[第1596号]吴某重大责任事故案——游泳馆经营者违反安全管理规定，经营游泳教培业务， 导致学员发生溺亡事故行为的性质认定

一 、基本案情

被告人吴某，男，汉族，1989年×x月××日出生。2020年11月27日 被逮捕。

江苏省宿迁市宿城区人民检察院指控被告人吴某犯重大责任事故罪， 向宿迁市宿城区人民法院提起公诉。

宿迁市宿城区人民法院经审理查明：

2020年7月18日18时许，被害人张某甲(2013年12月23日出生) 在其母亲徐某的陪同下到某游泳馆学习游泳(该班次时间为18:00— 19:00),18时50分左右课程结束，游泳教练祝某带领张某甲和其他学 员一起返回更衣室，安排学员自行洗澡换衣去见家长，后祝某去游泳馆 前台接待下一班次的培训学员(该班次时间为19:00—20:00)。18时 53分左右，张某甲从更衣室返回泳池边徘徊，后多次往返于更衣室至泳 池边，18时59分，张某甲进入泳池并在浅水区游走，19时03分游至深 水区开始呛水挣扎。其间，无游泳救生员巡视或发现被害人张某甲，直至19时16分被害人才被游泳馆工作人员发现，祝某将张某甲从水中抱出 并展开施救、随后张某甲被送往医院抢救。20日6时15分，医院宣布张 某甲死亡。经鉴定，张某甲符合迟发性溺死的特征。另查明，教练员祝 某持游泳救生员证，未取得游泳教练证；当晚值班安全员张某乙、陆某 无游泳救生员证，且均不会游泳。

案发后、当地成立事故调查组进行调查。经调查认定，某健身有限 公司对该起事故负全部责任；吴某作为该公司法定代表人、总经理，未 建立健全公司安全生产责任制，未组织制定安全生产规章制度和安全操 作规程，安排不具备教练员和救生员职业资格的人员从事相关工作，造 成严重后果，对事故发生负主要责任。

宿迁市宿城区人民法院认为，被告人吴某作为发生事故单位的直接 责任人员，在生产、作业中违反有关安全管理的规定，因而发生重大伤 亡事故，其行为已触犯了刑法第一百三十四条第一款的规定，构成重大 责任事故罪。吴某犯罪以后自动投案，归案后如实供述自己的罪行，系 自首，可以从轻处罚。吴某自愿认罪认罚，可以从宽处理。吴某近亲属 已赔偿被害人近亲属的经济损失并取得谅解，酌情从轻处罚。据此，依 照刑法第一百三十四条第一款、第六十七条第一款、第七十二条第一款、 第七十三条第二款和第三款，以及刑事诉讼法第二百零一条之规定，于 2021年7月7日以重大责任事故罪判处被告人吴某有期徒刑二年，缓刑 三 年 。

作出上述判决后，在法定期间内被告人吴某未上诉，检察院未抗诉。 判决已发生法律效力。

二、主要问题

游泳馆经营者经营游泳教培业务，能否认定为刑法第一百三十四条 规定的“生产、作业”,进而认定其构成重大责任事故罪?

三、裁判理由

刑法第一百三十四条规定了重大责任事故罪，对在生产、作业中违反有关安全管理的规定，因而发生重大伤亡事故或者造成其他严重后果 的行为于以定罪处罚。本案审理期间，对于被告人吴某经营游泳馆游泳 教培业务的行为能否认定为该条规定的“生产、作业”,存在两种不同的 观 点 。

第一种观点认为，“生产、作业”是指人类采用一定工具或者方法作 用于一定的劳动对象，使之发生性质、形态或形状的改变或位置的移动， 从而适合或满足人类的某种物质需要的活动。从行业来看，“生产、作 业”包括制造业、采矿业、建筑业等第一、第二产业，经营游泳馆游泳 教培业务的行为不应纳入“生产、作业”之中。

第二种观点认为，2006年刑法修正案(六)第一条已经删除了原来 条文中“工厂、矿山、林场、建筑企业或者其他企业、事业单位的职工” 的表述，此后从事“生产、作业”的主体范围不受限制，行业范围亦不 受限制。各种与不特定人的生命健康和财产安全相关联，具有生产经营 性质的活动，都属于刑法规定的“生产、作业”,因此，经营游泳馆游泳 教培业务属于“生产、作业”。除此之外，刑法规定的“在生产、作业 中”,不限于直接的生产、作业行为，与生产、作业密切关联，对生产、 作业活动存在直接影响的行为，也属于“在生产、作业中”的行为。

我们同意第二种观点，认为“生产、作业”所指向的对象不应局限 于制造业、建筑业等第一、第二产业，游泳馆教培业务等第三产业同样 可归入“生产、作业”。具体理由如下。

( 一)将经营游泳馆游泳教培业务解释为“生产、作业”不 违背罪刑法定原则

首先，从立法演变来看，重大责任事故罪的主体范围存在扩大化倾 向。在1979年刑法以及1997年刑法中，重大责任事故罪的主体均采用了 列举式的规定，即“工厂、矿山、林场、建筑企业或者其他企业、事业 单位的职工”,表明重大责任事故罪的主体是特殊主体，该罪只能发生在 第一、第二产业中。而随着司法实践情况的变化，将重大责任事故罪的主体限定于前述产业中，出现主体范围过窄、司法认定难度大、容易引 起争议等问题，导致预防犯罪与打击犯罪的效果较差。基于此，刑法修 正案(六)第一条对原条文作了修改，取消了列举式的规定，将重大责 任事故罪的犯罪主体从原来的企业、事业单位的职工扩大到从事生产、 作业的所有人员，个体经营户、群众合作经营单位、无照经营单位的生 产、作业人员及其管理人员都有可能成为该罪主体。经营游泳教培业务 的行为人能否成为该罪的主体则取决于游泳馆的经营活动能否认定为 “生产、作业”。全国人大常委会法工委刑法室在刑法修正案(六)的释 义中指出，重大责任事故罪的犯罪主体是在各类生产经营活动中从事生 产、作业人员及其指挥管理的人员，既包括1997年刑法规定的工厂、矿 山、林场、建筑企业或者其他企业、事业单位的职工，也包括其他生产、 经营单位的人员，个体经营户、群众合作经营组织的生产、管理人员， 甚至违法经营单位、无照经营单位的生产、作业人员及其指挥管理人员 等。只要在生产、作业中违反有关安全管理的规定，造成不特定人员伤 亡或者公私财产重大损害的，无论其生产、作业性质，均可以构成 该罪。①

其次，从文义解释的角度看，经营游泳教培业务存在解释为“生产、 作业”的空间。对于“生产”的理解有狭义与广义之分。狭义的“生 产”是指创造物质财富的过程；广义的“生产”是指从事创造社会财富 的活动和过程，包括创造物质财富和精神财富。“作业”则是指按照生产 计划一步一步完成任务，也可以是一道工序、程序、环节，其本质是 “生产”的具体化。如果对“生产”作狭义解释，那么“生产、作业” 的指向仍然被限制于第一、第二产业之中，游泳馆等第三产业则不能归 属于其中；如果对“生产”作广义解释，则需讨论从事游泳馆的经营是 否能够认定为创造精神财富的活动。精神财富是指不能够被商品化但又 能让人们感受得到满足的非物质的东西，如安全感、自由感、受尊敬感、

受关怀感和幸福感等。虽然教授他人游泳与学习游泳之间是一种对价交 易关系，带有物质性色彩，但具有物质性并不天然排斥获得精神财富， 如在学习游泳的过程中，学习游泳的人从缺乏安全感、自由感到掌握游 泳技能获得或者增强安全感、自由感。

最后，从体系解释角度看，“生产、作业”应当包含游泳教培业。解 释论认为，整体的理解只有通过部分的理解而理解，部分的理解同样依 赖于整体的理解，唯如此，方能使各罪构成要件之间避免重复与交叉， 保持罪与罪之间的协调关系。关于“生产、作业”的理解亦应当遵循体 系解释原则。第一，重大责任事故罪作为行政犯，应当参考其前置行政 法的规定。2021年修正的安全生产法第二条明确规定：“在中华人民共和 国领域内从事生产经营活动的单位(以下统称生产经营单位)的安全生 产，适用本法……”即安全生产贯彻在整个生产、经营活动中，而不仅 仅是生产活动中。该法第三十六条第三款规定：“餐饮等行业的生产经营 单位使用燃气的，应当安装可燃气体报警装置，并保障其正常使用。”而 餐饮业则属于典型的第三产业，仍受安全生产法的规制。该法还规定了 员工宿舍等标准，同样不受产业形式等限制。第二，最高人民法院、最 高人民检察院2015年制定的《关于办理危害生产安全刑事案件适用法律 若干问题的解释》(法释〔2015〕22号)和2022年制定的《关于办理危 害生产安全刑事案件适用法律若干问题的解释(二)》(法释〔2022〕 19号)也使用了“生产经营单位”这一表述，相关解读文章中更是直接 指出，“危害生产安全违法犯罪可能涉及几乎所有生产经营行业领域，牵 涉面广”①。最高人民法院、最高人民检察院、公安部印发的《关于办理 涉窨井盖相关刑事案件的指导意见》(高检发〔2020〕3号)第五条第一 款规定，在生产、作业中违反有关安全管理的规定，擅自移动窨井盖或 者未做好安全防护措施等，发生重大伤亡事故或者造成其他严重后果的， 以重大责任事故罪定罪处罚。社会生活中需要移动窨井盖多发生于绿化、

管网、垃圾填埋等市政工程作业过程中，而市政工程一般归属于第三产 业、从这个角度看，重大责任事故罪是可以涵盖第三产业的，换言之， 重大责任事故罪是存有规制经营游泳教培业务行为的空间的。第三，司 法实践中，部分楼房倒塌案的房地产项目负责人与承揽工程的建筑公司 负责人一同被以重大责任事故罪定罪量刑。建筑公司负责的楼房承建项 目属于第二产业，而根据《国民经济行业分类》所载，房地产属于 K 门 类，行业编号70,与金融行业并列，属于第三产业，可见，司法实践已 经默认重大责任事故罪可以规制发生在第三产业的重大责任事故。第四， 从形式理性角度分析，刑法修正案(六)新设重大群众性活动安全事故 罪，重大责任事故罪便不再规制大型群众性活动安全责任事故的犯罪行 为，但《大型群众性活动安全管理条例》明确规定，大型群众性活动是 指法人或者其他组织面向社会公众举办的每场次预计参加人数达到1000 人以上的活动，而游乐场、商场等在其业务范围内举办的活动不适用该 条例规定，在游乐场、商场、音乐厅等场所从事日常经营业务过程中发 生重大责任事故并不构成大型群众性活动安全事故罪。也就是说，如将 “生产、作业”依旧限定于第一、第二产业活动，那么在“生产、作业” 与“大型群众性活动”之外，则可能广泛存在刑法无法规制的重大责任 事故行为，造成事实上的放纵犯罪与罪责不相均衡。故为填补这一法律

漏洞，对于“生产、作业”的理解可以考虑进行适当前移，经营游泳馆 第三产业可以纳入其中。

(二)将经营游泳馆教培业务认定为“生产、作业”应考量 其适配性

如前所述，从立法倾向、文义解释的可能以及体系解释的要求来看， 将第三产业纳入“生产、作业”之中具有可能性及必要性，但是，具体 到游泳馆的经营能否纳人重大责任事故罪中的“生产、经营”还需要考 量其适配性。

首先，从保护法益的角度看，重大责任事故罪所保护的法益是公共

安全。“公共”虽然在理论上有不同理解，但我们认为应当把握“多数 人”或“不特定人”的特征。当游泳馆在未进行封闭培训的情况下，其 人员流动呈现“多数人”以及“不特定人”的双重特征，无论基于哪种 理论，游泳馆的空间属性都可以认定为“公共”。当游泳馆进行封闭培训 的情况下，无论是否第一次报名参加的人，其均可以落入“多数人”的 范畴，故其仍然可以归属于“公共”之中。关于“安全”的理解， 一般 认为是指公众的生命、身体健康以及重大财产的安全，依据安全生产法 以及《安全生产等级评定技术规范——第52部分：游泳场所》等规定， 符合安全生产等级评定内容和评定细则方可从事游泳场所经营，根据形 式逻辑进行反推论证，可以得出游泳场所的经营活动具有公共安全属性。

其次，关于“生产、作业过程中”的认定。“生产、作业”的行为 应当具有重复性与持续性。重大责任事故罪属于业务过失犯罪，刑法中 业务一般是指以反复从事同类型行为为目的的社会活动，这种反复性和 持续性是指性质上的反复，而不是单纯行为上的反复。同时，基于业务 的反复性与持续性，从事业务的行为人对于业务的认识能力要符合相应 的条件，其法律上的注意义务也更大。本案中，经营游泳教培业务的行 为具有反复性与持续性，游泳馆的经营者则应当具有较强的预见能力以 及预防危害发生的预防能力，换言之，游泳馆的经营者具有重大责任事 故的归责空间。

最后，关于“违反有关安全管理的规定”的认定。虽然第三产业可 以纳入“生产、作业”范畴之中，但并不等同于在第三产业中发生重大 责任事故即需要刑法的介入。刑法作为事后法、保障法，是在他法不足 以维护社会秩序时方才适用，必须要有刑事介入的必要性。事实上，重 大责任事故罪的适用需具备“违反有关安全管理的规定”这一形式前提， 在一定程度上对各类行业进行了限缩。“有关安全管理的规定”是指与生 产、作业有关的安全管理方面的规章制度，主要有三种类型： 一是国家 制定的有关安全方面的法律法规；二是企业、事业单位、其他组织及其 上级管理机关所制定的有关安全方面的规定；三是企业、事业单位和其

他组织中通行的行之有效的正确操作习惯与惯例等。根据体育法第一百 零五条、《全民健身条例》第三十二条等的规定，从事游泳馆等高危险性 体育项目的经营需要具有相应的安全保障、应急救援制度，需要具有达 到规定数量的取得相应国家职业资格证书或者职业技能等级证书的社会 体育指导人员和救助人员等，概言之，游泳场所的经营适用重大责任事 故罪具有“违反有关安全管理的规定”的前置性条件。

本案中，被告人吴某作为某健身有限公司的法定代表人、总经理， 在未取得经营高危险性体育项目许可证、未建立健全公司安全生产责任 制、未组织制定安全生产规章制度和安全操作规程、未按要求配备急救 药品及救生器材的情况下，明知游泳馆招聘的教练员未取得游泳教练证、 安全员未取得游泳救生员证，仍然违反体育法和《全民健身条例》等相 关规定，安排不具备教练员和救生员职业资格的人员从事教学与救援工 作，造成一名儿童死亡的严重后果。根据《最高人民法院、最高人民检 察院关于办理危害生产安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第六条 的规定，造成一人死亡的即符合重大责任事故罪的后果条件，吴某作为 发生事故单位的直接责任人员，在“生产、作业”中违反“有关安全管 理的规定”,发生一人死亡的重大伤亡事故，且不存在违法阻却与责任阻 却事由，其行为已构成重大责任事故罪，应承担相应的刑事责任。(撰稿：江苏省宿迁市中级人民法院 戴建军 江苏省宿迁市宿城区人民法院 孔珊珊 审编：最高人民法院刑三庭 鹿素勋)

[第1597号]天津某橙汁有限公司、蒋某某、张某、 傅某被控生产、销售伪劣产品案——违反产品质量法的不当标识行为与生产、 销售伪劣产品犯罪的区分

一 、基本案情

被告单位天津某橙汁有限公司。

被告人蒋某某，男，1967年××月××日出生。2018年11月2日因本 案被取保候审，2020年4月28日被监视居住。

被告人张某，女，1978年××月××日出生。2018年8月9日被逮捕， 2020年7月13日被取保候审。

被告人傅某，男，1978年××月××日出生。2018年8月9日被逮捕， 2020年7月13日被取保候审。

辽宁省本溪市明山区人民检察院指控被告单位天津某橙汁有限公司、 被告人蒋某某、张某、傅某在标注“果汁”的产品中非法添加山梨酸钾 的行为构成生产、销售伪劣产品罪，向本溪市明山区人民法院提起公诉。

被告单位天津某橙汁有限公司的辩护人辩称该公司的行为不构成生 产、销售伪劣产品罪。被告人蒋某某对在生产、销售的产品中添加山梨 酸钾的事实不持异议，但辩称其没有以果汁饮料冒充果汁的故意，不构 成生产、销售伪劣产品罪。其辩护人提出蒋某某不知道国家关于添加山

梨酸钾的具体规定，蒋某某有过错但不违反刑法。被告人张某的辩护人 辩称张某只是公司中层干部，没有参加过专业培训。被告人傅某的辩护 人辩称天津某橙汁有限公司的所有产品都是由有资质检验机构检测合 格 的 。

本溪市明山区人民法院经审理查明：被告单位天津某橙汁有限公司 系于1985年成立的有限责任公司(港澳台与境内合资),投资人为天津 某集团公司等，经营范围为生产、销售饮料(橙汁、果蔬汁类及其饮料、 蛋白饮料、固体饮料、茶类饮料及其他饮料),被告人蒋某某、张某、傅 某分别为该公司的总经理、营运总监、质量部经理。被告单位一直沿用 原始配方，配方中均有食品添加剂山梨酸钾，生产销售橙汁等产品。 2013年，被告单位天津某橙汁有限公司制定了企业标准，并向天津市卫 生局备案。2015年6月1日、2015年5月24日，国家分别开始实施《果 蔬汁类及其饮料》(GB/T 31121—2014)、《食品安全国家标准食品添加 剂使用标准》(GB 2760—2014),在果蔬汁中不允许添加山梨酸钾，果蔬 汁饮料中可以限量添加。被告人傅某曾向张某反映过如果继续添加山梨 酸钾，产品名称不能叫“果汁”,应更名为“果汁饮料”,张某也曾向蒋 某某汇报过，蒋某某答复张某“要拿出依据和相关部门认证”,后被告单 位仍按原配方生产。至案发前，经天津市静海区市场监督管理局抽检、 日常检查等，该公司产品均为合格产品。案发后，天津某橙汁有限公司 变更外包装上的产品名称为“果汁饮料”,继续生产销售。经鉴定，天津 某橙汁有限公司2015年6月1日至2018年7月3日FC 系列果汁(不含 芒果)及 NFC(2L) 系列果汁的销售收入为86569469.71元，毛利为

27432896.54元。案发后，被告人张某、傅某被抓获归案，被告人蒋某某 自动投案 。

本溪市明山区人民法院经审理认为，被告单位及被告人在产品标签 名称为“果汁”的产品中添加山梨酸钾的行为违反了产品质量法，但不 能认定产品为刑法意义上的不合格产品。宣告判决前，公诉机关本溪市 明山区人民检察院以“证据发生变化，不符合起诉条件”为由，申请对

被告单位及三名被告人撤回起诉。本溪市明山区人民法院经审查，认为 本溪市明山区人民检察院要求撤回起诉符合法律规定，应予准许，依照 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第二 百九十六条之规定，裁定准许公诉机关撤回起诉。

宣判后，被告单位及三名被告人均未提出上诉，裁定已发生法律 效 力 。

二 、主要问题

如何区分违反产品质量法的不当标识行为与以不合格产品冒充合格 产品的生产、销售伪劣产品犯罪行为?

三 、裁判理由

审理中，对于本案的定性有两种观点。

第一种观点认为，三名被告人作为食品生产企业的总经理及负责运 营和产品质量的高级管理人员，应对企业生产产品的相应标准知悉，对 涉案产品违反国家强制性标准添加山梨酸钾均应明知，在2015年5月24 日《食品安全国家标准食品添加剂使用标准》 (GB 2760—2014) 实施 后，仍然在其生产、销售的“果汁”产品中添加食品添加剂山梨酸钾， 以不合格产品冒充合格产品，被告单位天津某橙汁有限公司以及被告人 蒋某某、张某、傅某作为该公司直接负责的主管人员，其行为均构成生 产、销售伪劣产品罪。

第二种观点认为，涉案公司在《食品安全国家标准食品添加剂使用 标准》(GB 2760—2014) 实施前后，一直同一种方式生产涉案产品“果 汁”,在配方中按标准添加山梨酸钾，在产品标签名称中标注“果汁”, 成分中标注添加山梨酸钾；在案发前的多个检测机构对涉案产品的年检、 抽检中，均有检出添加山梨酸钾，但检测机构出具的检测结论均认定产 品为符合标准的合格产品，案发前未曾有任何质量监督检验机构针对该 公司在此方面提出过疑问、作出行政处罚或要求整改。该公司于2018年7月经公安机关查处后，即对涉案产品进行整改，在产品标签名称中“果 汁”后面标注“饮料”二字，即符合标准，属合格产品。本案既然通过 调整商品标识能够解决产品出现的问题，其根本在于标识方面不符合规 定，而非刑法第一百四十条所规制的生产、销售伪劣产品的犯罪行为。

我们同意第二种意见，具体分析如下。

(一)不当标识行为并未触犯刑法，不具有刑事违法性

刑法“在根本上与其说是一种特别法，还不如说是其他一切法律的 制裁力量”①。非刑事保护规则与刑事保护规则共同构成了保护性规则体 系，只有在仅凭非刑事保护规则之力难以有效保障被严重侵犯的法律关 系的情况下，才济之以刑事责任的追究与刑事制裁的启动，以补充制裁 力量之不足。

生产、销售伪劣产品罪属于行政犯，产品质量法第五十条规定了 “在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好，或者以不合格产品冒充合 格产品”行为的处罚，在行政处罚之后规定了“构成犯罪的，依法追究 刑事责任”。而对于不当标识行为，产品质量法第五十四条规定：“产品 标识不符合本法第二十七条规定的，责令改正；有包装的产品标识不符 合本法第二十七条第(四)项、第(五)项规定，情节严重的，责令停 止生产、销售，并处违法生产、销售产品货值金额百分之三十以下的罚 款；有违法所得的，并处没收违法所得。”可见，无论是法条的表述还是 行为的定性、责任的承担，不当标识行为同生产、销售伪劣产品罪中的 掺杂、掺假、以假充真、以次充好，或者以不合格产品冒充合格产品行 为都有着本质区别。生产、销售伪劣产品的行为存在着行政违法与行政 犯罪的界分，而单纯违规标识行为，则只涉及行政违法，不具有刑事违 法 性 。

本案中，涉案单位没有及时按照新标准更改标识，其违规标识行为

不属于生产、销售伪劣产品罪中的客观行为要件，只涉及行政责任，不 应以刑事犯罪论处。

(二)不当标识行为的社会危害性没有达到被科以刑罚的相当 程度

行为具有一定的社会危害性，是犯罪最基本的特征。本案中违规标 识行为的社会危害性有限，不足以用刑法加以规制。一是涉案产品因添 加食品添加剂山梨酸钾而被认定为不符合果汁食品添加剂标准的产品， 但山梨酸钾本身无害，仅起到延长保质期作用，且被告单位在限量小于 0.5克/千克范围内添加，并在产品配料中予以标明，完全符合《食品安 全国家标准食品添加剂使用标准》(GB 2760—2014) 中对饮料类产品的 规定。产品名称应为“果汁饮料”,而不是案涉产品案发前标识的“果 汁”,仅是标识有误，并不会对人身健康产生危险。二是涉案产品的生产 许可证在颁发、复查时均依法通过，除每批次产品都会自行检验外，每 年都会在有资质的检测中心进行产品外检。此外，该公司所在辖区的监 管部门也对公司产品抽检。该公司自1985年成立以来就生产果汁，名称 一直是沿用橙汁、苹果汁等传统称谓，没有鱼目混珠以达到欺骗公众和 消费者的目的。产品标签上明确标注了山梨酸钾成分，该成分是完全公 开的，向有关部门送检时，在检测和监管范围内，对市场经济秩序的损 害程度尚未达到值得被科以刑罚的程度。三是公司在案发后对标签进行 调整，产品名称添加“饮料”二字后即正常销售，由行政机关采取责令 改正等行政处罚手段便可达到有效规制的作用，及时消除社会危害性。

(三)不当标识行为不能当然“推定行为人明知”

生产、销售伪劣商品犯罪属于故意犯罪，认定具体罪名时必须证明 行为人“明知”商品的伪劣性质。虽然行为人的主观心理状态不像客观 事实那样具有外在形态可以加以证明，但是也不能否认基础事实与行为 人“明知”之间的高度盖然性。行为人可依据违法行为的方式、行为对

象的价格等客观基础事实对“推定明知”予以反驳。

《食品安全国家标准食品添加剂使用标准》 (GB 2760—2014) 于 2015年5月施行后，果蔬汁中不允许添加食品添加剂山梨酸钾。但是， 被告单位使用原有配方生产、销售产品三十余年，且产品经有检验鉴定 资质机构的有效检验，均被认定为合格产品，行为人对产品标识不当的 违法性认识的可能性极低。从按照正常市场价格销售经检验合规的产品 的客观行为也难以推定行为人具有明知系生产、销售伪劣产品而依然进 行销售的主观故意。行为人依照《食品安全国家标准食品添加剂使用标 准》(GB 2760—2014) 的要求整改不当标识行为后仍按原配方生产，正 确标识的产品经检验合格后依然可对外销售，说明行为人主观过错仅局 限在错误标识的范围内。综上所述，根据在案证据也难以认定各被告人 有以不合格产品冒充合格产品的故意。

(四)准确区分行政违法与刑事犯罪

对于市场主体在经营中的错误行为，应重点区分违规行为与违法犯 罪，科学划定行政管理与刑事制裁的边界。被告单位天津某橙汁有限公 司作为港澳台与境内合资的有限责任公司，自1985年成立至今，在行业 内具有良好口碑。本案如以刑事犯罪论处，犯罪数额8600余万元，毛利 2700余万元，被告单位将被判处罚金，并应没收违法所得，各被告人除 可能被判处有期徒刑十五年主刑外，也要被判处销售金额50%以上2倍 以下的罚金，另根据刑法第三十七条之一的规定可同时判处从业禁止。 如作出有罪判决，势必导致罪责刑不相适应。从被告单位举证的案外单 位生产、销售的同类产品来看，有罪判决也可能对整个行业造成影响， 不利于营商环境建设和经济发展、社会稳定。被告单位已主动承担民事 责任与行政责任，故应正确适用法律，实现法律效果与社会效果的有机 统 一 。

本案庭审过程中，辩护人提交了2013年至2018年的73份合格检验 报告、案件发生后天津市静海区市场和质量监督管理局对公司涉案产品

进行监督抽检认定为合格产品的报告等四组证据，公诉机关提出撤诉申 请，人民法院经综合考量法律适用依据及全案证据，认为行为人不构成 生产、销售伪劣产品罪，依法作出准许检察机关撤诉的裁定，确保了司 法公正，取得了良好的法律效果和社会效果。(撰稿：辽宁省本溪市中级人民法院 刘寰宇 辽宁省高级人民法院 王智勇

审编：最高人民法院刑三庭 鹿素勋)

[第1598号]张某文违规不披露重要信息案——上市公司违规不披露重大诉讼的司法认定

一 、基本案情

被告人张某文，男，1970年x×月××日出生，某讯技术股份有限 公 司 (以下简称某讯公司)法定代表人、董事长、总经理。2022年8月10日 被取保候审。

北京市人民检察院第三分院指控被告人张某文擅自决定某讯公司不 按照规定对诉讼事项进行披露，其行为构成违规不披露重要信息罪，向 北京市第三中级人民法院提起公诉。

被告人张某文对公诉机关指控的事实不持异议，自愿认罪认罚。张 某文的辩护人认为：(1)某讯公司没有不披露重要信息，而是没有及时 披露，且未披露的原因系公司人员脱岗、管理混乱导致，张某文不具有 犯罪的故意；(2)涉案的两起诉讼发生时，涉案数额未达当时净资产的 50%,未达到刑事立案标准；(3)本案相关行政处罚已经结束，不应再 启动刑事处罚程序。综上所述，建议对张某文宣告无罪或免予刑事处罚。

北京市第三中级人民法院经审理查明：

某讯公司于2012年5月8日在深圳证券交易所创业板上市，被告人 张某文任某讯公司法定代表人、董事长、总经理，为某讯公司的实际控

制人。2019年1月22日，杨某某以民间借贷纠纷为由将某讯公司诉至上海 市第一中级人民法院，2019年1月28日法院邮寄送达起诉材料，某讯公 司签收，2019年7月11日某讯公司参加诉讼，并于2020年7月3日签收 法院邮寄的一审民事判决书，后提起上诉，2020年12月21日二审法院 作出判决，驳回上诉，维持原判。2019年4月11日，四川某银行股份有 限公司成都分行(以下简称某银行)以金融借款合同纠纷为由将某讯公 司诉至四川省高级人民法院，某讯公司于2019年5月13日签收法院邮寄

的起诉材料，并于同年7月14日签收一审民事判决书，后提起上诉，又 于2020年6月22日撤回上诉。某讯公司涉案的上述两起诉讼标的累计数 额共计人民币1.8亿余元。

被告人张某文作为公司直接负责的主管人员，明知上述重大诉讼事 项，擅自决定某讯公司不按照规定对诉讼事项进行披露。根据某讯公司 2019年4月29日披露的2018年年度报告内容，该公司2018年年末净资 产为2.25亿余元，某讯公司未披露的重大诉讼所涉及的数额累计占公司 净资产50%以上。

被告人张某文于2022年8月9日经传唤自动到案，并如实供述主要 犯罪事实 。

北京市第三中级人民法院认为，某讯公司作为依法负有信息披露义 务的公司，应当向股东和社会公众披露重大诉讼事项，但是未按照规定 披露，且连续12个月的累计数额达到某讯公司最近一期披露的净资产 50%以上，情节严重，被告人张某文作为某讯公司直接负责的主管人员， 其行为已构成违规不披露重要信息罪。鉴于张某文经传唤后自动到案， 到案后能够如实供述主要犯罪事实，系自首，可以依法从轻处罚。张某 文自愿认罪认罚，可以依法从宽处理。依照经2006年刑法修正案(六) 修正的刑法第一百六十一条，刑法第六十七条第一款、第五十三条、第 七十二条第一款和第三款、第七十三条第二款和第三款、第六十一条及 刑事诉讼法第十五条、第二百零一条之规定，于2023年7月6日判决 如下 ：被告人张某文犯违规不披露重要信息罪，判处有期徒刑一年，缓刑 一年，并处罚金人民币十万元。

一审宣判后，被告人张某文未上诉，检察机关未抗诉。判决已经发 生法律效力。

二 、主要问题

(1)上市公司及相关责任人员的信息披露义务应如何认定?

(2)刑事追诉中上市公司披露重大诉讼的时间节点和重大性应如何 界定?

三 、裁判理由

( 一)某讯公司及张某文应及时依法履行信息披露义务，保证 公司披露信息真实、准确、完整、及时、公平

1997年刑法第一百六十一条规定了违规披露、不披露重要信息罪①, 2006年刑法修正案(六)扩大了本罪的主体范围和犯罪客观行为②, 2020年刑法修正案(十一)对刑罚部分进行修正，并增加了控股股东和 实际控制人的责任③。虽历经两次修正，但本罪的基本构成不变，客观 上，未尽信息披露义务、实施违规披露或不披露行为的是“公司、企 业”,但只对直接负责的主管人员、其他直接责任人员、控股股东、实际 控制人进行处罚。简言之，本罪属于典型的单罚制单位犯罪，即不处罚

犯罪单位，只处罚相关自然人(控股股东和实际控制人系单位的，处罚 相应单位)。

本案中，公诉机关的公诉意见和辩护人的辩护意见第一个争议焦点 就是某讯公司及被告人张某文的信息披露义务应当如何认定，工作人员 脱岗、管理混乱是否可以阻却张某文的刑事责任，对此，具体分析如下。

1.某讯公司应及时、依法披露重大诉讼事项

本罪的犯罪主体系“依法负有信息披露义务的公司、企业”,此处的 “依法”属于空白罪状，即必须与其他相关法律、法规相结合，才能够正 确认定本罪的犯罪特征。换言之，违规披露、不披露重要信息罪的认定 需要以其他法律、法规的前置性判断为前提。

由于某讯公司是上市公司，根据2018年公司法第一百四十五条、第 一百六十四条规定，上市公司必须依照法律、行政法规的规定，公开其 财务状况、经营情况及重大诉讼，在每会计年度内半年公布一次财务会 计报告；在每一会计年度终了时编制财务会计报告，并依法经会计师事 务所审计。2014年《证券法》①第六十三条规定上市公司依法披露的信 息，必须真实、准确、完整，不得有虚假记载、误导性陈述或者重大遗 漏；第六十五条规定上市公司应当披露包含涉及公司重大诉讼事项的中 期报告；第六十七条还规定涉及公司的重大诉讼属于可能对上市公司股 票交易价格产生较大影响的重大事件，应当立即报送临时报告。2019年 《证券法》进行了修订，其中第五章专章规定了信息披露制度，规定上市 公司应当及时依法履行信息披露义务，并且保证所披露的信息真实、准 确、完整，简明清晰，通俗易懂，不得有虚假记载、误导性陈述或者重 大遗漏，同时，对年度报告、中期报告、临时报告的内容等进行了详细 规定，重大诉讼仍然属于应当披露的内容。

从上述法律规定可以看出，无论是公司法还是证券法，均规定上市公司应当依法履行披露义务，对于重大诉讼事项，公司法要求在财务会 计报告中披露，证券法则认为重大诉讼属于对公司具有影响的重大事件， 既应当及时报送临时报告，也应当在半年度报告、年度报告中披露。本 案中，某讯公司负有及时、依法披露重大诉讼事项的义务，保证公司信 息披露真实、准确、完整、及时、公平。

1. 被告人张某文作为直接负责的主管人员，应当承担刑事责任

违规披露、不披露重要信息罪作为一项单位犯罪，但是直接处罚直 接负责的主管人员、其他直接责任人员、控股股东、实际控制人。这是 因为：首先，单位是法律上的拟制人，说到底是由自然人组成的，单位 的行为最终体现为在单位意志主导下单位组成人员的行为，而单位的集 体意志具有单位整体利益性和单位整体决策性的特征， 一般表现为单位 决策机关的意志如股东会、董事会的决定、决议，或者对公司行为有决 策权的人的意志。换而言之，直接承担刑事责任的负责人员等正是单位 犯罪的决策者、实施者，意志、利益均与单位高度统一。其次，在信息 披露制度体系中，上市公司的董事、监事、高级管理人员等“关键少数” 人员应同样承担相应的义务。例如，2014年证券法第六十八条规定了上 市公司董事、高级管理人员应当对公司定期报告签署书面确认意见，监

事会应当对董事会编制的公司定期报告进行审核并提出书面审核意见， 董事、监事、高级管理人员应当保证上市公司所披露的信息真实、准确、 完整。2019年证券法第八十二条更为明确，规定上市公司董事、监事、 高级管理人员应当对公司信息披露的真实性、准确性、完整性、及时性、

公平性(以下简称“五性”)负责，但有充分证据表明其已经履行勤勉 尽责义务的除外；董事长、经理、董事会秘书应当对临时报告的“五性” 承担主要责任；董事长、经理、财务负责人应当对公司财务报告的“五 性”承担主要责任。公司法及2007年《上市公司信息披露管理办法》也 均有相关规定。可见，董事、监事和高级管理人员等“关键少数”人员 承担着保证上市公司依法履行信息披露义务的关键职责，这也正是证券 法认为董事、监事和高级管理人员在“披露资料中有虚假记载、误导性

陈述或者重大遗漏致使投资者遭受损失”时应与公司承担连带赔偿责任， 以及刑法在违规披露、不披露重要信息罪中规定由直接主管人员等承担 刑事责任的法律基础。

本案中，张某文系某讯公司法定代表人、董事长、总经理，在2019 年公司董事会秘书空缺期间，兼任董事会秘书，显然是直接负责的主管 人员，应当对公司信息披露的“五性”负责。

对于张某文的辩护人提出的“未披露的原因系公司人员脱岗、管理 混乱导致，张某文不具有犯罪的故意”辩护理由，分析认为：(1)对于 某讯公司与杨某某之间的诉讼，在案证据显示，除某讯公司外，张某文 也系该民事案件被告之一。2019年1月28日，上海市第一中级人民法院 向某讯公司邮寄送达诉讼材料，某讯公司律师王某某签收；2019年4月1 日，上海市第一中级人民法院向张某文公告送达起诉书等材料；2019年 7月10日，某讯公司委托律师阿某某参加诉讼，张某文委托某讯公司员 工底某参加诉讼。而张某文在侦查阶段的供述亦证实其与公司于2019年 2月收到法院邮寄的材料。故可以认定，2019年1月28日法院邮寄送达 后，某讯公司、张某文已经知悉与杨某某之间的诉讼情况。(2)对于与 某银行之间的诉讼，在案证据证实，2019年5月13日，某讯公司前台签 收四川省高级人民法院邮寄的诉讼材料；2019年7月24日，某讯公司前 台签收一审判决书并提出上诉。虽然张某文称该起诉讼系缺席审理，某 讯公司无人参加，但其妻子戴某蓉的证言证明收到了某银行的诉讼材料。 故可以认定，2019年5月13日某讯公司签收诉讼材料后，某迅公司、张 某文已经知悉与某银行之间的诉讼情况。综上所述，某讯公司和张某文 对涉及的重大诉讼是明知的，对不披露相关事项也是故意的，辩护人所 提辩护理由不能成立。

退一步讲，履行信息披露义务是上市公司的法定责任，公司人员脱 岗和公司管理混乱属于公司内部管理事项，不影响本罪的构成，除非张 某文能够提供充分证据证明其实质上已经不再是应当承担责任的主管人 员、责任人员等，例如，不再担任相应职务或者已经勤勉尽责但相关权力被架空等，而本案中张某文均不符合上述情况。

(二)刑事追诉中某讯公司重大诉讼的披露时间节点和重大性 的界定

本案控辩双方争议的第二个问题是，某讯公司重大诉讼的披露时间 节点应当如何界定，是诉讼事项发生时还是诉讼过程中的某一时点，以 及本案未披露的事项数额是否达到刑事立案的标准。

1.上市公司关于重大诉讼的披露时间节点

被告人张某文辩称，其得知两起民事案件后，曾尝试与民事案件的 原告协商解决，希望对方撤诉，甚至对方口头答应过撤诉，故其认为可 以暂时不披露诉讼事项。张某文的辩护人称，公司没有不披露重要信息， 而是没有及时披露。

关于重大诉讼事项，除了应在公司半年度报告、年度报告①等定期报 告中披露外，还应有重大诉讼事项临时报告。对于具体披露时点，法律 没有明确规定，实践中也存在一定争议，比如是诉讼事件立案时还是上 市公司收到诉讼材料时，抑或判决宣告或生效时。我们认为，重大诉讼 事项之所以属于重大事件应当被及时披露，是因为重大诉讼的存在对于 上市公司经营而言存在一定影响，并且影响投资者的决策。如果上市公 司延时披露重要信息，或随意选取时间披露重要信息，无法实现对相应 法益的保护，也就使信息披露制度沦为一纸空文，故应坚持第一时间、 及时披露的原则。但是对于上市公司系被告的案件，相关诉讼立案时上 市公司并不知晓，法律不能强人所难，故以上市公司收到诉讼材料、得 知诉讼案件存在时作为应当披露重大诉讼的时点最为合适，也与本案为 故意犯罪的意旨较吻合。

本案中，某讯公司和被告人张某文知晓两起诉讼的时间分别为2019

年1月和5月，但均未发布重大事项临时报告，在2019年4月29日披露

的2018年年度报告、2019年下半年发布的2019年半年度报告中均未披 露，显然违背了及时披露的义务，损害投资者的合法权益。

2.刑事追诉中关于重大诉讼事项“重大性”的认定

刑法是保障信息披露制度体系有效运行的最后一道防线，并非对所 有违反法律、法规规定的行为都能称为犯罪行为。2022年4月《最高人 民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定 (二)》对于违规披露、不披露重大诉讼事项的内容有所调整，将“未 按照规定披露的重大诉讼、仲裁、担保、关联交易或者其他重大事项所 涉及的数额或者连续十二个月的累计数额占净资产百分之五十以上的” 修改为“未按照规定披露的重大诉讼、仲裁、担保、关联交易或者其他 重大事项所涉及的数额或者连续十二个月的累计数额达到最近一期披露 的净资产百分之五十以上的”应予立案追诉，更具有实践参考意义。

被告人张某文的辩护人称诉讼相关事项发生时涉案数额未达当时净 资产的50%。对此，在案证据显示，某讯公司与杨某某之间的诉讼发生 时间系2019年1月，诉讼标的额是0.9亿余元，当时公司最近一期披露 的净资产应当是2017年年度报告或2018年半年度报告显示的6亿余元， 诉讼标的额尚未达到净资产的50%;2019年4月29日，某讯公司披露 2018年年度报告，显示净资产2.25亿元，2019年5月13日，某讯公司 与某银行之间发生诉讼，诉讼标的额0.9亿余元，此时两起诉讼标的额2 亿余元，已达最近一期披露的净资产的80%以上，但某讯公司仍未对两 起诉讼进行披露，2019年下半年发布的2019年半年度报告也未披露，直 至2020年4月发布的2019年年度报告才披露与杨某某之间的诉讼，2020 年10月才披露与某银行之间的诉讼，显然已达立案追诉标准。

需要说明的是，对于辩护人提出的“本案相关行政处罚已经结束， 不应再启动刑事处罚程序”辩护意见，分析认为，本案不违背禁止重复 评价原则。行政责任和刑事责任属于不同类型的法律责任，二者的实施 机关、适用前提、法律依据均不相同。《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件 的规定》规定，行政执法机关在依法查处违法行为过程中，发现违法事

实涉嫌构成犯罪，依法需要追究刑事责任的，必须依照该规定向公安机 关移送。张某文虽已被中国证券监督管理委员会北京监管局给予行政处 罚，但其行为已符合刑事犯罪构成要件，依法仍可对其进行刑事评价。 行政处罚法对此亦有规定，明确违法行为构成犯罪，人民法院判处罚金 时，行政机关已经对当事人处以罚款的，应当折抵相应罚金；行政机关 尚未对当事人处以罚款的，不再给予罚款。

综上所述，人民法院根据在案证据，犯罪的事实、性质、情节和对 社会的危害程度，依法认定被告人张某文构成违规不披露重要信息罪， 是正确的。(撰稿：北京市第三中级人民法院 顾珊珊 袁晓北

审编：最高人民法院刑三庭 鹿素勋)

[第1599号]蔡某合同诈骗案— — 如何区分风险投资与合同诈骗

一 、基本案情

被告人蔡某，男，1969年××月x×日出生。2017年6月2日被逮捕。

浙江省杭州市人民检察院指控被告人蔡某犯合同诈骗罪，向杭州市 中级人民法院提起公诉。

被告人蔡某及其辩护人提出，其没有虚构事实、隐瞒真相，没有非 法占有目的，不构成合同诈骗罪。

杭州市中级人民法院经审理查明：

被告人蔡某系深圳市S 计算机网络系统有限公司(以下简称S 公司) 的实际控制人。2009年至2010年，S 公司基本无经营业务，公司年检申 报销售收入为零。

2010年11月至2011年1月，被告人蔡某利用因技术不够完善、产 品缺乏市场竞争力等原因难以继续经营的深圳X 科技有限公司(以下简 称X 公司)的办公场地向投资方作业务介绍，谎称X 公司的办公场地、 技术人员及产品技术等均为 S 公司所有，并虚构S 公司2010年上半年经 营收入达5000万元、利润达1500万元、有巨额合同等事实，骗取浙江Z 创业投资有限公司(以下简称Z 公司)等四家公司的信任，后于2011年 1月、4月在杭州签订《增资扩股协议》及《补充协议》,约定Z 公司等 四家公司以市盈率5倍的溢价比例增资S 公司，并以3000万元受让S 公

司20%股权，蔡某须按规定用途使用上述资金。协议还约定， S 公 司 2011年须实现净利润不低于3000万元，如五年内未上市，S 公 司 必 须 按 年利率12%的价格向四公司回购全部股份等内容。2011年5月，3000万 元投资款到位。

被告人蔡某为隐瞒S 公司无重大业务的事实，在2011年8月召开的 董事会上提供虚假报告，谎称 S 公司已签订金额达3000余万元的合同， 包括深圳机场海关项目、镇江平安城市项目等。2011年12月，蔡某又虚 构S 公司与北京G 有限公司发生合同金额为2126万元交易的事实，并利 用公司资金支付约70万元税款后开出2126万元增值税发票，用于在财务 报表中制作虚假的应收账款。蔡某未按约定使用投资款，未将资金主要 用于产品研发和市场开拓，而是将近千万元资金用于租用及装修办公场 地、购买车辆，并以假发票平账等方式非法占有至少370余万元用于个 人消费等。至2012年6月，上述3000万元资金被蔡某消耗殆尽。其间， S公司仅承接了三笔对外业务，共收取160余万元货款，其中两笔共计 140余万元的业务还因S 公司产品质量不达标等原因导致合同未履行 完毕。

2016年4月29日，被告人蔡某在广东省珠海市九洲港码头被公安机

关抓获，公安机关从其处扣押10万元。

杭州市中级人民法院认为，被告人蔡某明知没有履行合同的能力， 隐瞒S 公司系空壳公司并借用其他公司办公场地、技术人员、产品技术 向投资方作介绍，虚构其公司拥有成熟技术、已签订一系列重大合同并 创造数千万元利润的事实，以此诱骗投资方与其签订合同，骗得投资款 后未真正履行合同，将投资款任意处置及用于个人消费等，最终导致投 资方实际损失3000万元，其行为依法构成合同诈骗罪。依照刑法第二百 二十四条等规定，判决如下：

被告人蔡某犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币 三十万元；

责令被告人蔡某退赔犯罪所得3000万元，按比例发还被害单位Z 公 司等四家公司。

一审宣判后，被告人蔡某上诉，提出本案系经济纠纷，其没有非法 占有目的，请求改判无罪。

浙江省高级人民法院经审理认为，被告人蔡某以非法占有为目的， 虚构事实、隐瞒真相，在签订、履行合同过程中骗取他人财物，数额特 别巨大，其行为已构成合同诈骗罪。原判定罪及适用法律正确，量刑适 当，审判程序合法，裁定驳回上诉，维持原判。

二 、主要问题

如何区分风险投资与合同诈骗?

三 、裁判理由

本案审理过程中，对于被告人蔡某的行为是否构成合同诈骗罪，存 在两种意见：一种意见认为，本案属于风险投资，风险投资本身就具有 不确定性，在案证据不能充分证明蔡某具有非法占有目的，其行为不构 成合同诈骗罪；另一种意见认为，蔡某明知自己没有实际履约能力，仍 虚构事实、隐瞒真相，诱骗资金方与其签订投资协议，骗取款项后未按 约定真正推进技术研发和市场开拓，而是将所骗资金任意处置及用于个 人消费等，致使资金方实际损失3000万元，其行为构成合同诈骗罪。

我们同意上述第二种意见，理由如下。

风险投资是创业投资的别称，是指投资方向不具备上市资格的处于 起步发展阶段的企业投资，获取企业部分股权，以期所投资企业发展成 熟上市后，通过出售股票获取高额回报。风险投资是一种金融活动，与 合同诈骗的区别在于： 一是客观上是否有虚构事实、隐瞒真相的行为。 风险投资中，资金方是否投资应建立在对客观事实的判断基础上，承担 的是正常的经营风险。目标企业即便对公司前景、营利能力等有一定夸 大，也应是基于公司发展状况、市场环境等客观因素作出的预测，而不 能虚构事实、隐瞒真相。二是主观上是否具有非法占有目的。风险投资 中，企业融资的目的是让企业发展壮大，并非非法占有。目标企业应具有履约能力，融资后诚信经营，按约定用途使用资金，不应任意处置、 占用资金。具体案件中，要根据主客观相统一原则，考察行为人客观上 是否具有虚构事实、隐瞒真相的行为，主观上是否具有非法占有目的， 准确区分风险投资与合同诈骗。

本案中，被告人蔡某以非法占有为目的，隐瞒S 公司真实经营状况， 虚构S 公司订有重大合同并实现上千万元利润等事实，诱骗 Z 公司等四 家公司签订投资协议，骗取款项后未按约定真正推进技术研发和市场开 拓，而是将所骗资金任意处置及用于个人消费等，是以风险投资之名行 合同诈骗之实，其行为构成合同诈骗罪。

(一)被告人客观上具有虚构事实、隐瞒真相的行为

被告人蔡某向资金方提供的S 公司私募股权融资计划书显示，S 公司 有员工32人，公司核心竞争力在于完全自主研发并拥有发明专利的图像 采集、传输、存储技术等，而在案证据证实，在与投资方签订协议前，S 公司没有办公场地、技术人员和产品技术，投资方到S 公司考察时是在X 公司的办公场地，演示的是X 公司的产品，蔡某要求X 公司员工对外称 是S 公司的员工。蔡某对投资方宣称S 公司2010年上半年销售收入5000 万元、利润1500万元，全年销售收入可达9000万元，订有重大合同等， 而在案证据证实，S 公司2009年、2010年基本没有经营业务，年检申报 销售收入均为零，宣称的合同项目均系虚构。蔡某隐瞒S 公司的真实经 营状况，谎称X公司办公场地、技术人员和产品技术系S 公司所有，虚 构S 公司订有重大合同并实现上千万元利润等事实，使Z 公司等四家公 司对S 公司的经营状况及营利能力产生错误认识，从而与S 公司签订协 议，足以认定蔡某客观上具有虚构事实、隐瞒真相的行为。

(二)在案证据可以认定被告人具有非法占有目的

非法占有目的是区分经济纠纷与合同诈骗的关键，行为人是否具有

非法占有目的，应当结合其是否具有履约能力、有无实质性履约行为、资金用途等进行综合判断。

本案中，从履约能力看，被告人蔡某在 S 公司基本没有业务的情况 下与资金方签订协议，承诺2011年净利润不低于3000万元，明显缺乏履 行基础。即便签订协议后S 公司与X 公司合并经营，但X 公司本身也是 一家技术不完善、产品得不到市场认可、经营资金消耗殆尽的企业，S 公 司的履约能力并未得到实质提升。

从履约行为看，被告人蔡某获取资金后虽有部分运营行为，如承租 新的办公场地并装修、招募应届毕业生、购买原材料等，但都是一些表 面工作，未按照协议约定将资金主要用于技术研发及市场推广，缺乏实 质性履约行为。在案证据证实，S 公司在X 公司技术基础上，仅实现前 端摄像机小批量生产，核心技术包括中端传输技术、后端存储技术等均 未得到突破。S 公司对外承接了三笔业务，共收取160余万元货款，其中 两笔共计140余万元的业务因S 公司产品质量不达标等原因导致合同未履 行完毕。为了对资金方隐瞒公司真实经营状况，蔡某在董事会上提供虚 假报告，谎称S 公司已经签订数千万元的合同。

从资金用途看，被告人蔡某将近千万元款项用于租赁及装修办公场 地、购买车辆等，资金使用比例严重失衡，支付约70万元税款开出2126 万元增值税发票用于在财务报表中制作虚假的应收账款，以假发票平账 等方式非法占有370余万元用于个人消费等，另有200余万元因记账凭证 缺失去向不明，蔡某任意支配、使用资金，致使3000万元款项仅一年多 就消耗殆尽。

因此，被告人蔡某明知自己没有实际履约能力，仍诱骗资金方与其 签订投资协议，骗取款项后缺乏实质履约行为，任意支配、使用资金， 致使资金方实际损失3000万元，可以认定其主观上具有非法占有目的。

综上所述，人民法院根据案件的事实、性质、情节和对社会的危害 程度，对被告人蔡某以合同诈骗罪定罪量刑，是正确的。

(撰稿：浙江省高级人民法院 董晓超 审编：最高人民法院刑三庭 鹿素勋)

[第1600号]唐某华、杨某祥故意伤害案——正当防卫时间条件、限度条件的把握

一 、基本案情

被告人唐某华，男，1976年x×月××日出生。2023年3月16日被取 保候审 。

被告人杨某祥，男，1967年xx月x×日出生。2021年2月8日被取保 候 审 。

贵州省贵阳市人民检察院指控：2017年12月13日凌晨0时许，被 害人丁某平及其堂弟丁某万醉酒后在贵阳市东客站调戏周某会(女)、刘 某书(女),双方发生口角，丁某平、丁某万使用木架等殴打周某会、刘 某书。被告人唐某华接到妻妹周某会被打的电话后赶到现场，与丁某平 抓扯到一栋楼房一楼大厅门口。被告人杨某祥赶到后和唐某华一起将丁 某平拉扯进大厅，唐某华拳击丁某平头部，二人分别脚踢丁某平。民警 赶到后将丁某平、丁某万带到派出所。后丁某平经抢救无效死亡。经鉴 定，丁某平因重型颅脑损伤死亡，周某会所受损伤为轻微伤。2018年2 月9日，唐某华、杨某祥接到电话通知后到派出所投案。公诉机关指控 被告人唐某华、杨某祥犯故意伤害罪，向贵阳市中级人民法院提起公诉。

被告人唐某华及其辩护人提出，指控事实不清、证据不足，丁某平 在派出所期间多次以头部撞墙，且医院救治不当，其死亡与唐某华无关， 唐某华无罪；被告人杨某祥及其辩护人提出，杨某祥系正当防卫，杨某祥无罪。

贵阳市中级人民法院认为，被告人唐某华在接到帮其打工的亲戚被 打消息后未报警，而是赶到现场殴打被害人丁某平进行报复，致使丁某 平重度颅脑损伤经抢救无效死亡，其行为构成故意伤害罪。被告人杨某 祥帮助唐某华共同殴打丁某平，其行为亦构成故意伤害罪。本案因被害 人醉酒后调戏并打伤为唐某华打工的亲戚引发，被害人具有重大过错， 且其死亡属多因一果，可对唐某华从轻处罚。杨某祥起辅助作用，系从 犯，可对其减轻处罚。据此，于2019年8月14日作出刑事判决：以故意 伤害罪分别判处被告人唐某华有期徒刑十年，剥夺政治权利一年；被告 人杨某祥有期徒刑三年。宣判后，被告人唐某华、杨某祥提出上诉。

贵州省高级人民法院经依法审理，认为原判认定事实不清、证据不 足，于2019年12月25日裁定撤销原判，发回贵阳市中级人民法院重新 审判。

贵阳市中级人民法院依法另行组成合议庭，于2020年12月16日作 出与此前相同的刑事判决。

宣判后，唐某华、杨某祥再次提出上诉。

贵州省高级人民法院经审理查明：2017年12月13日0时19分许， 上诉人唐某华的妻妹周某会、姐姐刘某书在贵阳市东客站附近，为唐某 华经营的旅店招揽住宿客人。丁某平及其堂弟丁某万醉酒路过，调戏周 某会遭到斥责，二人不顾刘某书阻拦连续殴打周某会。丁某平捡起木架 猛击周某会头、背部，又去殴打刘某书，周某会趁机跑开打电话报警。 丁某平持木架、丁某万持石块追打刘某书，追至东客站旁安置房小区门 口将刘某书踢打倒地。上诉人杨某祥驾车路过，见状上前劝阻，丁某万 捡起石块砸向杨某祥，丁某平挥拳击打杨某祥。刘某书、杨某祥先后跑 开，丁某平、丁某万持石块追寻二人至小区内。唐某华接到周某会求助 电话，下楼斥责丁某平醉酒滋事，丁某平持石块与唐某华对峙，杨某祥 上前帮助唐某华，三人抓扯扭打进入电梯厅。丁某平倒地，唐某华、杨 某祥对丁某平拳打脚踢约40秒后离开，随后丁某平起身走出电梯厅，丁 某平、丁某万被唐某华及在场群众控制。民警接110指令后赶到现场，

将丁某平、丁某万带到派出所调查。丁某平坐在值班室座椅上多次后仰 头部撞击墙壁(木质空心),民警立即阻止并将丁某平送到附近医院，医 生认为丁某平系醉酒，未作深入检查，民警将其带回休息。当日9时许， 民警发现丁某平未醒，送医抢救无效死亡。经鉴定，丁某平因重型颅脑 损伤死亡，周某会头部所受损伤为轻微伤。

贵州省高级人民法院认为，被害人丁某平与丁某万醉酒后在公共场 所调戏并持械随意殴打女性，在上诉人杨某祥上前阻止时对其拳打脚踢、 持械追赶；丁某平被闻讯赶来的上诉人唐某华斥责时仍持石块与其抓扯 扭打，不法侵害行为并未停止。唐某华、杨某祥采取抓扯踢打方式对施 暴者予以回击，二人的行为有节制，结合现场情况和丁某平醉酒、自伤、 未得到及时救治等事实，唐某华、杨某祥的防卫行为没有明显超过必要 限度，属于正当防卫，依法不负刑事责任。依据刑法第二十条第一款和 刑事诉讼法第二百三十六条第一款第三项之规定，于2024年1月31日作 出判决：撤销原判，改判唐某华、杨某祥无罪。

二 、主要问题

(1)如何认定行为具有防卫性质?

