.png)
［第1267号］席登松等组织卖淫、刘斌斌等协助组织卖淫案一组织卖淫罪的“组织”要件及情节严重如何认定
一、基本案情
被告人席登松，男，1972年12月7日出生。2016年7月29日被逮捕。
被告人郭晨，女，1988年10月1日出生。2016年7月29日被逮捕。
被告人郑利华，男，1978年5月20日出生。2016年7月29日被逮捕。
被告人陆根武，男，1972年6月29日出生。2016年7月29日被逮捕。
被告人刘斌斌，男，1990年9月10日出生。2016年7月29日被逮捕。
被告人汪雨，男，1988年12月2日出生。2016年7月21日被取保候审。
被告人詹海燕，女，1990年11月29日出生。2016年7月29日被逮捕。
被告人付大勇，男，1991年1月10日出生。2016年9月7日被逮捕。
被告人王淑娟，女，1989年6月10日出生。2016年7月18日被取保候审。
被告人汪榆鑫，女，1991年6月11日出生。2016年8月12日被取保候审。
浙江省江山市人民检察院以被告人席登松犯组织卖淫罪、非法持有枪支罪，被告人郭晨、郑利华、陆根武犯组织卖淫罪，被告人刘斌斌、汪雨、詹海燕、付大勇、王淑娟、汪榆鑫犯协助组织卖淫罪，向江山市人民法院提起公诉。
江山市人民法院经审理查明：
（一）组织卖淫、协助组织卖淫的事实。
2015年6月至2016年6月，被告人席登松、郑利华、陆根武在江山市金陵大酒店一楼以6:3:1的出资比例合伙经营江山市金陵保健服务中心（以下简称金陵SPA馆），由席登松具体经营管理。其间金陵SPA馆组织卖淫女向嫖客提供多种性服务，收取不等的费用。2015年8月，席登松与被告人郭晨书面约定合作经营金陵SPA馆卖淫服务，由郭晨组建、管理卖淫女团队，席登松负责金陵SPA馆的整体运营管理，包
8805/8887括收银员的雇用、税费开支、物品提供以及相关人员违法行为被查处后的处置等。之后，郭晨招募卖淫女、安排卖淫交易，利用微信、支付宝收银，通过微信及出租车司机招揽嫖客，同时向郑利华发送每日记账单；郑利华通过郭晨发送的每日记账单以及偶尔到金陵SPA馆查看掌握情况；陆根武偶尔到金陵SPA馆查看掌握卖淫情况。卖淫所得的13％归郭晨，50％归卖淫女，37％由席登松、郑利华、陆根武按出资比例分 配。
2015年6月至8月，被告人汪榆鑫在金陵SPA馆担任收银员，负责收银记账、卖淫计时、催钟、接待嫖客。2015年10月至2016年6月，被告人詹海燕在金陵SPA馆担任收银员，2016年4月至2016年6月，被告人王淑娟在金陵SPA馆担任收银员，二人均负责收银记账、卖淫计时、催钟、给付出租车司机提成。2016年2月至6月，被告人付大勇受雇于被告人郭晨在金陵SPA馆担任服务员，协助郭晨接待嫖客、通知卖淫女试钟、带卖淫女供嫖客挑选收银给付出租车司机提成。2016年5月至6月间，金陵SPA馆组织10余名卖淫女共卖淫1400次。
2016年3月29日，被告人席登松承包被告人汪雨经营的江山市瑞都酒店208号房间，用于组织卖淫活动。被告人汪雨为被告人席登松在瑞都酒店客房放置招嫖卡片、抄录酒店男性旅客信息提供便利。其间，被告人席登松、郭晨等人组织10名卖淫女在瑞都酒店卖淫20次。2016年4月至6月，被告人刘斌斌受雇于席登松，负责在金陵SPA馆与瑞都酒店之间接送10名卖淫女，并经手开房及给付出租车司机提 成。
2016年6月27日、7月2日、7月21日、8月4日，被告人刘斌斌陆根武汪雨、汪榆鑫先后向公安机关投案。
（二）非法持有枪支的事实
2015年下半年，被告人席登松叫其朋友祝铁锋从网上购买气枪零部件后，由毛立旺（另案处理）将零部件组装成一支气枪，席登松同时从毛立旺处购买一支气枪。2016年5月中下旬，席登松将上述两支气枪从其家中转移至夏建军（已判刑）处保管。2016年6月23日凌晨，民警从夏建军处将该两支气枪缴获。经鉴定，该两支气枪均为以压缩气体为动力的非制式枪支，具有致伤力。
另查明，被告人席登松在本案侦查期间检举揭发他人涉嫌贩卖毒品犯罪，但公安机关未查证属实。
江山市人民法院认为，被告人席登松、郭晨、郑利华、陆根武共同组织他人卖淫，其行为均已构成组织卖淫罪，且情节严重；被告人付大勇、刘斌斌、詹海燕、王淑娟、汪雨、汪榆鑫明知他人组织卖淫而予以帮助，其行为均已构成协助组织卖淫
8806/8887罪，其中被告人刘斌斌协助组织卖淫情节严重；被告人席登松违反枪支管理规定，非法持有枪支，其行为已构成非法持有枪支罪。被告人席登松一人犯数罪，应依法予以并罚。被告人刘斌斌系累犯，应依法从重处罚。在共同组织卖淫犯罪中，被告人席登松、郭晨起主要作用，系主犯；被告人郑利华、陆根武起次要作用，系从犯，结合本案具体事实，对被告人郑利华陆根武依法可以减轻处罚；同时，在被告人郑利华、陆根武之间，被告人陆根武的作用又相对较轻，在量刑时酌情予以体现。被告人陆根武、刘斌斌汪雨、汪榆鑫主动投案并如实供述自己的罪行，属自首，依法可以从轻或减轻处罚。被告人席登松、郭晨、郑利华、付大勇、詹海燕、王淑娟如实供述自己的罪行，属坦白。被告人席登松虽有检举揭发，但未经查证属实，不构成立功。依照《中华人民共和国刑法》第三百五十八条第一款第四款，第一百二十八条第一款，第二十五条第一款，第二十六条，第二十七条，第五十二条，第六十五条第一款，第六十七条第一款、第三款，第六十九条，第六十四条之规定，判决如下：
1.被告人席登松犯组织卖淫罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币三十万元；犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑八个月；决定执行有期徒刑十一年，并处罚金人民币三十万元。
2.被告人郭晨犯组织卖淫罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币二十万元。
3.被告人郑利华犯组织卖淫罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币二十万元。
4.被告人陆根武犯组织卖淫罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币十万元。
5.被告人刘斌斌犯协助组织卖淫罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三万元。6.被告人汪雨犯协助组织卖淫罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币三万元。
7.被告人詹海燕犯协助组织卖淫罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币二万元。
8.被告人付大勇犯协助组织卖淫罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币一万五千元。
9.被告人王淑娟犯协助组织卖淫罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币一万五千元。
10.被告人汪榆鑫犯协助组织卖淫罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币八千元。
8807/8887宣判后，被告人席登松、郭晨、陆根武、刘斌斌提出上诉。席登松上诉称，原判量刑过重，请求减轻处罚。郭晨上诉称，原判认定其组建、管理卖淫女团队的事实不清证据不足；其在共同犯罪中属从犯，原判量刑过重，请求减轻处罚。陆根武及其辩护人上诉、辩护称，陆根武虽然知道金陵保健服务中心有卖淫行为，但没有参与具体经营管理，没有实施控制他人卖淫的行为，陆的行为不构成组织卖淫罪，且有自首情节，又系从犯，原判量刑过重，请求依法改判。刘斌斌上诉称，原判认定其接送10名卖淫女的事实不清，证据不足，请求依法改判。
浙江省衢州市中级人民法院经审理后认为，上诉人陆根武作为出资人，明知席登松等合伙人在金陵保健服务中心组织他人卖淫，通过查看等方式掌握卖淫情况，参与分取组织卖淫所得款项，其行为符合组织卖淫罪的犯罪特征，所提陆根武的行为不构成组织卖淫罪的上诉、辩护意见，不予采纳。原判根据各上诉人及原审被告人的犯罪性质、犯罪情节、悔罪表现等，对其量刑适当，所提原判量刑过重的上诉意见，不予采纳。原判认定事实和适用法律正确，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》（2012年）第二百二十五条第一款第一项；《中华人民共和国刑法》第三百五十八条，第一款、第四款，第一百二十八条第一款，第二十五条第一款，第二十六条第一款第四款，第二十七条，第六十五条第一款，第六十七条第一款、第三款，第六十九条第一款、第三款，第七十二条第一款、第三款，第七十三条第二款第三款，第五十二条，第五十三条第一款，第六十四条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一项、第五条第一项之规定，裁定如下：驳回上诉人席登松、郭晨、陆根武、刘斌斌的上诉，维持原判。
二、主要问题
1.如何认定组织卖淫罪的“组织要件＂?
2.如何认定组织卖淫罪的情节严重？
3.组织卖淫罪的从犯与协助组织卖淫罪如何区分？
三、裁判理由
（一）组织卖淫罪最主要的行为特征是管理或者控制他人卖淫
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《涉卖淫刑案解释》）第一条第一款规定：“以招募、雇佣、纠集等手段，管理或者控制他人卖淫，卖淫人员在三人以上的，应当认定为刑法第三百五十八条规定的组织他人卖淫。“据此，我们认为，“管理或者控
8808/8887制他人卖淫＂是组织卖淫罪的最主要行为特征。具体的管理或者控制手段很多，如招募、雇用、引诱、容留、纠集。在司法实践中，卖淫犯罪往往以合法形式掩盖犯罪实质，如开设洗浴中心、保健中心，特别是一些行为人并不参与组织卖淫的具体管理或者控制活动，而仅仅对所谓的洗浴中心、保健中心等进行投资，并约定分成，对卖淫嫖娼活动的日常管理很少甚至不直接介入。那么，对这类投资行为是否能认定为组织卖淫？
我们认为，投资者只要明知实际经营者、管理控制者所进行的是组织卖淫活动，即使没有实际直接参与经营，没有直接对卖淫活动进行管理控制，其投资行为也应认定为组织卖淫行为的组成部分。其主要原因就在于，实际经营者、管理控制者如果离开了投资者的投资，组织卖淫的规模会受到影响，甚至是否有经济实力实施组织卖淫行为都可能存在问题。当然，仅有投资没有实际经营行为，没有管理控制行为，投资行为不会自动转变为组织卖淫行为。因此，投资行为与实际经营行为、管理控制行为共同构成了组织卖淫行为。有时，投资者既是实际经营者，又是管理控制者，行为人集三种角色于一身，那就更加充分地体现了其组织卖淫的行为特征。
就本案而言，被告人席登松郑利华、陆根武以6:3:1的出资比例合伙经营金陵SPA馆，金陵SPA馆实际是他们为组织卖淫而设置的固定卖淫场所，经营金陵SPA馆是名，实施组织卖淫犯罪是实，目的是牟取经济利益。特别是席登松，不仅投资比例最高，居于＂控股＂地位，而且系具体经营管理者。郑利华、陆根武投资后虽未直接参与经营，但也通过查看被告人郭晨发送的每日记账单或者偶尔到金陵SPA馆查看等方式掌握卖淫情况。因此，席登松、郑利华、陆根武都是组织卖淫犯罪的实施者。被告人郭晨组建、管理卖淫女团队，安排卖淫交易，利用微信、支付宝收银，通过微信及出租车司机招揽嫖客等行为，也都是组织卖淫犯罪的表现形式。
需要说明的是，明知是组织卖淫行为而投资，是投资者构成组织卖淫罪的前提条件。本案中，被告人席登松、郑利华、陆根武在投资时，均明知金陵SPA馆是卖淫场所而投资，因而其投资行为属于组织卖淫性质的行为。
（二）被告人席登松等人的组织卖淫行为属于“情节严重＂
根据刑法第三百五十八条的规定，组织卖淫情节严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。《涉卖淫刑案解释》第二条规定了组织卖淫应当认定为“情节严重＂的六种情形：（1）卖淫人员累计达10人以上的；（2）卖淫人员中未成年人、孕妇、智障人员、患有严重性病的人累计达5人以上的；（3）组，织境外，人员在境内卖淫或者组织境内人员出境卖淫的；（4）非法获利人民币100万元以上的；（5）造成被组织卖淫的人自残、自杀或者其他严重后果的；（6）其他情节严重的情形。这六种情形，说到底就是组织卖淫罪的法定加重处罚情节。 8809/8887本案中，一、二审法院均认定席登松等人组织卖淫犯罪属于“情节严重＂，主要依据是被组织卖淫人员的人数。席登松在与郑利华、陆根武共同组织卖淫前，已经在被告人汪雨的协助下，与被告人郭晨共同组织10名卖淫女卖淫，后席登松、郭晨郑利华陆根武共同组织10余名卖淫女卖淫（席登松郭晨与郑利华、陆根武共同组织卖淫中的卖淫女和席登松、郭晨共同组织卖淫中的卖淫女有重合，两者相加卖淫女人数为17人）。从本案事实认定来看，席登松等人在金陵SPA馆组织卖淫的时间从2015年6月持续到2016年6月，但经查证证据确实充分的，仅2016年5月至6月间共同组织10名卖淫女卖淫的事实。因此，对郑利华、陆根武组织卖淫行为情节是否严重的认定，只能根据查证属实的这一部分事实。综上，席登松、郭晨组织卖淫人数为17人，郑利华、陆根武组织卖淫人数为10人。根据《涉卖淫刑案解释>第二条第项的规定，席登松郭晨郑利华：陆根武组织卖淫均属于“情节严重＂。
在《涉卖淫刑案解释》出台前，一些省级法院或检察院曾有规定，卖淫的次数也作为认定组织卖淫情节是否严重的依据。但从司法实践来看，大多数法院不赞同以组织卖淫的次数衡量情节是否严重，而应以管理、控制的卖淫人员人数，造成被组织卖淫人员伤亡后果及卖淫人员自身的情况等来认定情节是否严重。主要原因是，卖淫的次数问题，取证通常比较困难，认定的证据往往会比较缺乏。另外，组织卖淫的次数与人数相比，显然人数的危害比次数大得多。基于以上理由，《涉卖淫刑案解释》没有将组织卖淫的次数作为认定组织卖淫情节严重的依据，而是专门在该解释第十条规定：“组织、强迫引诱、容留、介绍他人卖淫的次数，作为酌定情节在量刑时考虑。＂因此，本案中，席登松、郭晨、郑利华、陆根武组织10余名卖淫女共卖淫1400余次，席登松、郭晨组织10名卖淫女共卖淫20次，被组织卖淫人员的人数作为认定组织卖淫“情节严重＂的依据，而卖淫人员卖淫的次数不作为认定组织卖淫“情节严重”的依据，仅作为法定刑范围内量刑的参考。
（三）被告人刘斌斌、汪雨、詹海燕、付大勇、王淑娟、汪榆鑫协助组织卖淫的行为应当以协助组织卖淫罪定罪处罚，不以组织卖淫的共犯论处；被告人郑利华、陆根武系组织卖淫罪共同犯罪中的从犯
组织卖淫罪与协助组织卖淫罪是两个密切关联的犯罪。从本质上说，大多数协助组织卖淫行为属于组织卖淫共同犯罪从犯的性质，但也有部分行为人成立专门的培训机构、运输组织等，专门从事协助组织卖淫的行为，这部分行为的独立性就非常强，将其以组织卖淫罪的从犯处理，不符合这类行为的本质。因此，1997年刑法单独规定了协助组织卖淫罪。这说明，这类行为有具体的罪状和单独的法定刑，应当认定为独立的罪名，适用单独的法定刑处罚，不再适用刑法关于从犯的处罚原则。《涉卖淫刑案解释》第四条第一款也对协助组织卖淫罪的概念和处理原则做了明确规定：“明知他人实施组织卖淫犯罪活动而为其招募、运送人员或者充当保镖、打手、管账人等的，依照刑法第三百五十八条第四款的规定，以协助组织卖淫罪定罪处罚，不以组织卖淫罪的从犯论处。”当然，该解释第四条第二款还对协助组织卖淫罪的出罪做了规定：在具有营业执照的会所、洗浴中心等经营场所担任保洁员、收银员保安员等，从事般服务性、劳务性工作，仅领取正常薪酬，且无前款所列协助组织卖淫行为的，不认定为协助组织卖淫罪。”
需要指出的是，刑法专门规定了协助组织卖淫罪以后，并不影响组织卖淫共同犯罪中根据案件事实区分主从犯；同样，协助组织卖淫罪本身也有主从犯之分，如有的犯罪分子成立专门的运送卖淫女团伙，在团伙内部就有主从犯之分。概言之，只要是共同故意犯罪，都可能存在主从犯的问题。
就本案而言，席登松等人组织卖淫共同犯罪中，应该可以区分主从犯。席登松、郑利华、陆根武均是金陵SPA馆的投资者，如何区分主从犯地位？我们认为，就投资者而言，除了考察投资比例外，还要考察是否直接参与经营或者考察参与经营的程度。这是区分犯罪分子在共同犯罪中地位作用的个重要方面。（1）主要投资者其地位明显高于仅投资而没有参与经营者，主要经营者比没有参与经营的人作用更突出。（2）虽然仅投资而不参与经营、管理，但居于控股地位的，其地位、作用不一定次于实际经营者和管控者。（3）仅投资且投资比例没有达到控股地位的，其地位作用明显次于投资处于控股地位者，或者明显次于实际经营者，或者明显次于实际管控者的，可以认定为组织卖淫的从犯；接近控股地位的，可以认定为主犯，但与最主要的主犯，在量刑上要有区分。根据这生个区分办法，本案被告人席登松既是主要投资者（投资比例占60％），又是主要经营者，理应认定为主犯。而郑利华投资占比30％、陆根武投资占比10％，且均未具体参与经营，只是偶尔查看经营情况，其地位、作用明显不如席登松，应当认定为从犯。被告人郭晨虽然未出资，但其实施了招募卖淫女，组织卖淫女团队，安排卖淫交易，利用微信、支付宝收银，通过微信及出租车司机招揽嫖客等行为，在共同犯罪中地位突出，行为积极且其收人占全部卖淫收人的13％，收入比投资者郑利华、陆根武都高，应当认定为共同犯罪中的主犯。
被告人刘斌斌、汪雨、詹海燕、付大勇、王淑娟、汪榆鑫所实施的行为均属于协助组织卖淫性质，且均不具有《涉卖淫刑案解释》第四条第二款规定的出罪情形。其中，刘斌斌负责运送卖淫女，系典型的协助组织卖淫行为；汪雨提供场所，为被告人席登松在酒店客房放置招嫖卡片、抄录酒店男性旅客信息等，亦属于协助组织卖淫行为；詹海燕、王淑娟、汪榆鑫虽然只是收银员，但均实施接待嫖客、卖淫计时、催钟等行为，所从事的已不是一般服务性、劳务性工作，且从他们上述行为中已经明显表现出“明知＂席登松等人组织卖淫的主观内容，故亦属于协助组织卖淫行为；付大勇虽然只是服务员，但实施了接待嫖客、通知卖淫女试钟、带卖淫女供嫖客挑选等行为，所从事的已不是一般服务性、劳务性工作，且从其上述行为中已经明显表现出
8811/8887“明知＂席登松等人组织卖淫的主观内容，故亦属于协助组织卖淫行为。上述协助组织卖淫行为，人之间并无共同犯罪的故意，仅仅是行为性质均属于协助组织卖淫，故无法对.上述协助组织卖淫行为人区分主从犯。
（四）本案量刑情节的具体运用
本案被告人众多，量刑情节各有具体情况，原审法院根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照刑法和《涉卖淫刑案解释》作出判决。本案在决定刑罚时，具有以下几个特点：一是判决时注重财产刑的充分运用，不让犯罪分子在经济上得到便宜。如对主犯席登松并处30万元罚金，郭晨并处20万元罚金，对从犯郑利华并处20万元罚金，陆根武并处10万元罚金，对犯协助组织卖淫罪的各罪犯也都处以数额不等的罚金。二是对同是组织卖淫共同犯罪主犯的席登松、郭晨，根据其在共同犯罪中的地位、作用进一步加以细分；对同是组织卖淫共同犯罪从犯的郑利华、陆根武，也根据其在共同犯罪中的地位、作用（主要是投资情况）进一步加以细分。三是对刘斌斌汪雨、詹海燕、付大勇、王淑娟、汪榆鑫等协助组织卖淫罪犯，在量刑时充分考虑其各自的犯罪情节和认罪态度等合理量刑。四是充分体现刑事政策，对认罪态度好，具有投案自首坦白等法定从宽处罚情节以及累犯等法定从重处罚情节均在量刑时予以体现。对从犯、坦白、自首等法定情节在量刑中的作用，既从其在共同犯罪中的实际地位、作用考量，也从其主观恶性方面考量，并结合全案实际情况进行量刑平衡，从而贯彻＂轻轻重重＂的原则。
（撰稿：最高人民法院刑四庭陆建红
浙江省江山市人民法院周中才
审编:最高人民法院刑四庭周峰）
［第1268号］方斌等组织卖淫案——组织卖淫共同犯罪中的主犯认定及组织卖淫罪与协助组织卖淫罪的区分
一、基本案情
被告人方斌，男，1964年6月24日出生，2016年9月25日被逮捕。
被告人于振洋，男，1982年8月23日出生，2016年9月23日被逮捕。
被告人秦辉明，男，1965年12月6日出生，2016年9月23日被逮捕。
被告人方勇，男，1968年10月9日出生，2016年9月23日被取保候审。
被告人张后龙，男，1985年9月.15日出生，2016年9月23日被取保候审。
被告人吴聪，男，1992年9月12日出生，2016年9月18日被取保候审。
被告人潘强（曾用名潘小娃），男，1987年3月28日出生，2016年9月23日被取保候宙。
四川省绵阳市涪城区人民检察院以被告人方斌、秦辉明、于振洋犯组织卖淫罪，被告人方勇、张后龙、吴聪、潘强犯协助组织卖淫罪，向绵阳市涪城区人民法院提起公诉。
被告人方斌对指控的罪名无异议，但辩称其没有实际管理、经营卖淫场所，没有参与分配卖淫收入和支出。其辩护人提出方斌没有参与卖淫活动的具体事务管理，在案发后主动投案，如实供述犯罪，有自首情节，属于初犯，有悔罪表现，应当对其从轻、减轻处罚。
被告人秦辉明对指控罪名有异议，辩称其只负责经营场所足浴部门的管理，不负责对卖淫人员的管理。其辩护人提出，指控秦辉明犯组织卖淫罪证据不足，秦辉明行为构成协助组织卖淫罪。秦辉明没有控制卖淫人员并从中获利，在本案中所起作用较小，系初犯、偶犯，到案后如实供述，系坦白，建议对其从轻减轻判处。
被告人于振洋辩称其没有招聘和培训卖淫人员，只负责卖淫人员上下班、工资发放工作。其辩护人提出，于振洋不构成组织卖淫罪，构成协助组织卖淫罪。于振洋没有参与卖淫场所利润分配，在卖淫活动中不起决策、领导、管理作用，处于被领导、被管理的地位，同时没有招聘、培训卖淫人员，系初犯、偶犯，认罪态度好，建议对其从轻、减轻判处。
被告人方勇、张后龙、吴聪、潘强对公诉机关指控的犯罪事实、罪名无异议。
绵阳市涪城区人民法院经审理查明：
2013年3月20日，被告人方斌租用位于绵阳市涪城区会仙路16号的四川豪瑞特酒店8楼成立＂绵阳城区乔治五号商务娱乐会所＂，经营卡拉OK、洗浴、足浴服务。2016年3月，被告人方斌聘用彭建智（另案处理）担任“绵阳城区乔治五号商务娱乐会所＂总经理，负责会所经营管理活动。当月，彭建智又聘用被告人秦辉明在会所担任店长，负责会所员工日常管理等工作。此后，彭建智与方斌等人共谋在会所组织卖淫人员从事卖淫活动，方斌安排被告人方勇监督会所经营情况，负责保管卖淫活动营业款等工作。2016年4月至8月18日，该会所聘用被告人于振洋负责招聘、管理卖淫人员，被告人张后龙、吴聪、潘强为足浴店接待员保安，负责接待嫖娼人员，推荐、介绍卖淫服务，领取卖淫提成等；并先后制定豪瑞特养生会馆足浴技师提成方案营业基本任务、理疗部项目提成方案等关于卖淫活动收人的分配方案，同时在互联网网站上发布招聘按摩师等信息，组织马某、王某等多名卖淫人员，在“绵阳城区乔治五号商务娱乐会所＂从事卖淫活动，其中2016年8月1日至8月18日，该会所组织卖淫活动346次。
