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[第1055号]王海洋非国家工作人员受贿、挪用资金案——如何认定国家出资企业中工作人员的主体身份
一、基本案情
被告人王海洋，男，1981年9月29日出生，原系中国建筑第八工程局有限公司第一建设有限公司（以下简称中建八局第一公司）西客站交通枢纽项目部商务经理。2013年5月9日因涉嫌犯受贿罪被逮捕。
山东省济南市历下区人民检察院以被告人王海洋犯受贿罪、挪用公款罪向历下区人民法院提起公诉。
济南市历下区人民法院经公开审理查明：
（一）受贿事实
中建八局第一公司系国有企业，被告人王海洋在任该公司西客站交通枢纽项目部商务经理期间，利用负责项目工程预、决算签发、审核的职务便利，为分包施工队谋取利益，分别于2011年9月、2012年4月、2013年2月三次收受施工队负责人李忠阳、郭峰好处费共计人民币（以下币种同）27.6万元，据为己有。
（二）挪用公款事实
2011年9月14日，中建八局第一公司会计张娜将公款22万元转入王海洋个人农业银行账户，由王海洋保管。同年11月10日，王海洋利用保管该部分账外资金的职务便利，将其中147850.65元用于个人购买农业银行理财产品，进行营利活动，同年12月12日归还，获利约700元。济南市历下区人民法院认为，被告人王海洋身为国有企业工作人员，利用职务便利，为他人谋取利益，收受他人财物；利用职务便利，挪用公款进行营利活动，数额较大，其行为分别构成受贿罪和挪用公款罪。王海洋到案后如实供述了挪用公款的犯罪事实，依法可以从轻处罚。
王海洋家属为其积极退缴全部受贿赃款，依法可以酌情从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》的相关规定，历下区人民法院判决如下：
被告人王海洋犯受贿罪，判处有期徒刑十年六个月；犯挪用公款罪，判处有期徒刑二年；决定执行有期徒刑十一年。扣押在案的赃款人民币二十七万六千元予以没收，上缴国库。一审宣判后，被告人王海洋不服，向济南市中级人民法院提起上诉。其主要上诉理由是：中建八局第一公司是中建八局公司的全资子公司，中建八局公司又是中国建筑股份有限公司（以下简称中建股份公司）的全资子公司，而中建股份公司2009年7月上市，从国有公司演变为国有资本控股公司，中建八局公司和中建八局第一公司也随之转变为非国有公司。因此，其身份不属于国家工作人员，不具备受贿罪、挪用公款罪的主体要件。
济南市中级人民法院经公开审理查明的上诉人王海洋收受郭峰、李忠阳等人27.6万元贿赂以及挪用本单位资金147850.65元的事实和证据与一审相同。
济南市中级人民法院另查明，2007年12月，经国务院国资委同意，中国建筑工程总公司（以下简称中建总公司）联合中国石油天然气集团公司、宝钢集团有限公司、中国中化集团公司作为发起人（以上均为国有股东，其中中建总公司持股94%），发起设立中建股份公司。随后，中建总公司决定将中建八局公司100%国有法人股权作为其出资的一部分投入中建股份公司，并与中建股份公司签订了股权转让协议，中建八局公司由此成为中建股份公司独家持股的独资有限公司。2009年7月，中建股份公司在上海证券交易所上市，从2009年至2013年，该公司国有股东持股比例均保持在60%以上。2009年12月，中建股份公司为中建八局公司增资9.65亿元。2010年12月，经中建股份公司同意，中建八局公司收购上诉人王海洋所在单位中建八局第一公司49%的社会法人股及自然人股股权（另51%股权继续由中建八局公司持有）。2011年3月10日，中建八局第一公司工商登记注册变更为中建八局的独资有限公司。
济南市中级人民法院认为，上诉人王海洋身为非国有公司的工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额巨大；利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用，进行营利活动，数额较大，其行为构成非国家工作人员受贿罪和挪用资金罪，依法应当数罪并罚。原审认定王海洋的行为构成受贿罪和挪用公款罪有误，应当予以纠正。鉴于王海洋受贿赃款已全部追回，归案后如实供述其挪用资金的事实，对其依法可以从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第二项、《中华人民共和国刑法》第一百六十三条第一款、第二百七十二条第一款、第六十九条第一款、第六十七条第三款、第六十四条之规定，济南市中级人民法院改判如下：
上诉人王海洋犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑六年；犯挪用资金罪，判处有期徒刑一年；决定执行有期徒刑六年六个月。
二、主要问题
如何认定国家出资企业中工作人员的主体身份？
三、裁判理由
本案被告人王海洋的身份是否属于国家工作人员，应当综合以下两个问题进行分析认定：一是王海洋所在单位是否属于刑法意义上的国有公司；二是如果其单位不属于国有公司，王海洋是否属于《最高人民法院、最高人民检察院关于办理国家出资企业中职务犯罪具体应用法律若干问题的意见》（以下简称《国家出资企业意见》）第六条第二款所规定的国家工作人员类型。二审法院在查明有关事实的基础上，遵循上述思路，认定王海洋不具有国家工作人员主体身份，并据此改判。具体理由如下：
（一）被告人所属公司出资股东的性质决定了该公司的性质是非国有公司，由此被告人不是国有公司中从事公务的人员
刑法意义上的国有公司仅指国家出资的国有独资公司，不包含国有资本控股公司、国有资本参股公司等其他类型的国家出资企业。刑法条文中含有“国有公司”“非国有公司”的表述，但刑法条文没有对“国有公司”“非国有公司”的内涵和外延作出明确规定，对其界定只能依据最高司法机关出台的规范性指导文件。从最高人民法院2001年发布的《关于在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员利用职务便利非法占有本公司财物如何定罪问题的批复》、2003年发布的《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》、2005年出台的《关于如何认定国有控股、参股股份有限公司中的国有公司、企业人员的解释》等规定来看，刑法意义上的国有公司仅限于国有独资公司，这也是长期刑事司法实践中一贯掌握的标准。“两高”2010年联合出台的《国家出资企业意见》与上述规定一脉相承，在坚持国有公司、企业既定外延的基础上，仅对国家出资企业中“以国家工作人员论”的范围有所突破和扩大。
本案一审之所以认定被告人王海洋所在的中建八局第一公司是国有公司，王海洋的身份是国家工作人员，主要是基于该公司在诉讼阶段出具了一份证明：2010年前该公司的国有法人股占51%，社会法人股占10%，职工股占39%，2010年经上级同意改为国有企业，社会股和职工股资金全部退出。然而问题的关键是，能否仅凭该证明认定中建八局第一公司属于国有公司。我们认为，对公司性质的认定，不能仅凭公司的工商注册登记或者公司自身所做的说明，而应当严格依照《国家出资企业意见》第七条的规定，遵循“谁投资，谁拥有产权”的原则，从公司的实际出资情况进行认定。具体联系本案，从相关文件来看，2011年3月，中建八局第一公司变更为中建八局公司的全资子公司，中建八局公司是中建八局第一公司的唯一股东，因此中建八局公司的国有性质决定了中建八局第一公司的国有性质。然而，从股东实际出资情况来看，中建八局公司后改制为国有控股公司，即非国有公司，从而决定了中建八局第一公司属于国家出资企业，而不属于国有公司。这一过程大致可以划分为两个阶段：(1)中建八局公司原是国有公司中建总公司的全资子公司，2007年12月，该公司的股东即出资人变更为中建股份公司，此时，中建股份公司仍是国有公司，故中建八局公司也是国有公司。(2)2009年7月，中建股份公司在上海证券交易所上市，转变为国有控股公司，由此，中建八局公司因其股东不再是国有独资公司，其在性质上也就不再属于国有公司，而是转变为国有控股公司。相应地，中建八局第一公司的性质也应变为国有控股公司。基于上述分析，可以认定王海洋的身份不属于国有公司中从事公务的人员。
（二）从被告人的任职程序和实际履行的职责来看，被告人不属于《国家出资企业意见》规定的“国家工作人员”
《出资企业意见》第六条将非国有独资的国家出资企业中的国家工作人员分为两种类型：第一种类型与刑法第九十三条第二款对应，属于“委派型”国家工作人员。本案中，被告人王海洋所在公司及上级公司均为国有控股公司，故不属于国有公司委派到非国有公司任职的情形。第二种类型即“间接委派型”或者“代表型”国家工作人员。《国家出资企业意见》第六条第二款定：“经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定，代表其在国有控股、参股公司及其分支机构中从事组织、领导、监督、经营、管理工作的人员，应当认定为国家工作人员。”根据该规定，对于国家出资企业中的工作人员是否属于“国家工作人员”，应当从以下两个方面进行认定：一是形式要件，即经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定。这里的“组织”主要是指上级或者本级国家出资企业内部的党委、党政联席会。二是实质要件，即代表负有管理、监督国有资产职责的组织在国有控股、参股公司及其分支机构中从事组织、领导、监督、经营、管理工作，实质要件具有“代表性”和“公务性”两个特征。在判断层次上，对于形式要件、实质要件的判断分别属于形式判断和实质判断，首先要进行形式判断，形式判断是进行实质判断的重要前提和依据。
本案中，被告人王海洋任职本公司西客站交通枢纽项目部商务经理是经本公司总经理办公会研究决定任命，并非经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定任命。
综上，本案被告人王海洋不是国家工作人员，其利用职务之便，为他人谋取利益，收受他人贿赂的行为以及挪用本单位资金的行为，不构成受贿罪和挪用公款罪，应当以非国家工作人员受贿罪和挪用资金罪论处。
[第1056号]陈景雷等合同诈骗案——以适格农民名义低价购买农机出售而骗取国家农机购置补贴款的行为如何定性？
一、基本案情
被告人陈景雷，男，1982年6月2日出生，个体经营户。2012年8月28日因涉嫌犯诈骗罪被逮捕。
被告人胡党根，男，1974年7月4日出生，新余市农丰农机合作社法人代表。2012年8月16因涉嫌犯诈骗罪被取保候审。
被告人彭小云，男，1973年9月15日出生，个体经营户。2012年8月3日因涉嫌犯诈骗罪被取保候审。
江西省新余市渝水区人民检察院以被告人陈景雷、胡党根、彭小云犯合同诈骗罪，向新余市渝水区人民法院提起公诉。
新余市渝水区人民法院经公开审理查明：
2010年3月左右的一天，被告人陈景雷找到被告人胡党根，问胡党根是否能买到享受政府补贴的久保田牌插秧机，其加价大量收购，并告知胡党根如何规避检查等。根据规定，购买政府补贴农机的必须是本地农户并且每人限购一台，两年内不得转让。胡党根随即找到本地农户胡文生、李娟、黄且保、蒋春根帮忙，并许诺给每人人民币（以下币种同）500元好处费。同年4月1日，胡党根通过胡文生、李娟、黄且保、蒋春根签订补贴协议，以每台7000元的价格购买了4台久保田牌插秧机（该机市场价每台为19000元，政府每台补贴12000元）。之后，胡党根以每台9000元的价格卖给了被告人陈景雷，陈景雷又以每台13500元的价格倒卖至外地。
2010年3月的一天，陈景雷找到被告人彭小云，问彭小云是否能买到享受政府补贴的久保田牌插秧机，其加价大量收购，并告知彭小云如何规避检查等。彭小云随即找到本地农户彭小铁、彭小华、张绍英帮忙。同年3月25日，彭小云通过彭小铁、彭小华、张绍英签订补贴协议，以每台7000元的价格购买了4台久保田牌插秧机（其中1台是以彭小云自己的名义购买）。之后，彭小云以每台10500元的价格卖给了陈景雷，陈景雷又以每台"13500元的价格倒卖至外地。
2012年7月26日和8月3日，胡党根、彭小云主动到有关部门投案，如实交代了自己伙同陈景雷骗购政府补贴农机的事实。
新余市渝水区人民法院认为，被告人陈景雷、胡党根、彭小云无视国家法律，以非法占有为目的，违反严禁倒卖、空套补贴农机的规定，骗购享有政府补贴的农机进行倒卖，其行为均构成合同诈骗罪。其中陈景雷诈骗的数额为96000元，数额巨大；胡党根、彭小云诈骗的数额为48000,元，数额较大。公诉机关指控陈景雷、胡党根、彭小云的犯罪事实成立，指控的罪名正确，应当予以支持。案发后，胡党根、彭小去能主动到有关部门投案，如实供
述犯罪事实，具有自首情节，依法可以从轻处罚，陈景雷归案后，能够如实供述自己的犯罪事实，自愿认罪，依法可以从轻处罚。根据陈景雷、胡党根、彭小云的犯罪事实、犯罪情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第一项，第二十五条第一款，第六十七条第一款、第三款，第七十二条第一款、第三款，第七十三条第二款、第三款，第六十四条之规定，新余市渝水区人民法院判决如下：
1．被告人陈景雷犯合同诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金五万元上缴国库；
2．被告人胡党根犯合同诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金四万元上缴国库；
3．被告人彭小云犯合同诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金四万元上缴国库。
一审宣判后，被告人陈景雷不服，向新余市中级人民法院提出上诉。
陈景雷上诉提出：原判定性错误，其行为不构成合同诈骗罪，而应构成非法经营罪；原判量刑过重。
新余市中级人民法院审理查明的事实及证据与一审相同。新余市中级人民法院认为，上诉人陈景雷及原审被告人胡党根、彭小云采取欺骗手段，以符合农机补贴条件的农民名义，与农机主管部门签订购机补贴协议，以低价购得农机具并出售，骗取国家的农机购置补贴款，其行为均构成诈骗罪。其中陈景雷的犯罪金额为96000元，数额巨大，应当判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；胡党根、彭小云的犯罪金额为48000元，数额较大，应当判处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金。胡党根、彭小云能主动投案并如实供述犯罪事实，系自首，依法可以从轻或者减轻处罚；陈景雷归案后能如实供述其犯罪事实，系坦白，依法可以从轻处罚。陈景雷所提其构成非法经营罪且原判量刑过重的上诉理由没有事实和法律依据，不予采纳。原判认定的事实清楚，审判程序合法，但定性不准，适用法律错误，应予纠正。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第二项，《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第六十七条第一款、第三款，第七十二条第一款、第三款，第七十三条第二款、第三款，第六十四条之规定，新余市中级人民法院判决如下：
1．撤销新余市渝水区人民法院(2013)渝刑初字第00067号刑事判决；
2．上诉人陈景雷犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金五万元；
3．原审被告人胡党根犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金四万元；
4．原审被告人彭小云犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金四万元。
二、主要问题
以适格农民名义低价购买农机出售而骗取国家农机购置补贴款的行为如何定性？
三、裁判理由
本案审理过程中，关于被告人陈景雷、胡党根、彭小云的行为如何定性，大致存在以下四种观点：
第一种观点认为，被告人陈景雷、胡党根、彭小云的行为构成诈骗罪。主要理由有：陈景雷、胡党根、彭小云以符合条件的农户的名义购买享受政府补贴的插秧机，其行为既不是欺骗农户，也不是欺骗农机销售商，而是钻政策的空子，诈骗国家财产，使国家遭受损失。
第二种观点认为，被告人陈景雷、胡党根、彭小云的行为构成合同诈骗罪。理由有：陈景雷等人在购置农机时虚构了事实、隐瞒了真相，客观上实施了诈骗行为，且主观上是以骗取农机补贴款为目的。虽然国家补贴款并未直接被其占有，但其赚取的差价实际上就来源于国家补贴款。因陈景雷等人的诈骗行为具有利用以农户名义签订的补贴协议进行诈骗的特征，故符合合同诈骗罪的构成要件。
第三种观点认为，被告人陈景雷的行为构成非法经营罪，胡党根、彭小云的行为不构成犯罪。理由如下：
1．被告人陈景雷、胡党根、彭小云的行为不构成合同诈骗罪或者诈骗罪。首先，陈景雷、胡党根、彭小云主观上不具有非法占有的目的。陈景雷、胡党根、彭小云主观上是想从别人手上购买享受政府补贴的农机，然后通过倒卖赚取差价，而不是为了骗取政府补贴并直接占有。其次，陈景雷、胡党根、彭小云客观上没有占有农机补贴款。农机补贴款由省级财政部门与农机销售商结算，除非三被告人与农机销售商串通，否则无法占有农机补贴款，但在本案中，三被告人与农机销售商并没有串通行为。再次，向农机主管部门申请购买享受政府补贴的农机的主体、程序都是合法的，相关政府部门并不是受骗对象。本案中，申请购买享受政府补贴的农机的农户都具有购买资格，其依照程序申请购买农机，完全符合相关部门的规定，这些农户在申请购买农机的过程中，并没有欺骗行为。最后，农户自购买享受政府补贴的农机之日起两年内转让的，属于违规行为。对农户违规转让享受政府补贴的农机，三被告人受让的行为，行政机关可以使用行政手段进行规制。
2．被告人陈景雷的行为构成非法经营罪，胡党根、彭小云的行为不构成犯罪。财政部、农业部联合下发的《农业机械购置补贴专项资金使用管理暂行办法》（财农[2015111号）规定，农户自购买享受补贴的农机具之日起，原则上两年内不得转卖或转让。陈景雷、胡党根、彭小云明知涉案的8台久保田牌插秧机自农户购买之日起两年内不得转让，为谋取利益，违反该国家规定，购买后倒卖，其行为严重扰乱了农机市场的经营秩序，属于非法经营行为。其中，陈景雷倒卖8台，非法经营数额108000元，违法所得30000元；胡党根倒卖4台，非法经营数额36000元，违法所得8000元；彭小云倒卖4台，非法经营数额42000元，违法所得14000元。根据《江西省高级人民法院、江西省人民检察院、江西省公安厅关于办理破坏社会主义市场经济秩序罪案件具体适用法律若干问题的意见（一）》第三十二条的规定，刑法第二百二十五条规定的非法经营罪中的“情节严重”应以非法经营数额或非法所得数额巨大，或者非法经营数额或非法所得数额较大并具有其他严重情节为标准。其中，“数额较大”是指个人非法经营数额5万元以上或违法所得数额2万元以上；“数额巨大”是指个人非法经营数额10万元以上或违法所得数额3万元以上。“其他严重情节”包括：多次实施非法经营行为的；两年内因非法经营受过两次以上行政处罚的；利用职权从事非法经营活动，影响恶劣的；垄断货源、哄抬物价，对国民经济和社会安定造成严重后果的；进行非法经营活动造成恶劣社会影响或者其他严重后果的。根据上述规定，陈景雷的非法经营行为达到“情节严重”的标准，构成非法经营罪；胡党根、彭小云的非法经营行为没有达到“情节严重”的标准，不构成犯罪。
第四种观点认为，被告人陈景雷、胡党根、彭小云的行为不构成犯罪。理由是：符合农机补贴条件的农民与农机主管部门签订购机补贴协议，购得享受政府补贴的农机具后，陈景雷、胡党根、彭小云再从农民手上低价受让，并倒卖赚取差价。对农民违规出让享受政府补贴的农机具，被告人违规受让的行为，有关部门予以行政处理即可。
我们赞同第一种观点，即被告人陈景雷、胡党根、彭小云的行为构成诈骗罪。具体理由如下：
（一）被告人陈景雷的行为不构成非法经营罪
根据《最高人民法院关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》的规定，刑法中的“国家规定”是指，全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。其中，“国务院规定的行政措施”应当由国务院决定，通常以行政法规或者国务院制发文件的形式加以规定。以国务院办公厅名义制发的文件，符合以下条件的，亦应视为刑法中的“国家规定”：(1)有明确的法律依据或者同相关行政法规不相抵触；(2)经国务院常务会议讨论通过或者经国务院批准；(3)在国务院公报上公开发布。虽然财政部、农业部联合下发的《农业机械购置补贴专项资金使用管理暂行办法》规定，农户自购买享受补贴的农机具之日起，原则上两年内不得转卖或者转让，但是这一规定文件不属于刑法第二百二十五条的“国家规定”。非法经营罪以行为人违反国家规定为前提，故陈景雷、胡党根、彭小云的行为不构成非法经营罪。
（二）被告人陈景雷、胡党根、彭小云的行为不构成合同诈骗罪
根据刑法第二百二十四条的规定，合同诈骗罪的特征是“在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物”。本案中，三被告人以符合农机补贴条件的农民名义，与农机销售商签订农机购买合同，农机销售商按照农机市场价收取了购机款，可见，农机销售商没有被诈骗。三被告人诈骗的对象不是购买合同一方当事人——农机销售商，也不是另一方当事人——农户，而是国家。有观点据此认为，陈景雷、胡党根、彭小云以符合农机补贴条件的农民名义，与农机主管部门签订购机补贴协议，骗取了国家的农机购置补贴款，构成合同诈骗罪。我们认为，对合同诈骗中的“合同”，应当结合合同诈骗罪侵犯的客体和立法目的予以具体理解和把握。立法者将合同诈骗罪规定在刑法分则第三章“破坏社会主义市场经济秩序罪”的第八节“扰乱市场秩序罪”中，即合同诈骗罪侵犯的法益不仅是他人的财产所有权，而且侵犯了国家合同管理制度，破坏了社会主义市场经济秩序。因此，合同诈骗罪中的“合同”必须能够体现一定的市场秩序，与市场秩序无关以及主要不受市场调整的各种“合同”“协议”，通常情况下不应视为合同诈骗罪中的“合同”。被告人陈景雷等人以农户名义与农机主管部门签订的购机补贴协议不受市场秩序制约，不属于合同诈骗罪中的“合同”。
（三）被告人陈景雷、胡党根、彭小云的行为构成诈骗罪
首先，被告人陈景雷、胡党根、彭小云主观上具有非法占有的目的。如果符合农机补贴条件的农民为了生产经营的需要自己购买了享受政府补贴的农机，后面又不想再继续使用，将该农机出售给被告人，被告人通过倒卖赚取差价，就不能认定被告人主观上具有非法占有的目的。但是，陈景雷、胡党根、彭小云以符合农机补贴条件的农民名义，与农机主管部门签订购机补贴协议，主观上就是为了低价购得农机具，从而骗取国家的农机购置补贴款。其次，被告人采取了欺骗的手段。向农机主管部门申请购买享受政府补贴的农机的主体、程序表面上看起来都是合法的，其实相关政府部门受到了欺瞒，并不知道真正购买享受政府补贴农机的主体不是符合农机补贴条件的农民，而是不符合农机补贴条件的被告人。再次，被告人骗取了财物，即国家发放的农机补贴款。被告人陈景雷、胡党根、彭小云表面上似乎没有直接取得国家的农机补贴款，但经过省级财政部门与农机销售商结算农机补贴款后，被告人已实质占有农机补贴款。最后，陈景雷等人的行为具有应受刑罚惩罚性，不宜仅予行政处理。农户自购买享受政府补贴的农机之日起两年内转让的，属于违规行为；农户违规转让享受政府补贴的农机，他人受让的，行政机关可以使用行政手段进行规制。但是，本案中，真正购买享受政府补贴农机的主体并非符合农机补贴条件的农民，而是被告人。各被告人以欺骗手段倒卖农机多台，违法所得数额巨大或者较大，具有严重的社会危害性，司法机关对其行为追究刑事责任是适当的。
