［第1180号］韦猛抢劫案——进入无人居住的待租房屋实施抢劫，不属于“入户抢劫”

一、基本案情

被告人韦猛，男，汉族，1987年12月1日出生，无业。2010年10月16日因涉嫌犯抢劫罪被逮捕。

广西壮族自治区南宁市青秀区人民检察院以被告人韦猛犯抢劫罪向青

秀区人民法院提起公诉。

被告人韦猛对公诉机关指控的罪名无异议，辩称自己没有与人预谋，是同案犯策划后通知自己，自己准备了作案工具；对抢劫数额有异议；不构成刑事审判参考·总第109集·

“人户抢劫”。其辩护人认为，韦猛不构成“入户抢劫”。

南宁市青秀区人民法院经审理查明：2010年7月6日11时许，被告人韦猛伙同网名“从头来过”的男子（另案处理）经商量以假装租房的名义对带去看房的人在房间内实施抢劫。由“从头来过”通过网上出租房信息了解到被害人王某某的联系方式并与王某某联系，以看房租房为由约好见面看房的时间地点，韦猛着手准备好作案用的弹簧刀、封口胶等物品。两人于当日16时许来到南宁市民主路9号粮食局宿舍5栋1单元8楼802房，随王某某进入房间后即拿出弹簧刀对王某某进行威胁、恐吓，并用封口胶封住王某某的嘴巴，用绳子将王某某绑在凳子上，随后抢走王某某手提包内的现金人民币500元和三星牌J208型手机一部。经鉴定，被抢手机案发时价值人民币250元。

南宁市青秀区人民法院认为，被告人韦猛以暴力方式抢劫他人财物，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十三条的规定，构成抢劫罪。鉴于被告人韦猛归案后认罪态度较好，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十三条第一项、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，以抢劫罪判处被告人韦猛有期徒刑十年，并处罚金人民币一千元。判决后，韦猛提出上诉，称一审判决认定其构成入户抢劫属定性错误。其实施抢劫的场所为待出租的空置房屋，该房屋不是供受害人王某某本人或者其家人生活居住使用，不具有刑法上“户”的特征。一审判决认定其触犯刑法第二百六十三条第一项的规定构成入户抢劫判处其十年有期徒刑量刑过重，请求二审法院重新定性。辩护人对一审法院认定上诉人韦猛构成抢劫罪无异议，但认为上诉人韦猛的入户抢劫行为没有证据证实，因此不构成刑法第二百六十三条第一项“入户抢劫”的规定；由于一审适用法律错误导致对上诉人韦猛的量刑过重，请求二审法院查明事实后依法改判，建议量刑在有期徒刑三至四年。

南宁市中级人民法院经审理查明的事实与一审相同。检察机关认为一审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，但适用法律不恰当，不应认定为“入户抢劫”。

南宁市中级人民法院认为，上诉人韦猛伙同他人以暴力的方式抢劫他人财物，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十三条规定，构成抢劫罪。上诉人韦猛伙同他人抢劫被害人的现场系无人居住的待租房屋，不属于《最高人民法院关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》第一条第一款规定的“供他人家庭生活和与外界相对隔离的住所”，原判认定为“入户抢劫”不当。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，唯有对上诉人韦猛的量刑不当，二审予以纠正。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十三条、第六十四条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》（1996年）第一百八十九条第二项的规定，以抢劫罪改判上诉人韦猛有期徒刑五年，并处罚金人民币一千元。

二、主要问题

在抢劫案件中，无人居住的待租房屋能否认定为“户”，被告人的行为是否属于“入户抢劫”？

三、裁判理由

本案在审理中，对于被告人韦猛的行为构成抢劫罪没有异议，但对于韦猛抢劫的作案地点——无人居住的待租房屋能否认定为“户”，一审法院和二审法院意见不一致，一审法院认为待租房屋属于“户”，据此认定被告人韦猛构成“人户抢劫”，应在十年以上有期徒刑量刑；而二审法院认为本案中韦猛伙同他人抢劫被害人的现场系无人居住的待租房屋，不是“供他人家庭生活和与外界相对隔离的住所”，不属于“户”，不构成“入户抢劫”。

我们同意二审法院的意见，即被告人韦猛的行为不构成“人户抢劫”。理由是：

（一）“入户抢劫”中的“户”应同时具备场所特征和功能特征

“入户抢劫”是抢劫罪的加重情节之一，认定是否构成“入户抢劫”，关键问题是对“户”字的理解。关于这个问题，理论界和实践中有几种不同观点：其一，“户”指居民住宅（包括住室和宅院），不包括其他场所。其二，“户”指固定住所，即以此为家的场所，如私宅及学生宿舍等，但不包括宾馆房间及值班宿舍等临时居住场所。其三，“户”指人长期或固定生活、起居或者栖息的场所，包括私人住宅以及宾馆房间、固定值班人员的宿舍等场所。其四，“户”指私人住宅，以及其他供人们生活、学习的建筑物，如国家机关、企事业单位、人民团体、社会团体的办公场所，公众生产、生活的封闭性场所。不难看出，以上对“户”的理解范围相差甚远。按照第一种观点，入户仅指进入私人住宅，而按第四种观点，不仅进入私人住宅，而且进入办公室、教室、浴室、餐厅、歌厅、车间等封闭性建筑物抢劫的，都是“入户抢劫”，这是很值得商榷的。

我们赞同第一种观点。理由是：（1）按词典的解释，“户”指“人家”，即私人住宅之意。“户”与“室”是不同的概念。立法者规定“人户抢劫”而不规定“人室抢劫”，显然是取“户”字的严格意义，不能随意扩大。当然，住宅不仅指固定于土地上的供人居住的建筑，还应包括以船为家的渔民捕鱼和住用的船只，牧民居住用的帐篷等。并且，入户不仅指进入住室，有私人院落的进入院落，即为入户。（2）侵人居民住宅抢劫，侵犯了公民“家”的私密性和安全性，其罪行的危害性明显重于普通抢劫。因为居民住宅的安全关系到每个公民的生活安全。特别是许多家庭都有常年居家的老弱妇幼及病残人员，一旦遭入户抢劫，不但因处在封闭条件下孤立无援，而且会使左邻右舍惊恐不安。因此，立法者突出重点，对侵人私人住宅抢劫的行为予以更严厉的打击，是必要的和适当的。

最高人民法院2000年公布的《关于审理抢劫案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《抢劫解释》）和2005年印发的《关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《两抢意见》）均对“户”的范围有过明确规定。《抢劫解释》第一条规定，“入戶抢劫’，是指为实施抢劫行为而进入他人生活的与外界相对隔离的住所，包括封闭的院落、牧民的帐篷、渔民作为家庭生活场所的渔船、为生活租用的房屋等进行抢劫的行为”。《两抢意见》进一步明确了“户”的范围：“户”在这里是指住所，其特征表现为供他人家庭生活和与外界相对隔离两个方面，前者为功能特征，后者为场所特征。一般情况下，集体宿舍、旅店宾馆、临时搭建工棚等不应认定为“户”，但在特定情况下，如果确实具有上述两个特征的，也可以认定为“户”据此，“入户抢劫”中的“户”，其本质特征表现为“供他人家庭生活的与外界相对隔离的住所”，其中“与外界相对隔离”是“户”的场所特征，“供他人家庭生活”是“户”的功能特征，二者应同时具备，缺一不可。

（二）本案作案地点待租房屋不具有“户”的功能特征，不能认定为＂户＂

本案被告人韦猛伙同他人在待租房屋对被害人王某某实施抢劫，是否构成“入户抢劫”，关键在于能否将该房屋认定为“户”。如果该待租房屋不属于“户”，自然“入户抢劫”无从谈起；反之，如果待租房屋可以认定为“户”，则被告人的行为构成“入户抢劫”这一加重处罚情节。

该待租房屋能否认定为“户”，要结合前述“户”的两个基本特征来确定。本案中，被告人韦猛伙同他人作案的房屋是与外界相对隔离的房屋，具备场所特征。该房屋虽系待租，却是封闭的，需要王某某拿钥匙开启方能进入，显然是与外界相对隔离的，故符合“户”的场所特征。但该房屋不具备“户”的功能特征。该房屋既不是供受害人王某某本人或者其家人生活居住使用的，也不是有他人正在居住使用的房屋，而是等待他人租住的房屋，被告人作案时无人在此居住，因此不具有“户”的功能特征。抢劫犯罪中的“入户抢劫”之所以成为加重处罚情节之一，是因“入户抢劫”不仅侵犯了公民的财产权利和人身权利，同时还侵犯了公民的住宅安宁、正常生活。只有在有人居住生活的房屋内抢劫，才可能侵犯公民的住宅和生活安宁，这种抢劫行为才具有一般抢劫行为所不具有的特殊社会危害性，才能作为加重处罚情节，判处十年以上有期徒刑的重刑。如果行为人在无人居住生活的房屋内抢劫，其行为不会对他人的住宅和生活安宁造成任何侵害，该种抢劫行为与一般抢劫行为的社会危害性无异，自然不能认定为“入户抢劫”。

综上，判断是否为“入户抢劫”，必须同时考察“户”的功能特征和场所特征，“相对隔离的场所”特征不是“户”的唯一特性。本案中被告人韦猛伙同他人抢劫被害人的现场系无人居住的待租房屋，不属于“供他人家庭生活和与外界相对隔离的住所”，一审法院认定为“人户抢劫”不当，二审法院改判是正确的。

（撰稿：最高人民法院刑四庭张剑

审编:最高人民法院刑四庭陆建红）

［第1181号］秦红抢劫案—被允许入户后临时起意盗窃，被发现后当场使用暴力的，能否认定“入户抢劫”

一、基本案情

被告人秦红，男，土家族，1983年8月28日出生，农民。2007年9月28日因涉嫌犯抢劫罪被逮捕。

重庆市黔江区人民检察院以被告人秦红犯抢劫罪向重庆市黔江区人民法院提起公诉。

被告人秦红对公诉机关指控的主要事实、罪名均无异议，辩称没有对苏凤兰实施殴打和以捆绑相威胁。

重庆市黔江区人民法院经审理查明：

2007年8月14日10时许，被告人秦红到重庆市黔江区黄溪镇山洋村6组唐从波家找唐从波，见只有唐从波的母亲苏凤兰和两个小孩在家，便要求在其家中休息，苏凤兰答应了秦红的请求，秦红就到唐从波家寝室休息。后秦红趁苏凤兰外出之机，将其存放在枕头下的一部黑色直板手机揣进口袋。当秦红将从箱子里窃取的1060元现金清点完毕，正欲揣进自己口袋之时，被外出回来的苏凤兰发现并抓住，秦红用力强行挣脱，并在唐从波家堂屋捡起一根木棒并亮出一根带黑花点的布绳，对苏凤兰以进行殴打和捆绑相威胁，从而阻止苏凤兰的追赶，并将现金和手机拿走逃离现场。重庆市黔江区人民法院认为，被告人秦红以非法占有为目的，采用秘密手段窃取他人财物，在实施盗窃行为的过程中为了抗拒被害人的抓捕而当场使用暴力，其行为已构成抢劫罪。重庆市黔江区人民检察院指控被告人秦红犯抢劫罪的事实清楚，证据确实、充分，其指控罪名成立。关于重庆市黔江区人民检察院对被告人秦红的行为构成“人户抢劫”的指控，经查，被告人秦红是在征得被害人同意后进人其家中，在被害人家中休息时，趁被害人外出之机实施的盗窃行为，根据《最高人民法院关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》的规定，无证据证明被告人秦红进入被害人家中的目的具有非法性，本着有利于被告人的原则，其行为不宜认定为“人户抢劫”，故该指控不予支持。被告人秦红归案后，认罪态度较好，具有悔罪诚意，且系初、偶犯，予以酌情从轻处罚。据此，根据《中华人民共和国刑法》第二百六十九条、第二百六十三条、第五十二条之规定，以抢劫罪判处被告人秦红有期徒刑五年，并处罚金人民币三千元。

一审宣判后，被告人秦红未提出上诉，检察机关亦未抗诉，判决已发生法律效力。

二、主要问题

因访友等原因经户内人员允许入户后，临时起意实施盗窃，因被发现而当场实施暴力或者以暴力相威胁的，是否认定为“入户抢劫”？

三、裁判理由

本案涉及的是在公民住宅内抢劫或者临时起意实施盗窃、诈骗等犯罪而转化为抢劫的，在何种情形下可以认定为“入户抢劫”的问题。对此，理论界基于对“入户抢劫”的认定以是否限定行为人入户之前已有抢劫的故意，主要有三种观点：

第一种观点持肯定说，认为“入户抢劫”成立的条件是必须以实施抢劫行为为目的而入户，如果非以实施抢劫为目的，包括合法性入户以及其他违法犯罪性目的而入户，后在户内临时起意抢劫的，属“在户抢劫”而非“入户抢劫”。第二种观点持全面否定说，认为不论入户前有无抢劫故意，只要入户后抢劫的，就是“入户抢劫”。因为入户后临时起意抢劫，同样严重破坏被害人对家的安全感，其危害性并不比持抢劫故意入户的小。

第三种观点持入户非法说，认为在户中抢劫是否认定为“入户抢劫”，关键要看行为人是违法入户还是合法入户以及入户的动机，如果是以侵害户内人员的人身、财产为目的而人户，即不仅限于以实施抢劫为目的而人户，在户内实施抢劫，或者实施盗窃、诈骗等犯罪而转化为抢劫的，都应当认定为“入户抢劫”。

我们认为，第一种观点把“入户抢劫”限定为为抢劫而入户，范围过窄，显然不当。但是，第二种观点不加分别地认为一切在户内抢劫的都视为“入户抢劫”，显然范围又过宽，也不合理。相对而言，第三种观点比较适中，也比较符合司法实践。

关于“人户”的目的问题，最高人民法院2000年公布的《关于审理抢劫案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《抢劫解释》）和2005年印发的《关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《两抢意见》）均有过规定。其中，《抢劫解释》第一条规定：“……‘人户抢劫’，是指为实施抢劫行为而进入他人生活的与外界相对隔离的住所，包括封闭的院落、牧民的帐篷、渔民作为家庭生活场所的渔船、为生活租用的房屋等进行抢劫的行为。”鉴于司法实践中对“入户”目的与“入户抢劫”的关系等方面仍存在一定争议，《两抢意见》又明确了“认定入户抢劫”应当注意的三个问题，其中之一就是“人户”目的的非法性。《两抢意见》规定：“进入他人住所须以实施抢劫等犯罪为目的。抢劫行为虽然发生在户内，但行为人不以实施抢劫等犯罪为目的进入他人住所，而是在户内临时起意实施抢劫的，不属于‘入户抢劫’。”

以上司法解释比较恰当地解决了“入户抢劫”的认定范围问题。但是，对于那些为了实施诈骗、抢夺财物而进人他人住宅，因被揭穿和制止而当场使用暴力或者以暴力相威胁，是否亦应认定为“入户抢劫”，仍有待厘清。2016年最高人民法院新颁布的《关于审理抢劫刑事案件适用法律若干问题的指导意见》（以下简称《抢劫指导意见》）对入户目的的非法性作了进一步明确。《抢劫指导意见》规定：“认定‘入户抢劫’，要注重审查行为人‘入户的目的，将‘入户抢劫’与‘在户内抢劫＇区别开来。以侵害户内人员的人身、财产为目的，入户后实施抢劫，包括入户实施盗窃、诈骗等犯罪而转化为抢劫的，应当认定为‘入户抢劫’。因访友办事等原因经户内人员允许入户后，临时起意实施抢劫，或者临时起意实施盗窃、诈骗等犯罪而转化为抢劫的，8指导案例·抢劫犯罪案件专栏

不应认定为入户抢劫。”这一规定改变了《两抢意见》将“入户抢劫”中的“入户”目的限定于抢劫等犯罪目的的规定，将其扩大为“以侵害户内人员的人身、财产为目的”。换言之，即使不以犯罪为目的，而只是出于一般违法目的，只要是“以侵害户内人员的人身、财产为目的”而入户，而后实施抢劫的，均可认定为“入户抢劫”。这样规定，更有利于有力地保护公民的住宅安全，更严厉地打击入户抢劫犯罪。

我们认为，行为人既然具有非法占有他人财物的目的，并且敢于入户实施，表现了很大的贪婪性，也对公民居住场所的安全构成严重威胁，因此，因被发现而当场实施暴力或者以暴力相威胁，对其以“入户抢劫”论处，是合理的。既然如此，作为入户发生的转化型抢劫的前提行为，就不应当只限于人户盗窃，而是应当包括入户诈骗、抢夺。至于出于其他合法的或者不是以侵害戶内人员的人身财产为目的（如賭博、卖淫嫖娼等）的进入他人住宅，临时起意当场实施抢劫行为，一般不能认定为“入户抢劫”。就本案而言，我们同意黔江区人民法院认定秦红不构成“人户抢劫”的意见。理由是：检察机关指控被告人秦红以盗窃为目的进入被害人家中，其行为构成“入户抢劫”。但根据秦红的供述及被害人苏凤兰的陈述等在案证据，秦红是以访友为目的，在征得被害人同意后进入其家中，在被害人家中休息时，趁被害人外出之机实施的盗窃行为，因被发现而以暴力相威胁，转化为抢劫犯罪。故根据上述司法解释的规定，因无证据证明秦红进入被害人家中的目的具有非法性，无证据证明其具有侵害被害人及其家人的人身、财产目的，属于《抢劫指导意见》所规定的“因访友办事等原因经户内人员允许入户后，临时起意实施抢劫，或者临时起意实施盗窃、诈骗等犯罪而转化为抢劫”的情形，本着有利于被告人的原则，其行为不宜认定为“入户抢劫”。

综上所述，本案因无证据证实被告人秦红的人户具有对户内人员的人身、财产的侵害目的，故不宜认定为“入户抢劫”，原审法院作出的判决是合适的。

（撰稿：最高人民法院刑四庭

审编:最高人民法院刑四庭陆建红）

［第1182号］张红军抢劫、盗窃案——入户盗窃数额较少财物为抗拒抓捕当场使用暴力，能否认定“入户抢劫”

一、基本案情

被告人张红军，男，汉族，1970年6月30日出生，农民。2003年11月10日因犯投放危险物质罪被判处有期徒刑六年，2009年6月27日刑满释放。2013年9月16日因涉嫌犯抢劫罪、盗窃罪被逮捕。

北京市房山区人民检察院以被告人张红军犯抢劫罪、盗窃罪向房山区人民法院提起公诉。

房山区人民法院经公开审理查明：

1.2013年8月11日17时许，被告人张红军到房山区韩村河镇孤山口村被害人许某家，翻墙人室进行盗窃，窃取现金300元。张红军欲离开时被许某发现，为抗拒抓捕在户内将许某打伤后逃离，造成许某眼外伤、左眼钝挫伤、上颌骨骨折和牙震荡。经鉴定，许某的损伤程度为轻伤。

2.2013年8月11日12时许，被告人张红军到房山区韩村河镇上中院村被害人张某家，翻墙入室进行盗窃，窃取现金60元、三星牌手机1部（价值50元）、杂牌手机1部、戒指2个和公交卡2张等物品。

3.2013年8月11日17时许，被告人张红军到房山区韩村河镇孤山口村被害人李某家，翻墙人室进行盗窃，窃取现金2000余元、卡西欧数码相机1台（价值360元）和公交卡1张。

4.2012年7月底的一天，被告人张红军到北京市门头沟区樱桃沟村仰山栖隐寺被害人田某的办公室内，窃取现金4000元和1条玉溪香烟。

房山区人民法院认为，被告人张红军人户盗窃他人财物，为抗拒抓捕而当场使用暴力，致人轻伤，且多次盗窃他人财物，数额较大，其行为已分别构成抢劫罪、盗窃罪，依法应子数罪并罚。被告人张红军曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法予以从重处罰。鉴于被告人张红军如实供述自己的部分犯罪事实，可予以从轻处罚。据此判决被告人张红军犯抢劫罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五千元；犯盗窃罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币五千元；决定执行有期徒刑五年三个月，并处罚金人民币一万元。

一审宣判后，北京市房山区人民检察院提出抗诉，抗诉理由及北京市人民检察院第二分院的意见为：原审法院未认定原审被告人张红军系“人户抢劫”属于适用法律不当，导致对其所犯抢劫罪量刑畸轻；原审法院对原审被告人张红军所犯盗窃罪判决刑罚明显不当，张红军实施3起盗窃，盗窃数额较大，其中两起盗窃属入户盗窃，又系累犯，原审判决对上述事实和量刑情节予以认定，但对盗窃罪仅判处有期徒刑六个月，适用刑罚明显不当。北京市人民检察院第二分院支持抗诉并认为，新的《人体损伤程度鉴定标准》已于2014年1月1日施行，依该标准被害人所受损伤属于轻微伤，但原审法院没有按照新的标准进行核对，以旧标准认定被害人损伤程度系轻伤属于认定事实不清，建议二审法院依法改判。

张红军未上诉。其辩护人认为：构成转化型抢劫罪的前提是先行行为构成盗窃罪。张红军入户盗窃300元，就数额而言达不到盗窃罪人罪标准，其行为之所以构成盗窃罪是因为存在入户行为，如果其在户内实施暴力转化为入户抢劫，系对入户行为进行了重复评价，违反了法律规定的禁止双重评价的原则。入户盗窃转化为抢劫的犯罪社会危害性要小于为抢劫而入户的犯罪，如果认定张红军系“入户抢劫”，会造成罪责刑不适应，故张红军不构成“入户抢劫”。

北京市第二中级人民法院经审理查明的事实与一审相同。

北京市第二中级人民法院认为，关于北京市房山区人民检察院及北京市人民检察院第二分院所提原审未认定张红军系“人户抢劫”属于适用法律不当，导致对其所犯抢劫罪量刑畸轻的抗诉理由及意见，经审查，原审被告人张红军入户实施盗窃时，为抗拒抓捕在户内当场对被害人许某使用暴力，其行为符合《中华人民共和国刑法》第二百六十三条第一项及《最高人民法院关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》第一条的规定，应认定为入户抢劫。北京市房山区人民检察院及北京市人民检察院第二分院所提相关意见，予以采纳。张红军的辩护人所提构成转化型抢劫罪的前提是先行行为构成盗窃罪，张红军不构成“人户抢劫”，认定张红军“入户抢劫”会造成罪责刑不相适应的辩护意见无法律依据，不能成立，不予采纳。上诉人张红军入户实施盗窃被发现，为抗拒抓捕在户内当场使用暴力，致人轻微伤；多次窃取他人财物，数额较大，其行为已分别构成抢劫罪、盗窃罪，依法应予并罚。张红军曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应从重处罚。鉴于张红军如实供述自己的部分犯罪事实，可酌情予以从轻处罰。原人民法院作出的判决，认定的部分事实不清，未认定张红军系入户抢劫不当，且对张红军所犯盗窃罪量刑畸轻，依法予以改判。据此，根据张红军犯罪的事实、犯罪的性质、情节、对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十三条第一项、第二百六十九条、第二百六十四条、第五十六条第一款、第五十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十五条第一款、第六十九条、第六十七条第三款、第六十一条、第六十四条、《最高人民法院关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》第一条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款，第三条第一款、第二款以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第二项、第三项之规定，撤销原审刑事部分判决，改判被告人张红军犯抢劫罪，判处有期徒刑十一年，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币二万二千元；犯盗窃罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一千元；决定执行有期徒刑十一年六个月，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币二万三千元。