(2)在造成不法侵害人重伤、死亡的情况下，如何把握正当防卫的 限度条件?

三 、裁判理由

正当防卫是法律赋予公民的权利，是与不法侵害行为作斗争的重要 法律武器。2020年8月，最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合 印发《关于依法适用正当防卫制度的指导意见》(法发〔2020〕31号， 以下简称《指导意见》),对依法准确适用正当防卫制度作出了较为全面 系统的规定，对正确处理正当防卫案件，依法维护公民的正当防卫权利， 鼓励见义勇为，彰显“法不能向不法让步”的理念，弘扬社会正气，发 挥了积极作用。由于涉正当防卫案件千差万别，具体案件办理过程中对防卫性质的认定、正当防卫与防卫过当的区分，仍然容易产生分歧。

(一)对行为是否具有防卫性质的认定，应当坚持一般人的立 场 作事中判断

根据刑法第二十条第一款规定，正当防卫是为了使国家、公共利益、 本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害。据此， 正当防卫的起因条件是存在不法侵害，时间条件为不法侵害已经开始， 尚未结束。《指导意见》第5条对不法侵害的具体理解作了规定，明确提 出：“……不法侵害既包括侵犯生命、健康权利的行为，也包括侵犯人身 自由、公私财产等权利的行为；既包括犯罪行为，也包括违法行 为。……不法侵害既包括针对本人的不法侵害，也包括危害国家、公共 利益或者针对他人的不法侵害。…… ”

本案中，丁某平、丁某万醉酒后在公共场所滋事，对在车站正常招 揽住宿客人的女性周某会拉手、搂腰，遭斥责后对周某会及其同伴刘某 书施以暴力，不仅拳打脚踢、扇耳光，还使用木架、石块击打头、背部， 造成周某会头部轻微伤。丁某平、丁某万的行为显属不法侵害，且属于 性骚扰及暴力侵害，性质严重，周某会、刘某书有权利进行反击，认定 具有防卫性质没有争议。一审、二审的分歧在于被告人唐某华得知妻妹 周某会、姐姐刘某书被醉酒男子调戏、殴打后寻找滋事者，被告人杨某 祥上前帮助唐某华以及二人的后续行为是否具有防卫性质。

我们认为，对行为是否具有防卫性质的认定，应当坚持一般人的立 场作事中判断。《指导意见》第6条强调：“……对于不法侵害虽然暂时 中断或者被暂时制止，但不法侵害人仍有继续实施侵害的现实可能性的， 应当认定为不法侵害仍在进行；……对于不法侵害是否已经开始或者结 束，应当立足防卫人在防卫时所处情境，按照社会公众的一般认知，依 法作出合乎情理的判断，不能苛求防卫人……”结合本案，丁某平、丁 某万持石块追打周某会、刘某书、杨某祥至小区内，唐某华闻讯下楼遇 到丁某平后对其斥责，二人拉扯、对峙。在场群众证实，此时丁某平手 中仍持有石块，一路上还用石块乱打路人。依据一般人的认知，此时应

认定为不法侵害并未停止，唐某华也具有遭受人身侵害的现实危险性和 紧迫性，其为了自己人身免受不法侵害采取一定对抗行为是必要的，具 有防卫性质，唐某华实施防卫行为仍符合正当防卫的时间条件。杨某祥 驾车路过时，看见丁某平、丁某万调戏殴打妇女，随即上前劝阻，被丁 某平追打，跑回小区后又见丁某平与唐某华抓扯，再次挺身而出，协助 唐某华制服丁某平，其行为当然是正当防卫。 一审认为唐某华在接到亲 戚被打的消息后未报警处理而是打人报复，杨某祥帮助殴打，二人行为 不具有防卫性质，割裂了事件发展的连续性，未能准确判断行为的起因、 时机，属于对行为性质认定错误。

(二)对正当防卫的限度，应当从社会公众 一般认知的角度， 综合案情进行全面整体考量

根据刑法第二十条第二款的规定，认定防卫过当应当同时具备明显 超过必要限度和造成重大损害两个条件。本案二审审理过程中，关于被 告人唐某华、杨某祥的行为是否明显超过必要限度，是否属于防卫过当， 存在意见分歧。

我们认为，判断防卫行为是否明显超过必要限度，应当站在防卫人 当时的情境，从社会公众一般认知的角度，综合不法侵害的性质、手段、 强度、危害程度和防卫的时机、手段、强度、损害后果等，全面整体考 量，依法作出合乎情理的判断。应防止陷入唯结果论的误区，避免只要 造成不法侵害人重伤、死亡的，就一律认定为明显超过必要限度。以本 案为例，具体分析如下。

首先，从防卫力量对比看，在车站附近，被告人杨某祥一人上前阻 止丁某平时反被丁某平持石块追打。在居民小区里，被告人唐某华与丁 某平抓扯、对峙，杨某祥见状再次挺身而出，是为了有效制止丁某平继 续实施不法侵害，虽然是二对一，但唐某华、杨某祥均赤手空拳，而丁 某平持有石块，不能机械地认为二对一就造成了力量失衡。要充分考虑 防卫人当时对持续受到侵害的现实感受，换位思考，不能以事后冷静的 判断来否定当时防卫情形的存在。另外，唐某华下楼制止丁某平继续不法侵害的行为，也并非激化矛盾，不能以他人已经报警为由，要求在场 人只能坐等警察。在报警未能阻止不法侵害继续的情况下，不能阻却正 当防卫。

其次，从防卫手段看，监控录像显示，在电梯厅内，丁某平手中的 石块掉落后，被告人杨某祥捡起石块朝丁某平脚部砸去，未砸中，行为 明显节制。随后，丁某平倒地，被告人唐某华、杨某祥对其拳打脚踢， 持续40秒，之后丁某平自己起身走出电梯厅，在楼外被在场群众控制。 证人杨某端证实，其跟进电梯厅近距离看，唐某华、杨某祥对丁某平踢 打几下即停止。法医专家根据尸检情况审查认为唐某华、杨某祥对丁某 平的殴打行为暴力程度较轻。唐某华、杨某祥的行为明显节制，要求二 人在丁某平的石块掉落后立即停止拳打脚踢，显然是过于苛责防卫人。

最后，从造成重大损害后果的原因看，丁某平的死亡系多因一果。 当日，丁某平饮酒过度，在实施不法侵害过程中头部受伤，在派出所等 待处理时自己用头撞墙。民警及时制止丁某平，后发现丁某平昏睡立即 将其送到医院，但医院未作仔细检查、未及时采取救治措施。丁某平的 死亡系多种因素共同作用的结果。

综上所述，被告人唐某华、杨某祥对正在进行不法侵害的施暴者予 以回击，采用短暂的拳打脚踢方式控制对方，目的明确、行为节制，没 有超过必要限度。根据案件事实、证据和专家意见，丁某平死亡的结果 是被打、醉酒、撞墙、医院未及时检查救治等多种因素造成，唐某华、 杨某祥的行为构成正当防卫。二审依法宣告唐某华、杨某祥无罪，完全 符合人民群众的正义观，彰显了司法机关旗帜鲜明保障防卫人、见义勇 为者合法权益的坚定立场，体现了司法公正，弘扬了社会正气，实现了 法律效果和社会效果的有机统一。(撰稿：最高人民法院刑四庭 李 俊 高 蕾 审编：最高人民法院刑四庭 司明灯)

[第1601号]王某生抢劫案— — 被告人在二审期间病危时的强制措施变更审查及 被告人死亡的上诉案件处理

一 、基本案情

被告人王某生，男，1954年x×月××日出生。2021年9月25日被 逮捕 。

北京市人民检察院第二分院指控被告人王某生犯抢劫罪，向北京市 第二中级人民法院提起公诉。

被告人王某生辩称其酒后意识不清，没有抢劫的故意，不知道自己 与被害人是否有肢体接触，其行为仅构成故意伤害罪。其辩护人提出， 王某生没有非法占有他人财物的主观故意，其行为不构成抢劫罪，且王 某生不应对被害人死亡的结果承担法律责任。王某生系自首、初犯，在 羁押期间表现良好，案发后积极赔偿(50万元)并取得被害人家属的谅 解，请求对其在五年以下有期徒刑幅度内量刑。

北京市第二中级人民法院经审理查明：2021年8月24日22时许， 被告人王某生酒后在北京市某小区北门附近，持砖头击打被害人杜某某 (殁年46岁)头部等处，劫取杜某某手机1部(后扔弃)、手表1块(已 起获),后离开现场。杜某某被他人发现后送往医院，经救治无效死亡。 经鉴定，杜某某符合被钝性外力作用于头部，造成颅骨骨折、颅内出血，致颅脑损伤死亡的特征。2021年9月13日，王某生经公安机关电话传唤 到 案 。

北京市第二中级人民法院认为，被告人王某生以非法占有为目的， 采用暴力手段劫取他人财物，致人死亡，其行为已构成抢劫罪。鉴于王 某生系自动投案，具有积极赔偿被害人亲属经济损失并获得谅解等情节， 对其依法从轻处罚。关于王某生所提其酒后意识不清，不知道自己与被 害人是否有肢体接触，其行为仅构成故意伤害罪的辩解，以及辩护人所 提王某生没有非法占有他人财物的主观故意，其行为不构成抢劫罪的辩 护意见，经查，在案的证人证言、辨认笔录、书证、视听资料、鉴定意 见等证据，可以证明王某生酒后实施了持砖头连续击打被害人杜某某头 部等暴力行为，且在暴力过程中掠走了被害人的手表和手机，结合其案 发后将被害人手机扔弃、将被害人手表放置在家中暖气缝中等行为，可 以认定王某生具有非法占有被害人财物的故意，其行为符合抢劫罪的法 定构成要件，故上述辩解及辩护意见不能成立，不予采纳。关于辩护人 所提王某生不应对被害人死亡的结果承担法律责任的辩护意见，经查， 被害人头部受伤严重，在救治过程中虽然采取了保守治疗的方案，且在 被害人病情恶化并持续深度昏迷后被害人家属放弃了使用呼吸机等急救 措施，但以上事实并非异常的介入因素，不能阻断王某生暴力致被害人 头部受伤的行为与被害人最终死亡之间的因果关系，结合医生证言和鉴 定机构对死亡原因所作的鉴定意见，王某生应当对被害人的死亡结果承 担刑事责任，故上述辩护意见不能成立，不予采纳。关于辩护人所提王 某生系自首的辩护意见，经查，王某生经电话传唤自行到案，但到案后 未能如实供述主要犯罪事实，其行为依法不构成自首，故对上述辩护意 见不予采纳。辩护人所提王某生系初犯、积极赔偿且获得被害人家属谅 解等辩护意见，在量刑时酌情采纳。鉴于王某生的犯罪行为造成了被害 人死亡的严重后果，社会危害性大，且不具备法定减轻处罚的情节，故 辩护人所提建议在五年有期徒刑以下量刑的辩护意见，不予采纳。综上 所述，根据被告人王某生犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照刑法第二百六十三条第五项、第五十七条第一款、第五 十九条、第六十一条、第六十四条，《最高人民法院关于处理自首和立功 具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，判决如下：

被告人王某生犯抢劫罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处 没收个人全部财产。

宣判后，被告人王某生以原判定性有误(应认定为故意伤害罪而非 抢劫罪)、量刑过重为由提出上诉。

北京市高级人民法院审理期间，因被告人王某生突然重病住进重症 监护室，看守所多次向二审法院提出变更羁押措施申请，二审法院与被 告人家属沟通，家属明确表示不同意。后王某生经抢救无效于2023年4 月4日死亡。北京市高级人民法院依照刑事诉讼法第十六条第一款第五 项、第二百四十二条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事 诉讼法〉的解释》第二百九十五条第一款第十项的规定，裁定本案终止 审理。

二、主要问题

(1)二审期间被告人突发严重疾病，法院如何审查变更强制措施的 申请?

(2)二审期间被告人死亡的，案件如何处理?

三、裁判理由

( 一)二审期间被告人突发严重疾病，法院应全面审查案件情 况，审慎决定变更强制措施

根据刑事诉讼法第六十七条、第六十八条的规定，患严重疾病，采 取取保候审不致发生社会危险性的，人民法院对被告人可以取保候审。 人民法院决定取保候审的，应当责令被告人提出保证人或者交纳保证金。

本案中，被告人王某生于二审期间突发严重疾病，从羁押场所被送往某医院(定点医院)重症监护室抢救治疗。因情况紧急，医院发出病 危通知书、羁押单位认为王某生无羁押必要，多次提请二审法院对王某 生变更强制措施(取保候审),但王某生家属认为王某生不构成抢劫罪， 要求全力救治王某生，不同意担任保证人并取保候审，并要求二审法院 改判故意伤害罪或发回重审。

对此、二审法院进行了审查。首先，考察被告人的情况是否符合取 保候审的条件。取保候审是一种限制(而非剥夺)犯罪嫌疑人、被告人 的人身自由程度较轻的强制措施。其适用对象包括：一是可能判处管制、 拘役或者独立适用附加刑的，这类人员逃避侦查和审判的可能性较小， 没有必要采取拘留、逮捕的措施；二是可能判处有期徒刑以上刑罚，采 取取保候审不致发生社会危险性的；三是患有严重疾病、生活不能自理、 怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女，采取取保候审不致发生社会危险性 的；四是羁押期限届满，案件尚未办结，需要取保候审的，这种情况主 要是为了避免超期羁押。就本案而言，被告人王某生因患重病处于昏迷 状态，在医院重症监护室救治，已失去了生活自理能力，人身危险性较 小，逃避侦查和审判的可能性也比较小，基于人道主义的考虑，可以变 更强制措施。其次，考察变更强制措施的紧迫性和必要性。鉴于羁押场 所治疗条件有限，对患重病的被告人采取取保候审措施是为了更好地对 被告人进行治疗，系出于人道主义考虑。本案王某生已送往医院，并获 得及时、全面的救治，变更强制措施已缺乏紧迫性和必要性。最后，考 察变更强制措施的可行性。鉴于被告人王某生处于昏迷状态(已无意 识),无法表达，其家属不同意担任保证人，故无法为被告人办理取保候 审手续，即变更强制措施不具有可行性。

综上所述，二审法院对于形式上符合取保候审条件的被告人，根据 案件具体情况，综合考虑其人身危险性以及变更强制措施的必要性、紧 迫性、可行性和社会效果等因素，本着有利于救治被告人的原则，审慎 决定不予变更强制措施，体现了司法的人文关怀。

(二)二审期间被告人死亡的，应坚持全面实质评议，对案件 实体、程序问题依法稳妥处理

本案案发后，公安机关起初以故意伤害罪立案，侦查终结后起诉意 见书亦以故意伤害罪移送审查起诉。在审查起诉阶段，检察机关改变定 性，以抢劫罪移送北京市人民检察院第二分院向北京市第二中级人民法 院提起公诉。主要理由是：监控录像显示，被告人王某生在殴打被害人 的过程中劫取了被害人的一块手表(无法作价)和一部手机(已扔弃), 应当以抢劫罪追究其刑事责任。控辩双方对于案件定性存在争议。 一审 法院支持了检察机关的指控，之后被告人以原判定性不准、量刑过重为 由提起上诉。二审审理期间，被告人因患病入住某医院治疗，此案尚未 能正式提讯或开庭审理，王某生即突发重病被抢救，因王某生失去意识， 无法继续提讯或开庭。之后，二审法院得知王某生死亡消息并到医院查 看核实。对案件应当如何定性并处理，评议中存在不同意见。

第一种意见认为，被告人王某生客观上对被害人实施了暴力行为， 亦当场获取了被害人的财物(手表和手机),形式上符合抢劫罪的犯罪构 成，但本案还应结合具体情况分析： 一是从当事人双方的关系看，被告 人与被害人系多年的朋友，案发当晚二人共同饮酒，在被告人对被害人 实施击打行为前二人携手散步近一个小时，被告人表示因饮酒过多对二 人发生冲突的情节均记不清、“断片了”,对为何劫取被害人财物无法作 出解释；被害人在医院救治过程中仅有过一次陈述，对案发经过亦无法 描述清楚，于案发后一个月在医院经救治无效而死亡。故被告人实施行 为时的精神状态如何，抢劫的动机和目的是什么,在何种情形下实施的 抢劫等，尚需其他证据进一步证实。二是从涉案物品的价值和处理情况 看，被抢手机未起获，手表无法作价，故具体价值不详；被告人自述将 手机扔弃，至于原因不得而知；其将被害人的手表置于家中，称与自己 佩戴的女儿所送手表的外观相似，误认为是自己的手表而摘取。综上所 述，考虑到被告人的醉酒状态，其取得被害人财物的动机和目的不明，涉案物品价值不大，从其客观行为难以推定其主观上具有非法占有的目 的。基于主客观相统一原则，本案认定被告人具有抢劫故意进而构成抢 劫罪的证据不充分。从一般民众朴素的认知来看，本案更符合故意伤害 罪(致人死亡)的犯罪构成(公安机关以此罪名立案侦查),至于被告 人的取财行为可在量刑时酌情考虑。被告人虽已死亡，但鉴于二审实行 全面审查的原则，①为充分发挥审判监督和纠错功能，有必要在实体上对 一审认定的事实和定性予以纠正；在程序上则终止审理。虽然案件的最 终处理结果是裁定终止审理，但人民法院应加强在裁判文书中释法说理， 根据已查明的事实准确定性，回应辩方质疑，以实质性化解矛盾，解决 问 题 。

第二种意见认为，本案实体问题未经正式开庭或提讯审理，不符合 缺席审判的条件，直接改变案件定性缺乏程序正当性，于法无据。根据 刑事诉讼法及司法解释的规定，应裁定终止审理。

二审法院在认真查阅卷宗材料、多次听取被告人家属及辩护人意见 后，采纳了第二种意见。理由在于，刑事诉讼法第十六条第五项规定， 被告人在审理期间死亡的，法院应当终止审理或者宣告无罪。这是对被 告人在审理期间死亡的案件基本的处理原则。《最高人民法院关于适用 〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第二百九十五条第一款第十项进 一步细化规定，在第一审公诉案件中，被告人死亡的，人民法院应当裁 定终止审理；但有证据证明被告人无罪，经缺席审理确认无罪的，应当 判决宣告被告人无罪。综合上述规定可知： 一是从适用阶段来看，被告 人死亡的情形既可能发生在一审程序，也可能发生在二审程序。刑事诉 讼法规定的审判程序主要围绕第一审程序构建，对于第二审程序，除法 律已有明确规定外，可以参照适用第一审程序的规定。二是从处理的结 果来看， 一般情况下应裁定终止审理；但有证据证明被告人无罪，经缺

席审理确认无罪的，对被告人作出无罪判决。“有证据证明被告人无罪， 经缺席审理确认无罪”,既包括案件事实清楚，证据确实、充分，依据法 律认定被告人无罪的情形，也包括证据不足，不能认定被告人有罪的情 形。就本案而言，二审案件未经正式审理或提讯，案件定性未经二审法 庭调查或辩论，在不符合缺席审判的条件下，直接改变案件定性缺乏程 序的正当性。被告人王某生的暴力行为导致被害人死亡，其行为无疑已 构成犯罪(不论是抢劫罪还是故意伤害罪),不属于应判处无罪的情形。 二审合议庭对案件的定性存在争议，但依照上述法律规定，案件应当终 止审理。虽然在理论上可以探讨对被告人死亡的案件应如何发挥二审审 判监督和纠错功能，但司法实践中法院须严格遵守刑事诉讼法的规定， 而不得擅自创设刑事诉讼规则和裁判的处理方式。

综上所述，被告人在二审期间死亡的，二审法院在全面审查案件并 确认被告人不属于无罪的情况下裁定终止审理，是妥当的。

另外需要注意的是，本案被告人从病发到死亡时间较短，尚不存在 案件审理时间过长问题，如果被告人患有严重疾病，无受审能力无法出 庭，又不能变更强制措施取保候审，致使案件在较长时间内无法继续审 理的，如何处理?我们认为，根据刑事诉讼法第二百零六条第一款第一 项的规定，可以裁定中止审理。如果中止审理超过六个月，被告人仍无 法出庭，被告人及其法定代理人、近亲属申请或者同意恢复审理的，根 据刑事诉讼法第二百九十六条的规定，人民法院可以在被告人不出庭的 情况下缺席审理，依法作出裁判。

(撰稿：北京市高级人民法院 吴小军 凌 巍 审编：最高人民法院刑三庭 鹿素勋)

[第1602号]祝某甲、祝某乙故意伤害、敲诈勒索案——具备“两个当场”的情形能否认定为敲诈勒索罪

一 、基本案情

被告人祝某甲，男，1993年××月××日出生。2023年3月14日被 逮 捕 。

被告人祝某乙，男，2003年××月××日出生。2023年3月14日被 逮 捕 。

重庆市渝北区人民检察院指控被告人祝某甲、祝某乙殴打被害人丁 某，之后又强迫丁某转账的行为构成抢劫罪，向重庆市渝北区人民法院 提起公诉。审理过程中，检察机关变更起诉，指控祝某甲、祝某乙构成 故意伤害罪、抢劫罪。

被告人祝某甲、祝某乙对指控的事实、罪名及量刑建议均无异议。 祝某甲的辩护人提出祝某甲的行为构成故意伤害罪，但不构成抢劫罪， 建议以故意伤害罪从轻处罚。祝某乙的辩护人提出祝某乙的行为仅构成 故意伤害罪，即使构成抢劫罪，也应当是一个罪名，并不构成两罪。

重庆市渝北区人民法院经审理查明：

2023年2月，被害人丁某通过微信骚扰其同事吕某某(被告人祝某 甲的妻子),并表示欲与吕某某发生婚外情。祝某甲得知此事后，安排吕 某某将丁某约至重庆市渝北区某公园，并邀约其表弟即被告人祝某乙一同持棒球棍、砍刀驾车至约定地点。2023年2月5日19时许，二被告人 在公园见到丁某后，祝某甲先持棒球棍殴打丁某，后祝某乙持砍刀将丁 某砍伤，致丁某右侧胫骨、腓骨等处受伤。

之后，被告人祝某甲要求丁某向吕某某道歉，并谎称其专门从浙江 回来处理此事，质问如何解决，丁某提出经济补偿，被告人祝某乙通过 手机查询机票价格并在一旁持刀威胁。双方协商补偿金额为5000元，其 间，祝某甲看到丁某微信账户中有8000元。后丁某通过微信提现，分三 次向祝某甲转款2000元、2000元、1000元。祝某甲先后提议报警、送丁 某入医院治疗，丁某均表示拒绝。祝某甲、祝某乙及吕某某离开。后因 丁某伤后无法行走而拨打电话报警。祝某甲、祝某乙经公安机关电话通 知到案，到案后如实供述上述事实。经重庆市公安局渝北区分局物证鉴 定所鉴定，丁某的损伤程度为轻伤一级。

重庆市渝北区人民法院认为，被告人祝某甲、祝某乙故意伤害他人 身体，致人轻伤一级，二人行为均已构成故意伤害罪。因伤害行为系因 被害人过错导致，酌情从轻处罚。祝某甲、祝某乙在发现被害人不道德 行为后，未理智处理，在对被害人实施伤害后临时起意，以非法占有为 目的，强行索要他人财物，其行为构成敲诈勒索罪。祝某甲、祝某乙在 判决宣告以前一人犯数罪，应当数罪并罚。祝某甲、祝某乙主动到案后 如实供述了故意伤害及敲诈勒索的犯罪事实，系自首，应从轻处罚。祝 某甲、祝某乙均认罪认罚，可从宽处理。依照刑法第二百三十四条第一 款、第二百七十四条、第六十九条、第六十七条第一款、第五十二条、 第六十四条之规定，判决如下：

一 、被告人祝某甲犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年三个月；犯敲 诈勒索罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币二千元，决定执行有 期徒刑一年六个月，并处罚金人民币二千元。

二 、被告人祝某乙犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年三个月；犯敲 诈勒索罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币二千元，决定执行有 期徒刑一年六个月，并处罚金人民币二千元。

三、责令被告人祝某甲、祝某乙退赔被害人丁某经济损失5000元。

一审宣判后，公诉机关以本案应以故意伤害罪与抢劫罪实行数罪并 罚，一审判决适用法律错误、导致量刑不当为由，向重庆市第一中级人 民法院提起抗诉。

重庆市第一中级人民法院审理后认为，被告人祝某甲、祝某乙作案 前和实施故意伤害行为时，并无索取财物的目的，实施暴力的目的是教 训被害人丁某，而非以暴力压制被害人反抗进而劫取财物。其行为性质 是以被害人的不道德行为相威胁，索取财物，并非强行劫取，符合敲诈 勒索罪的构成要件。本案事出有因，被害人的不道德行为引发本案，按 照罪责刑相适应原则，以敲诈勒索罪定罪处罚更为适当。依法裁定驳回 抗诉，维持原判。

二 、主要问题

对事出有因故意伤害他人后，又当场取得被害人财物的行为，应如 何定性?

三 、裁判理由

本案中，关于二被告人的行为定性问题，有以下两种意见。

第一种意见认为，对行为人当场使用暴力后当场取得被害人财物的 行为应以故意伤害罪与抢劫罪追究刑事责任，并实行数罪并罚。主要理 由是：(1)二被告人先行的故意伤害行为直接导致被害人处于不敢反抗、 不能反抗的境地；(2)二被告人后续取财行为是利用被害人不敢反抗、 不能反抗的处境而实施的；(3)暴力行为与取财行为之间具有连贯性， 符合抢劫罪中的当场使用暴力、当场取财的行为特征。

第二种意见认为，对二人的行为应当认定为故意伤害罪与敲诈勒索 罪并实行数罪并罚。主要理由是：(1)二被告人实施故意伤害行为的目 的是对被害人丁某的不道德行为实施报复，在案证据无法证实二人在施 暴过程中表露了索取财物的目的；(2)二被告人先前殴打行为虽然对被害人产生了心理压制，但索取财物过程中，被害人对是否交出财物和交 出的财物数额有一定选择自由，与一般抢劫罪中被害人完全不具有财产 处分自由具有较大差别；(3)敲诈勒索罪与抢劫罪在犯罪动机上存在较 为明显的差异，对与本案类似的事出有因型“伤害+取财”行为，应当结 合犯罪动机和案件整体性质审慎判断，确保罪责刑相适应。

我们同意第二种观点。对于如何区分抢劫罪与敲诈勒索罪，司法实 践中通常是以是否当场使用暴力、是否当场取得财物，即“两个当场” 作为判断标准。但该区分标准通常适用于常态情况下对抢劫罪与敲诈勒 索罪的区分，对于事出有因而实施的暴力行为，且暴力与取财相对独立 的情形而言，则需要综合其他要素进行考量才能正确认定行为性质。

( 一)抢劫罪与敲诈勒索罪在案件起因和犯罪动机方面存在较 大差异

我国刑法将案件起因和犯罪动机的审查纳入刑事司法考量范围，原 因在于上述因素对于犯罪行为的发生、行为方式的选择、加害后果的走 向具有一定作用。

从案件起因角度分析， 一般抢劫罪中被害人可能因为炫耀财富、自 我保护意识不强等成为行为人抢劫行为的目标，但被害人仅仅是在积极 预防自己被害方面存在不足，并没有对行为人利益造成损害，不能将其 归于引发犯罪行为的原因。而在敲诈勒索犯罪中，尤其是在事出有因型 的敲诈勒索中，案件起因往往和被害人的先前行为直接相关，因而有必 要评判被害人的先前行为是否存在不当甚至违法，是否直接引发行为人 切身利益受损或者社会认同程度降低。在此基础上进一步判断案件起因 是否对犯罪行为的客观危害、犯罪人的主观恶性和人身危险性，甚至此 罪与彼罪的定性有影响。

从犯罪动机角度分析，抢劫罪与事出有因型的敲诈勒索罪虽然都以 非法占有他人财物为犯罪目的，但前者单纯以取得财物为目的，后者在 包含获取财物的意思表示之外，还往往具有挟私报复、威胁恐吓、显示地位等潜在含义，而上述内容都与案件起因息息相关。正因动机不同， 抢劫犯罪的行为人对犯罪对象的选择，通常以得手难易、钱财多寡为主 要考虑因素，犯罪对象的选择更加随机；而在事出有因型的敲诈勒索罪 中，行为人的犯罪对象具有明显的指向性，通常是与案件起因具有直接 关联的特定人。同时，整体犯罪动机的差异对后续取财动机具有重要影 响。抢劫罪通过暴力行为压制被害人反抗从而获取财物，取财动机与犯 罪动机高度重合，整体行为的连贯性、指向性都更加明确、具体。而在 事出有因型的敲诈勒索罪中，由于犯罪动机更加多元，追求的是身体、 心理多层面的满足，故行为人存在较大临时起意的概率；取财动机虽然 紧紧依附于报复、惩罚的整体犯罪动机，但在对财物需求程度、数额要 求上也与抢劫罪有着显著差别，在取财的同时追求被害人承认自身错误、 屈服于报复行为、弥补行为人心理需求。

本案中，对二被告人的行为之所以存在界定困难和争议，就在于引 发二被告人施暴取财的直接原因是被害人对被告人祝某甲妻子的逾矩骚 扰。被害人先前行为存在过错，对祝某甲家庭生活造成滋扰，心理造成 打击，并引发潜在的负面社会评价。二被告人实施犯罪行为的动机也包 含着报复、恐吓、维护家庭稳定等因素。从后续的取财行为看，二被告 人不仅是要占有被害人的财物，同时还追求被害人的“认错态度”,并对 被害人主动提出“赔偿损失”的支付意愿和支付行为表示满意。在被告 人看来，被害人支付金钱是其“认错”的一种表现。

综上所述，从案件的起因特别是被告人取财的动机分析，被告人的 伤害及取财行为是在被害人的先前不当行为激发下、出于复杂动机而实 施的，与抢劫行为存在较为明显的区别，定性时应当予以充分考虑。

(二)被害人丧失财物时的意志状态对行为定性具有重要作用

对于抢劫罪来说，行为人的暴力行为旨在确保被害人彻底放弃反抗 或者完全不能反抗，以便更为快捷地获取财物。而敲诈勒索罪的暴力行 为或者暴力威胁，旨在使被害人产生畏惧心理，或者对财物损失与身体伤害间产生选择困境，使得被害人基于压力处分财产。①暴力行为在被害 人处分财产时的意思自由方面产生的影响力差异，是区分两罪的重要因 素。一般来说，相较抢劫罪中被害人因遭受暴力强制而丧失财产处分意 志自由而言，敲诈勒索罪中的被害人交出财物的意思自由瑕疵相对轻微， 即行为人需要通过被害人的必要配合方能实现财产占有。在“暴力+取 财”的行为模式中，对被害人的财产处分自由应当坚持主客观相一致的 原则进行判断，包括行为人是否直观表露了取财犯意，被害人能否认识 到自身忍耐限度与后续结果之间的差距，同时是否有可能进行反抗及必 要的反抗结果预期。如果行为人直接提出取财要求，且被害人对暴力后 果或者反抗结果之一存在否定判断而放弃抵抗，则应当认定为抢劫罪； 如果行为人的取财要求表露并不明显，而被害人对暴力后果或者反抗结 果之一存在肯定评价，但为主动避免相关结果发生而放弃抵抗，自愿交 出财物的，则应当认定为敲诈勒索罪。需要说明的是，对于上述因素的 判断应当通过社会一般人的普遍视角加以规制。

本案中，被告人先行实施了暴力行为并造成了较为严重的伤害后果， 这些都必然加重被害人对后续可能继续发生暴力侵害的心理预期，也必 然影响被害人的后续行为。但从在案证据来看，被告人在提出如何处理 该事件时，给出了开放性选择，并未直接将“补偿方式”限定于交出财 物。从社会一般人角度看，只要能够使被告人报复心理得到满足，则包 括财物损失在内的其他自我贬损行为都在被告人的考虑范围之内。被害 人的选择虽然夹杂着对后续可能遭受暴力的恐惧，但通过钱财表达悔意 无疑是当时环境下其最直接满足被告人内心需求并免遭进一步身体伤害 的方式，从选择的唯一性、心理的强制性、数额的多少等角度分析，同 抢劫罪的暴力压制下完全丧失财产处分自由的情形有所区别。例如，被 告人看到被害人微信中有8000元，但仍然以“机票损失”的借口要求被 害人自己看着办，接受被害人提出的赔偿5000元的建议等，也体现了被害人在暴力行为下并未完全丧失财物处分自由。被告人的行为性质总体 上更符合敲诈勒索罪的犯罪构成。

(三)事出有因型暴力取财行为性质的认定应当符合罪责刑相 适应原则

定罪是量刑的前提和基础。但在定性存在争议的情况下，通过罪责 刑相适应原则也可以反过来校对定罪是否准确。从我国刑法规定来看， 抢劫罪与敲诈勒索罪无论在量刑起点、最高刑罚上均有较大差别，也一 定程度上反映了国家和社会公众对两罪的评价。

如前文所述，本案被告人实施犯罪行为的根本原因在于被害人先前 实施的不当行为，即被害人有错在先，被告人的犯罪行为有特定场景和 条件，不会波及其他社会公众，在双方矛盾或者纠纷化解后，也不会对 其他社会公众产生后续影响，社会危险性与再犯可能性低。对于此类被 告人简单以“两个当场”的常规判断规则认定为抢劫罪并处以重刑(公 诉机关以抢劫罪与故意伤害罪提起指控，量刑建议为有期徒刑四年六个 月),则忽视了案件的个体特殊性，会导致量刑失衡，也不符合社会公众 的常规判断。

综上所述，人民法院从被告人的行为性质、被害人的意志自由以及 行为人的社会危险性、再犯可能性方面进行综合评价，以敲诈勒索罪与 故意伤害罪定罪处罚，符合案件事实和罪责刑相适应原则，也符合社会 公众对公平正义的认知和感受。

(撰稿：重庆市渝北区人民法院 任韵霖 刘 杨 审编：最高人民法院 方文军)

[第1603号]李某某袭警案— — 刑罚执行期间再犯新罪或发现漏罪时并罚失衡的，如何处理

一 、基本案情

被告人李某某，男，1998年xx月x×日出生，系江苏省常州监狱服刑 人员。因犯故意杀人罪，于2016年12月27日被江苏省南通市中级人民 法院判处无期徒刑，剥夺政治权利终身。2017年2月8日被交付执行， 2017年5月9日分流至常州监狱服刑。2021年2月26日被江苏省高级人 民法院裁定减为有期徒刑二十二年，剥夺政治权利改为十年，刑期自 2021年2月26日起至2043年2月25日止。2021年5月7日因本案被隔 离审查。

江苏省常州市天目湖地区人民检察院指控被告人李某某犯袭警罪， 向江苏省溧阳市人民法院提起公诉。

被告人李某某及其辩护人对指控的事实无异议。

江苏省溧阳市人民法院经审理查明：被告人李某某在常州监狱七监 区服刑期间，2021年5月6日因脱离联号、拒绝劳动的行为被扣除考核 分。李某某对该处罚心生不满，认为民警石某某处罚过严，对其产生怨 愤，欲通过违规违纪达到调离监区的目的。5月7日上午，民警石某某组 织监区罪犯在车间劳动，9时19分，李某某在七监区车间参加集体劳动 时，见石某某正在与其他罪犯谈话，趁其不备，上前打石某某一巴掌后被在场其他罪犯拉开。案发后李某某如实供述了犯罪事实。

江苏省溧阳市人民法院认为，被告人李某某暴力袭击正在依法执行 职务的人民警察，其行为已构成袭警罪。李某某到案后如实供述自己的 罪行，可以从轻处罚。李某某自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯 罪事实，愿意接受处罚，可以从宽处理。李某某在前罪刑罚执行期间又 犯袭警罪，应将前罪未执行的刑罚与对袭警罪所处的刑罚予以并罚。据 此，依照刑法第二百七十七条第五款、第六十七条第三款、第七十一条、 第六十九条，刑事诉讼法第十五条、第二百零一条之规定，判决如下：

被告人李某某犯袭警罪，判处拘役六个月，连同前罪没有执行的有 期徒刑二十一年九个月十九天，剥夺政治权利十年，数罪并罚，决定执 行有期徒刑二十一年九个月十九天，剥夺政治权利十年。

一审判决后，被告人李某某未提起上诉，公诉机关未提起抗诉。判 决已经发生法律效力。

二 、主要问题

刑罚执行期间再犯新罪或发现漏罪，若前罪剩余刑期或执行刑期超 过二十年，但与新罪所判有期徒刑并罚时总和刑期未超过三十五年的， 应如何处理并罚失衡问题?

三 、裁判理由

本案涉及刑罚执行期间再犯新罪的并罚问题，法院在对被告人数罪 并罚时曾因并罚失衡产生过适用上的意见分歧：若对被告人拟判处有期 徒刑以上刑罚，根据刑法第六十九条和第七十一条的规定，当总和刑期 未超过三十五年时，应当决定执行的刑期最高不能超过二十年。①罪犯在 刑罚执行期间又犯新罪，说明刑罚未对其起到教育、矫正作用，其犯罪行为亦破坏了监狱的监管秩序，较一般罪犯具有更大的人身危险性，社 会危害性，理应受到更重的刑事惩罚。但根据刑法第六十九条的规定， 因其剩余刑期与新罪可能判处刑期的总和不可能超过三十五年，故所确 定的执行刑期最高不能超过二十年，明显少于前罪余刑，也就是说，罪 犯再次犯罪非但没有受到从严惩处，反而因此获益。这明显背离了数罪 并罚制度的立法初衷，损害司法公信力，亦颠覆了公众的公平正义朴素 价值认知。上述并罚矛盾系适用限制加重原则时所产生的罪刑失衡，有 必要对其进行深人的研究和讨论。

( 一 )限制加重原则下并罚失衡的类型梳理及成因分析

刑法第六十九条确立了数罪并罚制度的三大原则——吸收原则、并 科原则和限制加重原则，针对不同情形规定了不同的并罚规则。其中， 限制加重原则主要适用于一人犯数罪，且数罪均被判处同种有期自由刑 的情形，通过缩减总和刑期，在最高刑期之上、总和刑期以下酌情决定 应当执行的刑期，同时不得高于法定最高刑期。这是对前两项原则的有 益补充，弥补了吸收原则过于宽宥、轻纵犯罪的不足以及并科原则过于 严苛、不利于复归社会的缺憾。限制加重原则及其正当性均来源于，刑 罚制度既需要符合公正观念，又与预防犯罪所需相适应。对决定执行的 刑罚下限进行限制，不低于数罪中最高刑期，体现了报应主义的要求； 对总和刑期缩减，并限制执行刑罚的上限，体现了预防主义的要求。通 过对决定执行刑期的限制，不仅能够以相对较少的司法成本惩治犯罪， 也有利于罪犯重回社会生活。

但社会生活中犯罪情况较为复杂，对一人犯数个重罪的，根据1997 年刑法的规定①,仅能判处不超过二十年的刑期，难以实现罪刑相适应。 基于上述情况，2011年施行的刑法修正案(八)对有期徒刑的法定最高刑期作了修改，针对总和刑期的不同设置了两种法定最高刑期，使主刑 在无期徒刑和有期徒刑之间形成更加科学、合理的梯次衔接，进一步完 善了我国的刑罚结构，也能够更有力地惩处犯有多项罪行的罪犯，更好 地贯彻罪刑相适应的刑法基本原则。①但这同时也产生了新的问题：数罪 并罚后又犯新罪或发现漏罪、死刑缓期执行或无期徒刑减为有期徒刑后 执行期间又犯新罪时，若前罪的刑罚或剩余刑期超过二十年，总和刑期 又不满三十五年，受总和刑期和法定最高刑期的限制，并罚后就会出现 决定执行刑期不应超过二十年，但前罪余刑即已超过二十年的适用矛盾。

通过梳理发现，刑罚执行期间再犯新罪或发现漏罪时，数罪并罚出 现失衡主要有三类情况。

第一，前罪为数罪，执行期间又犯新罪的。例如，甲犯了A 、B 、C 三罪，分别被判处有期徒刑十一年、十二年、十四年，数罪并罚后决定 执行有期徒刑二十四年，执行二年后，甲又犯新罪 D, 被判处有期徒刑 一年(此时剩余刑期为二十二年)。按照刑法第七十一条的规定，应当将 剩余刑期与新罪判处的刑期数罪并罚，但因总和刑期没有达到三十五年， 根据刑法第六十九条的规定，应当在剩余刑期以上、二十年以下决定执 行的刑期，该结论明显存在逻辑矛盾。

第二，无期徒刑或死刑缓期执行减为有期徒刑后又犯新罪的，本案 就属于此种情况。

第三，前罪为数罪，执行期间发现漏罪的。②例如，甲犯了A 、B 、C 三罪，分别被判处有期徒刑十一年、十二年、十四年，数罪并罚后决定 执行有期徒刑二十四年，执行二年后，发现漏罪D, 被判处有期徒刑五 年。若对“前后两个判决所判处的刑罚”的理解不同，将影响总和刑期 的计算，继而产生不同的并罚结果：(1)根据“执行刑说”的观点，将前罪判决最终确定的执行刑期与漏罪进行并罚，总和刑期为二十九年， 应当在二十四年以上、二十年以下决定执行的刑罚，这一结论明显有悖 常理；(2)根据“宣告刑说”的观点，将前罪判决中数罪的宣告刑与漏 罪进行并罚，总和刑期为四十二年，应在十四年到二十五年之间决定执 行的刑罚，再减去已经执行的刑期二年，如此就不存在并罚失衡问题。①

执行期间犯新罪或发现漏罪出现罪刑失衡，主要原因是刑法对有期 徒刑法定最高刑期的修改与第七十条和第七十一条的衔接出现问题。刑 法第六十九条的预设前提是“一次审判、一次并罚”。第七十条和第七十 一条则是对发现漏罪或再犯新罪时如何并罚设置的规则，而实践中前罪 为数罪时，根据限制加重原则经过一次并罚的情况不在少数，此时再并 罚又将受到总和刑期和法定最高刑期的影响。另外，减刑规定中关于减 刑幅度的修改也是导致犯新罪时罪刑失衡的原因之一。从1979年到2012 年，无期徒刑(包括死刑缓期执行减为无期徒刑)减为有期徒刑后的刑 罚均为二十年以下刑期，在适用并罚规则时并不存在矛盾。随着刑法修 正案(八)与2012年施行的《最高人民法院关于办理减刑、假释案件具 体应用法律若干问题的规定》(已失效)、2017年施行的《最高人民法院 关于办理减刑、假释案件具体应用法律的规定》相继出台，减刑后存在 余刑为二十年以上的特殊情形，因而在特殊情况下难免产生适用矛盾。

(二)并罚失衡情况的处理

如何解决并罚失衡问题，理论和实务中陆续提出过一些观点，主要 有以下三种：第一种观点认为，为确保罪犯无法从犯罪中获得缩短刑期 的不当利益，在刑法没有修改数罪并罚规定时，要么对新罪忽略不计， 不追究其刑事责任，继续执行原判刑罚，要么过几年后再追究其刑事责 任。②第二种观点认为，罪刑关系的理想状态是一罪一刑、数罪数刑，法定最高刑期限制必然造皮升翎失衡，不利十限制州雨伊则价俱的实两， 吧一劳水逸地消陈法条之间的逻辑悖伦，航要用消法定尿病别蝴卵解， 裁判吉在数罪申最高刑期以上、怠和刑期以下进有并销，端使决定执行 的刑期较长，也可通过减刑、假科制度手以调节、筑三种规点法为，海 接将刑法第六十九条申的总和刑期解释为罪犯犯下所有罪名荆蝴的总和， 即不用“立告刑说”观点，从而消除一次拜窃租再次并鞠计舞上的差 异2上述观点为当前司法实践申如何处理该类闻瓶提供了一些思鹉，创 也都存在不同的间题，造成为丁回避并罚失衡同题雨使漏罪战粉辉得不 到实质处罚，或者导致裁判者裁量权过大，或省导致重罪轻判，引发高 的风险 .

我们认为，实践中并罚适用矛盾仅出现在一些极端个案中，剂法第 六十九条关于数罪并罚的规定仍适用于大多数情况，在法条未修改前， 可以根据个案具体情况，并罚时作技术处理。例如，在法宠荆娲度内对 新罪判处不同种有期自由刑，根据吸收原删或并科原则迸行并罚，从两 规避并罚失衡问题。本案中，法院综合考虑被告人李某某的犯罪动机、 行为的性质和暴力程度、人身危险性及社会危害性等因素，认为对其判 处拘役刑亦是适当的，最后通过有期徒刑吸收拘役刑方式化解了并罚 矛盾。

当然，这种方法有局限性，当遇到新罪或漏罪只能判处有期徒刑以 上刑罚时，仍可能出现并罚失衡。在目前可法实务中，有如下处理思路 供参考：(1)前罪为数罪，执行期间发现漏罪或又犯新罪时并罚失衡的， 根据罪犯实际所犯所有罪名刑期之和确定法定最高刑期，刑期之和不满 三十五年的，最高不能超过二十年，刑期之和在三十五年以上的，最高 不能超过二十五年。同时受前罪判决既判力的约束，应在前罪决定执行 的刑期(在发现漏罪情况下)或前罪尚未执行的刑期(在又犯新罪情况下)与法定最高刑期二十五年之间决定最终的执行刑期。(2)前罪为死 刑缓期执行、无期徒刑减为有期徒刑后剩余刑期超过二十年，执行期间 又犯新罪时并罚失衡的，在无法通过吸收或并科原则解决该矛盾时，如 专门就该种情形作出司法解释亦不具有可操作性，可以待该并罚矛盾消 失后(剩余刑期低于二十年时)再对后罪判处刑罚，在此期间罪犯原判 刑罚继续执行，并对减刑予以严格限制。(撰稿：江苏省高级人民法院 陈亚鸣

江苏省如皋市人民法院 姚婷婷 审编：最高人民法院刑二庭 赵卫东)

[第1604号]吴某、刘某海开设赌场案— — 旧司法指导性文件能否继续解释刑法修正案(十 一) 修正的开设赌场罪及特殊情况下累犯的认定

一 、基本案情

被告人吴某，男，1981年xx 月××日出生。2022年3月3日被逮捕。

被告人刘某海，男，1987年x×月××日出生。2021年11月30日因犯 非法拘禁罪、寻衅滋事罪被决定执行有期徒刑一年(判决刑罚在执行前 已羁押折抵完毕)。2022年3月3日因本案被逮捕。

江苏省扬中市人民检察院指控被告人吴某、刘某海犯开设赌场罪， 向扬中市人民法院提起公诉。

被告人吴某、刘某海对指控的事实、罪名及量刑建议没有异议，且 认罪认罚。

扬中市人民法院经审理查明：

2022年1月13日至19日，被告人吴某单独或伙同被告人刘某海在 镇江市丹徒区、扬中市的饭店、民宅、废弃平房等处开设赌场，纠约多 人采取“斗牛”的方式赌博，进行抽头渔利。其中，被告人吴某、刘某 海共同开设赌场3次，抽头渔利1.2万元，并平均分成。被告人吴某单独 开设赌场4次，抽头渔利5.6万元。被告人吴某应承担犯罪金额6.8万 元，被告人刘某海应承担犯罪金额1.2万元。另查明，被告人刘某海曾因非法拘禁于2020年10月22日被指定居 所监视居住，同年12月16日被刑事拘留，2021年1月22日被逮捕，同 年11月17日被取保候审。2021年11月30日因犯非法拘禁罪、寻衅滋 事罪被数罪并罚，决定执行有期徒刑一年。

扬中市人民法院认为，被告人吴某、刘某海以营利为目的，开设赌 场，其行为已构成开设赌场罪，且部分事实系共同犯罪。在共同犯罪中， 吴某、刘某海起主要作用，均系主犯。刘某海曾因故意犯罪被判处有期 徒刑，刑罚执行完毕以后，在五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之 罪，是累犯，依法应当从重处罚。案发后，吴某、刘某海能如实供述自 己的犯罪事实，系坦白，依法可以从轻处罚。吴某、刘某海认罪认罚， 分别退出部分或全部违法所得，依法可以从宽处理。据此，依照刑法第 三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、 第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条及刑事诉讼法第十 五条之规定，判决如下：

一 、被告人吴某犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚 金人民币四万元。

二、被告人刘某海犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人 民币一万元。

三、对被告人吴某、刘某海所退违法所得人民币二万六千元予以没 收，由扣押机关上缴国库；对被告人吴某未退违法所得人民币四万二千 元予以追缴，上缴国库。

一审宣判后，被告人吴某、刘某海未提出上诉，检察机关亦未抗诉。 判决已经发生法律效力。

二 、主要问题

(1)旧司法指导性文件能否继续解释刑法修正案(十一)修正的开 设赌场罪?

(2)前罪刑期在判决前羁押折抵完毕，如何认定累犯中前罪的刑罚执行完毕?