综上，被告人陈景雷、胡党根、彭小云以非法占有为目的，采取欺骗手段，以符合农机补贴条件的农民名义，与农机主管部门签订购机补贴协议，以低价购得农机具并出售，骗取国家的农机购置补贴款，其行为构成诈骗罪。
[第1057号]吴名强、黄桂荣等非法经营案——非法生产、经营国家管制的第二类精神药品盐酸曲马多，应如何定性
一、基本案情
被告人吴名强，男，1969年5月19日出生，农民。2011年10月21日因涉嫌犯贩卖、制造毒品罪被逮捕。
被告人黄桂荣，男，1968年1月1日出生，农民。2011年12月29日因涉嫌犯制造毒品罪被逮捕。
被告人吴玉源，男，1979年11月25日出生，农民。2011年10月21日因涉嫌犯制造毒品罪被逮捕。
被告人陈奕金，男，1959年3月3日出生，农民。2011年10月21日因涉嫌犯生产假药罪被逮捕。
广东省潮州市人民检察院以被告人吴名强犯贩卖、制造毒品罪，被告人黄桂荣、吴玉源犯制造毒品罪，被告人陈奕金犯生产假药罪，向潮州市中级人民法院提起公诉。
被告人吴名强、黄桂荣、吴玉源均辩称不知道所生产的是毒品，不构成贩卖、制造毒品罪。被告人陈奕金辩称不知道帮助运输的是假药，不构成生产假药罪。
潮州市中级人民法院经审理查明：被告人吴名强、黄桂荣以牟利为目的，在没有依法取得药品生产、销售许可的情况下，于2010年年底合伙生产盐酸曲马多及其他药品，二人约定共同出资，并由且吴名强负责租用生产场地、购买生产设备和原料、联系接单及销售渠道，黄桂荣负责调试生产设备、配制药品及日常生产管理。其后，吴名强租用陈让群位于潮安区庵埠镇美乡村美珠路路尾的老屋作为加工场地，并雇佣被告人吴玉源从事生产加工，雇佣被告人陈奕金帮助运输原料和生产出的药品成品。吴名强还安排吴玉源找个体印刷厂印刷了“天龙牌”盐酸曲马多包装盒及说明书。陈奕金按照吴名强的指示，多次将加工好的盐酸曲马多药片及包装盒、说明书运送至潮州市潮安区潮汕公路等处交给汪斌（另案处理）等人转卖。经查，2010年年底至2011年9月间，吴名强共卖给汪斌盐酸曲马多65件，汪斌通过物流公司将盐酸曲马多等药品转至河北省石家庄市等地销售，公安机关在涉案的医疗器械经营部提取到部分违法销售的“天龙牌”盐酸曲马多。2011年9月15日，公安机关查处了吴名强等的加工场，现场扣押盐酸曲马多药片115：3千克、生产盐酸曲马多的原料1280.25千克及加工设备等。至查处为止，吴名强等生产和销售盐酸曲马多药片等假药，获取违法收入人民币50750元。
潮州市中级人民法院认为，被告人吴名强、黄桂荣、吴玉源、陈奕金违反药品管理法规，未经许可，合伙非法生产经营国家管制的精神药品曲马多，情节严重，其行为均已构成非法经营罪，应依法予以惩处。公诉机关指控被告人吴名强、黄桂荣、吴玉源犯贩卖、制造毒品罪，指控被告人陈奕金犯生产假药罪的理由依据不足，不予支持。被告人吴名强、黄桂荣共同出资生产假药，其中，被告人吴名强负责购买生产设备和联系销售，被告人黄桂荣负责组织生产，在共同犯罪中均起主要作用，是主犯，依法应当按照其参与的全部犯罪处罚。被告人吴玉源受被告人吴名强和黄桂荣的雇佣和指挥参与制售假药，在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法可从轻处罚。被告人陈奕金帮助运输材料和假药，在共同犯罪中起辅助作用，系从犯，视其犯罪情节轻微，依法可免予刑事处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项，第三十七条，第二十五条，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第六十七条第三款，第六十四条之规定，判决如下：
1．认定被告人吴名强犯非法经营罪，判处有期徒刑四年十个月，并处罚金人民币20万元。
2．被告人黄桂荣犯非法经营罪，判处有期徒刑四年四个月，并处罚金人民币10万元。
3．被告人吴玉源犯非法经营罪，判处有期徒刑二年八个月，并处罚金人民币5万元。
4．被告人陈奕金犯非法经营罪，免予刑事处罚。
一审宣判后，被告人吴名强、黄桂荣、吴玉源、陈奕金均未提出上诉，公诉机关亦未抗诉，该判决已发生法律效力。
二、主要问题
非法生产、经营国家管制的第二类精神药品盐酸曲马多的行为，应如何定性？
三、裁判理由
本案争议焦点在于非法生产、经营国家管制的第二类精神药品盐酸曲马多的行为该如何定性。对此有三种不同意见：
第一种意见认为，被告人吴名强等的行为构成贩卖、制造毒品罪。根据刑法第三百五十七条和《中华人民共和国禁毒法》（以下简称《禁毒法》）的规定，盐酸曲马多系毒品，其生产、加工需要特殊的原料、设备及专门知识，可以推定吴名强等人明知盐酸曲马多的毒品性质，而仍然违反法律规定生产、销售，其行为依法构成贩卖、制造毒品罪。
第二种意见认为，被告人吴名强等的行为构成生产假药罪。吴名强等人是以生产药品的主观故意从事犯罪活动，而其没有生产该种药品的资质，故生产出来的药品不管有没有该药品的药效都是《中华人民共和国药品管理法》（以下简称《药品管理法》）所指的假药，吴名强等人的行为构成生产假药罪。
第三种意见认为，被告人吴名强等的行为构成非法经营罪。吴名强等人没有贩卖、制造毒品的故意，仅有生产、销售假药的故意，而其生产、销售国家管制的精神药品的行为同时又构成非法经营罪，生产、销售假药罪与非法经营罪发生竞合，应择一重罪处罚。比较两罪的法定刑，在没有出现致人体健康严重危害后果或其他严重情节的情况下，生产、销售假药罪的法定刑幅度较低，而且以生产、销售假药罪来定罪不能充分评价吴名强等人生产、销售盐酸曲马多的社会危害性，定非法经营罪更合适，能恰当地体现此类行为的本质在于违反国家禁止性管理制度。
我们同意第三种意见。本案具有一定的代表性，对于无资质的行为主体违反国家法律规定，生产、销售国家管制但临床上也在使用的精神药品的行为如何处罚，刑法条文没有明确规定，司法实践中又确实出现了一批这类案件。如何处理这类案件，涉及对精神药品性质的把握、罪与非罪的界限、此罪与彼罪的区分等一系列问题。具体分析如下：
（一）被告人吴名强等的行为不构成贩卖、制造毒品罪
曲马多(tramadol)是中枢非麻醉性镇痛药，化学名称为(±)-E-2-[（二甲氨基）甲基]-1-（3-甲氧基苯基）环己醇，简称反胺苯环醇。临床使用的主要是其盐酸盐，故又称盐酸曲马多。曲马多1962年在德国问世，我国自1994年起在临床上逐步推广此药。据有关资料显示，正常人如每天服用曲马多200毫克，大约半年后会产生药物依赖，而如果每天服用300400毫克（68颗药）甚至更多，可在短期内上瘾，长期大剂量服用可致中枢神经兴奋、呼吸抑制，并可产生耐受性和成瘾性及其他不良反应。目前世界范围内，曲马多滥用成瘾的问题主要在我国比较严重。2007年，国家食品药品监督管理局、公安部、卫生部将其收入《麻醉药品和精神药品品种目录（2007年版）》，作为第二类精神药品进行管理，国家食品药品监督管理局、卫生部还专门下发了《关于加强曲马多等麻醉药品和精神药品监管的通知》(国食药监办[2007)749号）。根据刑法第三百五十七条和《禁毒法》的规定，毒品是指鸦片、海洛因、甲基苯丙胺（冰毒）、吗啡、大麻、可卡因以及国家规定管制的其他能够使人形成瘾癖的麻醉药品和精神药品，据此，《麻醉药品和精神药品品种目录（2013年版）》中列举的121种麻醉药品和149种精神药品依法均可认定为毒品。但我们认为，临床上也在使用的精神药品，与常见的鸦片、海洛因、甲基苯丙胺等毒品还是有所不同，特别是成瘾性、危害性相对较低的第二类精神药品，其同时具有毒品和临床药品的双重性质。盐酸曲马多药片属于第二类精神药品，目前在我国市场上仍然流通，药店里也能买到，只是对其实行严格的管理。作为毒品，盐酸曲马多药片可能被吸毒者吸食，或者在缺少海洛因、甲基苯丙胺时被犯罪分子作为替代品使用，但当以医疗等目的被生产、加工、使用时，它的本质仍然是药品。故实践中对于非法生产、销售盐酸曲马多的行为如何定罪处罚还需谨慎。
根据刑法和已有相关司法解释的精神，我们认为，对于临床上使用的国家管制的麻醉药品、精神药品，在有证据证明确实作为毒品生产、销售的才涉嫌毒品犯罪。(1)从刑法第三百五十五条第一款关于贩卖毒品罪的规定来看，只有“向走私、贩卖毒品的犯罪分子或者以牟利为目的，向吸食、注射毒品的人提供国家规定管制的能够使人形成瘾癖的麻醉药品、精神药品的”才以贩卖毒品罪定罪处罚。第三百五十五条关于非法提供麻醉药品、精神药品罪的规定，要求特殊主体即依法从事生产、运输、管理、使用国家管制的麻醉药品、精神药品的人员才能构成，而贩卖毒品罪则没有要求特殊主体不管有无生产、经营资质的人或单位，都能构成该罪。根据该条规定，无资质的行为主体单纯以生产药品供临床使用为目的，生产、经营国家管制的麻醉药品、精神药品，事实上所生产的药品也没有流向毒品市场的，就不能认定为贩卖、制造毒品罪。(2)《最高人民法院研究室关于氯胺酮能否认定为毒品问题的答复》（已失效）规定，“鉴于氯胺酮被列在第二类精神药品管制品种目录中，且实践中临床使用较多，因此，对于明知他人是吸毒人员而多次向其出售，或者贩卖氯胺酮数量较大的行为人，才能依法追究刑事责任”当时氯胺酮还是第二类精神药品，后来调整为第一类精神药品，而且随着实践中氯胺酮逐渐成为常见类毒品，其危害性已非常明确，最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合印发的《办理毒品犯罪案件适用法律若干问题的意见》对办理氯胺酮等毒品案件的定罪量刑标准进行了明确规定，因此，《最高人民法院研究室关于氯胺酮能否认定为毒品问题的答复》已被最高人民法院清理司法解释的决定废止，但是该答复中体现出的对涉及第二类精神药品构成毒品犯罪认定所持的谨慎态度，对本案处理有参考意义。(3)《最高人民检察院法律政策研究室关于安定注射液是否属于刑法第三百五十五条规定的精神药品问题的答复》规定，“鉴于安定注射液属于《精神药品管理办法》规定的第二类精神药品，医疗实践中使用较多，在处理此类案件时，应当慎重掌握罪与非罪的界限。对于明知他人是吸毒人员而多次向其出售安定注射液，或者贩卖安定注射液数量较大的，可以依法追究行为人的刑事责任”。(4)《公安部关于在成品药中非法添加阿普唑仑和曲马多进行销售能否认定为制造贩卖毒品有关问题的批复》（公复字【2009】l号)也延续了上述司法解释的原则，要求公安机关在办案中应当注意区别为治疗、戒毒依法合理使用的行为与犯罪行为的界限，“只有违反国家规定，明知是走私、贩卖毒品的人而向其提供阿普唑仑和曲马多，或者明知是吸毒人员而向其贩卖或超出规定的次数、数量向其提供阿普唑仑和曲马多的，才可以认定为犯罪”。
综上，我们认为，对非法生产、销售国家管制的麻醉药品、精神药品的行为以制造、贩卖毒品罪定罪，必须同时符合以下条件：(1)被告人明知所制造、贩卖的是麻醉药品、精神药品，并且制造、贩卖的目的是将其作为毒品的替代品，而不是作为治疗所用的药品。(2)麻醉药品、精神药品的去向明确，即毒品市场或者吸食毒品群体。(3)获得了远远超出正常药品经营所能获得的利润。就本案而言，被告人吴名强等以生产药品的故意生产、销售盐酸曲马多，无证据表明生产出的盐酸曲马多流入毒品市场，故不构成贩卖、制造毒品罪。首先，吴名强等的主观犯意是将盐酸曲马多作为药品而非毒品进行生产、销售，吴名强、黄桂荣等人均供述其合资办厂的初衷是生产假药，不仅生产盐酸曲马多药片，还同时生产“感康片”等其他药品，事实上公安机关也查获了“感康片”等其他药品，吴名强找个体印刷厂印刷盐酸曲马多包装盒及说明书的行为也佐证了其主观上系生产假药而不是毒品的故意。其次，无证据表明生产出的盐酸曲马多流人毒品市场，反而有证据表明涉案的盐酸曲马多作为药品在市场上非法流通，公安人员在涉案的医疗器械经营部提取到违法销售的“天龙牌”盐酸曲马多，另案处理的同案人汪斌也在异地被抓获，被河北司法机关以非法经营罪追究刑事责任。最后，从吴名强等人的牟利情况来看，其并没有赚取超出正常药品价格的高额利润，也表明其并不是针对吸毒分子或贩毒分子销售。综上，本案不宜定贩卖、制造毒品罪。
（二）本案被告人吴名强等的行为构成生产、销售伪劣产品罪，生产、销售假药罪和非法经营罪的竞合，应以非法经营罪定罪处罚
1．被告人吴名强等的行为符合生产、销售假药罪的构成要件。生产、销售假药罪，是指明知是假药而进行生产、销售活动的行为。根据吴名强和黄桂荣的供述，其合作的目的就是制造假药，而吴玉源也供述其生产的是假药，说明三被告人都具有生产假药的主观故意。根据刑法第一百四十一条的规定，“假药”是指依照药品管理法的规定，属于假药和按假药处理的药品、非药品。药品管理法第四十八条规定，“有下列情形之一的为假药：（一）药品所含成份与国家药品标准规定的成份不符的；（二）以非药品冒充药品或者以他种药品冒充此种药品的。有下列情形之一的药品，按假药论处：（一）国务院药品监督管理部门规定禁止使用的；（二）依照本法必须批准而未经批准生产、进口，或者依照本法必须检验而未经检验即销售的；（三）变质的；（四）被污染的；（五）使用依照本法必须取得批准文号而未取得批准文号的原料药生产的；（六）所标明的适应症或者功能主治超出规定范围的”。本案被告人不具有生产精神药品的资质，没有取得药品批准文号而生产精神药品，所生产的药品应认定为假药。而《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售假药、劣药刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（已废止）第一条规定的生产、销售假药的情形之二就包括“属于麻醉药品、精神药品的”，该条规定本身就说明生产麻醉药品、精神药品的行为有可能构成生产假药罪而非制造毒品罪。
2．被告人吴明强等违反药品管理法规，擅自生产、销售药品，以假充真，销售金额达到5万元以上，行为符合生产、销售伪劣产品罪的构成要件。
3．被告人吴明强等的行为还构成非法经营罪。盐酸曲马多作为国家管制的精神药品，属于非法经营罪中所指的“法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品”。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售假药、劣药刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条规定：“实施生产、销售假药、劣药犯罪，同时构成生产、销售伪劣产品、侵犯知识产权、非法经营、非法行医、非法采供血等犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”被告人吴名强、黄桂荣、吴玉源的行为同时符合生产、销售假药罪，生产、销售伪劣产品罪和非法经营罪的构成要件，应在三罪中择一重罪处罚。刑法第一百四十一条对生产、销售假药罪的量刑规定了三个档次，其中没有“对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的”，“处三年以下有期徒刑或拘役，并处罚金”。刑法第一百四十条对生产、销售伪劣产品罪的量刑规定了四个档次，其中“销售金额五万元以上不满二十万元的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金”。刑法第二百二十五条对非法经营罪的量刑规定了两个档次，“情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产”。根据《最高人民法院关于适用刑法第十二条几个问题的解释》的规定，如果刑法规定的某一犯罪有两个以上的法定刑幅度，法定最高刑或者最低刑是指具体犯罪行为应当适用的法定刑幅度的最高刑或者最低刑。
本案中三被告人的行为如若按生产、销售伪劣产品罪量刑，因销售数额在20万元以下，应处“二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金”。如若按生产、销售假药罪量刑，因没有证据表明生产的假药对人体健康造成了严重危害，且本案审判时，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》尚未出台，认定“其他严重情节”的标准尚不明确，所以应先考虑适用第一档法定刑“三年以下有期徒刑或拘役，并处罚金”。而按照非法经营罪量刑，第一档法定刑最高可以到5年有期徒刑。比较三个罪名的第一档量刑幅度，非法经营罪的法定刑最高。此外，以生产、销售假药罪来定罪处罚，不能充分体现盐酸曲马多作为国家管制精神药品，比普通假药具有更大的社会危害性，不能充分评价吴名强等人生产、销售盐酸曲马多行为的社会危害性，而定非法经营罪能恰当地体现此类行为的本质在于违反国家禁止性管理制度。”
综上，潮州市中级人民法院对被告人吴名强、黄桂荣、吴玉源、陈奕金的行为以非法经营罪定罪处罚是适当的。
[第1058号]任海玲故意杀人案——如何把握“疑罪”的认定标准
一、基本案情
被告人任海玲，女，1979年6月16日出生，农民。2008年6月16日因涉嫌犯故意杀人罪被逮捕。
陕西省西安市人民检察院以被告人任海玲犯故意杀人罪，向西安市中级人民法院提起公诉。
西安市人民检察院指控：2005年，被告人任海玲与华某某相识并租房同居。2007年，华某某与被害人弥某某相识并有暧昧关系。华某某向任海玲提出分手，任海玲因此嫉恨弥某某。2008年5月14时22时许，任海玲谎称系华某某之妹，来到陕西省西安市雁塔区铁炉庙二村76号102室弥某某租房内。任海玲在与弥某某闲聊过程中，将事先准备的添加镇静药物的咖啡奶茶让弥某某喝下。随后，任海玲趁弥某某昏睡之际，持刀捅刺弥某某之子计某某颈部，致计某某椎动脉破裂大量失血而死亡，又持刀割伤弥某某左腕部，致弥某某轻微伤。任海玲作案后随即逃离现场。
针对上述指控，西安市人民检察院提供了以下证据：
1．证人文利贤（房东）证实，2008年5月15日早，听见弥某某呼救，来到弥某某房间后，见弥某某左手腕部有一处伤口；现场茶几上放着一把水果刀，文利贤把水果刀拨到地上，随即报警。
2．现场勘查笔录、照片及示意图证实，现场室内靠南墙放有一双人床，在床外沿处躺有一小男孩尸体，小孩上身穿背心，下身穿灰色长裤，赤脚。在小孩尸体上可见一处刀口，床单上有血迹。在进房门左侧有一白色小木柜，上面放有一把水果刀，刀上有血迹。现场勘查提取木柜上水果刀一把、弥某某睡衣一件和床单、茶几等处的血迹。经DNA鉴定证实，床单上的血迹、茶几上的血迹、水果刀上的血迹及弥某某睡衣衣襟正中的血迹为弥某某所留。
3．法医鉴定意见证实，死者计某某颈部正中见一6cm×5cm范围的皮下淤血，在其上部可见一1×0．2cm横行创口，创缘较齐，可见血液溢出，其左侧见一皮瓣形成。打开颈部，可见颈前肌肉软组织大量淤血，颈椎2、3椎体间可见一1．2cm×0．3cm创口，左侧椎间动脉断裂。结论：计某某系在被他人扼压颈部致机械性窒息的状态下，又被刺伤颈部致椎动脉破裂大量失血而死亡。鉴定意见还证实，计某某颈部创口皮瓣可由现场提取的水果刀两次抽动形成。
被害人弥某某左腕部见3条略平行的皮肤裂痕，分别为6．5cm、3cm、2cm，均已拆线，愈合良好，左腕部及各指活动、感觉无异常。结论：弥某某损伤为轻微伤。
4．公安部物证检验报告证实，弥某某睡衣及现场床单上的血迹中检出地西泮及阿普唑仑成分（该两种药具有抗焦虑、镇静催眠作用）。
5．被害人弥某某陈述，其和华某某是情人关系，任海玲也是华某某的情人。2008年5月14日22时许，任海玲来到弥某某住处，提了一个白色的塑料袋，里面装着豆腐干、火腿肠、两杯咖啡奶茶饮品等食品。弥某某向任海玲谈起她和华某某之间的感情。弥某某还把华某某以前送给她的一把水果刀拿出来让任海玲看。弥某某喝了任海玲带来的奶茶后觉得头晕，就躺下睡了。5月15日上午，弥某某不知道几点醒来后，发现左胳膊在流血，身边的孩子头上有血，鼻子往外冒血泡样东西。弥某某在一审庭审中另陈述，自己苏醒过来时，发现刀子在自己手中。
6．证人罗海棋（房东）证实，案发前日晚，他看见弥某某和一个女的在说话。23时许，他关大门时，看见弥某某家的灯还亮着。
7．证人王军民证实，2008年5月14日，王军民开车带任海玲和弥某某到蓝田玩。当天任海玲心情很不好。
8．证人华某某证实，华某某和任海玲、弥某某均系情人关系。任海玲见弥某某时自称是他妹妹。2008年5月13日，华某某向任海玲提出分手，任海玲不同意。华某某曾送给弥某某一把银色金属刀，是买三圈霸道电池带的赠品。
9．证人计某宏（弥某某之夫）证实，2008年5月15日9时许，计某宏接到房东电话称家里出事。计某宏发现弥某某黑色CECT直板手机和家里及院子大门的钥匙都不见了。房东一般是22时许关大门，大门是反锁的，没有院大门钥匙无法出去。
10．现场指认笔录及照片证实，被告人任海玲辨认丢弃案发时所穿衣物地点位于铁炉庙二村村口“黄河湾饺子馆”门前；去弥某某家时购买食物的商店系铁炉庙二村“春辉小家电”“祥意商店”；作案现场系铁炉庙二村76号l楼进门西侧弥某某租住房；丢弃手机地点系铁炉庙二村90号公共厕所。
11．辨认笔录及照片证实，被告人任海玲从7把刀具辨认出4号（即从现场提取的刀具）为其作案工具。
12．通话清单证实，被告人任海玲手机号13072907587与弥某某的手机号1582971243于2008年5月14日（案发当日）18：54、21：06、22：02、22：18、22：27多次通话。
13．被告人任海玲在公安机关曾作过9次供述。第一次供称：她和华某某同居三四年，华某某承诺离婚后和她结婚，但她发现弥某某和华某某有染，华某某还提出要与她分手。2008年4月，她在火车站办了一张手机卡，卡号为13072907587（未用身份证）专门用于和弥某某联系。她曾以华某某妻子和妹妹的身份劝弥某某离开华某某未果，遂产生杀死弥某某的念头。5月14日白天，她让朋友王军民开车载她和弥某某一起去蓝田玩。当日晚10时许，她通过电话联系后去了弥某某的家，去之前在村路边小超市买了奶茶饮料、鸡爪子、豆腐干。在弥某某家，她换了弥某某的睡裙，她俩就坐在床上聊，主要聊弥某某和华某某的感情问题。在聊的过程中，弥某某从床头柜里拿出一把折叠刀说是华某某送给自己的。她们在聊天时，抽了很多哈德门烟（后称是猴王香烟），又一起喝了奶茶，喝完后就睡了，弥某某将吃过的空袋子收拾到垃圾袋里扔到外面。任海玲睡觉时越想越生气，就拿起床头柜上的刀子在弥某某左胳膊上划了两刀，弥某某也没什么反应，流了很多血。她想可能是因为二人抽了很多烟，而且她枕着弥某某的左胳膊，把弥某某的胳膊枕麻了，弥某某才没有反应。这时，弥某某的孩子起来小便，她抱着孩子小便后孩子又叫妈妈，她当时想将错就错，就用手掐住孩子的脖子，孩子喊了两声，因她手上没劲，孩子又在哭闹，她就用刀在孩子脖子上戳了两刀，直到孩子不动了。她怕弥某某死不了，又用刀在弥某某的左手腕上割了一刀。刀子用完后，她就放在床头柜上了。天亮后，她听到外边有人开门，因为衣服上沾了很多血，就换上干净的衣服，拿了弥某某的手机，用塑料袋装了沾血的睡衣，出了弥某某家门，走到村里街上，把装衣服的塑料袋扔到垃圾筐，把手机扔进一个公共厕所冲掉。
被告人任海玲前五次供述与第一次供述基本相同。第二次供述还提到，她与弥某某发生争吵，弥某某先拿出刀，她拿了一根木棍打在弥某某后脑将其打晕，然后用刀子割弥某某手腕。此后，任海玲翻供称，她和弥某某发生争执后，弥某某用刀捅她，她抱起计某某抵挡，弥某某用刀刺中计某某。
被告人任海玲在一审庭审中辩称，案发当晚弥某某得知她是华某某情妇后，持刀要杀她，她将计某某抱起来抵挡，弥某某持刀戳中计某某，致计某某死亡。其辩护人提出，起诉书指控任海玲在弥某某所喝的咖啡奶茶中投放具有镇静作用的药物并持刀杀死计某某的证据不足，公诉机关的指控不能成立。