二、主要问题

入户盗窃，为抗拒抓捕当场使用暴力的，盗窃行为是否必须构成犯罪才能认定“入户抢劫”？

三、裁判理由

本案审理中，关于被告人张红军入户盗窃，为抗拒抓捕当场使用暴力的行为能否认定“入户抢劫”，存在两种意见：

第一种意见认为，虽然《最高人民法院关于审理抢劫案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《抢劫解释》）和《最高人民法院关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《两抢意见》）均明确规定，对于入户盗窃，因被发现而当场使用暴力或者以暴力相威胁的行为，应当认定为入户抢劫。但是，上述两个司法解释出台时刑法修正案（八）尚未公布，认定盗窃罪均有数额要求，只有达到数额较大的才能成立犯罪。但是，张红军人户盗窃300元，尚未达到数额较大标准，“入户”行为本身是盗窃罪的成立要件，如果再认定“入户抢劫”是对“入户”行为的再次评价，违背刑法禁止双重评价的原则。

第二种意见认为，刑法第二百六十九条规定的转化型抢劫并不要求前罪既遂，只要着手实施盗窃、诈骗、抢夺行为，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的，就构成抢劫罪。被告人张红军在户内盗窃，为抗拒被害人的抓捕当场使用暴力，当然构成“入户抢劫”。我们同意第二种意见。被告人张红军入户盗窃被发现后，当场使用暴力抗拒抓捕，致被害人轻微伤，其行为已构成“入户抢劫”。

（一）对“转化型抢劫”中的“犯盗窃、诈骗、抢夺罪”的正确理解

刑法第二百六十九条规定，犯盗窃、诈骗、抢夺罪，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的，依照刑法第二百六十三条的规定，以抢劫罪定罪处罚。对于“犯盗窃、诈骗、抢夺罪”的内涵，我们认为应当从立法原意和法律精神来解读。

第一，从法条内容来看，转化型抢劫的主观要件是“为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证”，这种情形既可以发生在犯罪既遂后，也可以在犯罪实施过程中。如果严格要求转化前的行为构成犯罪，则可能出现仅因盗窃等行为的数额未达到构罪标准，而放纵使用较强暴力拒捕的行为或者出现对造成严重犯罪后果的行为难以适当追责的情形。

第二，从罪质内容来看，本条规定的转化型抢劫与刑法第二百六十三条规定的抢劫罪，虽然获取财物与实施暴力的前后顺序不同，但两者均以抢劫罪定罪处罚，即刑法对两种行为的否定性评价是一致的，二者的罪质是相同的。因此，抢劫罪的构成要件中没有数额方面的要求，对转化型抢劫也不应该有类似要求，即不应对转化前的盗窃、诈骗和抢夺行为提出数额方面的限定，否则有违公平性原则。事实上，司法实践中大量存在前罪尚未既遂就被发现，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而使用暴力或者以暴力威胁的案件，通常都是以转化型抢劫定罪量刑的。但是，不要求前罪既遂，并不意味着没有任何限制。刑法第十三条规定“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”的底线必须遵守。2016年《最高人民法院关于审理抢劫刑事案件适用法律若干问题的指导意见》（以下简称《抢劫指导意见》）对此作出了全面规定：“犯盗窃、诈骗、抢夺罪”，主要是指行为人已经着手实施盗窃、诈骗、抢夺行为，一般不考察盗窃、诈骗、抢夺行为是否既遂。但是所涉财物数额明显低于“数额较大”的标准，又不具有《两抢意见》第五条所列五种情形之一的，不构成抢劫罪。这里的五种情形是指：（1）盗窃、诈骗、抢夺接近“数额较大”标准的；（2）人户或者在公共交通工具上盗窃、诈骗、抢夺后在户外或交通工具外实施上述行为的；（3）使用暴力致人轻微伤以上后果的；（4）使用凶器或者以凶器相威胁的；（5）具有其他严重情节的。如此规定，体现了刑事法律的体系性要求，也便于司法实践操作。

因此，根据《抢劫指导意见》的规定，虽数额较小，但具有人户或者在公共交通工具上盗窃等情形的，也可以构成转化型抢劫的前提条件即“犯盗窃、诈骗、抢夺罪”。第一种观点以《抢劫解释》和《两抢意见》出台时刑法修正案（八）尚未公布，入户盗窃数额未达到较大为由，认为不能成立盗窃罪，从而不构成“转化型抢劫”，与《抢劫指导意见》的规定不相符。

（二）入户盗窃并转化为抢劫的，应当以“入户抢劫”论处

入户抢劫是抢劫罪的加重处罚情节之一，加重理由就是“人户”，即其侵犯了被害人“家”的私密性和安全性，是对公民最可靠也是最后可以依靠的处所的侵犯，其危害性明显重于普通抢劫。因此，对“户”的认定尤为重要。《抢劫解释》和《两抢意见》对此予以明确界定：“戶”是指供他人生活的与外界相对隔离的住所，包括封闭的院落、牧民的帐篷、渔民作为家庭生活场所的渔船、为生活租用的房屋等。上述概念反映出两个特征：第一，要具有日常生活性，这是“户”的功能特征；第二，要具有封闭性和排他性，这是“户”的场所特征。西方法谚“我屋虽破，风可进、雨可进、国王不能进”很好地阐释了该特征，即居住者对于“户”享有排他性的权利，未经允许或法定事由不得随意入户，居住者均有要求非法侵入者离开的权利。根据上述特征可知，正是由于行为人未经允许侵犯了居住者对“户”的排他性权利，该行为才应当受到严惩，故入户的非法性就成为题中之义，即行为人基于侵害户内人员的人身、财产的非法目的入户的，就要对入户行为加重处罚；如果经过允许入户，在户内临时起意实施不法行为的，则不具有非法侵人的特性，故不能将此“入户”作为加重处罚的情节。因此，认定“入户抢劫”自然要求只有在户内实施暴力或者以暴力相威胁，如此才能体现出“入户”的非法性。对于人户实施盗窃、诈骗、抢夺的，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证，也必须是在户内使用暴力或者以暴力相威胁的，才能认定“入户抢劫”；如果在户外使用暴力或者以暴力相威胁，则只能认定普通抢劫。《抢劫指导意见》也对此作出明确规定：“人户……盗窃、诈骗、抢夺后，为了窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证，在户内……当场使用暴力或者以暴力相威胁的，构成‘入户抢劫’……”

本案中，被告人张红军为盗窃非法进人被害人许某的住所窃取现金300元，根据刑法修正案（八）的规定，张红军的行为已经构成入户盗窃。后张红军被返回家中的许某发现，为抗拒抓捕，张红军在许某的住所内将许某打伤，致许某轻微伤。张红军基于盗窃目的非法入户，为抗拒被害人的抓捕而在户内当场使用暴力致被害人轻微伤，根据《抢劫指导意见》的规定，张红军的行为应转化为“入户抢劫”。北京市第二中级人民法院根据本案具体情节，结合张红军累犯的加重处罚情节和如实供述的从轻处罚情节，以抢劫罪判处被告人张红军有期徒刑十一年，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币二万二千元是适当的。

（撰稿：最高人民法院刑四庭杜军燕

审编:最高人民法院刑四庭陆建红）

［第1183号］郭建良抢劫案—“抢劫致人死亡”的司法认定

一、基本案情

被告人郭建良，男，汉族，1979年11月7日出生。2004年9月10日因犯抢劫罪被判处有期徒刑十一年，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币二千元；2013年3月21日，因犯盗窃罪被判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币一千元，2013年8月13日刑满释放。2015年2月14日因涉嫌犯抢劫罪被逮捕。

河南省南阳市人民检察院以被告人郭建良犯抢劫罪，向南阳市中级人民法院提起公诉。

被告人郭建良对指控的罪名及犯罪事实无异议。其辩护人提出：郭建良认罪态度好，且被害人刘约华系坠楼身亡，与郭建良的抢劫行为不具有直接因果关系，不属于抢劫致人死亡的情形，建议对郭建良从轻处罚。

南阳市中级人民法院经审理查明：2015年1月31日，被告人郭建良携带透明胶带、菜刀、帽子、口罩等作案工具，从河南省内乡县乘车至河南省镇平县城，伺机抢劫。当日12时30分许，郭建良在镇平县园中园路口西南侧一巷道内见被害人刘约华（女，殁年32岁）独自回家，即紧随其后，强行进入刘约华家中。刘约华见状呼救，郭建良持菜刀朝刘约华手部、头部砍击，用胶带捆绑刘约华的双手、双脚等部位，将刘约华背至二楼北卧室置于床上，又用床上的秋衣、秋裤等再次捆绑刘约华的手脚，逼迫刘约华说出钱财存放地点。郭建良在二楼翻找财物未果后下楼欲继续翻找，与刘约华之弟刘松（被害人，时年24岁）相遇，郭建良持菜刀朝刘松手部、头部砍击。其间，刘约华在二楼窗户旁向邻居呼救时从窗口处坠落，致重度颅脑损伤死亡。郭建良威逼刘松进入卫生间，将刘松双手捆住后逃离。刘松被刀砍致头顶部裂伤及右手背、手指外伤，其损伤程度属轻微伤。

南阳市中级人民法院认为，被告人郭建良以非法占有为目的，采用暴力手段强行人户劫取公民财物，致一人死亡，一人轻微伤，其行为已构成抢劫罪。郭建良2013年因犯盗窃罪被判处有期徒刑执行完毕后，在五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，构成累犯，应从重处罚；其多次犯罪被处罚后，不思悔改，仍在光天化日之下公然人户实施抢劫，致一人死亡，人身危险性极大，所犯罪行极其严重，无法定从轻、减轻情节，依法应当判处死刑。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十三条第一项和第五项、第三十六条、第四十八条、第五十七条第一款、第五十九条、第六十五条第一款，以抢劫罪判处被告人郭建良死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产宣判后，被告人郭建良提出上诉称，被害人刘约华的死亡不是其直接造成的，不属于抢劫致人死亡；其认罪悔罪，原判量刑过重。郭建良的辩护人提出与上诉理由相同的辩护意见。

河南省高级人民法院经审理查明的事实和证据与一审相同。

河南省高级人民法院认为，被告人郭建良入户持刀抢劫过程中将被害人刘约华的双手、双脚捆绑放置在二楼北间卧室内，刘约华从二楼北间卧室挪到二楼南间卧室窗户处呼救时坠楼身亡，刘约华的呼救行为是为了摆脱身处被抢劫的危险境地，其坠楼的结果与郭建良的抢劫行为具有因果关系，郭建良的行为属于抢劫致人死亡的情形。郭建良以非法占有为目的，采用暴力手段强行劫取他人财物，其行为已构成抢劫罪，且具有人户抢劫、抢劫致人死亡的情形，依法应予严惩。郭建良又系累犯，应从重处罚。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项之规定，裁定驳回上诉，维持原判，并依法报请最高人民法院核准。

最高人民法院经审理认为，被告人郭建良采用暴力手段劫取他人财物，其行为已构成抢劫罪。其犯罪性质恶劣，具有人户抢劫、抢劫致人死亡的情节，且系累犯，主观恶性深，人身危险性大，应依法从重处罚。第一审判决、第二审裁定认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十五条、第二百三十九条和《最高人民法院关于适用（中华人民共和国刑事诉讼法）的解释》第三百五十条第一项的规定，裁定核准河南省高级人民法院维持第一审以抢劫罪判处被告人郭建良死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产的刑事裁定。

二、主要问题

在司法实践中，如何具体认定抢劫犯罪中的“抢劫致人死亡”？

三、裁判理由

本案在审理过程中，对于被告人郭建良的行为构成抢劫罪没有异议，但对于郭建良的抢劫犯罪是否属于“抢劫致人死亡”及如何量刑，存在两种不同观点：第一种观点认为，被害人刘约华系自行坠楼身亡，并非郭建良的抢劫行为直接造成，二者不具有刑法上的因果关系，郭建良的行为不构成“抢劫致人死亡”，对郭建良不能判处死刑。第二种观点认为，郭建良为抢劫而捆绑被害人的手脚，并将被害人放置在二楼，被害人在呼救时坠楼身亡，被害人的呼救行为和坠楼的结果与郭建良的抢劫行为具有因果关系，郭建良的行为属于“抢劫致人死亡”，综合本案其他情况应当判处郭建良死刑。

我们同意第二种观点。“抢劫致人死亡”是抢劫罪八种加重处罚情节之一，准确认定“抢劫致人死亡”情节直接关系到抢劫罪的量刑轻重。从实践来看，“抢劫致人死亡”的认定需要注意以下两个问题：

（一）明确“抢劫致人死亡”的含义

“抢劫致人死亡”是指行为人实施抢劫时，因其抢劫行为致被害人死亡。“抢劫致人死亡”的主观内容既包括故意杀害被害人，又包括过失致被害人死亡。刑法此处之所以规定为“致人死亡”，而不是“杀害被害人”，是因为本条款规定的是结果加重犯。通常认为，在结果加重犯中，行为人对结果的产生主观上包括故意和过失的内容，就故意而言，既包括直接故意，也包括间接故意。也就是说，“抢劫致人死亡”，既包括直接故意杀人致人死亡，也包括为抢财物不顾他人死活的间接故意杀人，还包括在抢劫过程中过失致人死亡。

之所以作出这样的解释是基于两个方面的原因：一是无论行为人主观上是直接故意、间接故意还是过失，所造成的死亡结果都是抢劫暴力犯罪的结果之一，是抢劫罪的组成部分。二是行为人实施抢劫暴力行为是为了排除妨碍，针对的是他人的身体，即健康或生命权利，但在抢劫犯罪的实施过程中很难对暴力行为进行性质或层次上的区分。如就行为性质而言，一般以区分是直接故意杀人，还是间接故意杀人；是间接故意杀人，还是故意伤害致人死亡。只有当实际危害结果发生以后，才能确定其暴力所造成的危害程度，即致人轻伤、重伤抑或死亡。如果在实施抢劫财物的过程中，因使用暴力，如殴打、伤害、捆绑、禁闭等而致人死亡的，均应认定为“抢劫致人死亡”。

本案中，被告人郭建良入户后先持菜刀在被害人手上砍了一刀，接着在被害人衣服上划了几下，然后朝被害人头部砍了一刀，用胶带捆绑被害人的手腕、脚腕和双腿，并说“你不要叫了，我就图你点钱”。郭建良的上述暴力行为有所节制，既没有明显的追求被害人死亡的直接故意，亦不存在放任被害人死亡的间接故意。但如前所述，“抢劫致人死亡”系结果加重犯，行为人主观上对“致人死亡”的结果是直接故意还是间接故意，抑或是过失均不影响“抢劫致人死亡”的成立，只要发生了致人死亡的结果，且这种结果与抢劫行为之间具有因果关系，就应当认定为“抢劫致人死亡”。

（二）正确界定抢劫行为与抢劫对象死亡结果之间的因果关系

在抢劫案件中，行为人直接对被害人实施伤害、杀害行为，造成被害人死亡的，二者当然存在因果关系。但对于行为人没有直接对被害人实施伤害、杀害行为，而被害人死亡的，如何认定二者之间的因果关系？我们认为，此种情形下，抢劫行为与被害人死亡结果之间必须具备因果关系不中断的条件，即在抢劫对象的死亡与抢劫犯罪行为人的行为有刑法上的因果关系的情况下，才能认定“抢劫致人死亡”情节成立。这也是认定“抢劫致人死亡”的关键。

刑法上的因果关系是指危害行为与危害结果之间引起与被引起的合乎规律的联系。如何认定刑法上的因果关系，存在多种学说。我们认为，在“抢劫致人死亡”情节的认定中，抢劫行为与被害人死亡结果之间的因果关系应不限于直接、必然因果关系，也包括间接、偶然因果关系，即“抢劫致人死亡”中的“致”是招致、引起（后果）的意思，而非限于直接造成。“抢劫致人死亡”，既可以解释为抢劫行为造成被害人死亡，也可以解释为因抢劫而招致被害人死亡。在抢劫中杀害或伤害被害人的，抢劫行为与死亡结果之间具有直接、必然因果关系，毫无疑问构成“抢劫致人死亡”。在抢劫过程中介人其他因素导致被害人死亡的，虽然被害人死亡由多种因素造成，但只要抢劫行为与被害人死亡之间的因果关系没有中断，仍然可以认定为抢劫致人死亡。例如，在抢劫过程中，被害人为逃跑而跌入河流淹死或者穿过马路被车轧死的，应当认定为“抢劫致人死亡”。反之，在抢劫行为发生后，由于其他因素的介人导致被害人死亡，抢劫行为与死亡结果之间的因果关系中断的，则不应认定为“抢劫致人死亡”。如被害人被抢劫后，离开现场，在回家路上因车祸而死亡，或者被害人回家后因被抢劫而自杀的，都因因果关系的中断，而不能认定为“抢劫致人死亡”。

因果关系是一种特定条件下的客观联系，不能离开客观条件认定因果关系，因此，在认定抢劫行为与被害人死亡结果之间的因果关系时必须紧密结合案件实际情况。在本案审理中，对于抢劫行为与被害人死亡结果之间的因果关系产生争议，主要是因为在被告人实施抢劫的过程中，被害人为呼救而将头伸出窗外从而坠楼死亡，也就是在被告人的抢劫行为中介入了其他因素（被害人行为）。在行为人的抢劫行为介入了其他因素时，要根据具体情况综合判断抢劫行为与被害人死亡结果之间的关系，具体应当考察以下四个方面的因素：（1）抢劫暴力行为导致结果发生的可能性大小；（2）介入因素的异常性大小；（3）介人因素对结果发生作用的大小；（4）介人因素是否属于行为人的作用范围。在抢劫行为实施中介人了被害人某些行为，进而导致死亡结果的发生时，应根据案件具体情况判断被害人实施的行为是否具有通常性，如果抢劫行为的实施导致被害人不得不或者在通常情况下会实施介人行为，则该介人行为对抢劫行为与被害人死亡结果之间的因果关系没有影响；如果被害人的介入行为属于通常情况下不会实施的行为，即异常行为，该行为对死亡结果又起到决定性作用，则抢劫行为与被害人死亡结果之间的因果关系中断。

本案中，被告人郭建良为劫取财物先殴打被害人，继而捆绑被害人的手腕、脚腕和双腿，而后将被害人放置于二楼卧室的床上，并再次捆绑被害人的手脚。被害人为避免自己及家人的人身、财产遭受不法侵害而爬至二楼窗户呼救，因被告人在楼下翻找财物又不敢大声呼喊，且由于双手、双脚均被捆绑只能把头伸出窗外小声呼救，从而导致坠楼身亡。根据本案的具体情况，被害人所实施的呼救行为属于通常情况下一般人都会实施的行为，或者说是在案发当时被害人不得不实施的行为，该介人行为并非异常行为，不能中断抢劫行为与被害人死亡结果之间的因果关系。因此，被害人的死亡与郭建良的抢劫行为之间仍然存在因果关系，应当认定郭建良具有“抢劫致人死亡”的情节。

此外，虽然被告人郭建良在抢劫过程中，行为有所节制，没有直接实施杀害被害人的行为，但考虑其系有预谋实施抢劫犯罪，具有“人户抢劫”“抢劫致人死亡”的严重情节，且具有两次财产犯罪前科，第一次亦为抢劫犯罪，第二次故意犯罪系刑满释放后不到一年半的时间内重新犯罪，系累犯，应依法从重处罚，综合考虑可对其判处死刑。

综上，原审法院认定被告人郭建良构成抢劫罪，且属于“抢劫致人死亡”，据此判处其死刑是适当的。

（撰稿：最高人民法院刑四庭罗勋杨华

审编:最高人民法院刑四庭陆建红）

［第1184号］王志国、肖建美抢劫案——“冒充军警人员抢劫”的认定

一、基本案情

被告人王志国，男，1981年3月11日出生，2008年11月19日因犯盗窃罪被判处有期徒刑八个月，2009年11月18日因犯抢劫罪被判处有期徒刑三年六个月。2013年9月27日因涉嫌犯抢劫罪被逮捕。被告人肖建美，男，1987年6月10日出生，2013年9月27日因涉嫌犯抢劫罪被逮捕。

河北省容城县人民检察院以被告人王志国、肖建美犯抢劫罪，向容城县人民法院提起公诉。

容城县人民法院经审理查明：

2013年8月24日22时许，被告人肖建美与被告人王志国在容城县新容花园广场旁边的树林里，假称是派出所的，着便装以抓嫖娼的名义向被害人越某某索要铁款，否则将其送往派出所，在此期间二被告人使用掐脖子、揪头发、拽胳膊等暴力手段，最终抢走赵某某现金230元和白色耳麦一副。经估价白色耳麦价值40元，所得赃款均已挥霍，白色耳麦扔在路边。2013年8月28日，被害人赵某某在新容花园西门北侧找到王志国和肖建美，便追赶二被告人，并向公安机关报警，被告人王志国被当场抓获，被告人肖建美逃跑后于2013年9月19日在其家中被高碑店市公安局抓获归案。容城县人民法院认为，被告人王志国、肖建美以非法占有为目的，冒充正在执行公务的人民警察，通过暴力、威胁手段强行抢走公民财物，其行为构成抢劫罪，且应依法从重处罚。被告人王志国与肖建美系共同犯罪，在犯罪过程中，二人分工合作，相互配合，积极实施了犯罪行为，均为主犯。被告人王志国因犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕以后在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。二被告人当庭自愿认罪，酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十三条第一款第六项、第二十五条第一款、第二十六条、第六十五条第一款、第五十二条之规定，以抢劫罪分别判处被告人王志国有期徒刑十一年，并处罚金人民币五千元；判处被告人肖建美有期徒刑十年，并处罚金人民币五千元。

被告人肖建美上诉提出，其与王志国事先没有预谋，实施抢劫时只是口头宣称是警察，没有任何警察身份的标志，原判定性错误。

河北省保定市中级人民法院经审理查明的事实与一审判决基本一致。保定市中级人民法院认为，二被告人只是口头称其是派出所的警察，被害人对二被告人身份产生怀疑并多次守候在案发地点，最终抓获二被告人，说明被害人并未相信二被告人是警察身份，如果认为二被告人属“冒充军警人员抢劫”的情形并施以刑罚，明显罪责刑不相适应，故对上诉人肖建美的该上诉理由予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第二项，《中华人民共和国刑法》第二百六十三条、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第五十二条之规定，判决如下：

1.撤销河北省容城县人民法院（2014）容刑初字第34号刑事判决；

2.上诉人（原审被告人）肖建美犯抢劫罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币五千元；

3.原审被告人王志国犯抢劫罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币五千元。

二、主要问题

如何认定抢劫罪加重处罚情节之一的“冒充军警人员抢劫”？“冒充”是否要求达到使人信以为真的程度？

三、裁判理由

本案在审理过程中，对于被告人王志国、肖建美在实施抢劫过程中口头称自己是派出所警察的行为是否属于刑法第二百六十三条第六项的“冒充军警人员抢劫”，存在两种不同意见：

第一种意见认为，对于“冒充军警人员抢劫”的认定应从字面理解，只要具备以下两个条件即可：一是行为人实施了抢劫犯罪行为，二是在抢劫犯罪中有冒充军警人员的意思表示，而无论冒充行为是否足以使被害人或其他人相信其是军警。本案被告人王志国、肖建美以暴力、威胁手段抢劫被害人财物，其冒充警察抢劫属于刑法第二百六十三条规定的“冒充军警人员抢劫”的加重情节，应在有期徒刑十年以上量刑。

第二种意见认为，按照主客观相一致的原则，对于“冒充军警人员抢劫”的认定条件不应过于宽泛，而应以社会公众的一般认识为标准。本案二被告人只是口头称其是派出所警察，被害人对二人身份产生怀疑并多次守候在案发地点抓获被告人，并不相信二被告人是警察身份，如果认为二被告人属“冒充军警人员抢劫”，即要判处十年以上有期徒刑，明显罪责刑不相适应。故本案不应适用“冒充军警人员抢劫”的加重情节，应在有期徒刑三年以上十年以下量刑。