三 、裁判理由

( 一 )旧司法指导性文件不能当然解释刑法修正案(十 一 ) 修正的开设赌场罪

2006年6月施行的刑法修正案(六)增设开设赌场罪，规定“情节 严重”的法定刑为“三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金”。2010年8 月制定的《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博 犯罪案件适用法律若干问题的意见》第一条规定，抽头渔利数额累计达 到3万元以上的，应认定开设赌场情节严重。2014年3月制定的《最高 人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理利用赌博机开设赌场案件 适用法律若干问题的意见》第二条规定，违法所得累计达到3万元以上 的，应认定开设赌场情节严重。实践中，对利用麻将、纸牌等其他形式 开设赌场案件认定情节严重亦参照抽头渔利或违法所得累计达到3万元 以上的标准。2021年3月施行的刑法修正案(十一)对开设赌场罪进行 修正，规定“情节严重”的法定刑为“五年以上十年以下有期徒刑，并 处罚金”。

刑法修正案(十一)施行以后，开设赌场罪“情节严重的”最低法 定刑由三年提升至五年，这不仅提高了刑罚打击力度，而且直接限制了 缓刑适用。本案被告人吴某在刑法修正案(十一)施行后开设赌场抽头 渔利6.8万元，能否继续参照适用旧司法指导性文件确立的标准认定 “情节严重”存在争议。讨论中形成以下两种意见。

意见一认为，本案应当认定情节严重。刑法修正案(十一)施行后， 本案被告人吴某仍实施开设赌场犯罪，应当适用修正后刑法。刑法修正 案(十一)未取消开设赌场情节严重的法定刑升格形式，现开设赌场相 关司法指导性文件亦未废止，应当继续参照适用，对情节严重进行解释。 被告人吴某在新法施行后仍开设赌场，抽头渔利6.8万元，已超过3万元

的标准，属开设赌场情节严重。

意见二认为，本案不宜认定情节严重。旧司法指导性文件基于修正 前的开设赌场罪，以抽头渔利3万元认定情节严重对应最低法定刑为有 期徒刑三年。刑法修正案(十一)施行后，如继续参照3万元标准认定 情节严重，对应最低法定刑为有期徒刑五年，难以做到罪责刑相适应， 且旧司法指导性文件应有限解释修正后刑法。现无相关文件明确开设赌 场情节严重的新标准，综合考量本案犯罪事实、性质、情节和社会危害 程度及被告人吴某的主观恶性等情况，不宜认定情节严重。

我们倾向于第二种意见，具体从以下几个方面进行分析。

1.从司法解释的地位和作用来看，应依附于相应刑法进行解释

司法解释只能对刑事司法实践活动中具体适用刑事法律问题进行解 释，是就如何具体应用刑事法律中所产生的问题加以明确化、具体化。 2001年制定的《最高人民法院、最高人民检察院关于适用刑事司法解释 时间效力问题的规定》第一条规定：“司法解释是最高人民法院对审判工 作中具体应用法律问题和最高人民检察院对检察工作中具体应用法律问 题所作的具有法律效力的解释，自发布或者规定之日起施行，效力适用 于法律的施行期间。”但凡解释必然依附于被解释的法律，否则便成为无 根之木、无源之水。通常无论司法解释在何时发布，其效力都始自其所 解释的法律开始施行的日期，止于停止适用的日期。刑法修正案对个罪 作出重大修改，导致修正前的刑罚设置不再适用，相应依附于原刑罚设 置的司法解释确立的标准不能当然解释修正后的个罪，即便司法解释未 废止也并不代表其具有解释修正后的个罪的当然效力。

2.从新旧司法解释的适用规则和逻辑来看，应有限解释修正后的 刑法

《最高人民法院、最高人民检察院关于适用刑事司法解释时间效力问 题的规定》第三条规定：“对于新的司法解释实施前发生的行为，行为时 已有相关司法解释，依照行为时的司法解释办理，但适用新的司法解释 对犯罪嫌疑人、被告人有利的，适用新的司法解释。”刑法第十二条关于刑法溯及力亦有类似规定，对修正前后刑法同样适用从旧兼从轻原则。 但目前尚无司法解释明确规定旧司法解释与修正后的刑法之间的交叉适 用规则。从逻辑上分析，如果新司法解释出台，确立更高的数额标准更 加符合经济社会发展规律，这在近年非法集资、贪污贿赂等犯罪相关数 额标准变化上亦有所体现。在新司法解释未明确数额标准前，按照“存 疑有利于被告人”的原则处理较为适宜。旧司法解释原则上不能直接与 修正后的刑法交叉适用，可参照从旧兼从轻原则有限解释修正后的刑法。 如果沿用旧司法解释确立的标准可能导致罪刑不均衡的，则不宜直接参 照适用。

1. 从具体认定开设赌场情节严重来看，应结合案件情况综合判断

刑法修正案(六)增设开设赌场罪，陆续出台了相关司法指导性文 件确立情节严重数额标准。司法指导性文件的效力虽低于司法解释，但 同样对司法实践提供指引作用，可参照旧司法解释有限解释修正后刑法 的规则处理。刑法修正案(十一)将开设赌场罪情节严重的最低法定刑 由三年提升至五年，如适用旧司法指导性文件确定的3万元情节严重标 准，会在加重刑罚制裁的同时限制缓刑的适用，对被告人产生重大不利 影响，容易导致轻罪重判、重罪难判的局面，无法做到罪责刑相适应。 是否认定情节严重，在个案中应注意经济社会发展因素适当放宽数额标 准。在未明确情节严重标准前，办理开设赌场案件应在严格把握犯罪数 额的同时，综合考虑案件犯罪事实、性质、情节和社会危害程度及被告 人的主观恶性等情况，重点审查是否具有涉国家工作人员或未成年人犯 罪、强迫他人参赌或结算赌资、犯罪集团跨境或利用网络开设赌场、惯 犯或累犯及造成严重后果等特殊情节，以此对开设赌场情节严重作出审 慎判断。

本案中，被告人吴某抽头渔利6.8万元发生于刑法修正案(十一) 施行后，应适用修正后刑法。现无相关文件明确开设赌场情节严重的新 标准，综合考虑本案犯罪数额及没有特殊情节等情况，可保留余地作存 疑有利于被告人的处理，不宜认定情节严重。

(二)前罪刑期在判决前羁押折抵完毕，应以判决生效之日认 定累犯中前罪的刑罚执行完毕

本案中，被告人刘某海曾因犯寻衅滋事罪、非法拘禁罪被判处有期 徒刑，所判刑罚在执行前已羁押折抵完毕。审理中， 一致认为本案被告 人刘某海具有累犯情节，但对该特殊情况下如何把握前罪刑罚执行完毕， 以确认累犯中在五年以内再犯罪的时间起点，存在以下两种意见。

意见一认为，刑罚执行完毕之日为应予释放之日。主要理由是：“判 决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日”,应当认定之前羁押日 期系实际执行刑期，刑罚执行完毕之日实质应为刑罚执行到期应予释放 之日。如存在超期羁押，则应予释放之日早于实际释放之日，作有利于 被告人的认定。

意见二认为，刑罚执行完毕之日为判决生效之日。主要理由是：因 为刑罚执行完毕中的“刑罚”应经过生效判决的确认，所以刑罚执行起 算日期至早为判决生效之日。折抵刑期是刑罚执行过程的变通执行方式， 而非刑罚执行本身。判决生效之前刑期已羁押折抵完毕，未进入交付执 行环节的，应以判决生效之日认定刑罚执行完毕。

我们倾向于第二种意见，理由如下。

1. 折抵刑期不同于刑罚执行

刑法第四十七条规定，有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算； 判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。刑事诉讼法第二百 五十九条规定，判决和裁定在发生法律效力后执行。由此可见，刑罚执 行是根据生效判决和裁定对被告人进行法律制裁，在刑罚执行过程中因 先行羁押出现了折抵刑期问题。值得注意的是，折抵刑期对刑罚执行存 在一定的依附性，折抵刑期因先行羁押时间不同可能小于、等于甚至大 于所判处刑罚。

1. 刑罚执行完毕至早为判决生效之日

《刑事审判参考》(总第102集)收录的第1068号周某敏贩卖毒品案裁判要旨指出，二审裁判文书生效后，发现被告人在一审判处的有期徒 刑届满被取保候审期间又犯新罪的，在对新罪进行审判时不应认定该被 告人构成累犯。换言之，因前罪判决未生效不具有刑罚执行的现实条件 从而无法认定新罪具有累犯情节。第一种观点认为应予释放之日为实质 的刑罚执行完毕之日，但应予释放之日可能发生在判决前、判决待生效 期间，此时并不具有刑罚执行的可能性。“刑罚”必须经人民法院判决确 定，判决生效之日确认刑罚成立，所以刑罚执行完毕至早为判决生效之 日。对于判决生效前刑期已折抵完毕未进入交付执行环节的，判决生效 之日视为进入刑罚执行，且应以判决生效之日确认刑罚执行完毕。

本案中，被告人刘某海前罪中曾因犯非法拘禁罪、寻衅滋事罪在判 决前已羁押一年，相应判处的刑罚为有期徒刑一年。因此，在该判决生 效之日可以认定刑罚执行完毕。被告人刘某海曾因故意犯罪被判处有期 徒刑，刑罚执行完毕以后，在五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之 罪，构成累犯。(撰稿：江苏省扬中市人民法院 朱晓军 王 辉 审编：最高人民法院刑三庭 鹿素勋)

[第1605号]李某、徐某非法行医案——非法医疗美容致过敏性休克死亡刑事责任的认定

一 、基本案情

被告人李某，女，19××年××月××日出生，大专文化，扬中市 XC 美 容店合作伙伴。2023年7月17日被逮捕。

被告人徐某，女，19××年×x月x×日出生，本科文化，扬中市 XC 美 容店经营者。2023年7月17日被逮捕。

江苏省扬中市人民检察院指控被告人李某、徐某犯非法行医罪，向 扬中市人民法院提起公诉。

被告人李某、徐某对指控的事实、罪名及量刑建议均无异议，且认 罪认罚。

被告人李某、徐某的辩护人提出，被告人李某、徐某的非法行医行 为不是造成被害人死亡的直接、主要原因，并建议适用缓刑。

扬中市人民法院经审理查明：2022年7月至11月，被告人徐某在经 营扬中市 XC 美容店期间，与被告人李某合作注射除皱针等美容项目，双 方约定，由被告人徐某招揽顾客、提供场所，被告人李某提供产品、实 际操作，二人平分美容项目营业额。同年11月7日13时许，被告人徐某 明知被害人印某某(女，殁年38岁)系过敏体质，仍按照被告人李某的 要求在扬中市 XC美容店大厅为印某某双眼下眼睑部涂抹含有利多卡因的麻舒痛乳膏。约三十分钟后，被告人李某在未了解被害人印某某身体状 况的情况下，在该美容店一楼包厢两次使用微型针头将含有利多卡因的 除皱产品注射进印某某左下眼睑。随即，印某某出现咳嗽、干呕症状， 继而大小便失禁、全身皮肤发紫直至休克，经抢救无效死亡。

经查，扬中市XC 美容店未取得《医疗机构执业许可证》,被告人李 某、徐某无医师执业资格。经扬中市卫生健康委员会认定，注射除皱行 为属于“医疗美容行为”。经鉴定，被害人印某某系外敷、皮下注射利多 卡因致过敏性休克死亡。

扬中市人民法院认为，被告人李某、徐某未取得医生执业资格非法 行医，造成被害人死亡，其行为均已构成非法行医罪，且系共同犯罪。 在共同犯罪中，李某起主要作用，系主犯；徐某起次要作用，系从犯， 对其依法应当减轻处罚。李某明知他人报警仍在现场等候处理，到案后 能如实供述自己的犯罪事实，系自首，依法可以减轻处罚。李某、徐某 认罪认罚，赔偿被害人近亲属损失并取得谅解，依法可以从宽处理。关 于辩护人提出李某、徐某的非法行医行为不是造成被害人死亡的直接、 主要原因的辩护意见，经查，在案被告人供述、证人证言、鉴定意见等 证据证实，李某、徐某未取得医生执业资格而非法从事医疗美容，对具 有过敏体质不宜医疗美容的被害人采用外敷、注射手段美容，致使被害 人过敏性休克死亡，李某、徐某非法行医行为是造成被害人死亡的直接、 主要原因，故对该辩护意见不予采纳。关于辩护人提出对被告人李某、 徐某适用缓刑的辩护意见，经查，根据被告人李某、徐某的犯罪情节， 二被告人不符合适用缓刑的条件，故对该辩护意见不予采纳。据此，依

照刑法第三百三十六条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、 第四款、第二十七条、第六十七条第一款，《最高人民法院关于审理非法 行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第四条第一款、 第六条及刑事诉讼法第十五条之规定，判决如下：

一 、被告人李某犯非法行医罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民 币二万元；

二、被告人徐某犯非法行医罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民 币二万元。

宣判后，被告人李某、徐某未提出上诉，检察机关亦未抗诉。判决 已经发生法律效力。

二、主要问题

(1)非法医疗美容致过敏性休克死亡刑事责任应当如何认定?

(2)二被告人在共同犯罪中地位、作用应当如何划分?

三、裁判理由

( 一 )非法医疗美容致过敏性休克死亡属于“造成就诊人死 亡”的情形

本案事实清楚，证据确实、充分，对二被告人依法应当以非法行医 罪论处，但对于是否属于“造成就诊人死亡”的情形，存在不同意见。

第一种观点认为，利多卡因不易引发过敏反应，临床上一般不进行 皮试①。被害人死亡与其特殊体质密切相关，而注射利多卡因仅诱发过 敏，一定程度上属于意外事件，不能认定医疗美容行为是造成被害人死 亡的直接、主要原因。鉴于本案造成后果较重，可根据司法解释规定将 该后果评价为“情节严重”的构罪条件，在三年以下有期徒刑、拘役或 者管制的法定刑幅度内量刑。

第二种观点认为，从事医疗美容应具有相应资质，从业者具有甄别 就诊人是否为过敏体质的注意义务，以及对突发过敏的处置能力。利多 卡因不易过敏以及被害人特殊体质，不是医疗美容行为导致死亡结果之 间的介入因素。该医疗美容系(过失)造成被害人死亡的直接、主要原因，应当适用十年以上有期徒刑的法定刑幅度。

我们倾向于第二种观点，理由如下。

其一，从事医疗美容应具有相应资质，否则其行为应予整体的否定 性评价。2016年修正的《医疗美容服务管理办法》第十一条规定，实施 医疗美容项目的主诊医师必须具有执业医师资格。《医疗机构管理条例实 施细则》第八十八条规定，医疗美容是指使用药物以及手术、物理和其 他损伤性或者侵入性手段进行的美容。被告人李某、徐某均没有执业医 师资格，采取注射方式除皱进行美容属于损伤性或者侵入性手段，造成 严重后果，应定性为非法行医。非法行医应从整体上进行否定性评价， 即使操作符合一定规范，亦应承担相应责任，这区别于医疗事故罪中的 “严重不负责任”而承担刑事责任。

其二，医疗美容作为一种医疗活动，要求从业者具有甄别过敏体质 的注意义务。在注射针剂前，应当询问就诊人健康情况，综合判断其是 否可以实施医疗美容。本案中，被告人徐某明知被害人系过敏体质而在 被告人李某的安排下外敷含有利多卡因的乳膏，被告人李某在对被害人 注射含有利多卡因的美容产品前未问询其过敏体质等健康情况而径行操 作。二被告人直接忽略过敏体质不适宜医疗美容问题，采取侵入式手段 进行医疗美容，对相应后果应当承担责任。不仅如此，即使过敏体质的 人存在自陷行为主动要求医疗美容，非法医疗美容从业者同意后造成严 重后果的亦应承担相应责任。

其三，医疗美容存在一定风险，要求从业者具有对突发状况的紧急 应变能力。如上所述，医疗美容作为一种医疗活动，除操作医师要求具 有特别的注意义务，还要有专业技术、知识和设备。对于过敏性休克， 医疗美容机构一般具有相关应急预案和举措，适时进行心肺复苏，及时 使用紧急抢救药品，尽量保证呼吸道畅通，必要时实施手术切开气管干 预等，最大限度降低死亡概率。本案中，被告人李某、徐某仅靠模仿以 及自行练习积累的经验进行医疗美容，对急性过敏缺乏专业脱敏意识以 及措施，事发后未实施有效应急救助行为，对相应后果应当承担责任。其四，过敏体质与死亡结果无直接关系，将过敏体质评价为死因有 违一般逻辑。引发过敏反应以及严重的并发症应区别于身体客观上严重 损伤以及患有严重疾病。被害人的过敏体质不能成为否认非法医疗行为 与其死亡结果之间存在因果关系的事由，即过敏体质不能成为死因，死 亡的直接、主要原因就是非法医疗行为；而身体严重损伤以及患有严重 疾病亦可能随时导致死亡结果，因而必要时根据案情可进一步鉴定医疗 过错参与度，进而判断是否成为死亡的重要介入因素以及非法医疗行为 与死亡之间的因果关系。本案鉴定意见显示：“被害人符合过敏反应的病 理学征象，属于速发型变态反应，可在接触抗原致敏后数分钟内出现反 应；被害人系外敷、皮下注射利多卡因致过敏性休克死亡。”被告人李 某、徐某的非法医疗(美容)行为引发严重过敏反应导致被害人休克死 亡，是被害人死亡的直接、主要原因。

综上所述，被告人李某、徐某非法从事注射医疗美容，虽没有致使 被害人伤亡的主观故意，但其非法医疗美容行为仍是造成被害人死亡的 直接、主要原因，对其(过失)造成的后果可认定为“造成就诊人死 亡”的情形。

(二)行政违法转化为刑事犯罪案件中，被告人在共同犯罪中 所起作用的划分

本案中，被告人李某、徐某合作非法从事医疗美容，均分营业额， 关于是否对二人作用进一步区分存在不同意见。

第一种观点认为，被告人李某、徐某均系主犯。李某、徐某合作从 事医疗美容，且均分营业额。二人分工不同，李某提供产品并具体操作， 徐某提供场所并招揽顾客，在非法行医犯罪中均起主要作用。

第二种观点认为，非法行医未造成相应后果之前一般评价为行政违 法，由县级以上人民政府卫生健康主管部门行政处罚。在行政案件中， 二人地位、作用基本相当。但本案由于造成严重后果而由行政违法案件 转化为刑事犯罪，对于二被告人在共同犯罪中的地位、作用，应当根据

刑法中共同犯罪主从犯的标准进行划分。

我们认为，第二种观点更为客观。本案被害人死亡的关键因素是被 告人李某在美容产品中擅自添加了利多卡因。综合二人在犯罪中的地位、 作用，可以进一步区分主从犯，李某在犯罪中起主要作用，系主犯；徐 某起次要作用，系从犯。理由有以下几方面。

其一，被告人李某在非法行医犯罪中起主导作用。二人商定合作非 法医疗美容项目后，李某作为扬中市 XC 美容店经营合作伙伴，在议 价、使用美容产品、操作方式上均具有主导作用，并让被告人徐某提前 外敷含有利多卡因的软膏。同时，李某为减轻顾客疼痛，擅自在注射的 美容产品中加入利多卡因，该部分并未告知或者征求徐某意见。李某加 入利多卡因的行为直接引发被害人出现过敏反应，短时间内致使被害人 休克死亡。

其二，被告人徐某在非法行医犯罪中存在概括的故意，处于从属地 位。徐某虽不明知美容产品中加入利多卡因，但加入利多卡因系一般非 法医疗美容(行政违法)①的常规操作，并未明显超出共谋非法医疗美容 的范畴，对此造成的后果应承担相应刑事责任。徐某不明知且未直接参 与加入利多卡因，仅基于概括故意承担相应责任，认定作用大小时可与 被告人李某有所区别。

其三，不能机械以获利评价主从犯。主犯一般获利较多，但获利较 多的并非一律为主犯。本案中，被告人徐某的获利体现了一定的行业惯 例，体现了提供客源的价值而不能评价其在非法行医犯罪中的作用。同 时，徐某主要实行行为系在被告人李某的安排下实施了外敷。经走访、 咨询相关医师，外敷一般难以达到较高浓度，相较而言，吸入、注射更 容易引发激烈过敏反应。即徐某外敷含利多卡因的软膏的实行行为对死亡结果的影响相对较轻。

综上所述，在本案造成严重后果后，案件性质由行政违法转化为刑 事犯罪，被告人徐某的行为构成非法行医罪，但其在共同犯罪中的地位、 作用小于被告人李某，虽然公诉机关提出二被告人均是主犯，但根据案 件情况可以进一步区分主从犯。

(撰稿：江苏省扬中市人民法院 王 辉 审编：最高人民法院 方文军)

[第1606号]魏某某被诉非法收购、运输、出售珍贵、濒危野生 动物、珍贵、濒危野生动物制品案

——如何准确理解和把握《最高人民法院、最高人民检察院

关于办理破坏野生动物资源刑事案件适用法律

若干问题的解释》第十三条第二款的规定

一 、基本案情

被告人魏某某，男，1950年××月××日出生。2017年8月5日被逮 捕，2018年6月20日被取保候审，同年10月11日被逮捕，2019年11 月21日被取保候审。

河南省罗山县人民检察院以被告人魏某某犯非法收购、运输、出售 珍贵、濒危野生动物、珍贵、濒危野生动物制品罪，向罗山县人民法院 提起公诉。

被告人魏某某对公诉机关指控的犯罪事实和罪名均无异议，请求对 其从轻处理。

被告人魏某某的辩护人认为应宣告其无罪。理由是：(1)没有证据 证明魏某某知道梅花鹿是国家保护动物，也没有证据证明其知道人工繁 育的梅花鹿是国家保护动物；(2)魏某某不知道人工繁育梅花鹿需要办 理许可证。

罗山县人民法院经审理查明：2012年5月，被告人魏某某未经野生动物保护主管部门批准，从罗山县龙山乡北桑园村叶卧组冯某某处收购2 只人工繁育的梅花鹿。同年10月，魏某某未经野生动物保护主管部门批 准，从信阳市浉河区五里乡平西村潘某某处收购10只人工繁育的梅花 鹿，并运到其在罗山县龙山乡桑园村叶卧组经营的“世外桃源农庄”驯 养。2014年5月，魏某某将收购的梅花鹿迁至罗山县龙山乡龙山村湖头 边组驯养，繁育出7只幼鹿。截至2017年7月23 日案发，魏某某驯养和 繁育的19只梅花鹿死亡9只、宰杀1只，魏某某后将死亡和宰杀的梅花 鹿肉等制品出售。案发后，侦查人员在魏某某处查扣9只梅花鹿和鹿茸 酒等制品。

罗山县人民法院认为，被告人魏某某明知梅花鹿是国家保护的珍贵、 濒危野生动物，违反国家有关野生动物保护法规，非法收购、运输并出 售梅花鹿及其制品，情节特别严重，其行为已构成非法收购、运输、出 售珍贵、濒危野生动物、珍贵、濒危野生动物制品罪。公诉机关指控罪 名成立。以非法收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物、珍贵、濒危野 生动物制品罪判处其有期徒刑十年，并处罚金人民币五万元。

一审宣判后，被告人魏某某以量刑过重为由提出上诉，请求对其从 宽处罚。理由是：(1)自己受教育少，不懂法，且鹿圈距罗山县森林公 安局只有1公里，但该局从未对其查处；(2)自己年岁已高，体弱多病， 血压高，并患有严重的糖尿病，导致并发症多起。

河南省信阳市中级人民法院经审理，以原判事实不清为由，裁定撤 销原判，发回罗山县人民法院重新审理。

罗山县人民法院经重新审理认定的事实和证据无变化。该院认为， 被告人魏某某非法收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物及其制品情节 特别严重，依法本应在十年以上有期徒刑的量刑幅度内判处刑罚，鉴于 涉案梅花鹿系人工繁育，魏某某行为的主观恶性和社会危害性相对于犯 罪对象系纯野生梅花鹿的行为有很大差别，如在十年以上的量刑幅度判 处刑罚，社会认同度不高，效果也不好，故在量刑上应有所区别，同时 考虑到魏某某到案后如实供述，认罪悔罪，系坦白，依法可以从轻处罚。综上所述，根据本案具体犯罪情节和对社会的危害程度等因素，对魏某 某可在法定刑以下量刑，以非法收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物、 珍贵、濒危野生动物制品罪，判处魏某某有期徒刑五年，并处罚金人民 币三万元。

一审宣判后，被告人魏某某以一审判决量刑过重为由提出上诉，请 求对其从宽处罚。

信阳市中级人民法院经审理认为，考虑到以下因素，对被告人魏某 某的量刑可进一步从宽，以非法收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物、 珍贵、濒危野生动物制品罪，对魏某某在法定刑以下改判有期徒刑三年， 并处罚金人民币三万元。

第一，梅花鹿的商业性经营利用人工繁育技术成熟，被告人魏某某 行为的社会危害性小，在处理上应与真正意义上的野生动物为犯罪对象 实施的犯罪作出区分。《国家林业局关于发布商业性经营利用驯养繁殖技 术成熟的梅花鹿等54种陆生野生动物名单的通知》(林护发〔2003〕121 号，以下简称《2003年通知》)指出，梅花鹿等54种陆生野生动物的 商业性经营利用驯养繁殖技术成熟，按照我国有关法律规定，可以从事 经营利用性驯养繁殖和经营。虽然该通知已于2012年废止，但梅花鹿的 商业性经营利用驯养繁殖技术成熟的事实没有变化。最高人民法院研究 室在给原国家林业局森林公安局作出的《关于收购、运输、出售部分人 工驯养繁殖技术成熟的野生动物适用法律问题的复函》(法研〔2016〕23 号，以下简称《2016年复函》)中也指出，虽然原国家林业局《2003年 通知》已于2012年被废止，但从实践看，由于驯养繁殖技术的成熟，对 有的珍贵、濒危野生动物的驯养繁殖、商业性利用在某些地区已成规模， 有关野生动物的数量极大增加，收购、运输、出售这些人工驯养繁殖的 野生动物实际已无社会危害性。2016年修订的野生动物保护法也对人工 繁育的野生动物作出区分，该法第二十八条①规定，对人工繁育技术成熟稳定的国家重点保护野生动物，经科学论证，纳人国务院野生动物保护 主管部门制定的人工繁育国家重点保护野生动物名录的人工种群，不再 列入国家重点保护野生动物名录，实行与野外种群不同的管理措施。根 据该规定，原国家林业局发布了《人工繁育国家重点保护陆生野生动物 名录(第一批)》,自2017年7月1日起生效，该名录包括梅花鹿。

第二，被告人魏某某到案后如实供述犯罪事实，认罪悔罪，依法可 从轻处罚，其身体健康状况较差等因素在量刑时亦应予以考量。

信阳市中级人民法院依法报送河南省高级人民法院复核。

河南省高级人民法院经复核认为，考虑到以下因素，信阳市中级人 民法院对被告人魏某某在法定刑以下判处三年有期徒刑量刑仍过重：人 工繁育珍贵、濒危野生动物的行为对生态环境和物种的影响极其有限， 本案中魏某某行为的社会危害性明显小于犯罪对象系野外自然生长的珍 贵、濒危野生动物的行为，在量刑时应有所区别。该院遂依法裁定不予 核准，发回信阳市中级人民法院重新审理。

信阳市中级人民法院经审理，以非法收购、运输、出售珍贵、濒危 野生动物、珍贵、濒危野生动物制品罪，在法定刑以下判处被告人魏某 某有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币三万元，并依法报送河南 省高级人民法院复核。

河南省高级人民法院经复核，同意信阳市中级人民法院前述判决， 并依法报送最高人民法院复核。

最高人民法院经复核认为，被告人魏某某未经野生动物保护主管部 门批准，收购、运输、出售梅花鹿及其制品，其行为符合刑法第三百四 十一条第一款规定的罪状。鉴于魏某某收购、运输、出售的均系人工繁 育的梅花鹿及其制品，根据野生动物保护法和本案案发前生效施行的 《人工繁育国家重点保护陆生野生动物名录(第一批)》的规定，经野 生动物保护主管部门批准，可以经营利用人工繁育的梅花鹿及其制品， 且实践中梅花鹿的人工繁育技术成熟稳定，人工繁育种群规模较大，被 广泛应用于食品、药品等领域，未经批准收购、运输、出售人工繁育的

梅花鹿及其制品的行为虽然违反了相关法律、法规，但社会危害性有限， 故被告人魏某某的行为不构成犯罪。原审判决认定事实清楚，证据确实、 充分，审判程序合法，但定罪量刑不当。遂依法裁定不予核准信阳市中 级人民法院前述判决，并发回罗山县人民法院重新审理。

在罗山县人民法院审理过程中，罗山县人民检察院以最高人民法院 裁定被告人魏某某的行为不构成犯罪为由，决定撤回起诉。罗山县人民 法院经审查，依法裁定准许罗山县人民检察院撤回起诉。

二 、主要问题

如何准确理解和把握《最高人民法院、最高人民检察院关于办理破 坏野生动物资源刑事案件适用法律若干问题的解释》第十三条第二款的 规定?

三 、裁判理由

案例是宝贵的司法资源和司法智慧的结晶，好的案例不仅在指导审 判实践、提高法官司法能力等方面发挥着重要作用，也是司法解释等规 范性司法文件确立的规则的重要来源。

2022年4月6日，最高人民法院、最高人民检察院联合发布《关于 办理破坏野生动物资源刑事案件适用法律若干问题的解释》 ( 法 释 〔2022〕12号，以下简称《2022年解释》)。《2022年解释》第十三条第 二款规定，涉案动物系人工繁育，具有下列情形之一的，对所涉案件一 般不作为犯罪处理；需要追究刑事责任的，应当依法从宽处理：(1)列 入人工繁育国家重点保护野生动物名录的；(2)人工繁育技术成熟、已 成规模，作为宠物买卖、运输的。该款明确了涉人工繁育野生动物案件 的处理规则，在加大生态环境司法保护力度，确保罪责刑相适应，使案 件处理符合人民群众的朴素公平正义观念等方面起到积极正面的作用。 该款确立的相关规则，就是从最高人民法院近年来指导办理的包括本案 在内的一系列案件中所提炼的。回溯本案的审理过程，有助于更加准确理解和把握《2022年解释》第十三条第二款的规定。 在审理过程中，对于本案的处理形成两种意见。

一种意见认为，在对《国家重点保护野生动物名录》调整前，不能 得出被列人人工繁育国家重点保护野生动物名录的野生动物及其制品不 属于刑法第三百四十一条第一款规定的犯罪对象的结论。理由是：从现 有规定看，原国家林业局、原农业部出台《人工繁育国家重点保护陆生 野生动物名录(第一批)》和两批《人工繁育国家重点保护水生野生动 物名录》①后，国务院野生动物行政主管部门并未按照野生动物保护法第 二十八条的规定，对《国家重点保护野生动物名录》进行调整。在此情 况下，不能得出被列入人工繁育国家重点保护野生动物名录的野生动物 及其制品不属于刑法第三百四十一条第一款规定的犯罪对象的结论。因 此，被告人魏某某的行为在案发时和第一审、第二审审理时均构成犯罪， 但考虑到案件复核期间，国家林业和草原局、农业农村部于2021年2月 对《国家重点保护野生动物名录》进行了调整，梅花鹿的人工繁育种群 不再按照重点保护动物管理，故可以法律变化为由宣告其无罪。

另一种意见认为，被列入人工繁育国家重点保护野生动物名录的人 工繁育野生动物及其制品，不宜再被视为刑法第三百四十一条第一款规 定的犯罪对象，本案中被告人魏某某的行为不构成犯罪，且系自始无罪。 理由是：2016年修订的野生动物保护法第二十八条规定：“对人工繁育技 术成熟稳定的国家重点保护野生动物，经科学论证，纳入国务院野生动 物保护主管部门制定的人工繁育国家重点保护野生动物名录……对本法 第十条规定的国家重点保护野生动物名录进行调整时，根据有关野外种 群保护情况，可以对前款规定的有关人工繁育技术成熟稳定野生动物的 人工种群，不再列人国家重点保护野生动物名录，实行与野外种群不同 的管理措施……”原国家林业局、原农业部等部门据此先后出台了《人 工繁育国家重点保护陆生野生动物名录(第一批)》和两批《人工繁育

国家重点保护水生野生动物名录》,将包括梅花鹿、马鹿、尼罗鳄、暹罗 鳄、湾鳄等30种在《国家重点保护野生动物名录》和《濒危野生动植物 种国际贸易公约》(以下简称《公约》)附录一、附录二中规定的国家 一级、二级保护野生动物纳入。根据2016年修订的野生动物保护法第二 十八条的前述规定，被纳入《人工繁育国家重点保护陆生野生动物名录 (第一批)》和两批《人工繁育国家重点保护水生野生动物名录》的30 种野生动物的合法人工繁育种群，可以进行经营利用，与一般的家禽家 畜并无本质区别，不宜再按照刑法第三百四十一条第一款规定的犯罪对 象对待。

我们同意第二种意见，被列入人工繁育国家重点保护野生动物名录 的人工繁育野生动物及其制品，不属于刑法第三百四十一条第一款规定 的犯罪对象，本案中被告人魏某某的行为不构成犯罪，且自始无罪。理 由有以下几方面。

(一)应当从实质危害性出发对刑法第三百四十一条第一款规 定的犯罪对象作出认定

刑法第三百四十一条第一款规定的立法本义在于保护“珍贵、濒危 野生动物”,准确认定“珍贵、濒危野生动物”的范围，对于依法打击破 坏野生动物资源犯罪，保护珍贵、濒危野生动物资源具有重要意义。根 据当时有效的2000年《最高人民法院关于审理破坏野生动物资源刑事案 件具体应用法律若干问题的解释》①(以下简称《2000年解释》)第一条 的规定，刑法第三百四十一条第一款规定的“珍贵、濒危野生动物”,包 括列入《国家重点保护野生动物名录》的国家一级、二级保护野生动物、 列入《公约》附录一、附录二的野生动物以及驯养繁殖的上述物种。根 据《2000年解释》第一条的前述规定，人工繁育的“珍贵、濒危”野生 动物与野外自然生长繁殖的物种被同等对待，《2000年解释》对两者规定了相同的定罪量刑标准。在《2000年解释》出台后的相当长一段时间 里、该规定是符合我国野生动物资源保护的实际状况的。随着经济社会 的发展，有关野生动物繁育的科研水平不断提高，不少珍贵、濒危野生 动物的人工繁育技术得到突破，形成了较大的、稳定的、完全不依赖野 外资源的人工繁育种群。在此情况下，如果仍然坚持将人工繁育种群和 野外种群完全按照同一标准进行管理，严格限制对人工繁育种群的经营 利用，既会造成资源严重浪费，也会伤害到很多合法从事人工繁育野生 动物的企业和个人的切身利益，影响相关产业发展。有鉴于此，立法机 关于2016年修订野生动物保护法时，对人工繁育技术成熟稳定且纳入人 工繁育国家重点保护野生动物名录的国家重点保护野生动物，实行人工 繁育种群与野外种群区别管理的制度，对其人工繁育种群，可以依法进 行商业化经营利用，这些人工繁育的野生动物与猪、牛、羊、鸡、鸭等 传统畜禽已无本质区别。在此背景下，对于那些人工繁育技术成熟、繁 育量大的野生动物，特别是已被列入人工繁育国家重点保护野生动物名 录的野生动物的人工繁育种群，如果仍坚持以该人工繁育种群尚未从 《国家重点保护野生动物名录》中移除为由，继续按刑法第三百四十一条

第一款规定的犯罪对象对待，既不符合罪责刑相适应原则，更背离社会 公众的一般认知。对于未经批准经营利用人工繁育国家重点保护野生动 物名录中规定的人工繁育野生动物及其制品的行为，由于其社会危害性 较小，给予相应的行政处罚即可，无须上升到追究刑事责任的程度。

就本案来看，涉案的梅花鹿在我国有着悠久的养殖历史，人工繁育 技术已非常成熟，现有养殖规模超过百万只，在一些省份成为重要的养 殖产业，被作为家畜对待，鹿茸、鹿肉等梅花鹿制品在日常生活中被广 泛应用于药品、食品等领域。本案中，被告人魏某某系合法的农家乐经 营者，涉案的梅花鹿亦是从正规的养殖场购买，来源和去向清晰。在 《人工繁育国家重点保护陆生野生动物名录(第一批)》已将人工繁育 的梅花鹿纳入，梅花鹿早已被当作畜禽利用的情况下，仅以行为时人工 繁育的梅花鹿尚未被《国家重点保护野生动物名录》移除为由就按犯罪处理，既不符合刑法第三百四十一条第一款保护“珍贵、濒危野生动物” 的立法精神，也难以为人民群众所接受。

(二)从司法实践看，人工繁育技术成熟、繁育量大且依法可 以进行经营利用的野生动物及其制品， 一直以来未按刑法第三百 四十一条第一款规定的犯罪对象对待

原国家林业局《2003年通知》规定，梅花鹿等54种驯养繁殖技术成 熟的陆生野生动物可以被用于食用等商业化用途。参照原国家林业局 《2003年通知》的精神，最高人民法院于2011年在给广西壮族自治区高 级人民法院的《关于被告人郑喜和非法收购珍贵、濒危野生动物、珍贵、 濒危野生动物制品罪请示一案的批复》(〔2011〕刑他字第86号，以下简 称《2011年批复》)中明确：人工养殖的国家林业局规定可以进行商业 性经营利用的梅花鹿等54种陆生野生动物，不属于刑法第三百四十一条 第一款规定的犯罪对象。《2011年批复》虽然是针对个案作出的，但对 类案具有普遍指导作用。2016年初，原国家林业局森林公安局曾就人工 繁育动物案件的法律适用问题征求最高人民法院研究室意见，最高人民 法院研究室在《2016年复函》中指出，《2011年批复》是根据原国家林 业局《2003年通知》的精神作出，虽然原国家林业局《2003年通知》于 2012年被废止，但从实践看，《2011年批复》的内容仍符合当前野生动

物保护与资源利用实际，即由于驯养繁殖技术的成熟，对有的珍贵、濒 危野生动物的驯养繁殖、商业利用在某些地区已成规模，有关野生动物

的数量极大增加，收购、运输、出售这些人工驯养繁殖的野生动物实际 已无社会危害性。最高人民法院研究室在复函最后还指出，彻底解决当 前困境的办法，或者是尽快启动《国家重点保护野生动物名录》的修订 工作，将一些实际已不再处于濒危状态的动物从名录中及时调整出去， 同时将有的已处于濒危状态的动物增列进来；或者是在修订后司法解释 中明确，对某些经人工驯养繁殖、数量已大大增多的野生动物，附表所 列的定罪量刑数量标准，仅适用于真正意义上的野生动物，而不包括驯养繁殖的。

综合以上情况，人工繁育的梅花鹿及其制品不属于刑法第三百四 一条第一款规定的犯罪对象，为最高人民法院业务部门和研究室所认可 且最高人民法院研究室《2016年复函》的意见是针对原国家林业局森 公安局关于《2011年批复》是否仍适用的来函作出的答复，意见明确 具体，在处理类案时应参照适用。

(三)本案的发生与野生动物保护法规修订的滞后有 一 定关系

《国家重点保护野生动物名录》于1988年公布施行，对野外种群和 人工繁育动物采取了同等保护的做法。此后，随着人工繁育技术的进步， 人工繁育的国家重点保护野生动物种类达40多种，存栏量也大大增加， 已形成较为成熟的人工繁育产业体系。在此情况下，《国家重点保护野生 动物名录》并未被及时动态调整，正如中央第七生态环境保护督察组 2021年2月1日向国家林草局反馈督察情况时所指出的，在野生动物保 护方面，《国家重点保护野生动物名录》系统调整滞后， 一些应重点保护 的物种长期无法进入保护名录或动态调级。从本案涉及的梅花鹿来看， 原国家林业局于2017年7月将梅花鹿等9种动物列入《人工繁育国家重 点保护陆生野生动物名录(第一批)》后，并未根据2016年修订野生动 物保护法的规定及时对《国家重点保护野生动物名录》进行动态调整； 农业农村部2020年5月27日公布的《国家畜禽遗传资源目录》将人工 繁育的梅花鹿规定为特种畜禽后，《国家重点保护野生动物名录》仍未被 进行动态调整。直至2021年2月5日，经大幅修订后的《国家重点保护 野生动物名录》公布，才明确人工繁育的梅花鹿等动物不再按照保护动 物管理。本案发生于2017年7月，正值《人工繁育国家重点保护陆生野 生动物名录(第一批)》出台，如果《国家重点保护野生动物名录》能 够及时调整，本案中的这类情况本可不必发生。

从实践来看，对于被列入人工繁育国家重点保护野生动物名录但未 被《国家重点保护野生动物名录》及时动态调整的人工繁育野生动物及其制品，实践中按犯罪处理的情况仍时有发生，引发社会舆论炒作和公 众对法院判决的质疑。对此，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、 农业农村部于2020年12月18日联合出台的《关于依法惩治非法野生动 物交易犯罪的指导意见》中指出，对于破坏野生动物资源犯罪，在认定 是否构成犯罪以及裁量刑罚时，应当考虑涉案动物是否系人工繁育、物 种的濒危程度、野外存活状况、人工繁育情况、是否列人国务院野生动 物保护主管部门制定的人工繁育国家重点保护野生动物名录，以及行为 手段、对野生动物资源的损害程度、食用涉案野生动物对人体健康的危 害程度等情节，综合评估社会危害性，确保罪责刑相适应。根据前述规 定并结合本案具体情节，对此类案件的处理，判断的重点在于涉案动物 是否系人工繁育特别是列入人工繁育国家重点保护野生动物名录的情况。

对于本案涉及的梅花鹿这类被列入人工繁育国家重点保护野生动物名录 的人工繁育野生动物及其制品，原则上不宜再按照刑法第三百四十一条 第一款规定的犯罪对象对待。

(撰稿：最高人民法院刑二庭 郭 慧 审编：最高人民法院刑二庭 高洪江)

[第1607号]熊某波贩卖毒品案— — 罚金与没收个人全部财产的并罚规则

一 、基本案情

被告人熊某波，男，1968年xx月××日出生。2013年8月9日因犯诈 骗罪被判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币五千元；2015年4月 14日因犯诈骗罪被判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币五千元， 与原犯诈骗罪并罚，决定执行有期徒刑二年十个月，并处罚金人民币一 万元；2016年2月5日因犯诈骗罪被判处有期徒刑一年一个月，并处罚 金人民币四千元，与原犯诈骗罪并罚，决定执行有期徒刑三年九个月， 并处罚金人民币一万四千元。因患直肠癌刑罚未执行。2017年4月20日 被逮捕。

(其他被告人基本情况略。)

湖南省岳阳市人民检察院指控被告人熊某波等5人犯贩卖毒品罪， 向岳阳市中级人民法院提起公诉。

被告人熊某波辩称，其只从聂某峰处购买过500克甲基苯丙胺用于 自己吸食。其辩护人提出，起诉指控熊某波贩卖毒品给陈某某、王某武、 黄某文等人的证据不确实、不充分，只能以非法持有毒品罪追究熊某波 的相应刑事责任。

岳阳市中级人民法院经审理查明：2016年10月至2017年2月，被告人熊某波先后4次在岳阳市岳阳楼区3517橡胶厂附近、岳阳市广济医 院停车场从聂某峰(另案被告人，已判刑)处购进甲基苯丙胺(冰毒) 共计35千克，并将部分甲基苯丙胺贩卖给被告人李某年、陈某某、王某 武、黄某文等人。

2017年3月11日，被告人熊某波在其位于岳阳市岳阳楼区的住房 内，预付毒资40万元给聂某峰求购甲基苯丙胺10千克，因毒品被查获， 熊某波未收到毒品。

2017年3月12日，被告人熊某波在岳阳市岳阳楼区某小区×栋×x室 被公安民警抓获。公安民警当场从该居室书房中查获甲基苯丙胺3包， 净重146.38克；查获海洛因1包(内含8小包),净重24.9克。另从熊 某波位于岳阳市岳阳楼区住房的卧室内，查获净重457.52克的甲基苯丙 胺10包，从房间书桌抽屉里查获海洛因1包，净重45.62克。

岳阳市中级人民法院认为，被告人熊某波违反国家毒品管理法规， 贩卖毒品，其行为已构成贩卖毒品罪。熊某波在判决宣告后，刑罚执行 完毕以前又犯罪，应将该罪所判刑罚与前罪没有执行的刑罚按照刑法第 六十九条第一项的规定适用刑罚。熊某波贩卖毒品数量大，社会危害极 大，罪行极其严重，依法应予严惩。依照刑法第三百四十七条第一款、 第二款第一项、第三款、第七款，第二十六条第一款、第四款，第六十 五条第一款，第四十八条第一款、第五十七条第一款、第六十九条第一 款、第七十一条的规定，判决如下：被告人熊某波犯贩卖毒品罪，判处 死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产，与犯诈骗罪判处有 期徒刑三年九个月，并处罚金人民币一万四千元并罚，决定执行死刑， 剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产，并处罚金人民币一万四 千元。

一审宣判后，被告人熊某波上诉及其辩护人辩护提出：原判认定熊 某波犯贩卖毒品罪的证据不足，熊某波只构成非法持有毒品罪，原判量 刑过重。

湖南省高级人民法院经审理查明的事实和证据与原判相同。湖南省高级人民法院认为，被告人熊某波违反国家毒品管理法规， 贩卖毒品，其行为已构成贩卖毒品罪，且贩卖毒品数量大。原审判决对 熊某波所犯各罪定罪准确，量刑适当，但在数罪并罚决定执行刑罚时， 同时并处没收个人全部财产和罚金一万四千元不当，依照《最高人民法 院关于适用财产刑若干问题的规定》,一人犯数罪依法同时并处罚金和没 收全部财产的，只执行没收财产刑，故原审判决在决定执行财产刑时适 用法律错误，应依法予以纠正。熊某波贩卖毒品数量大，原判对其量刑 适当，故该上诉理由和辩护意见不能成立。依照刑法第三百四十七条第

一款、第二款第一项、第七款，第二十三条，第五十七条第一款，《最高 人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第三条第二款及刑事诉讼法 第二百三十六条第一款第一项、第二项之规定，判决如下：

一 、驳回上诉人熊某波的上诉。维持湖南省岳阳市中级人民法院 (2018)湘06刑初12号刑事判决书中第一项中对上诉人熊某波定罪和量 刑部分的判决。

二 、撤销湖南省岳阳市中级人民法院(2018)湘06刑初12号刑事 判决第一项中对上诉人熊某波决定执行的刑罚。

三 、上诉人熊某波犯贩卖毒品罪，判处死刑，剥夺政治权利终身， 并处没收个人全部财产，与犯诈骗罪判处的有期徒刑三年九个月，并处 罚金人民币一万四千元并罚，决定执行死刑，剥夺政治权利终身，并处 没收个人全部财产。

四 、对上诉人熊某波的死刑判决依法报请最高人民法院核准。 最高人民法院经复核确认的事实、证据与一审、二审相同。

最高人民法院认为，被告人熊某波违反国家毒品管理法规，贩卖毒 品，其行为已构成贩卖毒品罪。熊某波多次实施诈骗犯罪被判刑，因患 有直肠癌未执行，在此期间又实施贩卖毒品犯罪，主观恶性极深。熊某 波贩卖毒品数量大，社会危害极大，实属罪行极其严重，应依法惩处。

第一审、第二审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审 判程序合法。第二审判决量刑适当。依照刑事诉讼法第二百四十六条、第二百五十条和〈最高人民法院关于适用(中华人民共和国刑事诉讼法 的解释〉第三百五十条第一项的规定，裁定核准湖南省高级人民法院

2019)湘刑终413号对被告人熊某波以贩卖毒品罪判处死刑，剥夺政治 权利终身、并处没收个人全部财产，与犯诈骗罪判处有期徒刑三年九个 月、并处罚金人民币一万四千元并罚，决定执行死刑，剥夺政治权利终 身、并处没收个人全部财产的刑事判决。

二、主要问题

一人犯数罪依法同时并处罚金和没收个人全部财产的，如何并罚?

三、裁判理由

2000年12月19日起施行的《最高人民法院关于适用财产刑若干问 题的规定〉(以下简称〈财产刑规定》)第三条规定：“依法对犯罪分子 所犯数罪分别判处罚金的，应当实行并罚，将所判处的罚金数额相加， 执行总和数额。 一人犯数罪依法同时并处罚金和没收財产的，应当合并 执行；但并处没收全部财产的，只执行没收财产刑。”〈财产刑规定》对 罚金和没收财产的并罚确定了两个原则：(1)同时判处罚金和没收个人 部分财产的，应当按照并科原则决定合并执行；(2)同时判处罚金和没 收个人全部财产的，按照吸收原则，只执行没收个人全部財产。对于同 时判处了罚金和没收全部财产的，考虑到被判处这种附加刑的罪犯大多 被判处了较重刑罚，如死刑、无期徒刑，没收全部财产以后基本上已经 没有再执行罚金刑的可能性，因此，规定应当依照吸收原则，只执行没 收全部财产。①

2011年5月1日起施行的刑法修正案(八)第十条对1997年修订的 刑法第六十九条进行了修改，并规定：“数罪中有判处附加刑的，附加刑 仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执

行。”所谓合并执行，不是指重合执行，而是相加执行(并科原则)。① 所谓分别执行，是指并列执行、都需执行。刑法修正案(八)的规定引 发对一人犯数罪依法同时并处罚金和没收个人全部财产如何并罚的争议。 并科说认为：罚金与没收财产是不同种类的附加刑，二者在刑罚内容、 适用罪行、执行方式、执行时限上均存在一定区别，无论是没收部分财 产还是没收全部财产，均应采取并科原则；刑法及修正案的位阶高于司 法解释，罚金和没收个人全部财产的并罚，应当根据刑法修正案(八) 分别执行，不再适用《财产刑规定》。吸收说认为：罚金与没收个人全部 财产虽是不同的附加刑，但二者种类相同，同属财产刑，存在着完全的 包容与被包容的关系，难以并科；刑法修正案(八)施行后，《财产刑规 定》并未废止，仍然现行有效，应当遵循，同时并处罚金和没收个人全 部财产的，只执行没收个人全部财产。

在司法实务界，对此做法也不统一。经调研发现各省区市之间、部 分省区市内部裁判标准不统一，有的案件采用并科原则，有的案件采用 吸收原则。究其原因，在于对相关法律规范的理解存在差异。我们认为， 罚金与没收个人全部财产的并罚原则上应当采取吸收原则，只执行没收 个人全部财产。理由有以下几方面。

首先，《财产刑规定》现行有效且不违背刑法修正案(八)。明确性 原则是罪刑法定原则的基本内容之一，数罪如何并罚，也是罪刑法定明 确性原则的要求，即数个刑罚之间如何并罚应当由法律加以明确规定， 司法裁判指引必须明确、统一，避免出现同案不同判。为有效解决法律 规定原则性与司法实践复杂性的矛盾，我国立法赋予最高人民法院对审 判工作中具体应用法律问题进行解释的权力，即司法解释制定权。《财产 刑规定》经最高人民法院审判委员会讨论通过，以最高人民法院公告的 形式公开发布，采用规定的形式，属于司法解释，具有法律效力。

根据《最高人民法院关于司法解释工作的规定》,司法解释需要修

改、废止的，参照司法解释制定程序的相关规定办理，由审判委员会讨 论决定。虽然《财产刑规定》是对1997年修订的刑法的解释，但刑法修 正案(八)施行至今，最高人民法院并未决定废止《财产刑规定》或者 《财产刑规定》中关于罚金与没收个人全部财产并罚的条款，《财产刑规 定》仍然现行有效，应当遵循。

有观点认为，刑法修正案(八)规定的附加刑种类不同，分别执行， 是指种类不同的，同时或者依次分别执行。该观点尚难确认是吸收说还 是相加说。①理解的关键在于刑法修正案(八)中的“种类”的含义。 刑法用语的相对性，是指一个相同的刑法用语，在不同条文或者同一条 文的不同款项中，具有不同的含义。罚金刑与没收财产刑虽然属于两种 刑罚，但由于它们在性质上均是财产刑，因此可将它们看作同一性质的 刑罚。因此，刑法修正案(八)的规定实质上为：同时并处资格刑和资 格刑或财产刑和财产刑的(附加刑种类相同的),合并执行；同时并处资 格刑或财产刑的(种类不同的),分别执行。但为了立法简洁性、规范 性，刑法修正案(八)规定附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的， 分别执行。刑法修正案(八)与《财产刑规定》是承继与吸收的关系。 刑法修正案(八)对刑法第六十九条第二款的修改，所增加的关于附加 刑并罚的操作原则，实际上就是对《财产刑规定》第三条的体认；该修 正案的规定恰恰吸收了《财产刑规定》的内容，故今后处理附加财产刑 的并罚问题，仍可依据《财产刑规定》办理。②在附加刑并罚问题上， 《财产刑规定》与刑法修正案(八)处理原则相通，并不相悖。

其次，符合刑罚正当性的必然要求。刑罚的正当性主要考虑两方面 因素：其一，实现报应和预防的目的；其二，国家只规定必要而合理的 刑罚，禁止适用过分的、残酷的刑罚。③无论是报应还是预防，刑罚的终 极目标是要实现惩罚与改造相结合。对于同时判处罚金和没收个人全部

财产的罪犯，大多数被判处了较重刑罚，如果执行没收个人全部财产后 仍继续追缴罚金，处罚过重，不利于罪犯的改造和回归。关于罚金的缴 纳，刑法第五十三条规定：“对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何 时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。”故有意见认为， 罚金不局限于犯罪分子现有财产，没收个人全部财产则限于犯罪分子现 有财产，同时并处罚金和没收个人全部财产的，在执行没收个人全部财 产后，仍应该继续执行罚金，在任何时候都可以强制追缴，实现刑罚惩 治犯罪的彻底性；此外，对故意隐匿、转移个人财产的犯罪分子，如以 没收个人全部财产吸收罚金，刑罚执行完毕后，犯罪分子将财产转移回 来，就可逃避财产刑判决。我们认为，这种观点失之偏颇。第一，被判 处没收个人全部财产的犯罪分子被判处的主刑刑期多数较长且为实刑， 执行没收个人全部财产后，没有多余的财产用于执行罚金，且其人身自 由受到限制，没有财产来源，刑罚执行期间，罚金几乎没有执行的可能 性；刑罚执行完毕后，犯罪分子需要回归社会，但在已对其剥夺人身自 由和所有合法财产的情况下，继续追缴罚金，则意味着刑满释放人员步 入社会后的合法收入会被强制缴纳罚金，既有失人道，也有损刑满释放 人员重新融入社会的积极性，可能引发新的社会问题，与刑罚的终极目

标背道而驰。第二，2014年的《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分 执行的若干规定》(以下简称《执行规定》)第九条规定，判处没收财 产的，应当执行刑事裁判生效时被执行人合法所有的财产。故判处没收 个人全部财产的，公安司法机关要查清犯罪分子判决生效时的所有个人 合法财产，犯罪分子隐匿、转移合法财产，刑满释放后又转移回来的， 不影响该部分财产仍为判决生效时的合法财产属性，依法应当没收。如 果相关财产属于违法所得，根据刑法第六十四条规定，应当予以追缴。 因此不会出现犯罪分子通过隐匿、转移财产，从而逃避财产刑判决的情 况。总之，为有利于犯罪分子刑满后顺利回归社会，实现惩罚与改造相 结合的刑罚终极目标，国家不应当在没收个人全部财产后，仍要对罪犯 刑满释放后的收入或其他合法财产强制缴纳罚金。最后，符合财产刑执行的实际效果。关于罚金与没收个人全部财产 的 执 行顺序。《执行规定》第十三条规定，被执行人在执行中同时承担刑 事责任、民事责任，其财产不足以支付的，按照下列顺序执行：(1)人 身损害赔偿中的医疗费用；(2)退赔被害人的损失；(3)其他民事债 务；(4)罚金；(5)没收财产。对罪犯同时并处罚金和没收个人全部财 产，先执行罚金，后执行没收个人全部财产，可能产生两种效果： 一是 罚金数额低于没收个人全部财产数额，执行罚金后再执行没收个人全部 财产与只执行没收个人全部财产的实际效果是一样的；二是罚金数额高 于没收个人全部财产的数额，因《财产刑规定》第二条明确人民法院判 处罚金还应当综合考虑犯罪分子缴纳罚金的能力，故这种情况在司法实 践中出现的概率较小，可以作为例外处理。故从执行的整体效果来看， 犯罪分子被没收个人全部财产后，难以再缴纳罚金，采用吸收原则，也 可以避免执行案件久拖不决以及罚金刑判项“空判”,这也是《财产刑规 定》第二条规定的理由之一。

需要指出的是，前述讨论的是判决宣告以前一人犯数罪，同时并处 罚金和没收个人全部财产的情况。对刑法第七十条规定的判决宣告后发 现漏罪和刑法第七十一条规定的判决宣告后又犯新罪的并罚，应当根据 2017年11月26日《全国人大常委会法制工作委员会关于对被告人在罚 金刑执行完毕前又犯新罪的罚金应否与未执行完毕的罚金适用数罪并罚 问题的答复意见》(法工办复〔2017〕2号，以下简称《答复意见》) 区分情况处理。《答复意见》规定：“刑法第七十一条中的‘刑罚执行完 毕以前’应是指主刑执行完毕以前。如果被告人主刑已执行完毕，只是 罚金尚未执行完毕的，根据刑法第五十三条的规定，人民法院在任何时 候发现有可以执行的财产，应当随时追缴。因此，被告人前罪主刑已执 行完毕，罚金尚未执行完毕的，应当由人民法院继续执行尚未执行完毕 的罚金，不必与新罪判处的罚金数罪并罚。”据此：(1)对于前罪和漏罪 (或新罪)均未判处没收个人全部财产的，如果前罪主刑已经执行完毕、 罚金尚未执行完毕的，漏罪(或新罪)又判处罚金的，不必与新判处的罚金并罚；如果前罪主刑尚未执行完毕，漏罪(或新罪)又判处罚金的， 应当将前罪判处的罚金与漏罪(或新罪)判处的罚金并罚。(2)对于前 罪判处罚金，漏罪(或新罪)判处没收个人全部财产的，如果前罪主刑 已经执行完毕、罚金尚未执行完毕的，不必与漏罪(或新罪)判处的没 收个人全部财产并罚，前罪罚金在任何时候发现有可供执行财产的随时 追缴，漏罪(或新罪)判处的没收个人全部财产不能吸收前罪罚金；如 果前罪主刑尚未执行完毕，漏罪(或新罪)判处没收个人全部财产的， 依据刑法第六十九条规定及前述分析，没收个人全部财产吸收前罪罚金。

(撰稿：最高人民法院刑三庭 鹿素勋 付想兵 审编：最高人民法院刑三庭 罗国良)

[第1608号]李某受贿案— — 参与国家医保药品目录调整工作的医学专家身份性质的认定

一 、基本案情

被告人李某，男，1957年x×月×x日出生。因涉嫌职务犯罪，于2022 年7月7日被留置，2023年1月18日被逮捕。

江苏省镇江市人民检察院指控，被告人李某身为国家工作人员，利 用职务上的便利，为他人谋取利益，以及利用职权或者地位形成的便利 条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为他人谋取不正当利益， 非法收受他人财物，共计2900余万元，数额特别巨大，应当以受贿罪追 究刑事责任。

被告人李某对起诉指控事实无异议。

江苏省镇江市中级人民法院经审理查明：2006年至2018年，被告人 李某利用担任某国有控股医药公司党委书记、总裁等职务上的便利，以 及利用本人职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务 上的行为，为有关单位和个人在药品代理、原料药采购、药品进入国家 医保药品目录、股权合作等事项上提供帮助。2006年至2022年5月，被 告人李某直接或通过他人非法收受邹某某等人给予的财物，共计折合人 民币2900万余元。

其中第一笔受贿事实为：2015年至2017年，被告人李某利用担任某

国有控股医药公司党委书记、总裁等职权或者地位形成的便利条件，通 过时任国家医保药品目录调整综合组专家组成员熊某某、胡某等人职务 上的行为，为某医药公司在相关药品进入国家医保药品目录等事项上提 供帮助。2017年3月至2022年5月，李某通过其子李某甲收受该公司法 定代表人邹某某给予的钱款共计人民币1000余万元。

(其他受贿事实略。)

江苏省镇江市中级人民法院认为，被告人李某身为国家工作人员， 利用职务上的便利，为他人谋取利益，以及利用本人职权或者地位形成 的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为他人谋取不正当 利益，非法收受他人财物，数额特别巨大，其行为已构成受贿罪。李某 到案后主动交代大部分受贿犯罪事实，如实供述自己的罪行，愿意接受 处罚，对其可以从宽处理。案发后，李某退出全部赃款，依法可以酌情 从轻处罚。根据李某犯罪的事实、情节和对社会的危害程度，依照刑法 第三百八十五条第一款，第三百八十八条，第三百八十六条，第三百八 十三条第一款第三项、第二款、第三款，第九十三条，第六十四条，《最 高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干 问题的解释》第三条、第十九条以及刑事诉讼法第十五条、第二百零一 条之规定，以受贿罪判处李某有期徒刑十二年六个月，并处罚金人民币 三百万元。

一审宣判后，被告人李某不服，提出上诉。上诉理由为：其收受邹 某某财物不构成斡旋受贿。熊某某、胡某基于朋友关系，接受其请托， 为其提供帮助；其并未利用职权或地位形成的便利条件，为邹某某谋取 不正当利益。李某辩护人提出的辩护意见为：熊某某、胡某并未以国家 工作人员身份参与国家医保药品目录调整工作，二人作为专业技术人员， 系受邀参与国家医保药品目录调整工作，并未受到聘用；工作中，二人 不代表原单位，只是基于专业知识，作为咨询专家发表个人意见，为行 政机关提供咨询服务，相关咨询服务属于劳务，并非公务；工作完成后， 人力资源和社会保障部为二人发放的报酬备注为“劳务费”,这进一步证明二人所从事的系专家咨询型劳务。

江苏省高级人民法院经二审审理查明事实与一审判决一致。

江苏省高级人民法院认为，熊某某、胡某属于刑法第九十三条第二 款规定的“其他依照法律从事公务的人员”,以国家工作人员论。李某利 用担任某国有控股医药公司党委书记、总裁职权或地位形成的便利条件， 通过其他国家工作人员职务上的行为，为某医药公司谋取不正当利益， 并收受财物，构成受贿罪。据此，一审判决认定的事实清楚，证据确实、 充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。依照刑事诉讼法第二百三 十六条第一款第一项之规定，裁定驳回上诉，维持原判。

二 、主要问题

参与国家医保药品目录调整工作的第三方医学专家的身份应当如何 认定?