2016年8月18日16时许，公安机关接群众举报，在“绵阳城区乔治五号商务娱乐会所＂的租房内，查获正在进行卖淫嫖娼活动的马某（女）、石某（男）二人，并现场抓获被告人秦辉明、于振洋、方勇、潘强、吴聪、张后龙及卖淫女王某随某某、吴某某、王某某，扣押赃款2680元，扣押作案工具电脑主12机2台、POS机1台。同日23时许，被告人方斌主动到公安机关投案。
绵阳市涪城区人民法院认为，被告人方斌、秦辉明、于振洋在豪瑞特酒店利用从事服务行业的便利条件，在经营服务业的同时，招募多名卖淫人员，有组织地从事卖淫活动，其行为已构成组织卖淫罪；被告人张后龙、吴聪、潘强、方勇帮助他人组织卖淫，其行为已构成协助组织卖淫罪，应依法惩处。在共同犯罪过程中，被告人方斌起主要作用，是主犯，应当按照其组织的全部犯罪处罚；被告人秦辉明、于振洋起次要作用，是从犯，应当减轻处罚。被告人方斌虽主动到案，但到案后在第次接受讯问时未如实交代犯罪事实，不属于自首，但当庭认罪，可以酌情从轻处罚。被告人秦辉明、张后龙、吴聪、潘强、方勇到案后如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。被告人于振洋当庭认罪，可酌情从轻判处。依照《中华人民共和国刑法》第三百五十八条第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条第七十二条、第五十三条之规定，判决如下：
1.被告人方斌犯组织卖淫罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币20万元；
2.被告人秦辉明犯组织卖淫罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币8万元；
3.被告人于振洋犯组织卖淫罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币8万元；
4.被告人张后龙犯协助组织卖淫罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币2万元；
5.被告人吴聪犯协助组织卖淫罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币2万元；
6.被告人潘强犯协助组织卖淫罪，判处有期徒刑二年，缓刑年，并处罚金人民币2万 元
7.被告人方勇犯协助组织卖淫罪，判处有期徒刑年，缓刑年，并处罚金人民币1万 元。
一审宣判后，被告人方斌、于振洋不服，提出上诉。
方斌的上诉理由是：其不是主犯，因为犯意不是其提出，未具体实施管理、组织妇女卖淫，未掌握资金，不负责分配；其有自首情节，可以从轻或减轻、免除处罚。
于振洋的上诉理由是：其构成协助组织卖淫罪，而非组织卖淫罪，并且其家庭情况困难，请求二审法院从轻判处。其辩护人还提出：于振洋的工作是受店长秦辉明安排，秦辉明的作用远远大于于振洋，故在量刑上应进行区分；于振洋对会所的工作没有决定权，不参与制度的制定，没有负责招聘卖淫人员，其从事的只是打杂工作，应定协助组织卖淫罪，并在两年以下量刑，可适用缓刑。
绵阳市中级人民法院经审理认为，在组织卖淫的共同犯罪过程中，上诉人方斌起主要作用，是主犯，应当按照其组织的全部犯罪处罚；原审被告人秦辉明、上诉人于振洋起次要作用，是从犯，应当减轻处罚。原审被告人秦辉明、张后龙、吴聪、潘强、方勇到案后如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。上诉人于振洋当庭认罪，可酌情从轻判处。＂上诉人方斌虽主动投案，但在司法机关掌握其主要犯罪事实之前没有如实供述，不属于自首，但当庭认罪，可以酌情从轻处罚。对上诉人方斌认为其构成自首以及不是主犯的，上诉理由与审理查明的事实及法律规定不符，不予支持。上诉人于振洋以招募、雇佣、管理等手段，实施了控制多人从事卖淫活动的行为，其实行行为符合组织卖淫罪构成要件，应当以组织卖淫罪定罪，其上诉辩称构成协助组织卖淫罪的上诉及辩解理由不能成立，不予采纳。对于上诉人于振洋的辩护人提出的于振洋工作是受店长秦辉明安排、对会所的工作没有决定权、不参与制度的制定、没有负责招聘卖淫人员、其从事的只是打杂工作的辩护意见，与审理查明的事实不符，提出的应在两年以下量刑并适用缓刑的辩护意见，不予支持。综上，原判认定事实和适用法律正确，量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》（2012年）第二百二十五条第一款第一项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。
二、主要问题
1.如何认定主要投资人在组织卖淫共同犯罪中的地位、作用？
2.如何区分组织卖淫罪与协助组织卖淫罪？
3.自动投案后在公安机关掌握其主要犯罪事实前未如实供述犯罪事实，其后才如实供述的，能否认定为自首？
三、裁判理由
（一）在组织卖淫共同犯罪中，主要投资人（所有人）一般应认定为主犯1.组织卖淫罪有主犯、从犯之分
司法实践中有观点认为，组织卖淫罪只有主犯，没有从犯。我们不认同这种观点。任何一种犯罪，在数人共同犯罪的形态中，除都是主犯或者共同正犯的情况外，均应按照各自在犯罪中所起到的作用大小，区分为主犯和从犯。在通常情况下，组织卖淫犯罪涉及的人员较多、关系复杂，既有组织者、各类管理人员，又有一般的服务人员。他们之间有不同的职责分工，共同参与犯罪活动，要根据其行为区分不同的罪责，确定主犯、从犯。
2.在组织卖淫共同犯罪中，主要投资人一般应认定为主犯
对于主要投资人而言，其实际上是卖淫场所的所有人或实际经营者，虽然通常并不直接参与卖淫场所的日常经营管理，而是通过雇用、指使管理人员负责卖淫场所的日常经营运行，但主要投资人在整个组织卖淫共同犯罪过程中起到了组织、策划、指挥等主要作用，具有绝对的支配权和领导地位，其他参与组织卖淫犯罪的人员都受其指挥、服从其领导，二者之间是上下级；的关系。故主要投资人在犯罪组织中的地位高、作用大，属于“幕后黑手＂＂老板＂＂大哥”，当然应该对组织卖淫活动承担全部贵任，是第一主犯。
本案中，被告人方斌在豪瑞特酒店利用从事服务行业的便利条件，以招募雇佣、容留等手段，控制多人从事卖淫行为，其已构成组织卖淫罪。方斌虽然没有直接参与卖淫活动的具体事务管理，但其作为会所实际投资人，雇用他人管理卖淫活动，是整个卖淫活动的控制者，起主要作用，是主犯，应当按照其组织的全部犯罪处罚。一、二审法院认定方斌系组织卖淫共同犯罪的主犯是正确的。
（二）区分组织卖淫罪和协助组织卖淫罪的关键在于是否实施了管理、控制卖淫活动的组织行为
组织卖淫罪与协助组织卖淫罪二者密切相关，司法实践中容易混淆。有观点认为，组织卖淫罪一般是由数人或者多个环节组成的共同犯罪行为，凡是共同组织卖淫罪的主犯应当定性为组织卖淫罪，凡是共同组织卖淫罪的从犯应当定协助组织卖淫罪。我们认为这种观点是片面的，混淆了组织卖淫罪从犯与协助组织卖淫罪的界限。
1.主观上形成共同组织卖淫的故意，客观上有共同的组织卖淫行为者，构成组织卖淫共同犯罪
组织卖淫罪的行为人主观上要有组织他人卖淫的故意，客观上要有组织卖淫行为。所谓组织卖淫行为，般是指以招募、雇佣、容留等手段，管理或者控制多人从事卖淫的行为。认定的关键是行为人对卖淫活动有策划、指挥、管理、控制、安排、调度等组织行为（实行行为），对卖淫者的卖淫活动已经形成有效管理与控制。因此，在组织卖淫活动中对卖淫者的卖淫活动直接实施安排、调度等行为的，也属于对卖淫者进行管理的组织行为，不论是主犯、从犯，还是实行犯、帮助犯，都应当按照组织卖淫罪定罪处罚，绝不能根据分工或者作用的不同而分别定罪。
本案被告人于振洋在整个犯罪体系中属于管理卖淫人员的“鸡头＂，卖淫人员的请销假、排班、调度、薪酬等都由其控制掌握，其在整个共同犯罪过程中地位极其重要，仅次于“大老板＂方斌，负责管理、培训卖淫女等工作，与般工作人员工作内容不同，其管理、支配、控制着卖淫活动，也就是与卖淫人员之间存在管理与被管理的关系，这些行为已经超越了单纯的帮助行为的界限，其行为实质上属于管理和控制他人从事卖淫活动，符合组织卖淫罪构成要件，应当以组织卖淫罪定罪处罚。
2.客观上只实施了为组织卖淫的人招募、运送人员或者其他协助组织他人卖淫行为的构成协助组织卖淫罪
组织卖淫罪的行为人主观方面是组织他人卖淫的犯罪故意，而协助组织卖淫罪的行为人主观方面是协助组织卖淫活动的犯罪故意。协助组织卖淫行为属于帮助犯，而帮助犯不实施主行为，因此，协助组织卖淫者所实施的行为不能是前述组织行为（实行行为），否则应当以组织卖淫罪论处。没有实施组织行为，即不是对卖淫活动直接进行策划指挥、管理、控制安排、调度，不与卖淫行为发生直接联系，而是在外围协助组织者实施其他行为，如充当保镖、打手、管账人或为直接为组织者招募、雇用运送卖淫人员，为卖淫人员安排住处，为组织者充当管账人、提供反调查信息等行为，这些都不构成组织卖淫罪，而仅构成协助组织卖淫罪。
8817/8887本案中，被告人张后龙、吴聪、潘强、方勇等分别监督会所经营情况，负责保管卖淫活动营业款，或作为足浴店接待员、保安，负责接待嫖娼人员，推荐、介绍卖淫服务，领取卖淫提成等，虽然对卖淫场所的正常运行发挥重要作用，但他们并没有直接管理和支配卖淫人员，与组织卖淫罪中的“控制多大从事卖淫活动”存在本质上的不同，属于在组织卖淫的共同犯罪中起帮助作用的行为，符合刑法第三百五十八条第四款规定的＂为组织卖淫的人招募、运送人员或者有其他协助组织他人卖淫行为＂的情形，应当以协助组织卖淫罪定罪处罚。
综上，一、二审法院认定于振洋构成组织卖淫罪，张后龙、吴聪、潘强、方勇等构成协助组织卖淫罪，是正确的。
（三）自动投案后在公安机关掌握其主要犯罪事实前未如实供述犯罪事实的，不能认定为自首
刑法第六十七条规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。自首是法定从轻处罚情节。对于自首的认定，应当严格依照法律及相关司法解释来进行。一般情况下，自首的成立必须具备以下条件：一是自动投案。二是如实供述自已的罪行。本案被告人方斌自动投案是没有异议的，但方斌未在到案后的第一时间如实供述自己的罪行，能否认定为自首，在实践中容易出现争议。
如实供述自己的罪行是自首成立的重要条件，也是自首的本质特征。如实供述自己的罪行，是指犯罪分子自动投案后，应当“及时如实供述自己的主要犯罪事实，也就是说，如实供述是有时间要求的。
关于及时＂如实供述，根据有关司法解释，有两种情形：第一种情形是，被告人在自动投案后，第一次供述时即如实交代自己的主要犯罪事实的，构成自首；即使如实供述后又翻供的，依照《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《自首立功解释》）第条第二项的规定，只要在宙判决前又能如实供述的，仍然可以认定为自首。这种情况下，犯罪嫌疑人的悔罪态度比较明显，其供述有利于降低办案成本，提高诉讼效率，故无论司法机关在其自动投案前是否已经掌握其主要犯罪事实，都应当认定为自首，以体现法律对自首的鼓励态度。第二种情形是，犯罪嫌疑人自动投案时虽然没有如实交代自己的主要犯罪事实，但在司法机关掌握其主要犯罪事实之前主动交代的，依照《最高人民法院关于处理自首和立功若干具体问题的意见》（以下简称《自首立功意见》）第二条第三款的规定，应认定为如实供述自己的罪行。即犯罪嫌疑人自动投案时，司法机关尚未掌握其主要犯罪事实，犯罪嫌疑人开始未如实交代，但只要在司法机关掌握其主要犯罪事实之前如实供述的，仍然构成自首，但在掌握其主要犯罪事实之后，其迫于压力才如实供述的，则不构成自首。这样规定的原因在于，法律对于自首的犯罪嫌疑人依法从宽处理，是因为其体现
8818/8887了犯罪嫌疑人的悔罪态度，又能节约司法资源，而犯罪嫌疑人在侦查机关掌握证据后才交代的，并不能体现出其悔罪态度，案件侦破主要是依靠侦查机关的努力，未体现出节约司法资源的宗旨，故这种情况不能认定为自首。
本案被告人方斌虽主动投案，但其在第一次供述时并未如实交代主要犯罪事实（否认明知会所组织卖淫活动），不属于“及时＂如实供述，不符合《自首立功解释》第一条规定的情形；方斌在第二次供述时供认犯罪，但此时已有两名同案被告人（秦辉明、潘强）证实方斌知道会所存在卖淫活动的事实，因此，应视为司法机关已经在方斌如实供述前掌握了方斌主要的犯罪事实，故也不符合《自首立功意见》第二条规定的情形。方斌在司法机关掌握其主要犯罪事实之前没有如实供述，其后才交代主要犯罪事实，已经不具有自首的时间条件，对于案件侦破的作用已经大为减少，不应当认定为自首。但鉴于被告人方斌有主动投案情节，且其在庭审时当庭认罪，故法院在量刑时应当考虑上述因素，可以酌情从轻处罚。
综上，一二审法院认定被告人方斌、秦辉明、于振洋构成组织卖淫罪，被告人张后龙吴聪潘强、方勇构成协助组织卖淫罪，认定被告人方斌在共同犯罪中系主犯，秦辉明、于振洋系从犯，并根据各被告人具有的从轻处罚情节分别量刑是适当的。
（撰稿：最高人民法院刑四庭张剑
审编:最高人民法院刑四庭陆建红）
［第1269号］杨恩星等组织卖淫案——如何区分组织卖淫罪的从犯与协助组织卖淫罪
一、基本案情
被告人杨恩星，男，1984年8月25日出生，2016年9月26日被逮捕。
被告人锦敏，男，1985年5月4日出生，2016年9月26日被逮捕。
被告人纪文峰，女，1993年12月12日出生，2017年6月27日被逮捕。
山东省青岛市黄岛区人民检察院以被告人杨恩星、锦敏、纪文峰犯组织卖淫罪，向青岛市黄岛区人民法院提起公诉。
青岛市黄岛区人民法院经审理查明：自2015年10月起，被告人杨恩星在青岛市黄岛区江山路西小区租赁房屋，并在网上发布招嫖信息，招聘卖淫女从事卖淫活动。被告人纪文峰起初为杨恩星招聘的卖淫女，后与杨恩星发展成为情人关系，遂开始在卖淫活动中担任客服。2016年5月，杨恩星使用假身份证在青岛市黄岛区华宇新村xx号楼x单元xxx户租赁房屋，与被告人锦敏合伙经营，招聘卖淫女卫某某、明某、刘某某等人，从事组织卖淫犯罪活动。该二人约定各自享有华宇新村店一半的股份且该店所有收益由二人均分。该店规定了明确的卖淫项目及价格、卖淫所得分成方式。杨恩星负责在网上发布招嫖信息、客服、记账、招聘和管理卖淫女等工作，逄锦敏负责接送嫖客、给出租车司机结账、招聘卖淫女、望风等现场管理工作，纪文峰为华宇新村店担任客服工作，其主要负贵接听嫖客电话、指引嫖客前往指定地点进行嫖娼、创建该卖淫店工作微信群、面试卖淫女等工作。2016年7月14日，公安人员在华宇新村店内查获卖淫女刘某某、卫某某明某，嫖娼人员陈某某孙某张某。经查，当日张某和明某发生卖淫嫖娼关系，陈某某、孙某和卫某某发生卖淫嫖娼关系。
青岛市黄岛区人民法院认为，被告人杨恩星、锦敏、纪文峰为牟取非法利益，组织多名妇女从事卖淫活动，其行为均构成组织卖淫罪。对于锦敏所提其行为应认定为协助组织卖淫罪的辩解意见，经查，三被告人的供述及证人明某等证言均能证实锦敏作为卖淫店的老板之一，直接实施了组织卖淫的犯罪行为，其行为应认定为组织卖淫罪，对该辩解意见不予采纳。对于纪文峰辩护人所提纪文峰的行为应认定为协助组织卖淫罪的辩护意见，经查，纪文峰在组织卖淫活动中直接参与对卖淫者的卖淫活动进行安排、调度、指挥等组织行为，其行为应认定为组织卖淫罪，但由于其在组织卖淫犯罪中起次要作用，故应认定纪文峰为组织卖淫罪的从犯，依法予以减轻处罚。被告人杨恩星、锦敏、纪文峰均自愿认罪，酌情予以从轻处罚。依据《中华人民共和国刑法》第三百五十八条、第二十五条、第二十七条、第四十五条第四十七条、第五十二条、第五十三条之规定，判决如下：
1.被告人杨恩星犯组织卖淫罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币五万元；2.被告人锦敏犯组织卖淫罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币三万元；
3.被告人纪文峰犯组织卖淫罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币二万元。宣判后，各被告人均未提出上诉，公诉机关亦未抗诉，判决已发生法律效力。
二、主要问题
如何区分组织卖淫罪的从犯与协助组织卖淫罪？
三、裁判理由
本案中，被告人杨恩星与逄锦敏合伙经营卖淫店，杨恩星租赁房屋、负责在网，上发布招嫖信息、客服、记账、招聘和管理卖淫女等工作，逄锦敏负责接送嫖客、给出租车司机结账、招聘卖淫女.望风等现场管理工作，二人招聘多名卖淫女从事卖淫活动，均分收益。杨恩星和锦敏的行为属典型的组织卖淫行为，且均系主犯，审理时对二人均构成组织卖淫罪并不存在争议。但对于被告人纪文峰的行为如何定性，存在两种不同观点：
第一种观点认为，纪文峰的行为构成协助组织卖淫罪。理由是，纪文峰为杨恩星和逢锦敏的组织卖淫活动充当客服，负贵接听嫖客电话、指引嫖客前往指定地点进行嫖娼、创建卖淫店工作微信群、面试卖淫女，这些行为对于杨恩星和逢锦敏所实施的犯罪来说均属于帮助行为，故构成协助组织卖淫罪。
第二种观点认为，纪文峰的行为构成组织卖淫罪，但由于其在组织卖淫犯罪中与两名同案犯相比，起次要作用，故应认定为组织卖淫罪的从犯。
我们同意第二种观点，主要理由如下：
（一）协助组织卖淫罪是将组织卖淫罪的帮助行为单独成罪，而非将组织卖淫罪的所有从犯单独成罪
我国1979年刑法没有规定协助组织卖淫罪。1991年《全国人民代表大会常务委员会关于严禁卖淫嫖娼的决定》（以下简称《决定》）第一次从法律上确认了组织卖淫罪和协助组织卖淫罪。随后，最高人民法院、最高人民检察院于1992年出台《关于执行（全国人民代表大会常务委员会关于严禁卖淫嫖娼的决定>的若干问题的解答》
8821/8887（以下简称《解答》）在第三条解释了协助组织卖淫罪的罪状，即“协助组织他人卖淫罪，是指在组织他人卖淫的共同犯罪中起帮助作用的行为。如充当保镖、打手、管帐人等＂。1997年刑法吸纳了，上述内容。2011年，《刑法修正案（八）》修改了本罪的罪状，将“协助组织他人卖淫的修改为“为组织卖淫的人招募运送人员或者有其他协助组织他人卖淫行为的＂。2017年7月25日实施的《最高人民法院最高人民检察院关于办理组织：强迫引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《涉卖淫刑案解释》）对本罪罪状进行了详细的解释，即“明知他人实施组织卖淫犯罪活动而为其招募、运送人员或者充当保镖、打手管账人等的，依照刑法第三百五十八条第四款的规定，以协助组织卖淫罪定罪处罚，不以组织卖淫罪的从犯论处”。
从以上协助组织卖淫罪的相关规定可以看出，组织卖淫罪与协助组织卖淫罪在一般情况下属于实质，上的共同犯罪，协助组织卖淫行为属于组织卖淫行为中的帮助行为。在我国刑法理论中，一般来说，帮助犯从属于正犯，与正犯构成共同犯罪。在刑法没有对帮助犯设置具体罪状并单独规定法定刑的情况下，对帮助犯只能适用正犯的法定刑，并结合刑法总则规定的从犯处罚原则进行处罚。但考虑到实践中某些帮助行为已出现类型化趋势，社会危害性也较大，为加大对此类行为的打击，我国刑法分则将部分帮助行为规定为独立犯罪，如刑法第一百零七条规定的资助危害国家安全犯罪活动罪，第一百二十条之一第一款规定的帮助恐怖活动罪以及第三百五十八条第四款规定的协助组织卖淫罪。协助组织卖淫行为单独成罪，主要是由于司法实践中组织卖淫者往往不能单独完成犯罪，需要合作者或者帮助者才能顺利实施组织卖淫行为。在组织卖淫者开设“娱乐场所＂的过程中，离不开保镖打手、管账人等的“协助＂，这些协助组织行为已经常态化、类型化，甚至可以说必不可少。而由于其中犯罪人之间的分工不同、作用不同，导致各自承担的刑事责任也是不同的。因此，将这些协助组织行为从组织卖淫行为中分离出来，进行区别定罪量刑。此外，司法实践中也存在不少协助者独立于组织卖淫者的情况，如一些行为人专门负责招募、雇用、运输、培训卖淫者，他们不仅仅服务于某一个组织卖淫团伙，而是同时为数个组织卖淫团伙服务。这种情况下，如果简单地按照共同犯罪理论，将其作为某一个组织卖淫团伙的共犯来处理，就很可能会遗漏掉协助者的其他协助行为。
综上，协助组织卖淫者可以认为是组织卖淫者的帮助犯，在帮助犯没有单独成罪的情况下，确实属于从犯的种，但并不是从犯的全部。在协助组织卖淫行为单独成罪以后，对该行为不再按照组织卖淫罪的从犯处理，而是作为独立的犯罪定罪量刑。但这并不意味着组织卖淫罪中不存在从犯，或者说组织卖淫罪的从犯就是协助组织卖淫罪。实践中有种观点认为，组织卖淫罪一般是由数人或者多个环节组成的共同犯罪行为，凡是共同组织卖淫罪的主犯都应当定性为组织卖淫罪，凡是共同组织卖淫罪的从犯都应当定协助组织卖淫罪。我们认为，这种观点是错误的，协助组织卖淫罪是一种独立的犯罪，而不是共同组织卖淫罪的从犯；共同组织卖淫罪的从犯，应当定性为组织卖淫罪，而不能定性为协助组织卖淫罪。
（二）协助组织卖淫罪与组织卖淫罪的从犯的本质区别在于行为不同，而非作用大小组织卖淫罪的从犯与协助组织卖淫罪的区分历来是司法实践中的难点。我们认为，协助组织卖淫行为属于帮助犯，帮助犯与主行为实施者即实行犯是按照分工不同划分的，即帮助犯不实施主行为，两者的本质区别在于行为人在组织卖淫活动过程中的分工，而不是作用大小。在组织卖淫活动中，凡是对卖淫者的卖淫活动直接进行管理控制的行为人，体现为以招募、雇佣强迫、引诱、容留等手段，管理控制多人从事卖淫，核心是策划、指挥、管理、控制安排、调度等组织行为，应当构成组织卖淫罪。其中起主要作用的是主犯，起次要、辅助作用的是从犯，但从犯实施的行为也应是组织行为，只是这种组织行为相对于主要组织者而言作用相对次要。而协助组织卖淫罪中行为人所实施的行为不能是组织行为，不与卖淫行为发生直接联系，只能是在外围保障卖淫活动顺利进行的辅助行为。根据刑法和《涉卖淫刑案解释》的规定，协助组织卖淫罪的客观行为主要表现为：以招工为名，通过广告、互联网等方式，协助诱骗、招募妇女卖淫，但本身不参与组织卖淫活动；提供交通工具，为组织卖淫者接送、转移卖淫人员，只收取相应运输费用；充当保镖，看家护院、望风放哨；充当打手，协助强迫妇女卖淫；为组织卖淫者充当管账人等。
在司法实践中，对于将组织他人卖淫场所中的“老板＂认定为组织者是没有异议的，但对于经理、领班等其他管理人员能否认定为组织者存在争议。我们认为，在整个卖淫组织中，出资者、指挥者固然属于组织卖淫者，经理领班等其他管理人员也实施具体的管理行为，只是其地位和作用相对于出资者、指挥者来说较小，但只要与卖淫人员之间存在管理与被管理的关系，而不是实施单纯的帮助行为，其实质上就实施了组织卖淫罪的实行行为，故也应将这部分管理人员的管理行为认定为组织卖淫行为。