我们同意第二种意见。刑法第二百六十三条规定了抢劫罪的八种加重处罚情形，其中包括“冒充军警人员抢劫”。法律条文对于如何冒充、冒充行为应达到哪种程度并未作出明确规定，但这并不意味着只要行为人有冒充军警的语言表示就一律认定为“冒充军警人员抢劫”，判处十年以上有期徒刑。我们认为，对于“冒充军警人员抢劫”的含义应当从严格意义上进行理解，作出一定程度的限缩解释，主要理由如下：

第一，符合刑法解释学的基本原理。从刑法解释学的角度来看，对一个法律条文中并列规定的几项内容，应进行同类解释。刑法第二百六十三条规定的八种加重处罚情节，应认为它们在社会危害性上具有同质性。抢劫罪保护的是公私财产所有权和公民人身权双重客体，客体受到侵害的程度越严重，行为人所应得到的惩罚也就越重。抢劫罪的八种加重处罚情节中，“抢劫致人重伤、死亡”和“抢劫数额巨大”直接体现出对客体侵害的严重程度，具有相当大的社会危害性，必须依法严惩。根据同类解释规则，其他六种加重处罚情节的社会危害性也应与其大体相当。但现实中，其他六种加重情节的字面含义过于宽泛，有些行为虽表面上符合情节加重犯的构成要件，但社会危害性确实不大，因此，有必要进行限制解释，缩小其含义。例如，对“在公共交通工具上抢劫”，司法解释就设置了两个要件：一是要求是正在运营中的机动公共交通工具；二是要求针对旅客、司售、乘务人员实施抢劫。

第二，符合立法目的。从立法目的来看，将“冒充军警人员抢劫”作为加重处罚情节，主要是考虑到这种行为严重损坏了军警的形象和声誉，出于对军警良好形象的维护而作出该项规定。但并非所有的冒充行为都能真正达到冒充效果，以致对军人和警察的形象造成损害。有时行为人的拙劣“演出”当场就被识破，被害人根本不相信行为人冒充的军警身份，更不用说通过“冒充”对被害人形成精神强制，行为人在冒充手段失败后，只能依靠暴力实现其犯罪目的。在这种情形下，冒充行为在整个抢劫犯罪实施过程中没有起到实质的促进作用，冒充行为也未造成军警形象、声誉的损害，如果一概认定为“冒充军警人员抢劫”，显然与立法本意不符。

第三，符合罪责刑相适应的刑法原则。刑法设定“冒充军警人员抢劫”这一法定加重处罚情节，并设置十年有期徒刑以上的重刑，表明该行为的社会危害性较普通抢劫犯罪更为严重。冒充军警人员抢劫的行为除了造成军警形象、声誉的损害外，也使被害人在误认为对方是军警人员的情况下，降低防备意识，不敢反抗，或者失去了反抗的最佳时机，因而该种抢劫行为相较于普通抢劫表现出更大的社会危害性。如果行为人“冒充”军警人员的行为根本不会使人认为其是军警人员，那么这种抢劫行为与一般抢劫行为的社会危害性并无差别，再以“冒充军警人员抢劫”加重处罚，判处十年以上有期徒刑就使量刑畸重，罪刑不相适应。

正是基于上述理由，2016年1月6日公布的《最高人民法院关于审理抢劫刑事案件适用法律若干问题的指导意见》（以下简称《抢劫指导意见》）明确规定，认定“冒充军警人员抢劫”，要注重对行为人是否穿着军警制服、携带支是否出示军警证件等情节进行综合宙查，判断是否足以使他人误以为是军警人员。对于行为人仅穿着类似军警的服装或仅以言语宣称系军警人员但未携带枪支、也未出示军警证件而实施抢劫的，要结合抢劫地点、时间、暴力或威胁的具体情形，依照常人判断标准，确定是否认定为“冒充军警人员抢劫”。

上述规定为我们在司法实践中判断是否为“冒充军警人员抢劫”提供了清晰而具体的标准，具体来讲包括以下三个条件：

1.冒充军警的行为应具有一定的表现形式。表现形式主要包括行为人主动亮明自己的军警人员身份、出示军警证件、身着军警制式服装、携带警械、驾驶军警车辆等。但并非只要行为人具有上述表现形式就一定构成“冒充军警人员抢劫”，还需根据实际情况考查行为人的主观方面，如其并非出于抢劫的目的，则不宜认定为“冒充军警人员抢劫”，否则将会导致客观归罪。2.冒充军警的行为应达到使一般人能够相信其身份的程度。冒充军警抢劫与一般抢劫的差别在于前者同时还损害了军人、警察的形象。若行为人仅用口头的方式冒充军警，且其“演技”拙劣、破绽百出，按照普通人的辨识能力可以识破，未能使一般人轻易相信，既没有构成一定的威胁程度，也没有损害军人、警察的形象，其社会危害性与一般抢劫无异，此行为不宜认定“冒充军警人员抢劫”，可作为酌定从重的情节为宜。

3.冒充军警的行为不可简单地依据结果来认定。冒充行为存在被害人相信与不信两种结果，虽然被害人是否相信对于冒充行为的认定具有一定影响，但并非只要被害人识破了行为人的假军警身份，就一概不认定为“冒充军警人员抢劫”。《抢劫指导意见》在此处使用的并非“被害人标准”，而是“常人标准”，即假如行为人的伎倆高超，足以使一般人信以为真，如果恰巧被具有军警专业知识的被害人轻易识破，虽然行为人冒充失败，但不可因此而不追究其责任，对此仍应认定为“冒充军警人员抢劫”而加重处罚。

本案中，被告人肖建美供称，作案时跟被害人说是派出所的，问被害人是不是找小姐了，然后就要钱，否则就带被害人到派出所；被告人王志国供称，看见被害人手里有钱，就过去把钱抢了，然后问被害人知不知道他们是干什么的，并说今天穿的是便装。由此可见，二被告人在抢劫时自称是派出所的便衣民警，虽然具有冒充军警人员的行为，但二人仅仅是口头宣称系警察，既没有穿着警察制服，也没有驾驶警用交通工具或使用警用械具等，更没有出示警察证件，以普通人的辨识能力能够轻易识破其假警察身份。

发后，被害人每天晚上去案发现场，试图抓住对其实施抢劫的两名男子，由此也可看出，被害人在案发当时根本不相信二被告人是警察，二被告人的冒充行为明显没有达到应有的程度和效果，也没有损害警察的形象，社会危害性与一般抢劫无异，不认定“冒充军警人员抢劫”为宜。

综上，二审法院认定二被告人不构成“冒充军警人员抢劫”，并对二被告人分别改判有期徒刑六年、七年是适当的。

（撰稿：河北省保定市中级人民法院郭宏伟

审编:最高人民法院刑四庭陆建红）

［第1185号］姚小林等抢劫案——抢劫信用卡的犯罪数额认定

一、基本案情

被告人姚小林，男，1982年7月4日出生，因犯故意伤害罪于2006年11月29日被判处有期徒刑一年，2007年9月27日刑满释放。因本案于2011年8月26日被逮捕。

被告人沈龙滨，男，1979年11月24日出生。因本案于2011年7月9日被逮捕。

被告人杨冬明，男，1974年10月25日出生。因本案于2011年7月9日被逮捕。

被告人沈伟达，男，1983年1月22日出生。因本案于2011年7月9日被逮捕。

被告人李亚林，女，1988年4月4日出生。因本案于2011年7月8日被逮捕。

被告人李冬平，男，1976年10月15日出生。因本案于2011年7月9日被逮捕。

浙江省杭州市萧山区人民检察院以被告人姚小林、沈龙滨、杨冬明、沈伟达、李亚林、李冬平犯抢劫罪，向萧山区人民法院提起公诉。

被告人姚小林辩称，其没有指使沈龙滨等人去取钱，金戒指其没有看到，对本案发生的起因其不清楚，其行为不构成抢劫罪、也不构成累犯。

被告人沈龙滨辩称，其跟着姚小林去的目的是搞清楚诈赌一事，案发时其在线聊天，对车内发生的事情其不清楚，其行为构成敲诈勒索罪。

被告人杨冬明、沈伟达、李亚林、李冬平对起诉书指控的事实和罪名无异议。被告人杨冬明的辩护人提出，杨冬明的行为构成敲诈勒索罪，且系从犯，主观恶性小、有悔罪表现，系初犯、偶犯，请求对其从轻处罚。被告人沈伟达的辩护人提出，沈伟达系从犯，有自首情节，在庭审中自愿认罪，系初犯、无前科，请求对其减轻处罚。被告人李亚林的辩护人提出，李亚林没有抢劫的主观故意，且系从犯，在庭审中自愿认罪，系初犯、主观恶性不深，请求对其减轻处罚。被告人李冬平的辩护人提出，李冬平系从犯，部分犯罪系未遂，在庭审中自愿认罪，系初犯、偶犯，请求对其减轻处罚。

萧山区人民法院经审理查明：

2011年5月14日晚上，被告人姚小林、沈龙滨、杨冬明、沈伟达、李亚林、李冬平伙同刘某（另案处理）等人经事先预谋，以被害人张国某、张启某在赌博中利用扑克牌诈赌为由，由被告人李亚林开车，在杭州市萧山区新塘街道某路边、董家埭村某居民室内、所前镇东复线附近等地，采用拘禁、殴打、搜身、持刀威胁等手段，对被害人张国某、张启某、胡某某实施抢劫，劫得被害人张国某的黄金戒指1枚（价值4886元），劫得被害人张启某的黄金项链1根（价值13571元）、现金400元、工商银行卡1张。后被告人姚小林逼问被害人张启某说出工商银行卡的密码，指使被告人沈龙滨和刘某从该卡内取出现金20000元，后又指使被告人杨冬明以转账的方式转走该卡内资金50000元，后因被害人张启某报案该50000元被银行冻结而未被取走。在抢劫过程中，致被害人张启某右眼部挫伤、致被害人胡某某上嘴唇黏膜破损，两人的伤势均已构成轻微伤。

案发后，部分赃款已追回。被告人沈伟达于2011年6月9日主动到杭州市公安局萧山区分局城厢派出所投案，并如实供述自己的抢劫事实。案发后，被告人李亚林已赔偿被害人张启某、胡某某经济损失共计5000元。

萧山区人民法院认为，被告人姚小林、沈龙滨、杨冬明、沈伟达、李亚林、李冬平结伙，以非法占有为目的，采用暴力、威胁手段劫取他人财物，数额巨大，其行为均已构成抢劫罪，系共同犯罪。被告人姚小林、沈龙滨、杨冬明在共同犯罪中起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；被告人沈伟达、李亚林、李冬平在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应当从轻或减轻处罚。被告人姚小林在有期徒刑刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。被告人沈伟达案发后自动投案并如实供述自己的罪行，系自首，可以从轻或者减轻处罚。被告人李亚林案发后赔偿被害人部分经济损失，可以酌情从轻处罚。被告人杨冬明、李亚林、李冬平如实供述自己的罪行，均可以从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十三条，第二十五条第一款，第二十三条，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第六十五条第一款，第六十七条第一款、第三款，第五十五条第一款，第五十六条第一款，第五十二条，第五十三条，第六十四条之规定，以抢劫罪分别判处被告人姚小林有期徒刑十年九个月，剥夺政治权利一年，并处罚金一万一千元；判处被告人沈龙滨有期徒刑十年三个月，剥夺政治权利一年，并处罚金一万元；判处被告人杨冬明有期徒刑十年，剥夺政治权利一年，并处罚金一万元；判处被告人沈伟达有期徒刑七年，并处罚金七千元；判处被告人李亚林有期徒刑七年，并处罚金七千元；判处被告人李冬平有期徒刑五年六个月，并处罚金五千元。

宣判后，被告人沈龙滨、杨冬明、李亚林、李冬平分别提出上诉（李冬平在二审期间撤回上诉）。

沈龙滨上诉称，本案应定敲诈勒索罪；本案是由被害人诈赌引发的；其在犯罪过程中所起作用较小，应当认定为从犯；且其一贯表现较好，系初犯，因此原判定性有误，量刑过重，请求从轻或者减轻处罚。

杨冬明上诉称，其并没有伙同他人采用拘禁、殴打、搜身、威胁等手段从被害人处劫得黄金戒指、黄金项链、现金、银行卡等财物，原判认定的证据不足；本案应定敲诈勒索罪；其在犯罪过程中所起作用较小，应当认定为从犯；其主观恶性较小，一贯表现较好，系初犯、偶犯，且有退赃、赔偿等情节，因此原判定性不准，量刑过重，请求改判。

李亚林上诉称，其行为不构成抢劫罪；被害人存在诈赌行为；其在本案中系从犯、初犯，且认罪、悔罪态度好，原判适用法律错误，量刑畸重，请求依法改判。

浙江省杭州市中级人民法院经审理认为，上诉人沈龙滨、杨冬明、李亚林、李冬平及原审被告人姚小林、沈伟达以非法占有为目的，结伙采用暴力、威胁等手段劫取他人财物，数额巨大，其行为均已构成抢劫罪，且系共同犯罪。沈龙滨、杨冬明及姚小林在共同犯罪中起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；李亚林、李冬平、沈伟达在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应当从轻或减轻处罚。沈伟达案发后自动投案并如实供述自己的罪行，系自首，可以从轻或者减轻处罚。综上，对李亚林、李冬平、沈伟达均予以减轻处罚。姚小林系累犯，应当从重处罚。关于沈龙滨、杨冬明、李亚林所提各上诉理由，经查，六被告人以非法占有他人财物为目的，对被害人采用拘禁、殴打、搜身、威胁等手段，并在暴力持续过程中劫取被害人的财物，符合抢劫罪的犯罪构成要件，原判以抢劫罪定罪处罚并无不当；沈龙滨、杨冬明事先知晓并参与预谋，在具体实施过程中全程参与，行动积极，有看管、跟随、威胁被害人等行为，沈龙滨伙同他人从被害人工商银行卡中取出现金人民币20000元，杨冬明以转账的方式转走该卡内资金人民币50000元，因此二人在共同犯罪中并非起次要或辅助作用，原判认定二人系主犯正确；在案没有证据证实六被告人与被害人之间存在诈赌行为。据此，依法裁定：准许上诉人李冬平撤回上诉，驳回上诉人沈龙滨、杨冬明、李亚林之上诉，维持原判。

二、主要问题

抢劫犯罪中劫取信用卡的，如何认定具体抢劫数额？

三、裁判理由

随着社会经济的飞速发展，人们在生活中携带大量现金进行消费、交易的情形逐淅减少，信用卡①支付已经代替现金支付成为日常消费、交易的主要手段之一。近年来，针对信用卡的财产犯罪也呈显著上升趋势，特别是在抢劫犯罪中，被害人通常都会随身携带信用卡，而随身携带大量现金的却不多，因而，抢劫犯罪的行为人直接劫取现金的情况与以往相比已经大大减少，抢劫信用卡后通过向被害人逼问密码等手段在自动取款机取出现金，通过POS机套取现金或者直接在金店、商场刷卡消费的案件明显增多。

由于信用卡不同于传统意义上的财产，在行为人劫取信用卡后取款、消费的情况下，如何认定抢劫数额，在理论和实践中均存在一定争议。本案在审理中对于被告人姚小林等抢劫数额的认定就有两种不同观点：第一种观点认为，被告人姚小林等人劫取被害人张启某的信用卡后，通过威胁张启某获得该信用卡密码，从该卡内取出现金20000元，后又以转账的方式转走该卡内资金50000元，共计从该信用卡内劫取70000元，因被害人张启某报案，50000元被银行冻结而未被取走可以作为量刑情节考虑。第二种观点认为，被告人姚小林等人虽然掌握了张启某的信用卡密码，但不代表已经控制了该信用卡内的全部财产金额，只有取出的20000元才能计人抢劫数额，因银行冻结而未能取走的50000元不应计入抢劫数额。

我们同意第二种观点，具体理由如下：

（一）以行为人实际获取的财物为抢劫数额，与信用卡的本质特征相符在日常生活中，对于实物类的财产来说，控制该财产就是直接对财物本体进行控制，这种控制关系一般具有排他性，当一方将财物置于自己的实力支配之下时，另一方也就失去了对该财物的控制。但是，信用卡并非实物财产，而属于一种记载财物的金融凭证，信用卡与所记载的财物本身存在密切的联系，但又与所记载的财物存在相对分离，信用卡本身被控制并不意味着信用卡内所记载的财物也完全被控制。在抢劫犯罪案件中，行为人劫取了信用卡，甚至获取了密码，均不等于行为人已经获取了信用卡上所记载的财物；被害人丧失了对信用卡本身的控制，也不意味着已经丧失了信用卡上所记载的财物。鉴于信用卡所具有的抽象财物与具体财物的双重属性，在抢劫信用卡类犯罪中，只有以行为人从信用卡中实际获取的财物数额，也即信用卡所有人受到的实际损失为抢劫数额的认定标准，才能完整、客观地体现抢劫信用卡行为的社会危害性。

具体到本案中，被告人姚小林等人在劫取了被害人张启某的信用卡并逼问出密码后，并不意味着已经占有了该信用卡内的全部财物，被告人沈龙滨和刘某从该卡内取出现金20000元时，该20000元属于已被行为人占有32指导案例·抢劫犯罪案件专栏

的财物，应认定为抢劫数额。而被告人杨冬明以转账的方式转走该卡内的50000元，由于银行转账不能全部即时到账①，所以转账款在实际到账时才能视为在行为人的占有之下，在到账之前仍存在被冻结、挂失等可能性而导致无法到账。本案就是因为被害人张启某在案发后及时报案，银行将该笔款项冻结而未能到账，故该笔50000元并未被行为人实际占有，不宜计入抢劫数额。

（二）以行为人实际获取的财物为抢劫数额，与相关的解释规定一致关于抢劫信用卡的数额认定问题，《最高人民法院关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《两抢意见》）中规定：“抢劫信用卡后使用、消费的，其实际使用、消费的数额为抢劫数额；抢劫信用卡后未实际使用、消费的，不计数额，根据情节轻重量刑。”2016年1月6日最高人民法院出台的《关于审理抢劫刑事案件适用法律若干问题的指导意见》（以下简称《抢劫指导意见》），更是明确规定：“通过银行转或者电子支付手机银行等支付平台获取抢劫财物的，以行为人实际获取的财物为抢劫数额。”

我们认为，上述两个司法解释性文件所体现的原则是一脉相承的。《两抢意见》虽未对劫取信用卡后以转账方式获取财物的数额计算作出明确规定，但所规定的内容确立了抢劫信用卡的数额计算基本标准应为“实际损失标准”，即以行为人实际使用、消费的信用卡数额作为抢劫数额，并特别强调，没有实际使用、消费的部分不能计人抢劫数额。而《抢劫指导意见》结合近年来电子银行业的快速发展以及互联网普及的新情况，对于通过银行转或者电子支付、手机银行等支付平台获取抢劫财物的，明确以行为人实际获取的财物作为抢劫数额，这一规定仍然坚持了“实际损失标准”，与《两抢意见》规定的原则相一致。

本案虽然发生在《抢劫指导意见》出台之前，但能够适用2005年6月8日发布的《两抢意见》，根据该意见确立的“实际损失标准”，被告人姚小林等人劫取被害人张启某的信用卡后，实际获取的数额是从自动取款机内取出的20000元，通过转账方式转出的50000元由于银行冻结而未能实际获取，被害人也并未实际损失该50000元，因此该50000元不应计人抢劫数额。此外，需要注意的是，《两抢意见》对于抢劫信用卡后没有任何实际使用、消费的情形作了规定，即在这种情况下，对于所抢劫的信用卡不计数额，根据情节轻重量刑。而《抢劫指导意见》对于行为人抢劫信用卡后部分使用、消费，部分没有使用、消费的情形作了补充规定，即“由于行为人意志以外的原因无法实际使用、消费的部分，虽不计入抢劫数额，但应作为量刑情节考虑”。我们认为，此处的“由于行为人意志以外的原因”，是指行为人主观上有继续使用、消费信用卡的意愿，但由于账户冻结、密码输入错误被吞卡、取款或消费額度限制等客观方面原因导致未能継纹使用、消费该信用卡。此时信用卡（主要是指借记卡）内的未使用、消费的部分虽然不能计入抢劫数额，但在量刑时应予以考虑。本案如在《抢劫指导意见》出台之后审理，则可适用该规定，对于被告人姚小林等从被害人信用卡内转账而未最终到账的50000元，虽不计入抢劫数额，但在量刑时应酌情考虑从重处罚。综上，原审法院根据各被告人抢劫共计38857元，认定各被告人的抢劫数额达到数额巨大标准，同时根据各被告人具有的累犯、自首、从犯等法定从轻、从重处罚情节，以抢劫罪分别判处各被告人十年九个月至五年六个月不等的有期徒刑，并处相应罚金是适当的。

（撰稿：最高人民法院刑四庭杨华

审编:最高人民法院刑四庭陆建红）

［第1186号］尹林军、任文军盗窃案——盗窃后为抗拒抓捕实施暴力程度不明显的摆脱行为，能否认定为“转化型抢劫”

一、基本案情

被告人尹林军，男，1989年1月3日出生。2012年因犯盗窃罪被判处有期徒刑六个月。2013年3月21日因涉嫌犯抢劫罪被逮捕。

被告人任文军，男，1988年3月25日出生。2010年因犯盗窃罪被判处有期徒刑一年。2013年1月17日因涉嫌犯诈骗罪被逮捕。

甘肃省天水市麦积区人民检察院以被告人尹林军犯抢劫罪、被告人任文军犯盗窃罪，向麦积区人民法院提起公诉。

被告人尹林军对起诉指控的事实无异议，对指控的罪名提出异议，称其被被害人发现后并未动手，而是被害人对其实施殴打，其与被害人从楼梯上摔下也是因被害人踹其用力过大所致，其行为不构成抢劫罪，而应构成盗窃罪。麦积区人民法院经审理查明：2012年11月，被告人尹林军、任文军预谋共同人户盗窃。同月12日10时许，尹林军、任文军撬开甘肃省天水市麦积区永生家园6号楼1单元601室的防盗门，窃取黄金手镯1只（价值9864元），“OMEGA”女式手表1块（价值500元），“BALLY”女式手表1块（价值500元）和现金600元。其间，被害人陈金林返回家中，发现了藏在室内的尹林军，遂抓住尹林军衣领将其推到墙上，打其脸部几拳致尹林军面部受伤流血。尹林军为尽快脱逃，在陈金林抓住其衣领不放的过程中，与陈金林从室内拉扯到四楼楼梯后摔倒，尹林军即将上衣脱掉，从二楼楼梯口的窗户翻出逃走，任文军在此过程中逃离。

麦积区人民法院认为，被告人尹林军、任文军无视国法，以非法占有为目的，采取秘密手段共同入户盗窃他人财物，数额较大，其行为均已构成盗窃罪。尹林军在盗窃过程中被被害人发现，为抗拒抓捕与被害人发生撕扯，在此过程中被害人对被告人实施殴打，被告人始终未还手，没有实施暴力或者以暴力相威胁，其与被害人拉扯是被动地针对被害人的殴打及抓捕行为进行的抵抗、摆脱，不符合“转化型抢劫”的构成要件，故应当以盗窃罪追究其刑事责任。检察机关起诉的罪名不能成立，不予支持。二被告人均系累犯，应当依法从重处罚。鉴于二人均当庭自愿认罪，可酌情从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，以盗窃罪分别判处被告人尹林军有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币六千元；判处被告人任文军有期徒刑一年，并处罚金人民币五千元。

