［第56号］ 高远非法吸收公众存款案利用经济互助会非法集资的行为如何定性

一、基本案情

被告人高远，男，1966年3月4日出生，个体工商户。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪，于1997年3月10日被逮捕。

安徽省人民检察院六安地区分院以被告人高远犯集资诈骗罪，向六安地区中级人民法院提起公诉。

安徽省六安地区中级人民法院经公开审理查明：

1995年3月至1996年11月间，被告人高远以高额“尾息”（即利息）为诱饵，利用“经济互助会”的形式，采取“会书”承诺的方法，先后“邀会”41组，其中5万元1组,3万元2组，2万元5组，1万元22组,5千元2组，2千元5组，1千元3组，5百元1组“邀会”金额3394.345万元，加上邀徐师有等6人会款9.94万元，共非法集资总金额为3404.285万元，放出会款总金额为3222.6万元，扣除“放会”款，髙远共非法占有他人“上会”款181.685万元。此外,1993年6月至1996年12月期间，被告人高远接受他人同类型的“邀会”，共“上会”600组，“上会”总金额5840.3803万元，得会总金额5703.8285万元;1996年3月至1997年1月期间，高远以周转会款为名，以高息为诱饵，骗取王云等9人现款

53.8万元,后称无力偿还，以会帐充抵46.09万元，另有7.71万元至今不能归还。

六安地区中级人民法院认为：被告人高远以“邀会”的形式集资诈骗181.685万元，并大肆用于个人及家庭挥霍,至案发时仍拒不退还，从而导致张瑛因自杀致残，何秀如自杀死亡，并间接造成6人自杀而死、2人自杀被他人抢救而未成、1人被杀，同时给苏埠地区及与苏埠相邻的部分地区的社会稳定、经济发展、金融秩序均造成了严重危害,其行为已构成集资诈骗罪。且集资诈骗数额特别巨大，情节特别严重,应依法惩处。依照《中华人民共和国刑法》第一百九十二条、第一百九十九条、第五十七条第一款、第六f四条的规定，于1999年3月10日判决如下：

1.被告人高远犯集资诈骗罪,判处死刑，剥夺政治权利终身，并处没收财产十万元；

2.追缴被告人高远的非法所得一百八十一万六千八百五十元。

一审宣判后，被告人高远不服,向安徽省高级人民法院提岀上诉。

被告人高远上诉提出：苏埠镇其他会首的“邀会”行为均被法院认定为非法吸收公众存款罪，一审判决对其本人的犯罪行为定性不准;一审判决认定的集资诈骗数额有误。其辩护人提出，被告人高远的“邀会”行为不是导致何秀如、张瑛等多人自杀死残的直接原因。

安徽省高级人民法院经审理认为:一审判决认定上诉人高远犯集资诈骗犯罪的主要事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法,但高远集资诈骗的数额应为177.3443万元。上诉人高远以非法占有为目的，利用“经济互助会”，以“邀会”的方式非法集资总额达3404.285万元，至“炸会”时非法占有他人会款177.3443万元，数额特别巨大，已构成集资诈骗罪。上诉人高远关于对其行为应定非法吸收公众存款罪的上诉理由不能成立。关于上诉人高远的辩护人的辩护意见，经查，造成会众自杀、致残均与高远的非法集资行为有联系，高远对此应负一定责任，但不是仝部责任，故对辩护人的此节辩护意见部分予以釆纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项的规定，于1999年9月9日裁定如下：

驳回上诉，维持原判。

二审宣判后，安徽省高级人民法院依法将本案报请最高人民法院核准。

最高人民法院经复核认为;被告人高远以营利为目的，以“经济互助会”为名，非法融资，数额巨大,严重扰乱了国家金融秩序，造成了严重危害后果，其行为已构成非法吸收公众存款罪,应依法惩处。二审裁定认定的事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法。但适用法律不当。依照《中华人民共和国刑法》第十二条第一款、第六十四条、全国人民代表大会常务委员会《关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》第七条第一款的规定，于2000年3月8日判决如下：