本案中，被告人纪文峰在卖淫场所中担当客服的角色，主要负责接听嫖客电话指引嫖客前往指定地点进行嫖娼，此外纪文峰还负责创建该卖淫店工作微信群、面试卖淫女：办理卖淫女请假事宜等工作。这些行为中，前者即接听嫖客电话、指引嫖客前往嫖娼的地点、面试卖淫女等属于协助组织卖淫行为；但后者即建立杨恩星、锦敏还有卖淫女在内的微信工作群、准许卖淫女请假等行为，却属于组织卖淫行为，因为这些行为已经超出了协助组织卖淫的行为范畴，而属于组织卖淫中的管理行为。在这种情况下，应如何认定被告人纪文峰的行为性质？我们认为，应当综合全案分析纪文峰行为的本质特征。纪文峰是卖淫店合伙人杨恩星的情人，组织卖淫活动是杨恩星的唯一经济来源，纪文峰的日常花费均由杨恩星提供，纪文峰实际是在杨恩星的指使下，与逢锦敏分工负责共同管理卖淫活动，因此，组织卖淫活动并从中牟取
8823/8887利益是其实施所有行为的目的。在其实施组织卖淫行为时，虽然同时实施了性质上属于协助组织卖淫的行为，但两类行为是密切相关的。也就是说，行为人基于同一犯罪目的（组织卖淫），同时实施两类行为，分别触犯了不同罪名，但行为之间具有牵连关系的，属于牵连犯，应当从一重罪处断，即按照组织卖淫罪来定罪处罚。原审法院在判决时《涉卖淫刑案解释》尚未公布实施，但认定被告人纪文峰的行为构成组织卖淫罪，与《涉卖淫刑案解释》的规定是完全一致的；原审法院同时考虑到，相对于杨恩星、锦敏来说，纪文峰的作用相对次之，认定其为从犯，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金二万元是适当的。
（撰稿：最高人民法院刑四庭张建英
山东省青岛市黄岛区人民法院侯风王德成
审编:最高人民法院刑四庭陆建红）
［第1270号］何鹏燕介绍卖淫案——如何理解组织卖淫罪中“卖淫人员在三人以上”的含义
一、基本案情
被告人何鹏燕，女，1991年1月30日出生。2016年8月5日因涉嫌犯组织卖淫罪被逮捕。
重庆市丰都县人民检察院以被告人何鹏燕犯组织卖淫罪向丰都县人民法院提起公诉。丰都县人民检察院指控：2016年1月至6月间，被告人何鹏燕先后6次组织李某某、万某秦某等卖淫女在丰都县三合街道、高家镇等地进行卖淫活动。在此期间何鹏燕负责联系嫖客、收取嫖资、安排接送失足少女前往卖淫地点等。后为方便组织卖淫，何鹏燕在丰都县高家镇鸿发小区租了一间无牌门面房屋给自已及万某等人 居住。
被告人何鹏燕及其辩护人提出，何鹏燕的行为属于介绍卖淫，不属于组织卖淫。
丰都县人民法院经审理查明：
2016年1月至6月间，被告人何鹏燕多次介绍李某某（女，2001年10月25日出生）、万某（女，2001年2月23日出生）、秦某（女，2000年8月30日出生）在丰都县高家镇进行卖淫活动。具体事实如下：
1.2016年1月的一天，被告人何鹏燕介绍李某某在丰都县高家镇一酒店203房间卖 淫一次。
2.2016年4月下旬的天晚上，被告人何鹏燕介绍秦某在丰都县高家镇一酒店201房间卖淫一次。
3.2016年5月下旬的一天下午，被告人何鹏燕介绍万某在丰都县高家镇一酒店201房间卖淫一次。
4.2016年5月的一天晚上，被告人何鹏燕介绍万某在丰都县高家镇一酒店46房间卖 淫一次。
5.2016年5月28日凌晨，被告人何鹏燕介绍万某在丰都县高家镇酒店1304房间卖淫一次。
8825 88876.2016年6月中旬的一天凌晨，被告人何鹏燕介绍万某在丰都县高家镇xxx号卖淫 一次。
重庆市丰都县人民法院认为，被告人何鹏燕介绍多名未成年人多次卖淫，情节严重，其行为已构成介绍卖淫罪。何鹏燕到案后如实供述了自己的罪行，依法对其从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百五十九条、第六十七条第三款第四十七条、第五十二条、第五十三条之规定，判决如下：被告人何鹏燕犯介绍卖淫罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金一万元。
一审宣判后，检察机关提出抗诉，认为原判认定何鹏燕的行为构成介绍卖淫罪的定性不当，应当以组织卖淫罪定罪处罚，原判适用法律错误，提请二审予以改判。
重庆市第三中级人民法院经审理认为，虽然何鹏燕具有管理他人卖淫的行为，但卖淫女李某某与秦某、万某的卖淫活动分别在不同时间段，无三人在同一时段的情形，不符合《最高人民法院、最高人民检察院关于办理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释》中有关组织卖淫罪构成要件的规定。检察机关的抗诉理由不能成立。原判认定何鹏燕的行为构成介绍卖淫罪的事实清楚，证据充分，定性正确。鉴于工审期间，因新的司法解释施行，认定介绍卖淫罪情节严重的标准与以前掌握的标准发生变化，导致原判认定情节严重不当，应当依法予以改判。依照《中华人民共和国刑法》第三百五十九条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理组织、强迫、引诱、容留介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释》第九条第项第二项和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项、第二项的规定，判决如下：原审被告人何鹏燕犯介绍卖淫罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金八千元。
二、主要问题
如何理解组织卖淫罪中“卖淫人员在三人以上＂的含义？
三、裁判理由
我国1979年刑法中没有规定组织卖淫罪1991年9月4日公布的《全国人民代表大会常务委员会关于严禁卖淫嫖娟的决定》（以下简称《决定》）对刑法有关规定做了补充修改，其中增加了组织卖淫罪，即“组织他人卖淫的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处一万元以下罚金或者没收财产，情节特别严重的，处死刑，并处没收财产＂。由于《决定》没有关于组织卖淫罪的具体罪状描述，司法实践当中，一般根据《最高人民法院、最高人民检察院关于执行（全国人民代表大会常务委员会关于严禁卖淫嫖娟的决定>的若干问题的解答》（以下简称《解答》）的规定来认定组织卖淫罪，即《解答》规定的“组织他人卖淫罪，是指以招募、雇佣、强迫、引诱、容留等手段，控制多人从事卖淫的行为。本罪的主体必须是卖淫的组织者，可以是几个人，也可以是一个人，关键要看其在卖淫活动中是否起组织者的作用＂。但是，由于1997年刑法吸收并修改了《决定》关于组织卖淫罪的上述内容，《解答》于2013年失效，而2015年11月1日起施行的《刑法修正案（九）》又将刑法第三百五十八条修改为“组织强迫他人卖淫的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产”。司法实践中对于如何认定组织卖淫罪存在一定争议和困惑。鉴于此，《最高人民法院最高人民检察院关于办理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《涉卖淫刑案解释》）第一条第一款规定，以招募、雇佣、纠集等手段，管理或者控制他人卖淫，卖淫人员在三人以上的，应当认定为刑法第三百五十八条规定的“组织他人卖淫＂。比较《涉卖淫刑案解释》和《解答》的规定可以看出，《涉卖淫刑案解释》在《解答》的基础上对“组织他人卖淫＂的含义进行了修改，主要体现在两个方面：一是组织行为方面。《解答》规定的“以招募、雇佣强迫、引诱、容留等手段＂容易混淆引诱、容留、介绍卖淫罪与组织卖淫罪的概念，因此，《涉卖淫刑案解释》采用了“招募、雇佣、纠集等手段＂方式的表述。将引诱、容留等手段隐含在组织人员的方法之中，从而将组织卖淫与一般的引诱、容留及介绍卖淫行为区分开来。二是组织特征方面。《解答》规定的“控制多人从事卖淫＂容易混淆组织卖淫罪和强迫卖淫罪的概念。虽然组织卖淫可以包括强迫卖淫，但是，强迫卖淫涵盖不了组织卖淫。因此，《涉卖淫刑案解释》将《解答》的“控制他人卖淫＂改为“管理或者控制他人卖淫”，以体现司法实践当中，不少卖淫人员是自愿卖淫，较自由地在多个卖淫组织中“接单＂，并且自愿接受组织者管理的现实情况。
根据《涉卖淫刑案解释》的上述规定构成组织卖淫罪应当同时具备以下三个条件：（1）组织者对卖淫人员采用了招募、雇佣、纠集等手段；（2）组织者具有管理或者控制他人卖淫的行为；（3）卖淫人员达到三人以上。
本案中，被告人何鹏燕的行为符合前两项条件，但对于是否符合“卖淫人员在三人以上＂，在二审审理期间存在两种不同观点：
第一种观点认为，“卖淫人员在三人以上＂是指在指控的犯罪期间，卖淫人员累计达到三人以上。本案中，卖淫人员已累计达到三人以上，符合《涉卖淫刑案解释》对组织卖淫罪的规定，应认定为组织卖淫罪。
第二种观点认为，“卖淫人员在三人以上是指在指控的犯罪期间，管理控制卖淫人员不是累计达到三人以上，而是在同一时间段内管理、控制的卖淫人员达到三人以上。本案中，卖淫人员是先后累计达到三人以上，但被告人何鹏燕先是对李某某的卖淫活动进行管理，李某某离开后再对秦某、万某的卖淫活动进行管理，三名卖淫人员在被管理的时间，上不存在交叉、重叠，不符合《涉卖淫刑案解释》对组织卖淫罪的规定。何鹏燕具有介绍卖淫的行为，应以介绍卖淫罪定罪处罚。
我们同意第二种观点，具体理由如下：
（一）符合组织卖淫罪中“组织＂的本意
在我国刑法中，涉及“组织＂行为的罪名有多个，如“组织、领导、参加黑社会性质组织罪＂“组织考试作弊罪”“组织卖淫罪＂。虽然“组织”一词含义的广泛性及不同罪名间构成上的差异性导致不同罪名中“组织”一词的含义不尽相同，但这些“组织＂行为也存在以下共性：一是“组织”行为表现为一种作为行为，即行为人积极实施刑法所禁止的行为。二是“组织”行为的对象，即被组织者应为多人。“组织”是将分散的人或事物按照一定的形式相结合，在数量上由少变多。三是“组织＂行为的目的在于使分散的人或物形成相对固定的整体，具备“组织性”，则在实质上由弱变强。
由此，我们可以将刑法规定的“组织＂行为的基本模式表述为行为人为了达到定的犯罪目的，将分散的人或事物按照一定的形式相结合，形成相对固定的整体的行为。（二）组织卖淫罪的构成应当以具有“组织性＂为前提
通过对“组织＂的理解分析，可以看出刑法规定的“组织”行为的本质在于体现“组织性”，即强调由分散个体组成整体的稳固性和强大性。这不只要求简单地将单个个体召集到起，还要求组成成员的相对固化，形成相应的纪律、规则，具备一定的行为定式，从而使整体的实力远远大于个体实力的简单相加。
就组织卖淫罪而言，该罪的构成同样应当以具有“组织性”为前提，即将单个卖淫人员以招募、雇佣、纠集等手段整合为三人以上的稳定的卖淫团体，并按照相应的纪律、规则对卖淫活动进行管理或控制。因此，对刑法第三百五十八条第一款规定的“组织他人卖淫”的理解也必须从是否具有组织性上进行考察。《涉卖淫刑案解释》第一条规定，以招募、雇佣、纠集等手段，管理或者控制他人卖淫，卖淫人员在三人以上的，应当认定为刑法规定的“组织他人卖淫”。对此，应当从以下三个方面来理 解：
首先，组织他人卖淫的“组织性”在人数上要求达到多人。即行为人组织的卖淫人员的人数必须达到三人及以上，在数量上实现由少变多，如果卖淫的人数没有达到三人，那么行为的“组织性＂则无法体现。
其次，组织他人卖淫的“组织性＂在空间上要求具有稳定性。即组织者与卖淫，人员通过一定的管理或者控制手段形成相对稳定的团体，从而让卖淫人员处于有序状态下进行卖淫交易。
最后，组织他人卖淫的“组织性＂在时间，上要求具有重合性。即三人以上的卖淫人员在被管理或者控制的某个时间段必须存在交叉、重叠，也即三人以上的卖淫人员必须同时出现在个时间段内，方能体现组织卖淫中的“组织性”。“时间上的重合＂是“人数上多人”和“空间上稳定＂有机结合的必要结合点。如果卖淫人员处于今天A来了又离开、明天B来了又离开、后天C来了又离开这样一种流动不定的状态，那么，稳定的卖淫团体难以形成，“组织性”也难以体现。
就本案而言，被告人何鹏燕先是对李某某的卖淫活动进行管理，李某某离开后再对秦某、万某的卖淫活动进行管理。何鹏燕在管理卖淫人员李某某、秦某、万某的时间上不存在交叉，未能将卖淫人员整合成三人以上的稳定的卖淫团体，缺乏组织他人卖淫的“组织性”。因此，何鹏燕的行为不构成组织卖淫罪。
（三）将“卖淫人员在三人以上”理解为累计达到三人以上，将会造成罪责刑不相适应组织卖淫罪起点刑为五年有期徒刑，在刑法分则第六章第八节中属于重罪，量刑起点较高。将《涉卖淫刑案解释》规定的“卖淫人员在三人以上＂理解为累计达到三人以上，将会放宽组织卖淫罪的成立条件，扩大打击面。之所以不能将《涉卖淫刑案解释》第一条规定的“三人以上”理解为累计三人以上，主要原因在于同时管理、控制“三人以上卖淫和累计管理控制三人以上卖淫的社会危害性是不一样的。在同一时间段内，管理、控制“三人以上卖淫，体现了组织卖淫行为的“规模效应”。而“规模效应＂既是组织卖淫行为的表现特征，也是其社会危害性较容留、介绍卖淫更大的体现，对社会正常秩序的冲击力也更大。这是组织卖淫罪的起刑点高于引诱、容留、介绍卖淫罪的主要原因。
综上，被告人何鹏燕虽然具有联系嫖客、与嫖客谈价格、收取嫖资、确定与卖淫女之间对嫖资的分配、接送卖淫女等“曾理他人卖淫”的行为，但是卖淫女李某某与万某、秦某是在不同时间段从事卖淫活动的，不符合《涉卖淫刑案解释》规定的“卖淫人员在三人以上＂的条件，不构成组织卖淫罪。本案一审期间虽然《涉卖淫刑案解释》尚未公布实施，但一审法院认定何鹏燕的行为不构成组织卖淫罪，完全符合《涉卖淫刑案解释》的规定和精神。本案二审期间《涉卖淫刑案解释》公布实施，何鹏燕介绍三名已满14周岁不满18周岁的卖淫女卖淫，不符合《涉卖淫刑案解释》对介绍卖淫罪规定的“情节严重”的标准（该解释规定引诱、容留介绍五人以上的未成年人、孕妇、智障人员患有严重性病的人卖淫的，构成“情节严重”）二审法院认定被告人何鹏燕犯介绍卖淫罪，改判其有期徒刑四年六个月，并处罚金八千元是适当的。
（撰稿：重庆市第三中级人民法院程昔原何虎张胜仙
审编:最高人民法院刑四庭陆建红）
［第1271号］李彬交通肇事案——如何认定醉驾致人死亡案件中行为人的主观心态
一、基本案情
被告人李彬，男，1992年4月6日出生。因涉嫌犯以危险方法危害公共安全罪于 2013年10月30日被逮捕。
北京市延庆县人民检察院以被告人李彬犯以危险方法危害公共安全罪，向延庆县人民法院提起公诉。
被告人李彬辩称其行为构成交通肇事罪。其辩护人提出，以危险方法危害公共安全罪中的危险方法应当与放火、决水、爆炸等行为危害程度相当；李彬没有这种主观目的和表现，属于过失犯罪，故应构成交通肇事罪；李彬有自首情节，且已全部赔偿到位；建议对其从轻处罚。
延庆县人民法院经公开审理查明：2013年9月23日晚，被告人李彬与李某一起饮酒后，李某驾驶李彬的速腾轿车送李彬回家。到家后李彬不听劝阻，又驾车接上他人向延庆县第七中学方向行驶。21时10分许，李彬超速行驶到该中学门口处时未避让行人，在人行横道处将步行通过路口的中学生张某撞飞。李彬发现自己肇事后，驾车从道路前方断口处返回，停车后拨打“120＂，公安人员赶到现场后李彬承认系其酒后驾车撞人。张某因闭合性颅脑损伤经抢救无效于当日死亡。经鉴定，李彬案发时血液酒精含量为227.1mg/100ml，负此次交通事故的全部责任。
延庆县人民法院认为，被告人李彬违反交通管理法规，在道路上醉酒超速驾驶机动车，遇行人通过人行横道未采取措施避让，致一人死亡，负事故全部责任，其行为已构成交通肇事罪。公诉机关指控李彬醉酒驾驶并致人死亡的事实清楚，证据确实、充分，但指控其构成以危险方法危害公共安全罪的罪名不能成立。李彬肇事后掉头停车，拨打“120＂呼叫急救车，后向到场的公安人员承认酒驾撞人，构成自首。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百三十三条第六十七条第一款、第六十一条之规定，以交通肇事罪判处被告人李彬有期徒刑二年十一个月。
一审宣判后，延庆县人民检察院以一审判决认定罪名有误，导致对被告人量刑畸轻为由提出抗诉。理由是：被告人李彬明知醉酒超速驾驶机动车会发生极其严重的危害后果，但主观上没有避让意识，也未采取任何措施避免事故发生，其行为构成以危险方法危害公共安全罪，不属于过失犯罪。
北京市第一中级人民法院经二审审理认为，从被告人李彬驾车撞人事前、事中及事后的行为表现来看，其对违反交通法规是故意的，但不能证明其具有危害公共安全的故意，故应按照过失犯罪处理。原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》（2012年）第二百二十五条第一款第一项之规定，于2015年9月18日裁定驳回抗诉，维持原判。
二、主要问题
醉酒驾车发生事故致人死亡的案件，如何认定行为人的主观心态是过失还是故意？
三、裁判理由
司法实践中，行为人酒后驾车发生致人死亡或多人重伤等重大交通事故的，一般认定为交通肇事罪。同时，根据《最高人民法院关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第二款的规定，酒后驾车的情节在交通肇事致人以上重伤并负事故全部责任或者主要责任的情况下还充当了人罪条件。但行为人大量饮酒后，在操控机动车的能力明显减弱的情况下驾车肇事，造成重大伤亡后果的，应认定为交通肇事罪还是以危险方法危害公共安全罪，则存在不同认识。本案就是一起比较典型的醉酒后驾车肇事致人死亡的案件。对于被告人李彬的行为构成何罪，有两种意见：一种意见认为，李彬明知醉酒超速驾驶机动车会发生危害后果，仍执意为之，放任危害结果的发生，属于故意犯罪，故应构成以危险方法危害公共安全罪。另一种意见认为，李彬醉酒后驾车，虽系故意违反交通法规，但并无实施危险行为以造成危害社会后果的意图，其肇事后的表现也反映其对危害后果不存在希望或放任的心态，属于过于自信的过失，应认定为交通肇事罪。我们同意第二种意见，具体分析如 下。
从理论上来看，区分交通肇事罪和以危险方法危害公共安全罪，关键在于准确认定行为人的罪过形式，即属于间接故意还是过于自信的过失。审判实践中，考虑到行为人犯罪时的主观心态只存在于其意志中，要证明其主观心态只能通过其认知水平行为时间、地点、对象、力度、使用的工具以及事发后表现等外在表象，根据主客观相一致的原则，运用经验与逻辑形成判断，以此来认定行为人的主观心态。间接故意与过于自信的过失的区别体现在认识因素和意志因素两方面。第一，间接故意的认识因素为“明知自己的行为会发生危害社会的结果”，而过于自信的过失则是“已经预见自己的行为可能发生危害社会的结果＂。在间接故意的心态下，行为人清楚明确地知道发生危害结果的高度可能性；而在过于自信的过失心态下，行为人只是凭经验认识到危害结果发生的可能性，至于危害结果是否将会发生则存在很大的不确定性。第二，在意志因素方面，间接故意是放任危害结果发生，即行为人对于危害结果的发生不反对、不排斥；而过于自信的过失则是行为人轻信能够避免发生危害结果，其对危害结果的发生是反对、排斥的。因此，只要有证据证明行为人事前并没有明显的危害社会意图，事后有尽量避免危害结果发生的补救举动，一般就应当认为其主观心态属于过于自信的过失。从另一个角度分析，如果有充分的证据证明行为人为了实施某些偏离交通目的的高度危险行为而放任危害结果发生，可以认定其具有危害公共安全的间接故意，可能构成以危险方法危害公共安全罪。例如，出于竞技斗气等动机酒后驾车追逐竞驶，肇事后为逃离现场或躲避执法连续冲撞行人、车辆，都是比较典型的以驾车肇事方式实施的以危险方法危害公共安全行为。至于醉酒，只是反映行为人违反交通法规严重程度的情节，可在量刑时予以考虑，一般不能作为认定行为人具有危害公共安全间接故意的关键因素。
最高人民法院2009年发布的《关于醉酒驾车犯罪法律适用问题的意见》指出，“行为人明知酒后驾车违法醉酒驾车会危害公共安全，却无视法律醉酒驾车，特别是在肇事后继续驾车冲撞，造成重大伤亡，说明行为人主观上对持续发生的危害结果持放任态度，具有危害公共安全的故意。对此类醉酒驾车造成重大伤亡的，应依法以以危险方法危害公共安全罪定罪”。根据上述文件的精神，在司法实践中可大体遵循以下标准区分交通肇事罪和以危险方法危害公共安全罪：（1）仅有一次碰撞行为的，除非有充分的证据证明行为人对危害结果的发生持希望或放任态度，否则不能认定其具有危害公共安全的直接或间接故意，只能认定为过失，以交通肇事罪论处。其中，对造成特别重大伤亡后果的案件，不能仅因后果极其严重就认定行为人当时出于故意心态，即不能仅凭结果认定主观心态，还要综合案件的具体情节来认定。例如，对于醉酒后不顾他人劝阻强行开车，并在人群密集的场所高速甚至超速行驶，从而一次性撞击造成重大伤亡的，可以考虑认定为以危险方法危害公共安全罪。反之，如果在车流量、人流量不大的道路上醉酒驾车，因一时疏忽没有避让行人，二次性撞击造成重大伤亡的，则不宜认定为以危险方法危害公共安全罪。（2）有两次以上碰撞行为的，说明行为人出于逃逸等目的，将他人的生命置于高度危险之中，其本人已没有能力对这种危险进行有效控制，但依然不管不顾，为逃脱罪责放任危害结果的发生，一般可认定具有危害公共安全的间接故意，可以以危险方法危害公共安全罪论处。
本案中，被告人李彬案发前大量饮酒，处于醉酒状态，且驾车过程中超速行驶，但不能仅以其大量饮酒、有超速行为就认定其主观上具有危害公共安全的故意。综合其事前、事中、事后的表现来看，其主观上仍属于过于自信的过失，构成交通肇事罪。具体理由有三点：（1）醉酒超速驾车的情况下，既有可能发生本案这种击他人的事故，也有可能发生撞击其他车辆或翻车等伤及自身的事故，李彬在醉酒超速驾车时虽意识到有发生事故的可能性，但显然并不希望发生事故。（2）醉酒、超速驾车行为严重违反交通法规，但此种行为是否属于危害公共安全的高度危险行为，需要结合具体案情评估行为人操纵车辆、保证交通安全的能力。根据李彬的供述，其驾车通过事发路段时按了喇叭，并认为行人会避让所以没有减速，发现被害人时来不及躲闪因而发生相撞。上述情节反映其事发时具有一定避险能力和避险意识，并且也有相应的避险举动，其行为尚不属于危害公共安全的高度危险行为。（3）虽然不能单纯以事后行为判断行为人事发时的主观心态，但行为人事发后的即时表现对认定其主观心态也是重要的参考因素。李彬发现自己肇事后，及时返回现场拨打“120，并主动承认自已醉酒驾车撞人，这些事后表现反映出其对危害后果的发生是持反对态度的，并无放任危害结果发生的心态。
综上，从被告人李彬驾车撞人事前、事中及事后的表现来看，其对违反交通法规本身持故意心态，但不能认定其具有危害公共安全的间接故意，而是属于过失犯罪，应以交通肇事罪论处。一、二审法院认定李彬的行为构成交通肇事罪，理由是充分的。
（撰稿：北京市第一中级人民法院张鹏