一审宣判后，被告人尹林军、任文军均未提起上诉，检察机关亦未抗诉，判决已发生法律效力。

二、主要问题

盗窃后为抗拒抓捕实施暴力程度不明显的摆脱行为，能否认定为“转化型抢劫”？

三、裁判理由

刑法第二百六十九条规定：“犯盗窃、诈骗、抢夺罪，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的，依照刑法第二百六十三条的规定定罪处罚。”理论界将该法条规定的情形称为“转化型抢劫”或者“事后抢劫”，即具备上述条件的行为可以直接认定抢劫罪。但是何为“暴力”，“暴力”达到何种程度才能认定抢劫，司法实务中则存有争议。本案审理中，对被告人尹林军的行为能否认定抢劫罪，就存在两种不同意见：

第一种意见认为，刑法没有对“暴力”作出限定，只要该强力行为帮助行为人实现了窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证的目的，即可认定抢劫罪。被告人尹林军盗窃成功后，为抗拒被害人的抓捕，明知被害人紧抓其衣领，仍将被害人拖至四楼楼道并将被害人拽倒，最终成功脱逃并非法占有了被害人的财物，其行为应当以抢劫罪定罪处罚。

第二种意见认为，抢劫罪是严重危害社会治安的犯罪，法定刑起点即为三年有期徒刑，对其构成要件应从严解释。被告人尹林军面对被害人的撕扯，始终没有正面回击，仅是被动地摆脱、逃离，其摔下楼梯系因被害人踢踹所致，该行为不属刑法规定的“暴力”行为，应当以盗窃罪定罪处罚。

我们同意第二种意见，被告人尹林军盗窃既遂后，为逃脱被害人的抓捕，实施了暴力程度不明显的摆脱行为，该行为不符合转化型抢劫中的暴力行为特征，不应认定抢劫罪。

转化型抢劫是转化犯的一种形式。所谓转化犯，是指在轻罪行为的实施过程中或者轻罪状态的持续过程中，由于出现了法律规定的行为、方法或者后果等转化条件，而使轻罪转化为重罪，并以转化后的重罪定罪处罚的犯罪形态。例如，刑法第二百四十一条第五款的规定（收买被拐卖的妇女、儿童又出卖的，依照刑法第二百四十条的规定定罪处罚），以及刑法第二百六十九条的规定。转化犯通常具有以下四个特征：（1）法定性。法定性是转化犯的基本特性，只有法律明确规定了转化前的犯罪行为、转化后的新罪行为、启动转化的各种情形以及定罪量刑的原则等，才能成立转化犯。（2）转变性。转变性是转化犯的核心特性。转化犯由两部分组成，基础行为是转化犯成立的前提，实施法律规定的行为、方法或者出现法律规定的后果是转化犯成立的条件，转化后即成为与前罪罪质相异的新罪。基础行为与转化行为的关系如下：首先，转化行为是在基础行为之上实施的，转化行为与基础行为无法割裂。例如，刑法第二百六十九条规定的“当场”，刑法第二百四十一条第五款规定的“被拐卖的妇女、儿童”，如果两者之间毫无关系，则不能成立转化犯。其次，转化行为是基础行为人基于新的主观故意实施的新行为。基础行为与转化行为需是基于两个故意实施的两个行为，两者主观故意产生的时间不同，具体内容也有所区别，且通常后者的主观恶性更深。最后，转化行为与基础行为的性质不同。正因在前罪基础上实施了性质不同的转化行为，才能依照他罪定罪惩罚，如果后续行为没有超越前罪罪质，则一般只能以前罪处罚。（3）趋重性。趋重性是转化犯的本质特性，即转化后的行为性质和惩罚力度均要重于基础行为。由于行为人主客观方面均发生了变化，使整个行为脱离原行为，符合新行为的罪质，故以新罪定罪处罚。（4）唯一性。唯一性是转化犯定罪处罚的标准，即对于转化犯在定罪量刑、诉讼追诉等方面均依照新罪处理。

刑法第二百六十九条规定的情形属于典型的转化犯，基础行为是行为人实施盗窃、诈骗、抢夺行为，转化条件是为了窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁，转化后的新罪是抢劫罪。抢劫罪在罪质和罪责方面均更重，不仅侵犯了他人的财产权利，而且侵犯了他人的人身权利，法定刑从三年有期徒刑直至死刑，属于刑法体系中的重罪，根据刑法谦抑性原则，对其犯罪构成要件应从严解释，防止扩大打击面。因此，这里的“暴力”只能是狭义的“暴力”，即对被害人不法使用有形力，使被害人不能反抗或者不敢反抗，通常具有主动性、强制性、攻击性等特点。在司法实践中，认定“暴力”需要注意以下几点

1.暴力的对象是人。抢劫罪通过压制人的反抗来获取利益，其手段行为侵犯的是难以估价的人的生命安全和身体健康。转化型抢劫的暴力手段同样针对的是人，是对盗窃、诈骗、抢夺行为人窝藏赃物、毁灭罪证起阻碍作用或者对行为人实施抓捕的人。

2.使用的时空条件是当场。这里的“当场”是指实施盗窃、诈骗、抢夺罪的现场，或者刚一逃离现场即被人发现和追捕的过程中。这是转化行为附属性质的要求，即使用暴力的行为不能与盗窃等行为分割开来，只有两者具有时间、地点、事实和追索事态方面的连续性时，才能成立转化犯罪。因此，行为人入户或者在公共交通工具上盗窃、诈骗、抢夺后，为了窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证，只有在户内或者公共交通工具上当场使用暴力或者以暴力相威胁的，才能构成“入户抢劫”或者“在公共交通工具上抢劫”。

3.暴力的程度是足以压制人的反抗，但不要求事实上压制了人的反抗，更不要求具有危害人身安全的性质。抢劫罪通过压制被害人的反抗来获取财物，其暴力程度只要达到足以压制被害人反抗的能力和勇气，使被害人不敢反抗或者不能反抗即可。通常认为，行为人使用凶器、以凶器相威胁或该行为造成被害人轻微伤以上后果的，就可认定使用“暴力”。转化型抢劫与抢劫虽然认定性质相同，但行为人的主观恶性和行为动机毕竟不同，行为人最初目的是盗窃、诈骗、抢夺，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证才使用暴力或者以暴力相威胁，因此对其暴力程度应当有所限制，应以被害人不敢抓捕或者不能抓捕为限。如果行为人不具有伤害意图，只是为摆脱和逃跑而推推搡搡，没有造成轻伤以上后果的，则可不认定使用暴力，不以抢劫罪定罪处罚。如此处理，有效区分了主动使用暴力和被动摆脱行为之间的罪责差异，体现了刑法道义性的要求，也通过追诉后果的差异来最大限度地保障被害人的人身权益。《最高人民法院关于审理抢劫刑事案件适用法律若干问题的指导意见》（以下简称《抢劫指导意见》）亦对此作出明确规定，指出“对于以摆脱的方式逃脱抓捕，暴力程度较小，未造成轻伤以上后果的，可不认定为‘使用暴力’，不以抢劫罪论处”。

就本案而言，被告人尹林军、任文军以撬门入户的方式，从被害人陈金林家中窃取了价值1万余元的手镯、手表和现金等物，其行为已构成盗窃罪。尹林军离开前遇到返回家中的失主陈金林，陈金林随即抓住尹林军的衣领殴打其面部几拳，尹林军并未主动回击，而是想尽快摆脱被害人的抓捕。尹林军逃离途中，因被害人拉扯其衣领不放，将被害人扯至楼下；其间，被害人还踢踹尹林军，致二人摔倒，后尹林军借势脱掉外衣逃离。整个过程中，尹林军没有对被害人主动使用暴力，仅是躲闪被害人的殴打和追捕，虽致被害人摔倒，但没有造成轻伤以上的后果，依照前述观点和《抢劫指导意见》的规定，尹林军的摆脱行为不应认定为转化型抢劫的暴力行为，对其不应以抢劫罪定罪处罚。

综上，一审法院根据本案的具体情况，考虑到尹林军的累犯情节和如实供述的情节，以盗窃罪判处其有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币六千元是适当的。

（撰稿：最高人民法院刑四庭杜军燕

审编:最高人民法院刑四庭陆建红）

［第1187号］翟光强等抢劫案——在他人实施盗窃为抗拒抓捕当场使用暴力的犯罪过程中加入其中的行为如何定性

一、基本案情

被告人翟光强，男，1982年5月10日出生。2013年2月17日因涉嫌犯故意杀人罪被逮捕。

被告人胡丛建，男，1990年2月8日出生。2013年2月5日因涉嫌犯抢劫罪、故意杀人罪被逮捕。

被告人孟祥友，男，1988年3月6日出生。2013年2月5日因涉嫌犯抢劫罪被逮捕。

被告人贾森，男，1989年10月18日出生。2010年12月8日因犯盗窃罪被判处有期徒刑三年，缓刑五年。2013年2月1日因涉嫌犯故意杀人罪被逮捕。

被告人张帅，男，1988年4月8日出生。2013年2月5日因涉嫌犯抢劫罪被逮捕。

被告人井中岩，男，1995年10月5日出生。2014年1月6日因涉嫌犯抢劫罪被逮捕。

河北省沧州市人民检察院以被告人翟光强犯故意杀人罪，被告人胡丛建、孟祥友犯抢劫罪、寻衅滋事罪，被告人贾森、张帅、井中岩犯寻衅滋事罪，向沧州市中级人民法院提起公诉。

被告人翟光强对起诉书指控的犯罪事实没有异议。其辩护人提出，翟光强不构成故意杀人罪，其行为构成寻衅滋事罪。

被告人胡丛建、贾森、孟祥友、张帅、井中岩对起诉书指控的寻衅滋事罪没有异议。

河北省沧州市中级人民法院经审理查明：2012年12月28日凌晨，被告人胡丛建、孟祥友在黄骅港海防路中铁公司路口北侧，盗窃停在路边的王吉春大货车油箱内柴油时，被停在该路段南侧的大货车司机刘春风、刘光父子发现。刘春风、刘光下车后，胡丛建、孟祥友遂持斧子与刘春风、刘光打斗。胡丛建将刘春风左肘砍伤，致其轻微伤。后刘春风、刘光将孟祥友制服并绑在二人驾驶的大货车后侧。胡丛建逃跑，并打电话叫来被告人张帅、翟光强、贾森、井中岩。井中岩驾车望风，翟光强、贾森、张帅各持斧子下车与王吉春、刘春风、刘光打斗，并将两辆大货车玻璃、大灯砸碎。后胡丛建驾驶轿车，从路西侧绿化带由西向东，冲撞两辆大货车之间的王吉春、刘春风、刘光。翟光强见王吉春跑过来，用斧子猛砍王吉春头部，致王吉春颅脑损伤，经抢救无效死亡。刘光也被殴打致轻微伤。后六名被告人驾驶两辆轿车逃离现场。胡丛建、孟祥友将抢来的175升柴油卖给他人，经鉴定，柴油价值1358元。后翟光强、胡丛建、贾森、孟祥友被抓获归案，张帅、井中岩自动投案。河北省沧州市中级人民法院认为，被告人胡丛建、孟祥友以非法占有为目的，在盗窃被害人王吉春货车油箱内柴油的过程中，因被发现，为抗拒抓捕而当场使用暴力，致一人轻微伤，劫得财物价值1358元，其行为已构成抢劫罪。被告人孟祥友被被害人抓获后，胡丛建纠集被告人翟光强、贾森、张帅、井中岩前来共同劫夺孟祥友，并致被害人王吉春死亡，公诉机关指控被告人翟光强的行为构成故意杀人罪，被告人胡丛建、贾森、张帅、孟祥友、井中岩的行为构成寻衅滋事罪。经查，被告人胡丛建纠集翟光强、张帅等人前来的犯罪目的是劫夺被控制的孟祥友，犯罪对象明确，胡丛建等人的行为并非扰乱公共秩序的行为，不符合寻衅滋事罪的构成要件。被告人翟光强、贾森、张帅、井中岩明知胡丛建、孟祥友系盗窃、抢劫犯罪分子，事先与胡丛建虽无盗窃、抢劫犯罪的通谋，但得知孟祥友因盗窃行为被发现与被害人打斗的过程中被抓获后，仍支持胡丛建实施抗拒抓捕行为，持斧子去劫夺孟祥友，与被告人胡丛建形成解救孟祥友、抗拒抓捕的共同犯罪故意，被告人翟光强等人劫夺孟祥友的行为与被告人胡丛建、孟祥友先前的转化抢劫犯罪行为是一个连续的整体，系事前无通谋的共同犯罪。因此被告人胡丛建、孟祥友与被告人翟光强、贾森、张帅、井中岩的行为均构成抢劫罪。故公诉机关指控被告人翟光强的行为构成故意杀人罪，胡丛建、贾森、孟祥友、张帅、井中岩的行为构成寻衅滋事罪，不能成立。被告人胡丛建、翟光强、贾森、张帅、井中岩在共同实施抢劫犯罪过程中，致被害人王吉春颅脑损伤死亡，上述被告人均应对王吉春死亡承担刑事责任，被告人孟祥友因人身受到控制，对王吉春的死亡结果不应承担刑事责任。据此，河北省沧州市中级人民法院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十三条、第二百六十九条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第十七条第三款、第六十七条、第六十九条、第七十二条、第七十三条、第七十七条第一款、第五十条第二款、第五十六条第一款、第五十七条第一款、第三十六条第一款，《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条，《最高人民法院关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十一条、第十六条之规定，判决如下：

1.被告人翟光强犯抢劫罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；对被告人翟光强限制减刑。

2.被告人胡丛建犯抢劫罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利五年，并处罚金人民币二千元。

3.被告人贾森犯抢劫罪，判处有期徒刑十四年，剥夺政治权利四年，并处罚金人民币二千元。

4.被告人张帅犯抢劫罪，判处有期徒刑十二年，剥夺政治权利二年，并处罚金二千元。

5.被告人孟祥友犯抢劫罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币二千元。6.被告人井中岩犯抢劫罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金二千元。

一审宜判后，被告人翟光强、胡丛建、贾森、张帅提出上诉。

翟光强及其指定辩护人认为，原判定性错误，量刑畸重；胡丛建认为，在抢劫致被害人王吉春死亡中，原审法院认定其系主犯错误，量刑过重；贾森及其辩护人认为，贾森不应对王吉春的死亡承担刑事责任，量刑过重；张帅及其辩护人认为，原审法院定性错误，张帅不应对王吉春的死亡承担刑事责任，量刑过重。

河北省高级人民法院经审理认为，上诉人胡丛建、原审被告人孟祥友实施盗窃行为，为抗拒抓捕持械使用暴力致一人轻微伤，并抢劫财物1358元；胡丛建为劫夺被控制的孟祥友纠集上诉人翟光强、贾森、张帅、原审被告人井中岩，后又与翟光强、贾森、张帅继续持械使用暴力，致一人死亡一人轻微伤，其行为均已构成抢劫罪。胡丛建、翟光强、贾森、张帅、井中岩共同故意实施犯罪，胡丛建、翟光强、贾森、张帅在共同犯罪中起主要作用，系主犯且均应对王吉春的死亡和刘光的轻微伤负刑事责任。原审法院根据本案查明的事实和证据，依法定罪量刑并无不当。鉴于上诉人贾森、张帅亲属与被害人亲属在本院审理期间自行达成了民事赔偿和解协议，贾森、张帅的犯罪行为得到了被害人亲属的谅解，对其依法可酌情从轻处罚。据此，河北省高级人民法院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项、第二项，第二百三十三条和《中华人民共和国刑法》第二百六十三条、第二百六十九条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第六十七条、第六十八条、第六十九条、第七十七条第一款、第五十五条第一款、第五十六条第一款之规定，判决如下：

1.驳回上诉人翟光强、胡丛建上诉；

2.上诉人贾森犯抢劫罪，判处有期徒刑十二年，剥夺政治权利四年，并处罚金人民币二千元；

3.上诉人张帅犯抢劫罪，判处有期徒刑十年，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币二千元。

二、主要问题

先行为人实施盗窃行为，为抗拒抓捕当场使用暴力，后行为人加入犯罪的行为如何定性？

三、裁判理由

刑法第二百六十九条规定，犯盗窃、诈骗、抢夺罪，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的，依照第二百六十三条规定的抢劫罪定罪处罚。本案中，被告人胡丛建、孟祥友实施盗窃时被刘春风、刘光父子发现后，持斧子与刘春风、刘光打斗，致刘春风轻微伤，对该行为依照抢劫定罪处罚均无异议。关键是本案的后续行为，即被告人孟祥友当场被抓，被告人胡丛建逃跑后又纠集翟光强、贾森、张帅、井中岩暴力劫夺孟祥友，造成王吉春死亡（翟光强所致）、刘光轻微伤的行为该如何定罪量刑？公诉机关指控翟光强构成故意杀人罪，胡丛建、贾森、张帅、井中岩构成寻衅滋事罪。一、二审法院认为后续行为与先前的转化抢劫犯罪行为是一个连续的整体，故被告人胡丛建、孟祥友与被告人翟光强、贾森、张帅、井中岩均构成抢劫罪。我们赞同一、二审法院的意见，具体分析如下：

（一）后续行为不符合寻衅滋事的构成要件

寻衅滋事罪，是指肆意挑衅，随意殴打、毁坏，起哄闹事，严重破坏社会秩序的行为。我国刑法规定，有下列寻衅滋事行为之一的，构成本罪：（1）随意殴打他人，情节恶劣的；（2）追逐、拦截、辱骂他人，情节恶劣的；（3）强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物，情节严重的；（4）在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱的。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第一条的规定，寻衅滋事罪的行为人在主观上应具有“为寻求刺激、发泄情绪、逞强耍横等，无事生非”或者“因日常生活中的偶发矛盾纠纷，借故生非”的犯罪目的。

本案中，各被告人的行为在客观上似乎符合寻衅滋事罪“随意殴打他人，情节恶劣的”情形，但司法实践中，判断是否构成寻衅滋事罪，不能仅从客观行为的表象进行分析，还应当注重考察行为人的主观故意，才能区分不同性质的案件，准确定罪。本案被告人胡丛建暴力抗拒抓捕逃跑后，即电话联系翟光强、贾森、张帅、井中岩，告知了前因，邀约一同去劫夺被抓的孟祥友，翟光强、贾森、张帅、井中岩同意一块去救人，各被告人的犯罪目的和对象明确，并非是为寻求精神刺激去随意殴打他人，而是要劫夺因盗窃被被害人抓获的孟祥友，不属于“无事生非”，亦不属于“借故生非”。从本案的社会危害性角度来看，各被告人打斗的行为虽然对公共社会秩序具有一定的破坏，但主要危害的是特定被害人的生命健康和财产权利，因此该行为不符合寻衅滋事罪的构成要件。另外，寻衅滋事罪最高刑罚为五年有期徒刑，本案中各被告人在劫夺孟祥友时采取了用自制钢管斧头砍击、用汽车撞击等暴力手段，犯罪性质恶劣，犯罪后果严重，如果仅用寻衅滋事罪追究各被告人的行为，不能体现罪责刑相一致原则，亦不足以体现刑罚的严厉性。

（二）转化行为与后续行为是一个连续整体

根据刑法第二百六十九条的规定，犯盗窃罪为抗拒抓捕而“当场”使用暴力的，才能按抢劫罪定罪处罚。那么这个“当场”该如何理解，是否只限于盗窃被发现的当时和现场？我们认为，对“当场”不能机械理解，它应该是个综合性的概念，涵盖了时间上的连续性和空间上的延续性，允许存在点与点之间的短暂间隔，应该是指行为人实施盗窃现场及抗拒抓捕的整个过程和现场。比如，行为人实施完盗窃行为，离开的时间短暂而马上被发现的，应认定为“当场”。如果被发现当时因条件不合适未采取抓捕，而跟踪到合适地点实行抓捕，行为人抗拒抓捕的，也应认定为“当场”。但是如果行为人实施盗窃后离开现场一段距离，因其他原因被发现的，就不宜认定为“当场”，此时行为人抗拒抓捕造成人员受伤或死亡的，则应以盗窃罪和故意伤害罪或故意杀人罪等罪名追究刑事责任。

本案中，被告人胡丛建、孟祥友实施盗窃时当场抗拒抓捕，结果胡丛建逃脱、孟祥友被抓，如果胡丛建逃脱后未返回现场救人，那么转化抢劫行为结束。但是胡丛建逃脱后立即联系了翟光强、贾森、张帅、井中岩等人，邀约救人。从被害人陈述来看，他们在抓住孟祥友后即报警。在等待警察到来期间，胡丛建开车返回一次，提出愿意拿钱赎人，被拒绝后胡丛建开车离去。过了一会儿，胡丛建开车带着其他被告人到达现场，采取暴力手段强行劫夺走了孟祥友。因此，转化行为与后续行为的目的都是暴力抗拒抓捕，整个过程是连续的，在时间和空间上不能割裂看待，定罪上自然也不能分开对待。

（三）本案属于事前无通谋的共同犯罪

共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。主观上要求共同犯罪人有共同的故意，共同实行的意思可以形成于实行行为之前或实行行为之时。从这一点出发，共同犯罪可以分为事前通谋的共同犯罪和事前无通谋的共同犯罪。事前通谋的共同犯罪，是指着手实行犯罪之前，共犯人已经形成共同犯罪故意，就犯罪实施进行了商议和谋划。事前无通谋的共同犯罪，则是指在刚着手或实行犯罪的过程中形成共同故意犯罪的。

事前无通谋的共同犯罪中，有可能存在承继的共同犯罪现象。也就是说，前行为人的先行行为的效果在持续，后行为人在明知这种状态的情况下参与进去，后行为人就与前行为人成立共同犯罪。但是这种承继的共同犯罪人，只能对与自己的行为具有因果性的结果承担责任，利用前行为人已经造成的结果不等于后行为人的行为与该结果之间具有因果关系。例如，前行为人单独入室盗窃被发现后逃离现场，在其逃离过程中，知道真相的后行为人为了使前行为人逃避抓捕，唆使前行为人或与前行为人共同当场对他人实施暴力，后行为人虽然没有犯盗窃罪，但其参与了抗拒抓捕行为，实施了转化抢劫行为，故与前行为人成立转化型抢劫。可是在相同情况下，如果前行为人抗拒抓捕时猛踢被害人腹部一脚，后行为人参与进来后也猛踢被害人腹部一脚，最后被害人因肝脏破裂流血过多而死亡，却不能查明是谁的行为造成其肝脏破裂。前行为人和后行为人构成转化型抢劫的共犯。但在区分地位、作用时，应当考虑前行为人的暴力是为了自身利益，而后行为人仅仅是帮助前行为人逃避抓捕，因此，前行为人应当承担更加主要的责任。本案中，被告人翟光强、贾森、张帅、井中岩与被告人胡丛建、孟祥友平时均有盗油行为。翟光强、贾森、张帅、井中岩虽然与胡丛建、孟祥友此次事先并无盗窃、抢劫犯罪的通谋，但明知胡丛建、孟祥友在盗油时被发现，孟祥友被抓获后，而仍支持胡丛建实施抗拒抓捕行为，持自制钢管斧头去劫夺孟祥友，与被告人胡丛建形成解救孟祥友、抗拒抓捕的共同犯罪故意，系事前无通谋的共同犯罪，与孟祥友、胡丛建一起成立转化抢劫。胡丛建、翟光强、贾森、张帅、井中岩一起参与实施了劫夺孟祥友的行为，在此过程中，致被害人王吉春死亡、被害人刘光受轻微伤，该危害后果与五被告人的行为之间具有因果关系，故该五人均应对王吉春死亡和刘光轻微伤的结果承担刑事责任。而孟祥友由于人身被控制无法活动，胡丛建等五人的后行为其无法控制也不能制止，已超出其犯罪故意的范围，王吉春死亡和刘光轻微伤的结果与其先行行为无因果关系，故其不应该对王吉春死亡和刘光轻微伤的结果承担刑事责任，其在先前与胡丛建共同抗拒抓捕的过程中，胡丛建将刘春风左肘砍伤，致刘春风轻微伤，孟祥友仅对该先行为造成被害人轻微伤的结果承担刑事责任。