1.撤销安徽省六安地区中级人民法院刑事判决和安徽省高级人民法院刑事裁定；

2.被告人高远犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑十年，并处罚金四十五万元；

3.对被告人高远非法吸收公众存款的犯罪所得予以追缴，返还给被害人。

二、主要问题

以“经济互助会”为名，利用高额利息作诱饵，采取“会书”等手段“邀会”、“放会”的非法集资行为如何定性？

对于本案的定性，主要存在两种意见：

第一种意见认为,高远的“邀会”行为是以非法占有为目的、至“炸会”时已实际非法占有他人会款177万余元，数额特别巨大，应定集资诈骗罪；

第二种意见认为，以“经济互助会”的形式非法集资的行为符合非法吸收公众存款罪的构成特征，因此对被告人高远的行为应定非法吸收公众存款罪。

三、裁判理由

（一）被告人高远的行为构成非法吸收公众存款罪

根据刑法第一百七十六条的规定，非法吸收公众存款罪是指违反国家规定，非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款,扰乱金融秩序的行为。根据刑法第一百九十二条的规定,集资诈骗罪是指以非法占有为目的，使用诈骗的方法非法集资，数额较大的行为。集资诈骗罪和非法吸收公众存款罪都以非法集资为外在的表现形式，但二者同时又存在着根本的区别：

第一，犯罪的目的不同。前者的犯罪目的是非法占有所募集的资金;而后者的目的则是企图通过吸收公众存款的方式，进行赢利，在主观上并不具有非法占有公众存款的目的。这是两罪最本质的区别。第二，犯罪行为的客观表现虽有非法集资的共同外在表现形式，但具体实施方法也有根本不同。前者的行为人必须使用诈骗的方法;而后者则不以行为人是否使用了诈骗方法作为构成犯罪的要件之一，尤其是在吸收存款或募集资金的目的行为上并没有遮掩赢利的意图。第三，侵犯的客体不同。前者侵犯的是复杂客体,不仅侵犯了国家的金融秩序，而且侵犯了出资人的财产所有权;后者侵犯的是单一客体，即国家的金融管理秩序，当然在有些情况下，非法吸收公众存款的行为人由于经营不善造成亏损，无法兑现其在吸收公众存款时的承诺,甚至给投资人、存款人造成了重大经济损失，但是,这种损失与行为人目的就是侵犯公私财物的所有权是不同的。

本案被告人高远作为“经济互助会”会首，以高额“尾息”为诱饵.采取“会书”承诺的方法，利用“经济瓦助会”非法集资3404万余元，“放会”款3226万余元，“炸会”后,尚欠其他会民会款177）1余元无法归还。其中，部分会款被被告人高远用于购买房屋、家具、电器等使用、挥霍。从表面上看，被告人高远实施了非法占有他人财物的行为，通过非法集资的方式非法占有了他人的钱款4!是，被告人高远行为的目的并非是为了非法占有他人财物，侵犯其所有权,因此，其行为的实质是非法吸收公众存款,而非集资诈骗理由如下：

首先,被告人高远的行为不是以非法占有为目的，而是以非法营利为目的。如何认定行为人的行为是以非法占有为目的？参照最高人民法院《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》第三条第四款的规定，行为人具有下列情形之一的，就应当认定其行为属于以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资：（1）携带集资款逃跑的；（2）挥霍集资款，致使集资款无法返还的；（3）使用集资款进行违法犯罪活动，致使集资款无法返还的；（4）具有其他欺诈行为，拒不返还集资款，或者致使集资款无法返还的。本案中，被告人高远不具有上述情形。被告人高远在“炸会”后尚有177万余元集资款无法返还的主要原因是高远利用“邀来”的会款去“上会”，其他会首尚欠其会款136万余元，形成了连环的非法债权债务关系,并非是其主观上有非法占有他人会款拒不返还的目的。从被告人高远收到“邀会”款后，将其中的绝大部分款项用于“放会”、“上会”这一事实来看,应当认定被告人高远“邀会”的目的在于通过用邀来的会款去上他人同类型的“邀会”营利。一、二审法院只是注重了高远“邀会”和利用“邀会”所得会款购买房屋、家具、电器等实际占有、使用会款的事实,而忽视了其将“邀会”款“上会”的行为。我们不能简单地以客观上不能归还来认定行为人主观上的“非法占有目的”，高远“上会”的行为正说明其像其他会民一样希冀通过“经济互助会”这种形式取得高额尾息、获取利益，而非法占有集资款。