三 、裁判理由

本案争议焦点为熊某某、胡某能否认定为国家工作人员。如果熊某 某、胡某属于国家工作人员，则被告人李某系通过熊某某、胡某等国家 工作人员职务上的行为，为某医药公司在相关药品进入国家医保药品目 录事项上提供帮助，构成斡旋受贿；如果熊某某、胡某不属于国家工作 人员，则李某并未通过其他国家工作人员职务上的行为，为某医药公司 在相关药品进入国家医保药品目录事项上提供帮助，李某的行为不构成 斡旋受贿。对于熊某某、胡某二人身份性质的认定，审理期间存在以下 观 点 。

第一种观点认为，熊某某、胡某不属于国家工作人员。理由为：(1)熊 某某、胡某并未以国家工作人员身份参与国家医保药品目录调整工作。 二人属于第三方单位的医学专家，系受邀参与国家医保药品目录调整工 作，未受人力资源和社会保障部聘用。尽管二人均系事业单位人员，但 二人不代表本单位。工作中，二人基于专业知识，发表个人意见，为行政机关提供咨询服务。(2)熊某某、胡某并非从事公务的人员。 一是二 人的意见不具有决定性。尽管二人作为专家组成员，参与国家医保药品 目录调整工作，确定调入、调出药品名单，但专家组经研究形成的调人、 调出药品名单仅具有咨询建议性质，不具有决定性。专家组提出的调入、 调出药品名单，需经人力资源和社会保障部审核确认，经过行政审批流 程最终确定。二是二人提供的咨询服务与职权因素无关联，属于劳务范 畴。工作完成后，人力资源和社会保障部为二人发放的报酬备注为“劳 务费”,这进一步证明二人所从事的系专家咨询型劳务。

第二种观点认为，熊某某、胡某属于国家工作人员。但对于二人身 份性质的认定依据，又存在不同的意见，具体包括以下几种。

(1)2016年国家医保药品目录调整工作由人力资源和社会保障部联 合国家发改委等多单位负责。该项工作属于行政管理工作，系公共事务。 熊某某、胡某受人力资源和社会保障部聘用，作为咨询专家参与国家医 保药品目录调整工作，系受国家机关委托从事公务的人员，属于国家工 作人员。

(2)2016年国家医保药品目录调整工作由人力资源和社会保障部联 合国家发改委等多单位负责，具体由多单位联合成立的国家医保药品目 录评审领导小组组织实施。领导小组下设办公室，具体负责评审工作。 国家医保药品目录评审领导小组，或评审领导小组办公室，属于受人力 资源和社会保障部等国家机关委托，代表国家机关行使职权的组织。熊 某某、胡某属于“在受国家机关委托代表国家机关行使职权的组织中从 事公务的人员”,系国家工作人员。

(3)熊某某、胡某系接受人力资源和社会保障部聘用，参与国家医 保药品目录调整工作。二人虽未列人人力资源和社会保障部编制，但在 人力资源和社会保障部实际从事工作，属于“虽未列入国家机关人员编 制但在国家机关中从事公务的人员”,系国家工作人员。

(4)熊某某、胡某属于刑法第九十三条第二款规定的“其他依照法 律从事公务的人员”,以国家工作人员论。我们同意熊某某、胡某属于国家工作人员的观点，并同意第四种意 兄。具体分析如下。

一)熊某某、胡某不应视为国家机关工作人员

全国人民代表大会常务委员会2002年制定的《关于〈中华人民共和 国刑法 第九章渎职罪主体适用问题的解释》(以下简称《渎职主体解 释 〉 规定：“在依照法律、法规规定行使国家行政管理职权的组织中从 事公务的人员，或者在受国家机关委托代表国家机关行使职权的组织中 4、事公务的人员，或者虽未列人国家机关人员编制但在国家机关中从事 公务的人员，在代表国家机关行使职权时，有渎职行为，构成犯罪的， 依照刑法关于渎职罪的规定追究刑事责任。”最高人民法院2003年印发 的〈全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》(以下简称《2003年 纪要〉)进一 步规定：“根据有关立法解释的规定，在依照法律、法规规 定行使国家行政管理职权的组织中从事公务的人员，或者在受国家机关 委托代表国家行使职权的组织中从事公务的人员，或者虽未列入国家机 关人员编制但在国家机关中从事公务的人员，视为国家机关工作人员。”

本案中，认为熊某某、胡某属于国家工作人员的部分意见(第一种 至第三种),其法律依据系《渎职主体解释》及《2003年纪要》之规定。 相关意见或认为，熊某某、胡某系受国家机关委托代表国家行使职权的 人员，或认为熊某某、胡某系在受国家机关委托代表国家行使职权的组 织中从事公务的人员，或认为熊某某、胡某系虽未列入国家机关人员编 制但在国家机关中从事公务的人员，视为国家机关工作人员。因熊某某、 胡某被视为国家机关工作人员，故可认定二人属于国家工作人员。我们 认为：二人不应视为国家机关工作人员，理由有如下几个。

第一，《渎职主体解释》规定的受国家机关委托代表国家行使职权的 对象为“毛毛雨组织”,并非个人。根据文义，“在受国家机关委托代表 国家行使职权的组织中从事公务的人员”,强调的受托对象为“组织”, 即在“组织”代表国家机关行使行政管理职权的情况下，可将“组织”中的个人视为国家工作人员。《渎职主体解释》作出该规定，系因为实践 中有些行政机关将自己的职权依法委托给一些组织行使，如部分卫生行 政部门委托卫生防疫站向食品药品卫生经营企业和食品经营人员发放卫 生许可证，文化局委托其事业单位文化市场管理办公室负责开办文化娱 乐场所审批等。①行政处罚法第二十条第一款也规定：“行政机关依照法 律、法规、规章的规定，可以在其法定权限内书面委托符合本法第二十 一条规定条件的组织实施行政处罚。行政机关不得委托其他组织或者个 人实施行政处罚。”

将《渎职主体解释》规定的受国家机关委托代表国家机关行使职权 的对象理解为个人，并认为国家机关工作人员与“受托个人”适用同类 法律规定的观点，明显违反了《渎职主体解释》的规定。本案中，上述 认为熊某某、胡某系受人力资源和社会保障部委托从事公务的人员的观 点，不能成立。

第二，熊某某、胡某不属于“在受国家机关委托代表国家行使职权 的组织中从事公务的人员”。本案中，认为国家医保药品目录评审领导小 组，或评审领导小组办公室属于受托“组织”的观点，未能正确理解 《渎职主体解释》规定的“组织”的性质，混淆了直接行使行政管理职 权的国家机关内设组织与代表国家机关行使行政管理职权的受托“组 织”。国家医保药品目录评审领导小组，或评审领导小组办公室均系人力 资源和社会保障部等国家机关为开展年度国家医保药品目录调整工作临 时成立的单位内部工作组织。该组织为开展年度国家医保药品目录调整 工作而临时成立，本质上仍属于国家机关内设机构、部门或其延伸，系 直接代表国家机关行使职权。该组织与国家机关以外，受国家机关委托 代表国家机关行使职权的独立“组织”或单位性质明显不同。

第三，熊某某、胡某不属于“虽未列入国家机关人员编制但在国家 机关中从事公务的人员”。《渎职主体解释》规定的“虽未列入国家机关

人员编制但在国家机关中从事公务的人员”,主要是指那些虽未列入国家 机关的正式在编人员，但由于临时借调、聘用关系而在国家机关行使国 家机关职权的人员。例如，各级人民法院的聘用制书记员，在监狱行使 监管、看守职责的合同制民警等。该类人员的特征包括：与国家机关之 间存在形式上聘用关系等关系；实际行使国家机关工作人员的权力或者 在国家机关中工作。①

本案中，熊某某、胡某与人力资源和社会保障部之间未签订聘用合 同，且实际上并未受到聘用。二人系在收到人力资源和社会保障部发出 邀请函的情况下，受邀参与国家医保药品目录调整工作。工作职责上， 熊某某、胡某系以第三方专家身份参与国家医保药品目录调整工作，独 立发表专家意见，并就专家个人意见署名，并未代表人力资源和社会保 障部履职，不能认为系代表人力资源和社会保障部实际行使职权。因此， 熊某某、胡某与国家机关的临时借调、聘用人员的身份性质不同，不能 界定为“虽未列入国家机关人员编制但在国家机关中从事公务的人员”。

(二)熊某某、胡某属于“其他依照法律从事公务的人员”, 以国家工作人员论

刑法第九十三条规定：“本法所称国家工作人员，是指国家机关中从 事公务的人员。国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人 员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、 事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人 员，以国家工作人员论。”本案中，熊某某、胡某明显不属于国家机关工 作人员，国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员，国 家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单 位、社会团体从事公务的人员。认定二人是否属于国家工作人员，关键 是能否认定二人系“其他依照法律从事公务”的人员。《2003年纪要》规定，“其他依照法律从事公务的人员”应当具有两 个特征：一是在特定条件下行使国家管理职能；二是依照法律规定从事 公务。具体包括：(1)依法履行职责的各级人民代表大会代表；(2)依 法履行审判职责的人民陪审员；(3)协助乡镇人民政府、街道办事处从 事行政管理工作的村民委员会、居民委员会等农村和城市基层组织人员； (4)其他由法律授权从事公务的人员。根据刑法及《2003年纪要》的规 定，认定相关主体是否属于“其他依照法律从事公务的人员”,关键看行 为人是否依据法律的规定，在特定情况下行使国家管理职能，从事公务。

1.熊某某、胡某系在特定条件下行使国家行政管理职权

根据原劳动和社会保障部、原国家发展计划委员会等单位1999年印 发的《城镇职工基本医疗保险用药范围管理暂行办法》(以下简称《暂 行办法》)以及人力资源和社会保障部发布的《2016年国家基本医疗保 险、工伤保险和生育保险药品目录调整方案》的规定，基本医疗保险用 药范围通过制定《基本医疗保险药品目录》进行管理；《基本医疗保险药 品目录》的组织制定由原劳动保障部负责，成立由原劳动保障部等单位 组成的评审领导小组，负责评审药品目录及每年增补删除药品；领导小 组下设办公室，办公室设在劳动和社会保障部，负责具体工作。据此， 2016年国家医保药品目录调整工作属于人力资源和社会保障部门牵头多 个国家部委开展的行政管理工作。

熊某某系某研究所副所长，医疗保险领域专家；胡某系北京某医院 某科室副主任，药学领域专家。二人均属于在事业单位从事公务的人员。 但二人并非基于所在单位身份，代表所在单位参与国家医保药品目录调 整工作，而是个人收到人力资源和社会保障部发出的邀请函后，以行业 专家身份，受邀参与国家医保药品目录调整工作。熊某某、胡某属于在 本单位工作以外，临时性参与国家医保药品目录调整工作，属于在特定 条件下参与行政管理事务。

1. 熊某某、胡某等咨询专家系依法参与国家医保药品目录调整工作 1998年《国务院关于建立城镇职工基本医疗保险制度的决定》(国X I10UR]dd 日、以下简栋(决定〉)规定"节动保阵部会同口牛隔 母蛇那告有犬部门……制定国京居木医疗保险药晶目录”,1005年《暂 行 办法)规定、国家医保药晶目录评市领异小组办公宠要鸭倩女业技木 大平 岛的临床医学、药学、药晶经济学和医疗保险、卫生饰理等方阳 的专东、归成专家商询小组，负责对领导小组办公室的工作提出专家咨 询和建议. 〈决定)<物行办法〉均对聘请女家步与国家医保药晶目浓调 驻工作作出规定，且根据《决定)《暂行办法),女家步与并提出府见， 足法律规定的国家医保药晶目录调整的重要必经程序。故能某某、胡某 系依据〈决定〉及〈暂行办法》等广义法律的规定，依法参与国家医保 药晶目录调整工作。

能某某、胡某系从事公务。《2003年纪要》规定：“从事公务，是指 代衣国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体等履行组织、领 导、监督、管理等职责。公务主要表现为与职权相联系的公共事务以及 监督、管理国有财产的职务活动。”据此，从事公务体现为代表国家行使 对公共事务的管理职能。具体而言，公共事务系关系社会公众利益的事 项：管理职能表现为对公共财物的管理、控制、监督等，以及对事项的 决定、决策、裁量、裁决等。

本案中，人力资源和社会保障部依法开展国家医保药品目录调整工 作，是为了逐步提高全民基本医保用药保障水平，切实维护人民群众健 康。该项工作关系广大人民群众切身利益，系公共事务。具体工作上， 国家医保目录调整工作的工作流程依次为：由咨询专家确定评审技术要 点；由咨询专家根据确定的技术要点，审查全部药品，确定调入、调出 目录的备选药品名单；由遴选专家对备选药品名单进行投票；咨询专家 根据投票结果进行审查，综合药效、管理成本等多种因素，确定调人、 调出药品名单；经行政审批程序确认，最终确定调人、调出药品名单。 具体工作职责上，熊某某、胡某系咨询专家，工作职能为：(1)确定药 品评审技术要点；(2)根据技术要点审查全部药品，确定备选药品名单；

(3)根据投票结果，综合多种因素，确定调人、调出药品名单。熊某某、胡某等咨询专家确定的调人、调出药品名单，并非一般意义上的咨询建 议，而是行政机关确认发布医保药品名单的基础和重要环节，不能因为 熊某某、胡某某等人的意见不具有终局性，就否认其行为属于从事公务。 另外，行为人是否获取工作报酬及所获取工作报酬的名目等，均不是行 为人从事公务或劳务的认定标准。

综上所述，熊某某、胡某属于刑法规定的“其他依照法律从事公务 的人员”,以国家工作人员论。被告人李某利用担任某国有控股医药公司 党委书记、总裁职权或地位形成的便利条件，通过参与国家医保药品目 录调整工作专家组咨询专家熊某某、胡某职务上的行为，为某医药公司 所代理的药品进入国家医保药品目录提供帮助，谋取不正当利益，并收 受财物，构成受贿罪。

(撰稿：江苏省高级人民法院 叶 巍 王天奇 审编：最高人民法院刑二庭 陈鹏展)最高人民法院

关于办理减刑、假释案件审查 财产性判项执行问题的规定

法释〔2024〕5号

(2024年1月3日最高人民法院审判委员会第1910次会议通过2024年4月29日最高人民法院公告公布自2024年5月1日起施行)

为确保依法公正办理减刑、假释案件，正确处理减刑、假释与财产 性判项执行的关系，根据《中华人民共和国刑法》、《中华人民共和国刑 事诉讼法》等法律规定，结合司法实践，制定本规定。

第一条 人民法院办理减刑、假释案件必须审查原生效刑事或者刑 事附带民事裁判中财产性判项的执行情况，以此作为判断罪犯是否确有 悔改表现的因素之一。

财产性判项是指生效刑事或者刑事附带民事裁判中确定罪犯承担的 被依法追缴、责令退赔、罚金、没收财产判项，以及民事赔偿义务等 判项 。

第二条 人民法院审查财产性判项的执行情况，应将执行法院出具 的结案通知书、缴付款票据、执行情况说明等作为审查判断的依据。

人民法院判决多名罪犯对附带民事赔偿承担连带责任的，只要其中

部分人履行全部赔偿义务，即可认定附带民事赔偿判项已经执行完毕。

罪犯亲属代为履行财产性判项的，视为罪犯本人履行。

第三条 财产性判项未执行完毕的，人民法院应当着重审查罪犯的 履行能力。

罪犯的履行能力应根据财产性判项的实际执行情况，并结合罪犯的 财产申报、实际拥有财产情况，以及监狱或者看守所内消费、账户余额 等予以判断。

第四条 罪犯有财产性判项履行能力的，应在履行后方可减刑、假释。

罪犯确有履行能力而不履行的，不予认定其确有悔改表现，除法律 规定情形外，一般不予减刑、假释。

罪犯确无履行能力的，不影响对其确有悔改表现的认定。

罪犯因重大立功减刑的，依照相关法律规定处理， 一般不受财产性 判项履行情况的影响。

第五条 财产性判项未执行完毕的减刑、假释案件，人民法院在受 理时应当重点审查下列材料：

(一)执行裁定、缴付款票据、有无拒不履行或者妨害执行行为等有 关财产性判项执行情况的材料；

(二)罪犯对其个人财产的申报材料；

(三)有关组织、单位对罪犯实际拥有财产情况的说明；

(四)不履行财产性判项可能承担不利后果的告知材料；

(五)反映罪犯在监狱、看守所内消费及账户余额情况的材料；

(六)其他反映罪犯财产性判项执行情况的材料。

上述材料不齐备的，应当通知报请减刑、假释的刑罚执行机关在七 日内补送，逾期未补送的，不予立案。

第六条 财产性判项未履行完毕，具有下列情形之一的，应当认定 罪犯确有履行能力而不履行：

(一)拒不交代赃款、赃物去向的；(二)隐瞒、藏匿、转移财产的；

(三)妨害财产性判项执行的；

(四)拒不申报或者虚假申报财产情况的。

罪犯采取借名、虚报用途等手段在监狱、看守所内消费的，或者无 特殊原因明显超出刑罚执行机关规定额度标准消费的，视为其确有履行 能力而不履行。

上述情形消失或者罪犯财产性判项执行完毕六个月后方可依法减刑、 假释。

第七条 罪犯经执行法院查控未发现有可供执行财产，且不具有本 规定第六条所列情形的，应认定其确无履行能力。

第八条 罪犯被判处的罚金被执行法院裁定免除的，其他财产性判 项未履行完毕不影响对其确有悔改表现的认定，但罪犯确有履行能力的 除外 。

判决确定分期缴纳罚金，罪犯没有出现期满未缴纳情形的，不影响 对其确有悔改表现的认定。

第九条 判处没收财产的，判决生效后，应当立即执行，所执行财 产为判决生效时罪犯个人合法所有的财产。除具有本规定第六条第一款 所列情形外，没收财产判项执行情况一般不影响对罪犯确有悔改表现的 认定 。

第十条 承担民事赔偿义务的罪犯，具有下列情形之一的，不影响 对其确有悔改表现的认定：

(一)全额履行民事赔偿义务，附带民事诉讼原告人下落不明或者拒 绝接受，对履行款项予以提存的；

(二)分期履行民事赔偿义务，没有出现期满未履行情形的；

(三)附带民事诉讼原告人对罪犯表示谅解，并书面放弃民事赔 偿 的 。

第十一条 因犯罪行为造成损害，受害人单独提起民事赔偿诉讼的， 人民法院办理减刑、假释案件时应对相关生效民事判决确定的赔偿义务判项执行情况进行审查，并结合本规定综合判断罪犯是否确有悔改表现。

承担民事赔偿义务的罪犯，同时被判处罚金或者没收财产的，应当 先承担民事赔偿义务。对财产不足以承担全部民事赔偿义务及罚金、没 收财产的罪犯，如能积极履行民事赔偿义务的，在认定其是否确有悔改 表现时应予以考虑。

第十二条 对职务犯罪、破坏金融管理秩序和金融诈骗犯罪、组织 (领导、参加、包庇、纵容)黑社会性质组织犯罪等罪犯，不积极退赃、 协助追缴赃款赃物、赔偿损失的，不认定其确有悔改表现。

第十三条 人民法院将罪犯交付执行刑罚时，对生效裁判中有财产 性判项的，应当将财产性判项实际执行情况的材料一并移送刑罚执行 机关。

执行财产性判项的人民法院收到刑罚执行机关核实罪犯财产性判项 执行情况的公函后，应当在七日内出具相关证明，已经执行结案的，应 当附有关法律文书。

执行财产性判项的人民法院在执行过程中，发现财产性判项未执行 完毕的罪犯具有本规定第六条第 一 款第( 一 )(二)(三)项所列情形 的，应当及时将相关情况通报刑罚执行机关。

第十四条 人民法院办理减刑、假释案件中发现罪犯确有履行能力 而不履行的，裁定不予减刑、假释，或者依法由刑罚执行机关撤回减刑、 假释建议。

罪犯被裁定减刑、假释后，发现其确有履行能力的，人民法院应当 继续执行财产性判项；发现其虚假申报、故意隐瞒财产，情节严重的， 人民法院应当撤销该减刑、假释裁定。

第十五条 本规定自2024年5月1日起施行，此前发布的司法解释 与本规定不一致的，以本规定为准。

国家安全机关办理刑事案件程序规定

(2024年4月26日中华人民共和国国家安全部令第4号公布 自2024年7月1日起施行)

目 录

第一章 总 则

第二章 管 辖

第三章 回 避

第四章 律师参与刑事诉讼

第五章 证 据

第六章 强制措施 第 一 节 拘 传

第二节 取保候审 第三节 监视居住 第四节 拘 留 第五节 逮 捕 第六节 羁 押 第七节 其他规定

第七章 立案、撤案 第 一 节 受 案 第二节 立 案

第三节 撤 案第八章 侦 查 第一节 一般规定

第二节 讯问犯罪嫌疑人

第三节 询问证人、被害人

第四节 勘验、检查

第五节 搜 查

第六节 查封、扣押 第七节 查询、冻结 第八节 鉴 定

第九节 辨 认

第十节 技术侦查

第十一节 通 缉 第十二节 侦查终结

第十三节 补充侦查 第九章 执行刑罚

第十章 特别程序

第一节 未成年人刑事案件诉讼程序

第二节 犯罪嫌疑人逃匿、死亡案件违法所得的没收程序

第十一章 附 则

第一章 总 则

第一条 为了保障《中华人民共和国刑事诉讼法》的贯彻实施，保 证国家安全机关在刑事诉讼中正确履行职权，规范办案程序，确保办案 质量，提高办案效率，根据有关法律，制定本规定。

第二条 国家安全机关在刑事诉讼中的任务，是保证准确、及时地 查明犯罪事实，正确应用法律，惩罚犯罪分子，保障无罪的人不受刑事 追究，教育公民自觉遵守法律，积极同危害国家安全的犯罪行为作斗争，

维护社会主义法制，尊重和保障人权，保护公民的人身权利、财产权利、 民主权利和其他权利，维护国家主权、安全、发展利益，保障社会主义 建设事业的顺利进行。

第三条 国家安全机关在刑事诉讼中的基本职权，是依照法律对危 害国家安全的刑事案件立案、侦查、预审；决定、执行强制措施；对依 法不追究刑事责任的不予立案，已经追究的撤销案件；对侦查终结应当 起诉的案件，移送人民检察院审查决定；对不够刑事处罚的犯罪嫌疑人 需要行政处理的，依法予以处理或者移送有关部门；对被判处有期徒刑， 在被交付执行前剩余刑期在三个月以下的罪犯，由看守所代为执行刑罚； 执行驱逐出境。

第四条 国家安全机关进行刑事诉讼，必须依靠群众，以事实为根 据，以法律为准绳。对于一切公民，在适用法律上一律平等，在法律面 前，不允许有任何特权。

第五条 国家安全机关进行刑事诉讼，同人民法院、人民检察院分 工负责，互相配合，互相制约，以保证准确有效地执行法律。

第六条 国家安全机关进行刑事诉讼，依法接受人民检察院的法律 监督。

第七条 国家安全机关办理刑事案件，应当与公安、保密、监狱等 有关部门和军队有关部门加强协作，共同维护国家安全。

第八条 国家安全机关在刑事诉讼中，应当保障犯罪嫌疑人、被告 人和其他诉讼参与人依法享有的辩护权和其他诉讼权利。

第九条 犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控 的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。

第十条 国家安全机关办理刑事案件，应当重证据，重调查研究， 不轻信口供，严格按照法律规定的证据裁判要求和标准收集、固定、审 查、运用证据。严禁刑讯逼供和以暴力、威胁、引诱、欺骗以及其他非 法方法收集证据，不得强迫任何人证实自己有罪。

第十一条 国家安全机关进行刑事诉讼，应当加强执法规范化建设，完善执法程序，严格执法责任，严格执行执法监督制度。

第十二条 国家安全机关办理刑事案件，应当向同级人民检察院提 请批准逮捕、移送审查起诉。

第十三条 国家安全机关办理刑事案件，对于不通晓当地通用的语 言文字的诉讼参与人，应当为他们提供翻译。

在少数民族聚居或者多民族杂居的地区，应当用当地通用的语言进 行讯问。对外公布的诉讼文书，应当使用当地通用的文字。

第十四条 办理外国人犯罪案件，应当依照我国法律法规和有关规 定，做好国籍确认、通知通报等工作，落实相关办案要求。

第十五条 国家安全机关及其工作人员在刑事诉讼中，应当严格依 法办案，不得超越职权、滥用职权。

任何组织和人员对国家安全机关及其工作人员在刑事诉讼中超越职 权、滥用职权和其他违法行为，都有权依法提出检举、控告。

第二章 管 辖

第十六条 国家安全机关依照法律规定，办理危害国家安全的刑事 案 件 。

第十七条 刑事案件由犯罪地的国家安全机关管 辖。如果由犯罪嫌 疑人居住地的国家安全机关管辖更为适宜的，可以由犯罪嫌疑人居住地 国家安全机关管辖。

法律、司法解释或者其他规范性文件对有关犯罪案件的管辖作出特 别规定的，从其规定。

第十八条 犯罪地包括犯罪行为发生地和犯罪结果发生地。犯罪行 为发生地，包括犯罪行为的实施地以及预备地、开始地、途经地、结束 地等与犯罪行为有关的地点；犯罪行为有连续、持续或者继续状态的， 犯罪行为连续、持续或者继续实施的地方都属于犯罪行为发生地。犯罪 结果发生地，包括犯罪对象被侵害地、犯罪所得的实际取得地、藏匿地转移地、使用地、销售地。

犯罪嫌疑人的户籍地为其居住地。经常居住地与户籍地不一致的， 经常居住地为其居住地。经常居住地是指公民离开户籍所在地最后连续 居住一年以上的地方、但住院就医的除外。单位登记的住所地为其居住 地 主要营业地或者主要办事机构所在地与登记的住所地不一致的，主 要营业地或者主要办事机构所在地为其居住地。

第十九条 针对或者主要利用计算机网络实施的危害中华人民共和 国国家安全的犯罪，用于实施犯罪行为的网络服务使用的服务器所在地， 网络服务提供者所在地，被侵害的网络信息系统及其管理者所在地，以 及犯罪过程中犯罪嫌疑人、被害人使用的网络信息系统所在地，被害人 被侵害时所在地和被害人财产遭受损失地国家安全机关可以管辖。

第二十条 在行驶中的交通工具上实施危害中华人民共和国国家安 全的犯罪的，由交通工具最初停靠地国家安全机关管辖；必要时，交通 工具始发地、途经地、目的地国家安全机关也可以管辖。

第二十一条 中国公民在中国驻外外交机构内实施危害中华人民共 和国国家安全的犯罪的，由其派出单位所在地或者原户籍地的国家安全 机关管辖。

中国公民在中华人民共和国领域外实施危害中华人民共和国国家安 全的犯罪的，由其登陆地、入境地、离境前居住地或者现居住地的国家 安全机关管辖；被害人是中国公民的，也可以由被害人离境前居住地或 者现居住地的国家安全机关管辖。

第二十二条 在中华人民共和国领域外的中国航空器内实施危害中 华人民共和国国家安全的犯罪的，由该航空器在中国最初降落地的国家 安全机关管辖。

第二十三条 在中华人民共和国领域外的中国船舶内实施危害中华 人民共和国国家安全的犯罪的，由该船舶最初停泊的中国口岸所在地或 者被告人登陆地、入境地的国家安全机关管辖。

第二十四条 在国际列车上实施危害中华人民共和国国家安全的犯

罪的，根据我国与相关国家签订的协定确定管辖；没有协定的，由该列 车始发或者前方停靠的中国车站所在地的国家安全机关管辖。

第二十五条 多个国家安全机关都有管辖权的案件，由最初受理的 国家安全机关管辖。必要时，可以由主要犯罪地的国家安全机关管辖。

第二十六条 对于管辖不明确或者管辖有争议的案件，可以由有关 国家安全机关协商。协商不成的，由共同的上级国家安全机关指定管辖。

对于情况特殊的案件，可以由共同的上级国家安全机关指定管辖。

跨省、自治区、直辖市犯罪案件具有特殊情况，由异地国家安全机 关立案侦查更有利于查清犯罪事实、保证案件公正处理的，可以由国家 安全部商最高人民检察院和最高人民法院指定管辖。

第二十七条 上级国家安全机关指定管辖的，应当将指定管辖决定 书分别送达被指定管辖的国家安全机关和其他有关的国家安全机关。

原受理案件的国家安全机关，在收到上级国家安全机关指定其他国 家安全机关管辖的决定书后，不再行使管辖权。

对于指定管辖的案件，需要逮捕犯罪嫌疑人的，由被指定管辖的国 家安全机关依法提请人民检察院审查批准；需要提起公诉的，由该国家 安全机关按照有关规定移送人民检察院办理。

第二十八条 国家安全机关在侦查过程中，发现具有下列情形之一 的，可以在其职责范围内并案侦查：

(一)一人犯数罪的；

(二)共同犯罪的；

(三)共同犯罪的犯罪嫌疑人还实施其他犯罪的；

(四)多个犯罪嫌疑人实施的犯罪存在关联，并案侦查有利于查明案 件事实的。

第二十九条 犯罪嫌疑人的犯罪行为涉及其他机关管辖的，国家安 全机关应当按照有关规定与其他机关协调案件管辖。主罪属于国家安全 机关管辖的，由国家安全机关为主侦查；主罪属于其他机关管辖的，由 其他机关为主办理，国家安全机关予以配合。

第三章 回 避

第三十条 国家安全机关负责人、侦查人员有下列情形之一的，应 当自行提出回避申请，没有自行提出回避申请的，应当责令其回避，当 事人及其法定代理人也有权要求他们回避：

(一)是本案的当事人或者是当事人的近亲属的；

(二)本人或者他的近亲属和本案有利害关系的；

(三)担任过本案的证人、鉴定人、辩护人、诉讼代理人的；

(四)与本案当事人有其他关系，可能影响公正处理案件的。

第三十一条 国家安全机关负责人、侦查人员不得有下列行为：

(一)违反规定会见本案当事人及其委托人；

(二)索取、接受本案当事人及其委托人的财物或者其他利益；

(三)接受本案当事人及其委托人的宴请，或者参加由其支付费用的 活动；

(四)其他可能影响案件公正的不正当行为。

违反前款规定的，应当责令其回避并配合接受调查。当事人及其法 定代理人有权要求其回避。

第三十二条 国家安全机关负责人、侦查人员自行提出回避申请的， 应当提出书面申请，说明回避的理由。

当事人及其法定代理人要求国家安全机关负责人、侦查人员回避的， 应当提出申请，并说明理由；口头提出回避申请的，国家安全机关应当 记录在案。

第三十三条 侦查人员的回避，由国家安全机关负责人决定；国家 安全机关负责人的回避，由同级人民检察院检察委员会决定。

第三十四条 当事人及其法定代理人对侦查人员提出回避申请的， 国家安全机关应当在收到回避申请后五日以内作出决定并通知申请人。

当事人及其法定代理人对国家安全机关负责人提出回避申请的，国家安全机关应当及时将申请移送同级人民检察院。

第三十五条 当事人及其法定代理人对驳回申请回避的决定不服的， 可以在收到驳回申请回避决定书后五日以内向作出决定的国家安全机关 申请复议一次。

国家安全机关应当在收到复议申请后五日以内作出复议决定并书面 通知申请人。

第三十六条 在作出回避决定前，申请或者被申请回避的国家安全 机关负责人、侦查人员不得停止对案件的侦查。

作出回避决定后，申请或者被申请回避的国家安全机关负责人、侦 查人员不得再参与本案的侦查工作。

第三十七条 被决定回避的国家安全机关负责人、侦查人员在回避 决定作出以前所进行的诉讼活动是否有效，由作出决定的机关根据案件 情况决定。

第三十八条 本章关于回避的规定适用于记录人、翻译人员和鉴 定人。

前款人员需要回避的，由国家安全机关负责人决定。

第三十九条 辩护人、诉讼代理人可以依照本章的规定要求回避、 申请复议。

第四章 律师参与刑事诉讼

第四十条 国家安全机关在第一次讯问犯罪嫌疑人或者对犯罪嫌疑 人采取强制措施的时候，应当告知犯罪嫌疑人有权委托律师作为辩护人， 并告知其如果因经济困难或者其他原因没有委托辩护律师的，本人及其 近亲属可以向法律援助机构申请法律援助。告知的情形应当记录在案。

第四十一条 犯罪嫌疑人有权自行委托辩护律师。犯罪嫌疑人在押 的，也可以由其监护人、近亲属代为委托辩护律师。

犯罪嫌疑人委托辩护律师的请求可以书面提出，也可以口头提出。

口头提出的，国家安全机关应当制作笔录，由犯罪嫌疑人签名、捺指印。

第四十二条 对于同案的犯罪嫌疑人委托同一名辩护律师的，或者 两名以上未同案处理但实施的犯罪存在关联的犯罪嫌疑人委托同一名辩 护律师的，国家安全机关应当要求犯罪嫌疑人更换辩护律师。

第四十三条 在押的犯罪嫌疑人向看守所提出委托辩护律师要求的， 看守所应当及时将其请求转达给办案部门，办案部门应当及时向犯罪嫌 疑人委托的辩护律师或者律师事务所转达该项请求。

在押的犯罪嫌疑人仅提出委托辩护律师的要求，但提不出具体对象 的，应当提供监护人或者近亲属的联系方式。办案部门应当及时通知犯 罪嫌疑人的监护人、近亲属代为委托辩护律师，无法通知的，应当告知 犯罪嫌疑人。犯罪嫌疑人无监护人或者近亲属的，办案部门应当及时通 知当地律师协会或者司法行政机关为其推荐辩护律师。

第四十四条 国家安全机关收到在押的犯罪嫌疑人提出的法律援助 申请后，应当在二十四小时以内将其申请转交所在地的法律援助机构， 并在三日以内通知申请人的法定代理人、近亲属或者其委托的其他人员 协助向法律援助机构提供相关材料。因申请人原因无法通知其法定代理 人、近亲属或者其委托的其他人员的，应当在转交申请时一并告知法律 援助机构。

犯罪嫌疑人拒绝法律援助机构指派的律师作为辩护人或者自行委托 辩护人的，国家安全机关应当在三日以内通知法律援助机构。对于应当 通知辩护的案件，犯罪嫌疑人、被告人拒绝法律援助机构指派的律师为 其辩护的，国家安全机关应当查明原因。理由正当的，应当允许，但犯 罪嫌疑人应当在五日以内另行委托辩护人；犯罪嫌疑人未另行委托辩护 人的，国家安全机关应当在三日以内通知法律援助机构另行指派律师为 其提供辩护。

第四十五条 符合下列情形之一，犯罪嫌疑人没有委托辩护人的， 国家安全机关应当自发现该情形之日起三日以内制作法律援助通知书， 通知法律援助机构为犯罪嫌疑人指派辩护律师：

(一)犯罪嫌疑人是未成年人；

(二)犯罪嫌疑人是视力、听力、言语残疾人；

(三)犯罪嫌疑人是不能完全辨认自己行为的成年人；

(四)犯罪嫌疑人可能被判处无期徒刑、死刑；

(五)法律法规规定的其他人员。

第四十六条 犯罪嫌疑人、被告人入所羁押时没有委托辩护人，法 律援助机构也没有指派律师提供辩护的，看守所应当告知其有权约见值 班律师，获得法律咨询、程序选择建议、申请变更强制措施、对案件处 理提出意见等法律帮助，并为犯罪嫌疑人、被告人约见值班律师提供 便 利 。

犯罪嫌疑人、被告人没有委托辩护人并且不符合法律援助机构指派 律师为其提供辩护的条件，要求约见值班律师的，国家安全机关应当按 照有关规定及时通知法律援助机构安排。

值班律师应约会见在押的危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪案件犯 罪嫌疑人的，应当经国家安全机关许可。

第四十七条 辩护律师接受犯罪嫌疑人委托或者法律援助机构的指 派后，应当及时告知国家安全机关并出示律师执业证书、律师事务所证 明和委托书或者法律援助公函。

第四十八条 在押的犯罪嫌疑人提出解除委托关系的，办案部门应 当要求其出具或签署书面文件，并在三日以内转交受委托的律师或者律 师事务所。辩护律师要求会见在押的犯罪嫌疑人，当面向其确认解除委 托关系的，经办案部门许可，看守所应当安排会见；但犯罪嫌疑人书面 拒绝会见的，看守所应当将有关书面材料转交辩护律师，不予安排会见。

在押的犯罪嫌疑人的监护人、近亲属解除代为委托辩护律师关系的， 经犯罪嫌疑人同意，并经办案部门许可，看守所应当允许新代为委托的 辩护律师会见，由犯罪嫌疑人确认新的委托关系。

第四十九条 国家安全机关应当保障辩护律师在侦查阶段依法从事 下列执业活动：(一)向国家安全机关了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名和案件有关情况， 提出意见；

(二)与犯罪嫌疑人会见和通信，向犯罪嫌疑人了解案件有关情况；

(三)为犯罪嫌疑人提供法律帮助、代理申诉、控告；

(四)为犯罪嫌疑人申请变更强制措施。

第五十条 辩护律师向国家安全机关了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名以 及当时已查明的该罪的主要事实，犯罪嫌疑人被采取、变更、解除强制 措施的情况，国家安全机关延长侦查羁押期限等情况的，国家安全机关 应当依法及时告知。

国家安全机关作出移送审查起诉决定的，应当依法及时告知辩护 律师。

第五十一条 对于危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪案件，在侦查 期间辩护律师会见在押或者被监视居住的犯罪嫌疑人，应当经国家安全 机关许可。办案部门在将犯罪嫌疑人送看守所羁押或者交付执行监视居 住时，应当通知看守所或者监视居住执行机关凭国家安全机关的许可决 定安排律师会见事项。

第五十二条 辩护律师在侦查期间要求会见危害国家安全犯罪、恐 怖活动犯罪在押或者被监视居住的犯罪嫌疑人时，应当向国家安全机关 提出申请，填写会见犯罪嫌疑人申请表，国家安全机关应当依法及时审 查辩护律师提出的会见申请，在三日以内将是否许可的决定书面答复辩 护律师，并告知联系人员及方式。

第五十三条 国家安全机关许可会见的，应当向辩护律师出具许可 会见犯罪嫌疑人决定书；看守所或者监视居住执行机关在查验律师执业 证书、律师事务所证明和委托书或者法律援助公函，以及许可会见犯罪 嫌疑人决定书后，应当及时安排会见，能当时安排的，应当当时安排； 不能当时安排的，看守所或者监视居住执行机关应当向辩护律师说明情 况，并保证辩护律师在四十八小时以内会见到在押或者被监视居住的犯 罪嫌疑人，同时通知办案部门。第五十四条 国家安全机关因有碍侦查而不许可会见的，应当书面 通知辩护律师，并说明理由。有碍侦查的情形消失后，应当许可会见， 并及时通知看守所或者监视居住执行机关和辩护律师。

有下列情形之一的，属于本条规定的“有碍侦查”:

(一)可能毁灭、伪造证据，干扰证人作证或者串供的；

(二)可能引起犯罪嫌疑人自残、自杀或者逃跑的；

(三)可能引起同案犯逃避、妨碍侦查的；

(四)犯罪嫌疑人的家属与犯罪有牵连的。

第五十五条 看守所或者监视居住执行机关安排辩护律师会见，不 得附加其他条件或者变相要求辩护律师提交法律规定以外的其他文件、 材料，不得以未收到办案部门通知为由拒绝安排辩护律师会见。

预约会见，应当由辩护律师本人进行。

第五十六条 犯罪嫌疑人委托两名律师担任辩护人的，两名辩护律 师可以共同会见，也可以单独会见。辩护律师可以带一名律师助理协助 会见。助理人员随同辩护律师参加会见的，应当在提出会见申请时一并 提出，并在参加会见时出示律师事务所证明和律师执业证书或申请律师 执业人员实习证。国家安全机关应当核实律师助理的身份。

第五十七条 辩护律师会见在押或者被监视居住的犯罪嫌疑人需要 翻译人员随同参加的，应当提前向国家安全机关提出申请，并提交翻译 人员身份证明及其所在单位出具的证明。国家安全机关应当及时审查并 在三日以内作出是否许可的决定。许可翻译人员参加会见的，应当向辩 护律师出具许可翻译人员参与会见决定书，并通知看守所或者监视居住 执行机关。不许可的，应当向辩护律师书面说明理由，并通知其更换。

依法应当予以回避、正在被执行刑罚或者依法被剥夺、限制人身自 由的人员，不得担任翻译人员。

翻译人员应当持国家安全机关许可决定书和本人身份证明，随同辩 护律师参加会见。

第五十八条 辩护律师会见在押或者被监视居住的犯罪嫌疑人时.看守所或者监视居住执行机关应当采取必要的管理措施、保障会见安全 顺利进行。

辩护律师会见犯罪嫌疑人时，国家安全机关不得监听，不得派员 在场。

第五十九条 辩护律师会见在押或者被监视居住的犯罪嫌疑人，不 得违反规定为犯罪嫌疑人传递违禁品、药品、纸条等物品，不得将通讯 1 具交给犯罪嫌疑人使用。

辩护律师会见在押或者被监视居住的犯罪嫌疑人时，应当遵守法律 和会见场所的有关规定。违反法律或者会见场所的有关规定及前款要求 的、看守所或者监视居住执行机关应当制止。对于严重违反规定或者不 听劝阻的，可以终止本次会见，暂扣传递物品、通讯工具，及时通报该 辩护律师所在的律师事务所、所属的律师协会以及司法行政机关。

第六十条 辩护律师可以同在押或者被监视居住的犯罪嫌疑人通信。

第六十一条 辩护律师提交与案件有关材料的，国家安全机关应当 当面了解辩护律师提交材料的目的、材料的来源和主要内容等有关情况 并出具回执。辩护律师应当提交材料原件，提交材料原件确有困难的， 经国家安全机关准许，也可以提交复印件，经与原件核对无误后由辩护 律师签名确认。

第六十二条 对于辩护律师提供的犯罪嫌疑人不在犯罪现场、未达 到刑事责任年龄、属于依法不负刑事责任的精神病人的证据，国家安全 机关应当进行核实，有关证据应当附卷。

第六十三条 案件侦查终结前，辩护律师提出要求的，国家安全机 关应当听取辩护律师的意见，并记录在案。听取辩护律师意见的笔录、 辩护律师提出犯罪嫌疑人无罪或者依法不应追究刑事责任的意见，或者 提出证据材料的，国家安全机关应当依法予以核实。辩护律师提出书面 意见的，应当附卷。

第六十四条 辩护律师对在执业活动中知悉的委托人的有关情况和 信息，有权予以保密。但是，辩护律师在执业活动中知悉委托人或者其他人，准备或者正在实施危害国家安全、公共安全以及严重危害他人人 身安全的犯罪的，应当及时告知有关司法机关；辩护律师告知国家安全 机关的，国家安全机关应当接受。对于不属于自己管辖的，应当及时移 送有管辖权的机关处理。

国家安全机关应当为反映情况的辩护律师保密。

第六十五条 辩护律师在侦查期间发现案件有关证据存在刑事诉讼 法第五十六条规定的情形，向国家安全机关申请排除非法证据的，国家 安全机关应当听取辩护律师的意见，按照法定程序审查核实相关证据， 并依法决定是否予以排除。

第六十六条 辩护律师认为国家安全机关及其工作人员明显违反法 律规定、阻碍律师依法履行辩护职责、侵犯律师执业权利，向该国家安 全机关或者其上一级国家安全机关投诉的，受理投诉的国家安全机关应 当及时调查。辩护律师要求当面反映情况的，国家安全机关应当及时安 排、当面听取辩护律师的意见。经调查情况属实的，应当依法立即纠正， 及时答复辩护律师，做好说明解释工作，并将处理情况通报其所在地司 法行政机关或者所属的律师协会。

第六十七条 国家安全机关对辩护律师提出的投诉、申诉、控告， 经调查核实后要求有关办案部门予以纠正，办案部门拒不纠正或者累纠 累犯的，应当依照有关规定调查处理，相关责任人构成违纪的，给予纪 律处分。

第六十八条 辩护律师或者其他任何人帮助犯罪嫌疑人隐匿、毁灭、 伪造证据或者串供，或者威胁、引诱证人作伪证以及进行其他干扰国家 安全机关侦查活动的行为，涉嫌犯罪的，应当由办理辩护律师所承办案 件的国家安全机关报请上一级国家安全机关指定其他国家安全机关立案 侦查，或者由上一级国家安全机关立案侦查。不得指定办理辩护律师所 承办案件的国家安全机关的下级国家安全机关立案侦查。国家安全机关 依法对涉嫌犯罪的辩护律师采取强制措施后，应当在四十八小时以内通 知其所在的律师事务所或者所属的律师协会。国家安全机关发现辩护律师在刑事诉讼中违反法律、法规或者执业 已律的、应当及时向其所在的律师事务所、所属的律师协会以皮司法行 政机关通报。

第五章 证 据

第六十九条 可以用于证明案件事实的材料，都是证据。

证据包括：

( 一 )物证；

(二)书证；

(三)证人证言；

(四)被害人陈述；

(五)犯罪嫌疑人供述和辩解；

(六)鉴定意见；

(七)勘验、检查、辨认、搜查、查封、扣押、提取、侦查实验等 笔录；

(八)视听资料、电子数据。

证据必须经过查证属实，才能作为定案的根据。

第七十条 国家安全机关必须依照法定程序，全面、客观、及时收 集能够证实犯罪嫌疑人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种与案件有关 的证据。必须保证一切与案件有关或者了解案情的公民，有客观地充分 地提供证据的条件，除特殊情况外，可以吸收他们协助调查。

第七十一条 国家安全机关提请批准逮捕书、起诉意见书必须忠实 于事实真相。故意隐瞒事实真相的，应当依法追究责任。

第七十二条 国家安全机关有权向有关单位和个人收集、调取证据， 并告知其应当如实提供证据。

对于伪造、隐匿或者毁灭证据的，应当追究其法律责任。

第七十三条 对涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的证据，应当保密。记录、存储、传递、查阅、摘抄、复制相关证据时，应当采取必 要的保密措施，保护证据的具体内容和来源。

第七十四条 国家安全机关在行政执法和查办案件过程中收集的物 证、书证、视听资料、电子数据等证据材料，在刑事诉讼中可以作为证 据使用。

国家安全机关接受或者依法调取的其他行政机关在行政执法和查办 案件过程中收集的物证、书证、视听资料、电子数据等证据材料，经国 家安全机关审查符合法定要求的，在刑事诉讼中可以作为证据使用。根 据法律、行政法规规定行使国家行政管理职权的组织，在行政执法和查 办案件过程中收集的证据材料，视为行政机关收集的证据材料。

第七十五条 国家安全机关向有关单位和个人调取证据时，应当经 国家安全机关负责人批准，开具调取证据通知书，明确调取的证据和提 供时限。被调取单位及其经办人、持有证据的个人应当在通知书回执上 盖章或者签名。必要时，应当采用录音录像方式固定证据内容及取证 过程。

第七十六条 国家安全机关调取证据时，应当会同证据的持有人或 者保管人查点清楚，当场制作调取证据清单一式三份，由侦查人员、证 据持有人或者保管人签名， 一份交证据持有人或者保管人， 一份附卷备 查，一份交物证保管人。

调取证据的侦查人员不得少于二人。

第七十七条 收集、调取的物证应当是原物。原物不便搬运、不易 保存或者依法应当由有关部门保管、处理或者依法应当返还时，可以拍 摄或者制作足以反映原物外形、特征或者内容的照片、录像或者复制品。

物证的照片、录像或者复制品，经与原物核实无误，或者经鉴定证 明为真实的，或者以其他方式确能证明其真实的，可以作为证据使用。 原物的照片、录像或者复制品，不能反映原物的外形、特征或者内容的， 不能作为证据使用。

第七十八条 收集、调取的书证、视听资料应当是原件。取得原件确有困难时，可以使用副本或者复制件。

书证、视听资料的副本、复制件，经与原件核实无误或者经鉴定证 明为真实的，或者以其他方式确能证明其真实的，可以作为证据使用。 书证、视听资料有更改或者更改迹象，不能作出合理解释的，或者书证、 视听资料的副本、复制件不能反映原件及其内容的，不能作为证据使用。

根据本规定开展调查核实过程中收集、提取的电子数据，以及通过 网络在线提取的电子数据，可以作为证据使用。

对作为证据使用的电子数据，应当采取扣押、封存电子数据原始存 储介质，计算电子数据完整性校验值，制作、封存电子数据备份，对收 集、提取电子数据的相关活动进行录像等方法保护电子数据的完整性。

第七十九条 收集、调取的物证、书证等实物证据需要鉴定的，应 当及时送检。

第八十条 电子数据是案件发生过程中形成的，以数字化形式存储、 处理、传输的，能够证明案件事实的数据。电子数据包括但不限于下列 信 息 、电子文件：

(一)网页、博客、微博客、朋友圈、贴吧、网盘等网络平台发布的 信 息 ；

(二)手机短信、电子邮件、即时通信、通讯群组等网络应用服务的 通信信息；

(三)用户注册信息、身份认证信息、电子交易记录、通信记录、登 录日志等信息；

(四)文档、图片、音视频、数字证书、程序、计算机网络设备运行 日志记录等电子文件。

第八十一条 收集、提取电子数据，应当由二名以上侦查人员进行。 取证设备和方法、过程应当符合相关技术标准和工作规范，并保证所收 集、调取的电子数据的完整性、客观性。

收集、提取电子数据，应当由符合条件的人员担任见证人。针对同 一现场多个计算机信息系统收集、提取电子数据的，可以由一名见证人见证。由于客观原因无法由符合条件的人员担任见证人的，应当在笔录 中注明情况、并对相关活动进行录像。

第八十二条 收集、调取电子数据，能够扣押电子数据原始存储介 质的、应当对原始存储介质予以封存，不得对电子数据的内容进行剪裁、 拼凑、篡改、添加。扣押、封存原始存储介质，并制作笔录，记录原始 储存介质的封存状态. 由侦查人员、原始存储介质持有人签名或者盖章； 持有人无法签名、盖章或者拒绝签名、盖章的，应当在笔录中注明，由 见证人签名或者盖章。侦查人员可以采取打印、拍照或者录音录像等方 式固定相关证据。