（四）关于本案的量刑

本案转化抢劫行为中，被告人孟祥友、胡丛建实施暴力行为共同抗拒抓捕，二人均系主犯，地位、作用相当，共同对刘春风轻微伤承担责任；后续行为中，被告人胡丛建、翟光强、贾森、张帅、井中岩五人参与，共同对被害人王吉春死亡、被害人刘光轻微伤承担责任，其中井中岩仅在旁实施望风行为，起辅助作用，系从犯，其余四人积极实施暴力行为，起主要作用，系主犯。四主犯中，翟光强独自持斧砍死被害人王吉春，作用最为突出，因此量刑最重。本案系严重危害社会治安的抢劫案件，又致一人死亡，但考虑本案责任相对分散，翟光强虽然是直接致人死亡的凶手，作用最为突出，但是其系被纠集而参与犯罪，并未参与前一阶段盗窃并抗拒抓捕的行为；胡丛建纠集、指挥他人，在劫夺孟祥友双方对峙时，首先开车试图撞击被害人，其在本案中的地位亦较为突出，故对被告人翟光强未判处死刑立即执行。但鉴于翟光强犯罪手段残忍，后果严重，法院同时判决对其限制减刑。

综上，一、二审法院认定各被告人构成抢劫罪并根据各被告人在共同犯罪中的地位、作用和本案的具体情节，所作判罚是适当的。

（撰稿：最高人民法院刑四庭章晓瑜

河北省高级人民法院曹永校

审编:最高人民法院刑四庭陆建红）

［第1188号］毛肖东等非法吸收公众存款案—非法吸收公众存款罪从轻处罚的适用

一、基本案情

被告人毛肖东，男，1981年9月10日出生，原系浙江省江山市安泰房地产有限公司法定代表人。2012年6月21日因涉嫌犯非法吸收公众存款罪被逮捕。

被告人毛利清，男，1961年5月17日出生，原系江山市安泰房地产有限公司经营者。2012年5月16日因涉嫌犯非法吸收公众存款罪被取保候审。

被告人汪香珠，女，1960年10月18日出生，原系江山市安泰房地产有限公司股东。2012年6月12日因涉嫌犯非法吸收公众存款罪被取保候审。浙江省江山市人民检察院以被告人毛肖东、毛利清、汪香珠犯非法吸收公众存款罪，向江山市人民法院提起公诉。

被告人毛肖东、毛利清、汪香珠对公诉机关指控的罪名和基本事实没有异议。毛肖东的辩护人认为，公诉机关指控三被告人犯非法吸收公众存款罪的定性不当，其性质属于民间借贷；如果法庭最后认定三被告人构成犯罪的话，则建议法庭能够对三被告人从轻、减轻处罚，并适用缓刑。

江山市人民法院经审理查明：

江山市安泰房地产有限公司（以下简称安泰公司）成立于2001年，法定代表人为被告人毛利清，2009年变更为被告人毛肖东，毛肖东占95.1％股份，被告人汪香珠占4.9％股份。安泰公司经营范围主要为房地产开发销售。2010年7月，安泰公司以人民币1.6亿元拍得原江山啤酒厂地块项目开发权，其中1.3亿元为银行贷款以及向社会不特定对象借款。为运作项目48指导案例

筹集资金以及支付前期借款本息，毛肖东、毛利清、汪香珠以安泰公司发展需要资金为由，以个人名义、安泰公司担保或三人互相担保等方式出具借条，许以月利率2~5分的利息，向社会不特定对象借款，所借款项均先存入三人各自银行账户。运作项目需要资金时，从毛肖东的银行账户转至安泰公司银行账户，若其账户资金不足，则由毛利清、汪香珠账户转账给毛肖东。

毛肖东、毛利清、汪香珠共向吴某某、王某某等148名社会不特定对象非法吸收存款达人民币27856.3万元，支付利息人民币3984.27万元，归还本金人民币4130.9万元，至案发，尚有本金人民币23725.4万元无法归还（经公司破产清算后，1178.936万元无法归还）。

毛肖东等人将借得的资金部分用于购买土地、工程建设、公司运营以及日常开支，部分用于归还前期借款本息，还有部分借贷给余某、邵某、周某等人。江山市人民法院认为，被告人毛肖东、毛利清、汪香珠的行为均已构成非法吸收公众存款罪，且数额巨大。鉴于案发后各被告人能积极配合有关部门处置财产，清偿债务，最大限度减少被害人损失，可对各被告人从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百六十七条第一款，第二十五条第一款，第七十二条第一款、第三款，第五十二条，第六十四条之规定，以非法吸收公众存款罪，分别判处被告人毛肖东有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币五万元；判处被告人毛利清有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币五万元；判处被告人汪香珠有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币三万元。

一审宣判后，江山市人民检察院以本案涉案金额大、受害人数多，造成严重经济损失，社会危害性大，不属“情节较轻”，不能对三被告人适用缓刑为由，向浙江省衢州市中级人民法院提起抗诉。

衢州市中级人民法院经审理认为，原审三被告人的行为均构成非法吸收公众存款罪，且属数额巨大。基于本案所借款项基本用于生产经营，案发后各被告人悔罪态度好，能够主动配合有关部门处置财产，积极清退所吸资金。原判对各被告人予以从轻处罚并适用缓刑，并无不当。据此依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款，第二十五条第一款，第七十二条第一款、第三款，第五十二条，第五十三条，第六十四条；《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项之规定，裁定驳回抗诉，维持原判。

二、主要问题

1.缓刑适用要件中的“犯罪情节较轻”之“情节”，与刑法分则具体罪状中决定刑罚档次的“情节轻重”之“情节”如何区分评价？

2.在非法吸收公众存款罪中如何理解和适用“从轻处罚”？

三、裁判理由

本案在审理中对三被告人能否适用缓刑存在两种不同意见：第一种意见即公诉机关的意见为，三被告人犯罪数额巨大，情节严重，不属于刑法第七十二条关于缓刑适用条件中“犯罪情节较轻”，故不应对其宣告缓刑。第二种意见即一、二审法院的意见为，本案三被告人非法吸收公众存款的行为虽然属于“数额巨大”，但主要是用于生产经营所需，案发后被告人积极清退了大部分资金，符合刑法第七十二条关于适用缓刑的四个要件，审度权衡全案情节，可以对三被告人从轻处罚并适用缓刑。

我们认为，两种意见分歧的关键，在于对非法吸收公众存款罪具有“数额巨大”等严重情节时，从轻处罚及缓刑适用条件的不同理解和把握。

（一）缓刑适用条件中的“犯罪情节较轻”与具体罪状中的“情节轻重”含义之厘清

刑法修正案（八）对缓刑适用条件作了修正，将原来的实质要件“根据犯罪情节和悔罪表现，确实不致再危害社会”细化为“犯罪情节较轻”“有悔罪表现”“没有再犯罪的危险”以及“不会对所居住社区产生重大不良影响”。可见，“犯罪情节较轻”成了缓刑适用的首要要件，在司法实务中需要重点考虑。“犯罪情节较轻”之“犯罪情节”，侧重于反映犯罪的整体社会危害性，是对犯罪主体、犯罪主观方面、犯罪客体和犯罪对象以及犯罪客观方面的全面考察和综合评价，其中不乏体现法官自由裁量权的酌定性。而刑法分则具体罪状中的犯罪情节，一般表述为情节一般、情节严重、情节特别严重三个层次，它们是决定刑罚档次的犯罪因素，刑法理论上又叫基本构成和加重构成。从刑法文本及司法解释规定来看，刑法分则具体罪状中的各类情节，主要体现为对犯罪客观方面的评价，一般不关涉犯罪主体、犯罪客体等其他犯罪构成要素，尤其是在数额犯中。为最大程度上限缩刑罚弹性，防范司法擅断，刑法分则中的犯罪情节一般都经由司法解释作出较为明确的规定，具有法定性和确定性，法官自由裁量的空间相对较小。

由上可见，缓刑适用要件中的“犯罪情节”与具体罪状中的“犯罪情节”两者旨趣不同，含义有别，在逻辑上不具有同一性和当然的对应性。司法实务中应避免望文生义，将两者混为一谈。易言之，不能认为凡具有刑法分则规定的“情节严重”者，即不属于刑法第七十二条规定“犯罪情节较轻”，而当然地将其排除在缓刑适用范围之外。若此，则可能得出凡具有严重情节依法定刑得处三年有期徒刑者，一律不能适用缓刑的不当结论。

（二）非法吸收公众存款罪中的“数额巨大”与“其他严重情节”之区分评价

我国刑法第一百七十六条规定，非法吸收公众存款数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处5万元以上50万元以下罚金。而所谓“数额巨大或者有其他严重情节”，依照《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第三条第二款的规定，是指非法吸收或变相吸收公众存款具有下列情形之一的：（1）个人犯罪数额100万元（单位500万元）以上；（2）个人所涉存款对象100人以上（单位500人以上）；（3）个人给存款人造成直接经济损失数额50万元（单位250万元）以上；（4）造成特别恶劣的社会影响或者其他特别严重后果。显然，前三种情形对应“数额巨大”的认定侧重于犯罪数额和犯罪对象的数量；第四种情形对应“其他严重情节”，侧重于犯罪危害后果。所谓“特别恶劣的社会影响”或“其他特别严重后果”，从司法实务来看，主要是指犯罪导致被害人自杀、造成群体性上访，严重影响社会稳定、民愤极大，强烈要求从严处置等情形。

刑法第一百七十六条虽将“数额巨大”与“其他严重情节”两者并列共同作为非法吸收公众存款罪提档处罚的情节，但该两者却具有一定区别：一是在社会危害性方面存在区别。“数额巨大”与基本犯之间，仅有量的区别而无质的差异；而“其他严重情节”与基本犯之间，其社会危害性完全不能相提并论，具有质的差别。二是在法益侵害方面具有单一与多元的区别。纯粹的“数额巨大”与基本犯之间，侵犯的法益仍仅为单一的国家金融秩序；而具有“其他严重情节”者，其实际侵犯的法益已扩展至公民的生命权、社会管理秩序等。三是在犯罪后果的可救济方面也存有明显区别。“数额巨大”的，仍可通过退赃等经济手段，在相当程度上修复其犯罪危害；而具有“其他严重情节”，因人身伤亡等不具有可恢复性，纵然行为人悔罪心切，一般也难以起到实际弥补效果。

区分非法吸收公众存款罪中的“数额巨大”与“其他严重情节”，意在说明两者在缓刑适用的可能性方面应予区别对待：对于纯粹因“数额巨大”而提档处罚的，可在符合条件时考虑缓刑适用；对于具有“其他严重情节”的，则基于对司法裁判的社会可接受性等社会效果的考虑，纵然在三年有期徒刑的起点刑量刑，一般也不宜对其适用缓刑。

（三）非法吸收公众存款罪“数额巨大”从轻处罚的适用

本案中，三被告人非法吸收的资金达2亿余元，是“数额巨大”起点（100万元）的数百倍，非法吸收公众存款罪没有规定“数额特别巨大”情形，但本案相对一般案件而言应属“数特别巨大”。一、二审法院却似在加重处罰的起点刑（三年有期徒刑）量刑，是否有悖罪刑相适应原则？

我们认为，就一般数额犯而言，犯罪数额本身是决定其犯罪情节轻重的主要因素，在犯罪总额远远大于法定起点刑数额且无法定从轻处罚情节的情况下，仍在起点刑量刑，确实难以体现罚当其罪，有违量刑规范化的基本要求。但就非法吸收公存款罪而言，《解释》第三条第四款明确规定，“非法吸收或者变相吸收公众存款，主要用于生产经营活动，能够及时清退所吸收资金，可以免予刑事处罚；情节显著轻微的，不作为犯罪处理”。在《（关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释的理解与适用》一文中，也有这样的表述：“起草过程中有意见认为，应对免予刑事处罚的情形加以数额限制，对于数额巨大的，不得免予刑事处罚。经研究，非法吸收公众存款刑事案件有其特殊性：一是犯罪数额往往很大，如设定数额限制，本款规定在实践中将可能毫无意义；二是非法吸存犯罪的危害性主要体现在不能归还所吸收资金及由此引发的社会稳定问题，故未采納。”因此，可以明确，《解释》规定的免子刑事处罚和出罪规定，是包括犯罪数额巨大的情形的。从司法实践来看，非法吸收公众存款罪的行为人与“受害人”之间，由于其发生关系的基础多是民间借贷等民事行为，如果案发后能解决经济问题，一般足以平息矛盾。因此，《解释》所规定的从轻处罚和出罪原则，符合我国金融体系的现状，有利于激励民间融资的正常进行，合理地平衡刑事处罚与经济发展的关系。

《解释》的前述规定，为司法实务中审理该类案件提供了更为明晰的方向和更加宽阔的思路，即在刑罚裁量上，不能为刑法分则规定的形式要件所囿，而应侧重考量集资目的及清退资金两个关键要素，在量刑幅度上适当灵活把握。根据“举重以明轻”的原理，既然具备上述条件，司法解释规定可以免予刑事处罚或者作无罪处理，那么更可以对被告人予以从轻处罚。对照分析，本案并没有完全清退所吸收资金，故难以适用免予刑事处罚或作无罪处理，但本案实际上已基本具备“主要用于生产经营所需”和“积极清退所吸资金”两个关键条件，可以适用《解释》规定的从轻处罚原则：

1.从借款动因及款项用途视角考察，主要是用于生产经营所需。本案被告人之所以在开发房地产中要向民间集资，其原因有三：一是受国家政策调控的影响。安泰公司在支付土地出让金1.6亿元及契税2000万元后，原本已在江山农行用该地块抵押贷款1.1亿元，但由于国家政策的调控，对县以下房地产开发公司一律不发放土地抵押贷款，导致银行贷款落空，为了完成工程开发不得不进行民间借款，且仅此一项就增加了五六千万元的利息成本。二是地质结构拖延工期。在实施工程施工后，安泰公司发现原江山啤酒厂地块地下存在许多岩洞，致基础工程进度十分缓慢，又因为该地块在市中心晚上不能施工，地下工程比原预计多花了近一年的时间，由此又增加了六七千万元的利息负担。三是国家限购政策的出台。安泰公司经过近一①刘为波：《（关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释）的理解与适用》，载《刑事审判参考》（总第79集），法律出版社2011年版，第141页。

年半的时间，于2012年3月左右完成基础工程建设，开始建房，此时可以预售房屋，但由于限购政策的出台以及房地产市场的疲软，购房率低，公司房屋销售不足，资金难以回笼。从所借款项使用情况来看，大部分资金均直接用于生产经营所需。虽有部分资金外借，主要是由于地质岩洞拖延工期近一年，所筹资金闲置，但又要支付利息，为了减少损失而出借，根本上仍出于生产经营之考虑。

2.从退赃角度考察，非法吸收的资金基本退清。案发后，本案三被告人积极退赃，主动将自己的全部财产5000万元用于退赔。一审法院认为，三被告案发后尚有本金人民币23725.4万元无法归还。实际上，该数字为安泰公司破产清算前的数字，后经破产清算清偿率为61％，按此比例计算，应当只有本金9252.9万元未还。在该基础上，尚应扣除清算前已支付的3984.27万元及清算过程中支付的利息4089.7万元。因此，可以认定的被告人无法归还金额实际只有1178.936万元，以其非法吸收的金额27856.3万元计算，归还本金的比例已经达到了95.77％。另外，由于被告人所借款项的借据每年一换，其中有部分是上一年的利息计入了本金，1178.936万元当中还包含一部分利息。因此，大部分前期参与的债权人几乎都已经收回了自己的本金，尚有损失的仅是后期进入的极小部分债权人，但归还本金的比例也至少在80％以上。

3.从社会效果角度考察，本案的裁判结果可为社会接受。本案并未出现人员伤亡等恶性事件，参与集资人在公司破产分配后情绪稳定，没有出现大规模的缠访闹访事件。本案不存在不宜适用缓刑的“其他严重情节”。

综上，一、二审法院认定三被告人均构成非法吸收公众存款罪并从轻处罚，分别判处缓刑，能够罚当其罪，也符合刑法谦抑精神，是适当的。

（撰稿：浙江省衢州市中级人民法院杨日洪方金泉

审编:最高人民法院刑四庭陆建红）

［第1189号］李毅挪用资金案——挪用资金超过三个月未还的时间节点如何确定

一、基本案情

被告人李毅，男，1979年8月2日出生，汉族，高中文化，原江苏省无锡市孚润达特种润滑油有限公司业务员。因本案于2012年9月19日被抓获，2014年2月13日被取保候审。

无锡市惠山区人民检察院以被告人李毅犯挪用资金罪，向惠山区人民法院提起公诉。

惠山区人民法院经审理查明：

被告人李毅于2008年进入孚润达公司工作，2010年5月开始担任该公司业务员，从事销售工作。2011年5月至2012年1月间，李毅利用职务之便，从业务单位西格玛集团有限公司（以下简称西格玛公司）、莱阳市桥安机械配件有限公司（以下简称桥安机械公司）、浙江名震机械制造有限公司（以下简称名震机械公司）收取货款合计人民币（以下币种同）289110元，未经孚润达公司同意，挪用上述货款归个人使用，超过三个月未还。具体事实分述如下：

1.2011年5月，被告人李毅从桥安机械公司收取货款8万元承兑汇票后，挪用其中的3万元归个人使用；2011年9月，李毅从该公司收取货款8万元承兑汇票后，挪用其中的2万元归个人使用；2012年1月，李毅从该公司收取货款6万元承兑汇票后，归个人使用。

2.2011年9月，被告人李毅从名震机械公司收取货款29110元后，归个人使用。

3.2012年1月，被告人李毅从西格玛公司收取货款3张共计25万元承兑汇票后，挪用其中15万元归个人使用。

另查明：2012年7月5日被害单位孚润达公司因李毅挪用公司资金向公安机关报案。归案后，被告人李毅如实供述了全部犯罪事实。在一审宣判前，其已退出全部赃款，并取得被害单位谅解。

惠山区人民法院认为，被告人李毅身为公司工作人员，利用职务之便，挪用本单位资金归个人使用，数额较大、超过三个月未还，其行为已构成挪用资金罪。公诉机关指控的罪名成立，但犯罪数額不当，应予以正。故最终依法认定李毅挪用资金的犯罪数额为289110元。鉴于其到案后能如实供述自己的罪行，一审宣判前已退还全部赃款，取得被害单位的谅解，可予从轻处罚。根据其犯罪情节及悔罪表现，符合适用缓刑的条件，可宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款、第六十七条第三款、第七十二条第一款之规定，以挪用资金罪，判处被告人李毅有期徒刑二年，缓刑三年。

一审宣判后，惠山区人民检察院提出抗诉，认为原审判决事实认定错误，导致适用法律不当，量刑畸轻，主要理由如下：

1.原审法院以被害单位报案时间作为阻断挪用资金犯罪的事由，缺乏法律依据。原审被告人李毅于2012年4月13日挪用孚润达公司8万元资金的行为，至同年7月5日孚润达公司报案时未超过三个月，原审法院据此将该笔8万元从挪用资金的总额中扣除，仅认定其犯罪数额289110元，属事实认定错误。

2.本案应以公安机关立案之日，即2012年8月22日作为原审被告人李毅挪用资金超过三个月未还的截止日期。挪用资金“超过三个月未还”目前无明确的法律规定，鉴于挪用资金与挪用公款同属挪用型犯罪，应参照挪用公款的相关规定处理。

3.原审被告人李毅挪用资金数额应为369110元，达到数额巨大的标准，依法应在三年以上十年以下有期徒刑之间量刑，原审法院的量刑畸轻。

无锡市人民检察院支持原公诉机关的抗诉意见。

原审被告人李毅在二审庭审中对抗诉意见不持异议。

无锡市中级人民法院经审理查明：2011年5月至2012年4月间，原审56指导案例

被告人李毅利用担任孚润达公司业务员的职务之便，从业务单位西格玛公司、桥安机械公司、名震机械公司收取货款合计369110元后，未经孚润达公司同意，归个人使用，超过三个月未还。具体事实分述如下：

1.2012年4月13日，原审被告人李毅从桥安机械公司收取货款8万元后，归个人使用。

2.其余挪用289110元的事实与一审相同。

无锡市中级人民法院认为：原审被告人李毅身为公司工作人员，利用职务之便，挪用本单位资金归个人使用，数额达到36.911万元，且超过三个月未还，其行为已构成挪用资金罪，依法应当在三年以上十年以下有期徒刑的量刑幅度内进行处罚。鉴于原审被告人李毅有坦白、已退出全部赃款并取得被害单位谅解的情节，可以对其从轻处罚；根据其犯罪情节和悔罪表现，符合适用缓刑的条件，可以宣告缓刑。

关于抗诉机关提出的“原审被告人李毅于2012年4月挪用公司资金8万元的时间已超过三个月，其行为已经构成挪用资金罪，该笔挪用资金的数额不应扣除，故其挪用资金总额达到本罪数额巨大的标准，依法应当在三年以上十年以下有期徒刑之间量刑”的抗诉意见，经查：从2012年4月13日原审被告人李毅挪用该笔资金至同年7月5日被害单位向公安机关报案，时间虽未满三个月，但其在被害单位报案后直至超过三个月仍未归还上述资金，其行为已符合挪用资金罪的犯罪构成要件，该笔8万元应当计人其犯罪总额，故李毅挪用资金的数额达到本罪数额巨大的标准，依法应在三年以上十年以下有期徒刑的量刑幅度内判处刑罚，原审法院以挪用资金罪判处其有期徒刑二年，缓刑三年，属量刑不当，应予纠正。故对该点抗诉意见予以采纳。关于抗诉机关提出的“原审法院以被害单位报案时间作为阻断挪用资金犯罪的事由，缺乏法律依据，而应参照《江苏省高级人民法院、江苏省人民检察院关于办理挪用公款案件有关问题的通知》第九条的规定，以公安机关立案时间作为挪用资金罪超过三个月未还的时间节点”的抗诉意见，经查：（1）挪用资金罪保护的客体是公司、企业的财产权，挪用行为持续的时间越长，社会危害性越大。因此，只要行为人客观上实施了挪用资金归个人使用，数额较大且持续时间超过三个月未还的行为，即构成挪用资金罪。（2）只要资金在挪用行为实施完毕后的三个月内被不法侵占的状态没有发生改变，公司财产权利依然受到侵害，该行为即应受到刑罚处罚。而报案、立案时间易受到外界人为因素的干扰，存在一定的不确定性，将其作为确认挪用资金罪是否构成的时间节点缺乏法律依据。只有根据行为人实际挪用较大数额资金有无超过三个月未归还来认定其是否已构成挪用资金罪，才符合该罪的法律构成要件。故对该点抗诉意见不予采纳。

综上，原审判决认定原审被告人李毅犯挪用资金罪的部分事实认定和适用法律错误，导致量刑不当，依法应予以改判。抗诉机关的抗诉结论成立，但抗诉理由不应采。据此依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第三项，《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款、第六十七条第三款、第七十二条第一款的规定，判决如下：

1.维持无锡市惠山区人民法院对原审被告人李毅犯挪用资金罪的定罪部分。

2.撤销无锡市惠山区人民法院对原审被告人李毅犯挪用资金罪的量刑部分。

3.原审被告人李毅犯挪用资金罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年。

二、主要问题

挪用资金罪中被告人挪用资金超过三个月未还的时间节点应如何认定，是以被害人报案时开始起算，还是以公安机关立案之日起算，抑或是其他方式进行计算？

三、裁判理由

本案在审理过程中，对于被告人李毅于2012年4月15日挪用本单位8万元资金归个人使用的行为是否构成挪用资金罪，存在不同观点：

第一种观点认为，被告人李毅挪用该笔8万元不构成挪用资金罪。因为李毅挪用行为实施完毕到被害单位报案时未满三个月，本案应以2012年7月5日被害单位报案时作为超过三个月未还的时间节点，此时李毅挪用8万58指导案例