西安市中级人民法院经审理认为，公诉机关指控被告人任海玲因感情纠葛而报复杀害计某某的事实不清，证据之间存在的疑点和矛盾无法排除，现有证据不能证明起诉书指控的犯罪事实，也不能完全排除他人作案的可能。被告人任海玲的辩护人所提本案证据不足、公诉机关指控不能成立的辩护意见，予以采纳。具如下：第一，公诉机关当庭出示的被害人弥某某陈述、证人华某某、计某宏、王军民等的证言、手机通话记录等证据，仅能证明任海玲与华某某、弥某某三人存在感情纠葛，任海玲得知华某某因弥某某要与其分手而产生怨恨心理，具有作案动机；任海玲与弥某某在案发当日多次电话联系，并去过作案现场，具有作案时间。第二，被害人弥某某的睡衣及床单上的血迹中检出地西泮及阿普唑仑成分，但含有地西泮及阿普唑仑成分的镇静药物来源及残留物去向，缺乏相应的证据证实。任海玲归案后虽作过有罪供述，但从侦查到审判阶段从未供述过使用镇静药物的情况。第三，任海玲供述中提到的咖啡奶茶杯、烟头、手机、钥匙、血衣等物证，均未提取到案，无法印证其供述的真实性。第四，现场提取的刀具未作指纹鉴定，且刀具上未检出死者计某某的血迹，不能确定该刀具是作案工具，也不能确定任海玲曾持有该刀具。第五，侦查机关对现场周围住户没有系统排查，不能确定被害人弥某某所住院子的大门在案发当晚是否关闭、是否反锁，无法排除案发当晚有其他人进入案发现场。第六，在案证据之间还存在以下矛盾：（1）证人文利贤证实，其进入现场后，看见弥某某房中茶几上放着一把水果刀，其把水果刀拨到地上，但现场勘查笔录显示，在进房门左侧白色木柜上放着一把水果刀，刀上有血迹。（2）被害人弥某某称计某某睡前穿白色T恤、裤头，但现场勘查笔录和照片显示，计某某穿的是长裤。（3）任海玲归案后的多次供述存在矛盾。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第三项和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第二百四十一条第一款第四项之规定，西安市中级人民法院判决宣告被告人任海玲无罪。
一审宣判后，西安市人民检察院提出抗诉。理由如下：第一，本案有被害人弥某某陈述，证人华某某、王军民等的证言证实被告人任海玲有作案动机和作案时间。第二，弥某某称饮用任海玲带来的饮料后昏睡，对自己手腕被割以及儿子计某某被杀等一概不知，与鉴定意见证实的从床单上弥某某的血迹中检出地西泮及阿普唑仑成分相印证，足以认定任海玲在其带到现场的饮料中投放有镇静类药物。第三，任海玲供称用手卡住计某某的脖子，用刀在计某某颈部连续捅刺两下，与鉴定意见证实的计某某系在被他人扼压颈部致机械性窒息的状态下又被刺伤颈部致椎动脉破裂大量失血，以及计某某颈部创口皮瓣可由现场提取的水果刀两次抽动形成等情况相印证。第四，本案案发时现场只有任海玲及弥某某、计某某三人，不存在他人作案的可能。综上，应认定任海玲的行为构成故意杀人罪。
陕西省人民检察院认为，西安市人民检察院的抗诉理由成立，被告人任海玲持刀杀害计某某的基本事实清楚，基本证据确实，原审判决错误。
陕西省高级人民法院经审理认为，公诉机关提供的证据能够证实被害人计某某遇害，被告人任海玲有作案动机，去过犯罪现场，具有作案时间。但公诉机关证明任海玲杀害计某某的证据不充分，主要依据的是任海玲的供述，而任海玲的供述前后不一，诸多内容不合情理，且未得到其他证据印证。由于案件证据之间存在的矛盾无法排除，依据现有证据不能得出任海玲杀害计某某的唯一结论。据此，陕西省高级人民法院依法裁定驳回抗诉，维持原判。
二、主要问题
坚持疑罪从无原则，如何把握“疑罪”的认定标准？
三、裁判理由
疑罪从无，是司法机关认定刑事案件待证事实应当遵循的重要证据法则。坚持疑罪从无原则，要准确把握疑罪的认定标准。特别是当公诉机关对案件是否属于疑罪存在分歧意见时，法院要结合证明责任和证明标准充分说明认定疑罪的理由。
（一）对疑罪的认定应当紧扣法律规定的证明责任和证明标准，有针对性地说明理由
一般认为，“疑罪”是指定罪的事实不清、证据不足；案件中一般的细枝末节问题和不影响定罪事实的疑点，不可轻率适用疑罪从无原则。①这是认定疑罪的基本原则。具体到个案，对疑罪的认定，要注意结合证明责任和证明标准充分说明理由。
1．疑罪是公诉机关未能实现法定证明责任的结果
根据刑事诉讼法的规定，公诉案件中被告人有罪的举证责任由人民检察院承担。据此，人民检察院应当提供确实、充分的证据证明被告人有罪，否则，一旦因举证不力而导致疑罪，就应当承担败诉的后果。此外，疑罪的产生还有另外一个重要原因，即被告人针对指控提出合理的辩解。一旦被告人提出的辩解理由形成对犯罪事实的合理怀疑，也将导致疑罪。这种疑罪在本质上仍然是公诉机关未能实现法定证明责任所致。
从证明责任的角度，对疑罪的认定应当注意以下问题：第一，疑罪不同于有证据证明无罪的案件，如有证据证明被告人是无辜者，就该被告人而言，案件显然不是疑罪，应当宣告被告人无罪。这种无罪宣告不是基于疑罪从无原则所宣告的无罪，而是事实上的无罪。第二，疑罪不以被告人翻供或者提出辩解为前提，即使被告人笼统认罪，如其认罪供述的真实性缺乏保障，在案证据不能达到法定证明标准，也不能认定被告人有罪。因此，疑罪是公诉机关未能履行证明责任的结果，法院对疑罪的认定，应当结合公诉机关的证明责任说明理由。
2．疑罪是指定罪事实未能达到法定证明标准
疑罪是指定罪的事实不清、证据不足，不能将疑罪等同于事实证据有瑕疵的案件。根据“两高三部”发布的《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》对“证据确实、充分”证明标准的界定，所谓定罪的事实不清、证据不足，从诉讼证明的角度主要是指证据与证据之间、证据与案件事实之间存在矛盾，根据证据认定案件事实的过程不符合逻辑和经验规则，由证据得出的结论不是唯一结论。
实践中，疑罪有不同的表现形式，比较常见的就是以非法收集或者真实性缺乏保障的被告人口供作为定案根据的疑罪案件。有的案件，人民检察院提供的证据材料很多，但这些证据材料大多仅能证明犯罪事实存在，不能证明被告人与犯罪事实之间的关联，实际上主要是以被告人口供作为指控犯罪的根据。由于一旦被告人口供属于非法证据，依法应当予以排除，或者被告人口供缺乏其他证据的有效印证，真实性缺乏保障，则不能作为定案的根据，并最终会导致证据不足，不能认定被告人有罪。法院对疑罪的认定，应当立足个案特点，结合法定证明标准说明理由。
（二）对疑罪的认定应当注重审查证据，特别是被告人口供的真实性，以及现有证据能否证明被告人与犯罪事实之间的关联性
本案中，公诉机关对指控的犯罪事实提供了大量证据，但除被告人任海玲曾作出的认罪供述外，其他证据只能证明犯罪事实发生，任海玲有犯罪嫌疑，不能证明犯罪行为系任海玲所为。本案的关键定罪证据就是任海玲的认罪供述，但因侦查取证不够全面、细致，导致任海玲的认罪供述缺乏其他证据的有效印证，真实性缺乏保障，不能作为定案的根据。此外，在案证据之间存在一些重要的矛盾和疑点，无法作出合理解释。除去任海玲的认罪供述，公诉机关指控的犯罪事实显然达不到证据确实、充分的证明标准，对此类疑罪案件，依法不能认定任海玲有罪。具体分析如下：
第一，弥某某的陈述、证人华某某、王军民等的证言和手机通话清单等证据，能够证明被告人任海玲有作案动机和作案时空条件，但这些证据只能表明任海玲有犯罪嫌疑甚至重大犯罪嫌疑，不能直接建立任海玲与犯罪行为之间的关联。
第二，现场提取的血迹、刀具等证据，未检出被告人任海玲的指纹、DNA，不能建立任海玲与犯罪行为之间的关联。换言之，现场证据只能证明犯罪事实发生，无法证明犯罪行为系任海玲所为，实际上也无法证明任海玲在案发时身处犯罪现场。
第三，除被告人任海玲在侦查阶段的认罪供述外，只有弥某某陈述反映，任海玲案发前曾出现在犯罪现场。弥某某证实，2008年5月14日22时许，任海玲来到其住处，提了一个白色的塑料袋，里面装着豆腐干、火腿肠、两杯咖啡奶茶饮品等食品；其向任海玲谈起她和华某某之间的感情，还把华某某以前送给她的一把水果刀拿出来让任海玲看；其喝了任海玲带来的咖啡奶茶后觉得头晕，就躺下睡了；5月15日上午，不知道几点醒来后，其发现左胳膊在流血，身边的孩子头上有血，鼻子往外冒血泡样的东西。弥某某的陈述表明，其并未目睹犯罪过程，尽管其陈述反映任海玲有重大作案嫌疑，即任海玲具有作案时空条件，但该陈述只能证明案发前任海玲曾在犯罪现场停留，不能证明任海玲就是作案人。
需要指出的是，公诉机关指控的事实中提到，被告人任海玲将事先准备的添加了镇静药物的咖啡奶茶让弥某某喝下，导致弥某某昏睡。相关鉴定意见显示，弥某某睡衣及现场床单上的血迹中检出地西泮及阿普唑仑成分，似乎印证了弥某某所称其饮用任海玲带来的饮料后昏睡的说法和公诉机关指控的上述事实。但任海玲从未供述其向饮料中投放安眠镇定类药物并给弥某某服用的细节。更重要的是，案发次日，侦查机关将弥某某静脉血以及尿液送检，鉴定意见显示，上述检材中均未检出安眠镇定类药物。该证据与公诉机关指控的上述事实存在直接矛盾，如果弥某某案发前饮用添加安眠镇定类药物的饮料，案发次日在其静脉血和尿液中应当能够检出该类药物的成分。在弥某某静脉血和尿液中未检出安眠镇定类药物的鉴定意见，直接否定了公诉机关指控的上述事实，并且反映出弥某某所称其饮用任海玲带来的饮料后昏睡的说法存在重大疑点。同时，现场床单上有多处血迹，侦查机关只提取一处血迹送检，无法确定其他血迹是否含有安眠镇定类药物。此外，现场勘查笔录没有提到现场有咖啡奶茶饮料瓶，相关证据也未提取在案，无法确定现场是否有弥某某所称的饮料瓶，也无法进一步确定饮料瓶中是否有安眠镇定类药物。最后，任海玲曾供称其是在一家超市买的小零食，并带领公安人员指认了超市，但侦查人员未让超市工作人员辨认任海玲，未调取超市的销售记录、小票等证据，故现有证据无法确定任海玲购买饮料并向饮料中投放安眠镇定类药物。根据在案证据，关于弥某某所称其饮用任海玲带来的饮料后昏睡的说法，并未得到确证，进一步讲，弥某某为何对犯罪行为毫无知觉，缺乏合理解释。
第四，本案的关键证据是被告人任海玲曾在侦查阶段作出的认罪供述。但任海玲供述的关键细节均未得到其他证据印证，真实性无法确认，不能仅凭该供述认定任海玲有罪。关于任海玲供述与其他证据的关系及供述的证明价值，具体分析如下：
一是被告人任海玲供述的诸多细节均未得到相关物证的佐证。任海玲曾供称，作案后拿走被害人的手机以及沾血的睡衣，将睡衣扔到垃圾堆，将手机扔到村内的一个公共厕所内，并指认了抛弃上述物品的地点，但侦查人员没有提取到沾血的睡衣，也没有找到被抛弃的手机，仅在任海玲指认抛弃手机的地点进行拍照记录。任海玲还曾供称（弥某某也曾陈述），弥某某在家中吃了任海玲买的小食品，喝了任海玲买的饮料，包装袋扔在门外的垃圾堆，饮料杯放在桌子上，二人抽了很多香烟，但现场勘查笔录没有记载上述物证，现已丧失补查条件。
二是被告人任海玲曾供述，其到弥某某家时就准备报复杀人，但却未携带任何作案工具，不符合常理。
三是被告人任海玲供述的作案手段不具有特殊性，且属先证后供，可信度不高。任海玲曾供称，用手卡住计某某的脖子，用刀在计某某的颈部连续捅了两下，该供述得到尸检报告的印证，但该作案方式比较常见，不具有特殊性，且侦查人员在讯问任海玲之前，已对尸体进行检验，了解被害人的身体损伤及死因。
四是被告人任海玲翻供，辩称其和弥某某发生争执后，弥某某用刀捅她，她抱起计某某抵挡，弥某某用刀刺中计某某，尽管这一辩解比较牵强，但不能仅凭此证明或反推其具有杀人的犯罪事实。
第五，本案证据之间的重要矛盾和疑点缺乏合理解释。具体分析如下：
一是弥某某曾陈述，计某某睡前穿黑色印花图案的白色无袖衫、下身穿和上衣一套的短裤，但现场勘查笔录和照片均显示，计某某穿的是咖啡色中长裤。弥某某称案发后其没有给计某某换裤子，任海玲从未供述其杀死计某某后又给计换上长裤。计某某的衣服为何有变化，现有证据无法作出合理解释。
二是弥某某手部的刀伤究竟如何形成，现有证据并不能确定。弥某某在一审庭审中另陈述，自己苏醒过来时，发现刀子在自己手中，该情况无法作出合理解释。
三是关于作案工具水果刀在现场所处位置的证据之间存在矛盾。被告人任海玲曾供称作案后将刀子放在桌子上。弥某某则称其醒来后发现刀子在自己手中。证人文利贤证明，她进入现场后，见弥某某房中的茶几上放着一把水果刀，她把水果刀拨到地上。但现场勘查笔录显示，在进房门的左侧白色木柜上放着一把水果刀，刀上有血迹。上述四份证据证明的作案工具放置位置均不相同，无法作出合理解释。
四是弥某某丈夫计某宏称其家院子的大门钥匙和家里的钥匙不见了，侦查人员并未就此情况向弥某某、计某宏、房东等相关人员进行核实，无法确定是否有其他人持有弥某某家的钥匙。本案案发于2008年5月15日，正是汶川地震后第三天，西安震感明显，各个院落住户为躲震便利，不关闭大门。当时案发现场铁炉庙二村76号住有十余租住户，案发后侦查人员没有对住户进行调查，无法排除他人作案或进入现场的可能性。
综上，本案虽有一些证据表明被告人任海玲有作案动机和作案嫌疑，但因侦查取证较为粗疏，未能收集固定相关物证等客观证据。尽管公诉机关当庭出示大量证据，但除任海玲曾作出的有罪供述外，其他证据只能证明犯罪事实发生，不能建立任海玲与杀人行为之间的关联。同时，任海玲供述的细节缺乏其他证据印证，真实性缺乏保障，任海玲翻供的理由虽显牵强，但不能反推其翻供具有真实性，任海玲的供述不能作为定案的根据。最后，在案证据之间存在的重要矛盾和疑点缺乏合理解释，上述问题最终导致指控任海玲实施杀人行为的犯罪事实未能达到证据确实、充分的证明标准，一、二审法院坚持证据裁判和疑罪从无原则，作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决是依法有据的。
[第1059号]韩永仁故意伤害案——“明知他人报案而在现场等待”情形的具体认定
一、基本案情
被告人韩永仁，男，1944年3月7日出生，工人。2013年7月31日因涉嫌犯故意伤害罪被逮捕。
吉林省长春市人民检察院以被告人韩永仁犯故意伤害罪，向长春市中级人民法院提起公诉。
长春市中级人民法院经审理查明：被告人韩永仁与被害人逯永君均系长春市雪月山饭店的锅炉工，二人轮流值班，因韩永仁到雪月山饭店工作的时间早于逯永君，涉及锅炉房的事情饭店人员就交代给韩永仁，但未明确二人之间存在管理关系：2013年7月19日晚，逯永君值班。韩永仁供述称“21时许，我看见逯永君将锅炉水加冒，他还在休息室听收音机，我就批评他，他不服还骂我，我用手扒拉他一下，他将我推倒．我右侧胳膊磕到凳子上，我激了，想他平时就不好好烧锅炉，我一说他，他就骂骂咧咧，我想教训他，就从休息室的碗架子上拿起一把尖刀”。韩永仁持刀扎逯永君左大腿上段前内侧及前胸正中平乳头处各一刀，后逯永君抢下尖刀，持刀追撵韩永仁至雪月山饭店一楼大厅，逯永君因伤情较重倒地，尖刀脱手，被在大厅值班的服务员金岚捡起，韩永仁见状回到锅炉房休息室。金岚随即拨打“120”急救电话，并电话告知经理庞秀平。后韩永仁再次来到大厅，见逯永君趴在地上不动，地上有不少血，询问金岚是否报“120”，得到答允后回到锅炉房休息室。后庞秀平拨打“110”报警电话，并派饭店员工赵立东、方强到锅炉房看锅炉的运转情况及韩永仁的动向，韩永仁始终在锅炉房休息室待着，直至被公安人员带走。经法医鉴定：逯永君系因左大腿单刃锐器刺创造成股动脉离断致失血死亡。
长春市中级人民法院认为，被告人韩永仁故意伤害他人身体，致逯永君死亡，其行为已构成故意伤害罪，应依法惩处。鉴于案发后，韩永仁有合理依据相信会有人及时报案，客观上有足够时间、条件逃跑而未逃跑，待在锅炉房休息室，归案后认罪、悔罪，应视为自首，对韩永仁依法可从轻处罚；韩永仁与逯永君又系工友关系，二人因工作问题产生矛盾进而引发本案，韩永仁有让他人打电话救助逯永君的意思表示，对韩永仁又可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第六十七条第一款、第五十七条第一款、第三十六条第一款，判决如下：
1．被告人韩永仁犯故意伤害罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身。
2．被告人韩永仁赔偿附带民事诉讼原告人胡凤春经济损失人民币29305.5元。
宣判后，被告人韩永仁未上诉，检察机关也未抗诉，判决已发生法律效力。
二、主要问题
如何理解和把握“明知他人报案而在现场等待”构成自动投案的具体认定条件？
三、裁判理由
最高人民法院为明确认定自首的条件，先后出台了《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）及《最高人民法院关于处理自首和立功若干问题的意见》（以下简称《意见》）。《解释》第一条第一项规定：“自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问，未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。”这一规定反映了典型的自动投案所应具备的四个要素：投案时间、投案意志、投案对象、投案方式。结合司法实践中出现的问题，从鼓励行为人主动投案、节约司法资源的角度考虑，《解释》和《意见》又分别列举了多种视为自动投案的情形，其中《意见》规定了五类应该视为自动投案的情形，包括“明知他人报案而在现场等待，抓捕时无拒捕行为，供认犯罪事实”的情形。而在司法实践中，行为人犯罪后到案的过程较为复杂，有些行为并不完全符合自首的法律规定，但是符合自首的立法本意，对这些非典型的自首行为是否能够认定为自动投案，产生了很多争议。
在本案的审理过程中，对被告人韩永仁是否属于“明知他人报案而在现场等待，抓捕时无拒捕行为，供认犯罪事实”的情形，从而认定为自动投案，有两种不同意见：第一种意见认为，韩永仁查看被害人伤情后询问他人是否报“120”，仅可视为韩永仁对被害人有救治的意思，但“120”属于医疗机构，并非司法机关，韩永仁对现场有人拨打“110”报警并不知情，不能认定为自动投案。第二种意见认为，韩永仁虽然没有在现场看到他人报案，但结合案发现场情况，其有合理依据判断会有人及时报案，客观上有足够时间、条件逃跑而未逃跑，符合立法本意，应视为自动投案的情形。
我们同意第二种意见，理由如下：
（一）行为人根据现场情况，有合理依据判断有人及时报案的，属于“明知他人报案”
我们认为，《意见》规定的“明知他人报案”包括两种情况：一种是行为人作案后在现场等待，现场有人报案，行为人看到或者听到他人报案，当然属于“明知他人报案”；另一种是行为人虽然没有亲眼看到或者亲耳听到他人报案，但根据当时情况可以认定为“明知他人报案”的情形。判断后一种情形下的“明知他人报案”，主要是结合案件的具体情况和行为人的自身情况，推断其主观上是否“明知”。
本案中证人金岚首先拨打“120”急救电话，证人庞秀平来到现场后拨打“110”报案。”那么被告人韩永仁是否“明知他人报案”？我们认为，从以下三个方面可以判断出被告人“明知他人报案”：
第一，金岚拨打“120”急救电话后，韩永仁再次来到大厅，询问金岚是否报“120”，得到答允后回到锅炉房休息室。韩永仁供述“我从锅’炉房回到大厅是想看看逯永君怎样了，别人是否报警”。证人金岚证实“在救护车没来之前，韩永仁从锅炉房出来问报没报警，我说报警了，他就回锅炉房了…‘我分不清报‘110’和‘120”’。从以上证据可以看出，虽然金岚拨打的是“120”急救电话，但无论是金岚还是韩永仁对于“110”与“120”的区别都不是很清楚，认为打“120”也是报警。
第二，在刑事案件发生后拨打“120”急救电话抢救被害人的过程中，需要将案发现场的地点，被害人受伤的原因和程度向急救中心详细说明，虽然急救中心没有处理刑事案件的职能，但根据实际情况，“120”与“110”一般都有联动关系，很多命案的报案人员都是急救医生。本案系证人庞秀平到现场后报案，但被害人已当场死亡，如果急救医生到现场发现被害人被他人伤害致死而没有报案，也会立即报案。
第三，韩永仁持刀捅刺被害人后，被害人持刀追撵韩永仁至饭店一楼大厅，被害人倒在大厅地上，尖刀则被在大厅值班的金岚捡起，其看到了这些情况，知道已经有人发现其犯罪事实，还掌握了作案工具。此后韩永仁再次来到饭店大厅，确认已经拨打“120”电话才回到第一作案现场——锅炉房。对于当时的被告人来说，犯罪事实已经昭然若揭，在场证人还打了电话，无论是拨打“110”还是“120”，韩永仁都有合理的依据相信警察会赶到现场，所以韩永仁供述“我没报警，我寻思应该有人报警”的情况是真实可信的。
（二）行为人在案发后有足够的时间、条件能逃跑而未逃跑，自愿在现场等待被抓捕的，属于“在现场等待”
广义上讲，“在现场等待”包括三种情况：一是行为人作案后无法离开现场，不得不在现场等待；二是行为人作案后有条件逃走，但为了毁灭证据、继续作案、观察四周情况等而留在现场；三是行为人有条件逃走而未逃走，自愿在现场等待被抓捕。
我们认为，“明知他人报案而在现场等待，抓捕时无拒捕行为，供认犯罪事实”的情形之所以能认定为自动投案，在于其具备自动投案的本质特征：投案的主动性和自愿性。而投案的主动性和自愿性集中体现在“在现场等待”这一行为中。故此处的“在现场等待”只能是上述第三种情况，即行为人有机会逃走而未逃走，留在现场等待抓捕，主动、自愿地将自己交付法律制裁。具体来说，首先需要判断行为人在当时的情况下是否有条件逃走，如果行为人因为受伤、意识不清、被群众包围等客观因素而不得不留在现场，并非能够自由选择是否留在现场，则不能认定为自动投案。其次需要判断行为人不逃走的主观目的是什么，如果滞留现场是为了寻找作案机会、继续作案等而非等待抓捕，则不能认定为自动投案。
本案中，被告人韩永仁在刺伤逯永君后，人身自由并未受到限制，其自行回到锅炉房的过程中没有任何人阻拦、包围，虽然经理庞秀平到达现场后派饭店两名员工到锅炉房看锅炉的运转情况及韩永仁的动向，但韩永仁在庞秀平及其他员工到来之前，仍有足够的时间逃走而未逃走，始终在锅炉房休息室待着直至被公安人员带走。根据现场客观情况，韩永仁系在作案后完全有条件逃离现场而未逃离。此外，韩永仁留在现场没有任何毁灭证据、试图再次作案的行为，在意识到他人已经知道自己的犯罪行为、会去报案的情况下，韩永仁对公安机关会对自己采取人身控制措施有充分的认识，在这种情况下留在现场，被抓捕时没有拒捕行为，应认定其自愿在现场等待被抓捕。
综上，被告人韩永仁明知他人报案而自愿在现场等待被抓捕，被抓捕时没有拒捕行为，具有自动投案的主动性和自愿性，应认定为自动投案。
（三）对并未主动报案，在现场等待抓捕型的自首，从宽幅度不宜过大
从鼓励行为人主动投案、节约司法资源的角度考虑，对自首认定的条件可以做适度的放宽。但在准确认定是否成立自首的同时，对不同形式的自首在量刑时考虑的从宽幅度应当有所区别。自首制度的功能主要体现在节约司法资源和被告人本身人身危险性的降低两个方面，应该结合被告人到案的经过，到案后的表现，对犯罪行为的认识，认罪、悔罪的程度等多个方面综合判断其自首的价值。对于自己并未主动报案，现场等待抓捕型的自首，虽也具有投案的主动性和自愿性，但和主动到公安机关投案的典型自首相比，在考虑从轻时应当有所区别，以确实做到量刑均衡。
综上，一审法院认定被告人韩永仁构成自首，并依法从轻处罚是适当的。
[第1060号]周凯章等人组织出卖人体器官案——在获得被害人承诺的犯罪案件中，如何确定被告人的附带民事赔偿责任
一、基本案情
附带民事诉讼原告人欧阳某某，男，1992年2月7日生，湖北省十堰市人。
附带民事诉讼原告人舒某，男，1983年3月7日生，重庆市涪陵区人。
附带民事诉讼原告人丁某某，男，1980年3月30日生，安徽省安庆市人。
被告人周凯章，男，1956年3月29日生，医生。因涉嫌犯组织出卖人体器官罪予2012年3月30日被逮捕。
被告人张玉鑫，男，1975年10月8日生，麻醉师。因涉嫌犯组织出卖人体器官罪于2012年3月30日被逮捕。
被告人张伟荣，男，1963年4月21日生，无业。因涉嫌犯组织出卖人体器官罪于2012年3月30日被逮捕。
被告人赵英强，男，1987年10月21日生，无业。因涉嫌犯组织出卖人体器官罪予2012年3月30日被逮捕。