扣押原始存储介质时，应当收集证人证言以及犯罪嫌疑人供述和辩 解等与原始存储介质相关联的证据材料，并在笔录中记录。

封存前后应当拍摄被封存原始存储介质的照片，清晰反映封口或者 张贴封条处的状况。封存后，应当保证在不解除封存状态的情况下，无 法使用或者启动被封存的原始存储介质。必要时，具备数据信息存储功 能的电子设备和硬盘、存储卡等内部存储介质，可以分别封存。封存手 机等具有无线通信功能的存储介质，应当采取信号屏蔽、信号阻断或者 切断电源等措施。

第八十三条 具有下列情形之一，无法扣押原始存储介质的，可以 现场提取电子数据：

(一)原始存储介质不便封存的；

(二)提取计算机内存存储的数据、网络传输的数据等不是存储在存 储介质上的电子数据的；

(三)案件情况紧急，不立即提取电子数据可能会造成电子数据灭失 或者其他严重后果的；

( 四 ) 关闭电子设备会导致重要信息系统停止服务的；

(五)需通过现场提取电子数据排查可疑存储介质的；

(六)正在运行的计算机信息系统功能或者应用程序关闭后，没有密 码无法提取的；(七)原始存储介质位于境外的；

(八)其他无法扣押原始存储介质的情形。

无法扣押原始存储介质的情形消失后，应当及时扣押、封存原始存 储介质。

第八十四条 现场提取电子数据，应当在笔录中注明不能扣押原始 存储介质的原因、原始存储介质的存放地点或者电子数据来源等情况， 并计算电子数据的完整性校验值，由侦查人员、电子数据持有人、提供 人签名或者盖章；持有人、提供人无法签名或者拒绝签名的，应当在笔 录中注明、由见证人签名或者盖章。侦查人员可以采取打印、拍照或者 录音录像等方式固定相关证据。

第八十五条 现场提取电子数据，可以采取以下措施保护相关电子

设备 ：

(一)及时将犯罪嫌疑人或者其他相关人员与电子设备分离；

(二)在未确定是否易丢失数据的情况下，不能关闭正在运行状态的 电子设备；

(三)对现场计算机信息系统可能被远程控制的，应当及时采取信号 屏蔽、信号阻断、断开网络连接等措施；

(四)保护电源稳定运行；

(五)有必要采取的其他保护措施。

现场提取电子数据，应当在有关笔录中详细、准确记录相关操作， 不得将提取的数据存储在原始存储介质中，不得在目标系统中安装新的 应用程序。确因情况特殊，需在目标系统中安装新的应用程序的，应当 在笔录中记录所安装的程序及安装原因。对提取的电子数据进行数据压 缩的，应当在笔录中注明数据压缩的方法和压缩后文件的完整性校验值。

第八十六条 对无法扣押的原始存储介质，无法一次性完成电子数 据提取的，经登记、拍照或者录像后，可以封存并交其持有人、提供人 保管 。

电子数据持有人、提供人应当妥善保管原始存储介质，不得转移、变卖、毁损，不得解除封存状态，不得未经国家安全机关批准接入网络 不得对其中可能用作证据的电子数据增加、删除、修改。必要时，应当 按照国家安全机关的要求，保持网络信息系统处于开机状态。

对由电子数据持有人、提供人保管的原始存储介质，应当在七日 内作出处理决定，逾期不作出处理决定的，视为自动解除。经查明确实 与案件无关的，应当在三日内解除。

第八十七条 网络在线提取时需要进一步查明有关情形的，可以进 行网络远程勘验。网络远程勘验应当由符合条件的人员作为见证人，并 按规定进行全程同步录音录像。由于客观原因无法由符合条件的人员担 任见证人的，应当在远程勘验笔录中注明情况。

全程同步录音录像可以采用屏幕录音录像或者录像机录音录像等方 式，录音录像文件应当计算完整性校验值并记入笔录。

网络远程勘验结束后，应当制作远程勘验笔录，详细记录远程勘验 有关情况以及勘验照片、截获的屏幕截图等内容，由侦查人员和见证人 签名或盖章。对计算机信息系统进行多次远程勘验的，在制作首次远程 勘验笔录后，应当逐次制作补充的远程勘验笔录。

第八十八条 国家安全机关向有关单位和个人调取电子数据，应当 经国家安全机关负责人批准，开具调取证据通知书，注明需要调取电子 数据的相关信息，通知电子数据持有人、网络服务提供者或者有关部门 执行。被调取单位、个人应当在通知书回执上签名或者盖章，并附完整 性校验值等保护电子数据完整性方法的说明。必要时，国家安全机关应 当对采用录音或者录像等方式固定证据内容及取证过程提出要求，电子 数据持有人、网络服务提供者或者有关部门应当予以配合。

第八十九条 对扣押的原始存储介质或者提取的电子数据，可以通 过搜索、恢复、破解、统计、关联、比对等方式进行电子数据检查。

电子数据检查，应当对电子数据存储介质拆封过程进行全程录像， 并将电子数据存储介质通过写保护设备接入到检查设备进行检查，或者 制作电子数据备份，对备份进行检查。无法使用写保护设备且无法制作备份的，应当注明原因，并对相关活动进行全程录像。

检查具有无线通信功能的原始存储介质，应当采取信号屏蔽、信号 阻断或者切断电源等措施保护电子数据的完整性。

电子数据检查应当制作笔录，由有关人员签名或者盖章。

第九十条 进行电子数据侦查实验，应当采取技术措施保护原始存 储介质数据的完整性。有条件的，电子数据侦查实验应当进行二次以上。 侦查实验使用的电子设备、网络环境等应当与实施犯罪行为的现场情况 一致或者基本一致。电子数据侦查实验不得泄露国家秘密、工作秘密、 商业秘密和公民个人信息。

进行电子数据侦查实验，应当使用拍照、录像、录音、通信数据采 集等一种或者多种方式客观记录实验过程，并制作笔录，由参加侦查实 验的人员签名或者盖章。

第九十一条 收集电子数据应当制作笔录，记录案由、对象、内容， 收集、提取电子数据的时间、地点、方法、过程，并由收集、提取电子 数据的侦查人员签名或者盖章。

制作电子数据的清单应包括规格、类别、文件格式、完整性校验 值等。

远程提取电子数据的，应当说明原因，制作远程勘验笔录并注明相 关情况，可以对相关活动进行录像。

第九十二条 具有下列情形之一的，可以采取打印、拍照或者录像 等方式固定相关证据，并在笔录中说明原因：

(一)无法扣押原始存储介质且无法提取电子数据的；

(二)存在电子数据自毁功能或装置，需要及时固定相关证据的；

(三)需现场展示、查看相关电子数据的；

(四)由于其他客观原因无法或者不宜收集、提取电子数据的。

第九十三条 收集、提取的原始存储介质或者电子数据，应当以封 存状态随案移送，并制作电子数据的备份一并移送。对网页、文档、图 片等可以直接展示的电子数据，可以不随案移送电子数据打印件；人民法院、人民检察院因设备等条件限制无法直接展示电子数据的，国家安 全机关应当随案移送打印件，或者附展示工具和展示方法说明。

对侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具以及计算机病毒等 无法直接展示的电子数据，应当附有电子数据属性、功能等情况的说明。

对数据统计量、数据同一性等问题，应当出具说明。

第九十四条 国家安全机关采取技术侦查措施收集的物证、书证及 其他证据材料，侦查人员应当制作相应的说明材料，写明获取证据的时 间、地点、数量、特征以及采取技术侦查措施的批准机关、种类等， 并 签名和盖章。

对于使用技术侦查措施获取的证据材料，如果可能危及特定人员的 人身安全或者可能产生其他严重后果的，应当采取不暴露有关人员身份 和使用的技术设备、技术方法等保护措施。必要时，可以由审判人员在 庭外对证据进行核实。

第九十五条 物证的照片、录像或者复制品，书证的副本、复制件， 视听资料、电子数据的复制件，应当由二名以上侦查人员制作，并附文 字说明，载明复制份数，无法调取原件、原物的原因，制作过程及原件、 原物存放处等内容，由制作人和持有人或者保管人、见证人签名。

第九十六条 国家安全机关办理刑事案件需要查明的案件事实包括：

(一)犯罪行为是否存在；

(二)实施犯罪行为的时间、地点、手段、后果以及其他情节；

(三)犯罪行为是否为犯罪嫌疑人所实施；

(四)犯罪嫌疑人的身份、年龄；

(五)犯罪嫌疑人实施犯罪行为的动机、目的；

(六)犯罪嫌疑人的责任以及与其他同案人的关系；

(七)犯罪嫌疑人有无法定或者酌定从重、从轻、减轻、免除处罚的 情节；

(八)其他与案件有关的事实。

第九十七条 国家安全机关移送审查起诉的案件，应当做到犯罪事实清楚，证据确实、充分。

证据确实、充分，应当符合以下条件：

(一)认定的案件事实都有证据证明；

(二)认定案件事实的证据均经法定程序查证属实；

(三)综合全案证据，对所认定事实已排除合理怀疑。

对证据的审查，应当结合案件的具体情况，从各证据与待证事实的 关联程度、各证据之间的联系等方面进行审查判断。

只有犯罪嫌疑人供述，没有其他证据的，不能认定案件事实；没有 犯罪嫌疑人供述，证据确实、充分的，可以认定案件事实。

第九十八条 采取刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人供述和采 用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当依法予以 排除。

收集物证、书证、视听资料、电子数据不符合法定程序，可能严重 影响司法公正的，应当予以补正或者作出合理解释；不能补正或者作出 合理解释的，对该证据应当依法予以排除。

在侦查阶段发现有应当排除的证据的，经国家安全机关负责人批准， 应当依法予以排除，不得作为提请批准逮捕、移送审查起诉的依据。对 排除情况应当记录在案，并说明理由。

人民检察院要求国家安全机关对物证、书证进行补正或者作出合理 解释的，或者要求对证据收集的合法性进行说明的，国家安全机关应当 予以补正或者作出书面说明。

第九十九条 人民法院认为现有证据材料不能说明证据收集的合法 性，通知有关侦查人员或者其他人员出庭说明情况的，有关侦查人员或 者其他人员应当出庭。必要时，有关侦查人员或者其他人员也可以要求 出庭说明情况。侦查人员或者其他人员出庭，应当向法庭说明证据收集 过程，并就相关情况接受发问。

经人民法院通知，人民警察应当就其执行职务时目击的犯罪情况出 庭作证。本条第一款、第二款规定的出庭作证的人员，适用证人保护的有关 措施。

第一百条 凡是知道案件情况的人，都有作证的义务。

生理上、精神上有缺陷或者年幼，不能辨别是非、不能正确表达的 人，不能作为证人。

对于证人能否辨别是非，能否正确表达，必要时可以进行审查或者 鉴别。

第一百零一条 国家安全机关应当保障证人、鉴定人及其近亲属的 安全。

对证人、鉴定人及其近亲属进行威胁、侮辱、殴打或者打击报复， 构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不构成犯罪的，依照有关法律法规 追究责任。

第一百零二条 对于危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪等案件，证 人、鉴定人、被害人及其近亲属的人身安全面临危险的，国家安全机关 应当采取以下一项或者多项保护措施：

(一)不公开真实姓名、住址、通讯方式和工作单位等个人信息；

(二)禁止特定的人员接触证人、鉴定人、被害人及其近亲属；

(三)对人身和住宅采取专门性保护措施；

(四)将被保护人带到安全场所保护；

(五)变更被保护人的住所和姓名；

(六)其他必要的保护措施。

证人、鉴定人、被害人认为因在诉讼中作证，本人或者近亲属的人 身安全面临危险，向国家安全机关请求予以保护，国家安全机关经审查 认为确有必要采取保护措施的，应当采取上述一项或者多项保护措施。

国家安全机关依法采取保护措施，可以要求有关单位和个人配合。

案件移送审查起诉时，国家安全机关应当将采取保护措施的相关情 况一并移交人民检察院。

第一百零三条 国家安全机关依法决定不公开证人、鉴定人、被害人的真实姓名、住址、通讯方式和工作单位等个人信息的，可以在起诉 意见书、询问笔录等法律文书、证据材料中使用化名等代替证人、鉴定 人、被害人的个人信息。但是，应当另行书面说明使用化名的情况并标 明密级，单独成卷。

第一百零四条 证人、鉴定人、被害人及其近亲属保护工作所必需 的人员、经费、装备等，应当予以保障。

证人因履行作证义务而支出的交通、住宿、就餐等费用，应当给予 补助。

第六章 强制措施

第一节 拘 传

第一百零五条 国家安全机关根据案件情况对需要拘传的犯罪嫌疑 人，或者经过传唤没有正当理由不到案的犯罪嫌疑人，可以拘传到其所 在市、县内的指定地点进行讯问。

第一百零六条 拘传犯罪嫌疑人，应当经国家安全机关负责人批准，

制作拘传证。

执行拘传时，应当向被拘传的犯罪嫌疑人出示拘传证，并责令其签 名、捺指印。

被拘传人到案后，应当责令其在拘传证上填写到案时间。拘传结束 后，应当责令其在拘传证上填写拘传结束时间。

执行拘传的侦查人员不得少于二人。

第一百零七条 拘传持续的时间不得超过十二小时；案情特别重大、 复杂，需要采取拘留、逮捕措施的，经国家安全机关负责人批准，拘传 持续的时间不得超过二十四小时。不得以连续拘传的形式变相拘禁犯罪 嫌疑人 。

第一百零八条 需要对被拘传人变更为其他强制措施的，国家安全机关应当在拘传期限届满前，作出批准或者不批准的决定；未作出变更 强制措施决定的，应当立即结束拘传。

第二节 取保候审

第一百零九条 国家安全机关对于有下列情形之 一 的犯罪嫌疑人， 可以取保候审：

(一)可能判处管制、拘役或者独立适用附加刑的；

(二)可能判处有期徒刑以上刑罚，采取取保候审不致发生社会危险 性 的 ；

(三)患有严重疾病、生活不能自理，怀孕或者正在哺乳自己婴儿的 妇女，采取取保候审不致发生社会危险性的；

(四)羁押期限届满，案件尚未办结，需要采取取保候审的。

对于拘留的犯罪嫌疑人，证据不符合逮捕条件，以及提请逮捕后， 人民检察院不批准逮捕，需要继续侦查，并且符合取保候审条件的，可 以依法取保候审。

第一百一十条 需要对犯罪嫌疑人取保候审的，经国家安全机关负 责人批准，制作取保候审决定书。取保候审决定书应当向犯罪嫌疑人宣 读，由犯罪嫌疑人签名、捺指印。

第一百一十一条 国家安全机关决定对犯罪嫌疑人取保候审的，应 当根据案件情况，责令其提出保证人或者交纳保证金。

对同一犯罪嫌疑人，不得同时责令其提出保证人和交纳保证金。对 未成年人取保候审的，应当优先适用保证人保证。

第一百一十二条 国家安全机关在宣布取保候审决定时，应当告知 被取保候审人遵守以下规定：

(一)未经执行机关批准不得离开所居住的市、县；

(二)住址、工作单位和联系方式发生变动的，在二十四小时以内向 国家安全机关报告；

(三)在传讯的时候及时到案；(四)不得以任何形式干扰证人作证；

(五)不得毁灭、伪造证据或者串供。

第一百一十三条 国家安全机关在决定取保候审时，还可以根据案 件情况、责令被取保候审人遵守以下一项或者多项规定：

(一)不得进入特定的场所；

(二)不得与特定的人员会见或者通信；

(三)不得从事特定的活动；

(四)将护照等出入境证件、驾驶证件交国家安全机关保存。 被取保候审人不得向任何人员泄露所知悉的国家秘密。

国家安全机关应当综合考虑案件的性质、情节、危害后果、社会影 响、犯罪嫌疑人的具体情况等因素，有针对性地确定特定场所、特定人 员和特定活动的范围。

第一百一十四条 人民法院、人民检察院决定取保候审的，负责执 行的国家安全机关应当在收到法律文书和有关材料后二十四小时以内， 核实有关情况后执行。

第一百一十五条 被取保候审人无正当理由不得离开所居住的市、 县。有正当理由需要离开所居住的市、县的，应当经执行机关批准。

人民法院、人民检察院决定取保候审的，负责执行的国家安全机关 在批准被取保候审人离开所居住的市、县前，应当征得决定机关同意。

第一百一十六条 执行取保候审的国家安全机关应当履行下列职责：

(一)告知被取保候审人必须遵守的规定，及其违反规定或者在取保 候审期间重新犯罪应当承担的法律后果；

(二)定期了解被取保候审人遵守取保候审规定的有关情况，并制作 笔录 ；

(三)监督、考察被取保候审人遵守有关规定，及时掌握其活动、住 址、工作单位、联系方式及变动情况；

(四)监督保证人履行保证义务；

(五)被取保候审人违反应当遵守的规定以及保证人未履行保证义务

的，应当及时制止、采取紧急措施，同时告知取保候审的决定机关。

第一百一十七条 采取保证金保证的，国家安全机关应当综合考虑 保证诉讼活动正常进行的需要，被取保候审人的社会危险性，案件的性 质、情节，可能判处刑罚的轻重，被取保候审人的经济状况等情况，确 定保证金的数额，并制作收取保证金通知书。

保证金起点数额为人民币一千元；被取保候审人为未成年人的，保 证金的起点数额为人民币五百元。

第一百一十八条 国家安全机关应当在其指定的银行设立专门账户， 委托银行代为收取和保管保证金。

提供保证金的人应当将保证金一次性存入专门账户。保证金应当以 人民币交纳。

保证金应当按照有关规定严格管理。

第一百一十九条 采取保证人保证的，保证人必须符合下列条件， 并经国家安全机关审查同意：

(一)与本案无牵连；

(二)有能力履行保证义务；

(三)享有政治权利，人身自由未受到限制；

(四)有固定的住处和收入。

第一百二十条 保证人应当履行以下义务：

(一)监督被保证人遵守本规定第一百一十二条、第一百一十三条的 规定；

(二)发现被保证人可能发生或者已经发生违反本规定第一百一十二 条、第一百一十三条规定行为的，应当及时向国家安全机关报告。

保证人应当填写取保候审保证书，并在保证书上签名、捺指印。

第一百二十一条 保证人不愿意继续保证或者丧失保证条件的，保 证人或者被取保候审人应当及时报告国家安全机关。国家安全机关应当 责令被取保候审人重新提出保证人或者交纳保证金，或者作出变更强制 措施的决定。人民法院、人民检察院决定取保候审的，负责执行的国家安全机关 应当自发现或者被告知保证人不愿继续保证或者丧失保证条件之日起三 日以内通知决定机关。

第一百二十二条 保证人未履行监督义务，或者被取保候审人违反 应当遵守的规定，保证人未及时报告或者隐瞒不报告的，查证属实后， 经国家安全机关负责人批准，可以对保证人处一千元以上二万元以下罚 款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

人民法院、人民检察院决定取保候审的，国家安全机关应当将有关 情况及时通知决定机关。

第一百二十三条 决定对保证人罚款的，应当经国家安全机关负责 人批准，制作对保证人罚款决定书，在三日以内向保证人宣布，告知其 如果对罚款决定不服，可以在五日以内向作出罚款决定的国家安全机关 申请复议。国家安全机关收到复议申请后，应当在七日以内作出复议 决定 。

保证人对复议决定不服的，可以在收到复议决定书后五日以内向上 一级国家安全机关申请复核一次。上一级国家安全机关应当在收到复核 申请后七日以内作出复核决定。对上级国家安全机关撤销或者变更罚款 决定的，下级国家安全机关应当执行。

第一百二十四条 被取保候审人在取保候审期间违反本规定第一百 一十二条、第一百一十三条规定，已交纳保证金的，经国家安全机关负 责人批准，可以根据被取保候审人违反规定的情节，决定没收部分或者 全部保证金，并且区别情形，责令其具结悔过，重新交纳保证金、提出 保证人，或者变更强制措施。

对于违反取保候审规定，需要予以逮捕的，可以对犯罪嫌疑人先行 拘 留 。

人民法院、人民检察院决定取保候审的，被取保候审人违反应当遵 守的规定，负责执行的国家安全机关应当及时通知决定机关。

第一百二十五条 国家安全机关决定没收保证金的，应当制作没收

保证金决定书、在三日以内向被取保候审人宣读，并责令其在没收保证 金决定书上签名、捺指印。被取保候审人在逃或者具有其他情形不能到 场的，应当向其成年家属、法定代理人、辩护人或者单位、居住地的居 民委员会、村民委员会宣布，由其成年家属、法定代理人、辩护人或者 单位、居住地的居民委员会、村民委员会的负责人在没收保证金决定书 上签名。

第一百二十六条 国家安全机关在宣读没收保证金决定书时，应当 告知如果对没收保证金的决定不服，被取保候审人或者其法定代理人可 以在五日以内向作出决定的国家安全机关申请复议。国家安全机关应当 在收到复议申请后七日以内作出复议决定。

被取保候审人或者其法定代理人对复议决定不服的，可以在收到复 议决定书后五日以内向上一级国家安全机关申请复核一次。上一级国家 安全机关应当在收到复核申请后七日以内作出复核决定。上级国家安全 机关撤销或者变更没收保证金决定的，下级国家安全机关应当执行。

第一百二十七条 没收保证金的决定、对保证人罚款的决定已过复 议期限，或者复议、复核后维持原决定或者变更没收保证金、罚款数额 的，国家安全机关应当及时通知指定的银行将没收的保证金、保证人罚 款按照国家有关规定上缴国库。人民法院、人民检察院决定取保候审的， 国家安全机关应当在三日以内通知决定机关。

没收部分保证金的，国家安全机关应当制作退还保证金决定书，被 取保候审人或者其法定代理人可以凭此决定书到银行领取剩余的保证金。

第一百二十八条 取保候审最长不得超过十二个月。

在取保候审期间，国家安全机关不得中断对案件的侦查。对被取保 候审的犯罪嫌疑人，根据案件情况或者取保候审期满，应当及时变更强 制措施或者解除取保候审。

第一百二十九条 被取保候审人在取保候审期间未违反本规定第一 百一十二条、第一百一十三条规定，也没有故意实施新的犯罪，取保候 审期限届满的，或者具有本规定第二百零六条规定的情形之一的，应当及时解除取保候审，并通知被取保候审人、保证人和有关单位。

人民法院、人民检察院作出解除取保候审决定的，国家安全机关应 当及时解除，并通知被取保候审人、保证人和有关单位。

第一百三十条 被取保候审人或者其法定代理人可以凭解除取保候 审决定书或者有关法律文书，到银行领取退还的保证金。

被取保候审人不能自己领取退还的保证金的，经本人出具书面申请 并经国家安全机关同意，由国家安全机关书面通知银行将退还的保证金 转账至被取保候审人或者其委托的人提供的银行账户。

第一百三十一条 被取保候审人没有违反本规定第一百一十二条、 第一百一十三条规定，但在取保候审期间涉嫌故意实施新的犯罪被立案 侦查的，国家安全机关应当暂扣保证金，待人民法院判决生效后，决定 是否没收保证金。对故意实施新的犯罪的，应当没收保证金；对过失实 施新的犯罪或者不构成犯罪的，应当退还保证金。

第三节 监视居住

第一百三十二条 国家安全机关对符合逮捕条件，有下列情形之一 的犯罪嫌疑人，可以监视居住：

(一)患有严重疾病、生活不能自理的；

(二)怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女；

(三)系生活不能自理的人的唯一扶养人；

(四)因为案件的特殊情况或者办理案件的需要，采取监视居住措施 更为适宜的；

(五)羁押期限届满，案件尚未办结，需要采取监视居住措施的。

对于人民检察院决定不批准逮捕的犯罪嫌疑人，需要继续侦查，并 且符合监视居住条件的，可以监视居住。

对于符合取保候审条件，但犯罪嫌疑人不能提出保证人，也不交纳 保证金的，可以监视居住。

对于被取保候审人违反本规定第一百一十二条、第一百一十三条规

定，需要监视居住的，可以监视居住。

第一百三十三条 对犯罪嫌疑人监 视 居 住 ， 应 当 经 国 家 安 全 机 关 责人拭准，制作监视居住决定书。监视居住决定书应当向犯罪嫌疑少 读，由犯罪谦疑人签名、捺指印。

第一百三十四条 监视居住应当在犯罪嫌疑人、 被 告 人 的 住 处 批 仁 无固定住处的，可以在指定的居所执行。

对涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪，在住处执行可能有碍市 查的，经上一级国家安全机关批准，可以在指定的居所执行监 视 居 生 指定居所监视居住的，不得要求被监视居住人支付费用。

有下列情形之一的，属于本条规定的“有碍侦查”:

-可能毁灭、伪造证据，干扰证人作证或者串供的； 二，可能引起犯罪嫌疑人自残、自杀或者逃跑的；

（三）可能引起同案犯逃避、妨碍侦查的；

（四）犯罪嫌疑人、被告人在住处执行监视居住有人身危险的；

（五）犯罪嫌疑人、被告人的家属或者所在单位人员与犯罪 有 牵 连 的 。

第一百三十五条 指定的居所应当符合下列条件：

(一)具备正常的生活、休息条件；

(二)便于监视、管理；

(三)保证安全。

不得在羁押场所、专门的办案场所或者办公场所执行监视居住。

第一百三十六条 人民法院、人民检察院决定监视居住的，负责执 行的国家安全机关应当在收到法律文书和有关材料二十四小时以内，核 实被监视居住人身份、住处或者居所等情况后执行。必要时，可以由人 民法院、人民检察院协助执行。

第一百三十七条 指定居所监视居住，除无法通知的以外，应当制 作指定居所监视居住通知书，在执行监视居住后二十四小时以内，由决 定机关通知被监视居住人的家属。

无法通知的情形消失后，应当立即通知被监视居住人的家属。

第一百三十八条 国家安全机关执行监视居住，应当严格对被监视 居住人进行监督考察，确保安全。

人民法院、人民检察院决定监视居住的，负责执行的国家安全机关 应当及时将监视居住的执行情况通知决定机关。

第一百三十九条 国家安全机关在宣布监视居住决定时，应当告知 被监视居住人遵守以下规定：

(一)未经国家安全机关批准不得离开执行监视居住的处所；

(二)未经国家安全机关批准不得会见他人或者通信；

(三)在传讯的时候及时到案；

(四)不得以任何形式干扰证人作证；

(五)不得毁灭、伪造证据或者串供；

(六)将护照等出入境证件、身份证件、驾驶证件交国家安全机关 保存 。

第一百四十条 被监视居住人有正当理由要求离开住处或者指定的 居所以及要求会见他人或者通信的，应当经国家安全机关批准。

人民法院、人民检察院决定监视居住的，负责执行的国家安全机关 在批准被监视居住人离开住处或者指定的居所以及与他人会见或者通信 前，应当征得决定机关同意。

第一百四十一条 国家安全机关可以采取电子监控、不定期检查等 监视方法，对被监视居住人遵守有关规定的情况进行监督；在侦查期间， 可以对被监视居住人的通信进行监控。

第一百四十二条 被监视居住人委托辩护律师，适用本规定第四十 一条、第四十三条、第四十四条和第四十五条规定。

第一百四十三条 被监视居住人违反应当遵守的规定，国家安全机 关应当责令其具结悔过或者依照有关法律法规追究责任；情节严重的， 可以提请人民检察院批准逮捕；需要予以逮捕的，可以对其先行拘留。

人民法院、人民检察院决定监视居住的，被监视居住人违反应当遵守的规定、负责执行的国家安全机关应当及时告知决定机关。 第一百四十四条 监视居住最长不得超过六个月。

在监视居住期间，国家安全机关不得中断对案件的侦查。对被监视 居住的犯罪嫌疑人，根据案件情况或者监视居住期满，应当及时解除监 视居住或者变更强制措施。

第一百四十五条 需要解除监视居住的，应当经国家安全机关负责 人批准，制作解除监视居住决定书，并及时通知被监视居住人和有关 单位。

人民法院、人民检察院作出解除、变更监视居住决定的，负责执行 的国家安全机关应当及时解除，并通知被监视居住人和有关单位。

第一百四十六条 国家安全机关对犯罪嫌疑人决定和执行指定居所 监视居住时，应当接受人民检察院的监督。

人民检察院向国家安全机关提出纠正意见的，国家安全机关应当及 时纠正，并将有关情况回复人民检察院。

第四节 拘 留

第一百四十七条 国家安全机关对现行犯或者重大嫌疑分子，如果 有下列情形之一的，可以先行拘留：

(一)正在预备犯罪、实行犯罪或者在犯罪后即时被发觉的；

(二)被害人或者在场亲眼看见的人指认他犯罪的；

(三)在身边或者住处发现有犯罪证据的；

(四)犯罪后企图自杀、逃跑或者在逃的；

(五)有毁灭、伪造证据或者串供可能的；

(六)不讲真实姓名、住址，身份不明的；

(七)有流窜作案、多次作案、结伙作案重大嫌疑的。

第一百四十八条 拘留犯罪嫌疑人，应当经国家安全机关负责人批

准，制作拘留证。

执行拘留的侦查人员不得少于二人。执行拘留时，应当向被拘留人

出示拘留证、并责令其在拘留证上签名、撩指印。

紧急情况下、对于符合本规定第一百四十七条所列情形之一的，经 中小人尺警察证或者侦察证、可以将犯罪嫌疑人口头传唤至国家安全机

立即审查、办理法律手续。

第一百四十九条 拘留后，应当立即将被拘留人送看守所羁押，至 迟不得超过二十四小时。异地执行拘留，无法及时将犯罪嫌疑人押解回

辖地的、应当在宣布拘留后立即将其送就近的看守所羁押，至迟不得 超过二十四小时。到达管辖地后，应当立即将犯罪嫌疑人送看守所羁押。

第一百五十条 除无法通知或者涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动 犯罪通知可能有碍侦查的情形以外，应当在拘留后二十四小时以内制作 拘留通知书，通知被拘留人的家属。拘留通知书应当写明拘留原因和羁 押处所，无法通知或者有碍侦查的情形消失以后，应当立即通知被拘留 人的家属。对于没有在二十四小时以内通知家属的，应当在拘留通知书 中注明原因。

有下列情形之一的，属于本条规定的“有碍侦查”:

(一)可能毁灭、伪造证据，干扰证人作证或者串供的；

(二)可能引起同案犯逃避、妨碍侦查的；

(三)犯罪嫌疑人的家属与犯罪有牵连的。

第一百五十一条 对于被拘留人，应当在拘留后的二十四小时以内 进行讯问。发现不应当拘留的，经国家安全机关负责人批准，制作释放 通知书，通知看守所。看守所应当立即释放被拘留人，并发给释放证 明书 。

第一百五十二条 国家安全机关对被拘留人，经过审查认为需要逮 捕的，应当在拘留后的三日以内，提请人民检察院审查批准。在特殊情 况下，经国家安全机关负责人批准，提请审查批准的时间可以延长一日 至四日。

对于流窜作案、多次作案、结伙作案的重大嫌疑分子，经国家安全 机关负责人批准，提请审查批准的时间可以延长至三十日。

延长提请审查批准逮捕时间的，应当经国家安全机关负责人批准， 制作变更羁押期限通知书，通知看守所和被拘留人。

第一百五十三条 犯罪嫌疑人不讲真实姓名、住址，身份不明的， 应当对其身份进行调查。对于符合逮捕条件的犯罪嫌疑人，也可以按其 自报的姓名提请批准逮捕。

第一百五十四条 对被拘留的犯罪嫌疑人审查后，根据案件情况报 经国家安全机关负责人批准，分别作出如下处理：

(一)需要逮捕的，在拘留期限内，依法办理提请批准逮捕手续；

(二)应当追究刑事责任，但不需要逮捕的，依法办理取保候审或者 监视居住手续后，向人民检察院移送审查起诉；

(三)拘留期限届满，案件尚未办结，需要继续侦查的，依法办理取 保候审或者监视居住手续；

(四)具有本规定第二百零六条规定情形之一的，释放被拘留人，发 给释放证明书；需要行政处理的，依法予以处理或者移送有关部门。

第五节 逮 捕

第一百五十五条 国家安全机关对有证据证明有犯罪事实，可能 判 处徒刑以上刑罚的犯罪嫌疑人，采取取保候审尚不足以防止发生下列社 会危险性的，应当提请批准逮捕：

(一)可能实施新的犯罪的；

(二)有危害国家安全、公共安全或者社会秩序的现实危险的；

(三)可能毁灭、伪造证据，干扰证人作证或者串供的；

(四)可能对被害人、举报人、控告人实施打击报复的；

(五)企图自杀或者逃跑的。

对于有证据证明有犯罪事实，可能判处十年有期徒刑以上刑罚的， 或者有证据证明有犯罪事实，可能判处徒刑以上刑罚，曾经故意犯罪或 者身份不明的，应当提请批准逮捕。

第一百五十六条 有证据证明有犯罪事实，是指同时具备下列情形：(一)有证据证明发生了犯罪事实；

(二)有证据证明该犯罪事实是犯罪嫌疑人实施的；

(三)证明犯罪嫌疑人实施犯罪行为的证据已有查证属实的。

前款规定的“犯罪事实”既可以是单一犯罪行为的事实，也可以是 数个犯罪行为中任何一个犯罪行为的事实。

第一百五十七条 提请批准逮捕，应当将犯罪嫌疑人涉嫌犯罪的性 质、情节，认罪认罚等情况，作为是否可能发生社会危险性的考虑因素。

国家安全机关提请人民检察院审查批准逮捕时，应当收集、固定犯 罪嫌疑人具有社会危险性的证据，并在提请批准逮捕时随卷移送。对于 证明犯罪事实的证据能够证明犯罪嫌疑人具有社会危险性的，应当在提 请批准逮捕书中专门予以说明。

第一百五十八条 被取保候审人违反取保候审规定，具有下列情形 之一的，可以提请批准逮捕：

(一)涉嫌故意实施新的犯罪的；

(二)有危害国家安全、公共安全或者社会秩序的现实危险的；

(三)实施毁灭、伪造证据或者干扰证人作证、串供行为，足以影响 侦查工作正常进行的；

(四)对被害人、证人、鉴定人、举报人、控告人及其他人员实施打 击报复或者恐吓滋扰的；

(五)企图自杀、逃跑，逃避侦查的；

(六)未经批准，擅自离开所居住的市、县，情节严重的，或者两次 以上未经批准，擅自离开所居住的市、县的；

(七)经传讯无正当理由不到案，情节严重的，或者经两次以上传讯 不到案的；

(八)住址、工作单位和联系方式发生变动，未在二十四小时以内向 国家安全机关报告，造成严重后果的；

(九)违反规定进入特定场所、从事特定活动或者与特定人员会见、 通信，严重妨碍侦查正常进行的；

(十)有其他依法应当提请批准逮捕的情形的。

第一百五十九条 被监视居住人违反监视居住规定，具有下列情形 之一的，可以提请批准逮捕：

(一)涉嫌故意实施新的犯罪的；

(二)实施毁灭、伪造证据或者干扰证人作证、串供行为，足以影响 侦查工作正常进行的；

(三)对被害人、证人、鉴定人、举报人、控告人及其他人员实施打 击报复或者恐吓滋扰的；

(四)企图自杀、逃跑，逃避侦查的；

(五)未经批准，擅自离开执行监视居住的处所，情节严重的，或者 两次以上未经批准，擅自离开执行监视居住的处所的；

(六)未经批准，擅自会见他人或者通信，情节严重的，或者两次以 上未经批准，擅自会见他人或者通信的；

(七)经传讯无正当理由不到案，情节严重的，或者经两次以上传讯 不到案的；

(八)有其他依法应当提请批准逮捕的情形的。

第一百六十条 提请批准逮捕犯罪嫌疑人时，应当经国家安全机关 负责人批准，制作提请批准逮捕书，连同案卷材料、证据， 一并移送同 级人民检察院审查。

犯罪嫌疑人自愿认罪认罚的，应当记录在案，并在提请批准逮捕书 中写明有关情况。

第一百六十一条 对于人民检察院在审查批准逮捕过程中通知补充 侦查的，国家安全机关应当按照人民检察院的补充侦查提纲补充侦查， 并将补充侦查的案件材料及时送人民检察院。

国家安全机关补充侦查完毕，认为符合逮捕条件的，应当重新提请 批准逮捕。

第一百六十二条 补充侦查期间正在执行的强制措施期限届满的， 应当及时变更强制措施。第一百六十三条 接到人民检察院批准逮捕决定后，应当由国家安 全机关负责人签发逮捕证，立即执行，并将执行回执三日内送达作出批 准逮捕决定的人民检察院。

如果未能执行的，也应当将执行回执送达人民检察院，并写明未能 执行的原因。

第一百六十四条 国家安全机关执行逮捕时，应当向被逮捕人出示 逮捕证，并责令其在逮捕证上签名、捺指印。逮捕后，应当立即将被逮 捕人送看守所羁押。

执行逮捕的侦查人员不得少于二人。

第一百六十五条 对于被逮捕的人，应当在逮捕后二十四小时以内 进行讯问。发现不应当逮捕的，经国家安全机关负责人批准，制作释放 通知书，通知看守所和原批准逮捕的人民检察院。看守所应当立即释放 被逮捕人，并发给释放证明书。

第一百六十六条 对犯罪嫌疑人执行逮捕后，除无法通知的情形以 外，应当在逮捕后二十四小时以内，制作逮捕通知书，通知被逮捕人的 家属。逮捕通知书应当写明逮捕原因和羁押处所。

无法通知的情形消失后，应当立即通知被逮捕人的家属。

对于没有在二十四小时以内通知家属的，应当在逮捕通知书中注明 原因 。

第一百六十七条 对于人民检察院不批准逮捕的，国家安全机关在 收到不批准逮捕决定书后，如果犯罪嫌疑人已被拘留的，应当立即释放 或者变更强制措施，并将执行回执在收到不批准逮捕决定书后的三日以 内送达作出不批准逮捕决定的人民检察院。

第一百六十八条 对于人民检察院不批准逮捕而未说明理由的，国 家安全机关可以要求人民检察院说明理由。

第一百六十九条 对人民检察院不批准逮捕的决定，国家安全机关 认为有错误需要复议的，应当在收到不批准逮捕决定书后五日以内，经 国家安全机关负责人批准，制作要求复议意见书，送交同级人民检察院

复议。

如果意见不被接受，认为需要复核的，应当在收到人民检察院的复 议决定书后五日以内，经国家安全机关负责人批准，制作提请复核意见 书，连同人民检察院的复议决定，一并提请上一级人民检察院复核。

第一百七十条 人民法院、人民检察院决定逮捕犯罪嫌疑人、被告 人的，由国家安全机关凭人民法院、人民检察院决定逮捕的法律文书制 作逮捕证并立即执行。必要时，可以请人民法院、人民检察院协助执行。 执行逮捕后，应当及时通知决定机关。

国家安全机关未能抓获犯罪嫌疑人、被告人的，应当将执行情况和 未能抓获的原因通知决定逮捕的人民检察院、人民法院。对于犯罪嫌疑 人、被告人在逃的，在人民检察院、人民法院撤销逮捕决定之前，国家 安全机关应当组织力量继续执行。

第一百七十一条 人民检察院在审查批准逮捕工作中发现国家安全 机关的侦查活动存在违法情况，通知国家安全机关予以纠正的，国家安 全机关应当调查核实，对于发现的违法情况应当及时纠正，并将有关情 况书面回复人民检察院。

第六节 羁 押

第一百七十二条 对犯罪嫌疑人逮捕后的侦查羁押期限，不得超过

二个月。

案情复杂、期限届满不能侦查终结，需要提请延长侦查羁押期限的， 应当经国家安全机关负责人批准，制作提请批准变更侦查羁押期限意见 书，说明延长羁押期限案件的主要案情和延长羁押期限的具体理由，在 羁押期限届满七日前提请同级人民检察院转报上一级人民检察院批准延 长一个月。

第一百七十三条 下列案件在本规定第 一 百七十二条规定的期限届 满不能侦查终结的，应当经国家安全机关负责人批准，制作提请批准变 更羁押期限意见书，在羁押期限届满七日前提请人民检察院批准，延长二个月：

(一)交通十分不便的边远地区的重大复杂案件；

(二)重大的犯罪集团案件；

(三)流窜作案的重大复杂案件；

(四)犯罪涉及面广，取证困难的重大复杂案件。

第一百七十四条 对于犯罪嫌疑人可能判处十年有期徒刑以上刑罚， 依照本规定第一百七十三条规定延长期限届满，仍不能侦查终结的，应 当经国家安全机关负责人批准，制作提请批准变更羁押期限意见书，在 羁押期限届满七日前提请同级人民检察院转报省、自治区、直辖市人民 检察院批准，再延长二个月。

第一百七十五条 国家安全机关执行逮捕后，有下列情形之一的， 应当释放犯罪嫌疑人或者变更强制措施，并通知原批准逮捕的人民检 察院：

(一)案件证据发生重大变化，没有证据证明有犯罪事实或者犯罪行 为系犯罪嫌疑人所为的；

(二)案件事实或者情节发生变化，犯罪嫌疑人可能判处拘役、管 制、独立适用附加刑、免予刑事处罚或者判决无罪的；

(三)继续羁押犯罪嫌疑人，羁押期限可能超过依法可能判处的刑 期的。

第一百七十六条 犯罪嫌疑人被逮捕后，人民检察院认为不需要继 续羁押，建议予以释放或者变更强制措施的，国家安全机关应当予以调 查核实。经调查核实后，认为不需要继续羁押的，应当予以释放或者变 更强制措施，并在十日以内将处理情况通知人民检察院；认为需要继续 羁押的，应当通知人民检察院并说明理由。

第一百七十七条 对于延长侦查羁押期限的，国家安全机关的办案 部门应当制作变更羁押期限通知书，通知看守所。

第一百七十八条 侦查期间，发现犯罪嫌疑人另有重要罪行，自发 现之日起依照本规定第一百七十二条重新计算侦查羁押期限。国家安全机关应当自发现之日起五日以内，经国家安全机关负责人批准，制作变 更羁押期限通知书，送达看守所，并报批准逮捕的人民检察院备案。

前款规定的“另有重要罪行”,是指与逮捕时的罪行不同种的重大犯 罪和同种的影响罪名认定、量刑档次的重大犯罪。

第一百七十九条 犯罪嫌疑人不讲真实姓名、住址，身份不明的， 应当对其身份进行调查。经国家安全机关负责人批准，侦查羁押期限自 查清身份之日起计算，但是不得停止对其犯罪行为的侦查取证。

对于犯罪事实清楚，证据确实、充分，确实无法查明其身份的，可 以按其自报的姓名移送人民检察院审查起诉。

第一百八十条 看守所应当凭国家安全机关签发的拘留证、逮捕证 收押被拘留、逮捕的犯罪嫌疑人、被告人。犯罪嫌疑人、被告人被送至 看守所羁押时，看守所应当在拘留证、逮捕证上注明犯罪嫌疑人、被告 人到达看守所的时间。

查获被通缉、脱逃的犯罪嫌疑人以及执行追捕、押解任务需要临时 寄押的，应当持通缉令或者其他有关法律文书并经寄押地国家安全机关 负责人批准，送国家安全机关看守所寄押，看守所应当及时予以配合。

临时寄押的犯罪嫌疑人出所时，看守所应当出具羁押该犯罪嫌疑人 的证明，载明该犯罪嫌疑人基本情况、羁押原因、入所和出所时间。

第一百八十一条 看守所收押犯罪嫌疑人、被告人和罪犯，应当进 行健康和体表检查，并予以记录。

第一百八十二条 看守所收押犯罪嫌疑人、被告人和罪犯，应当对 其人身和携带的物品进行安全检查。发现违禁物品、犯罪证据和可疑物 品，应当制作笔录，由被羁押人签名、捺指印后，送办案部门处理。

对于妇女的人身检查，应当由女工作人员进行。 第七节 其他规定

第一百八十三条 对犯罪嫌疑人执行拘传、拘留、逮捕、押解过程 中，应当依法使用约束性警械。遇有暴力性对抗或者暴力犯罪行为，可以依法使用制服性警械或者武器。

第一 百八十四集 国家安全机关发现对犯罪嫌疑人采取强制措施不 当的、应当及时撤销或省变更。犯罪嫌疑人在押的，应当及时释放。释 放被速捕的人或者变更速捕措施的，应当通知批准逮捕的人民检察院。

第一百八十五条 犯罪嫌疑人及其法定代理人、近亲属或者辩护律 师有权中请变更强制措施、国家安全机关收到申请后，应当在三日以内 作出决定.同意变更的，应当制作有关法律文书，通知申请人；不同意 变更的，应当制作不于变更强制措施决定书，通知申请人，并说明理由。

第一百八十六条 国家安全机关对被采取强制措施法定期限届满的 犯罪嫌疑人，应当于以释放、解除取保候审、监视居住或者依法变更强 制措施。

犯罪嫌疑人及其法定代理人、近亲属或者辩护律师对犯罪嫌疑人被 采取强制措施法定期限届满的，有权要求国家安全机关解除。国家安全 机关应当立即进行审查，对于情况属实的，依照前款规定执行。

对于犯罪嫌疑人、被告人羁押期限即将届满的，看守所应当立即通 知办案部门。

第一百八十七条 取保候审变更为监视居住的，取保候审、监视居 住变更为拘留、逮捕的，对原强制措施不再办理解除法律手续。

第一百八十八条 案件在取保候审、监视居住期间移送审查起诉后， 人民检察院决定重新取保候审、监视居住或者变更强制措施的，对原强 制措施不再办理解除法律手续。

第一百八十九条 国家安全机关依法对县级以上各级人民代表大会 代表拘传、取保候审、监视居住、拘留或者提请批准逮捕的，应当按照 《中华人民共和国全国人民代表大会和地方各级人民代表大会代表法》和 有关规定办理。

第一百九十条 有下列情形之一的，属于本章中规定的“无法通

知”:

(一)犯罪嫌疑人不讲真实姓名、住址、身份不明的；

(二)犯罪嫌疑人无家属的；

(三)提供的家属联系方式无法取得联系的；

(四)因自然灾害等不可抗力导致无法通知的。

第七章 立案、撤案

第一节 受 案

第一百九十一条 国家安全机关对于公民扭送、报案、控告、举报 或者犯罪嫌疑人自动投案的，都应当接受，问明情况，并制作笔录，经 核对无误后，由扭送人、报案人、控告人、举报人、投案人确认并签名 、 捺指印。必要时，应当对接受过程录音录像。

第一百九十二条 国家安全机关对扭送人、报案人、控告人、举报 人、投案人提供的有关证据材料等，应当登记制作接受证据材料清单， 由扭送人、报案人、控告人、举报人、投案人签名。必要时，应当拍照 或者录音录像。

第一百九十三条 国家安全机关接受案件时，应当制作接受刑事案 件登记表，并出具回执，将回执交扭送人、报案人、控告人、举报人。 扭送人、报案人、控告人、举报人无法取得联系或者拒绝接受回执的， 应当注明。

第一百九十四条 国家安全机关接受控告、举报的工作人员，应当 向控告人、举报人说明诬告应负的法律责任。但是，只要不是捏造事实、 伪造证据，即使控告、举报的事实有出入，甚至是错告的，也要和诬告 严格加以区别。

第一百九十五条 扭送人、报案人、控告人、举报人如果不愿意公 开自己的身份和扭送、报案、控告、举报的行为，国家安全机关应当在 材料中注明，并为其保守秘密。

第一百九十六条 国家安全机关对行政机关、其他侦查机关移送的犯罪案件线索或者犯罪嫌疑人，应当依照本规定第一百九十一条、第一 百九十二条和第一百九十三条的规定，办理相关受案手续。

第一百九十七条 国家安全机关对接受的案件，或者发现的案件线 索，应当迅速进行审查。

对于在审查中发现案件事实或者线索不明的，必要时，经国家安全 机关负责人批准，可以进行调查核实。

调查核实过程中，国家安全机关可以依照有关法律和规定采取不限 制被调查对象人身、财产权利的措施。

第一百九十八条 国家安全机关经过审查，认为有犯罪事实，但不 属于自己管辖的，应当经国家安全机关负责人批准，制作移送案件通知 书，及时移送有管辖权的机关处理，并且通知扭送人、报案人、控告人、 举报人和移送案件的机关。对于不属于自己管辖而又必须采取紧急措施 的，应当先采取紧急措施，然后办理手续，移送主管机关。

对不属于国家安全机关职责范围的事项，在接报案时能够当场判断 的，应当立即口头告知扭送人、报案人、控告人、举报人向其他主管机 关报案。

第一百九十九条 经过审查，对于不够刑事处罚需要给予行政处理 的，依法予以处理或者移送有关部门。

第二节 立 案

第二百条 国家安全机关对于接受的案件，或者发现的案件线索， 经过审查，认为有犯罪事实，需要追究刑事责任，且属于自己管辖的， 应当经国家安全机关负责人批准，制作立案决定书，予以立案；认为没 有犯罪事实，或者犯罪事实显著轻微不需要追究刑事责任，或者具有其 他依法不追究刑事责任情形的，经国家安全机关负责人批准，不予立案， 并制作不立案通知书，书面通知移送案件的机关或者控告人。

决定不予立案后又发现新的事实或者证据，或者发现原认定事实错 误，需要追究刑事责任的，应当及时立案处理。第二百零一条 控告人对不予立案决定不服的，可以在收到不予立 案通知书后七日以内向作出决定的国家安全机关申请复议；国家安全机 关应当在收到复议申请后三十日以内作出决定，并将决定书送达控告人。 控告人对不予立案的复议决定不服的，可以在收到复议决定书后七日以 内向上一级国家安全机关申请复核；上一级国家安全机关应当在收到复 核申请后三十日以内作出决定。对上级国家安全机关撤销不予立案决定 的，下级国家安全机关应当执行。案情重大、复杂的，国家安全机关可 以延长复议、复核时限，但是延长时限不得超过三十日，并书面告知申 请人。

移送案件的行政执法机关对不予立案决定不服的，可以在收到不予 立案通知书后三日以内向作出决定的国家安全机关申请复议；国家安全 机关应当在收到行政执法机关的复议申请后三日以内作出决定，并书面 通知移送案件的行政执法机关。

第二百零二条 人民检察院要求国家安全机关说明不立案理由的， 国家安全机关应当在收到人民检察院法律文书之日起七日以内，制作不 立案理由说明书，说明不立案的情况、依据和理由，回复人民 检 察 院 。 国家安全机关作出立案决定的，应当将立案决定书复印件送达人民检 察院。

人民检察院通知国家安全机关予以立案的，国家安全机关应当在收 到立案通知后十五日以内立案，并将立案决定书复印件送达人民检察院。

第二百零三条 人民检察院认为国家安全机关不应当立案而立案， 提出纠正意见的，国家安全机关应当进行调查核实，并将有关情况回复 人民检察院。

第二百零四条 经立案侦查，认为有犯罪事实需要追究刑事责任， 但不属于自己管辖或者需要由其他国家安全机关并案侦查的案件，经国 家安全机关负责人批准，制作移送案件通知书，移送有管辖权的机关或 者并案侦查的国家安全机关，并在移送案件后三日以内书面通知扭送人、 报案人、控告人、举报人或者移送案件的机关；犯罪嫌疑人已经到案的，

应当依照本规定的有关规定通知其家属。

第二百零五条 案件变更管辖或者移送其他国家安全机关并案侦查 时，与案件有关的法律文书、证据、财物及其孳息应当随案移交。

移交时，由接收人、移交人当面查点清楚，并在交接单据上共同 签 名 。

第三节 撤 案

第二百零六条 经过侦查，发现具有下列情形之一的，应当撤销 案件 ：

(一)没有犯罪事实的；

(二)情节显著轻微、危害不大，不认为是犯罪的；

(三)犯罪已过追诉时效期限的；

(四)经特赦令免除刑罚的；

(五)犯罪嫌疑人死亡的；

(六)其他依法不追究刑事责任的。

对于经过侦查，发现有犯罪事实需要追究刑事责任，但不是被立案 侦查的犯罪嫌疑人实施的，或者共同犯罪案件中部分犯罪嫌疑人不够刑 事处罚的，应当对有关犯罪嫌疑人终止侦查，并对该案件继续侦查。

第二百零七条 需要撤销案件或者对犯罪嫌疑人终止侦查的，应当 报国家安全机关负责人批准。

国家安全机关决定撤销案件或者对犯罪嫌疑人终止侦查时，原犯罪 嫌疑人在押的，应当立即释放，发给释放证明书。原犯罪嫌疑人被逮捕 的，应当通知原批准逮捕的人民检察院。对原犯罪嫌疑人采取其他强制 措施的，应当立即解除强制措施；需要行政处理的，依法予以处理或者 移交有关部门。

对于查封、扣押的财物及其孳息、文件，或者冻结的财产，除按照 法律和有关规定另行处理的以外，应当解除查封、扣押、冻结，并及时 返还或者通知当事人。

第二百零八条 犯罪嫌疑人自愿如实供述涉嫌犯罪的事实，有重大 立功或者案件涉及国家重大利益，需要撤销案件的，办理案件的国家安 全机关应当层报国家安全部，由国家安全部提请最高人民检察院核准后 撤销案件。报请撤销案件的国家安全机关应当同时将相关情况通报同级 人民检察院。

根据前款规定撤销案件的，国家安全机关应当及时对查封、扣押、 冻结的财物及其孳息作出处理。

第二百零九条 国家安全机关作出撤销案件决定后，应当在三日以 内告知原犯罪嫌疑人、被害人或者其近亲属、法定代理人以及移送案件 的机关。

国家安全机关作出终止侦查决定后，应当在三日以内告知原犯罪嫌 疑人。

第二百一十条 国家安全机关撤销案件以后又发现新的事实或者证 据，或者发现原认定事实错误，认为有犯罪事实需要追究刑事责任的， 应当重新立案侦查。

对犯罪嫌疑人终止侦查以后又发现新的事实或者证据，或者发现原 认定事实错误，需要对其追究刑事责任的，应当继续侦查。

第八章 侦 查

第一节 一般规定

第二百一十一条 国家安全机关对已经立案的刑事案件，应当进行 侦查，全面、客观地收集、调取犯罪嫌疑人有罪或者无罪、罪轻或者罪 重的证据材料。

第二百一十二条 国家安全机关经过侦查，对有证据证明有犯罪事 实的案件，应当进行预审，对收集、调取的证据材料的真实性、合法性、 关联性及证明力予以审查。第二百一十三条 国家安全机关侦查犯罪，应当严格依照法律规定 的条件和程序采取强制措施和侦查措施，严禁在没有证据的情况下，仅 凭怀疑就对犯罪嫌疑人采取强制措施和侦查措施。