元尚未满三个月，故不宜认定为犯罪。

第二种观点认为，被告人李毅挪用该笔8万元构成挪用资金罪。本案应以公安机关立案之日，即2012年8月22日作为挪用资金超过三个月未还的时间节点。

第三种观点认为，被告人李毅挪用该笔8万元构成挪用资金罪，但是认定理由不同于第二种。即应以司法机关对犯罪嫌疑人采取强制措施之日起计算，本案中李毅于2012年9月22日被抓获，距同年4月15日挪用8万元的时间已经超过三个月，应当构成挪用资金罪。

第四种观点认为，被告人李毅挪用该笔8万元构成挪用资金罪，但认定理由不同于第二种和第三种观点。刑法规定的“挪用资金超过三个月未还”属于一种持续行为，不因“报案”“立案”“采取强制措施”等介人因素而中断。即只要行为人挪用资金归个人使用，数额较大，该行为持续的时间超过三个月即构成本罪。

我们同意第四种观点，理由如下：

（一）挪用型犯罪时间节点的确定，应立足于最大限度地保护单位资金安全

我国刑法将挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大，超过三个月未还的行为人罪①是为了保护公私财产的使用收益权，此类犯罪是否达到必须追究刑事责任的程度，要结合挪用的具体数额、目的、用途、时间、是否归还、造成损失等方面综合分析认定。在上述要素中，刑法对挪用的时间仅表述为“超过三个月未还”。综观刑法分则400多个罪名，立法者只在挪用资金罪和挪用公款罪中设定因在规定时间内未履行归还义务而定罪处罚的情形。将时间引人犯罪构成之中，使此两罪与其他犯罪具有一个重要区别，即时间对于违法行为犯罪化具有决定性意义。但是，刑法和司法解释并未对三个月时间的节点作出进一步规定。我们认为，挪用型犯罪时间节点的确定，应立足于最大限度地维护单位资金安全。

前述第一、二、三种观点，虽然各有各的理由，但共同之处在于人为地确定了一个时间截止日。实际上，挪用型犯罪的成立，不存在截止日的问题。无论是被害单位报案时，还是公安机关立案时，抑或是对被告人采取强制措施时，甚至是提起公诉抑或法院宣判之日，都不是界定是否满三个月的时间节点。行为人自挪用之日起在三个月内归还的，无论中间发生什么，其行为均不构成犯罪。超过三个月才归还甚至还处于未归还状态的，挪用犯罪即已成立。人为确立一个截止日，至截止日时尚不够三个月，此时挪用犯罪自然尚未成立。但如果以此截止日为界限，而不管截止日后行为人是否归还及归还的实际时间，一则不利于保护单位的资金安全，二则可能导致行为人因司法对行为性质的结论而息于履行归还义务，三则与刑法关于挪用资金犯罪的要件规定相悖，四则可能导致司法腐败。如公安机关于未满三个月时立案或对行为人采取强制措施，然后以未满三个月为由，得出行为人的挪用行为不构成挪用资金罪的结论，从而让挪用行为处于持续状态，行为人则可以司法机关的结论为据而拒绝归还。甚至到挪用犯罪成立时，行为人仍然以此结论为依据而拒绝归还。

综上，二审判决所称“报案、立案时间易受到外界人为因素的干扰，存在一定的不确定性，将其作为确认挪用资金罪是否构成的时间节点缺乏法律依据”的观点是正确的。实际上，刑法及司法解释均没有对三个月的截止日作出规定。司法解释仅规定了数额计算的截止日。1998年《最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《挪用公款解释》）第四条规定：“……多次挪用公款，并以后次挪用的公款归还前次挪用的公款，挪用公款数额以案发时未还的实际数额认定。”这一解释虽然是针对挪用公款罪，但其精神应适用于挪用资金罪。

（二）“超过三个月未还”的认定，应以挪用行为持续的时间为依据我们认为，任何确定挪用时间的截止日都是不科学的，认定“超过三个月未还”，应以挪用行为持续的时间为依据，只要挪用较大数额资金持续超过三个月，就可以追究刑事责任。理由如下：

1.有助于最大限度地维护单位资金安全。刑法规定的“挪用资金超过三个月未还”属于一种持续行为，三个月时限一般不因“报案”“立案”“采取强制措施”等介入因素而中断。因为挪用行为持续时间长短，在很大程度上体现了其行为的社会危害性，侵害时间越长，危害性越大。刑法保护的是资金安全，只要行为人挪用单位资金数额较大且超过三个月未还，即构成犯罪，这在期限认定上容易把握，也不会带给行为人规避法律的可乘之机。另外，最高人民法院2003年9月18日通过的《关于挪用公款犯罪如何计算追诉期限问题的批复》明确规定：“挪用公款数额较大，超过三个月未还的，犯罪的追诉期限从挪用公款罪成立之日起计算。挪用公款行为有连续状态的，犯罪的追诉期限应当从最后一次挪用行为实施完毕之日或者犯罪成立之日起计算。”不难看出，挪用公款犯罪的追诉时效应当以犯罪成立之日起计算，即挪用的行为持续时间为三个月，就构成犯罪。挪用资金罪除侵害对象即单位的性质与挪用公款罪不同外，其他要素基本一样，故可以参照此解释执行。

2.符合我国刑法犯罪构成理论中主客观相一致的要求。只要行为人主观上没有积极归还资金的意图，客观上挪用资金数额较大、持续时间超过三个月没有归还，单位财产权遭到行为人的不法侵害，就应当接受刑罚处罚。至于超过三个月以后，挪用人归还与否、自愿抑或被迫归还，均不是罪与非罪的法定界限，而只是量刑情节问题。另外，本罪设立的基本导向是希望挪用人尽快及时归还所挪用的资金，三个月的期限设置在某种程度上也是防止司法机关过早介人，可先通过民事或者行政手段进行调节，这也在一定程度上体现了刑法的谦抑性。

3.案发与否对挪用资金罪的成立不具有直接影响。《挪用公款解释》第四条规定：“……多次挪用公款，并以后次挪用的公款归还前次挪用的公款，挪用公款数额以案发时未还的实际数额认定。”而“案发时”又可以理解为报案时、被主管机关发现时、立案时、被采取强制措施时。传统意义上将“案发时”界定为“司法机关、主管部门或有关单位发现时”。我们认为，无论如何理解“案发时”，案发只是发现案件事实，并不具有终止犯罪危害和恢复被侵害秩序的当然功能。

就本案而言，被告人李毅于2012年4月15日挪用资金8万元归个人使用，判断该行为是否构成挪用资金罪的标准只有一个，即该挪用行为是否实际上超过了3个月。2012年7月5日，因李毅的其他挪用行为而被所在单位向公安机关告发，此时，其挪用8万元的行为确实还不到三个月，但被害单位的告发并未中断李毅的挪用行为，其挪用8万元的行为仍然处于持续状态中。直到同年9月22日李毅被抓获，该挪用行为仍然处于持续状态中。据此，判断李毅的该挪用行为是否构成犯罪的时间节点应是自2012年4月15日起的三个月期限，即2012年7月14日。如果李毅在7月14日归还了该8万元，则该挪用行为不构成犯罪。如果到7月15日，李毅仍然未归还该8万元，则该挪用行为已经成立挪用资金罪。

（三）“超过三个月未还”的期限在特定情况下是否适用诉讼时效中止或终止

司法实践中一些犯罪嫌疑人在挪用资金未超过三个月时主动投案，待司法机关立案调查作出无罪处理后，三个月时限终止计算，犯罪嫌疑人仍可不归还挪用的资金，借此逃避法律制裁。为避免上述情形发生，我们认为，在超过三个月未还型挪用资金案中可引人时效中止理论，在特定因素消灭后继续计算三个月期限，以免使犯罪嫌疑人逃避法律制裁。通常当出现下列两种情形时，三个月的期限可以中止，待相关事由消失后继续计算三个月的期限：

1.司法机关的介人。一般来说，司法机关介人挪用资金未超过三个月未还的案件，挪用人被采取强制措施后，三个月的时限可以暫时中止，待司法机关经审查后发现挪用人未构成挪用资金罪而作出撤案决定的，因强制措施被取消，挪用人仍不归还的，此时应当将挪用之日后司法机关介入前的时间与司法机关撤案后挪用人未还的时间合并计算，而不是司法机关一经介人，挪用时限就完全终止计算，以避免挪用人借机逃避法律制裁。例外的是，在多次挪用型犯罪中，如果此前的挪用行为已达到追诉的标准，后次挪用行为无论是否达到立案标准，也无论行为人是否被限制了人身自由，后次挪用的三个月时限不能中止，只要挪用时间满三个月且未能归还，均要作为犯罪数额认定。因为犯罪嫌疑人被采取强制措施是针对已经达到刑法追诉标准的挪用资金数额，其之后的挪用行为的不法状态仍在持续，其完全可以要求亲属或者资金实际控制人对被挪用单位的资金进行返还；同时多次挪用行为人的主观恶性及社会危害性较单次挪用行为人更大，故被采取强制措施的时间应当计算到三个月期限内。

2.单位的承诺。两种情况下，被害单位的承诺可影响三个月的法定期限：一种情况是，被害单位的承诺导致三个月期限的彻底终止。挪用资金罪是侵犯财产犯罪，因此被害单位的意见和态度十分重要。例如，在挪用一个月未还时，被害单位发现后告知挪用人不用再归还单位资金了，此时因单位的承诺或者双方之间协议解决，挪用人便没有了归还的义务和责任，导致三个月期限彻底终止，司法机关不能以三个月未还为由再对挪用人定罪处罚。另一种情况是，被害单位的承诺导致三个月期限的暂时中止。如被害单位为追回损失三个月内与挪用人约定，只要在一年内归还被挪用资金便不向司法机关报案。挪用人基于对单位承诺的信任，选择从挪用之日起超过三个月但在约定期限内归还挪用资金的，三个月期限应当从单位承诺或与单位达成协议之日起停止计算。这是因为根据被害人承诺理论，被害人对于遭受侵害的承诺或同意，对于某些犯罪可以不作犯罪处理。当然，上述两种情况仅限于挪用资金犯罪中适用，不能适用于挪用公款犯罪。因为国有单位对于国有资产并不具有所有权，无权对擅自挪用人作出免除或者延迟还款义务的承诺。

综上，二审法院认定被告人李毅挪用的8万元应当计人其挪用资金总额，属于犯罪数额巨大，由此以挪用资金罪改判其有期徒刑三年，缓刑四年是适当的。

（撰稿：江苏省无锡市中级人民法院范凯

审编:最高人民法院刑四庭陆建红）

［第1190号］李征琴故意伤害案—轻微家庭暴力犯罪案件中未成年被害人的法定代理人的程序选择权如何适用

一、基本案情

被告人李征琴，女，1965年8月18日出生。2015年9月29日因涉嫌犯故意伤害罪被逮捕。

江苏省南京市浦口区人民检察院以被告人李征琴犯故意伤害罪，向南京市浦口区人民法院提起公诉。

被告人李征琴对指控其多次殴打被害人施某某的主要事实不持异议，提出本案鉴定程序违法、鉴定意见错误，其不构成犯罪。另提出，根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于依法办理家庭暴力犯罪案件的意见》（以下简称《反家暴意见》）中关于被害人程序选择权的规定，应当撤销对其指控。

浦口区人民法院经公开审理查明：

被告人李征琴与施某斌于2010年登记结婚，婚前双方各有一女。2012年下半年，李征琴夫妇将李征琴表妹张某某的儿子即被害人施某某（案发时8周岁）从安徽省带至南京市抚养，施某某自此即处于李征琴的实际监护之下。2013年6月，李征琴夫妇至民政机关办理了收养施某某的手续（公安机关调取的收养材料显示，“收养当事人无子女证明”所盖印章与有权作出证明的单位印章不一致）。2015年3月31日晚，李征琴认为施某某撒谎，在家中先后使用竹制抓痒耙、塑料制跳绳对其抽打，造成施某某体表出现范围较广泛的挫伤达150余处。经法医鉴定，施某某躯干、四肢等部位挫伤面积为64指导案例

体表面积的10％，其所受损伤已构成轻伤一级。

另查明：案发后，被告人李征琴经公安机关电话通知后主动到案接受调查，如实交代了主要事实。被害人施某某的生父母桂某某、张某某与李征琴达成和解协议，并对李征琴的行为表示谅解。

浦口区人民法院认为，被告人李征琴在对被害人施某某实际监护过程中，故意伤害施某某身体，造成施某某轻伤一级的严重后果，其行为已构成故意伤害罪。综合考虑李征琴的犯罪动机、暴力手段、侵害对象、危害后果，以及其具有自首、取得被害人生父母谅解等法定及酌定情节，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第六十七条第一款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百七十九条之规定，以故意伤害罪判处被告人李征琴有期徒刑六个月。

宣判后，被告人李征琴不服，提出上诉，认为一审判决所采信的法医学人体损伤程度鉴定书程序违法、鉴定标准错误；一审判决违反了家庭暴力犯罪案件中被害人程序选择权的规定；一审判决不符合未成年人利益最大化的要求。

南京市中级人民法院经审理认为，被告人李征琴故意损害他人身体健康的行为已构成故意伤害罪。一审认定李征琴犯故意伤害罪的事实清楚，定罪准确，结合李征琴犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度对其所处刑罚适当。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项之规定，裁定驳回上诉，维持原判。

二、主要问题

1.如何把握被害人在轻微家庭暴力犯罪案件中的程序选择权？

2.家庭暴力犯罪案件审判中如何体现未成年人利益最大化原则？

三、裁判理由

（一）如何理解轻微家庭暴力犯罪案件中的被害人程序选择权

本案审理过程中，被告人李征琴及其辩护人、被害人的诉讼代理人提出，本案属于轻微刑事案件，被害人依法享有程序选择权，一审法院无视被害人及其生父母不追究李征琴刑事责任的意志，属于适用法律错误，其所提具体理由包括：其一，《反家暴意见》规定了被害人在轻微家庭暴力案件中有程序选择权，即使考虑到被害人程序选择权对被害人有行为能力的要求，但本案被害人已是八周岁的儿童，有自主思维和判断，故应当适用程序选择权。其二，本案被害人的生父母可以代其作出程序选择，依据是《最高人民法院关于适用（中华人民共和国刑事诉讼法）的解释》（以下简称《刑事诉讼法解释》）第四百九十七条第二款的规定，即被害人系无行为能力或者限制行为能力人的，其法定代理人、近亲属可以代为和解。

本案审理中，对上述问题主要形成以下两种意见：

第一种意见认为，《反家暴意见》属于指导办案的司法政策文件，该文件第八条规定，对于被害人有证据证明的轻微家庭暴力犯罪案件，在立案审查时，应当尊重被害人选择公诉或者自诉的权利。被害人要求公安机关处理的，公安机关应当依法立案、侦查。在侦查过程中，被害人不再要求公安机关处理或者要求转为自诉案件的，应当告知被害人向公安机关提交书面申请。经审查确系被害人自愿提出的，公安机关应当依法撤销案件。被害人就这类案件向人民法院提起自诉的，人民法院应当依法受理。该意见所规定的被害人程序选择权的前提是轻微家庭暴力犯罪案件，而本案中，被告人李征琴故意伤害被害人施某某的身体，构成轻伤一级的严重伤害结果，已不属于轻微家庭暴力犯罪案件，故不应适用被害人程序选择权。

第二种意见认为，《反家暴意见》所规定的被害人程序选择权并不是绝对的，应受行为能力的限制，本案被害人尚未满十周岁，行为能力受限，故本案不应适用被害人程序选择权的规定，检察机关就本案提起公诉与被害人程序选择权并不冲突。

我们原则同意第二种意见，具体理由如下：

1.本案属于轻微家庭暴力犯罪案件

《反家暴意见》第八条规定了在轻微家庭暴力犯罪案件中，应尊重被害人的程序选择权。根据《刑事诉讼法解释》第一条第二项的规定，刑法分则第四章、第五章规定的，对被告人可能判处三年有期徒刑以下刑罚的案件应属轻微刑事案件范畴。本案被告人的犯罪事实和情节符合刑法第二百三十四条第一款的规定，即可能判处三年有期徒刑以下刑罚，属轻微刑事案件，且本案系发生在家庭内部的暴力犯罪，故应属《反家暴意见》第八条所规定的轻微家庭暴力犯罪案件。

2.被害人程序选择权的行使应受行为能力的限制

《反家暴意见》第三条规定了尊重被害人意愿原则，第八条规定了轻微家庭暴力犯罪案件中的被害人程序选择权，前后呼应，共同强调在作出对被害人利益具有重大影响的处理决定时，应当充分听取并尊重被害人的意见。但无论是尊重被害人意愿原则，还是具体到尊重被害人程序选择权，均不是绝对的，应有一定限度。

其一，从法律文义来看。被害人程序选择权实际上是被害人的诉讼处分权利，是被害人在法律规定的范围内依据自己的意愿决定程序利益的取舍，是意思自治原则在刑事诉讼领域的运用。显然，被害人进行程序选择系权利处分，这就当然要求其具有行为能力，行为能力是独立行使权利、承担义务的基础。而本案被害人系未满十周岁的未成年人，其在法律上系无行为能力人，不具备权利处分能力，其亦无法认识到该项程序选择的法律后果。因此，我们认为，本案被害人本人所作出的不追究李征琴责任的意思表示，不具有程序选择的法律意义。

其二，从司法政策文件的精神来看。《反家暴意见》第八条规定被害人有程序选择权，主要是基于家庭暴力犯罪案件不同于其他刑事案件，犯罪行为发生在家庭内部，从促进家庭和谐、维系家庭关系来说，被害人有时出于感情、经济等因素的考虑，会选择对轻微家庭暴力犯罪行为不予追究，其意愿有可能更符合家庭实际情况，更有利于解决家庭成员之间矛盾，修复家庭关系。因此，《反家暴意见》所规定的程序选择权应当是针对具备独立判断能力的被害人而言，否则，《反家暴意见》体现的公权力依法介人、干预家庭暴力的政策目标将会落空。本案被害人尚年幼，心智尚未成熟，本案所涉刑事犯罪与人伦亲情的取舍已超出其能够独立判断的认知范围，不应支持其可以独立行使不追究被告人刑事责任的程序选择权。

其三，被害人谅解与被害人行使程序选择权的法律后果不同。根据程序选择权，被害人在立案、侦查阶段即可要求撤销案件，直接涉及是否启动诉讼程序追究犯罪嫌疑人、被告人刑事责任的问题，被害人程序选择权的权利处分范围要远远大于公诉案件的和解。因此，考虑家庭暴力案件大多发生在亲属之间的特殊性，不可当然依据《刑事诉讼法解释》第四百九十七条第二款的规定，一概赋予家庭暴力案件中被害人的法定代理人、近亲属代为程序选择的权利。特别是对受虐待、伤害的儿童的父亲或母亲又系被告人的，更应慎重考虑其他监护人代行程序选择权是否可能侵犯未成年被害人的合法权益。本案被害人的生父母表达了对被告人李征琴的谅解，法院可在量刑时作为酌定情节予以考虑，但不宜以此作为不追究被告人刑事责任，要求宣判无罪的依据。

其四，从司法政策文件规定的逻辑体系来看。《反家暴意见》第八条与第九条相互呼应，无论从逻辑关系，还是从内在价值判断来看，两者关于强化对家暴被害人保护的内在精神均是一致的。第八条规定了被害人的程序选择权，第九条则规定了通过代为告诉保障被害人的诉讼权利。根据第九条的规定，检察机关对于家庭暴力犯罪案件的被害人系无行为能力人、限制行为能力人，其法定代理人、近亲属没有告诉或代为告诉的，可以代为告诉。该条规定从内在价值判断来看，更强调对无行为能力及限制行为能力被害人的特殊保护。本案中，被害人遭受家庭暴力已构成轻伤一级，虽然其养父及生父母均不要求追究被告人的刑事责任，但检察机关基于对未成年被害人特殊保护原则而提起公诉，是完全符合法律规定的。

（二）家庭暴力犯罪案件审判中如何体现未成年人利益最大化原则1.未成年人利益最大化原则是审理涉未成年人案件的基本准则。联合国《儿童权利公约》确立了儿童利益最大化原则，要求“关于儿童的一切行为，不论是由公私社会福利机构、法院、行政当局或立法机构执行，均应以儿童的最大利益为一种首要考虑。”我国已于1990年签署该公约，这一原则也已成为国际社会处理儿童问题时的基本准则。同时，未成年人保护法亦明确规定了未成年人享有生存权、发展权、受保护权、参与权等权利，国家根据未成年人身心发展特点给予特殊、优先保护，保障未成年人的合法权益不受侵犯。本案被害人施某某系未成年人，身心尚未成熟，缺乏独立生活能力，应予以特殊保护和照料，本案的审理亦应遵循未成年人利益最大化原则。68指导案例

2.应在法律框架下给予未成年人最大限度保护。被告人李征琴及其辩护人提出，李征琴平时对施某某关爱有加，施某某在本案审理期间亦表达了其思念李征琴，想继续与李征琴共同生活的愿望，一审法院判处李征琴刑罚，将施某某与李征琴分离，造成施某某在二审期间辍学，缺乏人文关怀，违背了未成年人利益最大化原则。

我们认为，本案的审理结果符合未成年人利益最大化原则，系在法律框架下对未成年人的最大限度保护。第一，本案系发生在家庭内部的故意伤害刑事案件，李征琴虽在平时的生活中对施某某较为关心、爱护，但其以暴力手段摧残施某某的身心健康，造成严重后果，已构成犯罪，具有社会危害性，应受到国家法律的惩处。第二，未成年人的父母或其他监护人依法对其有抚养教育的权利和义务，但该项权利的行使不得超越法律边界，应受到国家法律的监督。未成年人系具有独立人格的生命体，并非父母的私有财产，其生命健康权不应以任何理由受到侵害。国家作为未成年人的最终监护人，有权力亦有责任对侵害未成年人合法权利的行为进行监督、干预，此系国家公权力的合法行使，符合未成年人利益最大化原则的要求。第三，应全面考量未成年人利益最大化原则。具体到本案，从被害人施某某个体角度来看，未成年人利益最大化并不等同于物质利益最大化。李征琴虽为施某某提供了较好的物质生活、学习条件，但物质生活的优越性并非未成年人健康成长的唯一保障及衡量标准，物质条件不应亦无法替代对未成年人生命健康及人格尊严的权利保障。法律不外乎人情，但情感亦不能僭越法律。从全社会未成年人群体角度来看，本案反映了社会传统教育理念与现代法治文明的碰撞，本案的审理结果向社会传达了未成年人权利保护的理念，批判传统家长威权主义教育方式，倡导亲子之间科学良性沟通，长远来看，是对全社会未成年人群体利益的最好保护。

此外，据了解，本案二审期间，相关部门已为被害人施某某提供了基本的住房、生活、教育保障，施某某亦表达了希望回原学校继续就读的愿望，李征琴及其辩护人所述一审判决造成施某某辍学的意见与事实不符。对于施某某，国家、社会，尤其是施某某亲属，应给予充分关爱，对其正面引导、纾解其负面情绪，使其尽早回归正常学习生活。