审编:最高人民法院刑五庭方文军）
［第1272号］康文良故意杀人案——如何审查判断DNA鉴定意见的关联性及被告人的翻供
一、基本案情
被告人康文良，男，1969年10月9日出生，农民。2010年10月12日因涉嫌犯故意杀人罪被逮捕。
安徽省亳州市人民检察院以被告人康文良犯故意杀人罪，向亳州市中级人民法院提起公诉。
被告人康文良及其指定辩护人提出：康文良受到刑讯逼供才在侦查阶段作出有罪供述，认定康文良故意杀人的证据不足，请求宣告康文良无罪。亳州市中级人民法院经审理查明：2010年9月4日凌晨，被告人康文良到本村村民徐某某（被害人，女，殁年41岁）家附近，发现徐某某家堂屋西间南侧窗户未关严，遂产生与徐某某发生性关系之念，便翻窗人室。徐某某被惊醒后从卧室出来，发现康文良后与之厮打，康文良用马扎（用绳子编制的木板凳）猛击徐某某头面部数下，又将徐某某推倒在地扼住颈部致徐死亡。经法医鉴定，徐某某系被他人用木质钝器打击头面部致重度颅脑损伤合并机械性室息死亡。
亳州市中级人民法院认为，被告人康文良采用暴力手段剥夺徐某某的生命，其行为构成故意杀人罪。公诉机关指控罪名成立。对康文良提出其在侦查阶段的供述系刑讯逼供，徐某某不是其杀害的辩解及其辩护人的无罪辩护意见，经查，侦查机关同步录音录像及检察机关相关证明证实在侦查阶段公安机关未采取非法手段对康文良进行讯问，康文良的有罪供述与证人证言、马扎上检出康文良与徐某某混合DNA的鉴定意见、法医鉴定意见等证据相互印证，足以认定康文良故意杀害徐某某的犯罪事实，相关辩解及辩护意见与事实不符，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十二条第五十七条第一款之规定，以故意杀人罪判处康文良死刑，剥夺政治权利终身。
一审宣判后，被告人康文良以受到刑讯逼供才在侦查阶段作出有罪供述，认定其作案证据不足为由，向安徽省高级人民法院提出上诉，请求宣告其无罪。
安徽省人民检察院出庭检察员认为，本案有充分证据证明被害人徐某某系他杀，对物证马扎上的DNA的鉴定意见能够认定康文良接触过徐某某家的马扎，康文良在侦查机关和检察机关的有罪供述部分细节与在案证人证言印证，有一定证据证明康文良杀害徐某某的犯罪事实，但还有待进一步证明，建议二审法院在进步查清事实的基础上依法作出公正裁决。安徽省高级人民法院经审理认为，本案事实不清，证据不足，裁定撤销原判，发回亳州市中级人民法院重新审判。
亳州市中级人民法院经重新审理，再次以故意杀人罪判处被告人康文良死刑，剥夺政治权利终身。
被告人康文良以认定其作案证据不足为由，向安徽省高级人民法院提出上诉，请求宣告其无罪。
安徽省高级人民法院经审理认为，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。裁定驳回上诉，维持原判，并依法报请最高人民法院核准。最高人民法院复核认为第一审判决、第二审裁定认定被告人康文良犯故意杀人罪的事实不清，证据不足，裁定不核准康文良死刑，发回安徽省高级人民法院重新审判。安徽省高级人民法院经审理.将木案发回亳州市中级人民法院重新审判。
亳州市中级人民法院经重新审理，第三次以故意杀人罪判处被告人康文良死刑，剥夺政治权利终身。
被告人康文良以认定其作案证据不足为由，向安徽省高级人民法院提出，上诉，请求宣告其无罪。
安徽省高级人民法院经审理认为，认定被告人康文良犯故意杀人罪的事实不清，证据不足，裁定撤销原判，宣告康文良无罪。
二、主要问题
1.如何审查判断DNA鉴定意见的关联性？
2.如何审查判断被告人的有罪供述和翻供？
三、裁判理由
本案是最高人民法院收回死刑复核权后，以事实不清、证据不足为由不予核准、发回重审，下级法院经重审宣告无罪的案件。对本案及案件审理过程进行全面深人地剖析和总结，既有值得借鉴的经验，也有需要反思的教训，给人诸多启示。
（一）审查认证DNA鉴定意见，不仅要审查其客观性、合法性，更要审查其与案件事实的关联性以及关联程度
在颠覆“口供为王”的刑事司法理念变革中，对DNA鉴定意见、物证、书证等客观性特征更为突出的证据的证明作用的认识得到显著提升。在很多刑事审判人员看来，那是客观的“不变”证据，但没有认识到DNA鉴定意见相对于言词证据而言，虽客观性、合法性可以得到较高程度的保障，但关联性及关联程度需要审判人员认真深人地审查认证，尤其不能将DNA鉴定意见与案件事实存在的一般关联性当作排他性，从而作为定案的依据。
本案现场破坏严重，现场情况广为周围村民知晓。案发之初，徐某某的亲属以为徐是高血压病发作后摔倒死亡，故没有及时报警和保护现场，包括邻居康文良在内的众多村民进人现场或到场围观、议论，现场包括徐某某遇害位置、死亡时的身体状态、头面部流血、尸体旁边有损坏的马扎、马扎上沾有大量血迹、发现尸体的人是爬西窗进人徐家、徐家其他门窗被反锁等情况均为村民所知晓。村民从现场情况已经推断出徐某某是被现场的马扎击打头面部致死。在案发及侦查之初，没有发现指向康文良作案的证据，在现场马扎上检出康文良DNA的鉴定意见出来后，才锁定康文良为重要嫌疑人予以羁押。
本案除了康文良在侦查阶段的有罪供述外，认定其作案的证据主要是从现场的马扎上检出了其和徐某某的混合DNA。而且，公安机关在获悉该鉴定意见后，讯问康文良是否接触过徐家的马扎，康文良作出了否定回答，明确表示他不仅案发前后没有接触过徐家的马扎，而且根本没见过徐家的马扎。按照一般逻辑，上述证据可以推断出在凶器马扎上检出的康文良的DNA便是其作案时所遗留，可以作为定案的重要证据。
一审法院对该DNA鉴定意见高度重视，在第一次一审和第二次一审期间先后就康文良没有受伤流血，如何能检出其DNA，以及马扎上的混合图谱中是否仅检出康文良和徐某某的基因分型，是否可以排除包含其他人的DNA的问题电话咨询了公安部物证鉴定中心法医，得到的答复是：不是只有血迹才能检出DNA，非血迹，如汗液、细胞等也能检出DNA，专业上叫接触DNA；从马扎上检出的混合图谱中能看出康文良和徐某某的基因分型，看不出其他人的DNA分型，但看不出不等于不包含，只是概率较低。审法院根据鉴定和咨询意见以及康文良关于“不仅案发前后没有接触过徐家马扎，而且根本不知道徐家有马扎＂等供述，认定在凶器马扎上检出的其DNA便，是其作案时遗留，并以此作为关键的定案依据判处康文良死刑。
最高人民法院复核阶段对本案中的DNA鉴定意见，特别是其关联性进行了重点审查，并综合案件其他证据，认为不能依据该鉴定意见得出上述具有排他性的唯一结论，主要理由是：
1.康文良家与徐某某家是对过邻居，徐家的马扎曾出借给其他邻居使用，马扎本身是能随意搬动之物，按照农村人经常搬动马扎或小凳随地而坐的生活习惯，难以全面彻底排除作为邻居的康文良接触徐家马扎的可能性。
2.康文良在审判阶段辩解称，案发前两个月，其路过徐某某家门口，徐要把借他家的铁锹还给他，叫他在门口坐会儿，他不知道当时坐的是不是涉案马扎。现有证据无法排除康文良当时曾接触该马扎的可能性。
3.康文良的上述辩解与其在侦查阶段关于不知道徐某某家有马扎，更没接触过徐家马扎的供述相矛盾，但不能据此就认定其没有见过、接触过徐家马扎：一是接触马扎是生活中的小事，未留下深刻记忆也属正常；二是徐某某被发现遇害时，康文良也到场围观，知道马扎是作案凶器，因此其在侦查阶段声称自己从未见过、接触过徐家马扎，不排除基于避祸心理，对马扎避而远之，以免引火烧身。
4.一审法院的两次咨询未针对康文良“在案发前两个月曾接触过马扎＂的辩解进行。在复核阶段，承办法官就涉案混合DNA能否检出先后附着的时间，以及接触DNA能在物体表面保存多久的问题进一步咨询了公安部出具该鉴定意见的鉴定人员，得到的答复是：保存时间取决于保存条件等因素，有的汗斑、唾液可以保存几个月甚至几年，他们曾从一枚烟头上检出嫌疑人几年前留下的唾液；康文良和徐某某先后接触马扎，也可能从马扎上检出该两人的混合DNA且检验不出附着的先后顺序。因此，DNA鉴定意见仅仅表明康文良曾经接触过马扎，而不能从科学层面否定康文良有关案发前一两个月曾接触过马扎的辩解。故该鉴定意见与案件事实的关联性很 弱。
5.证据材料显示，可以确定案发后至少有三人接触过涉案马扎，而DNA鉴定却未检出该三人的DNA，说明在马扎上未检出DNA并不代表未接触马扎。也就是说，如果另有真凶，虽然使用了马扎作案，也可能检不出其DNA，这从另一方面说明该DNA鉴定意见对证明案件事实不具有排他性。
综上，在马扎上检出康文良和徐某某的混合DNA，只能表明康文良曾经接触过该马扎，不能得出康文良使用该马扎杀害徐某某的唯一结论。
（二）对于被告人曾做过有罪供述，后又翻供的，要高度重视审查翻供理由和有罪供述的证明力
在刑事司法实践中，有时仍然存在过于相信和重视公安机关、检察机关收集的有罪证据和提出的有罪指控，包括不尽规范的情况说明，而忽视被告方的辩解、辩护意见；在被告人作出有罪供述后，对其后来的翻供不加认真审查，简单地视为狡辩；只注重有罪供述与其他证据的印证情况，而忽视其中不能印证以及供述不自然不合理的部分，为错误认定案件事实埋下隐患等问题。
本案中，被告人康文良在审判阶段开始翻供，否认作案，并对原先所作有罪供述进行解释，辩护人始终为其做无罪辩护。三次一审和第二次二审均认为康文良的翻供不成立，依据是公安机关出具了没有刑讯逼供的证明，讯问时制作了同步录音录像，人所身体检查记录显示康文良健康无损伤，在审查起诉阶段仍承认有罪等。
最高人民法院经审查发现，本案只有一次供述有同步录音录像；康文良供述其在作出有罪供述前已被羁押于刑事侦查部门多日，受到变相刑讯逼供，公安机关对此未予正面回应；康文良称其将公诉人当成侦查人员，所以在审查起诉阶段也不敢改变原有供述。而且，康文良的有罪供述不稳定，证明力不强，具体表现如下：
1.供述不能得到其他证据印证或者前后供述不一致。例如，康文良供称喝酒后去徐家作案，但其儿子和妻姐均证明康文良自妻子卧病在床到病死期间（本案发生于该时间段内）没有喝过酒；康文良供称被徐某某发现后，被徐用马扎砸了后背，但经人身检查，康文良身体没有伤痕；康文良供称作案后手上沾血爬西窗逃离徐家，回家后关门再去洗手，而在徐家西窗.上没有提取到康文良的指纹、血迹，在康家大门上也没有提取到血迹；康文良第一次供认时称潜人徐家是为了偷窃棉被，后供称是想与徐某某发生性关系；康文良起初供称用马扎砸了几下徐某某就倒地，而后则供称徐某某躲避被砸，他随后追打。
2.供述逐步与在案证据相印证。康文良在接受三次询问和第一次讯问时未承认作案，其最初几次供称用马扎砸徐某某三下，后来才供称连续砸击，不知砸了多少下，与尸检鉴定意见显示徐某某尸体头面部有十六处创伤全身共有数十处伤痕的情况基本印证；第次供认时没有提到掐徐某某脖子，后来才做此供述，与尸检鉴定意见关于徐某某重度颅脑损伤合并扼颈室息死亡的意见相印证；第一→次供认时没有提到徐家有一闪一闪的亮光，第二次供认时提到徐家西窗玻璃没关严，窗户缝有闪烁的亮光，第三次供认时又提到徐家屋内有一闪一闪的灯光，不知从哪个地方发出的，这与证人康桂亭杨玉真在康文良供述之前即证明案发后他们在徐家东屋拔下了徐某某正在充电的万能充电器存在印证之处。
3.案件的部分重要情节得不到康文良供述或与康有关联的证据印证。从现场勘验和尸检情况来看，徐某某进行了较为激烈的搏斗，行为人身上应当沾染血迹，而在现场没有提取到康文良指纹、鞋印等关联性痕迹物证，在康文良的家中和衣服上没有提取到可疑血迹，案发当晚与康文良居住的儿子、妻姐均证明未听见康文良离家出去，也未看见康文良在次日洗过衣服等情况。
综上，康文良的供述与其他证据之间有相当一部分得不到印证，对关键性情节的供述呈现出与已在案证据逐渐印证的特点，有的供述不自然、不合理，自始就能得到印证的供述则是康文良到现场围观时就已经看见或者听到的内容，上述供证关系和供证的印证情况严重影响了康文良有罪供述的证明力。
本案中，除关联性弱的DNA鉴定意见和证明力弱的有罪供述，没有其他证据证明康文良作案。最高人民法院经复核，以案件事实不清、证据不足为由，发回安徽省高级人民法院重新审判。安徽省高级人民法院经重新审判，最终宣告康文良无罪。
（撰稿：最高人民法院刑一庭肖凤
审编:最高人民法院刑一庭管应时）
［第1273号］刘宏伟故意伤害案——故意伤害致人死亡且被告人有多次前科的，如何正确适用死刑
一、基本案情
被告人刘宏伟，男，1978年4月18日出生，无业。1998年2月24日因犯诈骗罪被判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币一.万五千元；2000年7月27日因犯盗窃罪被判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二千元；2005年4月15日因犯盗窃罪、诈骗罪被判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币五千元2006年6月15日刑满释放。因涉嫌犯故意伤害罪于2013年11月，5日被逮捕。
河南省郑州市人民检察院以被告人刘宏伟犯故意伤害罪，向郑州市中级人民法院提起公诉。
郑州市中级人民法院经公开审理查明：2013年10月22日14时许，被害人刘成（男，殁年48岁）约被告人刘宏伟一起到郑州市中原区国棉四厂杨惠康家中喝酒。刘宏伟在杨家楼下的地摊上随手购买了一把水果刀，并携带此刀进入杨家。其间，刘宏伟和刘成酒后发生言语冲突，后刘宏伟拿起其刚刚购买的水果刀捅向刘成胸部，致刘成肺脏被刺破造成失血性休克死亡。
郑州市中级人民法院认为，被告人刘宏伟故意伤害他人身体，致一人死亡，其行为已构成故意伤害罪。刘宏伟随身携带刀具，动辄行凶，不计后果，致一人死亡，罪行极其严重，应依法严惩。刘宏伟曾因犯罪被多次判刑，人身危险性极大。刘宏伟虽愿意赔偿，但并无赔偿能力，也未实际赔付。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第五十七条第一款之规定，判决被告人刘宏伟犯故意伤害罪，判处死刑，剥夺政治权利终身。
被告人刘宏伟上诉称，其事后让人帮忙拨打“120＂，积极抢救被害人，原判量刑过重。
河南省高级人民法院经二审审理认为，被告人刘宏伟故意伤害罪行极其严重，且其曾三次被判刑，应依法严惩。虽然刘宏伟事后让他人拨打“120＂，但其在救护车到来前即逃离现场。刘宏伟人身危险性和社会危害性大，原审对其量刑并无不当。裁定驳回上诉，维持原判，并依法报请最高人民法院核准。
最高人民法院经复核认为，被告人刘宏伟故意伤害他人身体，其行为已构成故意伤害罪。刘宏伟酒后因言语不和而持刀捅刺被害人一刀，致其死亡，犯罪情节恶劣，罪行严重，应依法惩处。鉴于本案系琐事纠纷引发，刘宏伟作案后让他人打电话救治被害人，归案后认罪、悔罪，综合考虑其犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，对其可不判处死刑立即执行。第一审判决、第二审裁定认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。依法裁定如下：
1.不核准并撤销河南省高级人民法院维持第一审以故意伤害罪判处被告人刘宏伟死刑剥夺政治权利终身的刑事裁定；
2.发回河南省高级人民法院重新审判。
河南省高级人民法院经重新审判于2015年12月12日判处被告人刘宏伟死刑，缓期二年执行。
二、主要问题
故意伤害致人死亡，且被告人有多次前科的，如何准确适用死刑？
三、裁判理由
故意伤害犯罪侵犯公民的身体健康，社会危害较大，而故意伤害致人重伤、死亡属于严重危害社会治安的暴力犯罪，一直是人民法院依法严惩的犯罪类型。但是，在造成被害人死亡的情况下，故意伤害致人死亡与故意杀人相比，被告人的主观恶性及人身危险性都有所不同，量刑时也需要予以区别对待，特别是对故意伤害致人死亡的被告人考虑适用死刑时，应格外慎重。从立法来看，故意伤害致人死亡犯罪和故意杀人犯罪，对应的法定刑都是十年以上有期徒刑无期徒刑和死刑；从危害后果来看，二者均造成被害人死亡，判处死刑都符合“杀人偿命＂的传统报应观念。因此，在司法实践中，如何正确区分二者的犯罪性质，对故意伤害致人死亡案件准确适用死刑，有一定难度。
本案是一起比较典型的因琐事纠纷引发的故意伤害致人死亡案件。在审理过程中对被告人刘宏伟是否应判处死刑存在两种意见：一种意见认为，刘宏伟随身携带刀具，动辄行凶，致一人死亡，且其曾因多次犯罪被判刑，人身危险性极大，应当判处其死刑。另一种意见认为，刘宏伟因琐事纠纷持随身携带的刀具行凶，致一人死亡，其虽有多次前科，但均属非暴力且被判处轻刑的犯罪，综合考虑其系酒后行为失控下作案、作案后对被害人有救助举动等因素，对其可不判处死刑立即执行。我们认为第二种意见更符合当前执行的死刑政策，具体分析如下：
（一）对故意伤害致人死亡的案件，犯罪手段特别残忍，情节特别恶劣的，才可以考虑判处被告人死刑
刑法第二百三十四条第二款规定，故意伤害致人死亡的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。该条对三种不同刑罚由轻到重进行排列，从中可以看出，对于故意伤害致人死亡的，立法上要求首先考虑适用十年以上有期徒刑、无期徒刑，死刑是排在最后的，故只有在极个别情况下才可以考虑适用死刑。这与刑法第二百三十二条对故意杀人罪规定的刑罚由重到轻进行排列的情况正好相反，即故意杀人的，处死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑，两个条款所反映出的立法意图存在明显区别。1999年印发的《全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要》规定，故意伤害致人死亡，手段特别残忍，情节特别恶劣的，才可以判处死刑。这说明，在司法实践中，对故意伤害致人死亡案件要更加严格执行死刑政策，在把握是否适用死刑时也要更加严格。最高人民法院2007年统一行使死刑核准权后，严格控制故意伤害罪的死刑适用，般仅对犯罪情节特别恶劣、手段特别残忍、造成特别严重后果的情形适用死刑，如以特别残忍的手段进行伤害并致被害人死亡或者严重残疾，为报复社会而伤害不特定人员致人死亡等情形。在个案中决定能否适用死刑，应对被告人的全部犯罪情节进行综合分析判断，以确定是否具备适用死刑的基础。
对于本案的犯罪情节，可以从以下几个角度进行分析：首先，从案发起因来看，被告人刘宏伟与被害人刘成系朋友关系，当日刘宏伟应刘成之约共同到另一朋友家喝酒，刘宏伟酒后因琐事与刘成发生口角，引发本案。本案属于典型的因琐事纠纷引发的案件，刘宏伟系酒后一时冲动作案。虽然刘宏伟在前往喝酒途中购买了水果刀并带至现场，但买刀时其与刘成并未发生矛盾，也没有证据证实其买刀时有犯罪的预谋，其主观恶性与预谋犯罪相比，相对较小。其次，从作案手段来看，刘宏伟仅捅刺被害人一刀，不属于作案手段特别残忍。刘宏伟发现刘成受伤后，并未继续捅刺，作案手段有所节制。再次，从作案对象来看，刘宏伟与被害人刘成系朋友关系，平时并无矛盾，刘宏伟因酒后偶发口角而持刀作案，作案对象特定，这与故意伤害不特定人员意图报复社会的犯罪相比，主观恶性和社会危害性都相对较小。最后，从刘宏伟作案后的表现来看，其在逃离现场前让朋友打“120＂救治被害人，逃离后又通过他人打电话询问被害人伤情，这都反映出刘宏伟并不希望发生被害人死亡的结果，主观恶性相对较小。综合考虑上述情节以及本案致一人死亡的犯罪后果，可以认定本案属于情节.般的故意伤害致人死亡案件，不属于必须判处死刑立即执行的情形。
（二）对于被告人具有前科的，要根据前科的具体情形客观评估其人身危险性，不能一概而论
被告人的前科反映出的人身危险性，是量刑时需要予以考虑的情节。被告人构成累犯，应当依法从重处罚，尤其构成累犯的前罪是暴力性犯罪或者严重的非暴力性犯罪的，说明其人身危险性较大，对死刑适用的影响更大。如果被告人的前科不构成累犯，其前科情况也反映出其既往表现不佳，再犯可能性较大，可酌情从重处罚，但在决定是否适用死刑时应对前科做客观分析，综合前罪和后罪的具体情况评估被告人的人身危险性，特别是再次实施严重暴力犯罪的可能性。也就是说，有前科不能当然成为适用死刑的理由，不能简单因被告人有前科就对原本可以不适用死刑的犯罪“升格＂适用死刑。本案被告人刘宏伟有三次前科，但均系判处刑罚不超过三年有期徒刑的盗窃罪、诈骗罪等非暴力性犯罪，与其本次实施的故意伤害犯罪在性质和严重程度上都有明显不同，不能据此认定被告人再次实施严重暴力犯罪的可能性明显大于没有前科的被告人。即刘宏伟的三次较轻前科尚不足以导致对其“从重至判处死刑立即执行。
综合上述理由，最高人民法院复核后依法裁定不核准被告人刘宏伟死刑，发回二审法院重新审判。
（撰稿：最高人民法院刑四庭张建英
审编:最高人民法院刑五庭欧阳南平）
［第1274号］周天武故意伤害案——明知自己感染艾滋病病毒，故意不采取保护措施与他人发生性关系，致使他人感染艾滋病病毒的，如何定罪处罚
一、基本案情
被告人周天武，男，汉族，1989年7月22日出生，初中文化，农民。2015年4月16日因涉嫌犯故意伤害罪被逮捕。
四川省攀枝花市东区人民检察院以被告人周天武犯故意杀人罪向攀枝花市东区人民法院提起公诉。
被告人周天武对公诉机关指控的事实无异议，辩称其行为不构成故意杀人罪，而构成故意伤害罪。
攀枝花市东区人民法院经审理查明：2013年1月16日，被告人周天武因母亲住院去献血，被攀枝花市疾病预防控制中心检测出是艾滋病患者。2013年7月，周天武与吴某某在四川省会东县相识并确立了恋爱关系。2013年8月至2014年6月间，周天武在攀枝花市东区五十四、盐边县新九乡等地与吴某某以男女朋友关系同居。其间，周天武为达到与吴某某长期交往的目的，不但没有告诉吴某某自己患有艾滋病，还在明知自己系艾滋病患者以及该病的传播途径的情况下，故意不采取任何保护措施与吴某某发生性关系，致吴某某于2014年6月20日被确诊为艾滋病患者。案发后，被告人周天武能如实供述上述事实。
攀枝花市东区人民法院认为，被告人周天武故意伤害他人身体，致一一人感染艾滋病，其行为已构成故意伤害罪，依法应当处罚。公诉机关指控被告人周天武犯罪的事实清楚，证据确实、充分，予以确认。但本案中，被告人周天武主观上没有剥夺他人生命的故意，只有伤害他人身体的主观故意，因此公诉机关指控的罪名不当。对被告人周天武提出其行为不构成故意杀人罪，而构成故意伤害罪的辩解予以采纳。鉴于被告人周天武归案后能如实供述自己的罪行依法对其从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第六十七条第三款第六十一条之规定，判决如下：被告人周天武犯故意伤害罪，判处有期徒刑五年。
一审宣判后，被告人周天武未上诉，检察机关亦未抗诉，判决已发生法律效力。
二、主要问题
1.明知自己感染艾滋病病毒，故意不采取保护措施与他人发生性关系，致使他人感染艾滋病病毒的，应定何罪？
将故意传播艾滋病病毒的行为定性为故意伤害罪的，如何确定伤情等级？如何量刑?