国家安全机关依法查封、扣押、冻结涉案财物，应当为犯罪嫌疑人 及其所扶养的亲属保留必需的生活费用和物品，减少对涉案单位正常办 公、生产、经营等活动的影响。严禁在立案之前查封、扣押、冻结财物， 不得查封、扣押、冻结与案件无关的财物。对查封、扣押、冻结的财物， 应当及时进行审查。能够保证侦查活动正常进行的，可以允许有关当事 人继续合理使用有关涉案财物，但应当采取必要的保值、保管措施。

第二百一十四条 国家安全机关开展勘验、检查、搜查、辨认、查 封、扣押等侦查活动，应当邀请有关公民作为见证人。

下列人员不得担任侦查活动的见证人：

(一)生理上、精神上有缺陷或者年幼，不具有相应辨别能力或者不 能正确表达的人；

(二)与案件有利害关系，可能影响案件公正处理的人；

(三)国家安全机关的工作人员或者其聘用的人员。

确因客观原因无法由符合条件的人员担任见证人的，应当对有关侦 查活动进行全程录音录像，并在笔录中注明有关情况。

第二百一十五条 国家安全机关侦查犯罪，涉及国家秘密、工作秘 密、商业秘密和个人隐私、个人信息的，应当保密。

第二百一十六条 当事人和辩护人、诉讼代理人、利害关系人对于 国家安全机关及其侦查人员有下列行为之一的，有权向该机关申诉或者 控 告 ：

(一)采取强制措施法定期限届满，不予以释放、解除或者变更的；

(二)应当退还取保候审保证金不退还的；

(三)对与案件无关的财物采取查封、扣押、冻结措施的；

(四)应当解除查封、扣押、冻结不解除的；

(五)贪污、挪用、私分、调换、违反规定使用查封、扣押、冻结的财物的。

受理申诉或者控告的国家安全机关应当及时进行调查核实，并在收 到申诉、控告之日起三十日以内作出处理决定，书面回复申诉人、控告 人。发现国家安全机关及其侦查人员有上述行为之一的，应当立即纠正。

申诉人、控告人对处理决定不服的，可以向同级人民检察院申诉。 人民检察院提出纠正意见，国家安全机关应当纠正并及时将处理情况回 复人民检察院。

第二节 讯问犯罪嫌疑人

第二百一十七条 讯问犯罪嫌疑人应当在讯问室进行。下列情形 除外：

(一)紧急情况下在现场进行讯问的；

(二)对有严重伤病或者残疾、行动不便的，以及正在怀孕的犯罪嫌 疑人，在其住处或者就诊的医疗机构进行讯问的。

对于已送交看守所羁押的犯罪嫌疑人，应当在看守所讯问室进行 讯问。

对于正在被执行行政拘留、强制隔离戒毒的人员以及正在监狱服刑 的罪犯，可以在其执行场所进行讯问。

对于不需要逮捕、拘留的犯罪嫌疑人，经办案部门负责人批准，可 以传唤到犯罪嫌疑人所在市、县内的指定地点或者到他的住处进行讯问。

第二百一十八条 传唤犯罪嫌疑人时，应当出示传唤证和人民 警 察 证或者侦察证，责令其在传唤证上签名、捺指印。

犯罪嫌疑人到案后，应当由其在传唤证上填写到案时间。传唤结束 后，应当责令其在传唤证上填写传唤结束时间。

对于在现场发现的犯罪嫌疑人，侦查人员经出示人民警察证或者侦 察证，可以口头传唤，并将传唤的原因和依据告知被传唤人。讯问笔录 中应当注明犯罪嫌疑人到案经过，并由犯罪嫌疑人注明到案时间和传唤 结束时间。对自动投案或者群众扭送到国家安全机关的犯罪嫌疑人，可以依法 传唤。

第二百一十九条 传唤持续的时间从犯罪嫌疑人到案时开始计算， 不得超过十二小时；案情特别重大、复杂，需要采取拘留、逮捕措施的， 经办案部门负责人批准，传唤持续的时间不得超过二十四小时。不得以 连续传唤的形式变相拘禁犯罪嫌疑人。

传唤期限届满，未作出采取其他强制措施决定的，应当立即结束 传唤。

第二百二十条 传唤、拘传、讯问犯罪嫌疑人，应当保证犯罪嫌疑 人的饮食和必要的休息时间，并记录在案。

第二百二十一条 讯问犯罪嫌疑人，应当由国家安全机关侦查人员 进行。讯问时，侦查人员不得少于二人。

讯问同案的犯罪嫌疑人，应当个别进行。

第二百二十二条 第一次讯问犯罪嫌疑人，侦查人员应当告知犯罪 嫌疑人所享有的诉讼权利和应履行的诉讼义务，并在笔录中予以注明。

第一次讯问，应当问明犯罪嫌疑人的基本情况。

第二百二十三条 侦查人员讯问犯罪嫌疑人时，应当首先讯问犯罪 嫌疑人是否有犯罪行为，并告知犯罪嫌疑人享有的诉讼权利，如实供述 自己罪行可以从宽处理和认罪认罚的法律规定，让其陈述有罪的情节或 者无罪的辩解，然后向其提出问题。犯罪嫌疑人对侦查人员的提问，应 当如实回答。但是对与本案无关的问题，有拒绝回答的权利。

第二百二十四条 讯问聋、哑的犯罪嫌疑人，应当有通晓聋、哑手 势的人参加，并在讯问笔录中注明犯罪嫌疑人的聋、哑情况。

讯问不通晓当地通用的语言文字的犯罪嫌疑人，应当配备翻译人员。

翻译人员的姓名、工作单位和职业等基本情况应当记录在案。

第二百二十五条 侦查人员应当将问话和犯罪嫌疑人的供述或者辩 解如实地记录清楚。制作讯问笔录应当使用能够长期保持字迹的材料。

第二百二十六条 讯问犯罪嫌疑人时，犯罪嫌疑人或者辩护律师提出下列情况的，应当予以核实：

(一)犯罪嫌疑人在犯罪后投案自首，如实供述自己罪行，或者被采 取强制措施后如实供述国家安全机关尚未掌握的其本人其他罪行的；

(二)犯罪嫌疑人有揭发他人犯罪行为，或者提供线索，从而得以侦 破其他案件等立功表现的。

第二百二十七条 讯问笔录应当交犯罪嫌疑人核对。犯罪嫌疑人没 有阅读能力的，应当向其宣读。如果记录有遗漏或者差错，犯罪嫌疑人 可以提出补充或者改正。笔录中修改的地方应当经犯罪嫌疑人阅看、捺 指印。犯罪嫌疑人核对无误后，应当逐页签名、捺指印，并在末页写明 “以上笔录我看过(或：向我宣读过),和我说的相符”,同时签名、注 明日期并捺指印。

侦查人员、翻译人员应当在讯问笔录中签名。

第二百二十八条 犯罪嫌疑人请求自行书写供述的，应当准许。必 要时，侦查人员也可以要求犯罪嫌疑人书写亲笔供词。犯罪嫌疑人应当 在亲笔供词的末页签名、注明书写日期，并捺指印。侦查人员收到后， 应当在首页右上方写明“于某年某月某日收到”,并签名。

第二百二十九条 讯问犯罪嫌疑人，在文字记录的同时，可以对讯 问过程进行录音或者录像；对于可能判处无期徒刑、死刑的案件或者其 他重大犯罪案件，应当对讯问过程进行全程同步录音或者录像。录音或 者录像应当全程同步不间断进行，保持完整性。不得选择性地录制，不 得剪接、删改。

侦查人员应当告知犯罪嫌疑人将对讯问过程进行全程同步录音或者 录像，告知情况应当在录音录像中予以反映，并在讯问笔录中注明。

对于人民检察院、人民法院根据需要调取讯问犯罪嫌疑人的录音或 者录像的，国家安全机关应当及时提供。涉及国家秘密的，应当保密。

第二百三十条 对于犯罪嫌疑人供述的犯罪事实、无罪或者罪轻的 事实、申辩和反证，以及犯罪嫌疑人提供的证明自己无罪、罪轻的证据， 国家安全机关应当认真核实；对有关证据，无论是否采信，都应当如实记录、妥善保管，并连同核实情况附卷。

犯罪嫌疑人自愿认罪的，国家安全机关应当记录在案，随案移送。

第二百三十一条 重大案件侦查终结前，应当及时制作重大案件即 将侦查终结通知书，通知人民检察院驻看守所检察人员对讯问合法性进 行核查。经核实确有刑讯逼供等非法取证情形的，国家安全机关应当及 时排除非法证据，不得作为提请批准逮捕、移送审查起诉的根据。

第三节 询问证人、被害人

第二百三十二条 询问证人，可以在现场进行，也可以到证人所在 单位、住处或者证人提出的地点进行。必要时，可以书面、电话或者当 场通知证人到国家安全机关提供证言。

在现场询问证人，侦查人员应当出示人民警察证或者侦察证。

到证人所在单位、住处或者证人提出的地点询问证人，应当经办案 部门负责人批准，制作询问通知书。询问前，侦查人员应当出示询问通 知书和人民警察证或者侦察证。

询问证人应当个别进行。

第二百三十三条 询问证人，应当由国家安全机关侦查人员进行。 询问时，侦查人员不得少于二人。

第二百三十四条 询问证人，应当问明证人的基本情况、与犯罪嫌 疑人的关系，告知证人必须如实提供证据、证言，以及有意作伪证或者 隐匿罪证、泄露国家秘密应负的法律责任。问明和告知的情况，应当记 录在案。

询问证人需要录音或者录像的，应当事先征得证人同意。

第二百三十五条 侦查人员不得向证人泄露案情或者表示对案件的 看法，严禁采用拘禁、暴力、威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法询问 证人 。

第二百三十六条 本规定第二百二十四条、第二百二十五条、第二 百二十七条和第二百二十八条的规定，也适用于询问证人。

第二百三十七条 询问被害人，适用本节规定。

第四节 勘验、检查

第二百三十八条 侦查人员对与犯罪有关的场所、物品、文件、人 身、尸体应当进行勘验或者检查，及时提取、采集与案件有关的痕迹、 物证、生物样本、图像等。必要时，可以指派或者聘请具有专门知识的 人，在侦查人员的主持下进行勘验、检查。

侦查人员执行勘验、检查，不得少于二人，并应持有有关证明文件。

第二百三十九条 勘验现场，应当拍摄现场照片、绘制现场图，制 作笔录，由参加勘查的人和见证人签名。对重大案件的现场，应当录像。

第二百四十条 为了确定被害人、犯罪嫌疑人的某些特征、生理状 态或者伤害情况，侦查人员可以对人身进行检查，依法提取、采集肖像、 指纹等人体生物识别信息，采集血液、尿液等生物样本。必要时，可以 指派、聘请法医或者医师进行人身检查。采集血液等生物样本应当由医 师进行。被害人死亡的，应当通过被害人近亲属辨认、提取生物样本鉴 定等方式确定被害人身份。

犯罪嫌疑人拒绝检查、提取、采集的，侦查人员认为必要的时候， 经办案部门负责人批准，可以强制检查、提取、采集。

检查妇女的身体，应当由女工作人员或者医师进行。

人身检查不得采用损害被检查人生命、健康或者贬低其名誉或人格 的方法。

检查的情况应当制作笔录，由参加检查的侦查人员、检查人员、被 检查人员和见证人签名。

第二百四十一条 为了确定死因，经国家安全机关负责人批准，可 以解剖尸体，并且通知死者家属到场，让其在解剖尸体通知书上签名。 死者家属无正当理由拒不到场或者拒绝签名的，侦查人员应当注明。对 身份不明的尸体，无法通知死者家属的，应当在笔录中注明。

对于已查明死因，没有继续保存必要的尸体，应当通知家属领回处理、对于无法通知或者通知后家属拒绝领回的，经国家安全机关负责人 批准，可以及时处理。

第二百四十二条 国家安全机关进行勘验、检查后，人民检察院要 求复验、复查的，国家安全机关应当进行复验、复查，并可以通知人民 检察院派员参加。

第二百四十三条 为了查明案情，在必要的时候，经国家安全机关 负责人批准，可以进行侦查实验。

侦查实验应当制作侦查实验笔录，由参加实验的人签名。必要时， 应当对侦查实验过程进行录音录像。

进行侦查实验，禁止一切足以造成危险、侮辱人格或者有伤风化的 行为。

第五节 搜 查

第二百四十四条 为了收集犯罪证据、查获犯罪人，经国家安全机 关负责人批准，侦查人员可以对犯罪嫌疑人以及可能隐藏罪犯或者犯罪 证 据的人的身体、物品、住处、工作地点和其他有关的地方进行搜查。

第二百四十五条 进行搜查时，应当向被搜查人出示搜查证。执行 搜查的人员不得少于二人。

搜查妇女的身体，应当由女工作人员进行。

第二百四十六条 执行拘留、逮捕的时候，遇有下列紧急情况之一 的，不用搜查证也可以进行搜查：

(一)可能随身携带凶器的；

(二)可能隐藏爆炸、剧毒等危险物品的；

(三)可能隐匿、毁弃、转移犯罪证据的；

(四)可能隐匿其他犯罪嫌疑人的；

(五)其他突然发生的紧急情况。

搜查结束后，应当及时补办有关批准手续。

第二百四十七条 在搜查的时候，应当有被搜查人或者他的家属，

邻居或者其他见证人在场。

国家安全机关可以要求有关单位和个人交出可以证明犯罪嫌疑人有 罪或者无罪的物证、书证、视听资料等证据。遇到阻碍搜查的，侦查人 员可以决定强制搜查，并记录在案。

第二百四十八条 搜查的情况应当制作笔录，由侦查人员和被搜查 人或者他的家属，邻居或者其他见证人签名。

被搜查人拒绝签名，或者被搜查人在逃，其家属拒绝签名或者不在 场的，侦查人员应当注明。

第六节 查封、扣押

第二百四十九条 在侦查中发现的可用以证明犯罪嫌疑人有罪或者 无罪的各种财物、文件，应当查封、扣押；但与案件无关的财物、文件， 不得查封、扣押。

持有人或者保管人拒绝交出应当查封、扣押的财物、文件的，国家 安全机关可以强制查封、扣押。

第二百五十条 在侦查过程中需要查封、扣押财物、文件的，应当 经国家安全机关负责人批准，制作查封、扣押决定书。执行查封 、 扣 押 的侦查人员不得少于二人。

在现场勘查、执行拘留、逮捕、搜查时，需要扣押财物、文件的， 由现场负责人决定。执行扣押后，应当按前款规定及时补办有关批准 手续。

第二百五十一条 查封、扣押的情况应当制作笔录，由侦查人员、 持有人或者保管人、见证人签名。

对于查封、扣押的财物、文件，侦查人员应当会同在场的见证人、 持有人或者保管人查点清楚，当场制作查封、扣押财物、文件清单一式 三份，写明财物、文件的名称、编号、数量、特征及其来源等，由侦查 人员、见证人、持有人或者保管人签名， 一份交持有人或者保管人， 一 份附卷备查，一份交物证保管人员。对于持有人、保管人无法确定或者不在现场的，侦查人员应当注明。

第二百五十二条 对作为犯罪证据但不便提取或者没有必要提取的 F1物、义件、经登记、拍照或者录音录像、估价后，可以交财物、文件 持有人保管或者封存.并且开具登记保存清单一式两份，由侦查人员、 持有人和见证人签名， 一份交给财物、文件持有人，另一份连同照片或 首灵肖录像资料附卷备查。财物、文件持有人应当妥善保管，不得转移、 令丈、毁损、

第二百五十三条 对于应当查封土地、房屋等不动产和置于该不动

上不宜移动的设施、家具和其他相关财物，以及涉案的车辆、船舶、 航空器和大型机器、设备等财物的，必要时可以扣押其权利证书，经拍 照或者录像后原地封存，并在查封清单中注明相关财物的详细地址和相 关特征，同时注明已经拍照或者录像及其权利证书已被扣押。

国家安全机关查封不动产和置于该不动产上不宜移动的设施、家具 和其他相关财物，以及涉案的车辆、船舶、航空器和大型机械、设备等 财物，应当在保证侦查活动正常进行的同时，尽量不影响有关当事人的 正常生活和生产经营活动。必要时，可以将被查封的财物交持有人或者 其近亲属保管，并书面告知保管人对被查封的财物应当妥善保管，不得 擅自处置。

第二百五十四条 查封土地、房屋等涉案不动产，需要查询不动产 权属情况的，应当制作协助查询财产通知书。

国家安全机关侦查人员到自然资源、房地产管理等有关部门办理查 询时，应当出示人民警察证或者侦察证，提交协助查询财产通知书。自 然资源、房地产管理等有关部门应当及时协助国家安全机关办理查询事 项。国家安全机关查询并复制的有关书面材料，由权属登记机构或者权 属档案管理机构加盖印章。因情况特殊，不能当场提供查询的，应当在 五日以内提供查询结果。无法查询的，有关部门应当在五日以内书面告 知国家安全机关。

第二百五十五条 查封、扣押外币、金银珠宝、文物、名贵字画以

及其他不易辨别真伪的贵重物品，具备当场密封条件的，应当当场密封， 由二名以上侦查人员在密封材料上签名并记明密封时间。不具备当场密 封条件的，应当在笔录中记明，以拍照、录像等方法加以保全后进行封 存。查封、扣押的贵重物品需要鉴定的，应当及时鉴定。

对于需要启封的财物和文件，应当由二名以上侦查人员共同办理。 重新密封时，由二名以上侦查人员在密封材料上签名、记明时间。

第二百五十六条 对于不宜随案移送的物品，应当移送相关清单、 照片或者其他证明文件。

第二百五十七条 对于因自身材质原因易损毁、灭失、腐烂、变质 而不宜长期保存的食品、药品及其原材料等物品，长期不使用容易导致 机械性能下降、价值贬损的车辆、船舶等物品，市场价格波动大的债券、 股票、基金份额等财产和有效期即将届满的汇票、本票、支票等，权利 人明确的，经其本人书面同意或者申请，并经设区的市级以上国家安全 机关负责人批准，可以依法变卖、拍卖，所得款项存入本单位唯一合规 账户；其中，对于冻结的债券、股票、基金份额等财产，有对应的银行 账户的，应当将变现后的款项继续冻结在对应账户中。

善意第三人等案外人与涉案财物处理存在利害关系的，国家安全机 关应当告知其相关诉讼权利。

第二百五十八条 对于违禁品，应当依照国家有关规定处理；对于 需要作为证据使用的，应当在诉讼终结后处理。

第二百五十九条 需要扣押犯罪嫌疑人的邮件、电子邮件、电报的， 应当经国家安全机关负责人批准，制作扣押邮件、电报通知书，通知邮 电部门或者网络运营者将有关的邮件、电子邮件、电报检交扣押。

不需要继续扣押的，应当经国家安全机关负责人批准，制作解除扣 押邮件、电报通知书，通知有关单位。

第二百六十条 对于查封、扣押的财物、文件、邮件、电子邮件、 电报，经查明确实与案件无关的，应当在三日以内解除查封、扣押，退 还原主或者原邮电部门、网络运营者；原主不明确的，应当采取公告方式告知原主认领。在通知原主或者公告后六个月以内，无人认领的，按 照无主财物处理，登记后上缴国库。

第二百六十一条 有关犯罪事实查证属实后，对于有证据证明权属 明确且无争议的被害人合法财产及其孳息，且返还不损害其他被害人或 者利害关系人的利益，不影响案件正常办理的，应当在登记、拍照或者 录音录像和估价后，报经国家安全机关负责人批准，开具发还清单返还， 并在案卷材料中注明返还的理由，将原物照片、发还清单和被害人的领 取手续存卷备查。

领取人应当是涉案财物的合法权利人或者其委托的人；委托他人领 取 的，应当出具委托书。侦查人员或者国家安全机关其他工作人员不得 代为领取。

查找不到被害人，或者通知被害人后，无人领取的，应当将有关财 产及其孳息随案移送。

第二百六十二条 对查封、扣押的财物及其孳息、文件，国家安全 机关应当妥善保管，以供核查。任何单位和个人不得违规使用、调换、 损毁、截留、坐支、私分或者擅自处理。

国家安全机关应当依照有关规定，严格管理涉案财物，及时办理涉 案财物的移送、返还、变卖、拍卖、销毁、上缴国库等工作。

第七节 查询、冻结

第二百六十三条 国家安全机关根据侦查犯罪的需要，可以依照规 定查询、冻结犯罪嫌疑人的存款、汇款、证券交易结算资金、期货保证 金等资金，债券、股票、基金份额和其他证券，以及股权、保单权益和 其他投资权益等财产，并可以要求有关单位和个人予以配合。

对于前款规定的财产，不得划转、转账或者以其他方式变相扣押。

第二百六十四条 查询、冻结犯罪嫌疑人的存款、汇款、证券交易 结算资金、期货保证金等资金，债券、股票、基金份额和其他证券，以 及股权、保单权益和其他投资权益等财产，应当经国家安全机关负责人批准，制作查询财产通知书或者冻结财产通知书，通知银行和其他单位 执行。

第二百六十五条 涉案账户较多，属于同 一 省、自治区、直辖市内 的不同地区，或者分属不同省、自治区、直辖市，国家安全机关需要对 其集中查询、冻结的，可以按照有关规定，由办案地国家安全机关指派 二名以上侦查人员持相关法律文书和人民警察证或者侦察证，通过有关 银行和其他单位办理。

第二百六十六条 需要延长冻结期限的，应当按照原批准程序，在 冻结期限届满前办理继续冻结手续。逾期不办理继续冻结手续的，视为 自动解除冻结。

第二百六十七条 不需要继续冻结犯罪嫌疑人财产时，应当按照原 批准程序，制作协助解除冻结财产通知书，通知银行和其他单位协助 办理。

第二百六十八条 犯罪嫌疑人的财产已被冻结的，不得重复冻结，

但可以轮候冻结。

第二百六十九条 冻结存款、汇款、证券交易结算资金、期货保证 金等财产的期限为六个月。每次续冻期限最长不得超过六个月。对于重 大、复杂案件，经设区的市级以上国家安全机关负责人批准，冻结存款、 汇款、证券交易结算资金、期货保证金等财产的期限可以为一年。每次 续冻期限最长不得超过一年。

冻结债券、股票、基金份额等证券的期限为二年。每次续冻期限最 长不得超过二年。

冻结股权、保单权益或者投资权益的期限为六个月。每次续冻期限 最长不得超过六个月。

第二百七十条 对于冻结的债券、股票、基金份额等财产，应当告 知当事人或者其法定代理人、委托代理人有权申请出售。

权利人申请出售被冻结的债券、股票、基金份额等财产，不损害国 家利益、被害人、其他权利人利益，不影响诉讼正常进行的，以及冻结

的汇票、本票、支票的有效期即将届满的，经国家安全机关负责人批准， 可以依法出售或者变现，所得价款应当继续冻结在其对应的银行账户中； 没有对应的银行账户的，所得价款由国家安全机关在银行指定专门账户 保管，并及时告知当事人或者其近亲属。

第二百七十一条 对冻结的财产，经查明确实与案件无关的，应当 在三日以内通知银行和其他单位解除冻结，并通知被冻结财产的所有人。

第八节 鉴 定

第二百七十二条 为了查明案情，解决案件中某些专门性问题，国 家安全机关可以指派有鉴定资格的人进行鉴定，或者聘请具有合法资质 的鉴定机构的鉴定人进行鉴定。

需要聘请鉴定人的，经国家安全机关负责人批准，制作鉴定聘请书。

第二百七十三条 国家安全机关应当为鉴定人进行鉴定提供必要的 条件。

及时向鉴定人送交有关检材和对比样本等原始材料，介绍与鉴定有 关的情况，并且明确提出要求鉴定解决的问题。

禁止暗示或者强迫鉴定人作出某种鉴定意见。

第二百七十四条 侦查人员应当做好检材的保管和送检工作，确保 检材在流转环节的同一性和不被污染。

第二百七十五条 鉴定人应当按照鉴定规则，运用科学方法独立进 行鉴定。鉴定后，应当出具鉴定意见，并在鉴定意见书上签名，由鉴定 机构加盖鉴定机构司法鉴定专用章，同时附上鉴定机构和鉴定人的资质 证明或者其他证明文件。

多人参加鉴定，鉴定人有不同意见的，应当注明。 鉴定人故意作虚假鉴定的，应当承担法律责任。

第二百七十六条 对于鉴定人出具的鉴定意见，国家安全机关应当 进行审查。发现文字表达有瑕疵或者错别字，但不影响司法鉴定意见的， 可以要求司法鉴定机构对鉴定意见进行补正。对于经审查作为证据使用的鉴定意见，国家安全机关应当制作袭后 窟见通知书、及时告知犯罪嫌疑人或者其法定代理人、被害人克萃其 家属 。

第二百七十七条犯罪嫌疑人、被害人对鉴定意见有异议提出脚蹲 以及办案部门或者侦查人员对鉴定意见有疑义的，可以将鉴定意见随交 其他有专门知识的人员提出意见。必要时，询问鉴定人并制作笔录附卷。

第二百七十八条 经审查，发现有下列情形之一的 ， 经 因 家 安 金 柜 关负责人批准，应当补充鉴定：

(一)鉴定内容有明显遗漏的；

(二)发现新的有鉴定意义的证物的；

(三)对鉴定证物有新的鉴定要求的；

(四)鉴定意见不完整，委托事项无法确定的；

(五)其他需要补充鉴定的情形。

经审查，不符合上述情形的，经国家安全机关负责人批准，作出不 予补充鉴定的决定，并在作出决定后三日以内书面通知申请人。

第二百七十九条 经审查，发现有下列情形之一的，经国家安全 机 关负责人批准，应当重新鉴定：

(一)鉴定程序违法或者违反相关专业技术要求的；

(二)鉴定机构、鉴定人不具备鉴定资质和条件的；

(三)鉴定人故意作虚假鉴定或者违反回避规定的；

(四)鉴定意见依据明显不足的；

(五)检材虚假或者被损坏的；

(六)其他应当重新鉴定的情形。

重新鉴定，应当另行指派或者聘请鉴定人。

经审查，不符合上述情形的，经国家安全机关负责人批准，作出不 予重新鉴定的决定，并在作出决定后三日以内书面通知申请人。

第二百八十条 公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人对司法鉴 定机构出具的鉴定意见有异议，经人民法院依法通知的，鉴定人应当出

二百八十一条 对犯罪嫌疑人作精神病鉴定的时间不计人办案明 尿、其他监定时间应当计入办本期限。

第九节 辨 认

郎二百八十二条 为了查明案情，在必要的时候，侦查人员可以让 犯罪嫌疑人或者证人、被害人对与犯罪有美的物晶、文件、尸体、场所 式者犯罪嫌疑人进行辨认。

第二百八十三条 辨认应当在侦查人员的主持下进行，主持辨认的 缺查人员不得少于二人。

第二百八十四条 几名辨认人对同一辨认对象进行辨认时，应当由 扫名辨认人个别进行。

第二百八十五条 辨认时，应当首先让辨认人说明被辨认对象的特 征，并在辨认笔录中注明，必要时，可以有见证人在场。

辨认时，应当将辨认对象混杂在特征相类似的其他对象中，不得在 辨认前向辨认人展示辨认对象及其影像资料，不得给辨认人任何暗示。

辨认犯罪嫌疑人时，被辨认的人数不得少于七人；对犯罪嫌疑人照 片进行辨认的，不得少于十人的照片。

辨认物品时，混杂的同类物品不得少于五件；对物品的照片进行辨 认的，不得少于十个物品的照片。

对场所、尸体等特定辨认对象进行辨认，或者辨认人能够准确描述 物品独有特征的，或者物品已经损坏、变形的，陪衬物不受数量的限制。

第二百八十六条 对犯罪嫌疑人的辨认，辨认人不愿意公开进行的， 可以在不暴露辨认人的情况下进行，并应当为其保守秘密。

第二百八十七条 对辨认经过和结果，应当制作辨认笔录，由侦查 人员、辨认人、见证人签名。必要时，应当对辨认过程进行录音录像。

辨认笔录和被辨认对象的照片、录音、录像等资料，应当一并附卷。第十节 技术侦查

第二百八十八条 国家安全机关在立案后，对于危害国家安全犯罪 恐怖活动犯罪等案件，依照刑事诉讼法需要采取技术侦查措施的，应当 经设区的市级以上国家安全机关负责人批准，制作采取技术侦查措施决 定书。情况紧急需要立即采取技术侦查措施的，经设区的市级以上国家 安全机关负责人批准后，可以先行采取技术侦查措施，但应当在四十八 小时以内补办采取技术侦查措施的审批手续。逾期未办理的，应当立即 停止技术侦查措施，并仍应补办手续。

批准采取技术侦查措施的决定自签发之日起三个月内有效，对于不 需要继续采取技术侦查措施的，应当及时解除。对于复杂、疑难案件， 期限届满仍有必要继续采取技术侦查措施的，应当经设区的市级以上国 家安全机关负责人批准，制作延长技术侦查措施期限决定书，批准延长 期限，每次不得超过三个月。有效期限届满，负责技术侦查的部门应当 立即解除技术侦查措施。

第二百八十九条 技术侦查措施包括记录监控、行踪 监 控 、 通 信 监 控、场所监控等措施。

技术侦查措施的适用对象是犯罪嫌疑人、被告人以及与犯罪活动直 接关联的人员。

第二百九十条 采取技术侦查措施，应当严格按照批准的措施种类、 适用对象和期限执行。

在采取技术侦查措施期间，需要变更技术侦查措施种类或者适用对 象的，应当重新办理批准手续。

第二百九十一条 侦查人员对采取技术侦查措施 过 程 中 知 悉 的 国 家 秘密、工作秘密、商业秘密和个人隐私、个人信息，应当保密。

采用技术侦查措施获取的材料，应当严格依照有关规定存放，只能 用于对犯罪的侦查、起诉和审判，不得用于其他用途。

采取技术侦查措施收集的与案件无关的材料，必须及时销毁，并制作销毁记录。

第二百九十二条 采取技术侦查措施收集的材料在刑事诉讼中可以

作为证据使用。

采取技术侦查措施收集的材料作为证据使用的，批准采取技术侦查 措施的法律文书应当附卷。

第二百九十三条 国家安全机关依法采取技术侦查措施，有关单位 和个人应当配合，并对有关情况予以保密。

第二百九十四条 为了查明案情，在必要的时候，经设区的市级以 上国家安全机关负责人决定，可以由有关人员隐匿其身份实施侦查。但 是，不得诱使他人犯罪，不得采用可能危害公共安全或者发生重大人身 危险的方法。

第二百九十五条 对于涉及给付违禁品或者财物的犯罪活动，为查 明参与该项犯罪的人员和犯罪事实，根据侦查需要，经设区的市级以上 国家安全机关负责人决定，可以实施控制下交付。

第二百九十六条 实施隐匿身份侦查和控制下交付收集的材料在刑 事诉讼中可以作为证据使用。

使用隐匿身份侦查和控制下交付收集的材料作为证据时，可能危及 隐匿身份人员的人身安全，或者可能产生其他严重后果的，应当采取不 暴露有关人员身份等保护措施。

第十一节 通 缉

第二百九十七条 对于应当逮捕的犯罪嫌疑人在逃的，或者越狱逃 跑的犯罪嫌疑人、被告人或者罪犯，国家安全机关可以发布通缉令，采 取有效措施，追捕归案。

各级国家安全机关在自己管辖的地区以内，可以直接发布通缉令； 超出自己管辖的地区，应当报请有权决定的上级国家安全机关发布。

通缉令的发送范围，由签发通缉令的国家安全机关负责人决定。

第二百九十八条 通缉令中应当尽可能写明被通缉人的姓名、别名、曾用名、绰号、性别、年龄、民族、籍贯、出生地、户籍所在地、居住 地、职业、身份证号码、衣着和体貌特征、口音、行为习惯，并附被通 缉人近期照片，可以附指纹及其他物证的照片。除了必须保密的事项以 外，应当写明发案的时间、地点和简要案情。

第二百九十九条 通缉令发出后，如果发现新的重要情况可以补发 通报。通报必须注明原通缉令的编号和日期。

第三百条 国家安全机关接到通缉令后，应当及时布置查缉。抓获 犯罪嫌疑人后，经设区的市级以上国家安全机关负责人批准，凭通缉令 或者相关法律文书羁押，并通知通缉令发布机关进行核实，办理交接 手 续 。

第三百零一条 需要对犯罪嫌疑人在口岸采取边控措施的，应当按 照有关规定办理边控手续。

第三百零二条 为发现重大犯罪线索，追缴涉案财物、证据，查获 犯罪嫌疑人，必要时，经国家安全机关负责人批准，可以发布悬赏通告。

悬赏通告应当写明悬赏对象的基本情况和赏金的具体数额。

第三百零三条 通缉令、悬赏通告应当广泛张贴，并可以通过广播、 电视、报刊、网络等方式发布。

第三百零四条 被通缉的犯罪嫌疑人已经自动投案、被抓获或者死 亡，以及发现有其他不需要采取通缉、边控、悬赏通告的情形的，发布 机关应当在原通缉、通知、通告范围内，撤销通缉令、边控通知、悬赏 通 告 。

第十二节 侦查终结

第三百零五条 侦查终结的案件应当同时具备以下条件：

(一)案件事实清楚；

(二)证据确实、充分；

(三)犯罪性质和罪名认定正确；

(四)法律手续完备；(五)依法应当追究刑事责任。

第三百零六条 对侦查终结的案件，国家安全机关应当全面审查证 明证据收集合法性的证据材料，依法排除非法证据。排除非法证据后， 证据不足的，不得移送审查起诉。

国家安全机关发现侦查人员非法取证的，应当依法作出处理，并可 另行指派侦查人员重新调查取证。

第三百零七条 侦查终结的案件，侦查人员应当制作结案报告。

结案报告应当包括以下内容： (一)犯罪嫌疑人的基本情况；

(二)是否采取了强制措施及其理由；

(三)案件的事实和证据；

(四)法律依据和处理意见。

第三百零八条 侦查终结案件的处理，由设区的市级以上国家安全 机关负责人批准；重大、复杂、疑难的案件应当报上一级国家安全机关 负责人批准。

第三百零九条 侦查终结后，应当将全部案卷材料按照要求分别装 订立卷。向人民检察院移送案卷时，有关材料涉及国家秘密、工作秘密、 商业秘密、个人隐私的，应当保密。

第三百一十条 对于查封、扣押的犯罪嫌疑人的财物及其孳息、文 件或者冻结的财产，作为证据使用的，应当随案移送，并制作随案移送 清单一式两份， 一份留存， 一份交人民检察院。

对于实物不宜移送的，应当将其清单、照片或者其他证明文件随案 移送。待人民法院作出生效判决后，按照人民法院送达的生效判决书、 裁定书依法作出处理，并向人民法院送交回执。人民法院未作出处理的， 应当征求人民法院意见，并根据人民法院的决定依法作出处理。

第三百一十一条 对侦查终结的案件，应当制作起诉意见书，经国 家安全机关负责人批准后，连同全部案卷材料、证据，以及辩护律师提 出的意见， 一并移送同级人民检察院审查决定；同时将案件移送情况告

知犯罪嫌疑人及其辩护律师。

犯罪嫌疑人自愿认罪的，应当记录在案，随案移送，并在起诉意见 书中写明有关情况。

对于犯罪嫌疑人在押的，应当制作换押证并随案移送。

第三百一十二条 对于犯罪嫌疑人在境外，需要及时进行审判的严 重危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪案件，应当在侦查终结后层报国家 安全部批准，按照有关规定移送审查起诉。

在审查起诉或者缺席审理过程中，犯罪嫌疑人、被告人向国家安全 机关自动投案或者被国家安全机关抓获的，国家安全机关应当立即通知 人民检察院、人民法院。

第三百一十三条 共同犯罪案件的起诉意见书，应当写明每个犯罪 嫌疑人在共同犯罪中的地位、作用、具体罪责和认罪态度，并分别提出 处理意见。

第三百一十四条 被害人提出附带民事诉讼的，应当记录在案；移 送审查起诉时，应当在起诉意见书末页注明。

对于达成当事人和解的公诉案件，经国家安全机关负责人批准，国 家安全机关移送审查起诉时，可以提出从宽处理的建议。

第三百一十五条 人民检察院作出不起诉决定的，如果被不起诉人 在押，国家安全机关应当立即办理释放手续，发给释放证明书。犯罪嫌 疑人被采取其他强制措施的，应当予以解除。对查封、扣押、冻结的财 物，应当依法进行处理。

人民检察院提出对被不起诉人给予行政处罚、处分或者没收其违法 所得的检察意见，移送国家安全机关处理的，国家安全机关应当将处理 结果及时通知人民检察院。

第三百一十六条 国家安全机关认为人民检察院作出的不起诉决定 有错误的，应当在收到不起诉决定书后七日以内，经国家安全机关负责 人批准，制作要求复议意见书，移送人民检察院复议。

要求复议的意见不被接受的，可以在收到人民检察院的复议决定书后七日以内，经国家安全机关负责人批准，制作提请复核意见书，连同 人民检察院的复议决定书，一并提请上一级人民检察院复核。

第十三节 补充侦查

第三百一十七条 侦查终结，移送人民检察院审查起诉的案件，人 民检察院退回国家安全机关补充侦查的，国家安全机关接到人民检察院 退回补充侦查的法律文书后，应当按照补充侦查提纲在一个月以内补充 侦查完毕。

补充侦查以二次为限。

第三百一十八条 对人民检察院退回补充侦查的案件，国家安全机 关 应当根据不同情况，分别作出如下处理：

(一)原认定犯罪事实不清或者证据不够充分的，应当在查清事实、 补充证据后，制作补充侦查报告书，移送人民检察院审查；对确实无法 查明的事项或者无法补充的证据，应当书面向人民检察院说明情况；

(二)在补充侦查过程中，发现新的同案犯或者新的罪行，需要追究 刑事责任的，应当重新制作起诉意见书或者制作补充起诉意见书，移送 人民检察院审查；

(三)发现原认定的犯罪事实有重大变化，不应当追究刑事责任的， 应当撤销案件或者对犯罪嫌疑人终止侦查，并将有关情况通知人民检 察 院 ；

(四)原认定犯罪事实清楚，证据确实、充分，人民检察院退回补充 侦查不当的，应当说明理由，移送人民检察院审查。

第三百一十九条 对于人民检察院在审查起诉过程中以及在人民法 院作出生效判决前，向国家安全机关调取有关证据材料，或者通知国家 安全机关补充移送、通知国家安全机关对已移送的电子数据进行补正的， 国家安全机关应当自收到有关法律文书后三日以内移送有关证据材料， 或者补充有关材料。

第九章 执 行 刑 罚

第三百二十条 对于被人民法院依法判处刑罚的罪犯，如果罪犯已 被采取强制措施的，国家安全机关应当依据人民法院生效的判决书、裁 定书、执行通知书，将罪犯交付执行。

第三百二十一条 对于人民法院作出的无罪或者免除刑事处罚的判 决，如果被告人在押的，国家安全机关在收到相应的法律文书后，应当 立即办理释放手续；对人民法院建议给予行政处理的，应当依照有关法 律和规定处理或者移送有关部门。

第三百二十二条 国家安全机关在收到人民法院生效的判处死刑缓 期二年执行、无期徒刑、有期徒刑的判决书、裁定书、执行通知书后， 应当在一个月以内将罪犯送交监狱执行刑罚。

未成年犯应当送交未成年犯管教所执行刑罚。

第三百二十三条 对于被判处死刑的罪犯，国家安全机关应当依据 人民法院执行死刑的命令，将罪犯交由人民法院执行。

第三百二十四条 对于被判处有期徒刑的罪犯，在被交付执行刑罚 前，剩余刑期在三个月以下的，由看守所根据人民法院的判决代为执行。

第三百二十五条 对于被判处管制、宣告缓刑、假释或者暂予监外 执行的罪犯，已被羁押的，由看守所依法及时将其交付社区矫正机构执 行。被执行取保候审、监视居住的，由国家安全机关依法按时将其移交 社区矫正机构。

第三百二十六条 对于被判处有期徒刑由看守所代为执行的罪犯， 执行期满，看守所应当发给释放证明书。

第三百二十七条 国家安全机关在执行刑罚中，如果认为判决有错 误或者罪犯提出申诉，应当转请人民检察院或者原判人民法院处理。

第三百二十八条 对于依法留所服刑的罪犯，有下列情形之一 的， 可以暂予监外执行：(一)有严重疾病需要保外就医的；

(二)怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女；

(三)生活不能自理，适用暂予监外执行不致危害社会的。

第三百二十九条 看守所对留所服刑的罪犯符合暂予监外执行条件 的，应当提出书面意见，报设区的市级以上国家安全机关批准，并将书 面意见的副本抄送同级人民检察院。

对于适用保外就医可能有社会危险性的罪犯，或者自伤自残的罪犯， 不得保外就医。

对于罪犯确有严重疾病，必须保外就医的，由省级人民政府指定的 医院诊断并开具证明文件。

第三百三十条 国家安全机关应当自暂予监外执行的决定生效之日 起五日内通知执行地社区矫正机构，并在十日内将暂予监外执行决定书 送达执行地社区矫正机构，同时抄送同级人民检察院和执行地公安机关。

第三百三十一条 批准暂予监外执行的国家安全机关收到人民检察 院认为暂予监外执行不当的意见后，应当立即对暂予监外执行的决定进 行重新核查，并将有关情况回复人民检察院。

第三百三十二条 对于暂予监外执行的罪犯，有下列情形之一的， 执行地国家安全机关或原批准暂予监外执行的国家安全机关应当及时作 出收监执行决定：

(一)发现不符合暂予监外执行条件的；

(二)严重违反有关暂予监外执行监督管理规定的；

(三)暂予监外执行的情形消失后，罪犯刑期未满的。

对于暂予监外执行的罪犯决定收监执行的，由罪犯执行地看守所将 罪犯收监执行。

第三百三十三条 对于不符合暂予监外执行条件的罪犯通过贿赂等 非法手段被暂予监外执行的，或者罪犯在暂予监外执行期间脱逃的，罪 犯被收监执行后，所在看守所应当提出不计入执行刑期的建议，经设区 的市级以上国家安全机关审查同意后，报请所在地中级以上人民法院审核裁定。

第三百三十四条 看守所对留所服刑的罪犯符合减刑、假释条件的， 经设区的市级以上国家安全机关批准，制作减刑、假释建议书，报请中 级以上人民法院审核裁定，并将建议书副本抄送人民检察院。

第三百三十五条 对于留所服刑的罪犯，在暂予监外执行期间又犯 新罪，属于国家安全机关管辖的，由犯罪地国家安全机关立案侦查，并 通知批准机关。批准机关作出收监执行决定后，应当根据侦查、审判需 要，由犯罪地看守所或者暂予监外执行地看守所收监执行。

第三百三十六条 被剥夺政治权利、管制、宣告缓刑和假释的罪犯 在执行期间又犯新罪，属于国家安全机关管辖的，由犯罪地国家安全机 关立案侦查。

对于留所服刑的罪犯，因犯新罪被撤销假释的，应当根据侦查、审 判需要，由犯罪地看守所或者原执行地看守所收监执行。

第三百三十七条 对审判时尚未追缴到案或者尚未足额退赔的违法 所得，人民法院判决继续追缴或者责令退赔的，国家安全机关应当配合 人民法院执行。

第十章 特别程序

第一节 未成年人刑事案件诉讼程序

第三百三十八条 国家安全机关办理未成年人刑事案件，实行教育、 感化、挽救的方针，坚持教育为主、惩罚为辅的原则，保障未成年人行 使其诉讼权利并得到法律帮助，依法保护未成年人的名誉和隐私，尊重 其人格尊严。

未成年人刑事案件应当由熟悉未成年人身心特点，善于做未成年人 思想教育工作，具有一定办案经验的人员办理。

第三百三十九条 未成年犯罪嫌疑人没有委托辩护人的，国家安全机关应当通知法律援助机构指派律师为其提供辩护。

第三百四十条 国家安全机关办理未成年人刑事案件时，应当重点 杳清未成年犯罪嫌疑人实施犯罪行为时是否已满十二周岁、十四周岁、 十六周岁、十八周岁的临界年龄。

第三百四十一条 国家安全机关办理未成年人刑事案件，根据情况 可以对未成年犯罪嫌疑人的成长经历、犯罪原因、监护教育等情况进行 调查并制作调查报告。

作出调查报告的，在提请批准逮捕、移送审查起诉时，应当结合案 情综合考虑，并将调查报告与案卷材料一并移送人民检察院。

第三百四十二条 讯问未成年犯罪嫌疑人，应当通知未成年犯罪嫌 疑人的法定代理人到场。无法通知、法定代理人不能到场或者法定代理 人是共犯的，也可以通知未成年犯罪嫌疑人的其他成年亲属，所在学校、 单位、居住地或者办案单位所在地基层组织或者未成年人保护组织的代 表到场，并将有关情况记录在案。到场的法定代理人可以代为行使未成 年犯罪嫌疑人的诉讼权利。

到场的法定代理人或者其他人员提出侦查人员在讯问中侵犯未成年 人合法权益的，国家安全机关应当认真核查，依法处理。

第三百四十三条 讯问未成年犯罪嫌疑人应当采取适合未成年人的 方式，耐心细致地听取其供述或者辩解，认真审核、查证与案件有关的 证据和线索，并针对其思想顾虑、恐惧心理、抵触情绪进行疏导和教育。

讯问女性未成年犯罪嫌疑人，应当有女工作人员在场。

第三百四十四条 讯问笔录应当交未成年犯罪嫌疑人、到场的法定 代理人或者其他人员阅读或者向其宣读；对笔录内容有异议的，应当核 实清楚，准予更正或者补充。

第三百四十五条 询问未成年被害人、证人，适用本规定第三百四 十二条、第三百四十三条和第三百四十四条的规定。

询问未成年被害人、证人，应当以适当的方式进行，注意保护其隐 私和名誉，尽可能减少询问频次，避免造成二次伤害。必要时，可以聘

请熟悉未成年人身心特点的专业人员协助。

第三百四十六条 对未成年犯罪嫌疑人应当严格限制和尽量减少使

用逮捕措施。

未成年犯罪嫌疑人被拘留、逮捕后服从管理、依法变更强制措施不 致发生社会危险性，能够保证诉讼正常进行的，国家安全机关应当依法 及时变更强制措施；人民检察院批准逮捕的案件，国家安全机关应当将 变更强制措施情况及时通知人民检察院。

第三百四十七条 对被羁押的未成年人应当与成年人分别关押、分 别管理、分别教育，并根据其生理和心理特点在生活和学习方面给予 照顾。

第三百四十八条 符合刑事诉讼法规定条件的未成年人附条件不起 诉刑事案件，人民检察院在对未成年人作出附条件不起诉的决定前，听 取国家安全机关意见时，国家安全机关应当提出书面意见，经国家安全 机关负责人批准，移送同级人民检察院。

第三百四十九条 认为人民检察院作出的附条件不起诉决定有错误 的，应当在收到不起诉决定书后七日以内制作要求复议意见书，经国家 安全机关负责人批准，移送同级人民检察院复议。

要求复议的意见不被接受的，可以在收到人民检察院的复议决定书 后七日以内制作提请复核意见书，经国家安全机关负责人批准后，连同 人民检察院的复议决定书， 一并提请上一级人民检察院复核。

第三百五十条 未成年人犯罪的时候不满十八周岁，被判处五年有 期徒刑以下刑罚的，国家安全机关应当依据人民法院已经生效的判决书， 将该未成年人的犯罪记录予以封存。

犯罪记录被封存的，除司法机关为办案需要或者有关单位根据国家 规定进行查询外，国家安全机关不得向其他任何单位和个人提供。

被封存犯罪记录的未成年人，如果发现漏罪，合并被判处五年有期 徒刑以上刑罚的，应当对其犯罪记录解除封存。

第三百五十一条 办理未成年人刑事案件，除本节已有规定的以外，按照本规定的其他规定进行。

第二节 犯罪嫌疑人逃匿、死亡案件违法所得的没收程序

第三百五十二条 对于重大的危害国家安全案件，犯罪嫌疑人逃匿、 在通缉一年后不能到案或者死亡，依照法律和有关规定应当追缴其违法 所得及其他涉案财产的，经国家安全机关负责人批准，制作没收违法所 得意见书，连同案卷材料、证据一并移送同级人民检察院审查决定。

犯罪嫌疑人死亡，现有证据证明存在违法所得及其他涉案财产应当 于以没收的，国家安全机关可以进行调查。国家安全机关进行调查，可 以依法进行查封、扣押、查询、冻结。

第三百五十三条 犯罪嫌疑人为逃避侦查和刑事追究潜逃、隐匿， 或者在刑事诉讼过程中脱逃的，应当认定为“逃匿”。

犯罪嫌疑人因意外事故下落不明满二年，或者因意外事故下落不明， 经有关机关证明其不可能生存的，按照前款规定处理。

第三百五十四条 犯罪嫌疑人通过实施犯罪直接或者间接产生、获 得的任何财产，应当认定为“违法所得”。

违法所得已经部分或者全部转变、转化为其他财产的，转变、转化 后的财产应当视为前款规定的“违法所得”。

来自违法所得转变、转化后的财产收益，或者来自已经与违法所得 相混合财产中违法所得相应部分的收益，也应当视为第一款规定的“违 法所得”。

第三百五十五条 犯罪嫌疑人非法持有的违禁品、供犯罪所用的本 人财物，属于“其他涉案财产”。

第三百五十六条 没收违法所得意见书应当包括以下内容：

(一)犯罪嫌疑人的基本情况；

(二)犯罪事实和相关的证据材料；

(三)犯罪嫌疑人逃匿、被通缉或者死亡的情况；

(四)犯罪嫌疑人的违法所得及其他涉案财产的种类、数量、所

在 地 ；

(五)查封、扣押、冻结的情况等。

第三百五十七条 国家安全机关将没收违法所得意见书移送人民检 察院后，在逃的犯罪嫌疑人自动投案或者被抓获的，国家安全机关应当 及时通知同级人民检察院。

第十一章 附 则第三百五十八条 根据《中华人民共和国反恐怖主义法》《中华人民 共和国引渡法》《中华人民共和国国际刑事司法协助法》等法律，中华人 民共和国缔结或者参加的国际条约和国家安全部签订的双边、多边合作 协议，或者按照互惠原则，国家安全机关可以依法开展刑事司法协助和 国际合作。

第三百五十九条 国家安全机关和军队互涉案件的管辖分工，按照 有关规定执行。

第三百六十条 本规定2024年7月1日起施行。最高人民法院

关于发布第40批指导性案例的通知 (节选)

2024年5月30日

法〔2024〕112号各省、自治区、直辖市高级人民法院，解放军军事法院，新疆维吾尔自 治区高级人民法院生产建设兵团分院：

经最高人民法院审判委员会讨论决定，现将江某某正当防卫案等五 个案例(指导性案例225—229号),作为第40批指导性案例发布，供审 判类似案件时参照。

指导性案例225号江某某正当防卫案

关键词 刑事/正当防卫/未成年人/学生霸凌/防卫意图/防卫限度

裁判要点

1. 对于因学生霸凌引发的防卫行为与相互斗殴的界分，应当坚持主 客观相统一原则，通过综合考量案发起因、是否为主要过错方、是否纠 集他人参与打斗等情节，结合同年龄段未成年人在类似情境下的可能反 应，准确判断行为人的主观意图和行为性质。不能仅因行为人面对霸凌 时不甘示弱、使用工具反击等情节，就影响对其防卫意图的认定。

2. 对于防卫是否“明显超过必要限度”,应当立足防卫时的具体情 境，从同年龄段未成年人一般认知的角度，综合学生霸凌中不法侵害的 性质、手段、强度、危害后果和防卫的时机、手段、强度、损害后果等 情节，考虑双方力量对比，作出合理判断。

基本案情

被告人江某某(系化名，时年14周岁)系湖南省某中学初中二年级 学生。因江某某在春游时与同班某女同学聊天，同级邻班同学胡某认为 江某某招惹其女朋友，要求江某某买烟赔礼道歉，否则就打江某某。之 后江某某给胡某买了一包香烟，但胡某嫌烟不好不要，遂产生殴打江某 某的意图。

2019年5月17日上午早读课前，与被告人江某某不和的同班同学孙 某某，伙同他人借故把江某某喊到厕所，扬言要殴打江某某。江某某有 不甘示弱的言语回应(案发后其解释系找借口拖延，打算放学时跑掉)。 当日早读下课后，江某某在上厕所时，孙某某、胡某等人又拉扯江某某， 并踢了其一脚。后因上课时间到了，各自散去。第二节课下课后，孙某某邀约同学张某某、胡某等人帮忙殴打江某某，并向张某某指认正在厕 所内的江某某。

午饭后，孙某某又邀约被害人陈某甲、陈某乙、吴某等帮忙殴打江 某某。随后，孙某某等7人前往教室寻找被告人江某某，其他8人在厕所 里等候。江某某拒绝前往，孙某某称若不去将强行带走，江某某被迫跟 随前往，并将同学用于开药瓶的多功能折叠刀(非管制刀具，刃长约4.5 厘米)藏在右手衣袖内。到达厕所后，孙某某、胡某、张某某及被害人 陈某甲、陈某乙、吴某等15人把江某某围住。陈某甲上前扼勒江某某的 颈部，把江某某摔倒在地后，骑坐在其身上殴打，孙某某、胡某、张某 某等人一拥而上进行踢打。在受到群殴之后，江某某掏出折叠刀乱挥， 捅伤陈某甲腰背部，划伤吴某大腿。殴打持续约一分钟后，众人散开。 江某某从地上爬了起来，背靠厕所蹲坑的矮墙坐在地上，站在江某某背 后的陈某乙对其掌捆，江某某遂转身用折叠刀向陈某乙腹部捅刺一刀， 张某某等人再次殴打江某某后离开。后陈某甲、陈某乙、吴某被送至学 校医务室治疗。经鉴定，陈某甲、陈某乙的损伤程度为重伤二级，吴某 的损伤程度为轻微伤。同年8月7日，江某某向公安机关投案。

湖南省吉首市人民检察院指控被告人江某某犯故意伤害罪，向湖南 省吉首市人民法院提起公诉。被告人江某某及其辩护人认为：江某某在 遭受学生霸凌时，实施防卫行为对不法侵害人造成损害，属于正当防卫， 依法不负刑事责任。