综上，人民法院以故意伤害罪对被告人李征琴进行定罪判刑，较好体现了法律与政策、依法惩处犯罪与最大限度保护未成年被害人的有机统一。需要指出的是，在本案审理过程中，被告人李征琴及其辩护人提出“皮内出血”不属于“挫伤”，认为被害人施某某所受损伤不符合轻伤一级的认定标准。我们认为，挫伤系法医学术语，通常是指由钝器作用造成的以皮内和（或）皮下及软组织出血为主要改变的闭合性损伤，两种情况经常相伴发生，挫伤包含“皮内出血”的情形，但通常来看，以皮内出血为主的损伤程度相对轻一些，但施某某所受损伤已经法定程序鉴定为轻伤，故法院未采纳被告人的相关辩解意见。（撰稿：江苏省南京市中级人民法院周侃徐聪萍

审编:最高人民法院刑一庭杜国强）

［第1191号］陈菊玲非法进行节育手术案——判决宣告前犯有同种数罪但被分案起诉，后罪判决时能否与前罪并罚

一、基本案情

被告人陈菊玲，女，1977年10月5日出生。2013年12月19日因犯非法进行节育手术罪被判处有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币一万元。被告人张菊玲前科犯罪具体案发及审理经过：2010年7月26日，被告人陈菊玲非法对被害人张某某实施终止妊娠手术，致张某某子宫、小肠、大网膜及横结肠系膜破裂，经鉴定构成重伤。同年8月4日，陈菊玲被公安机关查获，后被采取取保候审强制措施。昆山市人民检察院于2011年1月21日指控陈菊玲犯非法进行节育手术罪，向昆山市人民法院提起公诉。取保候审期间，陈菊玲又于2011年3月19日在昆山市非法对被害人周某某实施终止妊娠手术。次日，公安机关再次将陈菊玲查获并立案侦查，陈菊玲到案后如实供述了自己的罪行，后在取保候审期间脱逃，致使被害人张某某一案在较长时间内无法继续审理，昆山市人民法院遂依法裁定对陈菊玲非法进行节育手术案中止审理。2013年11月28日，陈菊玲被公安机关抓捕归案。昆山市人民法院建议昆山市人民检察院并案公诉陈菊玲的两起犯罪事实，但公诉机关不予并案处理。同年12月19日，昆山市人民法院仅就起诉的非法进行节育手术致张某某重伤的犯罪事实进行审理，以非法进行节育手术罪判处陈菊玲有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币一万元。宣判后无上诉、抗诉，该判决已生效。

2014年2月12日，江苏省昆山市人民检察院以被告人陈菊玲犯非法进行节育手术罪，向昆山市人民法院提起公诉。

被告人陈菊玲对公诉机关指控的犯罪事实无异议，请求对其从轻处罚。其辩护人的辩护意见是：本案案发时间为2011年3月19日，彼时陈菊玲正因涉嫌另一起非法进行节育手术犯罪（被害人张某某一案）被取保候审，后陈菊玲却仅因该案被判刑，而未能与本案（被害人周某某一案）一并审理。因该两起犯罪事实同系非法进行节育手术，应属处断的一罪，现作为两案分别宙理，予以数罪并罰不当。

昆山市人民法院经审理查明：2011年3月19日，被告人陈菊玲在未取得医生执业资格的情况下，在昆山市周市镇东方家园12号楼603室为被害人周某某进行终止妊娠手术，致周某某子宫破裂，子宫次全切除、两侧输卵管切除。经法医鉴定，周某某腹部脏器损伤已构成人体重伤，八级伤残。昆山市人民法院经审理认为，被告人陈菊玲未取得医生执业资格，擅自为被害人周某某进行终止妊娠手术，情节严重，其行为已构成非法进行节育手术罪。陈菊玲在前罪判决宣告以后，刑罰执行完华以前，还有判决宣告以前的该起犯罪没有判决，依法予以数罪并罚。陈菊玲归案后如实供述自己罪行，依法予以从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百三十六条第二款、第六十七条第三款、第七十条、第六十九条之规定，以非法进行节育手术罪判处被告人陈菊玲有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币一万元；与前罪并罚，决定执行有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币二万元。

宣判后，被告人陈菊玲以其前后两起犯罪均系非法进行节育手术犯罪，一审法院未将其前后两罪一并审理，不应分案数罪并罚，适用程序有误，以及已对被害人周某某进行赔偿并取得谅解，原判量刑过重等为由，提出上诉。江苏省苏州市中级人民法院经审理认为，被告人陈菊玲为被害人周某某进行节育手术的行为已构成非法进行节育手术罪。陈菊玲在前罪判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，还有判决宣告以前的其他罪没有判决，依法应予数罪并罚。一审法院依据公诉机关指控的陈菊玲新的犯罪事实依法进行审理于法有据，故对陈菊玲的相关辩解意见，不予采纳。陈菊玲到案后如实供述自己罪行，依法予以从轻处罚。陈菊玲对被害人进行了赔偿并取得被害人谅解，酌情从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第二项，《中华人民共和国刑法》第三百三十六条第二款、第五十二条、第五十三条、第六十七条第三款、第七十条、第六十九条之规定，撤销原判，以非法进行节育手术罪，改判陈菊玲有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币九千元；与前罪并罚，决定执行有期徒刑二年，并处罚金人民币一万九千元。

二、主要问题

判决宣告以前犯有同种数罪但被人为分案处理的，对后罪进行审判时能否数罪并罚，应适用何种法律程序？

三、裁判理由

（一）判决宣告以前犯同种数罪的，一般应并案按照一罪处理，不实行并罚

同种数罪，是指行为人实施的数个独立的犯罪属于同一罪名的犯罪形态，通说采取单罚论的立场，认为除对判决宣告以后、刑罚执行完毕以前发现的同种漏罪和再犯的同种新罪应实行并罚之外，对同种数罪不并罚，而应作为一罪的从重情节或法定刑升格的情节处罚即可。最高人民法院1993年发布的《关于判决宣告后又发现被判刑的犯罪分子的同种漏罪是否实行数罪并罚问题的批复》明确规定，人民法院的判决宣告并已发生法律效力以后，刑罚还没有执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，不论新发现的罪与原判决的罪是否属于同种罪，都应当依照规定实行数罪并罚。但如果在第一审人民法院的判决宣告以后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉，判决尚未发生法律效力的，第二审人民法院在审理期间，发现原审被告人在第一审判决宣告以前还有同种漏罪没有判决的，第二审人民法院应当按照刑事诉讼法的规定，裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判，第一审人民法院重新审判时，不适用刑法关于数罪并罚的规定。可见，对判决宣告以前一人犯同种数罪以一罪处理，也是我国刑事司法实务的一贯做法。

本案中，被告人陈菊玲因犯非法进行节育手术罪被检察机关提起公诉，在法院审理过程中，再次实施非法进行节育手术犯罪并被立案侦查。其前后两次犯罪系同种数罪，均实施于判决宣告以前，也被发现于判决宣告以前，根据刑法理论和司法实践的一贯做法，一般应当并案一罪处理，不实行并罚。

（二）在审理过程中，法院发现被告人犯有同种数罪但被人为分案处理的，可以建议检察机关并案起诉；检察机关不予并案处理的，应仅就起诉的犯罪事实作出裁判，在审理后起诉的犯罪事实时，可以适用刑法第七十条关于漏罪并罚的规定

刑事诉讼中，对行为人犯有数罪的，司法机关通常会并案处理，通过一次诉讼活动一并解决，以便查明案情和节约司法资源。对此，司法解释亦作出了明确规定。最高人民检察院于2012年11月22日出台的《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》第十二条第二款规定：“对于一人犯数罪、共同犯罪、多个犯罪嫌疑人实施的犯罪相互关联，并案处理有利于查明案件事实和诉讼进行的，人民检察院可以对相关犯罪案件并案处理。”最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部、全国人大常委会法制工作委员会联合发布的《关于实施刑事诉讼法若干问题的规定》（以下简称《六部委规定》）第三条亦规定：“具有下列情形之一的，人民法院、人民检察院、公安机关可以在其职责范围内并案处理：（一）一人犯数罪的；（二）共同犯罪的；（三）共同犯罪的犯罪嫌疑人、被告人还实施其他犯罪的；（四）多个犯罪嫌疑人、被告人实施的犯罪存在关联，并案处理有利于查清案件事实的。”上述规定对于规范刑事追诉活动具有重要指导意义，但是在用语上均使用了“可以”一词。可见，对同种数罪并案处理，并非一种强制性规定。

实践中，存在办案机关出于业务考核等考虑，将被告人所犯同种数罪分开处理，先后追诉的情况。例如，在审理某盗窃案件中，被告人的两起盗窃事实已为不同的公安机关所掌握，两家公安机关均明知被告人有两起盗窃事实，但基于各自考核指标的考虑，均不愿把案件移送对方处理，结果由一家将案件先行移送、起诉，待法院判决生效后，另一家再移送、起诉另一起盗窃事实，导致本应一并处理的案件经两次刑事追诉，这种做法不利于节约司法资源，给被告人增加诉累，并对适用法律造成不必要的困扰。

控审分离、不告不理，是现代刑事诉讼的基本原则。它要求未经起诉，法院不得实施任何形式的审理活动；法院的审判范围应当限于公诉机关指控的范围，不得审判任何未经起诉的行为。对于法院发现检察机关未指控的犯罪事实该如何处理，考虑到我国刑事诉讼法实行公检法机关分工负责，相互配合，相互制约原则，《六部委规定》第三十条规定，人民法院审理公诉案件，发现有新的事实，可能影响定罪的，可以建议人民检察院补充起诉或者变更起诉，人民检察院应当在7日以内回复意见。《最高人民法院关于适用（中华人民共和国刑事诉讼法）的解释》（以下简称《刑事诉讼法解释》）第二百四十三条作出了类似规定，并针对实践中常见的检察机关不同意补充起诉或者变更起诉，或者在7日以内未回复意见的情况，进一步明确规定人民法院应当就起诉指控的犯罪事实依照解释第二百四十一条的规定作出判决、裁定。因此，人民法院在审理过程中，发现被告人犯有同种数罪但被检察机关人为分案处理的，因分案处理的事实影响对被告人的定罪，可以建议检察机关并案起诉。二审法院发现被告人在第一审判决宣告以前还有同种漏罪没有判决的，也可以发回重审，并协调检察机关并案处理。检察机关不同意或者在7日内未回复意见的，法院应当仅就起诉指控的犯罪事实作出裁判。判决生效以后，检察机关另案起诉其他同种漏罪的，并案以一罪处理的前提条件已经消失，法院必对漏罪依法予以宙理，构成犯罪的，单独予以定罪判刑。鉴于此前判处的刑罚尚未执行完毕，亦不属于刑法第六十九条规定的判决宣告以前一人犯数罪及第七十一条规定的刑罚执行期间发现新罪的情形，故对漏罪进行审判时，适用刑法第七十条关于漏罪并罚的规定进行处理，是相对合理的选择。

就本案而言，昆山市人民法院在判决宣告前，发现被告人陈菊玲在审理期间又实施了非法进行节育手术犯罪并被公安机关立案侦查，所涉新罪与检察机关已经起诉指控的犯罪属同种罪行。检察机关知晓陈菊玲有该起同种犯罪事实，却不予并案起诉。昆山市人民法院根据《刑事诉讼法解释》第二百四十三条的规定，建议昆山市人民检察院补充起诉，但昆山市人民检察院仍未对陈菊玲前后两罪并案公诉。昆山市人民法院无权主动并案审理陈

菊玲的同种数罪，最终只能仅就起诉指控的陈菊玲对被害人张某某非法进行节育手术犯罪部分进行审判，判处陈菊玲有期徒刑一年九个月，并处罚金人民一万元。判决生效之后，刑罰执行完华以前，检察机关又起诉指控陈菊玲对被害人周某某非法进行节育手术犯罪。昆山市人民法院受理后，对陈菊玲在判决宣告以前实施的同种漏罪进行审判，判处陈菊玲有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币一万元，并根据刑法第七十条的规定，与其前罪判处的刑罚实行并罚。昆山市人民法院的一审判决于法有据，在审理程序和适用法律上并无不当。但检察机关该种分案处理的做法，不利于提高诉讼效率，实践中应尽量避免。

（三）对人为分案处理的同种数罪实行并罚时，决定执行的刑罚应当与并案以一罪处理时所应判处的刑罚基本相当，不得加重被告人的处罚我国刑法以“刑罰执行完华以前”作为话用数罪并罰制度的时间条件。为了有区别地对待不同危害程度的数罪和危险程度各异的数罪实施者，贯彻罪刑相适应原则，刑法第六十九条、第七十条和第七十一条中明确规定对不同阶段实施或者被发现的数罪采取不同的并罚方法。

刑法第七十条规定：“判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚……”这是关于漏罪并罚的规定，因为漏罪事实所反映的社会危害性及其行为人的人身危险性，要比判决宣告以前发现的同等数罪相对严重。换言之，犯有数罪的犯罪分子，对社会危害严重，其到案后不但不积极悔罪，还故意隐瞒部分罪行，表明其有较大的人身危险性。对其漏罪实行并罚，既是罪刑相适应原则的要求，也有加重处罚的司法威慑效果。所以，根据立法本意，该条主要是针对犯罪分子归案后，在审判之前故意隐瞒自己的部分犯罪行为，直到对其审判之后刑罚执行完毕以前才发现还有遗漏罪行的情况。因侦查机关、检察机关人为分案，导致法院在审判时未发现被告人的同种犯罪事实，或者已经发现但因未一并起诉而不能对被告人的同种犯罪事实并案审理，从而造成另案审判时对被告人所犯同种罪行只好适用漏罪并罚的规定处理，该种做法虽不是不可以，但可能会使被告人因分案处理而承担不利后果。因此，在因人为分案处理而对被告人的同种漏罪进行并罚时，决定执行的刑罰应与并案以一罪公诉所应判处的刑罰基本相当，否则有违刑法的罪刑相适应原则。

刑法第三百三十六条第二款规定，非法进行节育手术，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；严重损害就诊人身体健康的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；造成就诊人死亡的，处十年以上有期徒刑，并处罚金。本案中，被告人陈菊玲两次非法进行节育手术犯罪均造成他人重伤，属于情节严重，尚不构成严重损害就诊人身体健康的情形，其法定刑范围应为三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金。因此，如果并案以一罪处理，对陈菊玲的宣告刑不应超过有期徒刑三年。昆山市人民法院在一审审理陈菊玲的同种漏罪适用并罚时，决定执行有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币二万元。在二审期间，因出现被告人赔偿获得谅解情节，二审依法改判陈菊玲有期徒刑二年，并处罚金人民币一万九千元。一、二审对陈菊玲数罪并罚后决定执行的刑期，均没有超出并案以一罪处理时有期徒刑三年的法定最高刑，且与并案以一罪公诉所应判处的刑罚基本相当，不仅符合罪刑相适应原则，也保障了被告人的合法权益。

（撰稿：江苏省昆山市人民法院王东

审编:最高人民法院刑一庭杜国强）

［第1192号］深圳市快播科技有限公司、王欣等人传播淫秽物品牟利案网络视频缓存加速服务提供者构成

传播淫秽物品牟利罪的认定

一、基本案情

被告单位深圳市快播科技有限公司，住所地深圳市南山区高新南一道009号中国科技开发院中科研发园三号楼塔楼22层A。

被告人王欣，男，1980年3月12日出生，深圳市快播科技有限公司法定代表人、执行董事、经理。2014年8月9日因涉嫌犯传播淫秽物品牟利罪被逮捕。

被告人吴铭，男，1971年11月2日出生，深圳市快播科技有限公司快播事业部总经理。2014年5月30日因涉嫌犯传播淫秽物品牟利罪被逮捕。被告人张克东，男，1978年9月15日出生，深圳市快播科技有限公司快播事业部副总经理兼技术平台部总监。2014年5月30日因涉嫌犯传播淫秽物品牟利罪被逮捕。

被告人牛文举，男，1979年1月19日出生，深圳市快播科技有限公司快播事业部副总经理兼市场部总监。2014年5月30日因涉嫌犯传播淫秽物品牟利罪被逮捕。

北京市海淀区人民检察院以被告单位深圳市快播科技有限公司（以下简称快播公司）和被告人王欣、吴铭、张克东、牛文举犯传播淫秽物品牟利罪，向北京市海淀区人民法院提起公诉。

被告单位、各被告人及其辩护人在第一次庭审中提出，本案事实不清、证据不足，程序违法，适用法律错误，指控罪名不能成立。在第二次庭审过程中，被告单位、被告人王欣、张克东、牛文举对指控事实和罪名均不持异议，其辩护人主要围绕量刑情节作了罪轻辩护，辩护意见概括如下：（1）量刑应该考虑本案发生的特殊社会环境和网络犯罪特点，防止对被告人主观认知评价不足。（2）快播公司不是淫秽视频直接传播者，仅是怠于履行监管职责，主观上不具有直接、主动传播意义上的明知，放任心态是由于屏蔽技术难度较大造成的，在主观恶性上应区别于能管而不管。（3）快播公司并非网站，仅是提供了一个传播通道，不应适用相关司法解释规定；且涉案4台服务器获利情况、淫秽视频数量均不明，淫秽视频数量也不是判定法定刑升格唯一标准，建议不适用情节特别严重，而应认定情节一般或情节严重。（4）王欣具有自首情节；张克东系从犯，应在三年有期徒刑以下判处刑罚并适用缓刑；牛文举尽到了监管职责，不是公司股东，无决策权，系从犯，希望对被告单位和各被告人从宽处罚。被告人吴铭及其辩护人对快播公司构成传播淫秽物品牟利罪不持异议。但吴铭提出，其本人工作分工与视频监管没有关系，不应对快播公司行为承担法律责任。其辩护人提出，吴铭担任快播事业部总经理前，快播软件及缓存服务器就已经存在，吴铭对此并无实际决定权，对于涉案4台缓存服务器也不知情，其行为不应当构成犯罪；如果法院认定其有罪，希望考虑到本案案情，判处其三年有期徒刑以下刑罚并适用缓刑。北京市海淀区人民法院经公开审理查明：

被告单位深圳市快播科技有限公司成立于2007年12月26日，公司性质为有限责任公司，注册资本1000万元。该公司主办的快播网站网址包括www.kuaibo.comwww.qvod.com等。快播公司持有网络文化经营许可证，至案发之日没有取得互联网视听节目服务许可。被告人王欣为快播公司的法定代表人、股东、执行董事、经理，负责快播公司经营和管理工作。快播公司快播事业部负责公司视频播放器的技术开发和市场推广。被告人吴铭于2013年担任快播事业部总经理，负责事业部全面工作。被告人张克东系快播公司股东，于2012年担任事业部副总经理兼技术平台部总监，最初开发了快播视频传输和播放的核心软件。被告人牛文举于2012年担任事业部副总经理兼运营部总监，2013年担任事业部市场部负责人，负责信息安全组工作。

快播公司通过免费提供QSI（QVODServerInstall，即QVOD资源服务器程序）和QVODPlayer（快播播放器程序或客户端程序）的方式，为网络用户提供网络视频服务。任何人（被快播公司称为“站长”）均可通过QSI发布自己所拥有的视频资源。具体方法是，“站长”选择要发布的视频文件，使用资源服务器程序生成该视频文件的特征码（hash值），导出包含hash值等信息的链接。“站长”把链接放到自己或他人的网站上，即可通过快播公司中心调度服务器（运行P2PTracker调度服务器程序）与点播用户分享该视频。这样，快播公司的中心调度服务器在站长与用户、用户与用户之间搭建了一个视频文件传输的平台。为提高热点视频下载速度，快播公司搭建了以缓存调度服务器（运行CacheTracker缓存调度服务器程序）为核心的平台，通过自有或与运营商合作的方式，在全国各地不同运营商处设置缓存服务器1000余台。在视频文件点播次数达到一定标准后，缓存调度服务器即指令处于适当位置的缓存服务器（运行CacheServer程序）抓取、存储该视频文件。当用户再次点播该视频时，若下载速度慢，缓存调度服务器就会提供最佳路径，供用户建立链接，向缓存服务器调取该视频，提高用户下载速度。部分淫秽视频因用户的点播、下载次数较高而被缓存服务器自动存储。缓存服务器方便、加速了淫秽视频的下载、传播。2012年8月，深圳市公安局公安信息网络安全监察分局（以下简称深圳网监）对快播公司进行检查，针对该公司未建立安全保护管理制度、未落实安全保护技术措施等问题，给予行政警告处罚，并责令整改。随后，深圳网监将违法关键词和违法视频网站链接发给快播公司，要求采取措施过滤屏蔽。快播公司于是成立了信息安全组开展了不到一周的突击工作，于8月8日投入使用“110”不良信息管理平台（以下简称“110”平台），截至9月26日共报送“色情过滤”类别的不良信息15836个。但在深圳网监验收合格后，信息安全组原有4名成员或离职或调到其他部门，“110”平台工作基本搁置，检查屏蔽工作未再有效进行。2013年8月5日，深圳市南山区广播电视局执法人员对快播公司开展调查，在牛文举在场的情况下，执法人员登录www.kuaibo.com，进入快播“超级雷达”（一种发现周边快播用户观看网络视频记录的应用），很快便找到了可播放的淫秽视频。牛文举现场对此予以签字确认。但快播公司随后仅提交了一份整改报告。10月11日，南山区广播电视局认定快播公司擅自从事互联网视听节目服务，提供的视听节目含有诱导未成年人违法犯罪和渲染暴力、色情、赌博、恐怖活动的内容，对快播公司予以行政处罚。此后，快播公司的“110”平台工作依然搁置，检查屏蔽工作依然没有有效落实。

快播公司直接负责的主管人员王欣、吴铭、张克东、牛文举，在明知快播公司擅自从事互联网视听节目服务、提供的视听节目含有色情等内容的情况下，未履行监管职责，放任淫秽视频在快播公司控制和管理的缓存服务器内存储并被下载，导致大量淫秽视频在网上传播。

2013年上半年，北京网联光通技术有限公司（以下简称光通公司）为解决使用快播播放器访问快播视频资源不流畅的问题，与快播公司联系技术解决方法，双方开展战略合作。根据双方协商，由光通公司提供硬件设备即4台服务器，由快播公司提供内容数据源以及降低网络出口带宽、提升用户体验的数据传输技术解决方案，负责远程对软件系统及系统内容的维护。2013年8月，光通公司提供4台服务器开始上线测试，快播公司为4台服务器安装了快播公司的缓存服务器系统软件，并通过账号和密码远程登录进行维护。2013年11月18日，北京市海淀区文化委员会在行政执法检查时，从光通公司查获此4台服务器。2014年4月11日，北京市公安局海淀分局决定对王欣等人涉嫌犯传播淫秽物品牟利罪立案。经查，该4台服务器从2013年下半年投入使用，至2013年11月18日被扣押，存储的均为点击请求量达到一定频次以上的视频文件。公安机关从服务器里提取了29841个视频文件进行鉴定，认定其中属于淫秽视频的文件为21251个

2013年年底，为了规避版权和淫秽视频等法律风险，在王欣的授意下，张克东领导的技术部门开始对快播缓存服务器的存储方式进行调整，将原有的完整视频文件存储变为多台服务器的碎片化存储，将一部视频改由多台服务器共同下载，每台服务器保存的均是32M大小的视频文件片段，用户点播时需通过多台服务器调取链接，集合为可完整播放的视频节目。

另查明：快播公司盈利主要来源于广告费、游戏分成、会员费和电子硬件等，快播事业部是快播公司盈利的主要部门。根据账目显示，快播事业部的主要收入来源于网络营销服务（包括资讯快播、客户端、第三方软件捆绑、VIP服务等），其中资讯快播和第三方软件捆绑是最为主要的盈利方式。具体而言，快播公司向欲发布广告的公司收取广告费，用户使用快播播放器时，会有快播资讯窗口弹出，该窗口内除部分新闻外即是广告内容；快播公司还向一些软件开发公司收取合作费用，使用户安装快播播放器的同时捆绑安装一些合作公司软件。快播公司营业收入逐年增长，至2013年仅快播事业部即实现营业收人人民币143075083元，其中资讯快播营业收人人民币70463416元，占49.25％，第三方软件捆绑营业收入为人民币39481457元，占27.59％。被告人吴铭、张克东、牛文举于2014年4月23日在深圳被抓获，被告人王欣于2014年8月8日到案。