被告人叶杰龙，男，1968年9月14日出生，无业。因涉嫌犯组织出卖人体器官罪予2012年12月19日被逮捕。被告人陈秀琴，女，1978年9月11日生，护士。因涉嫌犯组织出卖人体器官罪于2012年3月30日被逮捕。
被告人陈玉高，男，1956年6月21日生，退休医生。因涉嫌犯组织出卖人体器官罪于2012年3月30日被逮捕。
被告人钟晨，男，1980年11月14日生，原系广州某医院血透中心员工。因涉嫌犯组织出卖人体器官罪于2012年3月30日被逮捕。
广东省东莞市第一市区人民检察院以被告人周凯章等8人犯组织出卖人体器官罪，向东莞市第一市区人民法院提起公诉。在本案审理过程中，附带民事诉讼原告人欧阳某某、舒某、丁某某提起附带民事诉讼。
东莞市第一市区人民法院经公开审理查明：
2011年，被告人周凯章、张伟荣和孙珂（另案处理）经商量后，出资购买手术设备、汽车等作案工具，伙同被告人张玉鑫、赵英强、陈秀琴、钟晨、陈玉高、叶杰龙及龙海燕、高峰、“赖院长”、梁宏基（均另案处理）等人从事肾脏买卖及非法移植活动。其中，周凯章系主刀医生，负责移植手术和手术指导：张玉鑫系手术麻醉师，负责手术安排、手术麻醉，承租广东省佛山市一处住所供卖肾者术后休养并做术后护理，同时还负责居间联系及分发卖肾者、医生助手、护士等人员的费用；张伟荣负责开车接送卖肾者、购肾者及同案人员，与卖肾者中介联系，与购肾者中介洽谈价格，收取并分发费用；钟晨系医生助手，协助周凯章进行移植手术；陈秀琴、龙海燕系护士，负责手术协助，其中陈秀琴还负责手术前抽取卖肾者血液样本；孙珂、赵英强系卖肾者中介，负责联系卖肾者，其中赵英强受孙珂指挥，还负责安排卖肾者在佛山市、东莞市等地的出租屋等待卖肾，以及卖肾者在此期间的食宿和身体检查；陈玉高、叶杰龙系购肾者中介，负责寻找购肾者，与周凯章等人联系手术事宜，并在手术前联系张伟荣拿卖肾者的血液样本到医院与购肾者的血液样本配对，陈玉高还负责安排购肾者手术后在其承包的广州某医院休养。
2012年1月，被告人张伟荣将被告人赵英强介绍的卖肾者被害人欧阳某某送到佛山市某医院，被告人周凯章等人通过手术将欧阳某某的肾脏移植到购肾者宋某某体内。同年2月初，被害人舒某、丁某某通过某网站联系上赵英强，并商定以2万元出卖肾脏。赵英强安排舒某、丁某某住在东莞市一出租屋，并到医院检查身体。后被告人张伟荣、张玉鑫等给舒某、丁某某抽血，经化验，舒某与被告人陈玉高介绍的购肾者黄某配型成功。同月21日，赵英强让舒某签下自愿卖肾协议，后将舒某带至广东省广州市某别墅，周凯章等人将舒某的肾脏移植到黄某体内。同月23日，陈玉高通知张伟荣有一名患者与丁某某配型成功。赵英强让丁某某签下自愿卖肾协议后，将其带至上述广州市某别墅，周凯章等人将丁某某的肾脏移植到购肾者体内。经鉴定，被害人欧阳某某右肾被切除，系七级伤残；被害人舒某左肾被切除，系八级伤残；被害人丁某某左肾被切除，系八级伤残。
东莞市第一市区人民法院认为，被告人周凯章、张玉鑫、张伟荣、赵英强、叶杰龙、陈秀琴、陈玉高、钟晨的行为均已构成组织出卖人体器官罪。周凯章、张玉鑫、张伟荣、赵英强、叶杰龙、陈秀琴多次组织出卖人体器官，情节严重。周凯章、张玉鑫、张伟荣、赵英强、叶杰龙、陈玉高在各自所参与的共同犯罪中均起主要作用，是主犯，依法按其参与的全部犯罪处罚；陈秀琴、钟晨在各自所参与的共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法对其从轻处罚。周凯章、张玉鑫、张伟荣、赵英强、陈秀琴、钟晨归案后如实供述自己的罪行，依法对其从轻处罚。周凯章等被告人明知缺乏器官移植的相关资质，为牟利仍违法实施器官移植手术，并利用部分被害人急需用钱的心理和生活困难的处境，与被害人达成出卖器官协议，协议签订时双方的信息、地位并不对等，其行为违反公序良俗，主观恶性明显，且对被害人的健康造成了损害，应当承担民事赔偿责任。对各被害人提出的残疾赔偿金、伤残鉴定费、交通费、误工费、营养费等赔偿请求，予以支持。但各被害人明知被告人的行为违法，为获得报酬而自愿出卖器官，具有一定过错，应自行承担40%的责任。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条之一第一款，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第六十七条第三款，第五十三条，第五十五条第一款，第五十六条第一款，第三十六条第一款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第九十九条第一款、第一百零二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条，《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、第一百一十九条、第一百三十条，《中华人民共和国侵权责任法》第四条、第六条、第八条、第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条、第十七条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十四条、第二十五条的规定，判决如下：
1。被告人周凯章犯组织出卖人体器官罪，判处有期徒刑十年，剥夺政治权利一年，并处罚金人民币50万元。
2。被告人张玉鑫犯组织出卖人体器官罪，判处有期徒刑九年，并处罚金人民币30万元。
3。被告人张伟荣犯组织出卖人体器官罪，判处有期徒刑八年六个月，并处罚金人民币20万元。
4。被告人赵英强犯组织出卖人体器官罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币10万元。
5。被告人叶杰龙犯组织出卖人体器官罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币15万元。
6。被告人陈秀琴犯组织出卖人体器官罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币10万元。
7。被告人陈玉高犯组织出卖人体器官罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币6万元。
8。被告人钟晨犯组织出卖人体器官罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币2万元。
9。被告人周凯章、张玉鑫、张伟荣、赵英强、叶杰龙、陈秀琴连带赔偿附带民事诉讼原告人欧阳某某88800元。
10。被告人周凯章、张玉鑫、张伟荣、赵英强、陈秀琴、陈玉高、钟晨连带赔偿附带民事诉讼原告人舒某101612.93元。
11。被告人周凯章、张玉鑫、张伟荣、赵英强、陈秀琴、陈玉高、钟晨连带赔偿附带民事诉讼原告人丁某某34931.82元。
宣判后，被告人周凯章上诉提出，本案赔偿主体应为接受器官移植的病人，原审认定的赔偿主体错误；本案应做医疗事故鉴定。
东莞市中级人民法院经二审审理认为，被告人周凯章等人的犯罪行为致使被害人欧阳某某、舒某、丁某某遭受经济损失，除承担刑事责任外，依法还应承担相应的民事赔偿责任。考虑到各被害人自身的过错，其应自行承担40%的经济损失。原审判决附带民事部分认定事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，责任划分准确，处理适当，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项的规定，裁定驳回上诉，维持原判。
二、主要问题
1。取得被害人承诺的犯罪行为，被害人能否在刑事诉讼中提起附带民事诉讼？
2。如何确定附带民事诉讼的赔偿范围？
3。如何确定被告人在此类犯罪中承担的民事赔偿责任的比倒？
三、裁判理由
近年来，组织出卖人体器官犯罪案件时有发生，人们在对此类犯罪分子表达痛恨之情和严惩的意愿之余，也对被害人仅为了几万元甚至更少之利而出卖自己器官的做法感到不解。在审判实践中，除依法追究被告人的刑事责任外，对于被害人提起的附带民事诉讼如何判处民事赔偿责任，特别是如何看待被害人自身的过错问题，存在一定争议。本文就此从三个层面加以分析。
（一）对获得被害人承诺的犯罪，被害人仍可提起附带民事诉讼
罗马法中有“得承诺的行为不违法”的格言。一般来说，被害人请求或者许可行为人侵害其法益，表明其放弃了该法益，既然如此，法律就没有必要对该法益进行保护。在我国刑法中，被害人的承诺若符合一定条件，也可以排除侵害行为的违法性。在以违反被害人意志为前提的犯罪中，如非法侵入住宅罪、故意毁坏财物罪等，被害人的承诺可以使上述行为消除社会危害性，从而不构成犯罪。而有些情形下，被害人承诺因被害人不具有承诺能力或被害人所作承诺违反法律的禁止性规定及公序良俗而无效，该承诺不影响犯罪的成立。如在拐卖、拐骗儿童犯罪或组织出卖人体器官犯罪中，即使得到被拐卖儿童或器官出售人的承诺，仍可能构成犯罪。我国法律不认可人体器官买卖具有合法性，相反，刑法将组织出卖人体器官的行为规定为犯罪。
本案中，被告人周凯章等人虽然获得了被害人关于出售器官的口头或书面同意，但该被害人承诺只表明被害人愿意接受器官被摘除、健康受损的结果，仅具有否定故意伤害罪成立的作用。公民自愿出售器官的承诺违反了《人体器官移植条例》关于严禁买卖人体器官的规定和公序良俗，对周凯章等人的行为构成组织出卖人体器官罪并无实质影响。在周凯章等人的组织安排下，被害人的肾脏被割除并移人他人体内，自身健康严重受损，该犯罪后果的发生与周凯章等人的组织安排和实施器官割除手术的行为有直接因果关系，周凯章等人应该对此另行承担民事赔偿责任。因此，被害人在本案中可以提起附带民事诉讼，要求周凯章等人承担赔偿责任。关于周凯章提出赔偿义务主体应为接受器官移植人员的上诉理由，我们认为，虽然被害人的器官被周凯章等人分别植入他人体内，但接受器官移植的人并未直接实施侵害被害人身体健康的行为，与周凯章等人也并无共同犯罪故意，并未直接对被害人的身体健康构成侵害，故无须承担民事赔偿责任。
（二）附带民事诉讼赔偿范围的确定，在现行法律框架内可适当体现原则性与灵活性的统一
刑事附带民事诉讼的赔偿范围一直是困扰刑事司法工作的一个突出问题。我国刑事诉讼法及相关司法解释将刑事附带民事诉讼的赔偿范围限定于物质损失，这与刑法总则中对犯罪分子根据情况判处赔偿经济损失的规定一致，但立法并未对“物质损失”或“经济损失”作出明确界定。最高人民法院2000年制定的《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》（已废止）第二条规定：被害人因犯罪行为遭受的物质损失，是指被害人因犯罪行为已经遭受的实际损失和必然遭受的损失。但关于死亡赔偿金和残疾赔偿金（以下简称“两金”）是否属于物质损失的问题，在以往争议较大。根据最高人民法院2001年制定的《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第九条的规定，“两金”属于精神损害抚慰金，故不属于附带民事诉讼的赔偿范围。但最高人民法院2004年制定的《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《人身损害赔偿解释》）又将死亡赔偿金、残疾赔偿金界定为物质损失，是对未来可期待收入损失的赔偿，因而属于财产损害赔偿。2007年7月1日施行的《中华人民共和国侵权责任法》（以下简称《侵权责任法》）第十六条也再次确认了“两金”属于物质损失的范围，至此，“两金”属于物质损失获得了法律上的依据。
但在司法实践中，各地法院对刑事附带民事诉讼中是否判赔“两金”仍犯罪案件中，被告人大多经济条件较差，无赔偿能力或赔偿能力很低，若不加区分地一律判赔“两金”，势必会造成大量“空判”，引发缠讼、闹访，不利于维护社会稳定。二是在刑事附带民事诉讼中，判决被告人承担刑事责任是对被害方进行抚慰和救济的主要方式，民事赔偿是补充方式。被告人已经因为犯罪被判刑，在此情况下仍要求被告人承担高额的赔偿责任，一定程度上会造成双重处罚的问题。但从法理上讲，赔偿责任和赔偿能力是两回事，是否具有赔偿能力不应成为决定被告人是否承担赔偿责任的前提。因此，最高人民法院在2013年实施的《关于适用（中华人民共和国刑事诉讼法）的解释》（以下简称《解释》）中对此作了相对模糊的规定，即在附带民事诉讼的赔偿范围中未明确列明“两金”，而是在列明其他赔偿事项后用一个“等”字兜底，允许法院在审理案件时灵活把握。
我们认为，本案中，相关法院判决被告人周凯章等人赔偿3名附带民事诉讼原告人主张的残疾赔偿金是正确的，主要理由如下：
第一，将残疾赔偿金纳入物质损失有合法依据。从立法上看，《侵权责任法》已将“两金”纳入物质损失的范围，将“两金”认定为对被害人未来可期待收入损失的赔偿。虽然《解释》第一百五十五条第二款中未明确列明“两金”属于附带民事诉讼的赔偿范围，但根据第三款之规定，对于驾驶机动车致人伤亡构成犯罪的，附带民事诉讼的赔偿范围包括“两金”。这表明最高人民法院在《解释》中明确认可“两金”属于附带民事诉讼中的物质损失的范围，否则该条款就违反了刑事诉讼法关于附带民事诉讼只应赔偿物质损失的规定。根据《解释》第一百五十五条第二款，犯罪行为造成被害人人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支付的合理费用，以及因误工减少的收入；造成被害人残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费等费用；造成被害人死亡的，还应当赔偿丧葬费等费用。此处的“残疾生活辅助具费等费用”，可以理解为除了残疾生活辅助具费以外还有其他费用，如残疾赔偿金。
第二，本案中判赔残疾赔偿金有利于最大限度地维护被害方合法权益。现有证据证实，被告人周凯章等人通过组织贩卖3名被害人暨附带民事诉讼原告人的器官获利78万元，却仅支付给上述3名原告人共6万元，周凯章等人实际获利70余万元。而3名原告人因犯罪所受的直接物质损失总共仅有数千元，在此情况下，如果法院不判令周凯章等人赔偿3名原告人的残疾赔偿金，则周凯章等人的大部分获利将作为违法所得被罚没，上交国库，这无疑不利于保护3名原告人的合法权益。可见，本案将残疾赔偿金纳入附带民事诉讼的赔偿范围有法律依据，并有利于最大限度地维护被害人的合法权益，也不会造成“空判”，影响法院生效判决的权威。
（三）取得被害人承诺的犯罪案件中，可以适当减轻被告人的附带民事赔偿责任
在组织出卖人体器官犯罪案件中，被告人取得被害人的书面或口头承诺并不影响其行为构成本罪，但被害人作为成年人，明知国家禁止买卖人体器官，为获得金钱仍同意被告人摘除其器官，对自己重伤结果的发生也存在一定过错，应承担相应的责任。根据《侵权责任法》第二十六条之规定，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任，故被告人周凯章等人不应对3名附带民事诉讼原告人的全部损失承担赔偿责任。关于被害人的过错可以在多大程度上减轻侵权人的责任，相关司法解释并无明确规定，个别省制定的地方性法规对此有所涉及。例如，2014年的《广东省道路交通安全条例》（已废止）第四十六条第一款规定，机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人负事故次要责任的，由机动车一方承担80%的赔偿责任。目前，实践中主要由法院根据双方的过错程度自由裁量，合理确定分担比例。通常，若双方对损害结果的发生负同等责任，则双方各承担50%的赔偿责任，若侵权人负主要责任，被侵权人负次要责任，则侵权人承担60%—90%的赔偿责任是合理的。本案中，周凯章等人为谋取非法利润，通过网站、中介等发布买卖器官广告，被害人为获得小额金钱，即同意将自己的器官出卖给周凯章等人用于移植给他人，虽然被害人的行为也违反公序良俗，甚至也具有一定的违法性，但被告人的违法程度更高，且已经构成犯罪，直接造成了被害人重伤的损害结果。综合分析，周凯章等人应对损害结果的发生承担主要责任，附带民事原告人对此应承担次要责任。一审法院判决周凯章等人承担60%的责任，3名附带民事诉讼原告人承担40%的责任，是妥当的。
[第1061号]孟某等强奸案——被害人无明显反抗行为或意思表示时，如何认定强奸罪中的“违背妇女意志”
一、基本案情
被告人孟某，男，1992年2月18日生，学生。2014年4月25日因涉嫌犯强奸罪被逮捕。
被告人次某，男，1990年1月3日生，学生。2014年4月25日因涉嫌犯强奸罪被逮捕。
被告人索某，男，1992年12月8日生，学生。2014年4月25日因涉嫌犯强奸罪被逮捕。
被告人拉某，男，1993年1月13日生，学生。2014年4月25日因涉嫌犯强奸罪被逮捕。
被告人多某，男，1991年10月l1日生，学生。2014年4月25日因涉嫌犯强奸罪被逮捕。
湖北省武汉市人民检察院以被告人孟某、次某、索某、多某、拉某犯强奸罪，向湖北省武汉市中级人民法院提起公诉。
被告人孟某、索某、多某及其辩护人提出，被害人在整个过程中没有拒绝、反抗、呼救，系自愿与被告人发生性行为。被告人次某的辩护人亦提出不能排除被害人系自愿与次某发生性关系的可能性。被告人拉某的辩护人提出拉某系从犯等辩解意见，请求减轻或从轻处罚。
湖北省武汉市中级人民法院经审理查明：2014年3月16日凌晨3时许，被告人孟某在武汉市洪山区鲁磨路的VOX酒吧内与被害人朗某（美国籍）跳舞相识，后孟某趁朗某醉酒不省人事之际，骗取酒吧管理人员和服务员的信任，将朗某带出酒吧。随后，孟某伙同被告人次某、索某、多某、拉某将朗某带至武汉东湖新技术开发区政苑小区“星光大道KTV”的202包房。接着，多某购买避孕套，并向次某、索某和拉某分发。次某、索某和拉某趁朗
某神志不清，先后在包房内与其发生性关系。孟某和多某欲与朗某发生性关系，但因故未得逞。当日，朗某回到任教学校后，即向公安机关报警。经鉴定，被害人朗某双上臂及臀部多处软组织挫伤。
同年3月18日，被告人孟某、次某、索某、多某、拉某分别在其学生公寓内被公安机关抓获。
湖北省武汉市中级人民法院一审认为，被告人孟某等五人在被害人处于醉酒无意识状态下，骗取酒吧工作人员的信任，谎称系被害人的朋友，从酒吧带走被害人，预谋实施性侵害，并利用被害人不知反抗、不能反抗的状态和不敢反抗的心理，违背被害人意志，共同对被害人实施了性侵行为，其行为均已构成强奸罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人孟某、次某、索某、拉某在共同犯罪中起主要作用，系主犯。被告人多某在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法应当对其从轻处罚。依据《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第三款第一项及第四项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条第一款、第五十五条、第五十六条、第六十七条第三款的规定，判决如下：
1．被告人孟某犯强奸罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利三年。
2．被告人次某犯强奸罪，判处有期徒刑十三年，剥夺政治权利二年。
3．被告人索某犯强奸罪，判处有期徒刑十三年，剥夺政治权利二年。
4．被告人拉某犯强奸罪，判处有期徒刑十二年，剥夺政治权利一年。
5．被告人多某犯强奸罪，判处有期徒刑十年，剥夺政治权利一年。
一审宣判后，五被告人均不服，以被害人无明显反抗行为，系自愿与其发生性关系为由，向湖北省高级人民法院提出上诉。
湖北省高级人民法院二审认为，一审认定的事实清楚，证据确实充分，定罪准确，审判程序合法。裁定驳回上诉，维持原判。
二、主要问题
被害人无明显反抗行为或意思表示时，如何认定强奸罪中的“违背妇女意志”？
三、裁判理由
强奸罪是指违背妇女意志，使用暴力、胁迫或者其他手段，强行与妇女发生性交的行为。强奸罪侵犯的是妇女性的不可侵犯的权利，即妇女按照自己的意志决定自己性行为的权利。因此，是否违背妇女意志是强奸罪犯罪构成的关键要素，也是司法实务中较难判断和把握的情节。
违背妇女意志，是指未经妇女同意而强行与之发生性交的行为。判断是否违背妇女意志，关键要看妇女对发生性行为是否同意，至于妇女表示同意是发生性交之前还是性交过程中，均不影响同意的成立。但女方无明显反抗行为或反抗意思表示时，不得据此推定为默示状态下的不违背妇女意志。我们认为，对妇女是否同意不能以其有无反抗为标准。由于犯罪分子在实施强奸时的客观条件和采用的手段不同，对被害妇女的强制程度也相应的有所不同，因而被害妇女对犯罪行为的反抗形式和其他表现形式也会各有所异，有的因害怕或精神受到强制而不能反抗、不敢反抗或不知反抗。因此，不能简单地以被害妇女当时有无反抗意思表示，作为认定其是否同意的唯一条件。对妇女未作反抗或者反抗表示不明显的，要通观全案，具体分析，综合认定。一般而言，可以从以下三个方面来分析判断被告人的行为是否“违背妇女意志”：
（一）案发时被害妇女的认知能力
被害人的认知能力是被害人意思表示的前提。在强奸犯罪中，被害人的意思表示直接影响犯罪的成立与否，但在判断其意思表示之前，首先需要对被害人的认知能力进行判断和识别。我国刑法学界的通说认为，不满14周岁的幼女和精神障碍者对性权利无承诺能力，即使存在承诺也不能阻却行为人构成强奸罪。这主要是由于幼女和精神障碍者存在心智方面的不足，不能正确理解对性权利承诺的内容和意义。同样，对于年龄、智力和精神状况足以作出本人真实意思表示的被害人，也要考虑其案发当时的神志状况能否正确表达其内心真实意愿。
本案中，从被害人自身年龄和正常状态下的智力、精神状况来看，并不存在心智认知能力方面的不足。但是，案发当晚，多名证人证实被害人在酒吧中由于饮酒过量而呕吐不止，这说明其已明显处于醉酒状态；被告人孟某寻找各种理由，欺骗酒吧管理、服务人员，伙同其他被告人将被害人带出酒吧。被害人被五名被告人带到案发现场时，需要由两名被告人搀扶才能行走。此时，被害人因为醉酒已失去了正常的分辨能力和认知能力，不能正确认知自身处境，不能正确表达内心真实意愿，其间可能对被告人的一些言行产生错误的理解和反应，但不应据此认定被害人对被告人要求发生性行为默示同意。
（二）案发时被害妇女的反抗能力
强奸罪客观上通常表现为，行为人使用暴力、胁迫或者其他手段，使妇女处于不能反抗、不敢反抗、不知反抗状态或者利用妇女处于不知、无法反抗的状态而乘机实行奸淫。司法实践中，不同的被害妇女由于各自的生理、心理、性格等个人特征的不同，对暴力、胁迫或者其他手段的反应及其程度也不相同。妇女能否抗拒，或是否敢于抗拒不可能有一个统一的认定标准：妇女有无反抗能力，不能单纯地从行为人使用暴力、胁迫手段的程度来评价，还要结合妇女自身对所处环境的认知和可能遭遇更大伤害的风险预估心理，以及妇女自身身体状况等因素综合考虑。
本案被害人系外籍妇女，即便在受到性侵的后阶段可能慢慢恢复意识，但其酒醒后身体控制能力弱，面对多名陌生异性青年，极易产生不敢反抗的心理，进而导致反抗不能。且根据各被告人供述，被害人在受到性侵的过程中神情呆滞，一直在哭泣，在事后乘坐出租车返校途中仍在哭泣，这些情况足以印证其不敢反抗的心理状态。综合全案情况判断，被害人陈述所言“我当时很害怕，而且很醉，感觉没有力气…‘我怕反抗了之后他们会伤害我，我只希望这个过程快结束”等，反映了被害人当时的真实心理状况。
（三）被害人未作明确意思表示的客观原因