裁判结果

湖南省吉首市人民法院于2020年7月6日作出刑事判决，认定被告 人江某某的行为构成正当防卫，宣告江某某无罪。宣判后，湖南省吉首 市人民检察院提出抗诉。二审期间，湖南省湘西土家族苗族自治州人民 检察院申请撤回抗诉。湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院于 2022年11月9日作出刑事裁定，准许撤回抗诉。

裁判理由

被告人江某某因遭受多名学生霸凌而携带折叠刀被迫前往现场，在 面临多人殴打时持刀反击，综合全案情节，应当认定其行为构成正当防 卫，不负刑事责任。

首先，江某某在遭受学生霸凌时被迫反击，具有防卫意图。面对孙 某某等人的霸凌，江某某明显处于被迫状态。此外，江某某面对孙某某 等人的霸凌，虽曾有不甘示弱的言语，但不能以此认定江某某主动挑起 争端。考虑未成年人身心特点，结合江某某所处具体情境，不能仅以江 某某个别言语就认定其有斗殴故意，进而否定其具有防卫意图。

其次，江某某在被殴打时实施防卫，符合正当防卫的时间条件。江 某某两次持刀反击，均处于不法侵害现实发生的时间段内：(1)面对15 人的包围，被对方勒颈摔倒在地，并遭到群殴，不法侵害已现实发生。 (2)江某某倒地并被群殴持续约一分钟后，群殴行为虽然暂时停止，但 是仍被对方从背后袭击掌捆，不法侵害显然仍在进行之中，并未结束。 总之，江某某在被群殴、被群殴倒地仍遭对方掌捆的情况下，借助工具 防卫反击时，不法侵害正在进行，符合正当防卫的时间条件。

最后，江某某因被殴打持刀防卫，没有明显超过必要限度。江某某 系在被殴打的情况下被迫实施防卫，虽然不法侵害人未使用工具，江某 某使用刀具反击，但是江某某防卫使用的折叠刀并非管制刀具，而对方 多达15人，双方实力悬殊，且江某某先后两次被打倒在地并被群殴。江 某某情急之下持刀自卫，在手段上合乎情理，反击行为限于对抗不法侵 害，并非主动攻击对方，手段有所节制。故整体而言，防卫行为没有明 显超过必要限度。

此外，根据未成年人保护法及相关规定，学校应当建立学生欺凌防 控工作制度，对教职员工、学生等开展防治学生欺凌的教育和培训。对 于学生欺凌事件，被欺凌者及周边同学要及时向老师、家长报告；学校 对学生欺凌行为应当立即制止并依法处理，监护人对实施欺凌的学生应

当加强管教，并配合学校和相关部门的处理。学校或者监护人未依法履 行职责的，应当依法承担相应法律责任。

指导性案例226号陈某某、刘某某故意伤害、虐待案

关键词 刑事/故意伤害罪/虐待罪/未成年人/家庭成员/以特别残忍 手段致人重伤造成严重残疾

裁判要点

1. 与父(母)的未婚同居者处于较为稳定的共同生活状态的未成年 人，应当认定为刑法第二百六十条规定的“家庭成员”。

2. 在经常性的虐待过程中，行为人对被害人实施严重暴力，主观上 希望或者放任、客观上造成被害人轻伤以上后果的，应当认定为故意伤 害罪；如果将该伤害行为独立评价后，其他虐待行为仍符合虐待罪构成 要件的，应当以故意伤害罪与虐待罪数罪并罚。

3. 对于故意伤害未成年人案件，认定是否符合刑法第二百三十四条 第二款规定的以特别残忍手段致人重伤造成“严重残疾”,应当综合考量 残疾等级、数量、所涉部位等情节，以及伤害后果对未成年人正在发育 的身心所造成的严重影响等因素，依法准确作出判断。

基本案情

被告人刘某某系被害人童某某(系化名，女，2014年3月出生)的 母亲。刘某某离婚后，童某某由刘某某直接抚养。2019年11月，刘某某 结识被告人陈某某，后恋爱并同居。

2020年2月13日，被告人陈某某因童某某与父亲视频聊天而心生不 满，遂对童某某实施打耳光、踢踹等行为，为此，刘某某将童某某带离陈某某住处，并向陈某某提出分手。2月17日晚，陈某某来到刘某某住 处，因分手之事迁怒于童某某，进门后直接将童某某踹倒在地，又对童 某某头部、身体、腿部猛踹数脚。次日，刘某某带童某某就医治疗。童 某某被诊断为：额部挫伤、颏部挫裂伤。此后，为躲避陈某某，刘某某 带着童某某到朋友家暂住。其间，陈某某多次向刘某某表示道歉并请求 原谅。同年3月20日，刘某某与陈某某恢复交往，并带着童某某搬入陈 某某住处生活。

之后，在共同生活期间，被告人陈某某经常无故或者以管教孩子等 各种借口，通过拳打脚踢、洗衣板殴打、烟头烫等方式伤害童某某，造 成童某某身体多处受伤。陈某某还经常采取让童某某长时间跪洗衣板、 吞烟头、冻饿、凌辱等方式体罚、虐待童某某。被告人刘某某作为童某 某的母亲，未进行有效阻止，放任陈某某对童某某实施伤害和虐待，并 时而参与，致童某某轻伤。

2020年5月中旬，被告人陈某某为童某某洗澡，因童某某认为水温 不适，陈某某遂故意将水温反复调至最高和最低档位浇淋童某某。被告 人刘某某听到童某某喊叫，进入卫生间查看，陈某某谎称水不热，刘某 某遂关门离开。洗完澡后，陈某某将童某某带出浴室罚跪，刘某某发现 童某某身上被烫出大面积水泡，仅为其擦涂烫伤膏，未及时送医治疗。 直至同月下旬，童某某伤口感染严重，二被告人才将其送往医院救治。 后经他人报警，二被告人被抓获归案。

经鉴定，童某某全身烧烫伤损伤程度达重伤二级(面部烫伤遗留浅 表疤痕素改变，残疾等级为七级),另有五处损伤为轻伤一级(其中三处 残疾等级为九级)和五处损伤为轻伤二级。另查明，被害人童某某治疗 期间支出的医疗费、营养费等共计人民币202767.35元。

本案案发后，人民法院依法撤销被害人母亲刘某某对童某某的监护 人资格，将抚养权从刘某某变更至被害人父亲，并联系心理医生定期对 童某某进行心理辅导，协调解决其入学、生活困难等问题。裁判结果

辽宁省抚顺市新抚区人民法院于2021年10月13日作出刑事附带民 麻判决：一、被告人陈某某犯故意伤害罪，判处有期徒刑十五年；犯虐 待罪，判处有期徒刑二年，决定执行有期徒刑十六年。二、被告人刘某 某犯故意伤害罪，判处有期徒刑二年；犯虐待罪，判处有期徒刑一年六 个月，决定执行有期徒刑三年。三、被告人陈某某赔偿附带民事诉讼原 告人童某某人民币202767.35元。宣判后，没有上诉、抗诉，判决已发生 法律效力。

裁判理由

被告人陈某某与被害人母亲刘某某系同居关系，其与刘某某及被害 人童某某处于较为稳定的共同生活状态，已形成事实上的家庭关系。陈 某某在与刘某某及童某某共同生活期间，以殴打、体罚、冻饿、凌辱等 方式，长期、频繁地对童某某进行摧残、折磨，情节恶劣，已构成虐待 罪。被告人刘某某作为童某某的母亲，未采取有效措施阻止、防范陈某 某的虐待行为，一再放任，并时而参与，亦构成虐待罪。

在经常性、持续性的虐待过程中，被告人陈某某采用烟头烫、热水 淋、拳打脚踢等暴力手段多次直接伤害童某某身体，造成被害人一处重 伤、十处轻伤等严重后果，所涉故意伤害行为不能为虐待罪所评价，应 当以故意伤害罪论处。被告人刘某某作为童某某的母亲，一再放任陈某 某伤害童某某，并时而参与致童某某轻伤，其行为亦构成故意伤害罪。 此外，二被告人经常性、持续性的虐待行为亦构成虐待罪，如对二被告 人的犯罪行为仅以故意伤害罪论处，并不能全面评价其虐待行为，故应 当以故意伤害罪与虐待罪数罪并罚。

根据刑法第二百三十四条的规定，以特别残忍手段致人重伤造成严 重残疾的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。对于一般故意伤 害案件，通常将六级以上残疾视为“严重残疾”。本案中，被害人的身体受损伤程度经鉴定为七级残疾，但被害人身体不同部位遭受伤害造成多 处残疾(一处七级残疾、三处九级残疾),对未成年人身心健康损害极其 严重。基于此，从最大限度保护未成年人利益出发，经综合判断，将本 案所涉情形认定为“以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾”,以故意伤 害罪对被告人陈某某判处有期徒刑十五年。

在共同犯罪中，被告人陈某某起主要作用，系主犯。被告人刘某某 起次要作用，系从犯，到案后如实供述犯罪事实，真诚悔罪，认罪认罚； 而且，对于陈某某实施的热水浇淋致童某某全身烧烫伤损伤程度达重伤 二级(残疾等级为七级)的行为，刘某某并未直接参与。综合考量二被 告人的动机、手段、情节、后果、社会危害性，以及主观恶性和人身危 险性，法院依法作出如上判决。

聚焦守护未成年人健康成长 （节选）——最高人民法院第40批指导性案例的理解与参照 喻海松 贾玉慧 师晓东 吕晓蕾”

2024年5月30日，最高人民法院发布第40批指导性案例(指导性 案例225—229号)。这是最高人民法院首次发布未成年人司法保护专题 指导性案例。本专题指导性案例聚焦守护未成年人健康成长，以鲜明的 司法态度回应学生霸凌、虐待未成年家庭成员、违法向未成年学生售酒、 婚内监护权、隔代探望等社会高度关注的问题，统一类案裁判尺度。为 便于司法实践中正确理解和准确参照，现就本专题指导性案例的编选背 景、主要考虑及理解与参照应当注意的问题等介绍如下。

一 、第40批指导性案例的编选背景

少年儿童是祖国的未来，是中华民族的希望。党的十八大以来，以 习近平同志为核心的党中央高度重视少年儿童工作，关心关爱少年儿童 的成长成才，对新时代少年儿童事业发展作出一系列重大部署，为加强 未成年人保护、预防未成年人犯罪提供了根本遵循，指明了前进方向。 最高人民法院和地方各级人民法院坚持以习近平新时代中国特色社会主 义思想为指导，深入贯彻习近平法治思想，依法审理涉及未成年人权益的各类案件，坚决严惩侵害未成年人权益违法犯罪。2023年，人民法院 审结侵害未成年人刑事案件4.1万件6.1万人，同比增长28.5%。针对涉 及未成年人的热点难点问题，最高人民法院通过制定司法解释、规范性 文件、发布典型案例等务实举措，统一司法裁判标准，促推未成年人综 合保护，取得良好效果。

为进一步强化对未成年人权益的保护，统一涉学生霸凌、虐待未成 年家庭成员、违法向未成年学生售酒、婚内监护权、隔代探望等案件的 裁判尺度，在全国人大常委会法工委、最高人民检察院、教育部、民政 部等部门的大力支持下，经认真研究、广泛听取意见，最高人民法院编 选了首批未成年人司法保护专题指导性案例。2024年5月20日，最高人 民法院审判委员会第1920次会议审议通过了该批指导性案例。2024年5 月30日，最高人民法院将江某某正当防卫案以及陈某某、刘某某故意伤 害、虐待案等五个案例(指导性案例225—229号),作为第40批指导性 案例发布，供审判类似案件时参照。

二 、第40批指导性案例编选的主要考虑

本批未成年人司法保护专题指导性案例的编选主要基于如下三个方 面的考虑。

一是融会贯通各类涉未成年人审判职能，全方位加强未成年人司法 保护。本批指导性案例同时涉及刑事、民事等审判领域，是新时代新征 程人民法院融会贯通各类涉未成年人审判职能，做实一体保护的集中体 现，有利于指导地方各级人民法院强化一体保护意识，在办理未成年人 案件过程中，同时关注民事与行政权益保护、刑事犯罪预防和惩治及公 共利益维护等。 一方面，坚持对侵害未成年人犯罪零容忍。例如，陈某 某、刘某某故意伤害、虐待案(指导性案例226号)对虐待、故意伤害 未成年人的行为人予以严惩，依法判处重刑。另一方面，以儿童利益最 大化作为未成年人审判的出发点和落脚点。例如，沙某某诉袁某某探望 权纠纷案(指导性案例229号)准许隔代探望，就是为了使未成年人可以获得更多来自成年亲属的关爱，促进家庭和谐，为未成年人健康成长 背造良好的家庭环境。

二是遵循最有利于未成年人原则，促推“六大保护”融合发力。例 如、张某诉李某、刘某监护权纠纷案(指导性案例228号)坚持以最有 利于未成年人的原则处理婚姻关系存续但实际分居期间未成年子女抚养 监护问题，特别是对不满两周岁的子女以由母亲直接抚养为原则，以最 大限度避免相关纠纷对未成年人产生不利影响，促推强化未成年人家庭 保护。又如，江某某正当防卫案(指导性案例225号)依法保护被霸凌 者的合法权益，有利于规范学生霸凌事件的处理，有效防范和减少相关 事件的发生，为未成年人健康成长营造良好校园环境。再如，胡某某、 王某某诉德某餐厅、蒋某某等生命权纠纷案(指导性案例227号)明确 经营者违法向未成年人售酒并供其饮用的性质认定、责任承担等裁判规 则，传递清晰的司法导向，有利于促推经营者落实法律规定，切实履行 不向未成年人售酒的法定责任，强化对未成年人的社会保护。

三是做好未成年人案件审判延伸工作，不断提升案件办理的法律效 果和社会效果。未成年人审判工作不能简单“就案办案”,而应当根据案 件情况开展社会调查、社会观护、心理疏导、法庭教育、家庭教育、司 法救助、回访帮教等延伸工作。陈某某、刘某某故意伤害、虐待案(指 导性案例226号)就是适例，人民法院在案发后及时撤销被害人母亲的 监护人资格，并对未成年被害人进行心理辅导，协调解决入学和生活困 难等问题，正是做好未成年人案件审判延伸工作的应有之义，让未成年 人及其家庭感受到司法的温度和社会的温暖。

三 、理解与参照应当注意的重点问题

( 一 )江某某正当防卫案(指导性案例225号)

本案例明确因学生霸凌引发的防卫行为与相互斗殴的界分规则，以 及所涉防卫限度条件的认定规则，有利于指导人民法院依法妥当处理涉学生霸凌正当防卫案件，促进规范学生霸凌事件的处理，有效防范和减 少相关事件的发生，为未成年人健康成长营造良好校园环境。

第一、对学生霸凌行为不能排除正当防卫的适用。刑法第二十条第 一款规定：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他 权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法 侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。”据此，对正在进行 的不法侵害，可以进行正当防卫。未成年人保护法第一百三十条第三项 规定：“学生欺凌，是指发生在学生之间， 一方蓄意或者恶意通过肢体、 语言及网络等手段实施欺压、侮辱，造成另一方人身伤害、财产损失或 者精神损害的行为。”可见，学生欺凌的范围较为宽泛，而学生霸凌则属 于其中直接针对人身、财产等权利进行侵害且形成现实、紧迫危险的行 为。故而对学生霸凌行为，依法可以进行正当防卫，不因涉事双方系未 成年学生而排除适用。

第二，对因学生霸凌引发的防卫案件的处理应当充分考虑未成年人 身心特点。由于学生霸凌发生在学生之间，决定了所引发的正当防卫案 件的司法认定具有复杂性。未成年人具有身心发育具有尚未成熟、容易 冲动等特点，导致其在面对霸凌不法侵害时，心理承受能力较差，辨认 和控制能力有所欠缺，对防卫方式的选择及限度的把握可能难以达到成 年人的理性程度。基于此，对类似案件的处理，应当采取与处理发生在 成年人之间的正当防卫案件有所区别的规则，特别是不能对未成年防卫 人提出过于严苛的要求，而应当立足防卫时的具体情境，从同年龄段未 成年人一般认知角度出发进行判断，最大限度保护未成年人合法权益。 基于此，本案例针对案件具体情况，着重从防卫行为与相互斗殴的界分、 防卫限度的判断两个方面提炼裁判要点。

一方面，关于防卫行为与相互斗殴的界分。本案中，江某某在遭受 学生霸凌时被迫反击，具有防卫意图。面对孙某某等人的霸凌，江某某 明显处于被迫状态。江某某面对孙某某等人的霸凌，虽曾有不甘示弱的 言语，但考虑到未成年人身心特点，结合江某某所处具体情境，不能仅以江某某个别言语就认定其有斗殴故意，进而否定其具有防卫意图。基 于此、木案例的裁判要点之一明确：“对于因学生霸凌引发的防卫行为与 相 斗殴的界分、应当坚持主客观相统一原则，通过综合考量案发起因、 是否为主要过错方、是否纠集他人参与打斗等情节，结合同年龄段未成 年人在类似情境下的可能反应，准确判断行为人的主观意图和行为性质。 不能仅因行为人面对霸凌时不甘示弱、使用工具反击等情节，就影响对 付防卫意图的认定。”

另一方面，关于防卫限度的认定。本案中，江某某在被群殴以及被 群殴倒地仍遭对方掌捆的情况下，借助工具防卫反击时，不法侵害正在 进行、符合正当防卫的时间条件。而且，江某某系在被殴打的情况下被 迫实施防卫，虽然不法侵害人未使用工具，江某某使用刀具反击，但是 江某某防卫使用的折叠刀并非管制刀具，而对方多达15人，双方实力悬 殊，且江某某先后两次被打倒在地并被群殴。江某某情急之下持刀自卫， 在手段上合乎情理，反击行为限于对抗不法侵害，并非主动攻击对方， 手段有所节制。故整体而言，防卫行为没有明显超过必要限度。基于此， 本案例的裁判要点之二明确：“对于防卫是否‘明显超过必要限度',应 当立足防卫时的具体情境，从同年龄段未成年人一般认知的角度，综合 学生霸凌中不法侵害的性质、手段、强度、危害后果和防卫的时机、手 段、强度、损害后果等情节，考虑双方力量对比，作出合理判断。”

第三，对学生欺凌要注重综合治理、源头治理。一方面，落实未成 年人保护法及相关规定，学校应当建立学生欺凌防控工作制度，对教职 员工、学生等开展防治学生欺凌的教育和培训；严格落实学生欺凌报告 制度，教职员工一旦发现学生遭受欺凌，应当主动予以制止，并及时向 学校报告；对情节严重的欺凌事件，要向上级教育主管部门报告，并迅 速联络公安机关介入处置，配合相关部门依法处理。学校未依法履行职 责的，应当依法承担相应法律责任。另一方面，家长要做好家庭教育， 注重家风建设，加强对未成年人的管教，注重未成年人思想品德教育和 良好行为习惯培养，从源头上预防学生欺凌和暴力行为发生。特别是，

监护人对实施霸凌的未成年人应当加强管教，并配合学校和相关部门的 处理。特别需要指出的是，选用本案例作为指导性案例，是因为被告人 的行为完全符合正当防卫的认定条件，本案例对于正确处理涉未成年人 的正当防卫案件具有指导意义，这绝不意味着我们支持“以暴制暴”。未 成年人在遇到学生欺凌时，在有条件的情况下，还是应当及时向老师、 家长报告，以免让自己遭受更大的伤害。

(二)陈某某、刘某某故意伤害、虐待案(指导性案例226号)

本案例在适当拓展虐待罪中“家庭成员”范围的基础上，明确了虐 待、故意伤害未成年人案件中“以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾” 的认定标准，充分体现对未成年人的特殊、优先保护。

第一，关于虐待罪中“家庭成员”的范围。民法典第一千零四十五 条第三款规定：“配偶、父母、子女和其他共同生活的近亲属为家庭成 员。”对于刑法第二百六十条虐待罪中“家庭成员”的范围，实践中通常 按照民法典上述规定予以把握。但随着经济社会发展，家庭关系出现一 些新情况，未婚同居或者离异后同居现象增多，所涉成员是否属于刑法 第二百六十条规定的“家庭成员”,则存在不同认识。对此，反家庭暴力 法第三十七条规定：“家庭成员以外共同生活的人之间实施的暴力行为， 参照本法规定执行。”由此，有观点主张将“共同生活的人”认定为 “家庭成员”。但也有观点认为，由于反家庭暴力法的表述为“参照”, 故不能将“共同生活的人”与“家庭成员”直接等同。

基于根据时代发展和社会变迁妥当适用刑法，最大限度保护未成年 人合法权益的考虑，有必要适度拓展虐待罪中“家庭成员”的范围。本 案中，被告人陈某某与被害人母亲刘某某系同居关系，陈某某与刘某某 及被害人童某某处于较为稳定的共同生活状态，已形成事实上的家庭关 系。陈某某在与刘某某及童某某共同生活期间，以殴打、体罚、冻饿、 凌辱等方式，长期、频繁地对童某某进行摧残、折磨，情节恶劣，已构 成虐待罪。基于此，本案例的裁判要点之一明确：“与父(母)的未婚同

居者处于较为稳定的共同生活状态的未成年人，应当认定为刑法第二百 六十条规定的‘家庭成员'。”

第二，关于故意伤害罪与虐待罪的罪数处断。在经常性、持续性的 虐待过程中出现故意伤害行为造成被害人轻伤以上后果的，考虑到所涉 故意伤害行为实际为虐待罪的“多余行为”,不能为虐待罪所评价，故应 当以故意伤害罪论处；而对故意伤害行为以故意伤害罪论处之后，对除 此之外的虐待行为并未予以全面评价，故应当确立以故意伤害罪与虐待 罪数罪并罚的规则。

本案中，在经常性、持续性的虐待过程中，被告人陈某某采用烟头 烫、热水淋、拳打脚踢等暴力手段多次直接伤害童某某身体，造成被害 人—处重伤、十处轻伤等严重后果，所涉故意伤害行为不能为虐待罪所 评价，应当以故意伤害罪论处。被告人刘某某作为童某某的母亲， 一再 放任陈某某伤害童某某，并时而参与致童某某轻伤，其行为亦构成故意 伤害罪。此外，二被告人经常性、持续性的虐待行为亦构成虐待罪，如 对二被告人的犯罪行为仅以故意伤害罪论处，并不能全面评价其虐待行 为，故应当以故意伤害罪与虐待罪数罪并罚。

基于此，本案例的裁判要点之二明确：“在经常性的虐待过程中，行 为人对被害人实施严重暴力，主观上希望或者放任、客观上造成被害人 轻伤以上后果的，应当认定为故意伤害罪；如果将该伤害行为独立评价 后，其他虐待行为仍符合虐待罪构成要件的，应当以故意伤害罪与虐待 罪数罪并罚。”

第三，关于故意伤害未成年人案件中“严重残疾”的认定。根据刑 法第二百三十四条第二款的规定，故意伤害“致人死亡或者以特别残忍 手段致人重伤造成严重残疾的”,处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死 刑。对于何为“严重残疾”,《全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈 会纪要》(法〔1999〕217号)和《最高人民法院关于审理故意杀人、故 意伤害案件正确适用死刑问题的指导意见》均规定，对于故意伤害案件， 一般将六级以上残疾视为“严重残疾”。从多年实践情况来看，上述规则有利于严格把握升档量刑标准，在一般故意伤害案件的处理之中实施效 果良好。但是，在极个别案件的处理之中， 一律要求六级以上残疾才能 认定为“严重残疾”,可能不利于对被告人罚当其罪，也不利于对被害人 权益的有效维护。 一方面，可能存在虽然残疾程度未达到六级以上，但 对身体不同部位造成多处不同类别残疾，特别是多个七级或者接近等级 残疾的情况，对此单一来看可能未达“严重残疾”,但综合观之可谓不亚 于“严重残疾”;另一方面，未成年人的身心具有一定特殊性，正处于身 心发育的重要阶段，伤害造成的同样残疾后果，对未成年人身心健康的 影响，无疑会远超成年人。

本案中，被害人身体不同部位遭受伤害造成多处残疾，其中， 一处 七级残疾，三处九级残疾，对未成年人身心健康损害极其严重。基于此， 本案例的裁判要点之三明确：“对于故意伤害未成年人案件，认定是否符 合刑法第二百三十四条第二款规定的以特别残忍手段致人重伤造成‘严
重残疾’,应当综合考量残疾等级、数量、所涉部位等情节，以及伤害后 果对未成年人正在发育的身心所造成的严重影响等因素，依法准确作出 判断。”

我国历次刑法修正案总述评

许永安

1979年刑法之后，我国刑法修改采用的是单行刑法加附属刑法的方 式，到1995年，我国共制定了20多个决定和补充规定，即单行刑法。此 外还有大量附属刑法规范，在107部民事、经济、行政法律中规定了 “依照”“比照”刑法的有关规定追究刑事责任的条款有130多条。

1997年全面修订刑法时，将1979年刑法、单行刑法，以及其他法律 中 的附属刑法规范进行系统整合，作进一步修改完善。1997年刑法立法 之初即明确要“制定一部统一的、比较完备的刑法典”。这一修订并“不 是将十几年来全国人大常委会作出的有关刑法的修改补充规定，简单地 汇编进去，而是总结实施的实践经验，适应在新情况下与犯罪斗争的需 要，将这些修改补充规定研究修改后纳入刑法，对新出现的需要追究刑 事责任的犯罪行为，尽量加以补充规定，制定一部统一的、比较完备、 能够更好地适应新阶段与犯罪斗争需要的刑法典”①。

一 、刑法修正案的确立

1997年修订刑法时下决心采取统一刑法典模式，是充分总结1979年刑法和单行刑法、附属刑法的实施经验，经过反复研究论证，报经中央 同意作出的决定。1997年刑法为刑法修正案作为刑法修改的基本方式奠 定丁基础、只是没有“典”的名字。不过，在刑法修正案出台前，第一 次修改刑法仍然采用了单行刑法的方式。

(一)《全国人民代表大会常务委员会关于惩治骗购外汇、逃 汇和非法买卖外汇犯罪的决定》的出台

在刑法修正案作为刑法修改方式确立前出台了一部单行刑法—— 1998年《全国人民代表大会常务委员会关于惩治骗购外汇、逃汇和非法 买卖外汇犯罪的决定》(以下简称逃汇决定)。其中，为应对1998年亚洲 金融危机，增加了骗购外汇罪。出台这个决定， 一方面是因为当时采取 何种方式修改刑法还在摸索当中，另一方面更为重要的是，当时采用 “决定”形式立法也是有所考虑的：“1997年刑法典颁布不久，就遇到了 1998年亚洲金融危机，一时间国内骗购外汇的违法行为呈爆发态势，为 此刑法增设了骗购外汇罪。当时在修改的形式、方式上，也曾考虑过采 用修正案的方式。为此还征询了曾长期主持立法工作的汉斌同志意见。 他认为还是用决定的形式比较好，因这类犯罪是特定时期特定历史条件 下产生的，鉴于当时我国对经常项目下的外汇已实行了自由兑换，资本 项目也会逐步放开，到那个时候这一犯罪的规定是否还有存在的必要还 需要研究。现在用决定的形式规定这一罪名比采用修正案方式将其固化 在刑法典中，将来处理起来在立法上要方便一些。”①

(二)刑法修正案的确立

1999年6月，国务院提出《国务院关于惩治违反会计法犯罪的决定 (草案)》和《国务院关于惩治期货犯罪的决定(草案)》,其中有关于 刑法修改的内容。在审议过程中，一些委员、部门和专家提出，考虑到刑法的统一和执行的方便，不宜再单独搞两个决定，认为采取修改刑法 的方式比较合适。同时，刑法中有关国有公司、企业工作人员严重不负 责任、滥用职权方面的犯罪规定也需要修改。因此，原全国人大法律委 员会建议将上述三项内容合并规定为刑法修正案，1999年10月18日， 全国人大常委会委员会委员长会议同意采用修正案方式修改刑法。1997 年刑法是在我国社会主义市场经济体制基本确立的背景下制定的。这就 决定了在其后的相当一段时期内，刑法的修改和补充都是微调性质的。 同时，新刑法在结构上也为今后修正案的制定提供了充分的空间。

采用修正案的方式修改刑法的条件已经成熟。刑法修正案的修改方 式确立后，逐渐发展成为刑法修改的基本方式，审议次数上有一次审议 通过刑法修正案(二)、刑法修正案(三)、刑法修正案(四),二次审 议 通过刑法修正案、刑法修正案(五),刑法修正案(六)之后趋于稳 定，除条文较少的外，基本都是三次审议通过。另外，从刑法修正案的 内容看由单一趋向综合，表明刑法修正案作为刑法修改基本方式的逐渐 成熟，摆脱了单行刑法的修法模式。

截至2023年底刑法修正案(十二)出台，关于刑法修改，我国出台 了1个决定，12个刑法修正案，13个法律解释。1997年刑法原条文452 条，修改过的条文100多条，总罪名数483个，条文数505条(含逃汇决 定增加的骗购外汇罪)。

这里简单介绍下刑法修正案和刑法相关的法律解释，也称立法解释。 1997年刑法为刑法修改模式的创新提供了条件，此后我国逐步确立了以 刑法修正案为主体、以有关刑法的法律解释为补充的刑法修改新模式。 根据立法法的规定，法律解释权属于全国人大常委会，主要包括两种： 一是法律的规定需要进一步明确具体含义的，即通常所说的关于含义的 解释；二是法律制定后出现新的情况，需要明确适用法律依据的，即通 常所说的明确法律适用的解释。这种法律解释也就是学者通常所说的立 法解释。刑法是各个部门法中作出立法解释最多的，立法解释通过解释 及时对刑法适用问题予以明确，例如，2014年，全国人大常委会即对食

用野生动物行为如何适用刑法等问题作出了法律解释。

刑法修正案和法律解释的主要区别： 一是刑法修正案在溯及力上通 常要遵循刑法第十二条规定的适用原则，有的简化为禁止溯及既往、从 旧兼从轻的原则；而关于刑法的法律解释则可以溯及既往，可以视为刑 法通过之时即适用。二是在审议表决的程序上，法律解释由全国人大常 委会一次审议通过；刑法修正案和其他法律一样，通常由全国人大常委 会三次审议通过，条文少的也有一次通过的。

(三)刑法修改坚持的原则

1. 坚持党的领导、人民当家作主和依法治国有机统一

尤其是党的十八大以来的刑法修改基本都围绕贯彻落实习近平总书 记重要指示批示精神、党中央决策部署和中央相关文件要求，注意将党 的主张和人民的意志通过立法形式固定下来。刑法修正案(九)、刑法修 正案(十一)、刑法修正案(十二)作为重大事项都曾经由全国人大常 委会党组向党中央请示报告。

1. 坚持科学立法、民主立法、依法立法有机统一

刑法修改过程注意体现刑法科学规律，充分征求各方面意见建议， 严格遵循立法程序，尤其是注意适应新时代以来我国社会主要矛盾的变 化对刑法立法提出的新问题、新要求、新期待。

1. 坚持宽严相济刑事政策

宽严相济刑事政策与我国传统法治文化相契合，与我们党自革命根 据地时期以来采用的刑事政策一脉相承，与1979年刑法惩办与宽大相结 合的刑事政策内在一致。宽严相济作为我国的基本刑事政策，也是历次 刑法修改坚持的刑事政策。基于不同时期不同的犯罪形势和对犯罪治理 的侧重点的不同，刑法修正案(八)之前的刑法修正案总体以犯罪化为 主要特征，刑法修正案(八)以后对宽严相济刑事政策的坚持和体现则 更为全面。

1. 坚持系统观念、问题导向

这也是刑法修改必须坚持的方法论。刑法是1997年以来修改最为频繁的部门法之一，坚持问题导向是刑法修改最基础的要求。这其中既有 个国人大代表、全国政协委员提出的议案、建议、提案，也有公检法司 机关在法律适用中提出的问题，还有落实相关国际公约、条约义务的需 求等。对这些问题的解决要坚持系统观念，既要符合刑法自身体系特点， 也要符合我国国情和犯罪治理需要。研究刑法修正案要重视其所要解决 的问题、问题提出者的刑法观念、出发点对最终的条文形成同样有着重 大影响。在此意义上，刑法修改本身也是合力的结果。

二 、党的十八大以前的刑法修正案

(一)刑法修正案

这是我国第一部刑法修正案，1999年12月25日通过并施行，共9 条(含施行日期)。修正案本身没有标注序号，表明修正案作为刑法的修 改方式正在逐步探索之中。正如前文指出的，这部修正案是在1999年6 月国务院提请审议的两个修改刑法的议案的基础上修改完善而来。这部 修正案的主要内容是适应惩治违反会计法和期货犯罪的需要，增加隐匿、 故意销毁会计凭证、会计账簿、财务会计报告罪；在1997年刑法与证券 有关的犯罪后增加期货的内容。在第二百二十五条规定的非法经营罪中 增加未经批准非法经营证券、期货、保险业务的规定。另外，这部修正 案第一次修改了1997年刑法第一百六十八条规定，在国有公司、企业、 事业单位人员失职罪、滥用职权罪的犯罪主体中增加了事业单位。

(二)刑法修正案(二)

刑法修正案(二)于2001年8月31日通过并施行，仅1条，将刑 法第三百四十二条规定的非法占用耕地罪的犯罪对象扩大到“耕地、林 地等农用地”,相关司法解释也将罪名相应调整为非法占用农用地罪。

(三)刑法修正案(三)

刑法修正案(三)于2001年12月29日通过并施行，共9条(含施

行日期)。这部修正案是以打击恐怖主义为主要内容的刑法修正案 。 此 后、2015年刑法修正案(九)对有关恐怖主义犯罪的刑法规定再次作了 修改完善。

2001年美国“9,11”事件发生后，联合国安理会通过了第1373号 决议、要求各国采取必要步骤，防范恐怖主义，将相关恐怖主义行为犯 罪化。另外，我国于2001年10月27日完成了加入《制止恐怖主义爆炸 的国际公约》法律批准程序，表明我国坚决反对任何形式的恐怖犯罪活 动的一贯立场。同时，为了适应国内的反恐怖犯罪活动斗争的需要，也 要求我们要结合当时国际、国内恐怖活动犯罪的发展趋势及其特点，在 1997年刑法已有规定的基础上对刑法作相应修改。

这部修正案的主要内容是增加资助恐怖活动罪、投放虚假危险物质 罪和编造、故意传播虚假恐怖信息罪；修改刑法第一百二十条，加重了 对组织、领导恐怖活动组织的刑罚；完善相关危险物质犯罪。需要注意 的是，这部刑法修正案第一次修改了刑法第一百九十一条规定的洗钱罪， 在上游犯罪增加恐怖活动犯罪，开启了对洗钱犯罪的修改完善进程，此 后的刑法修正案(六)、刑法修正案(七)、刑法修正案(十一)持续对 包括刑法第一百九十一条在内的洗钱犯罪作出修改。

(四)刑法修正案(四)

刑法修正案(四)于2002年12月28日通过并施行，共9条(含施 行日期)。1997年刑法修订后，海关法、药品管理法等一些法律作了修 改。同时，司法实践中也遇到了一些新的情况和问题，需在刑法中增加 相应规定。

这部修正案的主要内容是将刑法第一百四十五条规定的生产、销售 不符合标准的医疗器械、医用卫生材料的犯罪由结果犯改为危险犯，并 相应调整了法定刑；完善了刑法关于走私犯罪的规定；修改了刑法关于 破坏森林资源犯罪的规定；单独规定了人民法院执行人员渎职的犯罪。

(五)刑法修正案(五)

刑法修正案(五) 于2005年2月28日通拉并施行。共4 (盒能 行日期)。这部修正案的主要内容：一危墙加奶害饵用卡管理旺；二翟徊 应完善原信用卡诈骗罪的内容，增加“使用虚假的身份证明骗氛偏用卡 的~的诈骗方式；三是增加过失破坏军事通信的犯罪。和之前的刑法修 正案相比，从刑法修正案(五)开始，刑法修正案的内容开抬趋向综台， 疫有了帽段，即“为了某一或某些同题，对刑法作如下朴充修改”的 表 述 。

(六)刑法修正案(六)

刑法修正案(六)于2006年6月29日通过并施行，共21条(含施 行日期)。

这部修正案的主要内容有以下三点。

(1)以扰乱金融秩序犯罪为主，增加骗用贷款和其他信用犯罪；完 善操纵证券、期货市场罪；增加背信损害上市公司的犯罪；再次完善第 一百九十一条规定的洗钱罪，在上游犯罪增加贪污贿赂犯罪、破坏金融 管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪。需要注意的是，刑法修正案(六)将刑 法第三百一十二条修改为掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪，修改 之后的第一百九十一条、第三百一十二条和第三百四十九条窝藏、转移、 隐瞒毒品、毒赃罪一起构成我国的洗钱犯罪体系，洗钱犯罪的上游犯罪 覆盖到所有犯罪。

(2)完善安全生产犯罪，完善重大责任事故罪，扩大主体范围；将 强令违章冒险作业独立成罪，刑罚最高到五年以上有期徒刑，以别于原 来的最高7年有期徒刑的法定刑设置；增加不报、谎报安全事故罪等。

(3)完善非国家工作人员行贿、受贿等犯罪，主体在公司、企业基 础上增加了其他单位，主要是为了解绝非国有事业单位以及一些非公司、 企业的组织，如医疗机构、村委会等村基层组织等的工作人员贿赂问题。

(七)刑法修正案(七)

刑法修正案(七)于2009年2月28日通过并施行，共15条(含施 行日期)。这部修正案的主要内容是修改破坏社会主义市场经济秩序犯 罪、侵犯公民权利犯罪、妨害社会管理秩序犯罪、贪污贿赂犯罪等。

(1)修改完善贪污贿赂犯罪：增加利用影响力受贿罪，这主要是与 〈联合国反腐败公约》的要求相衔接；提高巨额财产来源不明罪的刑罚。

(2)在刑法第二百五十三条之一增加出售、非法提供公民个人信息 罪和非法获取公民个人信息罪。2015年刑法修正案(九)作了进一步修 改，改为现在的侵犯公民个人信息罪。需要注意的是，这里的公民个人 信息更多侧重于单独或组合起来能够识别公民身份的信息。2021年，个 人信息保护法通过，为个人信息保护提供了更全面的法治保障。

(3)修改完善计算机信息系统犯罪：增加非法获取计算机信息系统 数据、非法控制计算机信息系统罪；提供侵入、非法控制计算机信息系 统程序、工具罪。以上两方面的修改是对日益严重的信息网络犯罪的一 次比较重要的探索，尤其是个人信息相关犯罪是网络犯罪的重要源头， 在犯罪形态由传统犯罪向互联网犯罪转移过程中是不可缺少的重要一环。

(4)其他修改：增加利用未公开信息交易罪(通常所说的“老鼠 仓”);针对地下钱庄，修改非法经营罪；增加组织、领导传销活动罪； 修改第三百一十二条掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪，增加单位犯罪等。

刑法修正案(七)还有一个突出特点，就是根据情况的变化和与犯 罪作斗争的需要，对刑法的一些规定作了适当的趋轻化调整。例如，调 整绑架罪的刑罚，起刑点由十年有期徒刑调整到五年有期徒刑。再如， 偷税罪修改为逃税罪，在当时应对经济危机，保增长、保民生、保稳定 的背景下，尤显重要意义。逃税罪的主要修改是增加的第四款规定，该 规定被有的观点总结为“首犯不处罚”。其实从鼓励纳税主体守法的角度 和立法本意来说，称之为“首违不处罚”更准确。在达到犯罪条件和追

究刑事责任之间，需要税务部门更为积极主动作为，否则“未发现即不 犯罪”的问题在本罪中将表现更为突出。即使在今天，本罪的修改也为 实体产业中存在的虚开增值税专用发票等犯罪的综合判断、非罪化处理 提供了一个途径。税收犯罪作为一种法定犯，和相关的管理体制密不可 分、各种税收洼地的存在需要引起高度重视。近年来，通过“阴阳合 同”、直播等方式偷逃税款的行为具有更大的隐蔽性、破坏性和冲击力， 这对于本罪相关的各方来说都是一个需要认真研究的现实问题。

(八)刑法修正案(八)

刑法修正案(八)于2011年2月25日通过，自同年5月1日起施 行，共50条(含施行日期)。本修正案全面贯彻宽严相济刑事政策，第 一次修改了刑法总则，有些修改对立法模式和司法适用都有深远影响。 从刑法修正案(八)开始，刑法修改的社会关注度逐年提高，争论也相 对更为激烈，科学立法、民主立法的要求也更高。另外，从刑法修正案 (八)开始，在提请全国人大常委会审议的关于立法的说明中有了关于立 法的指导思想的内容。

1. 第一部分：修改刑法总则

这是通过刑法修正案第一次修改刑法总则。

(1)落实中央司法体制改革关于“适当减少死刑罪名”的要求，取 消了13个经济性非暴力犯罪的死刑适用，分布在走私犯罪、文物犯罪、 诈骗类犯罪、增值税类犯罪，以及盗窃罪、传授犯罪方法罪。刑法修正 案(八)之后，我国刑法还有死刑罪名55个。

(2)调整刑罚结构：第一，严格死刑缓期执行的减刑制度。修改刑 法第五十条，将有重大立功表现的减刑幅度由“十五年以上二十年以下” 修改为“二十五年”;设立“限制减刑”制度，对“1+8”类情形(被判 处死刑缓期执行的累犯以及因故意杀人、强奸、抢劫、绑架、放火、爆 炸、投放危险物质或者有组织的暴力性犯罪被判处死刑缓期执行的犯罪 分子)可以根据犯罪情况决定限制减刑。对1997年刑法第七十八条第二款作出修改，明确限制减刑的死缓罪犯减刑后的最低服刑期限为二十五 年、二十年。这一部分修改也有实际减少死刑适用的考虑。

第二，延长无期徒刑实际执行期限，从十年有期徒刑提高到十三年 有期徒刑；完善数罪并罚制度，有期徒刑总和刑期在三十五年以上的， 数罪并罚可以到二十五年有期徒刑。

第三，完善从宽处理的法律制度：对审判时已满七十五周岁的老人 一般不适用死刑；对未成年人增加了免除前科报告义务的规定。

第四，完善量刑制度：规范减轻处罚制度；落实坦白从宽政策；删 去了刑法第六十八条第二款“犯罪后自首又有重大立功表现的，应当减 轻或者免除处罚”的规定，主要解决黑社会性质组织犯罪中特定情形下 首犯处罚偏轻、刑罚悬殊的问题，可以由人民法院依法酌情从宽。

第五，与社区矫正制度相适应，对管制、缓刑、假释等相关制度作 出修改。

1. 第二部分：刑法分则的主要修改

(1)增加了刑法第一百三十三条之一危险驾驶罪。该条是当时唯一 的最高刑为拘役的犯罪，开创了一个刑法立法方向的新尝试和刑法研究 的新领域。同时全国人大常委会配套修改了道路交通安全法，取消了原 来对醉驾行为予以拘留处罚的规定。需要注意的是，即使最高刑只是拘 役，适用中也应当考虑刑法第十三条关于但书的规定。目前本罪已经成 为我国司法实践中的第一大罪。此外，本罪还有几个问题需要研究： 一 是作为一个法定犯，违法和犯罪的判断是否可以有不同的标准，当然这 并不是本罪独有的问题。二是本罪并不是我国公共安全领域犯罪治理中 的重点问题，对其入罪后的附随后果日益引起各方重视，如何构建适应 我国国情的前科记录封存或消灭制度，需要全面研究论证。三是对因各 种原因免予刑事处罚的醉驾行为，是否应完善拘留等的处罚规定。

(2)修改了生产、销售假药罪、危害食品安全犯罪的规定，尤其是 取消了生产、销售假药罪关于“足以严重危害人体健康的”危险犯条件 的规定，实践中被理解为行为犯；但对于以假药论的药品和假药适用同样的刑罚，导致实践中出现了一些问题，2020年刑法修正案(十一)对 生产、销售假药罪作了进一步修改。

(3)修改刑法第三百三十八条重大环境污染事故罪为污染环境罪， 实质上不限于过失犯罪，将非法倾倒、处置的“其他危险废物”修改为 “其他有害物质”,扩大处罚范围。

(4)完善了黑社会犯罪的刑法规定，从刑法总则到分则部分都有体 现。刑法分则部分的修改包括修改刑法第二百九十四条规定的黑社会性 质组织罪、第二百二十六条规定的强迫交易罪、第二百七十四条规定的 敲诈勒索罪、第二百九十三条规定的寻衅滋事罪等。

(5)与我国参加的公约相衔接，修改刑法相关规定：一是与《联合 国反腐败公约》相衔接，在刑法第一百六十四条中增加对外国公职人员、 国际公共组织官员行贿罪。二是与《联合国打击跨国有组织犯罪公约关 于预防、禁止和惩治贩运人口特别是妇女和儿童行为的补充议定书》相 衔接，分别修改强迫劳动罪、增加组织他人出卖器官罪、修改协助组织 卖淫罪。需要注意的是，我国2009年加入的该公约要求：为强迫劳动、 奴役等目的，采用暴力、威胁、胁迫等方法，招募、运送、转移、窝藏 或者接收人员的行为，予以犯罪化。简单说就是将劳动剥削、性剥削以 及器官买卖等目的的人口贩运行为规定为犯罪。这里的剥削没有区分性 别。我国1997年刑法将1979年刑法规定的拐卖人口罪修改为拐卖妇女、 儿童罪，同时吸收了此前单行刑法中增加的相关犯罪。因此，我国的履 约是通过将相关剥削(劳动剥削、性剥削等)行为犯罪化，进而追究剥 削行为的共同犯罪的方式实现的，对参与贩运的按共犯处理。

三 、党的十八大以后的刑法修正案

( 一 ) 刑 法 修 正 案 ( 九 )

刑法修正案(九)于2015年8月29日通过，自同年11月1日起施 行。刑法修正案(九)是目前为止条文数量最多的一个刑法修正案，共52个条文(含施行日期);新增15条、修改40条，第一次删去了1个条 文。继刑法修正案(八)之后再次修改了总则部分；减少9个犯罪的死 刑适用；增加、修改补充一批罪名，修改力度大、涉及面广，对刑法适 用有全局性的影响。围绕刑法修改的争论激烈，和刑法修正案(八)公 开征求意见时收到不足8000条意见相比，刑法修正案(九)一审公开征 求意见时有5万多条意见，二审时有11万余条意见。

1、第一部分：刑法总则的修改

(1)取消9个犯罪的死刑适用。死刑是最严厉的刑罚，对死刑适用 问题，刑法始终坚持审慎原则。根据中央“逐步减少适用死刑罪名”的 精神和宽严相济刑事政策的要求，体现我国一贯坚持的既保留死刑又严 格控制和慎重适用死刑的做法，经与各有关方面反复研究，将死刑只适 用于危害国家安全、公共安全、公民生命安全的严重犯罪，进一步减少 经济犯罪、妨害社会管理秩序犯罪等的死刑适用，保留贪污贿赂罪的死 刑适用。1997年刑法有死刑罪名68个，历次刑法修正案均未新增死刑罪 名。在2011年刑法修正案(八)取消了13个犯罪的死刑适用后，刑法 修正案(九)再次取消了9个犯罪的死刑适用。

经过两次修改，我国刑法尚保留死刑罪名46个，减少幅度超过 32%。取消适用死刑的罪名从具体分布看，破坏社会主义市场经济秩序罪 5个：第一百五十一条规定的走私武器、弹药罪，走私核材料罪，走私假 币罪和第一百七十条规定的伪造货币罪，第一百九十二条、第一百九十 九条(删去了第一百九十九条)规定的集资诈骗罪；妨害社会管理秩序 罪2个：第三百五十八条规定的组织卖淫罪、强迫卖淫罪；军人违反职 责罪2个：第四百二十六条规定的阻碍执行军事职务罪，第四百三十三 条规定的战时造谣惑众罪。

需要注意的是，这9个犯罪取消死刑适用后，在法律上也还留有余 地。例如，在实践中出现大量走私武器弹药、核材料，情节特别严重确 须判处死刑的，可以适用刑法第一百二十五条关于非法制造、买卖、运 输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物罪或者非法制造、买卖、运输、储存危险物质罪的规定追究刑事责任，判处死刑。对强迫他人卖淫情节特 别恶劣的案件，如以强奸、伤害等手段强迫他人卖淫的，可以与强奸罪、 故意伤害罪等数罪并罚，判处死刑。以暴力方法阻碍执行军事职务，造 成人身伤亡结果的，可以按照故意杀人罪论处；战时勾结敌人造谣惑众， 动摇军心的，应以投敌叛变罪论处，最高都可判处死刑，以体现军法 从 严 。

(2)进一步提高对死缓罪犯执行死刑的门槛。对于死缓期间故意犯 罪，情节恶劣的，报请最高人民法院核准后执行死刑。这里增加了情节 恶劣的条件。主要是原规定过于刚性，实践中情况较为复杂：有的故意 犯罪是小偷小摸，还有的是因为受他人欺凌，仅造成对方轻伤，被害方 甚至也要求不执行死刑；有的只是脱逃未遂甚至预备，执行死刑过于严 厉；有的因为证据等原因执行死刑存在错判可能。

此外，该修正案进一步完善了刑罚结构、刑罚执行制度。 一是修改 完善了罚金减免、变更缴纳制度，增加了延期缴纳的规定。二是完善了 数罪判不同刑种的执行制度，在1997年刑法第六十九条中增加了一款， 规定“数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处 有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管 制仍须执行”。

需要指出的是，在刑法总则部分还有一处修改。根据有关方面的意 见，增加了刑法第三十七条之一，完善了预防性措施的规定。需要注意 的是该条第一款和第三款的关系。从第三款规定看，“其他法律、行政法 规对其从事相关职业另有禁止或者限制性规定的，从其规定”,可以说第 一款增加的实际是属于预防性措施的兜底性规定，其他法律、行政法规 另有规定的，从其规定。实践中存在的问题主要是如何协调第一款和第 三款的决定和执行问题。

1. 第二部分：刑法分则的修改

(1)进一步完善反腐败的制度规定，加大对腐败犯罪的惩处力度。

这部分修改主要是落实党的十八届三中全会关于加强反腐败工作，

完善惩治腐败法律规定的要求。

第一、修改刑法第三百八十三条。刑法修正案(九)对该条作了三 处重要修改：一是修改了贪污罪的定罪量刑标准，取消了刑法第三百八 十三条对贪污罪定罪量刑的具体数额标准，采用数额加情节的标准，同 时增加了罚金刑。1997年刑法关于贪污罪的定罪量刑标准是在1988年全 国人大常委会通过的《全国人民代表大会常务委员会关于惩治贪污罪贿 赂罪的补充规定》基础上修改而来的，规定相对明确的具体数额标准有 利于防止司法擅断、维护法治统一，避免法律适用上的随意性。从1997 年刑法修订以后我国经济社会的发展情况看，原先的数额标准存在不适 应实践的情况， 一定程度上对贪污罪的惩处失之于严。 一些人大代表、 政协委员、专家学者不断建议对贪污罪的法定刑设置作出调整。另外， 对贪污犯罪来说，单纯考虑数额，难以全面反映具体个罪的社会危害性， 贪污罪的社会危害性除了取决于贪污数额大小以外，还表现在国家工作 人员滥用权力的情况或者给国家利益造成重大损失等情节。

二是进一步明确、严格了对贪污罪从轻、减轻、免除处罚的条件。 根据反腐败斗争的实际需要，第三百八十三条对贪污罪从宽处罚的条件 作了更为严格的限制，并单独规定一款。这一规定体现了宽严相济的刑 事政策，有利于教育、改造贪污犯罪分子，重点惩处罪行严重的贪污 犯 罪 。

三是增加一款规定，对犯贪污罪，被判处死刑缓期执行的，人民法 院根据犯罪情节等情况可以同时决定在其死刑缓期执行二年期满依法减 为无期徒刑后，终身监禁，不得减刑、假释。在全国人大常委会对刑法 修正案(九)(草案)进行二次审议期间，有建议提出，针对重特大贪 污受贿犯罪增加规定终身监禁。从司法实践看，对重特大贪污受贿犯罪 人已较少判处死刑，很少有终身关押的情况。但是，在执行中也出现了 一些问题，例如， 一些司法机关对减刑条件把握过宽，减刑频率过快、 次数过多，假释条件掌握过于宽松，存在被判处无期徒刑、死缓的犯罪 分子实际执行刑期较短，与被判处死刑立即执行的犯罪分子相比，法律后果相差太大的情况。特别是贪污受贿这类犯罪，有的犯罪分子利用过 去拥有的权力、影响、金钱和社会关系网，通过减刑、保外就医等途径， 实际在狱内服刑期较短，严重妨碍了司法公正， 一定程度上影响了惩治 这类犯罪的法律效果和社会效果，群众反映强烈。对于终身监禁的问题， 首先要解决是否规定为独立刑种的问题。在深人研究分析相关国家有关 终身监禁的法律规定和执行情况，反复听取中央政法机关和相关专家学 者意见的基础上，刑法修正案(九)增加了上述规定。从实践看，大多 数国家的终身监禁都是作为取消死刑的替代措施规定的，也是可以假释 的。有建议也提出贪污受贿罪犯在被处罚后并不存在再犯此类罪的可能， 不属于《联合国反腐败公约》中所规定的最严重的犯罪，也与刑罚的教 育目的不一致，不宜规定为独立刑种。也有学者提请研究其和宪法规定 的一致性，以及是否符合立法法的问题。需要明确的是，这里规定的 “终身监禁”不是独立的刑种，它是对罪当判处死刑的贪污犯罪分子的一 种不执行死刑的刑罚执行措施。从这个意义上讲，也可以说是对死刑的 一种替代性措施。未作为一种刑种规定在刑法总则中本身也有限定适用 范围的效果。其与无期徒刑不同，无期徒刑是刑法总则规定的一个独立 刑种。事实上，我国刑法规定的无期徒刑的本意即有终身监禁的含义， 只不过实践中由于减刑等的适用，很少有被终身关押的情况。根据规定， 终身监禁只适用于贪污数额特别巨大，并使国家和人民利益遭受特别重 大损失，被判处死刑缓期执行的犯罪分子，特别是其中本应当判处死刑 的情形，根据慎用死刑的刑事政策，结合案件的具体情况，对其判处死 刑缓期二年执行的犯罪分子。需要注意的是，是否终身监禁，应由人民 法院根据其所实施犯罪的具体情节等情况综合考虑，并不是所有贪污犯 罪被判处死刑缓期执行的都要终身监禁。这里规定的“同时”,是指被判 处死刑缓期执行的同时，不是在死刑缓期执行二年期满以后减刑的“同 时”。根据刑事诉讼法第二百六十五条的规定，可以暂予监外执行的对象是被判处无期徒刑、有期徒刑和拘役的罪犯，因此，终身监禁的罪犯， 不得减刑、假释，也不得暂予监外执行。第二、加大对行贿犯罪的处罚力度。从实践来看，基于种种原因， 对行贿犯罪的惩处存在失之于宽的问题。作为牟利性犯罪，刑法对行贿 罪的处罚缺乏经济方面的制裁。刑法修正案(九)对行贿犯罪的修改主 要体现在以下三方面。