三、裁判理由
（一）明知自己感染艾滋病病毒，故意不采取保护措施与他人发生性关系，致使他人感染艾滋病病毒的，应定故意伤害罪
艾滋病，即获得性免疫缺陷综合征，又称后天性免疫缺陷症候群（Acquired ImmuneDeficiency Syndrome，AlDS），是因人体感染艾滋病病毒所导致的传染病。艾滋病是一种目前既无有效疫苗预防，又无特效药物治愈的疾病。近年来，司法实践中出现了明知自己感染艾滋病病毒，故意不采取保护措施与他人发生性关系，致使他人感染艾滋病病毒的案件。对于此类案件如何定罪，在刑法理论界和司法实务界存在争议，归纳起来有两种不同观点：
第一种观点认为，应认定为故意杀人罪。理由有三：一是艾滋病是不治之症，且被传染则无疑被剥夺了继续生存的权利，因此，将艾滋病传染给他人，就侵犯了他人的生命权，这与故意杀人罪的客体特征完全相符。二是实践中，剥夺他人生命的方式有多种多样，只要足以造成死亡结果的都是杀人行为，故意将艾滋病病毒传染给特定他人的行为，是剥夺他人生命的种特殊方式，这与故意杀人罪的客观方面也是相同的。三是艾滋病会致人死亡的事实是人人皆知的，因此故意传播艾滋病病毒的行为人杀人的目的是很明显的。即使不是出于直接故意，放任他人因传染上艾滋病病毒而死亡的心态也是很显然的，这样也就具有了间接的杀人故意。
第二种观点认为，应认定为故意伤害罪。理由是，人体感染上艾滋病病毒后，肌体免疫系统被破坏，容易患上正常人能够轻松克服的各种疾病，但并不会立即导致死亡，在艾滋病漫长的发病过程中可能因为其他原因导致死亡，而在死亡之前被害者的身体健康却必然遭受严重摧残。因此，感染艾滋病病毒意味着身体健康遭受严重威胁，此种行为属于一种故意伤害他人身体健康的行为，应以故意伤害罪定罪。
由于故意传播艾滋病病毒的行为严重侵害了他人的生命与健康，受害人一旦感染就处于长期的恐惧和痛苦之中，且极易造成死亡，具有极为严重的社会危害性。2017年7月25日起施行的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理组织、强迫引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若千问题的解释》（以下简称《涉卖淫刑案解释》）第十二条第二款规定：“具有下列情形之一，致使他人感染艾滋病病毒的，认定为刑法第九十五条第三项其他对于人身健康有重大伤害＇所指的重伤，依照刑法第二百三十四条第二款的规定，以故意伤害罪定罪处罚：（一）明知自己感染艾滋病病毒而卖淫、嫖娼的；（二）明知自己感染艾滋病病毒，故意不采取防范措施而与他人发生性关系的。”
由上述规定可以看出，《涉卖淫刑案解释》采纳了前述第二种观点。主要理由如下首先，艾滋病和艾滋病病毒是不同的概念。艾滋病病毒代表的是人类免疫缺陷病毒（HIV），它在侵人人体后即开始攻击人体免疫系统。经过数年，当人体免疫系统被削弱后，人体就会感染上机会性感染病。一旦机会性感染发生，就可以认为患了艾滋病（AIDS）。艾滋病代表的是获得性免疫缺陷综合征，它是导致人体无法抵御其他疾病的状态或综合征。人不会死于艾滋病，而是死于与艾滋病相关的疾病。我们通常所说的感染艾滋病大多是指感染上艾滋病病毒。艾滋病病毒有三种传播途径，即性传播、血液传播和母婴传播，本案即是通过性传播方式致使他人感染艾滋病病毒。
其次，此类情况不宜认定为故意杀人罪。虽然至今全世界范围内尚未研制出根治艾滋病的特效药物，也还没有可用于预防的有效疫苗，但是在我国已经广泛采用了“鸡尾酒＂疗法，这种治疗方法能够压制艾滋病病毒、不断清除艾滋病病毒。早期艾滋病病毒感染者用药后病毒可以被清除到几乎检测不到，普通的艾滋病病毒感染者终身服药能存活到正常人的平均寿命。因此，从医学的角度来看，感染上艾滋病病毒并不必然导致死亡，事实上，由于我国实施的免费检测、免费治疗政策，大部分艾滋病病毒感染者能够获得及时治疗而不会危及生命，以故意杀人罪来认定类似本案的行为，与故意杀人罪的构成要件不相符。此外，故意杀人罪是结果犯，而从感染艾滋病病毒到发病一般为8~10年，在审理期限内很难认定故意杀人的危害结果是否发生。如果审判案件时被害人仍然存活，判处故意杀人罪未遂，则有可能纵容了部分犯罪人，因为少数艾滋病病毒的感染者可能因得不到及时治疗等原因而发病，发病后最长一年内肯定死亡；如果判处故意杀人罪既遂，那么这与被害人在审判时仍然存活的事实又不相符。
最后，以故意伤害罪定罪更合理。如前所述，艾滋病病毒对人体免疫系统的损害十分致命，但艾滋病病毒又不具有直接致命性，它是通过损害人体免疫系统，降低人体的免疫力，进而构成对人体的危害。艾滋病病人死亡的直接原因通常都是其他的疾病或损伤。对类似本案的行为认定为故意伤害罪将使定罪量刑的标准很统一。行为人一旦把艾滋病病毒传染给他人，那就肯定对他人的身体造成了伤害，从被害人感染艾滋病病毒的那一刻起，故意伤害罪就已经既遂，而不会像认定为故意杀人罪那样出现未遂与既遂不确定的问题。
本案中，被告人周天武因去医院献血而被确诊感染艾滋病病毒，其明知自己感染艾滋病病毒，而故意不采取任何防护措施与被害人多次发生性关系，主观上具有通过让被害人感染艾滋病病毒的方式伤害其身体健康的故意，客观上所实施的不采取任何防护措施而与被害人多次发生性行为的行为，已经造成被害人感染上艾滋病病毒的危害后果，给被害人的人身健康造成重大伤害，完全符合故意伤害罪的构成要件。本案虽然发生在《涉卖淫刑案解释》实施之前，但是原审法院认定被告人周天武构成故意伤害罪是与《涉卖淫刑案解释》的规定一致的。
（二）本案认定为故意伤害罪后，应按照致人重伤的标准量刑
本案的情形被认定为故意伤害罪之后，必然面临量刑的问题。根据刑法第二百三十四条的规定，故意伤害他人身体，致人轻伤的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑；致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的，处十年以上有期徒刑.无期徒刑或者死刑。那么，致使他人感染艾滋病病毒的应如何认定伤情等级呢？对此，《涉卖淫刑案解释》也作出了明确规定，即此种情形下一般认定为“重伤＂，在“三年到十年有期徒刑＂幅度内量刑。其理由在于：首先，与艾滋病病毒的损伤特点相符。如前所述，艾滋病病毒以对人体免疫系统的损害构成对人体健康的严重危害，但艾滋病病毒的这种损害是一个渐进的过程，并不具有直接致命性。在现代医疗条件下，艾滋病病毒虽不能根除但在终身服药的情况下可以控制病毒的发展，因此，感染艾滋病病毒的患者不是必然死亡，，但身体健康会受到极大的伤害，这种伤害既包括艾滋病病毒本身对身体的损害，也包括长期服药导致的大量副作用，而患者为了维持生命必须终身忍受这种痛苦，因此，感染艾滋病病毒对被害人身体健康的损伤程度与重伤的损伤程度是相当的。其次，与相关司法解释的规定致。刑法第九十五条对重伤的定义是“使人肢体残废或者毁人容貌的；使人丧失听觉、视觉或者其他器官机能的；以及其他对于人身健康有重大伤害的＂，根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部2013年8月30日发布的《人体损伤程度鉴定标准》第三条的规定，重伤是指“使人肢体残废、毁人容貌、丧失听觉、丧失视觉、丧失其他器官功能或者其他对于人身健康有重大伤害的损伤，包括重伤一级和重伤二级＂。其第六条规定：“未列入本标准中的物理性、化学性和生物性等致伤因素造成的人体损伤，比照本标准中的相应条款综合鉴定。＂根据上述规定，感染艾滋病病毒可视为因“生物性因素＂导致的“其他对于人体健康有重大伤害的情形。因此，在目前的立法和司法解释框架内，对于明知自己感染艾滋病病毒，故意不采取保护措施与他人发生性关系，致使他人感染艾滋病病毒的行为，认定为故意伤害罪并按照“重伤”的量刑档次量刑是最为合适的。当然，如果确实致人死亡的，可在“十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑”的幅度内量刑，但适用死刑应当格外慎重。
综上，原审法院认定被告人周天武构成故意伤害罪，并在重伤的量刑档次内判处其五年有期徒刑是符合刑法规定的。
（撰稿：最高人民法院刑四庭杨华
审编:最高人民法院刑四庭陆建红）
［第1275号］牛旭旭、张延明、郭华涛等人绑架案——对多人共同致死一人的严重暴力犯罪案件，如何准确把握宽严相济刑事政策和死刑政策
一、基本案情
被告人牛旭旭，男，1981年11月20日出生，无业。1997年12月10日因犯抢劫罪被判处有期徒刑二年；2001年4月13日因犯故意伤害罪被判处有期徒刑七年，2006年9月9日刑满释放。因涉嫌犯绑架罪于2009年6月12日被逮捕。
被告人张延明，男，1980年8月6日出生，无业。因涉嫌犯绑架罪于2009年6月12日被逮捕。
被告人郭华涛，男，1984年6月29日出生，无业。因涉嫌犯绑架罪于2009年6月12日被逮捕。
河南省洛阳市人民检察院以被告人牛旭旭、郭华涛、张延明①、宋林杰②犯绑架罪，向洛阳市中级人民法院提起公诉。
洛阳市中级人民法院经公开审理查明：2009年4月初，被告人牛旭旭提议并伙同被告人张延明郭华涛宋林杰准备了手铐、胶带等作案工具，预谋绑架河南省某中学初一学生李某某（被害人，男，殁年13岁），向其家人勒索钱财。4月16日，牛旭旭伙同张延明到汽车租赁公司租赁了一辆现代轿车，
①被告人张延明同时犯有绑架罪和贩卖毒品罪，贩卖毒品罪被判处有期徒刑二年，并处罚金五千元。因贩卖毒品罪非本文讨论的问题，故不予详述。
②被告人宋林杰亦为本案共同犯罪人之一，法院认定其系绑架罪和贩卖毒品罪中的从犯，两罪并罚，决定执行有期徒刑十六年，剩夺政治权利三年，并处罚金人民币二万三千元。因其在绑架罪中的罪责明显小于另三人，不涉及本文讨论的问题，故对其身份和处理情况不专门叙述。
并购买假车牌换上。次日7时许，牛旭旭等四人驾车来到该中学门口，牛旭旭向张延明等三人指认了李某某，后张延明等人按预谋诱骗李某某上车，由于李某某警觉，未能得逞。后张延明又到汽车租赁公司租赁了一辆桑塔纳轿车，换上假车牌豫CR2168，与郭华涛、宋林杰在牛旭旭的授意下多次驾车到学校门口附近守候，伺机绑架李某某，因人多一直未能得逞。4月24日7时许，张延明、郭华涛、宋林杰再次来到学校门口，发现李某某单独人，便开车尾随其后，在学校门口东侧慢车道上强行将李某某绑至车内，迅速逃离现场。途中，张延明等三人用手铐铐住李某某手脚、用胶带封住李某某的嘴，将李某某塞进车后备厢内。李某某被绑架后，牛旭旭负责打探消息及时通报给张延明等人。由于李某某亲属报案，牛旭旭等人未敢打电话勒索钱财。当日傍晚，牛旭旭与张延明等约定见面，由于担心被李某某认出，牛旭旭与张延明商量后决定将李某某杀死。之后牛旭旭出资让宋林杰购买了两把铁锹和一桶汽油，将车开至河南某村附近，由张延明按住李某某，郭华涛将李某某掐死。后郭华涛和宋林杰将李某某的尸体拾到事先挖好的土坑内，浇上汽油焚烧后掩埋。经法医鉴定，李某某系被他人扼颈致机械性室息死亡。
洛阳市中级人民法院认为，被告人牛旭旭、张延明、郭华涛的行为均已构成绑架罪。在共同绑架犯罪中，牛旭旭、张延明郭华涛起主要作用，均系主犯，且所犯罪行极其严重，牛旭旭又系累犯，对该三人依法应予严惩。依法判决：被告人牛旭旭、张延明、郭华涛犯绑架罪，均判处死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。一审宣判后，被告人牛旭旭、张延明、郭华涛分别提出上诉。被告人牛旭旭上诉提出，其不愿意杀死被害人，没有参与杀人过程，请求从轻处罚。其辩护人提出，牛旭旭刚开始指使绑架，但后来并未亲自参与杀人，并非绑架案主导者，主观恶性相对较小；牛旭旭认罪态度较好，有悔罪表现，希望从轻处罚。被告人张延明上诉提出，其在共同犯罪中起次要作用，原判量刑过重。其辩护人提出，张延明只实施了开车等辅助行为，原判认定张系主犯不当；张延明系初犯，认罪悔罪态度好，希望依法改判。被告人郭华涛上诉提出，其在绑架中所起作用较小，不应认定为主犯；郭华涛系初犯，判处死刑过重。其辩护人提出，郭华涛在绑架案中居于从属地位，一贯表现较好，到案后真诚悔罪，依法可不判处死刑立即执行。
河南省高级人民法院经二审审理认为，上诉人牛旭旭、张延明、郭华涛的行为均已构成绑架罪，且手段残忍，后果极其严重，应依法严惩。原判事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，对被告人牛旭旭、张延明、郭华涛的主刑量刑适当，审判程序合法，但对张延明判处的附加刑没收个人全部财产及罚金数罪并罚计算有误。上诉人牛旭旭、张延明、郭华涛的上诉理由及其辩护人的辩护意见均不能成立，不予采纳。依法判决：
1.维持原审判决中对被告人牛旭旭、郭华涛的定罪量刑部分及对被告人张延明的定 罪部分。
2.撤销原审判决中对被告人张延明的刑罚部分。
3.上诉人张延明犯绑架罪，判处死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币五千元；决定执行死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。对上诉人牛旭旭、张延明、郭华涛的死刑判决，依法报请最高人民法院核准。
最高人民法院经复核认为，被告人牛旭旭、张延明、郭华涛以勒索财物为目的绑架他人，其行为均已构成绑架罪。在共同绑架犯罪中，牛旭旭提议绑架，出资并与张延明共同租赁作案用车，与张延明一同购买假车牌，指认被害人李某某及其学校，策划绑架方案并幕后指挥，打探消息提供给张延明等人，与张延明商议决定杀死李某某灭口，对杀人、埋尸作出分工，出资并指使同案被告人宋林杰购买手机卡和埋尸、焚尸工具，起主要作用，系主犯，应按照其所参与和组织指挥的全部犯罪处罚。张延明积极参与绑架预谋，准备作案所用手铐，单独或伙同牛旭旭租赁作案用车，先后伙同牛旭旭和郭华涛购买假车牌，多次驾车伺机作案并组织郭华涛、宋林杰到学校门口绑架李某某，参与控制李某某，与牛旭旭商议决定杀人灭口，协助郭华涛杀死李某某，起主要作用，系主犯，应按照其所参与和组织的全部犯罪处罚。郭华涛参与绑架预谋，与张延明一同购买假车牌，多次参与伺机绑架李某某，强行将李某某推上车并伙同张延明、宋林杰控制李某某，根据牛旭旭授意购买手机卡和焚尸、埋尸工具，与宋林杰挖掘埋尸土坑，扼拍李某某颈部致死，与宋林杰焚烧并掩埋尸体，起主要作用，系主犯，应按照其所参与的全部犯罪处罚。牛旭旭、张延明、郭华涛结伙精心策划绑架方案，在绑架中杀死未成年被害人，又焚烧、掩埋尸体以湮灭罪证，犯罪手段残忍，情节特别恶劣，社会危害大，罪行极其严重，应依法惩处。牛旭旭曾因抢劫、故意伤害犯罪被判处刑罚，在刑罚执行完毕后五年内又犯罪，系累犯，主观恶性深，人身危险性大，应依法从重处罚。鉴于郭华涛系被纠集参与作案，在共同绑架犯罪中所起作用略次于牛旭旭和张延明，认罪态度较好，对其判处死刑，可不立即执行。根据郭华涛的犯罪情节和主观恶性，应当对其限制减刑。一、二审判决认定牛旭旭、张延明、郭华涛绑架的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，对牛旭旭量刑适当；第二审判决对张延明量刑适当，审判程序合法。2013年4月22日，最高人民法院判决如 下：
1.核准被告人牛旭旭、张延明死刑。
2.撤销对被告人郭华涛的死刑判决。
3.被告人郭华涛犯绑架罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；对被告人郭华涛限制减刑。
二、主要问题
审理多人共同致死一人的严重暴力犯罪案件，如何准确把握宽严相济刑事政策和死刑政策？
三、裁判理由
本案是一起以在校中学生为侵害对象的恶性绑架犯罪案件，曾在当地学生家长中引发了一定程度的恐慌，社会影响恶劣，群众关注度高，被害人亲属强烈要求严惩凶手。案件裁判结果也备受矚目。一、二申期间，省市两级法院对于被告人牛旭旭、张延明和郭华涛均系共同绑架犯罪之主犯及对牛旭旭判处死刑没有争议，但对同时判处张延明和郭华涛死刑还是仅判处张、郭之中一人死刑有一定分歧。归纳起来，共有四种意见：
第一种意见认为，被告人张延明在决定和实施杀死人质过程中所起作用相对较小，被告人郭华涛虽然直接杀死了人质，但是在他人决定后实施的，且认罪态度好，有悔罪表现，应判处该二人死级。
第二种意见认为，被告人牛旭旭、郭华涛对人质死亡起决定作用，所犯罪行极其严重，且牛旭旭又系累犯，应判处该二人死刑；被告人张延明虽属罪行极其严重，但在杀害人质的过程中所起作用相对较小，应对其判处死缓并限制减刑。
第三种意见认为，被告人郭华涛按照分工直接动手杀人，相比牛旭旭、张延明的作用较小；张延明在杀人时也动手按住被害人；牛旭旭系累犯，张延明还犯有贩卖毒品罪，主观恶性及社会危害性相比郭华涛更大，应对牛旭旭张延明判处死刑，对郭华涛判处死缓并限制减刑。
第四种意见认为，被告人牛旭旭作用最为突出，被告人张延明、郭华涛作用相当，各有侧重；本案是犯罪性质特别恶劣的暴力犯罪案件，在学生中容易形成恐慌性影响，牛旭旭、张延明和郭华涛均属罪行特别严重者，郭华涛直接掐死被害人，牛旭旭又系累犯，张延明还犯有贩卖毒品罪，对三人均应判处死刑。
从上述分歧意见可以看出，本案的焦点问题是对罪行极其严重的多名被告人如何适用死刑，即审理多人共同致死一人的严重暴力犯罪案件，如何准确把握宽严相济刑事政策和死刑政策。我们认为，对于此类案件，应当充分考虑宽严相济和“严格控制、慎重适用死刑”的政策要求，在准确认定全案整体罪质和各被告人各自罪责大小的前提下，准确适用死刑，实现法律效果与社会效果的有机统一。下面对此从两个层面进行分析。
（一）对严重暴力犯罪案件的裁判，整体上要体现宽严相济刑事政策中依法＂从严”的政策要求
2010年2月，最高人民法院印发了《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》（以下简称《意见》），对各级人民法院在刑事审判工作中贯彻落实宽严相济刑事政策提出了具体要求。这项政策的关键是，根据犯罪的具体情况，做到该宽则宽、当严则严、宽严相济、罚当其罪。在“从严＂方面，需要注意三点要求：一是毫不动摇地坚持
依法严惩严重刑事犯罪的方针，始终将绑架、抢劫故意杀人等严重暴力犯罪和严重影响人民群众安全感的犯罪作为打击重点；二是对于罪行十分严重社会危害性极大，依法应当判处重刑或死刑的，要坚决地判处重刑或死刑；三是对于社会危害大或者具有法定、酌定从重处罚情节，以及主观恶性深、人身危险性大的被告人，要依法从严惩处。绑架属于严重暴力犯罪，它不仅直接侵犯被绑架人的人身自由甚至生命权利，还往往侵犯被绑架人近亲属的财产权利，严重影响人民群众的安全感，具有极大的社会危害性，因此历来属于刑法严厉打击的对象，也是宽严相济刑事政策中“从严＂惩处的重点。
本案裁判时，《刑法修正案（九）》尚未施行，当时刑法第二百三十九条第二款规定，犯绑架罪，致使被绑架人死亡或者杀害绑架人，处死刑，并处没收财产。《刑法修正案（九）》将此款改为，犯绑架罪，杀害被绑架人的，或者故意伤害被绑架人，致人重伤、死亡的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。事实上，修订前后的法条都充分体现了刑法对侵犯被绑架人生命权的行为的否定性评价。通过对此类犯罪给予严厉惩罚，可以有效地震慑犯罪分子和社会不稳定分子，达到有效遏制犯罪、预防犯罪的目的。
就本案而言，以被告人牛旭旭为首的四名无业人员，结伙绑架并杀人灭口，还焚尸、埋尸灭迹，所犯罪行可谓令人发指。具体表现在：第一，牛旭旭等人选择年仅13岁的初中学生作为绑架对象，几人驾车在学校门前的公路上公然强行掳走被害人并将其杀害，在社会，上尤其是当地学生、家长中引发了一定恐慌，给人民群众的安全感带来了重大影响，严重危害社会治安。第二，牛旭旭等人系有预谋、有准备地作案，精心策划绑架方案，商定绑架人质后向其家人勒索二三百万元的巨额赎金，在诱骗被害人未果后仍多次驾车到学校门口守候、尾随，伺机作案，充分说明几人犯罪意志坚决，主观恶性极深。第三，牛旭旭等人绑架被害人后长时间控制并伺机向其家人勒索钱财，因怀疑被认出，为掩盖罪行又残忍地将其杀害，还焚烧掩埋尸体以湮灭罪证，犯罪情节特别恶劣。第四，本案共有四人参与绑架犯罪，分工明确，幕后谋划指挥和具体实施均有名起组织、领导作用的主犯，其中，牛旭旭提起犯意并组织、策划犯罪，因其与被害人家人熟识，故在犯罪实施阶段主要负责通风报信并遥控指挥；张延明在绑架、控制人质过程中起组织作用。
一、二审法院考虑被告人牛旭旭、张延明、郭华涛所犯罪行的严重程度，依照刑法的规定并根据宽严相济刑事政策的要求，同时判处三名被告人死刑。这表明两级法院充分注意到，审理严重暴力犯罪案件需要贯彻宽严相济刑事政策中依法“从严”的政策要求。这一指导思想和出发点是正确的。
（二）在共同犯罪案件中判处一名以上被告人死刑的，要充分考虑罪.行的整体严重程度和各主犯的具休罪责
如上所述，对于绑架等严重暴力犯罪，在政策把握上应当体现“从严”的政策要求，该判处死刑的要坚决依法判处。同时，也需要充分注意到，由于死刑是最为严厉的刑罚，适用时应当贯彻执行“严格控制、慎重适用死刑＂政策，防止不必要地过多适用死刑，从而背离宽严相济刑事政策的精神。根据《意见》第三十一条，对于多名被告人共同致死一名被害人的共同犯罪案件，应当充分考虑各被告人在共同犯罪中的地位和作用上的差别以及在主观恶性和人身危险性方面的差异，如果有多名主犯的，还要在主犯中进一步区分出罪行最为严重者。这是对共同犯罪案件各被告人决定刑罚时应当遵循的规则。即便按照“杀人偿命”“一命抵一命”的朴素正义观念，对两名以上被告人同时适用死刑也应当特别慎重，原则上不宜同时适用死刑。从近年来的司法实践来看，对于多人共同致死一名被害人的暴力犯罪案件，原则上只判处一人死刑，但是，作为例外，如果某一案件的整体罪行十分严重，各被告人的罪责又确实十分接近，需要通过判处两人死刑来体现严惩并实现量刑平衡的，也可以考虑同时判处两人死刑。
具体到本案，被告人牛旭旭作为犯意提起者和组织、指挥者，是罪行最严重的主犯，且系累犯，一、二审法院一致认为应当依法判处其死刑。争议的焦点在于，是否还应当再判处一人或者二人死刑。如前所述，本起绑架案件犯罪性质恶劣，社会影响极坏，属于应当从严惩处的案件类型；各被告人事先精心预谋策划犯罪，实行中为防止罪行败露而杀死被害人灭口，后又焚尸、埋尸灭迹，再判处其中一人死刑，确有事实根据和政策依据，在满足被害人亲属强烈要求的同时，也符合社会公众的期望。但是，如果判处三人死刑，则缺乏充分依据，也违背政策精神，属于过多适用死刑。也就是说，对于本案，判处死刑立即执行的被告人数量不宜超过二人。
在这一前提下，需要细致区分各被告人在共同犯罪中的具体罪责，从而确定对哪些被告人可以适用死刑。显然，共同犯罪案件中组织、指挥他人实施犯罪的被告人，与被纠集和在他人指挥下具体实施犯罪的被告人，其主观恶性和人身危险性是有区别的。一般而言，应根据各被告人在案前、案中、案后阶段对犯罪行为发生、发展的控制程度和参与犯罪行为的主动性等因素，综合评判其主观恶性。具体来讲，主要看其是犯意提起者还是被纠集参与者，是预谋犯罪还是临时起意犯罪，预谋时是否已经决意杀人，是否精心策划犯罪方案，犯罪手段是否特别残忍，是否具有抛尸、分尸、焚尸、埋尸灭迹等恶劣情节，等等。而对各被告人人身危险性的评判，一般主要看其是初犯、偶犯还是惯犯、职业犯，是否同时犯有其他罪行，是否曾因故意犯罪受过刑事处罚，是否在缓刑或者假释考验期内再次犯罪，是主动投案还是被动归案，归案后是否如实认罪、真诚悔罪，等等。
具体到本案，除被告人牛旭旭外，是应当另判处被告人张延明死刑，还是另判处被告人郭华涛死刑，需要对该二人主观恶性和人身危险性方面的差异进行细致分析，从而得出准确判断。通过以下分析，能够认定张延明较郭华涛的主观恶性更深，人身危险性更大：
第一，被告人张延明既是积极参与的实行犯，又是与被告人牛旭旭密切配合的组织犯，对于犯罪的实施、完成具有决定性作用。从在案证据分析，被告人宋林杰参与作案系受张延明邀约的可能性极大；张延明不仅伙同牛旭旭租赁作案所用现代汽车并购买假车牌，还单独租赁作案当天所用桑塔纳汽车并准备了控制被害人时所用的两副手铐，而被告人郭华涛只是参与购买了假车牌；张延明驾车搭载郭华涛和宋林杰多次伺机绑架被害人并在作案当天负责与牛旭旭保持电话联系，而郭华涛是按照事先分工行事。
第二，被告人郭华涛的杀人、埋尸行为系在被告人牛旭旭和张延明的授意下实施的。虽然是郭华涛扼掐被害人颈部致其死亡，但却是牛旭旭与张延明商议杀死被害人灭口并确定由该二人共同实施，后因牛旭旭不愿意亲自动手才授意郭华涛实施，郭华涛遂与被告人张延明共同将被害人杀害；虽然张延明未参与处理被害人尸体，但郭华涛是按照牛旭旭和张延明确定的分工与宋林杰焚尸、埋尸的。
第三，被告人张延明的供述缺乏稳定性，存在避重就轻嫌疑，认罪、悔罪态度差，而被告人郭华涛归案后对共同绑架及杀害被害人的犯罪事实供认不讳且供述稳定，在几名被告人中认罪态度最好，还带领公安人员指认了掩埋被害人尸体的具体地点，公安人员据此挖掘出被害人尸体，及时提取、固定了关键性证据，对定案起到至关重要的作 用。
第四，被告人张延明除了绑架作案外，还伙同他人多次贩卖“零包＂毒品，且系共同贩卖毒品犯罪中起组织、指挥作用的主犯，主观恶性深，人身危险性大，而被告人郭华涛并无前科劣迹，本次系初次犯罪。