在被害人未作明确意思表示的情形下，应当对其客观原因进行具体分析。由于实践中存在未作意思表示情形下的“半推半就”、默示同意和不敢反抗、不能反抗下的未作意思表示两种性质不同的现象，我们认为应当结合案件具体事实和相关证据，对其客观原因予以分析，进而对行为人的行为作出准确评价。应当从案发当时的环境、双方是否熟人关系、被害人的身体状况、行为人的人数等因素，综合判定被害妇女是否具有选择表达不同意的意思自由。例如，行为人利用职权引诱女方，女方受到了一定程度的要挟，后在未作明确意思表示的情形下，基于互相利用之动机与行为人发生性行为。在此情形下，女方并未完全丧失意思自由，结合其“利用”之动机，即使发生女方被欺骗的情况，行为人也不构成强奸罪。也就是说，在有证据证明女方对发生性行为存有心理上的自愿认可时，可以阻却行为人构成强奸罪。本案中，被害人在到达案发现场前后，因醉酒对自身所处的环境、状况以及可能遭遇的危险并不能正确认知；在案发过程中神情呆滞伴有哭泣；在案发清醒后立即报案。这些情况可以证实被害人在心理上对性行为的发生并非持有自愿认可的态度。被害人之所以未作明确意思表示，是因为客观上不具备明确表达不同意的条件。
综上，本案被害人无明示反抗行为和反抗意思表示的情形不能推定为默示的同意。五被告人明知被害人处于认知能力减弱的醉酒状态，利用被害人不知反抗、不能亦不敢反抗的状态，与被害人发生性关系，其行为已违背被害妇女意志。法院依法以强奸罪追究五被告人的刑事责任，定性是准确的。
[第1062号]田某某重婚案——已婚的被告人与他人建立事实婚姻关系后，又单方终止事实婚姻关系的，如何计算重婚犯罪行为的追诉期限
一、基本案情
被告人田某某，男，1963年11月29日出生，无业。因涉嫌犯重婚罪于2012年3月21日被刑事拘留，同年4月1日被取保候审。
北京市朝阳区人民检察院以被告人田某某犯重婚罪，向朝阳区人民法院提起公诉。
被告人田某某对公诉机关指控的罪名没有异议，但辩称其2006年年底即与杨某结束同居关系，2012年3月20日杨某报案时已过了5年的追诉时效。
北京市朝阳区人民法院经不公开开庭审理查明：1988年1月18日被告人田某某与董某某登记结婚。2004年4月，田某某与杨某确定男女朋友关系并同居，同年8月，二人在天津市举办了婚礼。后二人在北京市朝阳区购买了一套房产用于居住，并育有一子。2006年，田某某前往辽宁省大连市工作，且未告知杨某。2007年，杨某到大连市找到田某某，要求与田某某办理结婚登记，田某某表示不能与杨某结婚，并再次离开杨某。2008年年初，田某某回到董某某处生活；同年5月，在未通知杨某的情况下，田某某将登记在其名下的富东家园房产出售。2012年3月20日杨某找到田某某并报警，公安人员接报后将田某某抓获。
北京市朝阳区人民法院经审理认为，被告人田某某有配偶而与他人以夫妻名义共同生活，其行为构成重婚罪。关于田某某所提其重婚行为已过追诉时效的辩解，经查，田某某与杨某自2004年9月起以夫妻名义共同生活并育有一子，属于事实婚姻。田某某虽于2006年独自前往外地工作，但其离家后杨某多方寻找，二人的事实婚姻仍处于持续状态，并未解除。田某某于2008年年初才回到妻子董某某处生活，故认定2006年年底田某某的重婚行为并未终了，本案尚在追诉期限内，对田某某当庭的辩解，不予采纳。鉴于田某某对指控的基本犯罪事实能够如实供述，对其依法从轻处罚并适用缓刑。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百五十八条，第六十七条第三款，第六十一条，第七十二条第一款，第七十三条第二款、第三款之规定，朝阳区人民法院以被告人田某某犯重婚罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年。
一审宣判后，被告人田某某提出上诉，上诉理由同一审辩解意见。北京市第二中级人民法院经审理，裁定驳回田某某的上诉，维持原判。
二、主要问题
已婚的被告人与他人建立事实婚姻关系后，又单方终止事实婚姻关系的，如何计算重婚犯罪行为的追诉期限？
三、裁判理由
本案中，被告人田某某先与董某某登记结婚，在婚姻关系存续期间，又与杨某以夫妻名义共同生活，属于前法律婚、后事实婚的情形。田某某的行为构成重婚罪，对此并无争议。但是，对田某某的重婚行为是否已过追诉时效，存在不同认识：一种意见认为，重婚罪的法定最高刑为2年有期徒刑，根据刑法的有关规定，该罪的追诉期限为5年。田某某2006年即离开杨某，到外地工作、定居，应当从此时开始计算追诉期限，至2012年杨某报案时已超过5年，对被告人不应再追究刑事责任。另一种意见认为，2006年田某某离开杨某独自到外地工作，不能认定事实婚姻关系自此终止。至案发时被告人的重婚行为未超过追诉期限。我们同意第二种意见，具体分析如下：
（一）重婚罪属继续犯，其追诉期限应当从犯罪行为终了之日起计算
继续犯，又称持续犯，是指行为从着手实行到由于某种原因终止以前，一直处于持续状态的犯罪。从客观上讲，继续犯的犯罪行为与不法状态必须同时持续，即犯罪行为的持续导致不法状态的持续。从时间上讲，继续犯必须是在一定时间内不间断的持续存在，即行为从开始到结束没有间断。就重婚罪而言，重婚不法行为和不法状态自始至终同时存在，持续侵害一夫一妻制的婚姻制度，完全符合继续犯的特征，属于继续犯。重婚登记或者事实婚姻关系的确立只意味着重婚行为的开始而不是终了，不应把后婚婚姻关系的确立与以后的以夫妻名义共同生活行为割裂开来，而应当将二者视为完整统一的重婚行为，前者是后者开始的标志。刑法第八十九条规定，“追诉期限……犯罪行为有连续或者继续状态的，从犯罪行为终了之日起计算”。因此，重婚罪的追诉期限应当从重婚行为终了之日起计算。
（二）后婚系事实婚姻的，重婚行为是否终了，应当以一方作出解除事实婚姻关系的意思表示，且婚姻关系因该意思表示实质上得以解除为判断标准
后婚系登记结婚的，重婚行为终了的时间节点比较容易判断，一般以婚姻关系经法定程序解除为准。但对于后婚系事实婚姻的，重婚行为终了的时间节点，则因个案案情复杂、多样，认定难度较大。我们认为，认定该类重婚行为是否终了应当着重考虑两个因素：一是行为人是否作出解除事实婚姻的意思表示；二是该意思表示实质上是否起到解除婚姻关系的作用。
事实重婚关系的解除一般要求行为人有相对明确的意思表示，包括以口头形式、书面形式通知对方解除婚姻关系，还包括以实际行动表明解除婚姻关系的意思。前者一般是指行为人通过口头或者书面直接向对方表示不再以夫妻名义共同生活等情形。后者一般是指行为人通过躲藏、更换联系方式、住址等方式拒绝与对方接触，对婚姻关系的继续持排斥态度的行为表现。后种意思表示方式较为隐晦，据此认定行为人表明解除婚姻关系意图须十分慎重。本案中，被告人田某某在未告知杨某的情况下，即离开二人在北京的共同居住地，前往外地工作，被杨某找到后其又再次不告而别，并将自己购买的用于二人共同生活的房屋出售。虽然从田某某离京以后的一系列行为可以推断出，其自离京起即打算解除与杨某的婚姻关系，此后也一直持此态度，但其离京时并未向杨某说明离京原因，当时其是否已决意解除事实婚姻关系没有有力证据证实。杨某到大连市找到田某某并要求办理结婚登记时，田某某表示不能与杨某结婚，并再次离开杨某，此时田某某不仅有了口头意思表示，且以实际行动表明了该意思。综合考虑本案具体情节，可认定2007年田某某在大连市拒绝与杨某办理结婚登记，并再次离开杨某时，向杨某表达了解除婚姻关系的意思。
但是，无论是法律婚姻还是事实婚姻，婚姻关系毕竟由男女双方结成，一方作出解除婚姻关系的意思表示，并不必然导致婚姻关系自此解除，另一方是否愿意维持婚姻关系，双方是否解决财产分割、子女抚养等重大问题等因素，在认定婚姻关系是否解除时也要予以考虑。后婚系事实婚姻的，行为人单方作出解除婚姻关系的意思表示后，如另一方对此予以认可，二人不再以夫妻名义共同生活，此种情况下即可认定事实婚姻关系自此解除，如有遗留的财产分割、子女抚养问题，可在日后通过民事纠纷解决渠道解决；如另一方对此不予认可，则说明双方对是否继续保持事实婚姻关系存在争议，从保护弱势群体、维护社会公序良俗的角度出发，应综合考虑夫妻双方的态度，财产分割、子女抚养等问题的解决情况等因素判断婚姻关系是否解除。本案中，被告人田某某与杨某举行婚礼后同居二年，共同购买了住房并育有一子，双方形成了较为紧密的事实婚姻关系。杨某在大连市找到离京的田某某后要求登记结婚，说明杨某仍愿意与田某某保持婚姻关系，田某某再次离开杨某时并未妥善解决财产分割、子女抚养等问题，二人的婚姻关系何去何从具有一定的不确定性。在此情况下，不能轻易认定二人的事实婚姻关系自2007年田某某在大连市再次离开杨某起解除，否则既不利于保护婚姻关系中的弱者、打击犯罪，也不符合社会公众对婚姻关系的一般认知。田某某于2008年秘密将购买的二人共同居住的房屋出售，并回到其妻子董某某处生活，自此时起其与杨某的事实婚姻关系已不可能继续存在，故可认定二人的事实婚姻关系自此解除，田某某的重婚行为实施终了。因此，被告人所犯重婚罪的追诉期限应自2008年起计算，至杨某报案时尚在追诉时效之内，一、二审法院对被告人以重婚罪定罪量刑是正确的。
[第1063号]习海珠抢劫案——在拖欠被害人钱款情况下，以暴力、胁迫手段逼迫被害人书写收条的行为，应当如何定性？属于犯罪既遂还是未遂？
一、基本案情
江西省新余市检察院以被告人习海珠等人犯强迫交易罪、抢劫罪、故意伤害罪向新余市中级法院提起公诉。
习海珠对公诉机关指控其犯抢劫罪辩解称，被害人彭桂根的陈述不属实，同案被告人艾宇刚等人殴打彭桂根是因为矿山纠纷而非为了抢劫，且彭桂根所写收条已灭失，其不构成抢劫罪。
新余市中级法院经公开审理查明：2009年4月，被害人彭桂根、习金华、彭淑韦合伙经营位于江西省新余市渝水区下村镇的高山选矿厂。2010年4至5月间，被告人习海珠为迫使彭桂根等人转让该厂，多次指使习小红、习思平，以每去一次每人发50元钱为条件，组织本村部分老人、妇女到厂里，采取关电闸、阻拦货车装货等方式阻碍生产，并对工人进行威胁。2010年11月、2011年4月，彭桂根、习金华、彭淑韦三人先后被迫将该选矿厂以390万元的价格转让给习海珠。习海珠陆续支付了彭桂根222万元，但仍欠彭桂根75万元，彭桂根多次讨要。2011年7月3日21时许，在新余市暨阳五千年娱乐城301包厢内，习海珠指使艾宇刚等人殴打彭桂根，并逼迫彭桂根写下收到习海珠购买高山选矿厂所欠75万元的收条。经鉴定，彭桂根所受身体损伤构成轻微伤乙级。另查明，2011年9月8日晚，被告人习海珠、习勇兵等人与李良、被害人王庆等人在新余市华祥苑茶楼商谈履行购矿合同一事。其间，李良要求习勇兵离开，习勇兵与王庆发生争执。习海珠指使陈海峰（在逃）等人持刀将王庆砍至轻伤。
新余市中级法院认为，被告人习海珠等人以关电闸、阻拦货车装货等胁迫手段强迫被害人彭桂根等人转让高山选矿厂，情节严重，其行为已构成强迫交易罪；习海珠等人故意伤害被害人王庆身体，致其轻伤，其行为又构成故意伤害罪。关于习海珠等人是否构成抢劫罪的问题，经查，虽无法认定彭桂根书写收条的具体内容，但习海珠等人采取暴力手段逼迫彭桂根书写收条，其目的是消除或减少习海珠所欠彭桂根的债务，侵犯了彭桂根的财产权利，故习海珠等人构成抢劫罪。习海珠等人所犯数罪，依法应予并罚。在抢劫共同犯罪中，习海珠授意犯罪，系主犯。该抢劫犯罪因意志以外的原因而未得逞，系抢劫未遂，依法可减轻处罚。据此，依照《刑法》第226条、第263条、第234条第一款、第23条、第25条第一款、第69条之规定，判决如下：被告人习海珠犯强迫交易罪，判处有期徒刑三年；犯抢劫罪，判处有期徒刑二年；犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年，决定执行有期徒刑五年六个月。
一审宣判后，习海珠提出上诉。主要理由是：本案事实不符合抢劫犯罪当场取得财物的特征；即便认定为抢劫罪，也应认定为犯罪中止，而非未遂，更不应认定为既遂。新余市检察院提起抗诉。主要理由是：本案证据可以证实，习海珠等人逼迫被害人彭桂根所写收条的内容为“收到习海珠购买高山选矿厂所欠75万元”，习海珠等人的抢劫行为已实施终了，债务已经消灭，属于抢劫犯罪既遂，对习海珠所犯该罪应在有期徒刑十年以上量刑。江西省高级法院经审理认为，被告人习海珠等人以暴力、胁迫手段逼迫被害人彭桂根写下75万元收条的犯罪行为，当场完成了“归还”75万元欠款的全部手续，使彭桂根难以向其追债，进而实现了消灭合法债务、非法占有彭桂根合法财产的犯罪目的，符合抢劫罪的构成要件，且应认定为犯罪既遂。检察机关关于习海珠等人构成抢劫既遂的抗诉意见成立，应予采纳。江西省高级法院判决如下：被告人习海珠犯强迫交易罪，判处有期徒刑三年；犯抢劫罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金二万元；犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年，决定执行有期徒刑十二年，并处罚金二万元。
二、主要问题
在拖欠被害人钱款情况下，以暴力、胁迫手段逼迫被害人书写收条的行为，应当如何定性？属于犯罪既遂还是未遂？
三、裁判理由
（一）在拖欠被害人钱款情况下，以暴力、胁迫手段逼迫被害人写下收条的行为，应当认定为抢劫罪
1．抢劫罪的侵害对象既包括财物，也包括财产性利益
对本案被告人的行为能否认定为抢劫罪，关键要看财产性利益是否属于抢劫罪的犯罪对象。这一问题在理论和实践中存在很多争议，导致了司法实践中的困惑以及司法不统一的现象。
许多国家都在刑法典中将财产性利益作为财产犯罪的对象，如德国、日本、韩国、英国等。日本刑法将财产罪分别规定为财物罪和利益罪两类，作为财产犯罪对象，财物和财产性利益是并列存在的，不存在包容关系。日本刑法第二百三十六条第二款规定，“使用暴力、威胁而获得财产性不法利益，或者使他人获取该不法利益的，处五年以下有期徒刑”。
我国现行刑法中并没有直接规定侵犯财产罪的犯罪对象包括财产性利益，也没有单独设立利益罪，但是，刑法理论界普遍的观点认为，财产性利益可以作为财产犯罪的对象。，随着社会交易方式、财产形态的日渐多样化，作为刑法中的财产犯罪的对象，“财产”概念的内涵和外延也呈现逐渐扩张趋势。财产既包括有形的财物，也包括各种财产性利益。加强对财产性利益的法律保护，是市场经济发展的必然要求。
我国刑法第五章规定的侵犯财产罪，对相关罪名的罪状表述多采用“财物”这一概念，如“以暴力、胁迫或者其他方法抢劫公私财物的”，构成抢劫罪。单从文义来看，相关罪状表述似乎将财产犯罪的对象限定为有形的“财物”，但是，财产性利益具有财产价值，可以转化为现金或者其他财物，因此，从对财产权的法益保护角度来看，此处所谓的“财物”，不仅包括有形的“财物”，也应当包括以其他形式存在的财产性利益。抢劫有形财物与抢劫财产性利益所侵害的对象都是财产，如仅因财产的表现形式不同就加以区别对待，显然是不公平的。
此外，“侵犯财产罪”这一类罪的表述，已经明确将“财产”作为该类犯罪侵害的对象，广义的财产显然包括财产性利益。鉴于此，将抢劫罪罪状中的“财物”理解为包括有形财物之外的财产性利益，不属类推解释，不违反罪刑法定原则。本案中，被告人习海珠等人以暴力、胁迫手段逼迫被害人彭桂根书写75万元收条，侵犯的就是彭桂根的财产性利益。
2．被告人习海珠等人当场使用暴力、胁迫手段，致使被害人不能反抗或者不敢反抗，符合抢劫罪的犯罪构成
本案中，对被告人习海珠以暴力、胁迫手段逼迫被害人彭桂根书写75万元收条的行为定性，存在抢劫罪和敲诈勒索罪两种意见。我们认为，该行为应当认定为抢劫罪。
敲诈勒索罪与抢劫罪的主要区别在于客观方面，即行为的内容、方式、手段不同。抢劫罪以当场实施暴力或以暴力相威胁作为行为内容，当场取得财物；而敲诈勒索罪的行为内容则一般仅限于威胁，取得财物可以在当场，但更多的是在威胁、要挟之后的一定期限取得。当然，有的敲诈勒索犯罪，行为人也可能使用一定程度的暴力，但这种暴力的程度尚未达到足以“使被害人不能反抗或者不敢反抗”的程度，否则就应当构成抢劫罪。
具体到本案，被告人习海珠在拖欠被害人彭桂根钱款的情况下，指使艾宇刚等人在封闭的包厢内殴打彭桂根，李凯凯在旁持刀威胁，彭桂根在孤立无援，被多人围困、殴打的情况下，迫不得已写下“已经收到习海珠购买高山选矿厂所欠75万元”的收条。这种暴力行为已经足以压制彭桂根的反抗，使其不敢、不能反抗，其暴力程度显然已超出敲诈勒索罪的轻微暴力程度，因此，以抢劫罪定罪处罚是妥当的。
（二）以暴力、胁迫手段逼迫被害人写下收条的行为，属于抢劫既遂
一般认为，犯罪行为构成既遂，通常是以该行为满足某一罪名的全部犯罪构成要件为依据。抢劫罪侵犯的是复杂客体，从对财产权的侵犯角度来看，认定抢劫罪既遂与否一般应以行为人是否实际控制了他人财产为标准。本案中，被告人习海珠上诉提出，即便认定为抢劫罪，也应认定为犯罪中止，而非未遂，更不应认定为既遂。也有意见认为，被告人习海珠等人的行为属于抢劫未遂，理由是：习海珠等人拿到的仅仅是一张收条，该收条违背了民法的意思自治原则，按照合同法等相关规定，该行为属于无效或可变更、可撤销的行为，彭桂根可以向法院提起诉讼，请求撤销，换言之，75万元收条是否存在都不能消除彭桂根的合法债权，彭桂根仍可以凭原有的欠条向习海珠主张民事权利。
我们认为，被告人习海珠等人以暴力、胁迫手段逼迫彭桂根书写75’万元的收条，进而消灭债务的犯罪行为，属于抢劫既遂。主要理由如下：
第一，被告人习海珠通过强迫彭桂根书写75万元的收条，已经实现了非法占有75万元的犯罪目的。从表面上看，习海珠等人的暴力行为没有获取实实在在的财物，仅拿到了一张收条。收条本身虽不是有形财物，但却是双方债权债务消灭的主要证明凭证，习海珠拿到彭桂根书写的收条，彭桂根就难以再向习海珠主张原有的75万元债权。对习海珠而言，其拖欠彭桂根75万元，实际上等同于事先占有了该笔款项，但这种占有是以习海珠、彭桂根二人的债权债务关系为前提条件的，即习海珠负有向彭桂根归还该75万元的义务。习海珠之所以逼迫彭桂根书写收条，目的就是消除双方的债权债务关系，消除彭桂根日后行使返还该款项请求权的可能性，彻底占有其事先占有的75万元，不再归还。在习海珠拿到彭桂根收条的那一刻起，就已经实现了犯罪目的，原来由习海珠占有的75万元就变为了“非法占有”，故应当属于犯罪既遂。
第二，以财产性利益为犯罪对象的抢劫案件，应当以财产性权益是否在客观上受到实际侵害作为判断既遂和未遂的标准。本案在犯罪既遂和未遂的问题上产生争议，主要是由于抢劫对象特殊，并非实实在在的75万元现金，而是能够体现消除75万元债权的收条。有观点认为，被害人可以通过提起民事诉讼的方式主张自己的合法债权，因此，被告人的行为并不能改变原有的债权债务关系，属于犯罪未遂。这种观点值得商榷。实际上，即使在以有形财物作为犯罪对象的抢劫犯罪中，被害人对被抢财物的所有权也没有丧失，只是丧失了占有而已，对此，显然不能以被害人可以通过提起民事诉讼主张自己对被抢财物的所有权为由认定本案情形属于犯罪未遂。此外，即使彭桂根提起民事诉讼，是否能够胜诉，也并不确定。因此，不能以被害人可以通过民事诉讼等方式获得救济为由认定本案情形属于犯罪未遂。
从对财产权的侵犯角度来看，对于以有形财物作为抢劫对象的案件，被害人拥有财产权的主要方式就是对财物的占有，一旦被害人因犯罪行为丧失对财物的占有，其财产权就遭到了实际侵害，对此类案件，应当以行为人是否实际劫取财物作为判断既遂和未遂的标准。对于以财产性利益作为抢劫对象的案件，被害人的财产权并不直接体现为对有形财物的实际占有，而是体现为各种财产权利义务关系，如果因犯罪行为改变了原有的财产权利关系，导致被害人丧失了财产性利益，被害人的财产权就遭到了实际侵害，对此类案件，应当以行为人是否改变了原有的财产权利关系作为判断既遂和未遂的标准。
本案中，被告人习海珠等人以暴力、胁迫手段迫使彭桂根书写75万元的收条，改变了原有的财产权利关系，导致彭桂根丧失75万元的债权，应当认定为抢劫犯罪既遂。公安机关及时侦破本案，恢复原有的财产权利关系，就如同公安机关追回被抢财物返回给被害人一样，属于事后行为，可以在量刑时予以考虑，但并不影响抢劫既遂的认定。
[第1064号]户猛抢劫案——如何正确理解和适用按被告人自报身份审判的条件？
一、基本案情
被告人户猛（自报名户磊），男，1986年2月13日（自报1988年5月27日出生）出生，农民。2009年12月31日因涉嫌犯抢劫罪被逮捕。
某市人民检察院以被告人户猛犯抢劫罪，向某市中级人民法院提起公诉。
被告人户猛及其辩护人提出：户猛在本案中所起作用小于同案被告人，认罪态度较好，愿意积极赔偿被害人经济损失，请求从轻处罚。
某市中级人民法院经审理查明：
1.2008年2月7日，被告人户猛、臧倩清、段鹏翔预谋抢劫，并购买了匕首、手套等作案工具。当晚，在某县城东关红绿灯附近，户猛指使段鹏翔以去某镇为由租乘被害人曹春志驾驶的个体营运三轮车（价值2900元）。三被告人乘车行至某公路岗王乡半坡村时，户猛借故让曹春志停车并强行将其拉下车，推至路东沟内，持砖击打曹春志头部。而后，三人用事先准备好的布条将曹春志捆绑，使用砖砸、匕首捅刺等方式将曹杀害。三人驾乘曹春志的三轮车离开现场，后将车抛弃。
2.2007年3月11日22时许，被告人户猛伙同王建成、姬广建、王飞（三人已判刑）、李超、李俊、“小孩”（三人均在逃）经预谋后．手持钢管在某县梁庄乡三角区草坪处，采用威胁手段劫取张创业现金40余元。当天23时许，七人在上述地点又采取威胁手段抢劫马超峰现金10余元及直板手机1部。
3.2007年3月12日晚，被告人户猛伙同王建成、姬广建、王飞、李超、李冰、“小孩”经预谋后，手持钢管等工具，在某县进修学校附近，采用暴力手段劫取刘赛赛、任伟伟、齐广民、郭艳博、郭云松、赵乾肖现金600余元及手机2部。郭艳博受伤，经鉴定为轻微伤。
4.2007年3月20日晚，被告人户猛伙同王建成、李冰来到某县某镇兴隆街杨瑞的租房处，由户猛望风，王建成用水果刀将杨瑞扎伤，劫取现金100余元及三星牌手机（价值1440元）1部，李冰持水果刀劫取张梦菲现金800余元及诺基亚牌手机1部。
某市中级人民法院认为，被告人户猛以非法占有为目的，结伙采取暴力手段劫取他人财物，致人死亡，其行为已构成抢劫罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人户猛犯罪性质恶劣，手段残忍，社会危害大，依法应予惩处。被告人户猛系共同犯罪中的主犯，在第一起抢劫中起组织指挥作用，地位作用最为突出，且有其他抢劫犯罪，应以抢劫罪判处死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十三条第四、五项，第二十五条第一款，第二十六条第一款，第四十八条第一款，第五十七条第一款，第三十六条第一款之规定，认定被告人户猛犯抢劫罪，判处死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。
一审宣判后，被告人户猛上诉，户猛及其辩护人提出：户猛在本案所起作用小于同案被告人臧倩清，认罪态度较好，请求依法从轻处罚。
某高级人民法院裁定驳回上诉，维持原判，并报请最高人民法院核准。
最高人民法院经复核发现，本案被告人在被指控的四起抢劫案作案时使用了不同称谓，同案被告人对其称呼亦不相同，但在卷宗中对此问题无详细查证的材料。复核期间，针对被告人身份进行重点核查，并实地讯问，开展相关补查工作，发现证实被告人身份的证据间相互矛盾，认定被告人的身份存疑。
最高人民法院认为，第一审判决、第二审裁定认定被告人系户猛的事实不清、证据尚不够确实。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》（1996年）第一百九十九条和《最高人民法院关于复核死刑案件若干问题的规定》（已废止）第三条的规定，裁定不核准某高级人民法院维持第一审对被告人户猛以抢劫罪判处死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产的刑事附带民事裁定；撤销某高级人民法院维持第一审对被告人户猛以抢劫罪判处死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产的刑事附带民事裁定；发回某高级人民法院重新审判。
二、主要问题