北京市海淀区人民法院认为，被告单位深圳市快播科技有限公司及被告人王欣、吴铭、张克东、牛文举以牟利为目的，在互联网上传播淫秽视频，其行为均已构成传播淫秽物品牟利罪，且情节严重，应依法惩处。北京市海淀区人民检察院指控被告单位及各被告人犯传播淫秽物品牟利罪的事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立。被告单位、各被告人及其辩护人在第一次庭审中所提出的无罪辩护意见，没有事实及法律依据，不予采纳。被告人吴铭进入事业部工作的时间是快播公司传播淫秽视频牟利的时间段，起获的4台涉案缓存服务器传播淫秽视频的时间也是在吴铭担任事业部总经理期间，故对其辩护人提出的关于吴铭没有犯罪时间，没有决策权，不应认定为直接负责的主管人员的辩护意见不予采纳。各被告人的辩护人在第二次庭审中所提有关罪轻的辩护意见，可以作为量刑时的参考，酌情予以采纳。根据被告单位和各被告人犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，结合各被告人在单位犯罪中的地位、作用、认罪态度等具体情况，依照《中华人民共和国刑法》第三百六十三条第一款、第三百六十六条、第三十条、第三十一条、第五十二条、第五十三条之规定，判决如下：

1.被告单位深圳市快播科技有限公司犯传播淫秽物品牟利罪，判处罚金人民币一千万元；

2.被告人王欣犯传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑三年六个月，罚金人民币一百万元；

3.被告人张克东犯传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑三年三个月，罚金人民币五十万元；

4.被告人吴铭犯传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑三年三个月，罚金人民币三十万元；

5.被告人牛文举犯传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑三年，罚金人民币二十万元。

一审宣判后，被告人吴铭不服，以本案事实不清，证据不足，其行为不构成犯罪为由，向北京市第一中级人民法院提起上诉。

北京市第一中级人民法院经审理认为，上诉人吴铭、原审被告单位深圳市快播科技有限公司及原审被告人王欣、张克东、牛文举以牟利为目的，在互联网上传播淫秽视频，其行为均已构成传播淫秽物品牟利罪，且情节严重，应依法惩处。吴铭系快播事业部总经理，负责快播播放器等核心产品的营销工作，在快播事业部拥有管理权，应当认定为直接负责的主管人员，对快播公司传播淫秽物品牟利的犯罪行为应承担相应的刑事责任。吴铭的上诉理由及其辩护人的辩护意见均不能成立，法院不予采纳。但鉴于吴铭参与时间短，不是公司股东，作用相对王欣、张克东較轻故可对其酌情予以从轻处罚。快播公司通过网络系统中的大量缓存服务器介入淫秽视频传播并且拒不履行安全管理义务，间接获取巨额非法利益，社会危害性大，但鉴于快播公司能自愿认罪，故可对其酌予从轻处罚。王欣作为快播公司法定代表人、股东、执行董事、经理，张克东作为快播公司股东、事业部副总经理兼技术平台部总监，牛文举作为事业部副总经理兼市场部总监，均系快播公司传播淫秽物品牟利行为中直接负责的主管人员，应根据其在犯罪中的地位、作用承担相应的刑事责任，但鉴于三人在一审第二次庭审及二审审理期间均能如实供述犯罪事实，自愿认罪，故可分别对三人酌情予以从轻处罚。原审人民法院判决认定的事实清楚、证据确实充分、适用法律正确、量刑适当、审判程序合法，应予维持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项之规定，裁定驳回上诉，维持原判。

二、主要问题

1.快播公司作为网络视频缓存加速服务提供者，是否应该承担传播淫秽物品牟利罪的刑事责任？

2.对于快播公司能否适用“技术中立”原则而免责？

3.对于缓存加速服务提供者参与淫秽视频传播的，应如何评价其刑事责任的大小？

三、裁判理由

本案是发生在互联网时代的新类型刑事案件，自案发后便受到社会公众尤其是网民的普遍关注，其中所涉及的法律适用问题也引起学界的广泛讨论。在审理过程中，本案争议焦点主要集中在三个方面：第一，快播公司免费提供快播资源服务器程序和快播播放器程序，且并未直接在自己的网页上提供淫秽视频链接或者播放服务，是否应该承担传播淫秽物品牟利罪的刑事责任？第二，快播公司作为网络视频缓存加速服务提供者，免费提供视频缓存加速这一技术服务，是否应该适用“技术中立”原则而免责？第三，快播公司作为缓存加速服务提供者参与淫秽视频传播，如何评价其传播淫秽物品牟利的量刑情节？

对第一个问题，认定快播公司是否构成传播淫秽物品牟利罪，客观上主要应当审查快播公司是否存在传播淫秽物品的行为，主观上主要看快播公司和各被告人对参与淫秽视频传播是否存在明知，是否具有非法牟利的目的。对第二个问题，关于“技术中立”原则的适用，应该充分考虑该原则所保护的社会价值、适用范围，结合快播公司的具体行为及传播内容进行理解。对第三个问题，关于对快播公司传播淫秽物品牟利的量刑情节的评价，则要结合其具体犯罪情节并充分考量网络信息平台传播的特点，审慎把握。具体分析如下：

（一）快播公司及各被告人的行为构成传播淫秽物品车利罪

1.客观上，快播公司已经成为淫秽视频的实际传播者

快播公司是一家流媒体应用开发和服务供应企业，其免费发布快播资源服务器程序和播放器程序，使快播资源服务器、用户播放器、中心调度服务器、缓存调度服务器和上千台缓存服务器共同构建起了一个庞大的基于P2P技术提供视频信息服务的网络平台。用户使用快播播放器客户端点播视频，或者“站长”使用快播资源服务器程序发布视频，快播公司中心调度服务器均参与其中。中心调度服务器为使用资源服务器程序的“站长”提供视频文件转换、链接地址发布服务，为使用播放器程序的用户提供搜索、下载、上传服务，进而通过其缓存服务器提供视频存储和加速服务。快播公司缓存服务器内存储的视频文件，也是在中心调度服务器、缓存调度服务器控制下，根据视频被用户的点击量自动存储下来的，只要在一定周期内点击量达到设定值，就能存储并随时提供给用户使用。

具体而言，快播公司的P2P技术不仅使用户在下载视频的同时提供了上传视频的服务，而且在用户与用户之间还介入了自己控制、管理的缓存服务器。快播用戶在点播视频过程中，在拥有视频的“站长”（或“客戶端”）缓存服务器、观看视频的客户端之间形成三角关系，快播调度服务器不仅拉拽淫秽视频文件存储在缓存服务器里，而且也向客户端提供缓存服务器里的淫秽视频文件。这让缓存服务器实际上起到了淫秽视频的下载、储存、分发的作用。快播公司并不制作或购买合法的视频资源产品，但其以搜索点击数量决定“缓存”哪些视频的技术特点，决定了其缓存服务器中存储的视频文件必然包括被搜索点击频率较高的淫秽视频。正是快播公司提供的这种介人了缓存服务器的视频点播服务，以及设立的这种“缓存”技术规则，决定了其实质介人了淫秽视频的传播行为。

传播淫秽物品牟利罪的传播，是指通过播放、陈列、建立淫秽网站、网页等方式使淫秽物品让不特定人感知，以及通过出借、赠送等方式散布、流传淫秽物品的行为。实施传播行为者，不仅包括最初的视频内容提供者，也包括在整个传播链条中介入其中任何一个环节的内容提供者。查获的4台涉案缓存服务器内的淫秽视频文件均是快播用户一周内点播达到一定次数后被缓存服务器下载、存储下来的完整视频，并处于提供给光通公司用户在其个人选定的时间和地点获取的状态。技术是快播公司研发的，技术服务是快播公司提供的，技术服务规则是快播公司设定的，调度服务器均是快播公司所有并控制的，缓存服务器是在快播公司调度服务器的远程控制和维护下根据快播公司研发的技术和设定的技术规则下载、存储淫秽视频并提供给用户使用的。调度服务器和缓存服务器的运转是快播公司主观意志的体现，调度服务器和缓存服务器对淫秽视频的下载、存储、上传供用户使用等活动，应视为快播公司介入传播的行为，缓存服务器内存储的淫秽视频客观上应当认定为属于快播公司占有之下。快播公司放任其缓存服务器存储淫秽视频，使公众可以观看并随时得到下载加速服务的方式，属于通过互联网陈列等方式提供淫秽物品的传播行为。比较而言，在单纯的P2P传播模式下，对在用户之间建立链接渠道程序的提供者，难以认定是淫秽视频的内容提供者；但在运用缓存服务器提供加速服务的传播模式下，缓存服务器一旦从网络上下载、存储并根据用户需要上传了淫秽视频，快播公司便成为淫秽视频的内容提供者，而不仅仅是技术服务的提供者。

2.主观上，快播公司及各被告人对介人淫秽视频传播存在明知，而且具有非法牟利目的

构成传播淫秽物品牟利罪要求行为人对传播淫秽物品行为具有明知，且要有牟利目的。本案中，快播公司及各被告人已经具备了以上两个主观要件。具体为：

（1）快播公司及各被告人对已经介入淫秽视频传播活动具有明知。刑法上的“明知”，司法实践中一般可以从两个角度证明：一是直接证明行为人知道或者因他人告知而知道；二是基于行为人的特定身份、职业、经验等特点推定其知道。对于单位犯罪而言，要求直接责任人员对于单位传播淫秽物品行为具有明知，并不要求对于单位传播淫秽物品的具体方法、技术等完全知晓。具体到本案，并不要求各被告人对于快播公司缓存服务器在调度服务器的支配下传播淫秽视频的具体方法、技术具有认知，只要求各被告人对于快播公司传播淫秽视频这一基本事实具有明知即可。在案证据证明，被告人王欣、张克东、牛文举对于快播缓存服务器实质上介人淫秽视频传播均已知晓，王欣、张克东对于介入传播的具体技术原理更有深入了解。2012年8月，深圳网监针对快播公司未建立信息安全保护管理制度、未落实安全保护技术措施的情况给予行政处罚警告，快播公司接受整改的主要内容就是审核和过滤淫秽视频。2013年8月，南山区广播电视局执法人员对快播公司现场执法检查，确认快播公司网络上存在淫秽视频内容，随后作出行政处罚决定。如果说在第一次接受行政处罚并作出整改时，快播公司的经营者、管理者对快播网络服务系统介入淫秽视频传播并导致淫秽视频在互联网上大量传播还存在不知情的可能，那么，在事隔一年之后快播公司再次接受行政处罚并作出整改，而且先后两次整改的内容都是针对快播公司传播淫秽视频这一事实，此时，快播公司的经营者、管理者仍然坚称对此并不知情，显然不足采信。

（2）快播公司传播淫秽物品具有牟利目的。传播淫秽物品牟利罪要求以牟利为目的，即行为人主观上具有牟取非法利益的目的。这里的利益，既包括直接利益，也包括间接利益。司法实践中认定以牟利为目的，既包括通过制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品直接获取对价的目的，也包括通过广告、流量、用户数量等获得间接收人的目的。淫秽视频被搜索、点播、下载的数量越多，淫秽视频网站的用户数量越多，网页访问量越大，广告收入越高，淫秽视频的网络传播者所获取的间接利益就越大。所以，以获取广告费等间接利益为目的，为吸引网络用户、增加网站网页访问量、提高用户数量而在互联网上发布、陈列、播放淫秽视频的行为，应当认定为“以牟利为目的＂传播淫秽物品的行为。快播公司综合管理中心财务总监的证言及其提供的财务报表显示，快播公司盈利主要来源于快播事业部，而快播事业部的主要收入来源于网络营销服务，其中资讯快播和第三方软件捆绑是最主要的盈利方式，这部分盈利收入即直接来自快播播放器的安装和使用。快播资源服务器程序发布的视频经过快播技术手段加密，只能用快播播放器播放，快播公司因此对于使用快播软件播放快播视频过程中的第三方软件捆绑和广告资讯等盈利具有独占性。快播公司正是利用这种独占性特点，不断通过提供缓存技术支持等方法改善用户体验，增加用户数量和市场占有率，进而提升快播资讯广告或捆绑推广软件的盈利能力，增加收入。使用快播资源服务器程序发布、经由快播网络平台传播的淫秽视频的点击数量直接影响了快播播放器的用户数量，与快播公司的广告和软件捆绑收益密切关联。快播公司明知其快播软件和快播网络平台被用于传播淫秽视频而不予监管，反而用缓存服务器加速传播，致使淫秽视频在互联网上大量传播，快播播放器软件借此得到推广，快播公司也因此大量获利。快播公司和各被告人明知其网络系统上淫秽视频的传播和公司盈利增长之间的因果关系，仍放任其网络系统被用于传播淫秽视频，应当认定为具有非法牟利目的。（二）对快播公司并不适用“技术中立”的责任豁免

司法实践对于“技术中立”的肯定，意在鼓励技术创新和发展，但技术是人类利用自然规律的成果，在一定程度上受到技术提供者和使用者意志的控制和影响，并体现技术提供者和使用者的目的和利益。技术本身的中立性与技术使用者的社会责任、法律责任的关系，主要取决于技术使用方式对社会发展起到了推动还是阻碍作用。依据“技术中立”原则给予法律责任豁免的情形，通常限于技术提供者，对于技术的实际使用者，则应视其具体行为是否符合法律规定进行判断。恶意使用技术危害社会或他人的行为，应受法律制裁。本案中，快播公司并不单纯是技术的提供者，“站长”或用户发布或点播视频时，快播公司的调度服务器、缓存服务器参与其中，快播公司构建的P2P网络平台和缓存加速服务都让其成为技术的使用者，同时也是网络视频信息服务的内容提供者。快播公司在提供P2P视频技术服务和缓存技术服务时，虽然客观上没有对视频内容进行选择，但当其明知自己的P2P视频技术服务被他人用于传播淫秽视频，自己的缓存技术服务被利用成为大量淫秽视频的加速传播工具，本身有义务、有能力阻止而不阻止时，快播公司就不可能再获得“技术中立”的责任豁免。快播公司出于牟利目的，拒不履行网络安全管理义务，放任他人利用快播网络系统大量传播淫秽视频，且放任自己的缓存服务器介入淫秽视频的传播，在使用技术的过程中明显存在恶意，应当承担相应的法律责任。

基于技术中立原则的要求，在信息网络传播权保护领域，技术的提供者需要尽到合理的注意义务，从而产生所谓“避风港”规则。这一规则在《信息网络传播权保护条例》中规定为，当网络用户利用网络服务实施侵权行为时，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施，网络服务提供者如果并不明知作品、表演、录音录像制品系侵权时，接到通知后，未采取必要措施的，网络服务提供者应当承担责任；网络服务提供者接到通知后采取了必要措施的，则不需要承担责任。设立该项规则的目的在于，保护单纯的网络服务提供者不因网络中海量的作品、表演、录音录像制品中存在侵权内容而被追究侵权赔偿责任，以促进网络服务的发展。本案中，辩护人认为基于“避风港”规则，快播公司作为网络服务提供者，可以适用《信息网络传播权保护条例》的规定免除责任。然而，《信息网络传播权保护条例》第三条明确规定：“依法禁止提供的作品、表演、录音录像制品，不受本条例保护。权利人行使信息网络传播权，不得违反宪法和法律、行政法规，不得损害公共利益。”也就是说，“避风港”规则保护的对象是合法的作品、表演、录音录像制品，而淫秽视频内容严重危害青少年身心健康和社会管理秩序，属于依法禁止提供的对象，不属于信息网络传播权保护的范围，当然不适用著作权法意义上的“避风港”规则。

关于缓存服务器内存储视频的“缓存”状态是否适用“避风港”规则免责的问题，经查，知识产权法领域基于“避风港”规则免责的“缓存”是指“断电即被清除的临时存储”。而本案中快播公司4台涉案缓存服务器内存储的淫秽视频，均系根据视频点击量自动存储下来，只要在设定的周期内点击量达到要求，就能长期存储并随时提供用户使用。即其并非计算机信息系统中通常意义上“断电即被清除的临时存储”，而是对符合设定条件内容的硬盘（服务器）存储，不属于适用“避风港”规则免责的“缓存”类型。

（三）对于快播公司传播淫秽视频车利的行为，应当认定为“情节严重＂1.快播公司的行为不属于相关司法解释规定的传播淫秽物品牟利罪“情节特别严重”的情形

2010年公布的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》（以下简称《2010年解释》）第四条规定，以牟利为目的，网站建立者、直接负责的管理者明知他人制作、复制、出版、贩卖、传播的是淫秽电子信息，允许或者放任他人在自己所有、管理的网站或者网页上发布，达到相应定罪标准的，以传播淫秽物品牟利罪定罪处罚。根据上述司法解释的规定，传播淫秽视频的数量达到1000个，即属“情节特别严重”，应在十年有期徒刑以上量刑。本案中，快播公司的行为在放任传播、不作为犯罪、平台责任等方面与上述司法解释的规定虽有一定相似之处，但在规制对象、行为表现形式等方面仍存在区别。相对于《2010年解释》第四条规定的情形，快播公司的放任传播行为具有非直观性和更大的技术介人性，不能直接适用该条的规定认定为传播淫秽物品牟利“情节特别严重”。具体分析如下：

第一，快播公司对于特定视频是否属于淫秽视频缺乏事先的明知。“事先明确知道是淫秽电子信息”与“明知其网络平台上存在淫秽电子信息”所表达的主观明知内容并不相同，前者通常是针对特定视频文件的上传、下载、传播，后者则是笼统地针对网络平台所传播的内容包括哪类信息。本案中，快播公司在提供视频发布、点对点链接、缓存加速等服务时，并没有事先设置有效的内容审查技术环节或监管措施。因此，快播公司主观上虽然明知自己的网络平台上存在淫秽视频，但就本案缓存服务器内检验出的淫秽视频而言，没有证据表明快播公司事先明确知道其中不特定的任一视频是否属于淫秽视频（服务器目录中均以特征码作为文件名）。虽然本案能够认定快播公司控制下的缓存服务器参与了淫秽视频的传播，但无法认定快播公司有针对性地实施了上传、下载和存储、提供淫秽视频的行为。

第二，快播公司不具有传播淫秽视频的直接故意。一方面，从行为人的意志因素上说，现有证据并不能证明快播公司“希望”淫秽视频通过快播网络平台大量传播。实际上，缓存服务器提供加速服务符合淫秽网站“站长”的直接传播故意和点播用户的自主选择意愿，快播公司则是采取了听之任之的放任态度。另一方面，本案没有证据证明快播公司与淫秽网站的“站长”或者其他发布淫秽视频的用户之间存在共谋。快播公司无论是提供快播视频客户端软件、服务器软件，抑或提供缓存服务器的储存、加速服务，无论是针对服务对象还是服务内容，都没有进行区分或选择，故无法认定快播公司与淫秽网站等具有直接故意的淫秽视频传播者之间具有犯意联络。缓存服务器内大量淫秽视频的存在，是淫秽网站、用户（每一个用户既是下载者也是上传者）的直接故意和快播公司的间接故意交织在一起共同作用的结果。

第三，快播公司的放任传播与技术介人的非直观性是本案的重要特征。传统的淫秽视频传播行为，一般由淫秽网站“站长”或用户以直观陈列的方式实施，传播者直接将淫秽视频链接放到网上供他人点播，或直接展示播放，或直接提供下载服务。而本案是在P2P传播模式下，快播公司放任其缓存服务器参与淫秽视频的传播，而没有开展有效的事前审查或后台审查。并且，缓存服务器介入视频传播的方式，不是直接提供缓存服务器的链接，而是用户点击淫秽网站上的链接后，快播公司的缓存服务器才根据调度服务器的指挥提供加速服务，其实现方式更多地体现出网络技术的后台传输特点，技术介入性和非直观性特征明显。考虑到快播公司的放任传播方式的非直观性与传统直观陈列传播方式的区别，以及技术介入性特点，单纯以缓存服务器内实际存储的淫秽视频数量来评价快播公司及各被告人的刑事责任，未免过于严苛。

第四，快播公司放任淫秽视频传播的直接获利数额难以认定。根据现有证据可以认定，快播公司及各被告人之所以放任淫秽视频传播，目的是利用淫秽视频传播带动快播播放器的用户数量和市场占有率得到提高，从而提升快播资讯和捆绑软件的盈利能力，且实际获利巨大。但应当看到，没有证据证明快播公司经营的网络平台通过传播淫秽视频直接收取费用，快播公司的盈利方式具有间接性。实际上，快播公司及各被告人在经营视频点播业务过程中，主观上兼有合法经营目的和非法牟利目的，客观上难以即时区分合法视频点播服务和非法视频点播服务，因而也就无法区分快播公司现有营业收入中具体有哪些属于传播淫秽视频所得，哪些是合法经营所得。这种合法经营和非法经营的混同存在，反映出的快播公司行为的社会危害性和主观恶性，比纯粹以淫秽物品传播为专营业务的淫秽网站要小。

第五，对快播公司犯罪情节的认定应充分考量网络信息平台传播特点。点对点视频传播技术更新速度快，也促使传播能力迅速攀升。缓存服务器参与下的P2P视频点播技术使淫秽物品传播产生了超高速率、超大范围的传播效果，缓存服务器提供存储服务的淫秽视频数量动辄数以万计。这种新技术传播模式与传播淫秽物品牟利罪的刑法条文和相关司法解释制定时的情形存在较大差别，故不宜按照相关司法解释的规定单纯根据传播淫秽视频的数量标准来确定刑罚。科学技术的应用必须符合法律规范，法律也应当鼓励优先运用技术措施解决技术问题，从而使科学技术具有更大的发展空间。本案量刑时应当充分考量科技发展的特殊性，不宜简单地将对传统传播淫秽物品行为的量刑标准适用于新类型网络传播淫秽物品犯罪，以体现时代变迁条件下刑法的谦抑性，更好实现罪责刑相统一。

综上，快播公司传播淫秽物品牟利的情形与相关司法解释规定的情形在主客观方面均有所不同，故不宜直接根据相关司法解释规定的数量标准认定为“情节特别严重”。

2.快播公司放任淫秽视频大量传播并获取巨额非法利益，应当认定为传播淫秽物品牟利“情节严重”

“情节严重”，是出于立法技术的考虑而对犯罪情形的综合表述。一方面，立法者无法预见所有情节严重的情形，而作出明确、具体的规定；另一方面，即使有所预见，也不能使用冗长表述而使刑法丧失简明价值。传播淫秽物品牟利罪中的“情节严重”，是法定刑升格的依据。司法实践中，这种情节可以根据具体案情综合判定。就本案而言，深圳网监和南山区广播电视局先后两次针对快播公司存在的网络信息安全问题给予行政处罚，快播公司及各被告人明知这些执法活动的具体指向就是其涉嫌传播淫秽视频、侵权等网络违法犯罪行为，仍消极对待整改，以作为的形式掩盖不作为的实质，继续放任自己控制的缓存服务器为淫秽视频传播提供加速服务，放任快播网络平台大量传播淫秽视频，其主观恶性和社会危害性显然大于一般的传播淫秽物品牟利行为。综合考虑快播公司拒不履行其作为视频信息服务企业的网络安全管理义务，放任其网络系统被用于传播淫秽信息，两次受到行政处罚后仍不积极履行安全管理责任，造成淫秽视频大量传播，间接获取巨额非法利益，故应当依据刑法第三百六十三条第一款的规定，认定为传播淫秽物品“情节严重”。（撰稿：北京市海淀区人民法院范君游涛

最高人民法院刑五庭李静然

审编:最高人民法院刑五庭马岩）