一是对行贿罪等6个行贿类犯罪增加罚金刑，包括行贿罪，对非国 家工作人员行贿罪，对外国公职人员、国际公共组织官员行贿罪，对单 位行贿罪，介绍贿赂罪，单位行贿罪等6个行贿类犯罪。

二是进一步严格对行贿罪从宽处罚的条件，对1997年刑法第三百九 十条第二款作了修改。考虑到这类案件的特点及司法机关查处这类犯罪 的需要，将原规定“行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以减轻 处罚或者免除处罚”,修改为“行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的， 可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，对调查突破、侦破重大案 件起关键作用的，或者有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚”。

三是增加第三百九十条之一对有影响力的人行贿罪，这也是履行 《联合国反腐败公约》义务的要求。2009年刑法修正案(七)规定了国 家工作人员的近亲属或者其他与该国家工作人员关系密切的人等利用国 家工作人员影响力受贿的犯罪。当时考虑到这是一种新的犯罪，无论是 司法机关还是社会公众，对这一犯罪需要有一个认识过程，故当时未对 这种犯罪所对应的行贿行为作出明确规定。实践中，司法机关对于利用 影响力受贿罪所对应的行贿行为，是否要追究刑事责任以及如何追究存 在不同的认识。

此外，这一部分在研究过程中曾考虑增加收受礼金犯罪，将国家工 作人员收受他人财物的行为规定为单独犯罪。经反复研究，各方面意见 分歧较大，最终未作规定。对此类情形，符合受贿罪条件的可以按照受 贿罪追究刑事责任。

(2)完善惩处信息网络犯罪的法律规定。

1997年刑法的计算机犯罪包含两方面的规定： 一是针对计算机信息 系统的犯罪(包括第二百八十五条、第二百八十六条);二是利用计算机信息系统的犯罪(第二百八十七条),明确了利用计算机实施金融作骗 盗窃、贪污、挪用公款、窃取国家秘密或者其他犯罪的，依照刑法有关 规定定罪处罚。刑法修正案(七)对第一类计算机犯罪作了修改。刑法 修正案(九)主要是对第二类计算机犯罪的修改。经过修改，我国刑法 对计算机信息网络犯罪实现了从单机到系统，再由系统到网络的全覆盖。

作为远程非接触式犯罪，网络犯罪造成的社会危害越来越大，在打 击治理中也存在一些与传统犯罪不同之处，尤其是此类犯罪往往存在身 份虚假、传播范围广、速度快、受众多，证据难发现、难提取、难保全、 难认定的特点。刑法修正案(九)针对信息网络犯罪从上游到下游的全 环节作出修改完善。

第一，修改第二百五十三条之一出售、非法提供公民个人信息等犯 罪，将主体范围扩大为一般主体，增加了行为方式。刑法修正案(七) 增加出售、非法提供公民个人信息罪和非法获取公民个人信息罪，对国 家机关或者金融、电信、交通、教育、医疗等单位的工作人员违反国家 规定，出售、非法提供公民个人信息等行为作了规定。有意见提出，本 罪存在主体范围过窄(如没有包括物流、房地产、电商等)、对倒卖公民 个人信息的中间环节难以处罚等问题。个人信息犯罪是网络犯罪的上游 环节，个人信息泄露是网络犯罪的重要源头，当时的规定已不能完全适 应打击信息网络犯罪、保护公民个人信息的需要。

第二，强化网络服务提供者的责任，增加第二百八十六条之一拒不 履行信息网络安全管理义务罪。

第三，犯罪行为的网上环节独立定罪。针对为实施犯罪设立网站、 通讯群组、发布信息的行为，在第二百八十七条之一增加规定非法利用 信息网络罪。这是此类网络犯罪相对于传统犯罪的不同之处。这类犯罪 网上的预备行为能够查清，但由于证据难发现、难获取、难保全、难认 定，无法查实其实行行为。另外，网络犯罪呈现集团化的趋势和特点， 表现为多对多的犯罪，以典型的个人犯罪为被告人的犯罪追查方法(从 被害人到罪犯)难以适应打击分工、合作日益严密的网络犯罪(从罪犯到被害人)的需要。不宜从受害人角度处理为预备犯，有必要单独定罪， 从源头打击网络犯罪。从当前实践来看，对于以高薪等为诱饵在信息网 络发布招工信息组织他人赴境外从事电信诈骗的，也应据此依法追究刑 事责任。

第四，对网络犯罪的帮助行为单独定罪。针对资金链、信息链等环 节的帮助行为，在第二百八十七条之二增加帮助信息网络犯罪活动罪。 这个犯罪数量已经成为我国目前犯罪率排名前三的犯罪。这些网络帮助 行为针对的即通常所说的黑灰产，不是学界所说的中立的帮助行为，对 其行政规制在2022年通过的反电信网络诈骗法中有相应规定。网络犯罪 的帮助行为通常是“多对多”,彼此心照不宣，帮助的对象不特定，由于 种种原因实践中难以按照传统共同犯罪的侦办思路查清意思联络、共同 故意，甚至难以查到主犯。这些黑灰产大大降低了网络犯罪的难度，是 事实上的犯罪集团，其对于所帮助的犯罪本身的具体情况并不关心，从 一定意义上说，这些犯罪形态既是帮助犯也是主犯，有必要作为一种独 立犯罪形态单独作出规定。

需要注意的是，一是虽然以上预备行为、帮助行为单独定罪，但根 据刑法修正案(九)的规定，如果能查实后续诈骗行为等具体犯罪的， 要按照处罚较重的规定定罪处罚，不能放纵犯罪。二是帮助犯、预备犯 的说法是从以诈骗为基准的传统共同犯罪的角度作出的界定，其本身就 是一种独立的犯罪形态，是电信诈骗等网络犯罪的典型形态。这些修改 一定程度上降低了打击犯罪的门槛。从犯罪预防、刑事政策的角度看， 以上环节在电信诈骗等犯罪完成、成立的必要性上缺一不可，但责任追 究还是要坚持个人责任原则，坚持共同但有区别的责任，综合考虑相关 人员在整个电信诈骗犯罪以及在以上非法利用信息网络罪及帮助信息网 络犯罪活动罪两个犯罪中的地位、作用，做到罪刑相适应。

解决电信网络犯罪关键还是要抓主犯、组织者、策划者以及实际控 制人，抓职业收卡、贩卡者以及编剧本者、网站和App 建立维护人员等 犯罪上游环节，而不是卖卡的普通人。既要认识到帮助犯在整个犯罪环节中的独立性甚至主犯特征，也要看具体的行为人在具体犯罪中的作用、 地位。当然，反电信网络诈骗法的出台为发挥刑法的谦抑性，以及相关 轻微犯罪的非犯罪化处理提供了空间。

第五、修改刑法第二百四十六条侮辱、诽谤罪。有关方面提出，侮 辱罪、诽谤罪是告诉才处理的犯罪，但对于利用信息网络实施的侮辱、 诽谤犯罪，被害人举证有困难，不利于保护其合法权利。刑法因此增加 规定：“通过信息网络实施第一款规定的行为，被害人向人民法院告诉， 但提供证据确有困难的，人民法院可以要求公安机关提供协助。”

此外，本部分修改还包括，修改刑法第二百九十一条之一增加编造、 故意传播虚假恐怖信息罪；针对伪基站等犯罪行为，修改刑法第二百八 十八条扰乱无线电通讯管理秩序罪。

(3)进一步强化人权保障，加强对弱势群体的保护。

侵害妇女儿童等犯罪是刑法修正案(九)修改完善的重要内容。

第一，修改刑法第二百三十七条规定，修改强制猥亵、侮辱妇女罪， 扩大猥亵的对象，修改罪名为强制猥亵、侮辱罪。对社会上反映比较大 的多人或者多次猥亵儿童、猥亵儿童手段特别恶劣的，无法从严惩处的 情形，在第二款增加“有其他恶劣情节的”规定，处五年以上有期徒刑。

第二，修改收买被拐卖的妇女、儿童罪。修改刑法第二百四十一条 第六款，将“可以不追究刑事责任”,修改为对收买被拐卖的儿童的“可 以从轻处罚”,对收买被拐卖的妇女的“可以从轻或者减轻处罚”,明确 对于此类收买行为都应当定罪予以追究。这一修改的一个重要背景是， 刑法原规定的“可以不追究刑事责任”,实践中往往不追究刑事责任，在 被拐妇女、儿童流入地和流出地相关部门也呈现出明显不同的追责态度， 反映了这一犯罪的复杂现实。

近年来，随着一些典型案例的披露，收买被拐卖的妇女、儿童罪再 次进入人们的视野。该类事件本身作为一个历史遗留问题引发的对特殊 群体现实处境的关切、对现行法律的关注，以及其中所蕴含的权利意识， 也需要放到一个更宏观的视野中进行体系性思考、历史性审视，在今后的刑法修改中一并研究。

第三，增加第二百六十条之一虐待被监护、看护人罪；对虐待罪， 规定被害人没有能力告诉，或者因受到强制、威吓无法告诉的，确定为 公诉犯罪。

此外，刑法修正案(九)还修改绑架罪绝对适用死刑的规定，规定 杀害被绑架人的，或者故意伤害被绑架人，致人重伤、死亡的，处无期 徒刑或者死刑；取消嫖宿幼女罪，对此类犯罪“以强奸论，从重处罚”。

(4)加大对恐怖主义、极端主义犯罪的惩治力度。

本部分修改是在刑法修正案(三)之后对恐怖主义犯罪的又一次系 统修改完善。当时恐怖活动犯罪呈现一些新特点，宗教极端主义抬头， 在个别地方极为猖獗，以传播分裂主义、恐怖主义、宗教极端主义思想 为目的的地下讲经活动蔓延，屡禁不绝；有些地方多次发生严重暴力恐 怖事件，严重威胁人民群众生命安全，亟须对此作出更有针对性的规定， 并加大惩处力度，以有力维护社会秩序和公共安全。

从具体修改上看，刑法修正案(九)从重在防范、“打早打小”和 从严惩治的精神角度，主要针对利用地下讲经平台直接或者间接煽动他 人从事暴恐活动，完善了有关反恐的规定：修改刑法第一百二十条，增 加组织、领导、参加恐怖组织罪的财产刑；将刑法修正案(三)增加的 第一百二十条之一资助恐怖活动罪修改为帮助恐怖活动罪；增加第一百 二十条之二准备实施恐怖活动罪；增加第一百二十条之三至之六等4个 犯罪：宣扬恐怖主义、极端主义、煽动实施恐怖活动罪，利用极端主义 破坏法律实施罪，强制穿戴宣扬恐怖主义、极端主义服饰、标志罪，非 法持有宣扬恐怖主义、极端主义物品罪。此外，修改刑法第三百一十一 条拒绝提供间谍犯罪证据罪为拒绝提供间谍犯罪、恐怖主义犯罪、极端 主义犯罪证据罪，提高刑法第三百二十二条偷越国(边)境罪的法定刑。

(5)其他修改。

第一，维护司法权威，保障人民法院依法独立公正行使审判权。修 改刑法第三百零九条扰乱法庭秩序罪，增加行为类型；在第三百零八条之一增加洲露不应公开的案件信息罪、披露、报道不应公开的案件们息 罪：修改刑法第二百一十三条拒不执行判决、裁定罪，增加了一档刑罚 和单位犯罪..

第 二 、维护社会诚信、惩治失信、背信行为。在醉驾人刑之后，继 缓元酋刑法轻罪规定、发挥刑法对于社会生活的规范保障和引领推动作 用.主要修改包括：在第二百八十四条之一增加组织考试作弊罪，非法 出售、提供试题、答案罪、代替考试罪；修改第二百八十条中伪造、变 造居民身份证罪为伪造、变造、买卖身份证件罪；增加第二百八十条之 一使用虚假身份证件、盗用身份证件罪；增加第三百零七条之一虚假诉 讼罪

第三、修改刑法第一百三十三条之一危险驾驶罪，增加超员、超速， 危险化学品违规运输等情形；在第二百九十条增加组织、资助非法聚集 罪；在第二百七十七条增加袭警从重处罚的规定等。

此外，还修改刑法第三百条邪教相关犯罪；修改刑法第三百五十条， 将走私、买卖易制毒化学品犯罪修改为非法生产、买卖、运输制毒物品、 走私制毒物品罪，对生产、运输易制毒化学品的行为作出专门规定。

( 二 ) 刑 法 修 正 案 ( 十 )

刑法修正案(十)于2017年11月4日通过并施行，仅1条。2017 年9月1日，十二届全国人大常委会第二十九次会议审议通过了国歌法。 在国歌法审议过程中， 一些全国人大常委会组成人员、全国人大代表提 出，刑法应对如何追究侮辱国歌行为的刑事责任予以明确，以切实维护 国歌的尊严。

刑法修正案(十)的主要内容是修改刑法第二百九十九条规定，在 该条中增加一款作为第二款，规定了侮辱国歌犯罪的内容：“在公共场 合，故意篡改国歌歌词、曲谱，以歪曲、贬损方式奏唱国歌，或者以其 他方式侮辱国歌，情节严重的，依照第二百九十九条第一款的规定 处罚。”

(三)刑法修正案(十 一 )

刑法修正案(十一)于2020年12月26日通过，自2021年3月1日 起施行。这是近年来社会关注度最高的一次刑法修改，补充修改47条， 增加13条，修改34条。

1.第一部分：修改涉未成年人犯罪刑法

(1)个别下调刑事责任年龄。 修改完善刑法第十七条规定：

第一，增加一款作为第二款规定，在特定情形下，经特别程序，对

法定最低刑事责任年龄作个别下调：“已满十二周岁不满十四周岁的人， 犯故意杀人、故意伤害罪，致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成 严重残疾，情节恶劣，经最高人民检察院核准追诉的，应当负刑事 责任。”

第二，统筹考虑刑法修改和预防未成年人犯罪法修改相关问题，与 预防未成年人犯罪法修改作好衔接，将原第四款规定的“在必要的时候， 也可以由政府收容教养”修改为“在必要的时候，依法进行专门矫治 教育 ” 。

第三，将第四款“责令他的家长或者监护人加以管教”修改为“责 令其父母或者其他监护人加以管教”,这主要是为了与民法典关于监护人 的有关规定相衔接。

第四，将新增的第二款中的投毒罪修改为投放危险物质罪，这主要 是为了与刑法分则有关规定的修改相衔接。

关于对刑法第十七条的修改，需要注意以下问题。

-是我国对违法犯罪的未成年人教育、感化、挽救的方针和教育为 主、惩罚为辅的原则没有变，对该条的修改也不是国外效果并不明显的 “恶意补足年龄”的中国化。

二是对未成年人刑事责任年龄作有限制、有条件的微调，是极其慎 重的。不是普遍降低刑事责任年龄，而是要符合严格的条件，最终是否

追究刑事责任由法院依法裁量。当然，这里的故意杀人罪和故意伤害罪， 并非仅指这两个罪名。同刑法第十七条第二款的规定精神一样，指的也 是故意实施了杀人、伤害行为，并且造成了致人死亡或者以特别残忍手 段致人重伤造成严重残疾的后果的，应负刑事责任，而不是指只有犯故 意杀人罪、故意伤害罪才负刑事责任，绑架后杀害被绑架人的也可据此 规定承担刑事责任。另外，这里的负刑事责任是从刑事责任年龄的角度 作出的规定，不是实际承担刑事责任，如何追究还要结合刑法总则、分 则规定，根据案件的具体情况确定。

三是对未成年人违法犯罪要综合施策，统筹发挥好刑法和预防未成 年人犯罪法的作用。对未成年人实施的严重危害行为，极个别的要依照 刑法追究刑事责任，绝大多数要按照预防未成年人犯罪法送人专门学校， 接受专门矫治教育，既不能“一关了之”,也不可“一放了之”。

(2)从严惩治性侵未成年人犯罪。

第一，明确强奸罪适用更重刑罚的情形。修改刑法第二百三十六条 规定，将奸淫不满十周岁的幼女或者造成幼女伤害、在公共场所当众奸 淫幼女等严重情形明确规定处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。

第二，修改刑法第二百三十七条猥亵儿童罪。明确对猥亵儿童罪从 重惩处的具体情形，包括猥亵儿童多人或者多次的；造成儿童伤害或者 其他严重后果的；猥亵手段恶劣等情形。

刑法修正案(九)已经修改了猥亵犯罪，由于各方面对其中规定的 其他恶劣情节的理解不够统一，司法实践中按这一加重情节处理的情况 较少，导致一些案件中处刑较轻，不能体现罪责刑相适应的原则，甚至 引发舆情。刑法修正案(十一)的修改实际是立法对司法适用的纠偏， 所作的修改是对其他恶劣情节的细化和重申，不需要特意考虑适用从旧 兼从轻原则的问题。

在修改过程中，有意见建议进一步提高奸淫幼女犯罪、猥亵儿童罪 的刑罚，刑法修正案没有采取笼统、全面提高法定刑的方法，而是进一 步区分情况，将特别严重的情形单独作出规定。此外，为进一步加强对未成年人的保护，刑法修正案(十一)在增 加第二百三十六条之一负有照护职责人员性侵罪，对已满十四周岁不满 十六周岁的未成年女性负有监护、收养、看护、教育、医疗等特殊职责 的人员，与该未成年女性发生性关系的，追究刑事责任。同时规定，同 时又构成强奸罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。

1. 第二部分：完善安全生产犯罪规定

2020年国务院安委会办公室发布《关于近5年来特别重大生产安全 事故整改措施落实情况“回头看”工作情况的通报》,对2015年至2019 年的特别重大生产安全事故及整改作了通报。这些重大生产安全事故 (包括2015年东方之星客轮倾覆事件、2015年天津港“8 · 12”事故、 2019年江苏响水“3 · 21”特大爆炸事故案等)的不断发生是刑法修正 案(十一)完善相关犯罪规定的大背景。

随着一系列重大事故的发生，有意见提出等事故发生后再治理为时 已晚；有关方面提出，对一些虽尚未发生严重后果，但具有导致重大事 故发生现实危险的重大隐患行为，刑法也应当提前介人，更为积极地预 防惩治这类犯罪。在反复修改的基础上，2016年《中共中央、国务院关 于推进安全生产领域改革发展的意见》提出，“研究修改刑法有关条款， 将生产经营过程中极易导致重大生产安全事故的违法行为列人刑法调整 的范围”。总的来看，刑法修改体现在两个方向：提高刑罚、提前介人。

具体修改体现在以下三方面。

(1)增加危险作业罪。

相对于大多数事故类犯罪，刑法第一百三十四条之一增加的危险作 业罪将刑事处罚阶段适当前移，对具有导致严重后果发生的现实危险的， 多发易发的安全生产违法违规情形，追究刑事责任。适用中需要注意以 下四点。

一是本罪不是隐患入刑，仅仅因为存在重大隐患就追究刑事责任不 是本罪的立法目的，而是要具体判断是否具有“现实危险”。我国关于重 大事故隐患判断标准有的较为宽泛；有的并不是一开始就存在隐患，而

是与规划调整、城建发展等有一定关系。事后看，有事故必有违规，但 有违规不必然有事故，二者之间并没有必然性，违规与事故不能简单等 同。当然、这也在一定程度上助长了一些人的麻痹心理。这与安全生产 领域著名的“海恩里希法则”是一致的，这也意味着对所有隐患人刑既 没必要也不现实。

二是条文中的“现实危险”的表述并非通常刑法理论所说的现实危 险、而是和安全生产法相衔接的用语。适用中要注意考虑对于现实危险 的产生负有责任的各方的责任承担。

三是要注意和相关犯罪的界限。尤其在适用本条第一项、第三项的 规定时，注意区分与其他犯罪的界限和罪数问题。特别是第三项的有关 行为、可能同时构成非法采矿、非法运输、储存危险物质等其他犯罪， 应当根据案件具体情况从一重罪处罚或者数罪并罚。

四是注意适用重大责任事故罪。符合本条规定的行为，如果发生了 安全事故，达到重大责任事故罪等定罪量刑标准时，适用重大责任事故 罪等相关犯罪处罚，不适用本条规定。

(2)提高重大责任事故相关犯罪的刑罚。

一些重特大安全生产事故一旦发生易导致大规模群死群伤，后果特 别严重，有的情节特别恶劣，刑法有关责任事故类的犯罪最高刑一般只 有七年有期徒刑，不足以预防、惩治安全生产事故犯罪， 一些意见建议 进一步提高刑罚到无期徒刑。修改刑法过程中既要考虑到一些重特大事 故的发生和危害后果的严重性，也要考虑刑法修正案容量的有限性，如 提高刑法分则第二章中安全生产事故类犯罪的刑罚，将涉及较多条文， 还涉及与其他有关犯罪刑罚的平衡。刑法修正案(十一)最终是在第一 百三十四条第二款中明确规定，对明知存在重大事故隐患而不排除，仍 冒险组织作业，因而发生重大伤亡事故情节特别恶劣的，最高可以处十 五年有期徒刑，从而实现对情节恶劣的重特大案件提高刑罚的效果，而 不是普遍提高刑罚。适用中要注意，本罪是安全生产领域的犯罪，涉及 的具体领域，如工程建设领域、危险物品生产经营领域等，如果符合明知有重大隐患而不排除，仍组织冒险作业情况的，可适用第二款规定， 判处更重刑罚。适用的关键还在于主观过错的判定，不宜单纯为了判重 刑而适用本条。

(3)增加妨害安全驾驶罪。

一段时间以来，在社会公共安全领域，殴打驾驶员、抢夺方向盘等 妨害安全驾驶的行为多发。刑法相应增加规定了妨害安全驾驶罪，维护 人民群众“出行的安全”,作为刑法第一百三十三条之二。

适用中要注意和相关司法解释的平衡。本罪的设立虽然是增加了一 个新的犯罪，但从多数行为的后果看，按照以危险方法危害公共安全罪 定罪在刑罚上偏重，按照新增的妨害安全驾驶罪更符合罪刑相适应的刑 法基本原则。另外，本罪第二款和危险驾驶罪也有一定的重合，规定在 本条中也在一定程度上体现了对修改危险驾驶罪的慎重态度。条文中的 “抢控驾驶操纵装置”的表述，也是在征求语言文字专家意见基础上采用 的表述。

1. 第三部分：惩治金融乱象，防范金融风险

《坚定不移打好防范化解金融风险攻坚战》①一文对当时我国面临的 金融风险作了全面论述，涉及金融资产扩张、影子银行、不良资产处置、 互联网金融等方面的金融风险，这也是刑法修正案(十一)制定时一个 大的背景。

刑法修正案(十一)所面对的金融风险包括2015年股市异常下跌、 P2P 互联网金融中的乱象等。党中央提出“防范化解重大风险、精准脱 贫、污染防治”三大攻坚战，防范化解金融风险是其中的重要方面。 2017年7月，习近平总书记在中央金融工作会议上指出，有关部门要 “建立健全符合我国国情的金融法治”②。刑法是我国金融法治的重要组成 部分。此外，刑法修正案(十一)也要与证券法修改相衔接，保障注册 制改革顺利推进，进一步加强对中小投资者合法权益的保护。具体来看，关于金融犯罪，刑法修正案(十一)聚焦证券市场、非 法集资、非法金融活动、洗钱等领域，对刑法作了一些重要修改补充， 主要是根据实践需要，大幅提高资本市场违法违规成本。

(1)修改证券犯罪。

一段时间以来，资本市场领域犯罪出现了一些新情况，发生了数起 恶性财务造假案件等，严重损害投资者合法权益，危及市场安全。同时， 为了与以信息披露为核心的注册制改革相适应，和修订后的证券法相衔 接，需要对相关犯罪作出修改完善，主要是提高欺诈发行证券犯罪，违 规披露、不披露重要信息犯罪等资本市场犯罪的刑罚，加大罚金力度； 明确控股股东、实际控制人等的刑事责任。

第一，修改刑法第一百六十条欺诈发行证券罪： 一是加重刑罚，包 括有期徒刑刑期和罚金比例。二是明确控股股东、实际控制人组织、指 使欺诈发行的刑事责任。

第二，修改刑法第一百六十一条违规披露、不披露重要信息罪。 一 是提高刑罚：将原来只有一档“三年以下有期徒刑”的刑罚，修改为 “五年以下有期徒刑”和“五年以上十年以下”两档刑罚；罚金从“二 万元以上二十万元以下”修改为无限额“罚金”。二是明确控股股东、实 际控制人组织、指使实施，或者隐瞒相关事项导致虚假披露发生的，对 控股股东、实际控制人的刑事责任。

需要注意的是，刑法第一百六十一条第一款规定的是单位犯罪，但 实行单罚制，只规定了直接负责的主管人员和其他直接责任人员的刑罚。 在刑事诉讼程序中是否追究单位的责任、如何明确单位的责任，实践中 做法不一。

第三，修改刑法第一百八十二条操纵证券、期货市场罪。与修订后 的证券法衔接，进一步明确“幌骗交易操纵”“蛊惑交易操纵”“抢帽子 交易操纵”等新型操纵市场行为的刑事责任。

第四，修改刑法第二百二十九条中介机构人员提供虚假证明文件罪。 进一步明确保荐人也适用刑法第二百二十九条规定，同时对在证券发行、重大资产交易活动中提供虚假的资产评估、会计、审计、法律服务、保 荐等虚假证明文件，情节特别严重的，增加了一档“五年以上十年以下 有期徒刑”刑罚。

(2)修改非法集资犯罪。

第一，修改刑法第一百七十六条非法吸收公众存款罪。本罪在实践 中的突出问题是难以打早打小， 一旦坐大，原有的刑罚难以做到罪刑相 适应。具体修改： 一是加重刑罚。对非法吸收公众存款罪增加了一档 “十年以上有期徒刑”的刑罚，将“二万元以上二十万元以下”“五万元 以上五十万元以下”的具体罚金修改为笼统罚金规定。二是考虑到办案 情况和实践需要，增加了追赃挽损从宽的规定。

征求意见过程中，有意见提出将非法吸收公众存款修改为非法吸收 资金。虽然只是一个词的修改，但在保护客体上却有比较大的变化，对 此还需要统筹研究。

第二，修改刑法第一百九十二条集资诈骗罪。 一是将法定刑由原来 的三档刑调整为两档刑，对于数额较大的，由原来的“五年以下有期徒 刑或者拘役”,调整为“三年以上七年以下有期徒刑”;对于数额巨大或 者有其他情节严重的，调整为“七年以上有期徒刑或者无期徒刑”,这样 就提高了本罪刑罚的严厉程度。二是删除了罚金刑的具体数额标准，改 为原则规定“并处罚金”。实践中，根据不同案情确定具体罚金数额更为 合理和具有可操作性。三是增加一款作为第二款，对本条单位犯罪的内 容专门作出规定。

(3)修改洗钱罪，明确自洗钱单独定罪。

包括刑法第一百九十一条洗钱罪在内的洗钱犯罪，是我国刑法修改 最多的条文，也是刑法修正案(七)在第三百一十二条增加单位犯罪后 的再一次修改。之前对第一百九十一条的修改主要是扩大上游犯罪的范 围，这次是更为重大的一次修改，主要目的是适应追逃追赃工作的需要。 正如《全国人民代表大会宪法和法律委员会关于〈中华人民共和国刑法 修正案(十一)(草案)〉修改情况的汇报》中所表述，修改洗钱罪，

将实施一些严重犯罪后的自洗钱明确为犯罪，同时完善有关洗钱行为方 式 ，增加地下钱庄通过“支付”结算方式洗钱等。

作上述修改以后，我国刑法第一百九十一条、第三百一十二条等规 定的洗钱犯罪的上游犯罪包含所有犯罪，自洗钱也可单独定罪，为有关 部门有效预防、惩治洗钱违法犯罪以及境外追逃追赃提供充足的法律保 障。美国、加拿大、澳大利亚等国家都有关于自洗钱定罪的规定。另外， 自洗钱单独定罪后也更有利于适应金融行动特别工作组 (FATF) 评估的 需 要 。FATF《40 条建议》要求，如本国的基本法律原则有要求，各国可 以规定，洗钱罪不适用于实施上游犯罪的人。刑法第一百九十一条修改 的主要内容为以下三点。

一是删去了本条第一款第二项、第三项、第四项中规定的“协助”。 通过这一修改实现对自己洗钱而不是他人“协助”洗钱的单独定罪。这 和德国刑法关于自洗钱的修改方式是相同的。当然，德国在成立自洗钱 罪的范围上还有相应的限制。二是修改完善了洗钱方式：在本条第一款 第三项规定中增加以“支付”方式转移资金的犯罪行为，以加大对地下 钱庄的惩处；将本条第一款第四项“将资金汇往境外”修改为“跨境转 移资产”。三是删去了“明知”:将行为人“明知”上游犯罪的规定和为 掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益的来源和性质的行为目的在表述上 一并作了修改完善。四是完善了罚金刑：将比例罚金刑“洗钱数额百分 之五以上百分之二十以下罚金”修改为不定额罚金刑；对单位犯罪中直 接责任人员的处罚增加规定了罚金刑。

在对本条的适用和评估工作中需要注意以下问题。

一是我国洗钱犯罪是包括刑法第一百九十一条洗钱罪、第三百一十 二条掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪，以及第三百五十九条窝藏、 转移、隐瞒毒品、毒赃罪。

二是关于数罪并罚问题。本罪的数罪并罚要同时考虑其他洗钱犯罪 的并罚及评估问题。有关方面曾建议在刑法中明确规定数罪并罚，经反 复研究最终未作规定。应当说，规定数罪并罚既不是国际义务，也与我

国现有刑法体系有一定冲突。尤其是，我国洗钱罪的上游犯罪刑罚规定 普遍较重，很多规定可以适用死刑，用足刑法规定可以发挥惩治犯罪的 作用，规定数罪并罚要全面评估对追逃追赃工作的影响。对此，还是要 立足我国国情、犯罪现状和打击治理犯罪的需要。过于强调数罪并罚会 显著增加我国司法成本。只有各部门充分建立起以犯罪控制为导向的反 洗钱内控机制、侦查起诉制度和畅通的行刑衔接机制，才能充分发挥反 洗钱制度的作用。实践中可以进一步总结经验，以追逃追赃相关犯罪为 抓手，全面评估对于犯罪治理等方面的作用。

三是要认真关注、积极研究关于洗钱方式的相关动向，以及对我国 的影响即关于持有犯罪所得的定罪及相关评估问题。

此外，本部分的修改还包括在刑法第二百九十三条之一增加了催收 非法债务罪，主要是总结“扫黑除恶专项斗争”实践经验，将采取暴力、 “软暴力”手段催收高利放贷等产生的非法债务的行为规定为犯罪。这样 对高利放贷相关的犯罪可以适用刑法相关规定依法追究刑事责任：从资 金来源上，可能触犯高利转贷、非法吸收公众存款、集资诈骗等犯罪， 在催收环节可以根据新增的本罪，以及非法拘禁罪等依法追究。对高利 放贷与民间借贷、非法经营等的关系，研究中各方尚有不同意见。另外， 在本条的研究中曾有意见提出增加暴行罪、恐吓罪等，各方意见分歧较 大，最后未作规定。

4.第四部分：修改药品犯罪规定

2011年刑法修正案(八)对假药犯罪作了修改。2019年8月修订后 的药品管理法，对假药定义和范围作了调整，将假药和按照假药处理的 情况分开，使假药定义回归功效标准，将违反药品管理秩序未经批准生 产、进口的药品等，不再以假药论处，而是规定了另外的法律责任。这 一修改直接影响了刑法相关规定的适用，需要明确刑法适用。

第一，将生产、销售假药罪修改为生产、销售、提供假药罪，将生 产、销售劣药罪修改为生产、销售、提供劣药罪。删除了假药、劣药定 义的规定；增加使用假药、劣药的规定。此外，对于劣药犯罪的罚金刑

也作丁修改。

第 二 、在刑法第一百四十二条之一增加妨害药品管理罪。其中，本 条第一款前两项属于原来规定的“按假药处理”的情形。第三项属于与 药品管理法有关法律责任规定的衔接性规定。第四项属于违反药品质量 管理规范的情形。适用中要注意和药品管理法修改规定的衔接。

第三，将刑法第四百零八条之一修改为食品、药品监管渎职罪。贯 彻食品药品安全“四个最严”的要求，修改食品监管渎职犯罪，增加药 品监管渎职犯罪，进一步细化食品药品监管渎职情形，增强操作性和适 用 性 。

1. 第五部分：加强企业产权保护

贯彻落实党的十八届三中、四中全会和党的十九大、十九届五中全 会对加强产权保护制度和优化营商环境作出的重要部署，结合实践情况， 刑法对有关涉企犯罪作了修改完善。

(1)加大对非公有财产的刑法保护力度。

党的十八届四中全会提出，“健全以公平为核心原则的产权保护制 度，加强对各种所有制经济组织和自然人财产权的保护，清理有违公平 的法律法规条款”。2016年11月《中共中央、国务院关于完善产权保护 制度依法保护产权的意见》提出，加大对非公有财产的刑法保护力度。 在研究落实文件要求过程中，有关方面提出修改刑法第一百六十五条至 第一百六十九条有关国企渎职腐败犯罪，删去有关国有企业的限定，将 前述几条适用于所有公司、企业。从实践看，非公有财产刑法保护的主 要问题是司法、执法问题，立案难、取证难较为普遍。经反复研究，最 终未作修改。

我国民营企业发展总体上还处于不平衡阶段，很多企业法人治理结 构和日常管理不规范，有些家族企业情况复杂，规定渎职类犯罪，界限 不好把握，还可能造成公权力特别是刑事司法力量过度介入民营企业生 产经营的问题，是否有利于对民营企业的保护，需要慎重研究。需要注 意的是，相关内容部分体现在了刑法修正案(十二)之中。刑法修正案(十一)对此的体现主要是： 一是将职务侵占罪、非国家工作人员受贿罪 的最高刑由十五年有期徒刑提高到无期徒刑，并增加罚金刑，同时调整 两罪刑罚档次配置，与贪污受贿罪平衡。二是将挪用资金罪最高刑由十 年有期徒刑提高到十五年有期徒刑。上述对民营企业有关腐败犯罪刑罚 修改后，与公职人员腐败犯罪的刑罚已经基本接近，除了不适用死刑以 外，落实了平等保护精神。

(2)修改骗取贷款犯罪规定。

将第一百七十五条之一第一档的入罪条件删去了“其他严重情节” 的规定。对由于“融资门槛高”“融资难”等原因，民营企业因生产经 营需要，在融资过程中虽然有一些违规行为，但并没有诈骗目的，最后 未给银行造成重大损失的， 一般不作为犯罪处理。适用中需要注意，第 二档刑中保留了情节犯的规定，主要是考虑到特别重大的骗取融资行为， 或者造成特别重大损失，或者给国家金融安全、银行资金安全造成特别 重大风险，或者骗取手段极其恶劣等，可依法适用本罪，以维护重大金 融安全和信用安全。

6.第六部分：修改侵犯知识产权犯罪规定

2020年11月中共中央政治局就加强我国知识产权保护工作举行第二 十五次集体学习时，习近平总书记强调，“保护知识产权就是保护创新”, 要提高知识产权保护工作法治化水平”,“要完善刑事法律和司法解释， 加大刑事打击力度”。①党的十九届五中全会对加强知识产权保护工作提 出明确要求。近年来，有关中央文件对修改刑法，加强知识产权保护都 提出明确要求。本次刑法修改也是为了与修改后的著作权法、商标法等 相衔接。

全国人大常委会于1993年、1994年制定了有关惩治侵犯商标、著作 权犯罪等单行刑法规定，1997年修订刑法时予以吸收，此后有关知识产 权犯罪规定未作修改。二十多年来我国经济社会取得很大发展，知识产权创造的数量和规模发生了根本性变化，知识产权的重要性和全社会对 于知识产权保护的意识和需求大为提升，侵犯知识产权违法犯罪出现了 很多新情况新问题，需要在立法上进一步研究完善。

刑法修正案(十一)涉及知识产权犯罪的修改共8条，主要体现在 以下三方面。

一是适当提高6个犯罪的刑罚，主要是提高刑罚的上下限：下限删 除了拘役的规定；上限方面，将刑法第二百一十八条销售侵权复制品罪 的最高刑由三年提高到五年有期徒刑，其他知识产权犯罪的刑罚上限由 七年有期徒刑提高到十年有期徒刑。具体包括假冒注册商标罪，销售假 冒注册商标的商品罪，非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪，侵 犯著作权罪，销售侵权复制品罪以及侵犯商业秘密罪等6个犯罪。

二是增加侵犯服务商标犯罪规定，完善刑法第二百一十七条侵犯著 作权罪中作品种类、侵权情形、有关表演者权等邻接权的规定。

三是完善有关犯罪门槛规定，解决实践问题。将销售假冒注册商标 的商品罪、销售侵权复制品罪定罪量刑的标准修改为违法所得数额加情 节，将侵犯商业秘密罪的定罪量刑标准由造成损失修改为情节。这是考 虑到违法所得数额、损失数额等在实践中不好认定，修改后增加了情节， 情节可以包括违法经营数额、侵权产品数量等易于调查取证的标准。这 样修改后，刑法第三章第七节侵犯知识产权犯罪的门槛都有关于情节的 规定，罪名之间定罪量刑标准更为平衡，衔接更为顺畅。

此外，本次修改还对侵犯商业秘密罪的规定作了进一步修改完善， 增加商业间谍犯罪刑事责任的规定，修改完善了单位犯罪的规定等。

1. 第七部分：强化公共卫生刑事法治保障

为贯彻党中央提出的强化公共卫生法治保障，构建生物安全法律法 规体系，为疫情防控提供有力法治保障的明确要求，按照十三届全国人 大常委会发布的《强化公共卫生法治保障立法修法工作计划》安排，总 结新冠疫情防控经验和需要，与有关法律的修改制定相衔接，刑法修正 案(十一)修改补充了刑法有关公共卫生安全方面的规定。(1)修改刑法第三百三十条妨害传染病防治罪。

进一步明确依法确定采取甲类传染病预防、控制措施的传染病，属 于本罪调整范围，补充完善了构成犯罪的情形，增加规定了拒绝执行 “人民政府”依法提出的预防控制措施，非法出售、运输疫区被污染物品 等犯罪行为。

(2)在第三百四十一条第三款增加非法猎捕、收购、运输、出售其 他陆生野生动物罪。

适用中要注意以下三方面： 一是注意罪与非罪的界限，本条惩治的 重点是以食用为目的而进行的规模化、手段恶劣的猎捕行为，以及针对 野生动物的市场化、经营化、组织化的运输、交易行为，且定罪门槛上 要求情节严重。对公民为自己食用而猎捕、购买一般的野生动物，或者 对于个人在日常劳作生活中捕捉少量野生动物并食用的，比如，个人捕 捉野兔、野猪、麻雀并食用的， 一般不宜以本罪论处。二是注意对列人 国家畜禽遗传资源目录的动物，属于家畜家禽，不适用本罪。三是要注 意处理好本罪与2014年《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民 共和国刑法〉第三百四十一条、第三百一十二条的解释》的关系。

此外，为维护国家安全和生物安全，防范生物威胁，本部分增加规 定了三类生物安全相关犯罪行为：包括刑法第三百三十六条之一非法植 入基因编辑、克隆胚胎罪，第三百三十四条之一非法采集人类遗传资源、 走私人类遗传资源材料罪，第三百四十四条之一非法引进、释放、丢弃 外来入侵物种罪。

8.第八部分：修改完善环境犯罪规定

党的十八大以来，习近平总书记多次强调要用“最严格的制度最严 密的法治保护生态环境”①,这也是习近平生态文明思想的重要内容之一。 生态文明建设是关系中华民族永续发展的根本大计，是亿万中国人民的 福祉所在。党的十八大以来，以习近平同志为核心的党中央把生态文明

建没作为统筹冷进 “五伯一休~总休布局的重万内容、保别不码了

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城违法犯罪行为的打击力度、刑法修正案(十 一)是历大修正案中 .对 有关环境犯罪条款和内容修改最大的(从大的方面看.非法引进外来物 种犯军也属于环境犯罪),具休修改包括以下三方面，

(1)修改刑法第三百三十八条污染环境罪。

根据水污染防治法、固体废物污染环境防治法、土壤污染防治法、 水法等相关规定的精神，在第三百三十八条第一款对一些情形作了明确 列举，并以犯罪情节作为从重追究刑事责任的标准，加大对污染环境犯 罪的惩处力度，并普无提高刑罚。

(2)修改据供虚假证明文件罪。

在刑法第二百二十九条中对承担环境影响评价、环境监测等职责的 中介组织人员提供虚假证明文件的行为作了明确；对在涉及公共安全的 重大工程、项目中提供虚假的安全评价、环境影响评价等证明文件，致 使公共财产、国家和人民利益遭受特别重大损失的，规定了更高的刑罚。 丽要注意的是，根据环境影响评价法第十九条的规定，建设单位具备环 境影响评价技术能力的，可以自行对其建设项目开展环境影响评价，编 制建设项目环境影响报告书、环境影响报告表。这类“自评自建”的建 设单位不属于本条规定的承担环境影响评价职责的中介组织，构成污染 环境罪的，可以按照污染环境罪追究。

(3)增加第三百四十二条之一破坏自然保护地罪。

针对近些年发生的破坏祁连山国家级自然保护区、秦岭北麓西安段 违建别墅等在自然保护区等特殊保护范围内非法从事开垦土地、开采矿 产。修建别墅的行为增加规定了相关犯罪。

此外，刑法修正案(十一)还修改完善了妨害社会管理秩序相关犯 罪，包括增加第二百九十一条之二高空抛物罪、第二百八十条之二冒名 顶替罪、第二百九十九条之一侵害英雄烈士名誉、荣誉罪、第三百五十 五条之一妨害兴奋剂管理罪，以及第三百零三条组织参与国(境)外赌 博罪。关于相关军事犯罪，刑法修正案(十一)修改了为境外窃取、刺 探、收买、非法提供军事秘密罪的刑罚，明确军人违反职责罪适用于文 职人员等。

(四)刑法修正案(十二)

刑法修正案(十二)于2023年12月29日通过，自2024年3月1日 起施行。本修正案共8条(含施行日期)。本修正案主要包括两方面的 内容。

1.加大对行贿犯罪的惩治力度

习近平总书记就惩治行贿犯罪问题多次作出重要指示批示，党的十 九大、党的二十大都强调“坚持受贿行贿一起查”。行贿人不择手段“围 猎”党员干部是当前腐败增量仍有发生的重要原因，行贿与受贿是一体 两面，行贿人“围猎”是政治生态的一个重要“污染源”。实践中存在 对行贿惩处偏弱的情况。从有关数据看，同期行贿受贿案件查处数量差 距较大。系统治理行贿犯罪问题，需要进一步发挥刑法在一体推进不敢 腐、不能腐、不想腐体制机制中的重要作用。从刑法上进一步明确规定， 对一些严重行贿情形加大刑事追责力度。需要注意的是，这次修改是在 2015年通过的刑法修正案(九)修改行贿犯罪的基础上对行贿犯罪的又 一次重大修改。也可以看出，对腐败犯罪的惩治是历次刑法修改完善的 一个重要方面。

(1)修改行贿罪。

在立法上进一步明确和加强惩治，在行贿罪的处罚规定中增加一款， 规定对七类情形从重处罚，这些情形主要是与2021年中央纪委国家监委 等发布的《关于进一步推进受贿行贿一起查的意见》规定范围相衔接，包括：一是冬次行贿或者向多人行随的：二是国家工作人员行贿的：三 是在国家重点工程、重大项目中行随 的： 四是为谋取职务 职级晋升 调整行贿的；五是对监察、行政执法、司法工作人员行贿的：六是在生 态环境、财政金融、安全生产、食品药品、防灾救灾、社会保摩 款育 医疗等领域行睛、实施违法犯罪活动的；七是将违法所得用于行有的，

此外、调整行贿罪的起刑点和刑词档次、与受随罪相衔接。在研究 过程中、有的建议提出删去行贿罪“为谋取不正当利益”的构成要件。 对此，还是要考虑现实情况、传统文化、社会承受度等实际情况.而且 目前司法解释已经对“不正当利益”作了宽泛界定.其不是实践中行殉 犯罪惩处偏弱的主要原因。经综合考虑各方面意见，未作修改。

(2)调整、提高刑法第三百九十三条单位行贿罪的刑罚。

实践中单位行贿案件较多，与个人行贿相比法定刑相差悬殊。 一些 行贿人以单位名义行贿，规避处罚，导致案件处理不平衡，惩处力度不 足。刑法修正案(十二)将单位行贿罪刑罚由原来最高判处“五年有期 徒刑”的一档刑罚，修改为“三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金” 和“三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金”两档刑罚。

(3)加大对单位受贿、对单位行贿犯罪的惩处力度。

将刑法第三百八十七条单位受贿罪的刑罚由原来最高判处“五年有 期徒刑”的一档刑罚，修改为“三年以下有期徒刑或者拘役”和“三年 以上十年以下有期徒刑”两档刑罚；在刑法第三百九十一条对单位行贿 罪 中，增加一档“三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金”的刑罚。

关于行贿犯罪，要注意处理好刑法第三百九十条第二款和第三款的 关系。有关执法司法部门应当准确把握立法精神，加强和改进有关工作。 在保持惩治受贿犯罪高压态势的同时，加大对行贿行为惩治力度，妥善 把握查处行贿的政策尺度，扭转有的执法办案人员重受贿轻行贿的观念， 不断提升办案能力和水平，对法律规定重点查处的行贿案件，该立案的 坚决予以立案，该处理的坚决作出处理， 一般情况下不能轻易不移送或 者不处罚，应当从严把握。同时，从社会面上来说，必须牢固树立遵守 宪法、法律的意识和自觉。 一切公民、组织和企事业单位在社会活动、经济活动中，都应当树立法治意识、合规经营意识，不能通过行贿手段 谋取不正当利益，不能破坏公平竞争的市场环境。行贿终将得不偿失， 行贿者将被依法追究刑事责任。

1. 进一步加强对民营企业平等保护，保护民营企业产权和企业家权 益，增加惩治民营企业内部人员腐败相关犯罪

党中央始终高度重视民营企业发展工作，强调“两个毫不动摇”“两 个健康”,要求依法保护民营企业产权和企业家权益，从制度和法律上把 对国企民企平等对待的要求落实下来。刑法第一百六十五条、第一百六 十六条和第一百六十九条分别规定了国有公司、企业相关人员非法经营 同类营业罪、为亲友非法牟利罪和徇私舞弊低价折股、出售国有资产罪， 这三类犯罪行为过去在国有企业身上表现得比较典型，这也是国有企业 的性质和特点决定的，因此，1997年刑法对国有企业相关人员的上述行 为作了犯罪规定，但没有适用于民营企业。

关于民营企业内部腐败犯罪问题，在刑法修正案(十一)的起草过 程中就曾经反复作过研究，最终从加大对非公有企业平等保护的角度， 修改了职务侵占罪、非国家工作人员受贿罪和职务侵占罪，对刑法第一 百六十五条等规定未作修改。近些年，随着我国民营企业的发展变化， 民营企业内部人员不断出现上述行为，严重损害企业利益，需要与时俱 进完善相应法律制度，适应保护民营企业的实践需要。

总的来看，惩治民营企业内部腐败既要保护企业产权，防止公权力 借机插手经济纠纷；也要保护企业家权益，防止被用于股东内斗。这次 修改在上述三个条文中各增加一款，将现行对“国有公司、企业”等相 关人员适用的犯罪扩展到民营企业，民营企业内部人员具有上述相应行 为，故意损害民营企业利益，造成重大损失的，也要追究刑事责任，以 进一步加大对民营企业产权和企业家权益保护力度，加强对民营企业平 等保护。这次只修改了实践反映比较突出的三条规定，对可能造成扩大 化适用的企业渎职犯罪没有修改。

(1)修改刑法第一百六十五条非法经营同类营业罪。

将第一款的犯罪主体修改为“国有公司、企业的董事、监事、高级管理人员”,与公司法的修改相衔接；增加一款作为第二款，规定：“其 他公司、企业的董事、监事、高级管理人员违反法律、行政法规规定， 实施前款行为，致使公司、企业利益遭受重大损失的，依照前款的规定 处罚。”本条规定有以下三个问题需要注意。

一是关于犯罪主体。起草过程中有意见提出，将本罪的主体确定为 公司、企业的“工作人员”,进一步扩大本罪主体范围。考虑到与公司法 等的衔接，也考虑到实践中进行同类营业的情况复杂，将犯罪主体扩大 到其他所有工作人员，需要慎重。另外，本条规定的“高级管理人员” 是一个相对开放的概念，根据公司法的规定，可以涵盖企业章程规定的 其他有关重要管理人员，实践中也有一定扩展空间。

二是关于“违反法律、行政法规规定”的前提条件。根据本条第二 款规定，构成非法经营同类营业罪的一个要件是违反法律、行政法规规 定。修正案草案一次审议稿中未作规定，二次审议稿增加该规定的主要 考虑是，经营同类营业并非一概属于违法，公司法等对符合规定的同类 营业作了规定，经公司、企业同意的同类营业不作为本罪处理。2023年 修订的公司法第一百八十四条有相应规定。即便不规定这一构成要件， 对于符合规定的同类营业也不应被认定为本罪，但为了进一步明确，防 止实践偏差，本条强调规定了这一构成要件。

三是关于犯罪门槛。根据本条第二款规定，民营企业相关人员构成 本罪要“致使公司、企业利益遭受重大损失”,不同于第一款规定的国企 相关人员“获取非法利益，数额巨大”的条件， 一定程度上提高了犯罪 门槛，避免过于扩大打击面。

(2)刑法修改第一百六十六条为亲友非法牟利罪。

在第二款增加规定，“其他公司、企业的工作人员违反法律、行政法 规规定，实施前款行为，致使公司、企业利益遭受重大损失的，依照前 款的规定处罚”。基于同第一百六十五条相同的考虑，增加了“违反法 律、行政法规规定”“致使公司、企业利益遭受重大损失”的条件。另 外，有意见提出，除了“商品”之外，通过非法提供、接受相关“服 务”,也是为亲友非法牟利的重要方式。这次修改将为亲友非法牟利的事

项由原来规定的“商品”扩展为“商品、服务”。

(3)刑法修改第一百六十九条徇私舞弊低价折股、出售国有资产罪。 在本条第二款增加规定，民营企业直接负责的主管人员徇私舞弊，

低价折股、出售企业资产犯罪。

在以上三条规定修改过程中，有意见提出删去相应条文第一款中的 “国有”,实现国企民企平等保护。考虑到是否平等保护并不简单体现在 罪状表述，还要看各自保护客体的不同。考虑到我国民营企业发展的实 际情况，在二审中对民营企业相关犯罪规定了不同于国有企业的犯罪门 槛，下一步可以通过司法解释根据情况确定二者的具体定罪范围和标准。 另外，这类犯罪过去主要发生在国有公司、企业，也有尽量维持国有公 司、企业相关罪名体系不变的考虑。在起草过程中还有意见提出增加 “告诉才处理”的规定。考虑到实践中对民营企业犯罪存在的主要问题是 立案难、取证难、起诉难，根据刑事诉讼法和有关司法解释规定，“告诉 才处理”的案件属于自诉案件，需要企业承担被告人有罪的举证责任， 增加“告诉才处理”的规定事实上会影响对此类犯罪的查处，也可能引 发与国有企业保护力度不一样的质疑。草案二次审议时增加的“致使公 司、企业利益遭受重大损失”的条件也可以起到一定程度的限制人罪范 围的作用。另外，还有建议提出增加普通背信罪，从我国民营企业发展 的现实状况、刑事诉讼制度以及司法适用中可能出现的问题看，增加这 一犯罪的条件尚不成熟。

需要注意的是，构成上述三类犯罪，在前提上违反了法律、行政法 规规定，在行为上具备相应的故意“损企肥私”行为，在结果上造成公 司、企业重大损失，本质上是企业内部人员利用职务便利，搞非法利益 输送，损害企业利益的行为。贯彻执行好刑法上述有关民营企业腐败犯 罪规定，更好推进民营企业腐败治理工作，需要进一步注意做好以下五 方面的工作。

一是准确把握政策尺度。我国民营企业发展不平衡，情况还比较复 杂，很多企业治理结构和日常管理不规范，有的还是家族企业，在案件 处理上要充分考虑企业实际情况。特别是对于涉及企业内部股东之间的矛盾纠纷，要注意把握好犯罪界限和民刑交叉法律问题，防止利用刑事 手段干涉企业正常生产经营活动。

二是做好法律衔接。此次刑法修改过程中，公司法也在同步修改， 公司法等前置法的规定是追究刑事责任的前提。法律适用中刑法修正案 关于犯罪主体的规定要与公司法相关义务主体做好衔接，也要充分考虑 公司法等法律关于非法经营同类营业、有关关联交易行为治理的规定， 进一步明确符合法律、行政法规规定的条件或者程序作出的同类营业和 有关关联交易不构成犯罪，比如，经过公司、企业同意等情形不能作为 犯罪处理。

三是执法司法中要加大对民营企业保护力度。这次修改是在法律上 落实平等保护的重要举措，同时，执法司法中更要落实好平等保护。从 一些企业反映看，实践中有的部门对企业报案不够重视，企业存在立案 难的情况，这一问题也要认真研究解决。

四是聚焦企业诉求，合理划定犯罪界限。这次修改对民营企业内部 腐败犯罪规定了“致使公司、企业利益遭受重大损失”的条件。有关部 门要在总结实践经验的基础上，及时出台相关司法解释，针对惩治民营 企业内部腐败犯罪的需要，聚焦立法精神和企业诉求，明确法律适用。 2023年《中共中央、国务院关于促进民营经济发展壮大的意见》中也提 出，“出台司法解释，依法加大对民营企业工作人员职务侵占、挪用资 金、受贿等腐败行为的惩处力度”。

五是进一步完善民营企业源头防范和治理腐败的体制机制。要坚持 系统观念，综合治理，重视在民商事领域对民营企业平等权利的保障； 在给予企业刑法保障手段的同时，有关方面也要引导、支持企业建立和 完善内部反腐败工作机制，规范内部人员权力运行和监督，建立、完善 审计监督体系和财会制度，加强企业廉洁文化建设等。