通过上述比较，被告人张延明应该被确定为罪责仅次于被告人牛旭旭而相对大于郭华涛的罪行严重者，对其适用死刑的理由比对被告人郭华涛适用死刑的理由更为充分。同时，考虑到郭华涛的犯罪情节和主观恶性，最高人民法院对其判处死缓的同时决定限制减刑，以更好地实现与牛旭旭、张延明的量刑平衡。
（撰稿：最高人民法院刑五庭李晓光邓克珠
审编:最高人民法院刑五庭马岩）
［第1276号］宋某胜等故意伤害、故意毁坏财物案——事出有因非法拘禁他人向其亲属索取赔偿金的行为性质如何认定
一、基本案情
被告人宋某胜，男，1969年3月12日出生，农民。2015年1月25日被刑事拘留，同年2月13日因涉嫌犯绑架罪被逮捕。
被告人宋某群，男，1958年10月30日出生，农民。2015年1月25日被刑事拘留，同年2月13日因涉嫌犯绑架罪被逮捕。
被告人宋某学，男，1956年5月9日出生，农民。2015年1月25日被刑事拘留，同年2月13日因涉嫌犯绑架罪被逮捕。
被告人宋某山，男，1978年8月8日出生，农民。2015年5月26日被刑事拘留，同年6月12日因涉嫌犯绑架罪被逮捕。
被告人宋某柱，男，1970年11月12日出生，农民。2015年1月25日被刑事拘留，同年2月13日因涉嫌犯绑架罪被逮捕。
被告人李某英，女，1973年5月10日出生，农民。2015年1月25日被刑事拘留，同年2月14日因涉嫌犯绑架罪被逮捕。
河北省某市人民检察院指控，2014年11月，被害人王某与宋某某（女，未成年，另案处理）通过QQ聊天认识，并发生性关系，宋某某将此事告知其父被告人宋某胜。2015年1月23日，被告人宋某胜及妻子李某英决定对此事私了，宋某胜让宋某某将王某叫至本村，宋某胜与其子宋某安（在逃）侄子宋某柱、宋某山在村口等候，当日13时30分许，王某驾驶冀FOxxxx长安面包车到达村口，被告人宋某胜、宋某安、宋某山持羊角锤、木棍等工具殴打王某，后将王某带至朱某胜家旧院内。其间，宋某胜、宋某群、宋某学、宋某山、宋某柱、李某英、宋某安持棍棒等工具多次殴打王某，并向其家人索要人民币50万元，后王某死亡。经法医鉴定，王某系创伤性休克死亡。当晚，被告人宋某胜、宋某安、宋某柱等人将王某的面包车及尸体推入邻县道路边悬崖下，造成面包车损毁，经鉴定面包车价值人民币24300元。
公诉机关认为，被告人宋某胜、宋某柱、宋某山绑架他人，故意毁坏他人财物，数额较大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百三十九条第二款第二百七十五条之规定，应当以绑架罪、故意毁坏财物罪追究其刑事责任；被告人宋某群、宋某学、李某英绑架他人，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百三十九条第二款之规定，应当以绑架罪追究其刑事责任。
河北省某市中级人民法院经过审理认定的事实与公诉机关指控的事实基本一致。河北省某市中级人民法院认为，被害人王某生前通过QQ聊天和宋某某相识并发生性关系后，又以公开宋某某裸照胁迫宋某某与其继续发生性关系。被告人宋某胜得知后，纠集被告人宋某群宋某学、宋某山、宋某柱、李某英将王某拘禁，使用暴力致被害人王某死亡，六被告人的行为均构成故意伤害罪；被告人宋某胜、宋某柱、宋某山将王某的面包车推下悬崖，故意毁坏他人财物，数额较大，三被告人的行为构成故意毁坏财物罪。公诉机关指控三被告人构成故意毁坏财物罪成立，指控各被告人构成绑架罪不当。被告人宋某胜在非法拘禁、暴力伤害致人死亡的犯罪中，直接策划、指挥、参与拘禁、殴打索赔行为，系主犯；被告人宋某群、宋某学、宋某山、宋某柱、李某英起帮助作用，系从犯；被告人李某英协助侦查机关抓捕同案犯宋某群、宋某学宋某柱，依法构成立功；对被告人宋某群、宋某学、宋某山、宋某柱、李某英均减轻处罚。宋某胜主动投案，如实供述所犯罪行，依法构成自首。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十八条第二款、第二百三十四条、第二百七十五条第六十九条、第五十七条第一款、第二十五条第款第二十六条第一款第二十七条、第六十七条第一款、第六十八条、第三十六条第款，《中华人民共和国民法通则》第一百三十条及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第一百五十五条第一款第二款之规定，判决如下：
1.被告人宋某胜犯故意伤害罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身；犯故意毁坏财物罪，判处有期徒刑二年，决定执行无期徒刑，剥夺政治权利终身。
2.被告人宋某群犯故意伤害罪，判处有期徒刑十一年。
3.被告人宋某学犯故意伤害罪，判处有期徒刑十一年。
4.被告人宋某山犯故意伤害罪，判处有期徒刑六年；犯故意毁坏财物罪，判处有期徒刑二年；决定执行有期徒刑七年。
5.被告人宋某柱犯故意伤害罪，判处有期徒刑四年；犯故意毁坏财物罪，判处有期徒刑二年，决定执行有期徒刑五年。
6.被告人李某英犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年。
一审宣判后，被告人宋某胜等五人不服，向河北省高级人民法院提出上诉。河北省高级人民法院经过阅卷，不开庭审理，认定原判决认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。裁定驳回上诉，维持原判。
二、主要问题
1.事出有因将他人非法拘禁，后向其家人索要赔偿金的行为性质如何认定？
2.将被非法拘禁的被害人殴打致死的行为性质如何认定？
三、裁判理由
（一）事出有因将他人非法拘禁，后向其家人索要赔偿金的行为应定性为非法拘禁罪公诉机关指控宋某胜等人的行为构成绑架罪，一、二审判决均认为，被告人宋某胜等人的行为构成非法拘禁罪，我们认同法院的裁判意见。理由如下：
《最高人民法院关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》中明确规定，行为人仅以其所输赌资或所赢赌债为抢劫对象，一般不以抢劫罪定罪处罚。构成其他犯罪的，依照刑法的相关规定处罚。该理论也同样适用于为索取非法债务而拘禁他人的情形。最高人民法院在2000年7月13日公布的《关于对为索取法律不予保护的债务非法拘禁他人行为如何定罪问题的解释》规定，行为人为索取高利贷赌债等法律不予保护的债务，非法扣押、拘禁他人的，依照刑法第二百三十八条定罪处罚，即以非法拘禁罪论处。
设立非法拘禁罪的目的主要在于保护他人的人身权利而非财产权利。依据法律规定，无论行为人索取的是合法债务还是非法债务，一般都定性为非法拘禁。以索取债务为目的的非法拘禁罪与绑架罪的区别在于：一是犯罪对象不同，为索取债务而非法拘禁的对象，与行为人都有某种债权债务关系，表现为“事出有因＂，并且被害人通常都有定过错或责任，犯罪对象比较固定；绑架罪中双方一般不具有债权债务关系，或是以无中生有的借口，或是无缘无故向他人索取财物，犯罪对象通常是不特定的具有定经济实力的人，很多时候双方并不认识，没有矛盾纠纷。二是客观方面不同，非法拘禁行为对人身的伤害程度一般远远小于绑架，非法拘禁造成人身伤亡的危险性远低于绑架。三是主观目的、主观恶性不同，非法拘禁索取财物中，行为人的目的是要回认为是自己应得的财物，而非凭空索取；绑架行为多以无故勒索他人财物为目的。基于上述分析，本案中被告人宋某胜等人因被害人王某与宋某某发生性关系，拘禁王某并向王某的家人索要所谓的赔偿款，其行为符合非法拘禁罪的构成要件，不符合绑架罪的构成要件。
（二）非法拘禁并实施伤害行为，致被害人死亡的，应定性为故意伤害罪
刑法第二百三十八条规定，犯非法拘禁罪，使用暴力致人伤残死亡的，依照刑法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚，即转化为故意伤害罪或故意杀人罪，不
实行数罪并罚。通常而言，非法拘禁罪必须同时符合以下两个条件才能转化为故意伤害罪或者故意杀人罪：一是在主观故意方面，由非法剥夺他人人身自由的故意转化为非法损害他人身体健康或者非法剥夺他人生命的故意；二是在客观行为方面，必须使用暴力，并因此造成被害人伤残或者死亡的危害结果。在审理过程中有观点认为，依照该规定，非法拘禁使用暴力致人伤残的，对行为人定性为故意伤害罪；致人死亡的，对行为人应以故意杀人罪处罚。我们不同意此观点，对行为人使用暴力致人伤残死亡的情形，不能单纯地以造成被害人伤残或者死亡的危害结果来确定行为人的罪名，否则容易陷入客观归罪的错误。正确的做法是要区分行为人主观故意的内容是非法剥夺他人生命还是要损害他人身体健康，综合犯罪构成的主客观要件认定罪名，只有这样才符合罪刑相适应原则。
本案中，被告人宋某胜、李某英等人，在得知其未成年女儿与成年男子王某发生性关系之后，基于气愤将被害人王某长时间非法控制之后，对王某进行殴打，向王某及其家人索取赔偿款，虽然上述赔偿款是法律上所不保护的非法债务，但基于有关司法解释的规定，宋某胜等人的行为应构成非法拘禁罪。后宋某胜等人多次殴打王某，致王某创伤性休克死亡，根据刑法的规定，应以故意杀人罪或故意伤害罪定罪处罚。根据本案事实，在王某生命处于危险状态时，有被告人给王某服药，并找来村医给王某治疗。各被告人显然不希望王某死亡，不具有非法剥夺他人生命的故意，各被告人的行为不符合故意杀人罪的构成要件，依法应当认定各被告人的行为由非法拘禁罪转化为故意伤害罪。一、二审法院对各被告人以故意伤害罪定罪处罚是正确的。
（撰稿：河北省保定市中级人民法院赵雪莲张胜利
审编:最高人民法院刑二庭韩维中）
［第1277号］许赞良、汤焯杰盗窃案——内外勾结获取电信公司内部免费宽带账户后转卖，构成何种罪名
一、基本案情
被告人许赞良，男，1979年7月29日出生。2014年12月24日被逮捕。
被告人汤焯杰，男，1981年7月9日出生。2014年12月24日被逮捕。
广州市越秀区人民检察院以被告人许赞良、汤焯杰犯盗窃罪，向广州市越秀区人民法院提起公诉。
广州市越秀区人民法院经公开审理查明：被告人汤焯杰系中国电信公司员工，其工作职责是在网络监控中心负责技术维护，即发现和处理电信网络故障，保障网络正常运行，不具有管理、经手公司内部宽带的职责，也不具有解绑公司内部带账户的权力。2014年5月至9月间，被告人汤焯杰与许赞良合伙通过盗取中国电信内部宽带账号后出售牟利。汤焯杰利用其在中国电信股份有限公司广州分公司的工作便利，负责侵人中国电信业务系统，通过解除宽带账号和设备端口的绑定等手段，盗取中国电信内部宽带账号19个（共价值人民币67090元）后由许赞良负责向社会高价出售牟利。另查，公安机关在许赞良家中查获被盗取的中国电信宽带账号2个，共价值人民币26730元。
广州市越秀区人民法院认为，被告人许赞良、汤焯杰以非法占有为目的，采用秘密窃取的方法，窃取国有企业财物，数额较大，其行为均已构成盗窃罪。根据二被告人的具体犯罪行为、危害后果、认罪态度等情节，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第款、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：被告人许赞良犯盗窃罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币五万元；被告人汤焯杰犯盗窃罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币五万元。
一审宣判后，被告人许赞良、汤焯杰不服该判决，上诉至广州市中级人民法院。
广州市中级人民法院于2016年10月8日裁定驳回上诉，维持原判。
二、主要问题
1.公司员工勾结外人非法获取的内部免费宽带账号是否具有财产性价值？
2.如果构成犯罪，被告人是构成非法获取计算机信息系统数据、非法控制计算机信息系统罪，还是职务侵占罪，抑或是盗窃罪？
三、裁判理由
在本案的审理过程中，对于本案是否构成犯罪以及构成何种罪，合议庭产生了四种不同意见：第种意见认为，涉案的宽带账户不具有价值，中国电信被盗的19个宽带账户原本就是供内部人员免费使用，不能向公众出售，被盗取后也没有对中国电信造成损害，因此被告人的行为不构成犯罪。第二种意见认为，被告人非法人侵中国电信业务支撑系统，通过解除宽带账号和设备端口的绑定等手段盗取中国电信内部宽带账号，已经形成了对中国电信内部网络系统的非法控制，本案应以非法获取计算机信息系统数据、非法控制计算机信息系统罪定罪。第三种意见认为，被告人汤焯杰盗取中国电信内部宽带账号19个，是利用职务，上的便利，将本单位的财产占为己有，本案应以职务侵占罪定罪。第四种意见认为，被告人汤焯杰采用秘密的方式，窃取了被害公司具有经济价值的无形财产，直接侵犯了企业的财产所有权，本案应以盗窃罪定罪。
我们同意第四种意见，理由是：
（一）电信公司内部免费宽带账号具有财产性价值，非法获取并转卖的构成侵犯财产类犯罪
宽带账号虽然看似只是一个用户名和密码的组合，并不具有价值，但其实际对应的是上网产生的流量费用的结算。换言之，宽带账号不是一个简单的保险箱钥匙，而是整个保险箱以及里面的财产。流量如同生活中的水、电等，是一种无形财产，其生成是有成本的，使用也是有偿的，因此，宽带账号是具有价值的。中国电信内部免费宽带账号与市场上有价宽带账号一样，能够带来上网流量。获得了电信公司内部的账号，也就获得了账号所对应的流量。中国电信原本负担的是其内部员工使用宽带账户产生的流量费用，在宽带账号被盗后，其额外负担了被告人出租给他人使用的宽带账户所产生的流量费用，而他人使用上述流量本应向中国电信支付费用。本案中，有人向被告人购买这种内部账号也印证了该账号的财产性价值。因此，被告人用非法手段获得中国电信内部的宽带账号，直接侵犯了国有企业的财产所有权，构成犯罪。（二）职务侵占罪和盗窃罪的核心区别在于是否利用职务上的便利
一般情况下，盗窃罪和职务侵占罪界限较容易分清，但涉及公司内部员工参与作案的，二者的界限很容易混淆。我们认为，可以从以下几点进行区分：
1.从行为人在实施犯罪行为前是否合法“占有＂财物进行区分，职务侵占罪的行为人在犯罪前已经合法占有财物，盗窃罪则没有。
根据刑法第二百七十一条关于职务侵占罪的规定，利用职务，上的便利是指利用自身的职权，或者利用自身因执行职务而获取的主管、管理、经手本单位财物的便利条件。所谓主管，是指行为人在一定范围内拥有调配、处置本单位财产的权力；所谓管理，是指行为人对本单位财物直接负有保管、处理、使用的职责，亦即对本单位财产具有一定的处分权；所谓经手，是指行为人虽然不负有主管或者管理本单位财物的职责，但因工作需要而在特定的时间、空间内实际控制本单位财物。概括来说，也即行为人实施犯罪行为之前，基于其工作职责本身就能在一定程度上合法“占有＂该财物，其实施犯罪行为只是将合法占有变为非法占有。
而在盗窃罪中，行为人本身并不合法占有涉案财物，相较职务侵占罪，盗窃罪除了手段的非法性外，还多了一个转移占有的要件。如果行为人本身已经合法地占有财物，则其行为不应定性为盗窃罪，而是职务侵占罪或侵占罪。
2.从行为人的工作职责进行区分，职务侵占罪的行为人具有主管、管理、经手财物的职责，盗窃罪的行为人则不具有上述职责。主管、管理、经手公司财物的职贵，简单地说，就是具有“占有＂财物的职责。在一些小微企业中，因为员工数量极少，员工之间的职责界限并不明晰，较难分清行为人是否具有合法＂占有＂财物的职责。但在现代化公司制度下，像中国电信股份有限公司这样的企业，其内部部］众多，岗位职责分明，员工各司其职，可根据其职位和实际工作性质辨析其是否具有合法“占有＂财物的职责。
本案中，被告人汤焯杰的工作职责是在网络监控中心负责技术维护，也就是发现和处理电信网络故障，保障网络正常运行。汤焯杰并不具有主管、管理、经手公司内部宽带账号的职责，也不具有解绑公司内部宽带账号的权力，其与占有的单位宽带账号没有职责上的权限或直接关联。也就是说，汤焯杰并不具备职务侵占罪的前提性条件，即不具备基于工作职责合法占有内部免费宽带账号的权限。
若员工不具有合法“占有”财物的职权，只是利用工作所带来的能够接触到财物的便利则不构成职务侵占罪。公司内部员工，除了基于职权直接主管、管理、经手本单位财物的之外，其他一些员工虽然不具有这些职权，但由于自身工作的原因，相对于公司外部的人更熟悉作案环境或者比较容易接触到他人主管、管理、经手的本单位财物，那么，上述所形成的便利条件应该属于工作便利，而非职务便利。行为人单独或与外人勾结共同实施非法占有他人主管、管理、经手的本单位财物，则构成盗窃 罪。
本案中，被告人汤焯杰只是利用了自己作为网络维修人员的技术以及易于进入公司计算机系统的工作便利，私自进人公司机房使用其本人的账号在163后台未经公司同意进行违规操作，这一违规行为与其职责没有关联，虽然其利用员工身份才方便进人机房违规操作，但本质上还是一种秘密窃取的手段，只不过其利用工作所带来的便利条件更容易实施该犯罪行为，因此构成盗窃罪。
职务侵占罪与盗窃罪的客体不同，职务侵占罪还侵犯了职务的廉洁性。职务侵占罪既侵犯了单位的财产权利，也侵犯了单位人员的职务廉洁性。盗窃罪所侵犯的法益仅为他人财产权利。本案中，被告人利用了自己作为网络维修人员的技术以及易于进入公司计算机系统的工作便利对宽带账号解绑，并没有侵犯职务的廉洁性，其行为应认定为盗窃罪。
（三）非法侵入计算机系统与盗窃是手段与目的关系，属于牵连犯被告人非法人侵中国电信业务支撑系统，对中国电信内部网络系统进行非法控制的目的是将中国电信内部宽带账号解绑后出租给他人，被告人的手段行为与目的行为分别触犯了不同罪名，成立牵连犯。刑法理论上一般认为，对牵连犯应从一重罪处罚，在本案中，盗窃罪与非法获取计算机信息系统数据、非法控制计算机信息系统罪量刑相当，目的行为吸收手段行为，对被告人应以盗窃罪论处。
综上，被告人以非法占有为目的，秘密窃取中国电信公司具有经济价值的无形财产，数额较大，其行为已构成盗窃罪。原审法院对二被告人以盗窃罪定罪量刑是正确的。
（撰写：广东省广州市越秀区人民法院黄莹郭榕榕
审编:最高人民法院刑三庭周川）
［第1278号］张丽荣脱逃案——死刑缓期执行期间犯脱逃罪的，追诉时效及死缓执行期间的计算问题
一、基本案情
被告人张丽荣，女，汉族，1964年3月9日出生。1992年9月25日因犯故意杀人罪被黑龙江省七台河市中级人民法院判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身。2016年6月12日因涉嫌犯脱逃罪被刑事拘留，同年6月24日被逮捕。
黑龙江省七台河市人民检察院以被告人张丽荣犯脱逃罪向七台河市中级人民法院提起公诉。
被告人张丽荣对公诉机关指控的犯罪事实及罪名无异议，但辩解其系临时起意脱逃。其辩护人提出，张丽荣自愿认罪，脱逃期间无违法犯罪行为，主观恶性不深，不属情节恶劣，建议对其从轻处罚。
七台河市中级人民法院经审理查明：1992年1月11日，张丽荣因家庭矛盾与其婆婆安玉芳发生口角后用斧子将安玉芳砍死。七台河市中级人民法院于1992年9月25日以故意杀人罪判处其死刑，缓期二年执行。黑龙江省高级人民法院于1993年4月14日作出核准其死刑、缓期二年执行的裁定，并于同年5月4日送达。裁定送达生效后张丽荣尚未投监仍在看守所羁押。1993年9月8日，张丽荣与其他犯人同到七台河市人民医院就医，张丽荣做完手术临时看押在医院楼门厅处等待囚车，在值勤管教疏于防范的情况下脱逃，后公安机关组成抓捕组以张丽荣涉嫌犯故意杀人罪予以追逃。2005年11月4日，七台河市公安局直属分局决定对张丽荣刑事拘留，并以涉嫌犯故意杀人罪对其上网通缉，2016年5月，侦查机关获得其藏匿在广“东省惠州市的线索，在当地公安机关配合下，于同年5月25日在惠州市x公寓住处将其抓获。张丽荣对脱逃犯罪事实供认不讳。
七台河市中级人民法院认为，被告人张丽荣因犯故意杀人罪被判处死刑缓期二年执行，判决已发生法律效力，在尚未投监羁押于看守所的死刑缓期执行期间，为逃避刑罚趁外出就医过程中管教疏于防范而脱逃，其行为构成脱逃罪。原判故意杀人罪系家庭矛盾引发犯罪，藏匿期间亦未发现有其他违法犯罪，再犯罪可能性和人身危险性不大。根据被告人张丽荣脱逃犯罪的事实、性质、情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百一十六条、第五十条第款第五十一条、第六十七条第三款、第六十九条、第七十一条的规定，以脱逃罪判处被告人张丽荣有期徒刑三年。与先前故意杀人罪判决所判处的死刑、缓期二年执行剥夺政治权利终身的刑罚并罚，决定执行死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身。
一审宣判后，被告人张丽荣服判不上诉。七台河市中级人民法院依法将本案报送黑龙江省高级人民法院复核。复核期间张丽荣的辩护人提出张丽荣坦白犯罪，在逃期间没有违法犯罪行为，社会危害性较小，可对其从轻处罚的辩护意见。
黑龙江省高级人民法院经审理认为，一审判决认定张丽荣犯脱逃罪的部分事实不清，裁定发回七台河市中级人民法院重审。
七台河市中级人民法院经重新审理认为，被告人张丽荣在死刑缓期执行期间，于1993年9月8日趁羁押机关组织外出就医时脱逃。张丽荣脱逃后，公安机关虽对其追逃，但至2005年11月4日才决定对张丽荣刑事拘留并上网通缉，已超过追诉时效期限。依照1979年《中华人民共和国刑法》第七十六条、2012年《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条第二项、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第二百四十一条第＂八项的规定，裁定本案终止审理。本案现已发生法律效力。
二、主要问题
1.死刑缓期执行期间，被告人犯脱逃罪的时效应如何认定？
2.脱逃罪因超过追诉时效裁定终止审理后，原死刑缓期执行期间如何计算？
三、裁判理由
本案在审理过程中，对被告人张丽荣犯脱逃耶的追诉时效问题存在争议：一种意见认为，被告人张丽荣因犯罪被逮捕后在看守所羁押，其在被采取强制措施的情况下脱逃，不受追诉期限的限制。被告人因在死缓考验期内犯新罪，应数罪并罚。另种意见则认为，被告人张丽荣在死刑级期执行期间，趁羁押场所司法工作人员不备而逃跑，其行为构成脱逃罪，但因没有对张丽荣正式立案侦查，亦未采取强制揩施，其脱逃犯罪行为已超过追诉期限，不应追究刑事责任，其死刑缓期执行的期间不能重新计算，但其脱逃期间不能计人死刑缓期执行的期间。
我们同意后一种意见，理由如下：
（一）本案脱逃罪已经超过追诉期限
被告人张丽荣因犯故意杀人罪，被判处死刑，缓期二年执行，核准裁定送达后死刑缓期执行期间已经开始计算，其又故意犯罪，因张丽荣所犯脱逃罪法定最高刑为五年有期徒刑，追诉时效应为十年。张丽荣脱逃后，侦查机关没有及时针对其脱逃犯罪立案侦查和采取强制措施，直至2005年11月4日决定对张丽荣刑事拘留，并以其涉嫌犯故意杀人罪上网通缉。根据1997年10月1日起施行的《最高人民法院关于适用刑法时间效力规定若千问题的解释》第一条的规定，对于行为人1997年9月30日前实施的犯罪行为，在人民检察院、公安机关、国家安全机关立案侦查或者在人民法院受理案件以后，行为人逃避侦查或者审判，超过追诉期限或者被害人在追诉期限内提出控告，人民法院、人民检察院、公安机关应该立案而不立案，超过追诉期限的，是否追究行为人的刑事责任，适用修订前的刑法第七十七条的规定，即在人民法院、人民检察院、公安机关采取强制措施以后，逃避侦查或者审判的，不受追诉期限的限制”。张丽荣犯脱逃罪的追诉期限为十年，公安机关在其脱逃犯罪后的十年内（1993年9月8日至2003年9月7日）没有对张丽荣采取强制措施，其犯罪行为已超过追诉期限，不应再追诉，对公诉机关提出张丽荣犯脱逃罪的指控，应裁定终止审理。对于第一种意见将张丽荣因故意杀人犯罪被羁押解释为采取强制措施，我们认为该意见有扩大解释的问题。首先，前述“强制措施＂应理解为人民法院、人民检察院、公安机关采取的拘留、逮捕等法定刑事强制措施，不能扩大解释为一切被限制人身自由的状态。张丽荣脱逃时虽被羁押，但被羁押的依据是前罪的生效判决，属于服刑而非被采取刑事强制措施。其次，如果该意见成立，那么所有脱逃案件将不存在追诉时效的问题，因为脱逃的前提就是被羁押另外，对于脱逃的犯罪类型，主流的观点均认为其系状态犯而不是持纹犯，张丽荣脱逃获得“自由”后即为犯罪既遂后纹表现为脱逃的状态。
（二）本案死刑缓期执行期间应连续计算，在逃期间应扣除
本案的另外一个难点就是被告人张丽荣死刑缓期执行期间如何计算。根据《中华人民共和国刑法修正案（九）》对1997年刑法第五十条第一款修改后的规定，即＂判处死刑缓期执行的，在死刑缓期执行期间..对于故意犯罪未执行死刑的，死刑缓期执行的期间重新计算”，如果认定张丽荣犯脱逃罪，将脱逃罪与前罪数罪并罚，判处死缓并核准后，重新执行不存在规范障碍。这是因为死缓执行期间又犯新罪，需要数罪并罚重新作出判决，如果判处死缓，则缓期执行期间当然应该重新计算。而本案的情况不同，因认定张丽荣脱逃罪已过追诉时效裁定终止审理，即表明刑法对张丽荣的此项犯罪已经不再追诉，不需要数罪并罚重新判决，故不能适用死刑缓期执行期间重新计算的规定。值得说明的是，因过追诉时效法院裁定终止审理即应当视其为无罪处理，不能理解为构成故意犯罪免予刑事处罚，我国的时效制度规定仅限于追诉时效，而不是行刑时效，任何人未经审判不得认定为有罪，本案裁定终止审理的情形不同于一审认定被告人有罪，二审期间因被告人死亡而裁定终止审理的情形，因后一种情形一审已经认定被告人有罪，二审期间的终止审理裁定有被告人构成犯罪但因被告人死亡而终止程序之意，对于二审期间经审查被告人无罪的必须宣告无罪而不得终止审理，两个终止审理的内涵和外延有所不同。简而言之，本案的终止审理是对犯罪不予追诉，不能适用关于犯新罪的重新计算死级执行期间的规定。