如何正确理解和适用按被告人自报身份审判的条件？
三、裁判理由
（一）查明被告人身份是办理所有刑事案件的基本要求
事实清楚，证据确实、充分，是刑事案件中对被告人定罪处罚的基本前提。根据《最高人民法院关于适用（中华人民共和国刑事诉讼法）的解释》第六十四条的规定，被告人、被害人的身份以及案件的各种量刑情节，都属于应当运用证据证明的案件事实。《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》第五条第三款第三项、第四项的规定，办理死刑案件，对于影响被告人定罪的身
份情况及被告人有刑事责任能力的证明，必须达到证据确实、充分。因此，被告人的身份是刑事案件的主要事实之一，查清与否，直接关系到犯罪主体刑事责任能力等相关定罪或量刑情节的评定，影响到被告人所承担刑事责任的有无和大小。被告人身份未能查明，会直接动摇定案的基础。特别是在死刑案件中，不但对被告人实施犯罪行为的相关事实和证据要严格把关，彻底查清，而且对被告人的身份事实也必须彻底查清，准确认定，切实防止“张冠李戴”。如果认定被告人、被害人身份出现错误，不但侵犯了相关人员的名誉权，而且损害了司法公信力，同样属于错案，甚至可能产生冤案。
（二）按被告人自报身份审判是在特殊情况下的例外做法
在刑事诉讼中，查实被告人的真实身份是刑事诉讼的基本要求，而按自报认定犯罪主体的身份只是法律规定的例外。之所以存在例外，既有被告人方面的原因，也有司法机关方面的原因。就被告人来说，其不讲自己真实的身份的主要原因有：(1)被告人故意规避累犯、再犯或前科等法定或酌定从重处罚情节，以此避免因前科犯罪而导致量刑的从重处罚。(2)被告人虚报刑事责任年龄，谎称自己是未成年人以争取从轻或减轻处罚。特别是部分刚满18周岁的被告人，虚报年龄、住址，目的是在查无实据的情况下，使司法机关以未成年犯罪主体的身份对其作出从轻或减轻的处罚。(3)被告人为避免因犯罪被判处刑罚而产生各种不良影响而虚报身份、住址。就司法机关来说，未能查实被告人真实身份的主要原因有：(1)某些司法人员的惰性导致自报问题的产生。在流动人口较多，外来人员犯罪多的部分地方，要证明一个被告人的真实身份，往往需要到其原籍所在地的户籍管理机关调取材料，由于经费开支大，法律规定的办案期限紧，一些司法机关未对这项细致又费时的调查工作予以重视，往往在发出原籍材料调查函后，过一段时间没有收到相应的回复，也不再做进一步的核实工作，就以自报的内容确定被告人的身份。而一些原籍所在地的户籍管理机关，对于外地有关机关的调查函不认真细致办理或拖延办理，导致被告人的真实身份无法及时核实。(2)被告人原籍所在地的户籍管理机关发生变动，或者是被告人原籍所在地的行政区划发生变更，调查的信函难以到达，从而无法调取到被告人的户籍登记材料。特别是外出务工时间较长的被告人容易出现这种情况。
理论上，查明一切案件事实是司法机关应尽的职责。但是，法律规定查实被告人身份为原则的同时，也将符合一定条件的案件按被告人自报身份认定犯罪主体作为例外。这样做，一是有利于节约司法资源。如果侦查机关对于被告人所触犯刑事法律的事实或行为已收集到充分的证据，现有证据能够完全证实是特定的行为人所实施，在此基础上，被告人拒不讲出自己的真实姓名、年龄或户籍所在地（即住址）的，就没有必要再动用司法力量、花费时间去查实，可以按自报内容对被告人移送审查起诉。二是便于司法机关在法律规定的审理期限内，及时惩罚犯罪，防止诉讼的过分迟延。三是被告人在依法进行调查的国家权力机会面前，有义务对个人的基本情况作出清楚、准确地说明，无故隐瞒或虚报的，对因自己不实的言行所带来的不利法律后果，应当由其本人承担。
（三）正确理解和适用按自报身份审判的条件
刑事诉讼法第一百五十八条第二款规定：“犯罪嫌疑人不讲真实姓名、住址，身份不明的，应当对其身份进行调查，侦查羁押期限自查清之日起计算，但是不得停止对其犯罪行为的侦查取证。对于犯罪事实清楚，证据确实、充分，确实无法查明其身份的，也可以按其自报的姓名起诉、审判。”《公安机关办理刑事案件程序规定》第一百四十八条对以自报内容认定被告人姓名、身份、住址也作出了相同的规定。据此，在刑事审判中，按被告人自报身份审判，必须符合以下两个条件：
1．犯罪事实清楚，证据确实、充分。按自报认定被告人身份的前提条件是认定被告人犯罪的事实清楚，证据确实、充分，也就意味着对被告人犯罪的事实或行为已有充分的证据证实，且该事实或行为在现有证据下，能够完全证实是被告人实施。如果犯罪事实本身的证据并不充分，则不适用按被告人自报身份审判的规定。
2．确实无法查明身份。按自报认定被告人身份的必要条件是被告人身份确实无法查明，即司法机关使用所有手段得到的证据都确实无法查实被告人的真实身份。确实无法查明身份，包括了两个方面的内容：(1)侦查机关经过大量工作，穷尽了可以利用的手段，包括专门机关的技术工作和群众调查工作。(2)无法查实，即依据侦查机关搜集到的证据确实无法证实被告人身份情况，同时没有相反证据证明被告人自报身份的真伪。
就本案而言，认定被告人抢劫的事实均已有确实、充分的证据予以证实，无继续侦查的必要。但是，被告人身份事项的查明手段尚未穷尽，得不出无法查实的结论。一是证明被告人身份的在案证据相互矛盾，尚未排除合理怀疑。查明被告人身份是一项复杂、细致的工作，需要根据被告人持有的身份证与原户籍所在地登记资料比对核实，有时还需要到被告人原籍所在地的户籍管理机关调取相关材料，甚至还要向被告人自报身份所在地的基层组织、亲友、熟人进行调查以最终确认。任何环节的错漏、敷衍都可能造成被告人主体身份的失真。本案中，公安机关并未展开全面调查，未调取“户猛”“户磊”的详细原始户籍材料比对以及询问“户猛”“户磊”住所地的基层组织、亲属、村民、同学等。二是本案在死刑复核阶段，发现了被告人身份事实的许多疑点。最高人民法院通过严格审查，对被告人身份信息的所有相关证据进行比较、核实，同时利用复核提讯的机会，有针对性地设计讯问方式和提纲，运用技巧进行提讯后，被告人承认自己是“户磊”，且该供述得到其亲属证言印证。经进一步审查发现：被告人真实姓名系“户磊”、冒用其兄“户猛”之名办理的身份证；被告人参与四起抢劫，同案犯并不知道其真实姓名，在供述中对其称呼均不一致；被告人在侦查阶段、起诉阶段及一二审阶段均称自己叫户猛，侦查机关仅泛泛记录，未作深入调查、核实。因此，一二审认定被告人的自报身份存在疑点，需要进一步查清。
综上，本案由于侦查阶段工作不够细致，相关工作未补充完善，并未穷尽侦查手段，致被告人身份存疑，因此，不属于经审查判断仍无法查实被告人身份的情形，不能按被告人自报身份审判。尤其本案是死刑案件，对身份事实的审查更应该严格把关。
[第1065号]王先杰诈骗案——民事纠纷与公权力混合型诈骗案件中若干情节的认定
一、基本案情
被告人王先杰，男，1973年7月5日出生，汉族，初中肄业，捕前系江苏省无锡市天酬商贸有限公司法定代表人。2013年9月30日因涉嫌犯诈骗罪被逮捕。
江苏省无锡市崇安区人民检察院以被告人王先杰犯诈骗罪向无锡市崇安区人民法院提起公诉。
无锡市崇安区人民法院经审理查明：2011年至2013年8月间，被告人王先杰被债权人张亚平、蔡建平、上海银行无锡分行等个人和单位以未能偿还到期贷款和民间借贷为由诉至法院，或申请诉前财产保全。法院先后作出民事判决、民事调解和民事裁定，责令王先杰返还债权人本息及其他诉讼费用，并裁定查封、冻结王先杰的财产，金额累计4000余万元。被告人王先杰在明知其身负巨额债务，名下房产均遭法院查封的情况下，于2013年8月6日前后的一天，假借要开办无锡天酬投资有限公司之名，委托被害人孙向荣垫资3000万元代为办理工商注册登记手续。随后，王先杰将开办新公司以及将会有资金转入其新开立的中国农业银行太湖支行个人账户的消息披露给债权人张亚平、蔡建平以及上海银行无锡分行。8月13日9时许，被害人孙向荣将2850万元转入王先杰的银行账户。无锡市北塘区人民法院、南长区人民法院即应债权人张亚平、蔡建平、上海银行无锡分行申请，冻结了上述款项。被害人孙向荣得知款项被冻结后即报案，案发后涉案财物已发还被害人。
无锡市崇安区人民法院认为，被告人王先杰以非法占有为目的，骗取他人钱财，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控王先杰犯诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立。王先杰已经着手实行犯罪，由于意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，依法减轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十三条、第六十四条之规定，以诈骗罪判处被告人王先杰有期徒刑六年，并处罚金人民币一万元。
一审宣判后，被告人王先杰提出上诉，理由是：(1)其准备成立新公司是事实，并无假借成立新公司之名骗取垫资款的故意；(2)其没有虚构事实、隐瞒真相，其行为不构成诈骗罪。请求二审法院依法改判。
江苏省无锡市中级人民法院经审理认为，上诉人王先杰提出的上诉理由不能成立，因为证人杨雨润、张国平、陈柏屹的证言及被害人孙向荣的陈述均证实：王先杰事先知道孙向荣的垫资款将于2013年8月1.3日上午汇入其新办的银行卡。王先杰在可以预见也应当预见到其在身负众多债务、涉及多起民事诉讼、名下房产均被人民法院查封的情况下，只要债权人得知有资金进入其个人银行卡，肯定会被采取法律措施追偿债务，但仍将新开户银行卡的申请单等资料向债权人披露，甚至主动复印后提供给债权人，并告知卡上资金进入的时间，致使次日用于验资的垫资款汇人王先杰新办的银行卡后即被债权人申请人民法院冻结。上述客观行为足以反映出王先杰意图通过人民法院的公权力，冻结、扣划上述款项，从而骗取孙向荣垫资款用于偿还其个人债务，其行为符合诈骗罪的法律特征。原审判决认定上诉人王先杰犯诈骗罪的定罪和量刑事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，诉讼程序合法，应当予以维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项之规定，裁定驳回上诉，维持原判。
二、主要问题
1．司法实践中如何区分普通的民事纠纷（欺诈）与诈骗罪？
2．如何认定假借国家公权力类诈骗案件中的“财产取得”？
3．如何把握假借国家公权力类诈骗案件中既未遂的界限？
三、裁判理由
本案系由民间借贷引发、假借国家公权力实施诈骗犯罪的案例，不仅异于普通诈骗案件，而且与典型的诉讼诈骗案件亦有所区别。案件审理过程中，主要应审视以下三个方面的问题：
（一）司法实践中如何区分普通的民事纠纷（欺诈）与诈骗罪
“以非法占有为目的”不仅是诈骗罪的构成要素之一，更是区分诈骗罪与民事纠纷（欺诈）的根本界限。本案审理过程中，行为人及其辩护人均提出本案是一起普通借贷引发的民事纠纷，行为人至多构成民事欺诈，并不构成诈骗罪。此种观点混淆了民事纠纷（欺诈）与诈骗罪间的界限：两者不是非此即彼的排斥关系，不能因为客观上存在交易关系就断然否认诈骗罪的成立。两者的根本区别在于民事纠纷（欺诈）不具有非法占有的目的，只是由于客观原因，一时无法偿还；诈骗罪是以非法占有为目的，不是因为客观的原因不能归还，而是根本不打算偿还。
一般认为，所谓非法占有目的，是指以将公私财物非法转为自己或第三者不法所有为目的。“以非法占有为目的”的主观性相当强，不可能通过客观事实直接证明，如何准确加以判断是司法实践中的难点。根据主客观相一致的原则，“以非法占有为目的”的认定既要避免单纯根据损害后果进行客观归罪，也不能仅凭行为人自己的供述证明，而必须坚持在客观基础上的主观判断，即在查明客观事实的前提下，根据一定的经验法则或者逻辑规则，推定行为人的主观目的。结合金融诈骗类犯罪的相关司法解释，并充分考虑诈骗罪与金融诈骗类犯罪的共性，我们认为，应当主要从以下三个方面进行判断：(1)行为人事前有无归还能力，如行为人的资产负债情况等；(2)行为人事中有无积极归还或者消极不归还行为或者表现，如行为人编造事实或者隐瞒真相拖延归还被害人的财产等；(3)行为人事后处分财物及对他人财产损失的态度，如行为人是否通过实施诈骗行为排除被害人对其财产的控制并将其财产转归行为人或第三人名下，是否将被害人的财物用于双方约定的用途，抑或是消费、还债等个人用途，是否具有转移财产、隐匿财产、拒不交代财物的真实去向等欲使被害人财物无法收回的行为等。司法实践中，非法占有目的的认定应在综合考量上述事实的基础上推定而得。
需注意的是，行为人仅具有上述一种情形，如将被害人的财物用于个人还债等个人用途，并不意味着其一定具有非法占有目的，只有结合其他事实，如该还债行为导致其最终不能归还财物给被害人等，才可认定行为人具有非法占有目的。
本案中，被告人王先杰事前已身负巨额债务，名下房产均被查封，其并无注册成立新公司的资本，更无设立投资公司后所需的运营条件。王先杰与被害人约好垫资代为办理工商注册登记手续后，便将开办新公司以及将有资金转入其新开立的个人账户的消息披露给债权人及相关银行，使人民法院在被害人刚将垫资款打入约定账户后不久便根据债权人的申请对此款项予以冻结。综合上述事实，王先杰可以预见也应当预见到，在身负众多债务、涉及多起民事诉讼、名下房产均被人民法院查封的情况下，其将新开户银行卡的申请单等资料向债权人披露，甚至主动复印后提供给债权人，并告知卡上资金进入的时间，会导致该笔垫资款经债权人申请由人民法院冻结。上述客观行为足以反映出王先杰要求被害人垫资的真实目的并非注册成立新的公司，也根本没有打算归还被害人的垫资款，而是意图通过人民法院的公权力，冻结上述款项，用于偿还其个人债务，应认定其具有非法占有目的。
（二）假借国家公权力类诈骗案件中“财产取得”的认定
诈骗罪（既遂）的基本构造为行为人实施欺骗行为——对方（受骗者）产生（或继续维持）错误认识——对方基于错误认识处分财产——行为人或第三者取得财产——被害人遭受财产损害。一般而言，被害人基于错误认识处分财产的行为与行为人或第三者取得财产的结果同时发生，两者之间不仅具有时间上的先后性，而且具有逻辑上的相斥性——处分意味着未取得，取得意味着已处分。一般认为，根据处分对象的不同，取得财产的判断标准亦有所区别：就财物而言，取得财产的最低限度是取得财物的占有，占有的取得当然不具有法律的效力，只是一种事实上的支配、控制；就财产性利益而言，取得财产意味着行为人或第三者获得（或享用）了财产性利益，存款债权便属于后者。
在本案中，行为对象具有财物与财产性利益的交叉属性：被害人基于错误认识，将垫资款项打人被告人王先杰的个人银行账户，但为预防不测，被害人始终实际掌控着打入垫资款项的银行卡和用于开卡的身份证，王先杰实质上并不能处置该垫资款项，反而是被害人可以利用银行卡、用于开卡的身份证和自己的身份证等实际处置该笔款项，该笔款项的实际占有者仍为被害人，名义占有者为王先杰，但其并无实质处分权。此时，并不能认定王先杰已经取得了财产。王先杰为了实现其实际处置该笔款项的目的，借助了国家公权力——法院强制执行措施，意图根据民事诉讼法第二百四十二条的规定，①由法院通过执行措施将被害人的钱款扣划给执行申请人，只有当法院通过强制执行措施将该钱款扣划给执行申请人，行为人才实际取得了被害人的财产。
（三）假借国家公权力强制执行类诈骗案件中“既遂”的认定
一般而言，诈骗案件只涉及行为人与被害人，涉案财产也只会在两者之间流转，被害人的损害意味着行为人的取得，反之亦然。但是，在有第三者介入的情况下，取得财产与财产损害便不具有同质性。换言之，此时被害人的财产损害并不必然意味着行为人或第三者取得财产，也不能简单地以行为人或第三者是否取得财产来判断被害人是否遭受财产损害。第三者根据角色的不同可以分为两类：一是与被害人或行为人具有利害关系的第三者，如受被害人或行为人支配的第三者；二是独立的第三者，如人民法院等。第一种情形中，涉案财产虽然受被害人和行为人之外的第三者掌控，但鉴于该第三者系受被害人或行为人所支配，故财产实际上仍处于被害人或行为人控制之下，被害人财产的损害与行为人财产的取得与传统诈骗并无实质差异。第二种情形中，因为独立的第三者介入，涉案财产可能脱离被害人和行为人的占有，处于暂时“悬空”的状态，如人民法院基于公权力将涉案财物予以扣押、冻结时，财产已经超出被害人和行为人的占有范畴，在名义上的占有人和私法上的实际占有人之间，又加入了公法上的占有人，且后者权力明显强于前两者权利。此时，作为实际占有人的被害人丧失了对财物的占有，但是失去占有并不意味着损害的发生，也不意味着犯罪的既遂。
本案中，人民法院根据执行申请人的申请，对于被申请执行人的银行款项既可以冻结，也可以划拨，不论哪一种方式，其结果均会导致涉案财产脱离被害人和被告人王先杰的控制，但并不意味着被害人必然遭受财产损害。本案中，法院只是冻结相应款项，涉案财物尚处于国家公权力控制之下，被害人只是暂时失去了处分权，并未实际遭受财产损害。被害人得知款项被冻结后立即报案，相关法院并未将已冻结的款项发放给申请执行人，也未进行其他处理，因此，王先杰的诈骗行为处于未完成状态，属于因案发等意志以外的因素未完成，系未遂。如果人民法院已将相应款项划拨，不论是发放给申请执行人，抑或是作其他处理，被害人财产损害均已实际发生，行为人的行为即构成诈骗罪的既遂。
综上，被告人王先杰在明知无力偿还巨额债务的情况下，意图通过虚构注册公司的事实骗取他人垫付资金以偿还债务，当其无法实际占有涉案财产时，又假借国家公权力强制执行相应财产，以达到诈骗资金偿还债务的非法目的，其行为已构成诈骗罪（未遂）。
[第1066号]廖举旺等敲诈勒索案——对农村征地纠纷引发的“索财”行为如何定性
一、基本案情
被告人廖举旺，男，1947年2月13日出生，住重庆市梁平县虎城镇虎寨路43号。2011年9月21日因涉嫌犯敲诈勒索罪被逮捕，2013年2月5日被取保候审。
被告人廖国前，男，1974年4月13日出生，住重庆市梁平县虎城镇虎寨路43号。2011年9月21日因涉嫌犯敲诈勒索罪被逮捕，2013年2月5日被取保候审。住址同上。
被告人唐开学，男，1957年3月12日出生，住重庆市梁平县虎城镇聂家村11组86号。2011年9月21日因涉嫌犯敲诈勒索罪被逮捕，同年11月18日被取保候审。
被告人刘琴，女，1972年10月12日出生，住重庆市梁平县虎城镇虎寨路43号。2011年9月21日因涉嫌犯敲诈勒索罪被逮捕，2012年12月27日被取保候审。
重庆市梁平县人民检察院以被告人廖举旺、廖国前、唐开学、刘琴犯敲诈勒索罪，向梁平县人民法院提起公诉。
被告人廖举旺、廖国前、唐开学、刘琴认为其行为不构成犯罪，均提出无罪的意见。
梁平县人民法院经公开审理查明：
2009年至2011年，被告人廖举旺、廖国前、唐开学、刘琴（均系梁平县聂家村11组村民）以梁平县虎城镇聂家煤矿（以下简称聂家煤矿）征用土地补偿过低为由，多次组织村民堵井口、公路，要求聂家煤矿赔偿土地补偿等费用。廖举旺、廖国前、唐开学因此先后被梁平县公安局行政拘留。之后，廖举旺、廖国前、唐开学继续找到聂家煤矿的股东，提出赔偿土地补偿、行政拘留损失等要求，并以堵井口、公路，让煤矿无法正常生产，把煤矿搞垮，提几十斤汽油焚灭煤矿等相威胁。2009年、2010年，聂家煤矿因征地纠纷，两次在梁平县虎城镇的调解下提高补偿标准并兑现。
2010年8月12日，廖国前、唐开学作为聂家村11组村民的诉讼代表人向法院提起诉讼，要求聂家煤矿退出多占的土地。2011年8月1日，法院驳回了原告的诉讼请求。廖举旺、廖国前、唐开学、刘琴积极组织村民张罗上诉事宜。同年8月5日至10日，四人商量找聂家煤矿董事长赵成山赔偿行政拘留、民事诉讼败诉、土地赔偿等损失，并电话要求赵成山来解决赔偿损失问题。8月10日，赵成山应被告方的要求来到廖举旺家中，四被告人向赵成山提出赔偿廖举旺、廖国前、唐开学因被行政拘留造成的损失各人民币（以下币种同）2万元、民事败诉损失费2万元，廖举旺被占土地2万元，集体被占土地2万元，共计12万元。赵成山要求四人出具收条并保证不再堵煤矿井口、公路。随后，赵成山让人将12万元送到廖举旺家交给刘琴，后离开廖举旺家。之后，村民得知，也纷纷找煤矿闹事。2011年8月14日，赵成山向公安机关报案称被敲诈勒索。
本案在审理过程中，梁平县人民检察院于2013年5月30日向梁平县人民法院递交了《撤回起诉决定书》，申请撤回起诉。
梁平县人民法院认为，公诉机关要求撤回起诉，符合法律规定，依照《最高人民法院关于适用（中华人民共和国刑事诉讼法）的解释》第二百四十二条之规定，裁定准许梁平县人民检察院撤回起诉。
被告人廖举旺、廖国前、唐开学、刘琴不服，向重庆市第二中级人民法院提起上诉，请求撤销原裁定，继续审理并宣告各上诉人无罪。
重庆市第二中级人民法院认为，原公诉机关以证据不足，要求撤回对四上诉人的起诉，一审法院据此裁定准许撤回，符合法律规定。上诉人的上诉理由，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十九条之规定，重庆市第二中级人民法院裁定驳回上诉，维持原裁定。
二、主要问题
对农村征地纠纷引发的“索财”行为如何定性？
三、裁判理由
本案是一起典型的农村征地纠纷引发的矛盾，是否以敲诈勒索罪处理，在审理过程中形成两种意见：
一种意见认为，廖举旺等四被告人的行为构成敲诈勒索罪。理由是：四被告人以聂家煤矿占用聂家村11组土地补偿过低为由，多次煽动、邀约村民围堵聂家煤矿的公路和井口，严重影响煤矿正常生产。煤矿按照与聂家村的协议支付了占地补偿款，并在村、镇协调下，多次提高标准，但被告人仍向聂家煤矿提出赔偿春芽土补偿费、集体土地补偿费、行政拘留损失、民事诉讼败诉损失等要求，并以堵井口、堵公路、焚灭煤矿等相威胁，迫使聂家煤矿董事长赵成山赔偿12万元。本案不宜将案发当天与整个事件分割开来，应当作为一个整体来看，赵成山系受到整个事件的威胁而陷入恐惧并交付财产。故四被告人主观上以非法占有为目的，客观上采用语言威胁和聚众滋事的手段，强索财物，数额巨大，其行为均构成敲诈勒索罪。
另一种意见认为，廖举旺等四被告人的行为不构成敲诈勒索罪。理由是：四被告人的行为系因农村征地中对土地补偿费不满而引发的纠纷，被告人系作为村民主张自己的民事权利，不具有非法占有目的。
我们同意后一种意见，即被告人廖举旺等人的行为不构成敲诈勒索罪。廖举旺等被告人以堵井口、公路，让煤矿无法正常生产，把煤矿搞垮，提几十斤汽油焚灭煤矿等语言相威胁，迫使被害人支付了各种赔偿款、补偿款12万元，具备敲诈勒索罪的客观要件。但要正确认定被告人的行为性质，关键在于对其主观故意的认定。如果被告人具有非法占有被害人赵成山财物的主观目的，他们的行为构成敲诈勒索罪；如果不具备非法占有的目的，则不能认定其构成敲诈勒索罪。结合本案的具体事实，我们认为，不能认定廖举旺等被告人具有非法占有赵成山财物的主观目的，其行为不构成敲诈勒索罪。具体理由如下：
首先，要正确理解“非法占有”的含义。根据我国民事法律的相关规定，物权受法律保护，要取得他人财物，要么依照法律规定取得，要么通过民事法律行为取得。同一财物，不同的人往往可以基于不同的原因主张权利并由此产生权利冲突，进而导致民事争讼。基于不同的原因对财物主张权利，本身体现了对法规范和法秩序的尊重。与此相反，行为人蔑视法律的存在，对他人财物没有事实依据和法律依据，又不支付相应代价，违背法规范和法秩序的要求，规避正当市场行为，以零成本的方式，强行获取他人财物，即属于非法占有。盗窃、抢夺、抢劫、敲诈勒索、侵占、诈骗等，就属于非法占有型侵财犯罪。
其次，本案事出有因，系农村发展中企业征地引起的权利纠纷。聂家煤矿征用了被告人所在村组的土地，支付了补偿款，但是，廖举旺等被告人认为补偿标准过低，一直要求增加补偿金额，同时还认为煤矿实际多占了村集体土地，应当对此补偿。客观上，确因补偿标准过低，在梁平县虎城镇人民调解委员会的调解下，聂家煤矿两次提高补偿标准。各被告人系基于与煤矿之间的土地征用关系主张权利，这种权利冲突属于民事争讼的常发案例。