按照刑法及刑事诉讼法的规定，对张丽荣的死刑缓期执行期间不能重新起算。2017年1月1日起施行的《最高人民法院关于办理减刑、假释案件具体应用法律的规定》亦仅规定了被判处死刑缓期执行的罪犯，在死刑缓期执行期内被发现漏罪的，依据刑法第七十条规定数罪并罚，决定执行死刑缓期执行的，死刑缓期执行期间自新判决确定之日起计算，已经执行的死刑缓期执行期间计入新判决的死刑缓期执行期间内。
对于本案，既不符合重新计算死刑缓期执行期间的规定，又不能依据漏罪的规定直接将已执行期间计人死刑缓期执行期间内，属于尚无明确规定的情形。我们认为，应坚持从旧兼从轻，从有利于被告人的原则出发，按照《刑法修正案（九）》规定的思路、目的，对张丽荣死刑缓期执行期间应连续计算，但其脱逃的期间必须予以扣除，并执行《最高人民法院关于办理减刑、假释案件具体应用法律的规定》第十二条，即死刑缓期执行罪犯在缓期执行期间不服从监管抗拒改造，尚未构成犯罪的，在减为无期徒刑后再减刑时应当适当从严。
（撰稿：黑龙江省高级人民法院于苗森
审编:最高人民法院刑三庭周川嵇晶晶）
［第1279号］高洪雷等贩卖、运输毒品，介绍卖淫案——共同犯罪中作用相对较大的主犯因具有法定从轻情节而未判处死刑的，对其他主犯能否适用死刑
一、基本案情
被告人高洪雷，男，1974年5月21日出生。因涉嫌犯贩卖、运输毒品罪介绍卖淫罪，于2015年1月7日被逮捕。
被告人杨军练，男，1968年3月4日出生。2005年1月12日因犯挪用公款罪被判处有期徒刑十年，2010年4月9日刑满释放。因涉嫌犯贩卖运输毒品罪，介绍卖淫罪，于2015年1月7日被逮捕。
（同案被告人曾美英的身份情况和判刑情况略）
浙江省温州市人民检察院以被告人高洪雷、杨军练、曾美英犯贩卖、运输毒品罪，介绍卖淫罪，向温州市中级人民法院提起公诉。
被告人高洪雷对起诉书指控的事实无辩解。其辩护人提出，高洪雷贩卖的毒品数量在500克以内，且第二次购买的毒品全部被查获，未给社会造成实质性危害；高洪雷参与贩毒作用相对杨军练较小；现有证据仅能证实曾美英介绍卖淫4次，其中高洪雷接送2次；高洪雷系初犯、偶犯，归案后如实供述自己的罪行，当庭自愿认罪，请求对高洪雷从轻处罚。
温州市中级人民法院经公开审理查明：2014年11月中旬，被告人高洪雷与杨军练、曾美英经商议决定在浙江省温州市鹿城区贩毒，由杨军练负责向毒品上家姜雯静（另案处理）购买毒品，高洪雷负贵销售毒品，曾美英负责提供“冰妹＂陪吸毒者吸毒和发生性关系。11月21日，杨军练前往江西省南昌市向姜雯静购得甲基苯丙胺（冰毒）970克、甲基苯丙胺片剂（俗称“麻古）200粒，运回温州市后藏匿于浙商证券有限责任公司营业部的保安室内。后高洪雷陆续将毒品卖给他人，剩余的84.08克甲基苯丙胺、13克甲基苯丙胺片剂后被公安人员查获。其间，曾美英先后6次介绍付某某（女，未成年）等人陪吸毒者吸毒并发生性关系。后经曾美英请求，杨军练、高洪雷同意曾美英退出合伙。同年12月2日，杨军练、高洪雷一起乘坐曹某某驾驶的汽车前往南昌市向姜雯静购买毒品。次日，杨军练和姜雯静在南昌市广州路华东建材市场附近广场公厕旁进行毒品交易。交易完成后，杨军练、高洪雷乘坐.上述车辆返回温州，在温州市温州西高速公路收费站处被公安人员抓获，当场查获3大包毒品疑似物及104颗毒品疑似物。经鉴定，该3大包毒品疑似物重2497.98克，均检出甲基苯丙胺，其中1000.44克甲基苯丙胺的含量为79.0％，499.50克甲基苯丙胺的含量为80.5％，998.04克甲基苯丙胺的含量为79.4％；104颗毒品疑似物重9.73克，检出甲基苯丙胺及咖啡因成分。
温州市中级人民法院经审理认为，被告人高洪雷、杨军练、曾美英违反国家毒品管制法规，贩卖、运输毒品，其行为均已构成贩卖、运输毒品罪；高洪雷杨军练、曾美英多次介绍他人卖淫，其中介绍未成年人卖淫4次，情节严重，其行为又均已构成介绍卖淫罪，公诉机关指控的罪名成立。高洪雷在公安机关任协警期间与杨军练、曾美英相识，案发时虽已辞职离开公安机关但却未将该情况告知杨、曾，杨、曾供述约定分成之时已考虑高洪雷协警的身份。此外，高洪雷负责销售毒品，大量毒品经其手流人社会，行为积极，故高洪雷与杨军练的地位、作用基本相当。虽然高洪雷归案后能够如实供述主要犯罪事实，但不足以对其从轻处罚。杨军练曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，在刑满释放后五年内又故意犯罪，系累犯，应依法从重处罚。杨军练归案后协助公安机关抓获毒品上家姜雯静，有重大立功表现，且能够如实供述主要犯罪事实，可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第一项、第三百五十九条第一款、第六十九条、第六十七条第三款第六十五条第一款第二十五条第款、第二十六条、第四十八条第五十七条第款第六十八条等规定，判决如下：
1.被告人高洪雷犯贩卖、运输毒品罪，判处死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；犯介绍卖淫罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币三千元；决定执行死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。
2.被告人杨军练犯贩卖运输毒品罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；犯介绍卖淫罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币三千元；决定执行死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。
一审宣判后，被告人高洪雷上诉提出，原判认定其在共同犯罪中的分工分成贩毒数量等事实有误，其销售毒品数量应在500克以内，在共同犯罪中所起作用较杨军练要小，本案所涉毒品大部分未流人社会，应对其从轻处罚。其辩护人提出，杨军练在共同犯罪中所起的作用比高洪雷大；第一次贩卖的毒品含量没有经过鉴定，含量应该推定为非常低；高洪雷曾担任过协警的身份不影响其在共同犯罪中的地位；原审量刑不平衡，应依法改判。被告人杨军练未提出上诉。
浙江省高级人民法院经二审审理认为，被告人高洪雷等人的行为均已构成贩卖、运输毒品罪，介绍卖淫罪。高洪雷及其辩护人所提高洪雷贩卖毒品数量应在500克以内在共同犯罪中作用相较杨军练小的上诉理由及辩护意见，与查明的事实不符，不予采信。虽然第一次购进的毒品没有含量鉴定，但第二次购得的毒品含量达到80％，且两次购进毒品均来源于上家姜雯静，出庭检察员基于毒品来源及销售速度，提出第一批毒品质量较好，没有鉴定不影响本案定罪量刑的意见可以成立。原判定罪准确，量刑适当，审判程序合法。裁定驳回上诉，维持原判。对高洪雷的死刑判决依法报请最高人民法院核准。
最高人民法院经复核认为，被告人高洪雷伙同他人非法购买、销售毒品甲基苯丙胺和甲基苯丙胺片剂，并使用交通工具运送，其行为已构成贩卖、运输毒品罪。高洪雷伙同他人介绍妇女卖淫，其行为又构成介绍卖淫罪。在共同犯罪中，高洪雷起主要作用，系主犯，应按照其所参与的全部犯罪处罚。高洪雷结伙贩卖、运输毒品数量大，罪行严重，还结伙多次介绍卖淫、介绍未成年人卖淫，情节严重，应依法惩处。鉴于高洪雷在共同贩卖、运输毒品犯罪中所起作用略小于同案被告人杨军练，归案后始终如实供述犯罪，能够认罪悔罪，且涉案毒品大部分已查获，未进步流人社会造成更严重危害，依法可不判处其死刑立即执行。高洪雷的辩护律师所提的部分辩护意见，有事实和法律依据，予以采纳。第一审判决、第二审裁定认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。裁定不核准高洪雷死刑，发回浙江省高级人民法院重新审判。
浙江省高级人民法院经重新审判，于2017年5月8日判处被告人高洪雷死刑，缓期二年执行。
二、主要问题
1.如何准确区分各被告人在毒品共同犯罪中的地位、作用？
2.在作用相对较大的主犯因具有法定从宽情节而未判处死刑的情况下，对其他主犯能否适用死刑？
三、裁判理由
（一）要从预谋、出资、分配利润、购买和出售毒品等多个角度准确区分各被告人在毒品共同犯罪中的地位、作用
准确区分行为人在共同犯罪中的地位、作用，是审理共同犯罪案件中一个非常重要的问题，因为共同犯罪中的地位、作用直接决定罪责轻重，而罪责轻重直接影响刑罚适用。刑法第二十六条和第二十七条分别规定了主犯从犯及其处罚原则，即对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯，的全部罪行处罚；对组织、领导犯罪集团的首要分子以外的其他主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚；对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。共同犯罪案件中一般情况下有主犯、从犯之分，有的案件中则可能出现两名以上主犯的情形。两名以上主犯由于所处地位和所实施的犯罪行为并不完全相同，其主观恶性、人身危险性也往往存在差别，故其在共同犯罪中的作用大小及罪行严重程度并不完全相同，判处的刑罚自然也会有区别。实践中，贩卖、运输毒品共同犯罪案件往往有多人参与，从起意贩毒、纠集人员到筹集毒资、联系毒品上家、商谈交易数量和价格、确定交易地点，再到支付毒资、接取毒品、运送毒品、保管毒品、销售毒品、收取毒赃、掌管账目、利润分成，涉及众多环节。各共同犯罪人的参与程度以及所实施的具体行为也多种多样，有的参与部分环节，有的全程参与，有的幕后指挥，有的直接实施，等等。此外，出于趋利避害和侥幸心理，各共同犯罪人尤其是多名主犯对自已及其他人在毒品犯罪中具体行为的供述往往不尽一致。因此，准确区分各共同犯罪人尤其是多名主犯在共同犯罪中所处地位和所起作用是实践中比较疑难、复杂的问题，对此必须审慎地分析判断。
具体到本案，被告人高洪雷和杨军练均积极参与了两宗贩卖、运输毒品犯罪，在共同犯罪中均起主要作用，均系主犯。鉴于涉案甲基苯丙胺总量为3000余克，已达到适用死刑的数量标准，进一步区分二人罪贵大小对准确量刑尤其是准确适用死刑至关重要。由于高洪雷、杨军练、曾美英对部分情节的供述不尽致，加大了区分的难度，这便需要细致梳理，认真比对。首先，从犯罪预谋阶段来看，虽然根据三人的供述无法准确认定是高洪雷还是杨军练最先提议贩毒及贩毒利润到底如何分成，但可以认定高洪雷和杨军练积极与曾美英共谋、商定利润分成及杨军练负责购进毒品、高洪雷负责销售毒品等事实。在此阶段，高洪雷和杨军练的地位作用基本相当。其次，从犯罪实行阶段来看，根据在案证据可以认定，在第一次贩卖、运输毒品过程中，杨军练主动联系毒品上家、提供全部购毒款、亲自前往江西省南昌市购得毒品、将毒品运回浙江省温州市并保管毒品、掌控毒赃，高洪雷则按照事先分工为主销售毒品。在第二次贩卖、运输毒品过程中，杨军练和高洪雷分别提供了部分购毒款、一同乘坐曹某某驾驶的汽车前往南昌市购毒并运回温州市。其中，杨军练出资最多，还联系毒品上家、雇用曹某某驾车、直接与毒品上家交易毒品，高洪雷介绍他人出资并与曹某某驾车接应前去交易毒品的杨军练。相比较而言，在第次犯罪中，杨军练所起作用明显大于高洪雷；在第二次犯罪中，杨军练所起作用也略大于高洪雷。据此可以认定，高洪雷在全案中所起作用相对小于杨军练。一、二审法院以高洪雷负贵销售毒品且大量毒品经其手流人社会为由，认定其与杨军练地位、作用基本相当，是不够准确的。而这正是最高人民法院不核准高洪雷死刑的主要理由。
（二）在毒品共同犯罪中作用相对较大的主犯因具有法定从宽情节而未判处死刑的，对其他罪责相对较小的主犯不应“升格判处死刑
司法实践中经常遇到这样的情形，毒品共同犯罪中的某主犯的罪行极其严重，依法应当判处死刑，但因其具有自首或者立功等法定从宽处罚情节，法院对其从宽判处死刑级期执行，而另一名主犯所犯罪行亦很严重，但其在共同犯罪中所起作用略小于前者，对其能否判处死刑立即执行？本案就属于这种情形。被告人高洪雷与杨军练贩卖、运输毒品数量大，已超过适用死刑的毒品数量标准。二人在共同犯罪中均起主要作用，均系主犯，且二人积极预谋并筹集毒资，主动向毒品上家约购毒品，并前往上家所在地购买毒品，相对于毒品上家而言，对促成毒品交易起到了更大作用，杨军练又系累犯，可以说二人均属罪行极其严重。那么，本案能否同时判处两名被告人死刑，或者应当对哪一名被告人适用死刑？这就需要立足案情本身，根据罪责刑相适应原则作出稳妥裁判。
2015年印发的《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》（以下简称《武汉会议纪要》）规定：“毒品共同犯罪的死刑适用应当与该案的毒品数量、社会危害及被告人的犯罪情节、主观恶性、人身危险性相适应。涉案毒品数量刚超过实际掌握的死刑数量标准，依法应当适用死刑的，要尽量区分主犯间的罪责大小，一般只对其中罪责最大的一名主犯判处死刑。＂根据这一规定，毒品共同犯罪的死刑适用要严格贯彻罪责刑相适应原则，涉案毒品的数量不同，毒品犯罪造成的社会危害不同，适用死刑的具体情况也有所区别。对于贩卖、运输毒品共同犯罪中有两名以上主犯，涉案毒品数量刚超过实际掌握的死刑数量标准的，应当全面考察各主犯在共同犯罪中实际发挥作用的差别，般只选择其中罪责最大的名主犯依法判处死刑；即便两名以上主犯均具有法定从重处罚情节，也要充分比较主观恶性和人身危险性方面的差异，同时判处二人死刑应当特别慎重。换言之，即便同为罪行极其严重且依法可以判处死刑的主犯，也要注意区分彼此之间罪责大小，进一一步区分出罪行最为严重者，并非一律判处死刑立即执行，更不能在罪责最为严重的主犯没有被判处死刑的情况下，对罪责稍次的主犯“升格＂适用死刑。
根据以上分析，本案毒品数量近3500克，以目前实际掌握的死刑数量标准，不宜判处二人死刑立即执行。被告人杨军练归案后对公安机关抓获毒品上家起到了一定协助作用，一审法院认定其行为构成重大立功，并考虑其能够如实供述主要犯罪事实，依法对其判处死刑，缓期二年执行。在此情况下，是否要判处被告人高洪雷死刑呢？答案是否定的，主要理由在于：其一，杨军练在贩卖、运输毒品共同犯罪中所起作用大于高洪雷，系罪行最为严重的主犯，又系累犯，论罪应依法判处死刑。在杨军练因具有重大立功表现这一法定从宽处罚情节而未被判处死刑的情况下，不宜对罪贵稍次的主犯高洪雷＂升格＂判处死刑立即执行，否则，就违反了《武汉会议纪要》的相关规定。其二，毒品数量是毒品犯罪案件量刑的重要情节，但不是唯一情节，在考虑是否适用死刑时，更不能只强调毒品数量，忽视其他情节，而应当综合考虑毒品数量、犯罪情节等各种因素。高洪雷贩卖、运输毒品数量确实已经超过适用死刑的数量标准，但其并非罪行最严重的主犯，也不具有法定或者重大酌定从重处罚情节，而且从归案到复核提讯，始终如实供认犯罪，有悔罪表现，对公安机关抓获参与出资购买第二宗毒品的共同作案人起到积极作用。其三，第二宗毒品已全部被公安机关查获，未进一步流入社会造成严重危害，此情节在量刑时亦需酌情考虑。
综上，最高人民法院根据毒品犯罪的死刑政策和罪责刑相适应原则，依法未予核准被告人高洪雷死刑，将案件发回浙江省高级人民法院重新审判。
（撰稿：最高人民法院刑五庭李晓光赵娟
审编:最高人民法院刑五庭马岩）
［第1280号］陈春莲贩卖毒品案——先前被羁押行为与最终定罪行为并非同一行为时，羁押日期可否折抵刑期
一、基本案情
被告人陈春莲，男，汉族，1981年5月3日出生。2016年11月3日因涉嫌犯贩卖毒品罪被刑事拘留，同月28日被取保候审，2017年1月12日被继续取保候审，同年12月7日因本案被逮捕。
浙江省温州市人民检察院以被告人陈春莲犯贩卖毒品罪，向温州市中级人民法院提起公诉。
浙江省温州市中级人民法院经公开审理查明：
2016年5月25日，被告人陈春莲和陈曙辉（已判刑）约定以人民币18000元的价格交易200克甲基苯丙胺（冰毒），陈曙辉通过微信向陈春莲转账人民币1万元，余款8000元以现金方式支付，后陈曙辉取得甲基苯丙胺190余克。
另查明，2016年11月3日，陈春莲因涉嫌参与李晓微等人（均另案处理）贩卖毒品案被立案侦查，并于同日被刑事拘留。在该案中，李晓微供称其系通过陈春莲向上家购买毒品，但陈春莲拒不认罪，检察机关于同年11月28日对陈春莲不予批准逮捕，同日转为取保候审，2017年1月12日对其继续取保候审。其间，公安机关在办理陈曙辉贩卖毒品案件中，从陈曙辉的手机中提取到其向陈春莲购毒的信息，陈曙辉供认毒品来源于陈春莲，手机短信就是向陈春莲购毒的内容。公安机关遂对本案展开侦查，并于2016年12月14日移送审查起诉，检察机关经两次退回补充侦查，于2017年11月22日向法院提起公诉，法院于同年12月7日对陈春莲批准逮捕。
温州市中级人民法院认为，被告人陈春莲违反国家毒品管理法规，贩卖毒品数量大，其行为已构成贩卖毒品罪。公诉机关指控的罪名成立。根据被告人犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第项、第五十六条第一款、第六十四条之规定，判决被告人陈春莲犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利五年，并处没收个人财产六万元。（刑期从判决执行之日计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年 12月7日起至2032年11月10日止。）
一审宣判后，被告人陈春莲以原判事实不清为由提出上诉。
浙江省高级人民法院经审理认为，被告人陈春莲违反国家毒品管理法律法规，贩卖毒品甲基苯丙胺，其行为已构成贩卖毒品罪。其贩卖毒品数量大，应依法惩处。被告人陈春莲及其辩护人所提辩护理由不足，不予采纳。原判事实清楚、证据确实充分，定罪正确量刑话当宙判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第一项、第五十六条第一款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第项之规定，裁定驳回上诉，维持原判。
二、主要问题
被告人先后因两起犯罪被采取刑事羁押措施，但先前被羁押行为与最终定罪行为并非同一行为时，羁押日期可否折抵刑期？
三、裁判理由
本案犯罪事实清楚，存在争议的问题是对被告人判处刑罚之后，其先前羁押的时间能否折抵刑期，这就涉及刑期折抵制度。所谓刑期折抵制度，就是把被告人在审前羁押的期间换算成判决后执行刑期的一种制度。审前羁押在我国刑事诉讼过程中被大量运用，又直接影响对被告人自由的剥夺，但理论上对刑期折抵制度关注不多，司法实践中做法各异。
本案审理过程也是如此，犯罪嫌疑人陈春莲因涉嫌第一起贩毒被公安机关刑事拘留，后因证据不足被取保候审；其间公安机关又发现陈春莲还参与了另一起贩毒，后法院针对第二起贩毒判处其有期徒刑十五年，但法院在判决决定执行刑期起上日期时，对于陈春莲在第起贩毒中被刑事拘留的期间是否应当折抵刑期，存在三种不同的观点第一种观点认为，刑法明确规定“判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日”，至于被告人先前被羁押行为与最终定罪行为是否系同一行为，并无限制，只要是在判决执行以前被先行羁押过即可，故对陈春莲因第起贩毒而被刑事拘留的期间应折抵刑期。第二种观点认为，刑期折抵制度所针对的系同行为，只有当被告人先前被羁押行为与最终定罪行为系同行为时，才可以对被告人的羁押时间予以折抵。本案中，陈春莲被刑事拘留与其最终被判处刑罚的不是同一行为，故刑事拘留期间不应折抵刑期。第三种观点认为，被告人先行羁押时间能否最终折抵刑期，不能概而论。只有先前被羁押行为与最终定罪行为系同一行为，或者虽然不是同一行为，但二者之间存在密切关联时才可以予以折抵。
我们同意上述第三种观点，具体理由分析如下：
（一）被告人最终被判处刑罚的犯罪行为，如果与之前被采取刑事或行政拘留的行为系同一行为，其被采取刑事或行政拘留的期间应予折抵刑期
从我国司法实践来看，犯罪嫌疑人、被告人在被判决之前往往会被采取刑事强制措施，此谓先行羁押，亦即审前羁押、未决羁押制度。先行羁押制度为刑事诉讼的顺利进行以及社会公共安全提供了保障，但如果滥用，也存在侵犯人权以及违反一事不再罚原则的可能，因而需要对因先行羁押而造成被羁押人人身自由损害的予以救济。正是基于此，包括中国在内的世界各国刑事法律乃至宪法，都规定了以刑期折抵和国家刑事赔偿两种基本形式为主的救济形式。其中，对于先行羁押，若被告人经审理最终被确认无罪的，属于错误羁押，此时应依国家赔偿法给予其赔偿；若被告人经审理最终被判处刑罚且为有期自由刑的，则其被羁押的时间应折抵判决中所确定的刑期。我国刑事诉讼法亦明确规定，行为人因为在判决之前被刑事拘留、逮捕，之后被判处管制拘役有期徒刑的，先前所采取拘留、逮捕的时间可以折抵刑期。此外，在部分案件中，由于证据收集或法律认知等原因，某些行为在一开始并没有被发现或证实为犯罪行为，相关行政机关对其采取了行政处罚后，经查实系犯罪，也可以折抵刑期。对此，我国1996年10月1日起施行的现行行政处罚法第二十八条明确规定：“违法行为构成犯罪，人民法院判处拘役或者有期徒刑时，行政机关已经给予当事人行政拘留的，应当依法折抵相应刑期。违法行为构成犯罪，人民法院判处罚金时，行政机关已经给予当事人罚款的，应当折抵相应罚金。”
关于刑期折抵的标准问题，我国刑事立法并无明确规定，但相关司法答复批复中对刑期折抵标准是比较明确且立场致的，即先行羁押的行为与被判处刑罚的行为应系“同行为”。对此，最高人民法院早在1957年9月30日给浙江省高级人民法院的《关于行政拘留日期应否折抵刑期等问题的批复》（［1957］法研字第20358号，已废止）中即指出：“如果被告人被判处刑罚的犯罪行为和以前受行政拘留处分的行为系同一行为，其被拘留的日期，应予折抵刑期；如果被判处刑罚的是另一犯罪行为，则其被拘留的日期当然不应折抵刑期。＂此后，最高人民法院研究室1988年2月23日在《关于行政拘留日期折抵刑期问题的电话答复》中提到：“我院1957年法研字第20358号批复规定：如果被告人被判处刑罚的犯罪行为和以前受行政拘留处分的行为系同行为，其被拘留的日期，应予折抵刑期。这里所说的同一行为，既可以是判决认定同一性质的全部犯罪行为，也可以是同一性质的部分犯罪行为。只要是以前受行政拘留处分的行为，后又作为犯罪事实的全部或者一部分加以认定，其行政拘留的日期即应予折抵刑期。”
（二）针对并案处理或先后处理的数个犯罪行为，“同一行为＂标准无法适用，此时可以采用“关联性＂标准来进行刑期折抵
当被采取强制措施的行为系单一行为，并最终被人民法院判决有罪时，人民法院在进行刑期折抵时按照“同行为＂标准计算刑期一般争议不大。但如果公安机关对犯罪嫌疑人采取强制揩施后，在侦查过程中又发现了其他罪行，进而对两项罪行并案或先后处理，后检察机关仅对其中一项罪行进行指控，或者人民法院仅对其中一项罪行认定为犯罪，此时针对未指控或未认定犯罪的行为所采取的先行羁押能否折抵刑期，上述批复或电话答复并未涉及。如果按照绝对的“同一行为＂标准，由于人民法院仅判决第二起事实构成犯罪，那么只能将针对第二起事实所采取的先行羁押折抵刑期，而针对第一起事实所采取的先行羁押，就不能折抵刑期。然而，按照国家赔偿法第十七条的规定，错拘错捕属于国家赔偿的范围，在第一起贩毒最终未予认定的情况下，那么针对该行为所采取的拘留逮捕措施就失去了合法性依据，这样就存在一个国家需要承担赔偿义务，而被告人需要付出自由代价的问题。为此，当面对数个犯罪行为时，不应受制于评价单一行为的“同一行为”标准，而应当将尽可能多的先行羁押纳人刑期折抵中来。对此，我们可以采取“关联性＂标准，即只要被采取先行羁押的数行为之间存在某种事实或程序上的关联，就可以将先行羁押时间进行刑期折抵，从而达成一种国家与被告人双赢的结果。其中，事实上的关联是指先前被强制剥夺或限制人身自由的事实理由与最终被处罚的犯罪行为之间罪名相同，或者属于同一选择性罪名，或者在法律、事实上有密切关联。这种密切关联体现在不同犯罪的构成要件存在交叉或者是犯罪行为之间存在因果关系、手段目的关系、条件关系等牵连关系上，如洗钱犯罪与上游犯罪，抢劫罪、盗窃罪与之后处理赃物的掩饰、隐瞒犯罪所得罪。程序上的关联是指前罪羁押与后罪的侦查、起诉审判活动是连续进行的，且前罪羁押为后罪的刑事诉讼活动提供了一定保障，则不论先前羁押的行为与最终定罪行为是否一致，都应视羁押与该犯罪嫌疑人的犯罪行为存在关联，可以将羁押的时间折抵刑期。
综上所述，根据＂同一行为＂和＂关联性＂标准，对于司法实践中出现的如下四种情形，均可以纳人刑期折抵的范围中来：（1）行为人因为甲行为被采取羁押措施，在上述羁押措施执行完毕后，又因甲行为构成犯罪而进人刑事诉讼，最终被判处管制、拘役、有期徒刑的，之前的羁押日期应当折抵刑期。（2）行为人因为甲行为被采取刑事羁押措施，在对甲行为侦查期间，又发现乙行为涉嫌犯罪，但针对乙行为并未采取刑事羁押措施，最终因乙行为被判处管制、拘役、有期徒刑的，因甲行为被刑事拘留、逮捕的时间应当折抵刑期。（3）行为人因为甲行为被侦查期间，发现了乙行为涉嫌犯罪，如果针对乙行为采取刑事羁押措施，但最终因甲行为被判处管制、拘役有期徒刑的，因乙行为被刑事拘留、逮捕的时间应当折抵刑期。（4）行为人因为甲行为被采取刑事羁押措施，后变更为取保候审或监视居住，其间发现了乙行为涉嫌犯罪并针对乙行为采取刑事拘留、逮捕措施，最终因乙行为被判处管制、拘役、有期徒刑的，针对甲、乙两个行为所采取的刑事拘留、逮捕措施的时间均应当折抵刑期。需要指出的是，针对行为人所实施的数个行为，公安机关不一定均采取刑事强制措施，完全可能针对甲行为采取行政强制措施或者予以行政拘留，而对乙行为采取刑事拘留、逮捕等刑事强制措施，此时需要区分情况来折抵刑期。如果甲行为最终构成犯罪，依据“同一行为＂或“关联性＂标准，针对甲行为所采取的行政强制措施或者予以行政拘留也可以折抵刑期。但如果甲行为不构成犯罪，针对甲行为所采取的行政强制措施能否折抵刑期呢？我们认为，答案是否定的。因为行政机关有权根据执法具体情况实施限制人身自由的行政措施，也有权对相应的违法行为处以拘留等行政处罚，被告人的行政违法行为应当承担相应的行政法律责任，是违法必究原则的体现。如果再予以折抵刑期，则在事实上使行为人的行政违法行为未受到追究，放纵了行为人的违法行为。以毒品案件为例，如行为人因为吸毒被查获，在被采取行政拘留措施后又发现其还有贩毒行为，遂对其予以立案并采取刑事拘留措施。尽管二者在程序上具有一定连续性，但吸毒与贩毒是两个行为，不折抵刑期并不违背“一事不再罚＂原则；更重要的是，吸毒行为本身就应当受到行政拘留，不折抵刑期也不涉及国家赔偿的问题；相反，如果到贩卖毒品罪中去折抵刑期，则吸毒行为等于没有受到任何惩罚，显然是放纵了违法行为。
具体到本案中来，被告人陈春莲因为第一起贩毒案件被采取刑事羁押措施，后对其取保候审；在对该起贩毒案件侦查期间，又发现了另一起贩卖毒品犯罪，并对该起犯罪采取逮捕措施，最终陈春莲因为后一起犯罪被判处有期徒刑十五年。由于针对第一起贩毒案件所采取的刑事羁押措施与第二起贩毒案件的侦查、起诉、审判活动是连续进行的，且先行羁押实现了对第二起犯罪案件刑事诉讼活动的保障功能，二者在程序上具有“关联性＂。为此，一、二审法院将前案羁押日期在后案判处刑罚时折抵刑期的做法是适当的。
（撰稿：浙江省高级人民法院聂昭伟
审编:最高人民法院刑二庭韩维中）
［第1281号］刘宝春贪污案一一自收自支事业单位中非法套取公款发放“奖金＂的行为如何定性
一、基本案情
被告人刘宝春，男，1962年2月14日出生，原系北京市顺义区自来水公司经理，2016年2月4日被逮捕。
北京市顺义区人民检察院以被告人刘宝春犯贪污罪，向北京市顺义区人民法院提起公诉。
被告人刘宝春否认指控的罪名，辩解称其领取的绩效奖金是经公司领导班子集体讨论发放的，未如实记账是为了避免职工知道此事后引起混乱。其辩护人提出，刘宝春的行为属于违规违纪行为，不构成贪污罪，理由是自来水公司系企业化管理的自收自支事业单位，公司领导班子有权自主决定利润分配方式，刘宝春领取的钱款系经过公司领导班子集体研究决定并且是相对公开的，其不具有非法占有公款的主观故 意。
北京市顺义区人民法院经公开审理查明：北京市顺义区自来水公司自2006年至2013年系自收自支事业单位（2016年改制变更为北京顺义自来水有限责任公司，以下简称自来水公司）。2007年至2012年，被告人刘宝春在担任自来水公司经理期间，利用管理自来水公司全面工作的职务便利，指使自来水公司财务科科长李海容（另案处理）、现金会计张淑桂（另案处理），采取虚构交易、通过其他公司倒账等形式每年从公司账户套取现金为其本人、公司其他领导班子成员及李海容、张淑桂发放年度“额外奖金”，并采取虚列开支、使用没有发生真实业务的发票等方式平账。其中，刘宝春分得人民币63万元，李海容分得人民币32万元，张淑桂分得人民币16万元。2016年1月22日，刘宝春经侦查机关电话通知后主动到案。案发后，刘宝春、李海容、张淑桂已将上述个人所得钱款全部退缴。
顺义区人民法院经审理认为，被告人刘宝春作为国家工作人员，伙同他人利用职务上的便利，非法占有公共财物，数额巨大，其行为已构成贪污罪，且系共同犯罪，应予惩处。刘宝春违反相关规定，擅自决定为其本人及会计发放“奖金＂，并采取了虚构交易、虚开发票平账等隐蔽手段，其实质是以发放奖金之名行侵吞公款之实，客观上符合贪污罪的构成要件；主观上，刘宝春明知奖金的正常决策和发放程序以及会计应如实记账的规定，仍然违反相关程序和要求发放涉案钱款授意会计虚假记账，其本人亦领取了涉案钱款，足以证明其主观上具有非法占有的故意，故其行为已构成贪污罪。刘宝春及其辩护人相关辩解及辩护意见不予采纳。鉴于刘宝春有自首情节，积极退缴赃款，依法对其从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十三条，第二十五条第一款第六十七条第一一款等相关规定，认定被告人刘宝春犯贪污罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二十万元。
宣判后，被告人刘宝春提出上诉，认为其行为属于自定薪酬，违规发放津贴、补贴，没有非法占有国有资产的主观故意，不构成贪污罪。
北京市第三中级人民法院经依法审理，裁定驳回上诉，维持原判。
二、主要问题
在自收自支事业单位中，单位负责人非法套取公款为本人及他人发放“奖金＂的行为如何定性？
三、裁判理由
在本案审理过程中，对于被告人刘宝春指使财务人员套取资金发放奖金的行为如何定性，存在三种不同意见：
第一种意见认为，自来水公司属于自主经营单位，其上缴国家利税后的剩余利润部分不能直接认定为公款，刘宝春违规发放奖金不构成贪污罪，应认定为违纪行为。第二种意见认为，自来水公司不同于一般公司企业，其经营具有社会公共性和垄断性，其投资及投资收益属于国有资产，刘宝春侵占公款，构成贪污罪。
第三种意见认为，本案中违规发放奖金是自来水公司班子集体行为，并非刘宝春个人行为，应构成私分国有资产罪。
我们赞同第二种意见。在自收自支的事业单位中，对违规发放奖金的行为，应当从所发放钱款的性质来源及行为方式等方面区分犯罪与般违纪行为，同时根据客观要件的不同准确区分共同贪污和私分国有资产罪。具体分析如下：
（一）综合多方面的因素区分犯罪行为与一般违纪行为
1.从所发钱款性质、来源方面来看，考察单位对所分财产有无支配权，进而认定该款是否属于公款。自收自支的事业单位，虽然国家不再核拨经费，靠自身经营收入维持，但对于经营收入并不能完全自由支配，其自留分成部分，包括发放工资、奖金、福利的标准等都要经过相关部门的核定。1985年8月19日发布的《劳动人事部、财政部关于国家机关和事业单位工作人员工资制度改革后奖金、津贴、补贴和保险福利问题的通知》规定，凡有经济收人的事业单位，应由主管部门会同财政部门核定收人分成比例、各项基金比例和奖金限额。换言之，发放奖金福利应当在核定允许的范围内。如果在依法上缴利税之后，将其所获利润部分在核定标准范围内用于发放奖金、福利的，是正当合法的行为；如果超过核定标准和范围的发放奖金、福利，通常属于违反财经纪律的行为；如果违法套取钱款或者违规截留应当上缴国家、无权支配的钱款，则侵犯了国家对于公共财产的经营、管理和支配的权限，已超出一般违纪行为的范畴，应受刑法的规制。
本案中，从钱款来源和性质分析，自来水公司虽然在案发期间系自收自支事业单位，但其经营具有社会公共性和垄断性，在市场竞争中具有特殊优势地位，国家对自来水公司的投资和投资所形成的财产权益属于国有资产。自来水公司作为自收自支的事业单位，其发放工资、奖金由国资委进行核定，对于超出核定范围的资金，公司不具有支配权。被告人刘宝春所发放的奖金系其授意财务人员通过不如实记账、虚构与其他公司的交易套取的资金，该部分钱款显然属于自来水公司和刘宝春无权支配与处分的公款。
2.从行为方式来看，是否采取掩饰或者隐瞒手段可以反映出行为人是否具有非法占有公共财产的目的。实践中，以发放奖金为名侵吞公共财产的犯罪行为，往往巧立名目，采取虚假记账、虚构交易等手段掩人耳目。本案中，被告人刘宝春授意财务人员通过虚增支出套取资金，并在账目上进行了虚假平账。刘宝春以套取的公款为单位领导班子成员及两名财务人员发放奖金，发放范围、标准均由刘宝春个人决定，能够认定刘宝春具有非法侵吞公款的目的。
综上，本案中，被告人刘宝春以发放奖金的名义实施套取、侵吞国家公款的行为，且涉案金额共计100余万元，严重侵犯了国家财产所有权，已非一般违纪行为，应当依法追究其刑事责任。
（二）关于共同贪污与私分国有资产罪的区分
1.从客观要件的不同把握二者的关键区别。从刑法条文来看，贪污罪客观要件的核心内容是“侵吞、窃取骗取或以其他手段非法占有＂，共同贪污系在单位内某个人或几个人的意志支配下，采取侵吞、窃取、骗取等所谓“暗箱操作＂的非法手段占有公共财产，具有小范围性和秘密性。而私分国有资产罪的客观要件是“违反国家规定，以单位名义将国有资产集体私分”，在单位内部具有普遍性和公开性。简而言之，二者的区别在于，共同贪污是有权决定者共同利用职权便利，为少数人牟私利；私分国有资产罪是有权决定者利用职权便利，非法为多数人牟私利。因此，共同贪污通常表现为有权决定者与公司财务、营销或其他少数公款知情者相勾结，各自利用职权共同侵吞公共财产；而私分国有资产罪则通常表现为有权决定者集体决定将国有资产私分给单位员工，犯罪意志具有整体性特征，受益人一般也不以某一特定层面为限且具有广泛性特征。共同贪污多会采取做假账或平账的手段以掩人耳目；私分国有资产罪一般在财务账上不会隐瞒私分的国有资产，只是采取不按规定、规范记账的方法来应付各种监督。
本案中，从发放程序来看，虽然被告人刘宝春辩解发放奖金之前召开过班子会议，但并无会议记录、决议等相关文件，发放奖金的人员范围、数额标准均由刘宝春个，人随意决定，未经正常决策程序和发放程序，亦无具体发放标准和考核办法，发放额外奖金实为刘宝春个人意志而非单位意志的体现。从发放范围来看，发放对象仅限所有领导班子成员、财务人员，相对于全体职工而言范围很小，且对其他职工保密，不具备一定的公开性。从奖金来源来看，发放的奖金均系由虚增支出等倒账形式套取出来的钱款，且使用未真实发生的发票进行虚假平账。综上，刘宝春的行为不符合私分国有资产罪的犯罪构成，实则是以发放奖金之名行贪污之实。
2.从受益人对发放钱款的性质、来源是否知晓来判断其主观内容。共同贪污表现的是个人犯罪意志，主观上要求每个成员均具有将公共财产非法占为己有的故意，故需对发放钱款的性质、来源均明知。而私分国有资产罪体现的是单位犯罪意志，单位决策人员应对所分钱款的性质、来源知悉，其他受益人则不要求必须知晓。本案中，发放额外奖金的数额、范围均由被告人刘宝春个人决定，系刘宝春个人意志的体现。刘宝春明知奖金的正常决策及发放程序、规定，仍违反相关流程和规定发放额外奖金，并授意会计虚假记账，两名财务人员明知奖金发放不合常规，仍积极套取钱款、虚假记账，故两名财务人员对该钱款的性质和来源是明知的，主观上具有相互勾结共同侵吞公款的共同贪污故意。
综上，一、二审人民法院认定被告人刘宝春指使单位员工套取公款，以发放奖金的名义予以非法侵占的行为构成贪污罪，是正确的。
（撰稿：北京市顺义区人民法院宋素娟朱进博文
审编:最高人民法院刑一庭管应时）
［第1282号］被告单位成都主导科技有限责任公司、被告人王黎单位行贿案——“在被追诉前主动交待行贿行为“以及揭发他人犯罪行为构成立功的认定
一、基本案情
被告单位成都主导科技有限责任公司（以下简称成都主导公司）住所地四川省成都市青羊区蛟龙工业港高新区A区X座。
被告人王黎，男，汉族，1959年10月7日出生于安徽省阜阳市，大学文化，成都主导公司法定代表人、总经理，西南交通大学物理科学与技术学院院长、光电工程研究所所长。2012年9月14日被监视居住，同年10月30日被逮捕。
郑州铁路运输检察院以被告单位成都主导公司、被告人王黎犯单位行贿罪，向郑州铁路运输法院提起公诉。
郑州铁路运输法院经公开审理查明：
2005年年初，被告人王黎与时任铁道部运输指挥中心装备部车辆管理验收处副处长刘瑞扬（另案处理）相识后，为确保成都主导公司轮对故障动态检测系统设备在铁路第六次大提速中得到推广使用，和感谢刘瑞扬帮助其公司成为该产品的唯一供应商，自2005年年初至2009年年底，多次以劳务费等名义从公司提款，陆续给予刘瑞扬人民币（以下如无特别注明币种同）120万元、欧元10万元（折合人民币97.059万元），共计价值217.059万元。2006年，刘瑞扬利用其负贵全国铁路车辆设备招投标的职务之便，使成都主导公司的轮对故障动态检测系统设备以800万元的单价进入高铁市场。2008年2月，时任北京铁路局动车段工程建设指挥部指挥长的刘瑞扬代表北京动车段与成都主导公司签订了2套轮对故障动态检测系统的设备采购合同。案发后，侦查机关对成都主导公司108万元款项予以扣押。
另查明，郑州铁路运输检察院在收到上级检察机关指定管辖决定书后，.于2012年9月14日对被告人王黎依法询问，王黎如实供述其行贿犯罪事实郑州铁路运输检察院当日立案。同年9月20日，王黎主动揭发北京铁路局原动车段建设指挥部副指挥长戴伟跃收受其15万元现金和报销2万元机票等费用。根据该线索，河南省人民检察院郑州铁路运输分院反贪污贿赂局于2013年3月3日对戴伟跃涉嫌受贿犯罪立案侦查。经侦查查明，戴伟跃涉嫌受贿金额150余万元。
公诉机关认为，成都主导公司及其法定代表人王黎违反国家规定，采取向国家工作人员行贿的方式以谋取竞争优势，其行为构成单位行贿罪，提请依法判处。公诉人当庭提出，本案存在如下量刑情节：被告人王黎在被追诉前主动交代犯罪事实，可以减轻处罚；王黎有重大立功表现，依法应当减轻处罚；王黎主动认罪，自愿坦白；单位主动退缴不当得利108万元；王黎行贿高于立案数额的10倍，数额巨大，可酌情从重处罚。综合被告单位、被告人的犯罪情节及被告人归案后的表现，建议对被告人王黎判处有期徒刑或者拘役六个月，或者判处缓刑；被告单位成都主导公司已主动退缴不当得利，判处罚金时可以依法减轻处罚。
被告单位成都主导公司及其辩护人对公诉机关指控成都主导公司向刘瑞扬行贿的事实不持异议。其辩护人提出，成都主导公司在竞争性谈判中获得的竞争优势和价格优势是其自有优势，该公司成为唯一供应商，并非完全由刘瑞扬帮助取得。成都主导公司受当时市场环境影响，主观恶性较小，造成的危害后果较轻、社会不良影响较小。据此，请求法院对王黎免予刑事处罚。
被告人王黎及其辩护人对公诉机关指控的事实和罪名不持异议。其辩护人提出，王黎系初犯，主观恶性较小，犯罪情节较轻，被追诉前主动交代单位行贿行为，且认罪悔罪，具有重大立功情节；王黎长期以来对社会作出积极贡献，是高铁领域不可多得的专家学者，建议对王黎免予刑事处罚。
郑州铁路运输法院认为，被告单位成都主导公司的行为构成单位行贿罪，同时应当追究被告人王黎的刑事责任。王黎不属于“在被追诉前主动交待行贿行为＂，不具有立功情节，但认罪悔罪，积极配合退赃，依法可以从宽处罚。综合被告单位成都主导公司的犯罪事实、性质、对社会的危害程度以及上述情节，以单位行贿罪判处被告单位成都主导科技有限贵任公司罚金人民币五百万元，判处被告人王黎有期徒刑三 年。
二、主要问题
1.如何认定单位行贿罪？
2.如何认定“在被追诉前主动交待行贿行为＂?
3.如何把握揭发他人犯罪行为构成立功的认定要点？
三、裁判理由
在本案审理过程中，对被告人王黎是以行贿罪还是以单位行贿罪追究刑事责任、王黎是否属于“在被追诉前主动交待行贿行为以及是否具有立功情节，均存在不同意见。下文围绕上述三个争议焦点展开论述。
（一）关于单位行贿罪的认定
本案中，关于应当追究被告人王黎单位行贿罪的刑事责任还是行贿罪的刑事责任，存在不同意见。
一种意见认为，被告人王黎的行为构成行贿罪。主要理由如下：一是本案犯意的提起、实施行贿过程以及最后完成行贿的，都是王黎。整个行贿行为没有经单位集体决定，虽然行贿款是单位的，但整体上属于形式上设立公司法人，实际上以个人意志运作的情形。二是王黎占有公司70％的股份，受益最大，王黎是权钱交易的一方主体，应当以行贿罪追究其刑事责任。
另一种意见认为，被告单位成都主导公司的行为构成单位行贿罪，应当追究被告人王黎单位行贿罪的刑事责任。主要理由如下：一是王黎作为成都主导公司的法定代表人，系为谋取单位利益，代表被告单位实施行贿行为，目的是确保公司产品进入高铁市场。二是本案所涉行贿款均来源于成都主导公司，且所谋取利益归属于被告单位。王黎作为法定代表人与铁路方洽谈，以公司名义签署合同，利益按股份比例通过年终分红的形式分配。三是波告单位成都主导公司于2000年设立，系依法设立的具有法人资格的有限责任公司，经营业务系向铁路部门供应多种产品，不属于有关司法解释规定的“个人为进行违法活动而设立公司实施犯罪和设立公司后以实施犯罪为主要活动＂的情形。
我们赞同后一种意见，被告单位成都主导公司及被告人王黎构成单位行贿罪。主要理由是：
1.本案符合单位行贿罪主体和对象特征。（1）主体适格。被告单位成都主导公司系依法设立的具有法人资格的有限责任公司，合同的签订均以被告单位名义，并且开具发票列人单位利润，排除了被告单位形式上设立公司法人，实际上以个人意志运作和获利的情况；成都主导公司2000年设立，成立以来向铁路部门供应多种产品，不属于个人为进行违法活动而设立公司实施犯罪和设立公司后以实施犯罪为主要活动＂的情形。（2）符合单位行贿犯罪对象的身份特征。在案证据证明，刘瑞扬在与王黎认识及交往期间均在铁道部、北京铁路局担任领导职务，在铁道部车辆管理验收处任职期间负责铁道车辆相关检修、检测、检修专用设备的技术评审、鉴定、选型和推广等方面工作，任北京铁路局动车段工程建设指挥部指挥长期间负责该单位全面工作，主管计财、技术装备部，具有国家工作人员身份。
2.本案符合单位行贿罪的主、客观特征。（1）王黎作为被告单位法定代表人，主观上系为单位谋取利益而实施行贿行为。（2）王黎向刘瑞扬行贿，目的是确保单位产品形成市场竞争优势乃至垄断，无论被告单位产品本身是否具有实际竞争优势，只要属于为了通过行贿获取更多竞争优势，就应当认定为“谋取不正当利益”。（3）本案签订合同、收取货款、开具发票等活动均是以被告单位名义，王黎没有绕开单位私自经营产品和截留货款，其本人获取利益系根据单位经营情况，通过分红、奖金等形式从公司支取，虽然王黎占有大部分股份，收益最大，但是，在法律上自然人的人格与单位是不同的，即便是同个公司，也不能将两个不同主体混用，从而否认单位行为的性质。
（二）关于“在被追诉前主动交待行贿行为＂的认定
关于被告人王黎是否属于＂在被追诉前主动交待行贿行为＂的情形，能否适用刑法第三百九十条第二款的规定从宽处罚，主要形成两种意见：
一种意见认为，王黎属于“在被追诉前主动交待行贿行为＂情形。（1）根据（最高人民法院最高人民检察院关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《行贿解释》）第十三条，认定是否属于“被追诉前＂的节点在于检察机关对行贿人的行贿行为刑事立案，只要在立案前主动交代，就应认定为被追诉前主动交代。本案检察机关出具的侦破经过证明，办案机关系先询问后立案，王黎在接受询问时如实供述，属于被追诉前主动交代。（2）因行贿人主动交代行贿行为而破获受贿案件，也包括对在案证据的证明力加强的情形。如果行贿人不承认，受贿的事实可能依然难以认定。（3）只要检察机关对行贿人尚未立案查处，行贿人作为证人接受检察机关调查，承认向受贿人行贿的事实，就应当认定为“在被追诉前主动交待行贿行为＂的情形。以《刑事审判参考》第787号案例袁钰行贿案为例，行贿人在纪检监察部门查处他人受贿案件时，主动交代（承认）向他人行贿的事实，被认定属于“在被追诉前主动交待行贿行为＂的情形。本案中，根据检察机关出具的归案经过，侦查机关对王黎进行询问，王黎如实供述自己的行贿事实，虽然侦查机关当日对其立案，但检察机关对王黎正式立案是在王黎如实供述犯罪事实之后。因此，王黎属于“在被追诉前主动交待行贿行为”。
另一种意见认为，王黎不属于“在被追诉前主动交待行贿行为”，不应适用刑法第三百九十条第二款的规定。理由是：在检察机关已经掌握王黎向刘瑞扬行贿线索并指定管辖的情况下，王黎接受调查时供述上述事实不属于“在被追诉前主动交待行贿行为＂情形。
我们赞同后一种意见。主要理由是：（1）据被告人王黎的供述，当时其知道有关部门在调查刘瑞扬，完全有条件主动向司法机关说明情况，却基于种种考虑没有主动投案，而是等到检察机关在接到上级指定管辖决定书后找其谈话时，才供述其向刘瑞扬行贿的事实，是被动接受调查而交代，不具有主动性。（2）尽管从检察机关出具的侦破经过来看，检察机关系在询问王黎后立案，但是本案系经最高人民检察院河南省人民检察院、河南省人民检察院郑州铁路运输分院逐级指定管辖后，由郑州铁路运输检察院立案。根据《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》第十八条的规定，郑州铁路运输检察院在接到上级检察机关指定管辖决定书后，就已具备立案条件，也应当依法立案，而不以犯罪嫌疑人是否到案作为立案的条件。（3）从《行贿解释》第七条第一款规定的立法原意分析，刑法规定被告人在被追诉前主动交代行贿事实可以减轻或者免除处罚，旨在通过行贿人的交代，获取更多证据，帮助破获相关受贿犯罪案件并推进案件进人司法审判。本案是先破获受贿案件，再根据线索侦破行贿案件。在王黎交代之前，刘瑞扬已供述了收受王黎贿赂的事实，检察机关已经掌握了刘瑞扬受贿和王黎代表单位实施行贿的犯罪事实。此种情况下若将其认定为“在被追诉前主动交待行贿行为＂，对行贿人从宽处罚，有违立法本意。
（三）关于揭发他人犯罪行为构成立功的认定
关于被告人王黎是否构成立功，形成以下两种意见。
一种意见认为，王黎构成一般立功。理由是：（1）通过王黎的揭发行为，司法机关查明戴伟跃收受贿赂150余万元，有利于打击犯罪和节约司法资源，如不认定为立功，意味着对王黎的揭发行为没有作出法律评价，亦未体现激励政策导向。（2）王黎的行为符合《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若千问题的解释》第五条“提供侦破其他案件的重要线索，经查证属实”的规定。犯罪分子到案后有检举揭发他人犯罪行为，经查证属实，应当认定为有立功表现。本案中，戴伟跃的受贿犯罪相对于王黎而言，属于他人犯罪行为，可以认定王黎具有立功表现。（3）戴伟跃犯罪数额为150万元，根据目前全国、河南省对受贿犯罪的判罚情况，一般不会被判处无期徒刑以上刑罚，而且戴伟跃案也不是在本省或者全国有较大影响的案件，故不宜认定王黎为重大立功，仅构成一般立功。
另一种意见认为，被告人王黎向戴伟跃的行贿行为，系王黎自己参与的对合犯罪，不构成立功。理由是：《行贿解释》第九条规定，行贿人揭发受贿人与其行贿无关的其他犯罪行为，查证属实，构成立功。根据该规定，构成立功必须具备两个条件：是与自己的行贿行为无关；二是揭发与本人行贿行为无关的他人其他犯罪。本案中，王黎虽然到案后主动供述司法机关尚未掌握的自己其他行贿犯罪事实，但因该事实属于与其行贿犯罪事实关联的事实，故王黎的行为不构成立功。
我们赞同后一种意见。主要理由是：根据《行贿解释》第九条的规定，行贿人构成立功，必须是揭发受贿人与其行贿无关的其他犯罪事实。本案中，王黎系因行贿犯罪（向刘瑞扬行贿）归案后，又主动供述司法机关尚未掌握的本人其他行贿事实（向戴伟跃行贿），该事实属于与其行贿在法律上事实上有紧密关联的事实，而非揭发他人其他犯罪，故不应认定为立功。王黎如实供述自己行贿的犯罪事实，依法应当认定为坦白，可以从轻处罚。同时，需要注意的是，王黎虽然不具有立功情节，但王黎的主动交代行为在客观上为司法机关查明戴伟跃受贿案件起到了积极作用，在量刑时应予考虑。
此外，能否对被告人王黎适用缓刑也是本案讨论的重点之一。我们认为，本案不宜对王黎判处缓刑。理由如下：（1）王黎不属于追诉前主动供述，不构成立功，，不具有法定减轻处罚情节；关于王黎的学术成就，难以认定为杰出贡献，不属于法定减轻情节。根据被告人的犯罪情节，在仅有从轻处罚情节的情况下，对其适用缓刑依据不足。（2）除了公诉机关指控的行贿数额外，对王黎于2010年送200万元现金、2012年报销30万元左右发票、2012年送10万元现金，刘瑞扬及王黎的相关笔录中均载明了相关事实，可见，王黎系多次向多人行贿，而公诉机关未予追诉。公诉机关指控的行贿数额明显少于实际数额，前后行贿的情形和性质类似，公诉机关以未牟取不正当利益作为不追诉的理由不够充分。根据刑事诉讼法不诉不理的原则，人民法院只能就公诉机关指控的事实进行裁判，但在量刑时可以酌情考虑。（3）在当前反腐败斗争形势依然严峻的情况下，为遏制腐败源头，深人贯彻打击行受贿并重的政策精神，在严厉打击受贿犯罪的同时，有必要加大对行贿犯罪的打击力度。本案行贿数额达数百万元，如果判处缓刑，社会效果不好。
综上，郑州铁路运输法院的判决定罪准确，量刑适当。
（撰稿：最高人民法院刑二庭刘晓虎许建华
审编:最高人民法院刑二庭王晓东）