再次，从廖举旺等被告人的行为来看，廖举旺拒绝领取煤矿就春芽土给予的补偿，还就煤矿多占土地，侵犯村民权利提起诉讼，被一审法院驳回起诉，他们又提出了上诉。由此可知，被告人并没有蔑视法律的存在，他们具有通过法律裁断维护权利的主观意愿。
最后，廖举旺等被告人虽然有以堵井口、公路，让煤矿无法正常生产，把煤矿搞垮，提几十斤汽油焚灭煤矿等相威胁的语言，迫使被害人支付了各种赔偿款、补偿款12万元，从客观上看具有一定的危害性。然而，对被告人的上述行为，有必要结合农村地区农民的受教育程度和法制观念进行评价。受法制意识淡薄的影响，农村地区的维权方式难免存在不符合法律规定的情形。如果一律将这些行为人罪，难免打击面过于扩大。因此，对于后果不是特别严重，情节不是特别恶劣的，不宜不加区别地一律作为犯罪处理。
综上，我们认为廖举旺等被告人的行为在性质上不具有非法占有目的，不构成敲诈勒索罪。
[第1067号]徐峰非法收购、出售珍贵、濒危野生动物案——非法收购、出售《濒危野生动植物种国际贸易公约》（《CITES》）保护动物的情节认定
一、基本案情
被告人徐峰，男，1978年9月4日出生，经商。2014年5月8日因涉嫌犯非法收购、出售珍贵、濒危野生动物罪被逮捕。
浙江省台州市黄岩区人民检察院以被告人徐峰犯非法收购、出售珍贵、濒危野生动物罪，向黄岩区人民法院提起公诉。
被告人徐峰对公诉机关指控的犯罪事实和罪名均无异议。其辩护人提出徐峰归案后如实供述犯罪事实，认罪态度较好，主观恶性较小，又系初犯、偶犯，要求对被告人从轻处罚等辩护意见。
台州市黄岩区人民法院经公开审理查明：2007年至2014年间，被告人徐峰通过某网络论坛向网友购买了红尾蚺、杜氏蚺，又在饲养过程中繁殖蚺进行贩卖。2013年4月初，徐峰通过QQ联系朱某后，将其所繁殖的杜氏蚺2条用大巴车托运至上海，以人民币5000元的价格贩卖给朱某。2012年10月26日、2013年10月24日，徐峰先后通过某论坛，发帖向网友出售其繁殖的杜氏蚺7条及收购的杜氏蚺1条。2014年5月8日，公安机关抓获徐峰，后在其住处查扣杜氏蚺24条、红尾蚺2条，其中12条杜氏蚺和2条红尾蚺系其向网友购买所得，其余12条杜氏蚺系其饲养繁殖所得。
经鉴定，上述涉案的杜氏蚺、红尾蚺均系《濒危野生动植物种国际贸易公约》（英文简称《CITES》，以下简称《公约》）附录Ⅱ所列的保护动物，属于我国刑法第三百四十一条第一款规定的“珍贵、濒危野生动物”。台州市黄岩区人民法院经审理认为，被告人徐峰非法收购、出售国家重点保护的珍贵、濒危野生动物，其行为已构成非法收购、出售珍贵、濒危野生动物罪，依法应予惩处。公诉机关指控被告人的罪名成立。辩护人提出该被告人归案后如实供述犯罪事实，认罪态度较好，主观恶性较小，又系初犯、偶犯，要求对被告人从轻处罚等辩护意见，经查，与本案的事实及相关的法律规定相符，予以采纳，依法并酌情对被告人予以从轻处罚。扣押在案的杜氏蚺、红尾蚺依法应予没收；被告人的违法所得依法予以追缴。根据被告人犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十一条第一款、第六十七条第三款、第六十四条之规定，以被告人徐峰犯非法收购、出售珍贵、濒危野生动物罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币一万元。扣押在案的杜氏蚺24条、红尾蚺2条，均予以没收，由扣押机关依法处理。被告人徐峰的违法所得，由原侦查机关予以追缴。
一审宣判后，被告人徐峰在法定期限内未提起上诉，公诉机关亦未提出抗诉，一审判决已经发生法律效力。
二、主要问题
如何把握非法收购、出售《濒危野生动植物种国际贸易公约》保护动物的情节认定？
三、裁判理由
珍贵、濒危野生动物是国家宝贵的自然资源，具有重要的经济、文化、生态等多重价值，因此，对于非法捕杀珍贵、濒危野生动物，以及非法收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物及其制品的行为，应当依法予以惩处。在司法实践中，对于如何认定非法收购、出售珍贵、濒危野生动物罪的情节往往存在争议。
（一）本案的争议焦点及理由
本案的定性没有争议，即被告人徐峰的行为构成非法收购、出售国家重点保护的珍贵、濒危野生动物罪，争议的焦点在于，被告人的犯罪情节是属于“一般情节”，还是属于“情节特别严重”，因为不同的情节认定，直接关系到对被告人的具体量刑。
第一种观点认为，被告人徐峰非法收购、出售国家重点保护的珍贵、濒危野生动物的行为，属于情节特别严重。其理由是，本案的鉴定意见认为：“送检的动物样本分为红尾蚺和杜氏蚺两种。本案中涉案动物大部分是完整的动物，如果涉案活体动物按只数量刑，国家没有出台相关的文件，建议本案按价值认定犯罪事实比较合理。根据我国法律通则，在法律和技术鉴定不完善的情况下，起诉、量刑的标准要有利于被告，通常情况下按动物价值标准量刑一般低于按动物只数量刑标准。”由于被告人非法收购、出售珍贵、濒危野生动物价值共计25万余元，根据《最高人民法院关于审理破坏野生动物资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第五条第二款第一项的规定，非法收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物制品，价值在20万元以上的属于情节特别严重，应处十年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
第二种观点亦认为，被告人徐峰的行为属于情节特别严重，但理由不同。该观点认为被告人非法收购、出售珍贵、濒危野生动物的数量有20余条，根据《解释》第十条的规定，可以参照《解释》附表所列的国家一、二级保护野生动物名录中蟒的情节认定标准，达到4条即构成情节特别严重。
第三种观点认为，被告人徐峰非法收购、出售国家重点保护的珍贵、濒危野生动物，系一般情节，不构成情节特别严重。我们同意第三种观点。
（二）非法收购、出售珍贵、濒危野生动物罪的情节认定标准
根据《解释》对“珍贵、濒危野生动物”的具体划分，认定犯罪情节的标准也有所不同。《解释》第一条规定，本罪中“珍贵、濒危野生动物”既包括列入国家重点保护野生动物名录的国家一、二级保护野生动物，还包括列入《公约》附录一、附录二的野生动物，以及驯养繁殖的上述名录或附录中野生动物的物种。针对这两类情况，认定情节的标准分别是：
1。如果是列入国家重点保护野生动物名录的国家一、二级保护野生动物以及驯养繁殖的物种，应按照《解释》附表所列相应数量标准来认定情节。例如，对于蟒（Pythonmolurus），非法猎捕、杀害、收购、运输、出售2条的属于“情节严重”，非法猎捕、杀害、收购、运输、出售4条的属于“情节特别严重”。
2。如果是列入《公约》附录一、附录二的野生动物以及驯养繁殖的物种，根据《解释》第十条规定，非原产于我国的野生动物“，隋节严重”“情节特别严重”的认定标准，参照该解释第三条、第四条以及附表所列与其同属的国家一、二级保护野生动物的认定标准执行；没有与其同属的国家一、二级保护野生动物的，参照与其同科的国家一、二级保护野生动物的认定标准执行。换言之，列入《公约》附录一、附录二的野生动物必须与我国国家一、二级保护野生动物具有同属或同科的关系，才能根据《解释》附表所列的相应数量标准来认定情节，否则没有参照依据，应当按照该罪的一般情节认定。
（三）本案的情节认定分析
本案所涉的红尾蚺、杜氏蚺系列入《公约》的野生动物，无法在《解释》附表所列的国家一、二级保护野生动物名录中找到相应的同科或同属的物种，缺少认定“情节严重”或“情节特别严重”的参照标准。但本罪的一般情节（基本构罪标准）不需要参照标准，只要非法收购、出售列入《公约》附录一、附录二中的珍贵、濒危野生动物，便可构成本罪。因此，被告人徐峰非法收购、出售国家重点保护的珍贵、濒危野生动物的行为，系一般情节，不属于情节特别严重，应处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。
前述第一种观点属于适用法律错误。《解释》第五条适用的罪名系非法收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物制品罪，而不是非法收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物罪。以非法收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物制品罪的“情节严重”“情节特别严重”的认定标准作为非法收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物罪的“情节严重”“情节特别严重”的认定标准，实属适用法律错误，有违罪刑法定原则。而第二种观点缺乏法律依据，未考虑到本案所涉的红尾蚺、杜氏蚺无法在《解释》附表所列的国家一、二级保护野生动物名录中找到相应的同科或同属的物种，无法参照《解释》第三条、第四条以及附表所列的认定标准执行。
值得注意的是，虽然认定本案构成“情节严重”或“情节特别严重”没有法律依据，但是仍可按照本罪的一般情节进行定罪量刑。
[第1068号]周崇敏贩卖毒品案——二审裁判文书生效后，发现被告人在因一审判处的有期徒刑届满被取保候审期间又犯新罪的，在对新罪进行审判时不应认定该被告人构成累犯
一、基本案情
被告人周崇敏，女，1984年8月5日出生，无业。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2013年9月25日被刑事拘留，10月30日被逮捕。
江苏省丹阳市人民检察院以被告人周崇敏犯贩卖毒品罪，向丹阳市人民法院提起公诉。
丹阳市人民法院经公开审理查明：2013年8月21日至9月13日间，被告人周崇敏先后五次向雷凯（“佳佳”）、景军贩卖毒品甲基苯丙胺共计1.1克，得款1500元。2013年9月25日，公安机关在周崇敏的暂住地将其查获，当场缴获甲基苯丙胺0.83克。
另查明，被告人周崇敏曾因犯贩卖毒品罪于2012年9月26日被江苏省镇江市中级人民法院判处有期徒刑一年六个月（判决前先行羁押期限折抵刑期，即刑期自2011年6月3日至2012年12月2日），并处罚金人民币二千元。宣判后，同案被告人提出上诉，法院依法对周崇敏决定取保候审，江苏省高级人民法院于2013年11月29日作出刑事裁定，驳回上诉，维持原判。
丹阳市人民法院认为，被告人周崇敏明知是毒品甲基苯丙胺而进行贩卖，其行为构成贩卖毒品罪，对其已卖出的和在其住处查获的全部毒品应一并认定为贩卖毒品的数量。检察机关指控的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立。周崇敏曾因贩卖毒品罪被判过刑，又犯本罪，依法从重处罚；其归案后如实供述自己的罪行，可从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第七款，第三百五十六条，第六十七条第三款，第六十四条之规定，以被告人周崇敏犯贩卖毒品罪判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币三千元。
宣判后，被告人未上诉，检察机关亦未抗诉，判决已经发生法律效力。
二、主要问题
如何把握构成一般累犯所要求的“刑罚执行完毕”？
三、裁判理由
在本案中，被告人周崇敏曾因犯贩卖毒品罪一审被判处有期徒刑，同案被告人提出上诉后该案进入第二审程序，一审判决书对周崇敏确定的刑期在二审期间已届满，对被告人周崇敏在该期限届满后至二审裁判文书生效前又实施的新的毒品犯罪的，是否构成累犯，存在两种不同意见：
第一种意见认为，被告人周崇敏前罪判决执行前被先行羁押，前罪一审判处的刑罚因折抵羁押期限而已实际执行完毕，二审裁定只是对这种状态的追认，周崇敏属于在刑罚执行完毕后又实施犯罪，其前后两罪均被判处有期徒刑，故应认定其系累犯。
第二种意见认为，被告人周崇敏前罪所判处的刑罚在二审阶段因羁押期届满而被取保候审，从时间节点来看，其犯本罪在前罪二审裁判文书生效前，而前罪判处的刑罚此时因判决尚未生效而未进入执行程序，故不属于刑罚执行完毕后再犯罪，不符合累犯的构成条件。
我们同意第二种意见，被告人周崇敏不构成累犯，应认定为毒品再犯。具体理由如下：
根据我国刑法第六十五条的规定，被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在5年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满18周岁的人犯罪的除外。由此可见，构成一般累犯，要求后罪必须发生在前罪判处的刑罚执行完毕或者赦免以后5年内，本案争议的焦点就在于如何理解和认定“刑罚执行完毕”。我们认为，需要把握以下三点：
首先，关于刑罚种类的界定。我国刑法规定的刑罚种类既有主刑，也包括附加刑，但构成累犯所要求的“刑罚执行完毕”仅限于指主刑执行完毕，被判处附加刑的，附加刑是否执行完毕不影响累犯的构成。主要是考虑到从刑法对累犯规定的用语表述来看，前罪、后罪均要求判处或应判处有期徒刑以上刑罚，强调的侧重点在主刑；后罪构成累犯，与前罪所判处的刑罚执行完毕有法定时间间隔限制，即5年内，意在突出被告人的人身危险性大。而附加刑的执行与主刑并不完全同步。例如，主刑是有期徒刑，附加剥夺政治权利的，自主刑执行完毕才计算剥夺政治权利的刑期，如将“刑罚执行完毕”理解为包括主刑和附加刑都执行完毕，则过分延长了前、后罪的时间间隔，有违累犯制度从重处罚的初衷。
其次，关于“刑罚执行完毕”时间点的把握。刑事诉讼法第二百四十八条规定：“判决和裁定在发生法律效力后执行。下列判决和裁定是发生法律效力的判决和裁定：（一）已过法定期限没有上诉、抗诉的判决和裁定；（二）终审的判决和裁定；（三）最高人民法院核准的死刑的判决和高级人民法院核准的死刑缓期二年执行的判决。”由此可见，刑罚执行的内容是判决和裁定，执行的前提条件是裁判发生法律效力，刑罚执行的起点是裁判发生法律效力之时。刑罚执行完毕，既包括有期徒刑实际执行完毕，也包括假释考验期满；被判处缓刑的犯人，在缓刑考验期满后再犯罪的，不构成累犯，系因缓刑考验期满意味着所判处的主刑不再执行，本质上区别于刑罚执行完毕。
最后，要准确区分刑罚执行完毕与羁押期限届满。刑罚是以限制或剥夺犯罪人权益为内容的最严厉的强制性法律制裁方法，羁押是司法机关对犯罪嫌疑人在判决生效前的暂时关押，羁押不是刑事诉讼法规定的强制措施，而是因适用拘留、逮捕等剥夺人身自由的强制措施而形成的附带性后果及状态，两者在性质、内容、适用主体与对象等方面各成体系。两者的关联主要体现在“刑期折抵”：对先行羁押的被告人，如经审判被确认有罪，且判处刑罚为管制、拘役、有期徒刑的，则判决生效前羁押的时间相应折抵判决所确定的刑期；如经审判被确认无罪，则属于错误羁押，可依据国家赔偿法申请赔偿。如果被逮捕羁押的被告人所羁押的时间已届满第一审人民法院对其判处的刑期期限，因案件进入二审程序或复核程序，一审判决尚未生效的，则人民法院应当对其变更强制措施或者予以释放，但这并不属于刑罚执行完毕。
在本案中，被告人周崇敏于2012年9月26日被江苏省镇江市中级人民法院以贩卖毒品罪判处有期徒刑一年六个月，一审宣判后，该案因同案被告人上诉进入二审程序，故原一审判决未生效，不具有可执行效力；直至2013年11月29日江苏省高级人民法院对该案作出驳回上诉，维持原判裁定，二审裁定作出并送达之日，一审判决生效。周崇敏在该案诉讼过程中，于2011年6月3日被刑事拘留，一直处于被羁押状态，至2012年12月2日羁押期限届满一年六个月，法院决定对周崇敏取保候审。虽在该时间节点之后原一审判决确定的有期徒刑一年六个月已无实际可执行内容，但不能认为是原判刑罚已执行完毕。因为，在周崇敏被羁押的整个过程中，该案判决未具可执行的条件，而当判决生效进入执行阶段时，所确定的刑期基于法律规定，经先前羁押的期间折抵后已无可供执行的余刑。换言之，本案原判刑罚的执行，系从判决生效之日起始，亦在该日结束，此为执行过程。而周宗敏在取保候审期间实施本案贩卖毒品犯罪，系在原判决生效前所为，亦即在刑罚执行前犯新罪，故在本案审理时不符合累犯必须是“前罪刑罚执行完毕后”的时间条件。需要指出的是，从我国刑法对数罪并罚的制度规定来看，被告人周崇敏属于在判决生效前又犯新罪，表面上看似符合刑法第六十九条“判决宣告前犯数罪予以并罚”的情形，但在前罪二审裁定书宣告前，并未发现周崇敏另犯本案新罪的情况，且前罪判决生效时已无余刑可执行，故不具备实行数罪并罚的客观条件和必要性。相对而言，法院在本案中将周崇敏认定为“曾因贩卖毒品罪被判过刑”的毒品再犯予以从重处罚，处理是正确的。
[第1069号]张应宣运输毒品案——吸毒人员在运输毒品过程中被查获的，如何定性
一、基本案情
被告人张应宣，男，1966年11月20日生。因涉嫌犯运输毒品罪于2014年1月10日被逮捕。
浙江省杭州市人民检察院以被告人张应宣犯运输毒品罪，向杭州市中级人民法院提起公诉。
被告人张应宣对指控其携带毒品乘坐大客车从广东省东莞市到浙江省杭州市的事实无异议，但辩称查获的毒品系为自吸而购入，其不构成运输毒品罪，应认定为非法持有毒品罪，且毒品未流入社会，请求从轻处罚。
杭州市中级人民法院经审理查明：2013年12月3日，被告人张应宣在广东省东莞市常平镇携带藏有冰毒的“王老吉”润喉糖外包装盒，乘坐长途大客车从东莞市前往浙江省杭州市。次日10时许，该大客车驶入杭州市下沙高速服务区，张应宣见公安人员准备上车检查，便将藏有冰毒的“王老吉”润喉糖外包装盒丢弃于座位上，下车后即被抓获。公安人员从该大客车靠车门侧第三排座位上查获“王老吉”润喉糖外包装盒一个，内有黑色塑料袋一个，藏有两包白色可疑晶体。经鉴定，该两包白色可疑晶体分别净重180.33克、68.86克，均检出甲基苯丙胺成分。
杭州市中级人民法院认为，被告人张应宣明知是毒品而随身携带，乘坐长途客车将毒品从东莞市运输至杭州市，其行为已构成运输毒品罪，且运输毒品数量大。公诉机关指控的罪名成立。张应宣所提其行为应当构成非法持有毒品罪的意见与查证的事实及相关法律规定不符，不予采纳。鉴于涉案毒品全部被查获等情节，酌情对其从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第一项、第五十七条第一款之规定，以运输毒品罪，判处被告人张应宣无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。
一审宣判后，被告人张应宣不服，以原判定性不当，应当改判为非法持有毒品罪为由，提出上诉。
浙江省高级人民法院二审查明的事实与一审一致，认为原判定罪及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。据此，裁定驳回上诉，维持原判。
二、主要问题
吸毒者在运输毒品途中被查获，没有证据证明其是为了实施贩卖毒品等其他犯罪，且毒品数量达到较大以上的，能否认定为运输毒品罪？
三、裁判理由
运输毒品必然要持有毒品，而就非法持有毒品而言，“持有”既可以是静态的，也可是移动状态的。当持有毒品属于动态时，如何区分运输毒品罪与非法持有毒品罪，在实践中一直存在争议。本案即是如此。被告人张应宣系吸毒人员，其所携带的毒品在运输途中被查获，没有证据证明其是为了实施贩卖毒品等其他犯罪，且毒品数量达到较大以上的，究竟是认定为非法持有毒品罪还是运输毒品罪？对其行为如何定性形成了三种意见：第一种意见认为，运输毒品罪的构成不仅要求行为人主观上明知是毒品，而且还要求必须有证据证明其具有实施走私、贩卖、运输、制造毒品等目的，否则只能认定为非法持有毒品罪。第二种意见认为，吸毒者运输毒品的行为能否认定为运输毒品罪，取决于被查获的毒品数量是否明显超出其在合理时段内的正常吸食量，超出合理时段内正常吸食量的，以运输毒品罪定罪处罚；反之，以非法持有毒品罪定罪处罚。第三种意见认为，对吸毒者运输毒品的行为不应以合理吸食量而应以数量较大作为区分标准，吸食者在运输毒品过程中被查获，没有证据证明其是为了实施贩卖毒品等其他犯罪，但只要数量达到较大以上的，一律以运输毒品罪定罪处罚。
我们同意第三种意见，对被告人张应宣的行为应当认定为运输毒品罪。理由如下：
（一）从严厉打击毒品犯罪的刑事政策来看，为了有效打击毒品的流转与扩散行为，在运输毒品犯罪中不应人为地设置主观目的要件
传统观点认为，我国刑法将运输毒品罪作为与走私、贩卖、制造毒品罪并列的选择性罪名而设置于同一个条文中，在该罪的构成上没有数量的限制，且在刑罚的设置上最高可至死刑，由此表明，运输毒品罪所表现出来的社会危害性与走私、贩卖、制造毒品罪是相当的，其只有作为制造、走私、贩卖毒品当中的一个环节，即为了制造、走私、贩卖而运输时，才能认定为运输毒品罪。反之，如果无法查清毒品的来源和去向，又没有确凿证据证明行为人实施了走私、贩卖、制造毒品等犯罪行为的，即使数量大，也只能认定为非法持有毒品罪。对此，2000年印发的《全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》（已废止，以下简称《南宁会议纪要》）规定，吸毒者在购买、运输、存储毒品过程中被抓获的，如没有证据证明其实施了其他毒品犯罪行为，查获的毒品数量较大的，应当以非法持有毒品罪定罪。然而，从实践情况来看，有相当一部分从事运输毒品的行为人对整个毒品犯罪不甚知情，到案后能够提供的抓获上下家的线索非常有限，导致运送毒品行为人被抓获后很难再抓获其上下家。在上下家未到案的情况下，如果要求证明毒品的来源、去向，要求证明行为人系为了制造、走私、贩卖或者为了获取高额利益而运输的，将造成大量运毒案件无法定案，与当前从严打击毒品犯罪的刑事政策不符。
当前，我国毒品犯罪形势十分严峻。众所周知，制造毒品是毒品的生产环节，贩卖则是毒品流向不特定消费者的终端环节，而在其中起承上启下作用的是毒品运输行为，正是运输毒品的犯罪活动将毒品由生产领域向消费终端作出了实质性推进。为此，打击毒品犯罪不仅需要打击毒品源头，也需要切断由生产到消费之间的流转环节。司法实践中，运输者在运输毒品过程中一旦被查获，往往会辩称其系吸毒者，所运输的毒品系用于吸食，由于毒品上、下家很难抓获归案，无法证实运输者还有贩卖毒品等其他目的，故只能认定为非法持有毒品罪。可见，正是由于运输毒品目的性要求的设置，导致司法实践中有些案件的被告人携带大量毒品被抓获，也只能认定为非法持有毒品罪。这在无形之中降低了毒品运输的风险成本，加快了毒品的流转与扩散。从当前毒品犯罪的严峻形势以及严厉打击毒品犯罪的刑事政策需要来看，应当避免在运输毒品构成要件之外再设置主观目的要件。
（二）对吸毒者在运输数量较大毒品过程中被查获的情形，认定为运输毒品罪符合“运输”的本义
运输毒品目的性要件的设置，不仅容易导致放纵犯罪现象的发生，同时也与运输毒品罪的构成要件不符。所谓运输毒品，是指明知是毒品而采用携带、邮寄、利用他人或者使用交通工具等方法非法运送毒品的行为。故只要行为人主观上明知是毒品，客观上实施了携带毒品，利用交通工具运载、邮寄等行为的，就构成运输毒品罪，犯罪动机和目的并不是构成运输毒品罪主观方面的必备条件。根据我国刑法理论，在由故意形态构成的犯罪中，除赌博罪与制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪等少数几种犯罪主观上需要具备特定的营利或牟利目的外，其他犯罪不论出于何种动机、目的，均可以构成。尽管运输毒品的行为人一般都具有贪利性目的，出于贪图高额报酬而替他人运输毒品，或者其本身就是为贩卖毒品而进行运输，但这种目的并不是运输毒品罪成立的必要条件，即使是出于为亲属、朋友帮忙而无偿进行运输，只要明知所运输的是毒品，就不影响运输毒品罪的成立。
此外，将运输数量较大毒品的行为一律认定为运输毒品罪，也符合司法实践中的常态。从生活经验来看，运输毒品过程中落网的犯罪分子往往都是为了赚取高额报酬而铤而走险的人，或者其本身就是毒品贩卖、走私、制造者。上述人员为了将毒品从生产环节推向终端消费市场，需要通过流通环节进行运输。反之，作为终端消费者的毒品吸食人员在购得毒品之后，往往会将毒品置于家中或其他住处，故其对毒品的持有更多地表现为一种静止状态或短距离运输。尽管司法实践中确实存在吸毒人员长途运输用于自己吸食的毒品的情况，但这毕竟是少数。考虑到毒品犯罪的隐蔽性强、取证难度大，根据毒品的运输状态直接认定为运输毒品罪，更有利于打击猖獗的毒品犯罪。
（三）将吸毒者运输毒品的行为认定为运输毒品罪，符合最新司法文件的精神
在司法实践中，吸毒者实施毒品犯罪的情况大量存在，若对吸毒者购买、存储、运输较大数量毒品的行为一律以非法持有毒品罪处理，无疑会放纵吸毒者实施的毒品犯罪，削弱惩治毒品犯罪的力度。在执行《南宁会议纪要》相关规定的过程中，就屡屡出现吸毒者运输千克以上海洛因或冰毒的情形，由于无法证明其具有实施其他毒晶犯罪的目的与行为，只能按照非法持有毒品罪定罪处罚，这在一定程度上导致对吸毒人员实施的毒品犯罪打击力度不够。有鉴于此，2008年印发的《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称《大连会议纪要》）对《南宁会议纪要》的相关规定作出了修正，规定吸毒者在购买、运输、存储毒品过程中被查获的，如没有证据证明其是为了实施贩卖等其他毒品犯罪行为，查获的毒品数量达到较大以上的，应以其实际实施的毒品犯罪行为定罪处罚。
然而，由于《大连会议纪要》的上述规定仍然过于原则，实践中对于何为“实际实施的毒品犯罪行为”一直存在意见分歧：一种观点认为，吸毒者在购买、存储等静态持有数量较大毒品的过程中被查获的，应当以非法持有毒品罪定罪处罚；在运输过程中被查获的，应当以运输毒品罪定罪处罚。另二种观点则认为，吸毒者在购买、运输、存储毒品过程中被查获，毒品数量较大但尚未超出其个人正常吸食量的，应当以非法持有毒品罪定罪处罚；吸毒者在运输毒品过程中被查获，毒品数量大且明显超出其个人正常吸食量的，推定为具有实施其他毒品犯罪的目的，应当以运输毒品罪定罪处罚。
我们认为，上述第一种观点更为妥当。主要理由是：第一，刑法在设置非法持有毒品罪的定罪标准时，实际考虑了吸毒者合理吸食量的因素，故可以把数量较大视为合理吸食量的界限，超过数量较大标准的应视为超出了合理吸食量。吸毒者在运输毒品过程中被当场抓获，毒品数量达到较大以上的，如没有证据证明其是为了实施贩卖毒品等其他犯罪，可以根据其客观行为状态认定为运输毒品罪。第二，我国吸毒人员数量庞大，仅登记在册的吸毒人员就达到近300万人，而隐性未登记的吸毒人员更多。如此庞大的吸毒人群是毒品犯罪的重要诱因。为从源头上遏制毒品犯罪，减少毒品的流通，应当加大对吸毒者实施的毒品犯罪的打击力度。在数量较大标准之上设定更高的合理吸食量标准，虽然有一定的合理性，但容易轻纵吸毒者实施的毒品犯罪。第三，“合理时段内的正常吸食量”难以界定，容易造成实践认定标准的不统一，而直接以毒品数量较大作为区分标准更便于操作。也正是考虑到上述问题，2015年5月18日印发的《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》（以下简称《武汉会议纪要》）明确规定：“吸毒者在运输毒品过程中被查获，没有证据证明其是为了实施贩毒等其他犯罪，毒品数量达到较大以上的，以运输毒品罪定罪处罚。”据此规定，只要吸毒者运输毒品达到较大以上，就构成运输毒品罪，而无须在数量较大之上再考虑是否超过合理吸食量问题。
本案中，被告人张应宣在运输毒品过程中被当场抓获，尽管其系吸毒人员，且现有证据无法证明其具有实施走私、贩卖、制造毒品等目的，亦无法证实其具有为他人运输的目的，但由于被查获的毒品处于运输状态之中，且数量达到较大以上，故法院直接认定其行为构成运输毒品罪。本案的裁判虽然发生在《武汉会议纪要》印发之前，但裁判结果完全符合该纪要的规定。
[第1070号]欧阳永松非法持有毒品案――从吸毒人员住处查获数量较大的毒品，但认定其曾贩卖毒品的证据不足的，是认定为贩卖毒品罪还是非法持有毒品罪
一、基本案情
被告人欧阳永松，男，1978年8月2日出生，无业。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2014年6月25日被逮捕。
广东省佛山市顺德区人民检察院以被告人欧阳永松犯贩卖毒品罪，向顺德区人民法院提起公诉。
公诉机关指控，被告人欧阳永松贩卖25.81克甲基苯丙胺等毒品，其行为已构成贩卖毒品罪。
被告人欧阳永松辩称，其是吸毒人员，没有贩卖毒品，公安人员从其住处查获的毒品是其自吸的。
佛山市顺德区人民法院经公开审理查明：2014年5月20日下午，欧阳绮云请求被告人欧阳永松代购甲基苯丙胺用于吸食，欧阳永松代其联系贩毒人员“一万”（在逃）未果。当日23时许，应欧阳绮云的要求，欧阳永松在其位于佛山市顺德区的住宅内，从其持有的毒品中拿出净重0.51克的一小包甲基苯丙胺交给欧阳绮云，欧阳绮云支付现金人民币（以下币种同）200元。后公安人员抓获欧阳永松并当场在该住宅大厅内查获涉毒物品57份、带吸管的塑料瓶2个等物品。公安人员从欧阳绮云处查获涉毒物品1份（即净重0.51克的一小包甲基苯丙胺）。经鉴定，上述58份涉毒物品中，有30份检出甲基苯丙胺成分，共净重25.81克；有11份检出四氢大麻酚和大麻酚成分，共净重30.7克；有3份检出氯胺酮和3，4-亚甲基二氧基甲基安非他命成分，共净重1.1克；有5份检出氯胺酮成分，共净重2.8克；有3份检出尼美西泮成分，共净重0.78克；有l份检出麻黄素成分，净重0.58克；另有5份未检出毒品成分。
佛山市顺德区人民法院认为，被告人欧阳永松非法贩卖毒品，其行为构成贩卖毒品罪。根据相关法律规定，被告人有贩卖毒品行为的，被查获的毒品均计入贩卖毒品的数量。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款、第五十二条、第五十三条之规定，顺德区人民法院以被告人欧阳永松犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币八万元。
一审宣判后，被告人欧阳永松以其没有贩卖毒品，公安人员从其住处查获的毒品是用于吸食的，原判量刑过重为由，提出上诉。
佛山市中级人民法院经公开审理认为，认定上诉人欧阳永松的行为构成贩卖毒品罪的证据不足。欧阳永松非法持有25.81克甲基苯丙胺等毒品，数量较大，其行为构成非法持有毒品罪。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第二项，《中华人民共和国刑法》第三百四十八条、第四十七条、第五十二条、第五十三条之规定，佛山市中级人民法院改判被告人欧阳永松犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二万元。
二、主要问题
从吸毒人员住处查获数量较大的毒品，但认定其曾贩卖毒品的证据不足的，是认定为贩卖毒品罪还是非法持有毒品罪？
三、裁判理由
根据行为人持有毒品的目的不同，其行为触犯的罪名也不同。如果行为人持有毒品是为了贩卖，其行为构成贩卖毒品罪；如果是为了自己吸食或者不能证实其有实施贩卖、运输、走私等其他犯罪的故意，毒品数量达到较大以上的，其行为构成非法持有毒品罪。故行为人持有毒品的主观目的，是区分贩卖毒品罪与非法持有毒品罪的重要标准。如何准确认定行为人的主观目的，是实践中的难题。如果行为人承认其具有贩卖毒品的目的，通常可以据此直接认定其持有毒品的行为构成贩卖毒品罪。但现实中持有毒品的行为人一般不会承认有贩卖毒品的主观故意，而往往辩解是出于吸食毒品的目的而持有毒品或者是帮他人保管毒品，这时就需要分析行为人的客观行为表现，以认定其主观目的。
本案中，从一审判决认定的事实来看，被告人欧阳永松的行为是，其向证人欧阳绮云贩卖0.51克甲基苯丙胺后随即被查获，公安人员从其住处又查获了数量较大的毒品。对于这种情形如何认定，最高人民法院2008年印发的《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》没有作出明确规定，实践中一般采取推定贩卖的方法予以认定。这种事实推定所遵循的认定逻辑是，当某种基础事实存在时，便可以推定另一种事实也存在。例如，行为人曾经实施贩卖毒品的行为或者正在实施贩卖毒品的行为，后从其身上或者住处查获毒品，一般便可以认定行为人对从其身上或者住处查获的毒品也具有贩卖的故意，从而一并计人贩卖毒品的数量之中。2015年5月18日印发的《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》在总结实践经验的基础上，认可了这种推定方法，明确规定：“贩毒人员被抓获后，对于从其住所、车辆等处查获的毒品，一般均应认定为其贩卖的毒品。确有证据证明查获的毒品并非贩毒人员用于贩卖，其行为另构成非法持有毒品罪、窝藏毒品罪等其他犯罪的，依法定罪处罚。”
对这一指导性文件的理解要注意两点：一是允许被告人提出反证：因为基础事实与推定事实之间只是常态联系，而不是必然联系，如果被告人的辩解成立，则推定不成立，故在运用推定的方法认定行为人是否具有贩卖毒品的故意时，应当细致审查被告人的辩解和理由。二是要准确查明据以推定的基础事实。如果认定被告人曾经贩卖毒品或者正在贩卖毒品的基础事实存在诸多疑点，证据没有达到确实、充分的程度，且现有证据不能排除被告人提出的被查获的毒品是其准备用于自己吸食的辩解’的真实性和合理性的，就不能推定被告人对其被查获的毒品存在贩卖的故意。在此情况下，如果没有证据证实被告人对其被查获的毒品具有实施走私、贩卖、运输等其他犯罪故意的情况下，对被告人持有该部分毒品的行为应当认定为非法持有毒品罪。
本案中，公诉机关与原审法院均认定被告人欧阳永松实施了贩卖0.51克甲基苯丙胺给证人欧阳绮云的行为，从而认定欧阳永松具有贩卖毒品的故意，进而将公安人员从其住处查获的25.3克甲基苯丙胺等毒品也计人其贩卖毒品的数量之中。但仔细分析本案的案情与证据，就会发现上述认定难以成立：
其一，被告人欧阳永松从其持有的毒品中拿出0.51克甲基苯丙胺给证人欧阳绮云，完全是受欧阳绮云的引诱行为所导致。案发当天下午，欧阳绮云请求欧阳永松代购7克毒品用于吸食，欧阳永松在欧阳绮云的频繁电话催促下最终答应帮她向贩毒人员“一万”询问有否毒品出售，但“一万”一直没有回复欧阳永松。后欧阳绮云仍然不断打电话给欧阳永松催促购买毒品事宜，而欧阳永松则一直称贩毒人员“一万”还没有回复，所以无法帮她购毒。到了当日23时许，欧阳绮云还是不停地打电话给欧阳永松，并最后要求欧阳永松从其自己吸食的毒品中让出1克毒品给她吸食，欧阳永松不堪欧阳绮云频繁的电话纠缠，只好答应从其自己持有的毒品中拿出0.51克甲基苯丙胺给欧阳绮云吸食，欧阳绮云便在报警后来到欧阳永松的住处收取该0.51克甲基苯丙胺，欧阳永松刚将0.51克甲基苯丙胺交给欧阳绮云，便被预伏的公安人员抓获：从上述事实可以看出，欧阳永松只有帮欧阳绮云联系其他贩毒人员代购毒品用于吸食的故意，但其自己没有直接贩卖毒品给欧阳绮云的故意，而现有证据不能证实欧阳永松帮欧阳绮云代购毒品是出于牟利目的，故对其代购行为不能认定为贩卖毒品罪。而且，公诉机关也没有指控其代购行为构成贩卖毒品罪。至于欧阳永松之所以会在案发当天23时许从其自己持有的毒品中拿出0.51克甲基苯丙胺给证人欧阳绮云吸食，完全是由于欧阳绮云为了协助公安人员抓捕欧阳永松而不断使用电话骚扰欧阳永松的引诱行为所致，不能据此认定欧阳永松具有贩卖毒品的故意。
其二，认定涉案200元现金是证人欧阳绮云向被告人欧阳永松购买0.51克甲基苯丙胺的交易对价款，证据不足。欧阳绮云称其于案发当天23时许交给欧阳永松的200元现金是她向欧阳永松购买0.51克甲基苯丙胺的毒资，但欧阳永松称该200元现金是欧阳绮云归还给其的欠款，而欧阳永松与欧阳绮云相识且交往多年，欧阳绮云的证言和欧阳永松的供述均证实欧阳永松在案发之前的确借过钱给欧阳绮云及她的丈夫，且尚未归还。另外，公安人员并没有在欧阳永松处查获该200元现金，欧阳永松如果是为了逃避侦查，他完全可以称案发当天23时许并没有收取过证人欧阳绮云给付的200元现金，而欧阳永松却一直没有否认收取该200元现金的事实。从这些情况分析，不能排除欧阳永松所提出的案发当晚他收取欧阳绮云给付的200元现金，是她归还给其的欠款的辩解意见的真实性，故认定该200元现金属于本案毒资的证据不足。
其三，认定被告人欧阳永松具有贩毒故意，存在不合理性。如果被告人欧阳永松具有贩毒的故意，其完全没有必要为贩卖0.51克甲基苯丙胺而与证人欧阳绮云在案发当天通话20多次，欧阳永松完全可以一口答应交付毒品给欧阳绮云，从而免于承受欧阳绮云频繁的电话骚扰。而且，欧阳永松既然持有25.81克甲基苯丙胺等涉案毒品，其也完全没有必要在欧阳绮云要求购买7克毒品的情况下最后才答应贩卖0.51克毒品给欧阳绮云，欧阳永松完全可以满足欧阳绮云购买7克毒品的愿望，从而赚取更多的毒资。可见，如果认定欧阳永松具有贩卖毒品的故意，便无法合理地解释欧阳永松在本案中的上述种种表现，故认定欧阳永松具有贩卖毒品的故意无法排除合理怀疑。
综上所述，现有证据不足以证实被告人欧阳永松具有贩卖毒品的行为和故意，从而也就不能简单推定欧阳永松对公安人员在其住处查获的涉案毒品存在贩卖的故意。而欧阳永松的确是吸毒人员，根据现有的证据情况，公安人员从欧阳永松住处查获的毒品是欧阳永松用于吸食的可能性很大，故认定欧阳永松的行为构成贩卖毒品罪的证据不足。但欧阳永松非法持有25.81克甲基苯丙胺等涉案毒品，数量较大，其行为构成非法持有毒品罪。二审法院的依法改判是正确的，符合证据裁判原则特别是“事实存疑时作有利于被告人的处理”原则。
[第1071号]陈强等贪污、受贿案——国家工作人员套取的公款中用于支付原单位业务回扣费用的部分，是否应当计入贪污数额
一、基本案情
被告人陈强，男，1951年6月5：日出生，原系浙江省残疾人康复指导中心副主任、浙江省残疾人辅助器具资源中心主任、浙江省听力技术服务中心（以下简称听力中心）主任。2013年5月20日因涉嫌犯贪污罪、受贿罪被逮捕。
被告人胡海燕，女，1981年10月13日出生，原系杭州达那福医疗器械有限公司（以下简称达那福公司）总经理、杭州贝迪科技有限公司（以下简称贝迪公司）法定代表人。2013年3月14日因涉嫌犯贪污罪被逮捕。
被告人沈士锋，男，1980年10月26日出生，原系浙江省现代假肢矫形器装配中心（以下简称假肢中心）主任。2013年5月10日因涉嫌犯贪污罪、受贿罪被逮捕。
被告人张彬，女，1979年8月9日出生，原系听力中心主任。2013年3月31日因涉嫌犯受贿罪被逮捕。
被告人周文波，女，1974年5月27日出生，原系听力中心主任。2014年9月4日因涉嫌犯贪污罪、受贿罪被逮捕。
浙江省杭州市人民检察院以被告人陈强等人犯贪污罪、受贿罪，向杭州市中级人民法院提起公诉。
被告人陈强等人及辩护人提出，成立达那福等第三方公司的目的是替浙江省残联下属的听力中心、假肢中心等单位或部门支付无法从单位内部支出的业务员销售助听器、假肢配件、矫形器所必需的费用，多余的利润仅够支付第三方公司经营的必要成本，各被告人并未侵吞国有资产，且系为了单位利益，不构成贪污罪。
浙江省杭州市中级人民法院经公开审理查明：
2005年年底，时任浙江省残疾人康复指导中心副主任、辅具中心主任的被告人陈强为侵吞听力中心公款，并解决听力中心销售助听器的业务费用支付问题，授意被告人胡海燕成立达那福公司，该公司由陈强、胡海燕实际控制。2006年3月至2011年1月，陈强对听力中心谎称达那福公司系供货商的分公司，同时对供货商谎称达那福公司系听力中心的下属单位，并指使先后担任听力中心负责人的被告人周文波、张彬利用采购助听器的职权，与胡海燕里应外合，通过增加助听器交易环节的方式，即要求供货商以原供货价格和模式将助听器先行销售给达那福公司，达那福公司再加价转售给听力中心，获取不法利益。陈强、胡海燕控制的达那福公司通过上述方式累计非法获利人民币（以下币种同）3630408元，并将供货商原应返给听力中心的助听器（价值442114元）予以侵吞。在此过程中，达那福公司按照助听器实际销售额4。5%～13。5%的比例，以现金形式支付给听力中心业务员共计约2529000元，用于支付销售助听器的业务费用，剩余价值约1543522元的财物被陈强、胡海燕侵吞。此后，陈强授意胡海燕、张彬成立杭州天聪听力设备有限公司（以下简称天聪公司）接替达那福公司，通过上述同样方式累计获利633953元，其中按照一定比例以现金形式支付给听力中心业务员共计约282088元，用于支付销售助听器的业务费用，剩余约351865元被陈强、胡海燕、张彬侵吞。
2008年5月，被告人陈强为了侵吞康复指导中心增设机构辅具中心的公款，并解决辅具中心下属部门假肢中心销售假肢配件、矫形器的业务费用支付问题，授意时任假肢中心负责人的被告人沈士锋成立杭州来帮特假肢矫形器有限公司（以下简称来帮特公司），通过上述同样方式累计获利148225元，其中按照一定比例以现金形式支付给假肢中心业务员共计约50000元，用于支付销售假肢配件、矫形器的业务费用，剩余约98225元由沈士锋等人侵吞。被告人陈强、沈士锋、周文波还分别利用职务之便，收受他人财物。
浙江省杭州市中级人民法院认为，被告人陈强、周文波、张彬、沈士锋身为国家工作人员，分别结伙或伙同胡海燕，利用陈强等的职务之便侵吞公共财物共计2093412元，其行为均已构成贪污罪，其中陈强参与贪污2093412元，胡海燕参与贪污1995187元，张彬参与贪污1301013元，沈士锋参与贪污98225元，周文波参与贪污667077元；陈强、沈士锋、周文波身为国家工作人员，利用职务之便，非法收受他人财物，为他人谋取利益，其行为均已构成受贿罪，其中，陈强和沈士锋共同受贿372590元，周文波受贿26000元，依法应予数罪并罚。各被告人及其辩护人提出的辩解理由和辩护意见均不能成立，不予采纳。鉴于张彬、周文波在部分贪污事实中系从犯，张彬、沈士锋具有自首情节，陈强、周文波对受贿事实具有自首情节且案发后主动退缴部分赃款，依法对上述四被告人分别予以减轻处罚或者从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第九十三条第二款，第三百八十二条，第三百八十三条，第三百八十五条第一款，第三百八十六条，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条第一款，第六十七条第一款，第六十九条，第六十四条之规定。判决如下：
1。被告人陈强犯贪污罪，判处有期徒刑十二年，并处没收个人财产人民币二十万元；犯受贿罪，判处有期徒刑七年，并处没收个人财产人民币五万元，决定执行有期徒刑十七年，并处没收个人财产人民币二十五万元。
2。被告人胡海燕犯贪污罪，判处有期徒刑十一年，并处没收个人财产人民币十五万元。
3。被告人沈士锋犯贪污罪，判处有期徒刑七年，并处没收个人财产人民币五万元；犯受贿罪判处有期徒刑六年六个月，并处没收个人财产人民币五万元，决定执行有期徒刑十一年六个月，并处没收个人财产人民币十万元。
4。被告人张彬犯贪污罪，判处有期徒刑九年，并处没收个人财产人民币十万元。
5。被告人周文波犯贪污罪，判处有期徒刑五年，并处没收个人财产人民币三万元；犯受贿罪，判处有期徒刑一年，决定执行有期徒刑五年六个月，并处没收个人财产人民币三万元。
6。本案查扣的涉案财物予以追缴，以贪污数额为限发还浙江省残疾人康复指导中心，余款作为受贿赃款予以追缴，上缴国库。责令各被告人退赔其余相应违法所得，依法处理。
一审宣判后，五名被告人均提出上诉。浙江省高级人民法院经审理后认为，原判定罪及适用法律正确，量刑适当，裁定驳回五名被告人的上诉，维持原判。
二、主要问题
国家工作人员成立第三方公司套取单位公款，将其中部分公款用于支付原单位业务回扣费用，该部分公款是否应当计入贪污犯罪数额？
三、裁判理由
本案中，被告人陈强等人的行为依法构成贪污罪，对此并无争议。争议焦点在于，陈强等人套取的公款中为原单位支出的业务回扣费用（属违法违规费用），是否应当计入贪污数额。一种意见认为，各被告人通过虚增交易环节、抬高交易价格的方式从听力中心等单位套取公款，已经完成了对该笔钱款的贪污行为，属贪污犯罪既遂，此后用于支付原单位业务回扣费用，系犯罪既遂后对赃款的处置，且该项费用因系违规已被上级主管单位严令禁止，故不应将该笔钱款从各被告人的贪污数额中扣除。另一种意见认为，陈强等人成立第三方公司的目的之一，就是要解决原单位业务回扣费用的支付问题，套取公款后也确实按照预期计划支付该项费用，陈强等人对该笔钱款主观上没有非法占有的故意，客观上也未侵吞，故应将该笔钱款从各被告人的贪污数额中扣除。
我们同意后一种意见，即本案中套取公款用于支付原单位业务回扣费用的部分不应计入贪污数额。理由如下：
（一）本案中，套取的公款用于支付原单位业务回扣费用的部分，不属于各被告人贪污的对象，不应计入贪污数额
通说认为，国家工作人员套取公款后，再将部分钱款用于原单位公务支出，不论出于何种原因，均应全额计入贪污数额，理由是该行为属于犯罪既遂后的赃款处置行为。本案与上述“套取公款后用于单位业务开支”的情形有以下本质区别：
第一，各被告人自始至终均无占有该部分用于支付业务回扣费用的钱款的主观故意。在各被告人产生贪污犯意之前，支付业务回扣费用的做法在原单位早已存在，且已成惯例，后因审计部门及上级主管单位明令禁止该项支出，切断了直接支付路径，各被告人才决定另立第三方公司解决业务回扣费的走账问题，将无法直接从原单位支出的该部分费用经由第三方公司中转支付，以规避审计和调查，并在走账过程中谋取个人私利。可见，本案各被告人在贪污犯意产生之际，已商定将套取公款中的部分钱款用于支付原单位业务回扣费用，并无侵吞该部分钱款的故意。这与一般案件中，行为人最初对套取的全部公款具有非法占有的故意，在套取公款后因各种原因才临时将部分钱款用于单位开支的情况存在本质差异。
第二，各被告人客观上对该部分用于支付业务回扣费用的钱款并无自由支配权。一般案件中，行为人套取公款后便实际掌握该笔公款，并有权决定该笔公款的用途，包括是否拿出部分用于单位业务支出、拿出多少、用于何种支出等，均由行为人决定。本案中，各被告人套取公款之前，关于从第三方公司领取该部分钱款用于支付业务回扣费用一事，原单位及第三方公司其他人员均已知情，且钱款的支出方式、数量、用途等相关内容在双方协议中也已注明，各被告人无权自由变更，因此，原单位将该笔钱款转至各被告人控制的第三方公司账户时，各被告人对该笔钱款仅起到暂为保管、中转的作用，并无自由支配权，也未实际占有。
第三，在实际操作中，第三方公司成立后，确如各被告人事前商议的，由原单位业务员按照之前的惯例报送本月应支付的业务回扣费用，第三方公司从截留的利润中支付该项费用。各被告人并未侵吞该部分钱款。
综上，各被告人对第三方公司替原单位支付的业务回扣费用，在主观上没有非法占有的故意，在客观上也未实际控制和占有；同时，该部分业务费用支出客观上有利于原单位开展业务，各被告人实施的贪污犯罪未造成原单位的财产损失。鉴于此，第三方公司代原单位支出的上述违规业务费用不属贪污对象，不应计人相关被告人的贪污数额。
（二）从贪污数额中扣除该部分费用，并不意味着放纵或默许业务回扣的行为
本案中，支付回扣费用的做法在相关被告人原单位由来已久，各被告人也确是出于单位利益的考虑而决定继续沿用惯例。这种支付业务回扣费用的做法固然应予取缔，但从行业惯例和现实的角度评判，不能将全部责任归于相关被告人。如将该部分费用计入各被告人的贪污数额，将会导致罪刑不相适应。
从贪污数额中扣除该部分费用，只是表明相关被告人对该部分钱款不用承担贪污罪的责任，并不意味着放纵或默许业务回扣的行为。至于业务回扣行为是属于违法违规还是构成行贿犯罪、是个人行贿还是单位行贿等，均需另行评判。