其次,被告人高远在非法集资的过程中没有使用诈骗的方法，虽然是否使用诈骗方法不是集资诈骗罪和非法吸收公众存款罪的根本区别，但未使用诈骗方法的非法吸收公众存款行为却可以肯定不是集资诈骗行为。从安徽省六安市苏埠镇的“经济互助会”的运作方式来看，“邀会”、“上会”可以获取高额尾息，也正因为如此，“经济互助会”吸引了大量的人参加。据《中国青年报》1998年11月18日载:苏埠镇9万人口，9。％以上的人都卷入会潮，包括党政干部、在校师生，有的会民为图高额尾息,不惜借款、贷款“上会”由于参加“经济互助会”的会首和会民对于“经济互助会”的运作方式都心知肚明，因此,被告人高远并没有虚构事实、隐瞒真相。

再次，从定罪理论上讲，作为定罪的事实根据，只能是行为人是否构成犯罪和构成何罪的案件事实。高远行为性质的认定，应从犯罪构成的具体要件出发，实事求是地予以认定,而不能唯结果论。本案参加“邀会”的人数众多，损失会款巨大，严重破坏了当地的金融秩序，并引发了许多其他后果，先后有多名会民自杀或致残,案件在审理过程中也有许多会员上访闹事,要求严惩高远并保护他们的利益。但是,出现这种严重后果不仅仅是高远自身的原因，会民为谋取不正当利益非法“上会”，当地政府及有关部门监管不力也是重要原因。本案造成的严重后果不能成为影响案件定性的事实因素，而只能作为量刑情节予以考虑。决定高远行为性质的是其主观上的非法营利目的和客观上非法集资并严重扰乱金融秩序的行为。

最后，被告人高远的行为符合非法吸收公众存款罪的客观特征。非法吸收公众存款罪的客观方面表现为非法向社会公众公开吸收存款或者变相吸收公众存款的行为。“非法吸收公众存款”，是指完全仿照银行吸收存款的办法，以确定的存款期限、利率，面向社会公众吸收存款。“变相吸收公众存款”，是指行为人为回避6

以“存款”的形式吸收公众资金引起的麻烦，避免受到追究,在未经中国人民银行或者国务院批准的情况下，擅自开办所谓的“基金”或者“基金会”，如“职工互助基金会”、“个体劳动者基金会”、“老龄基金会”等，再以此名义“合法”地吸收公众资金以开展所谓活动。本案中高远作为会首，以“经济互助会”的形式非法集资的行为正是“变相吸收公众存款”的典型方式。

（二）对被告人高远的行为应适用全国人大常委会《关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》定罪处刑

本案被告人高远“邀会”、“放会”的时间是1995年3月至1996年11月底。其间，1995年6月30日全国人大常委会通过了《关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》（以下简称《决定》）,本案审理过程中，1997年通过了修订的《中华人民共和国刑法》，对《决定》规定的金融犯罪作了吸收和完善。由于二者对犯非法吸收公众存款罪规定的法定最高刑和法定最低刑都完全相同，根据刑法第十二条所确定的从旧兼从轻原则,本案应适用《决定》对被告人高远定罪量刑。

综上，根据被告人高远“邀会”、“放会”犯罪的时间、犯罪事实、性质以及造成的危害后果等情节，最高人民法院适用《决定》第七条以非法吸收公众存款罪对本案予以改判，无疑是正确的。

（审编:高樣宏）

［第57号］戴恩辉销售假冒注册商标的商品案——销售假冒注册商标的商品罪的认定标准

一、基本案情

被告人戴恩辉，男，1969年12月24日出生，个体工商户。因涉嫌犯销售假冒注册商标的商品罪，于1999年5月21日被逮捕。

湖南省安化县人民检察院以被告人戴恩辉犯销售假冒注册商标的商品罪,向安化县人民法院提起公诉。

安化县人民法院经公开审理查明：

1997年11月至1998年5月，被告人戴恩辉先后三次从广东省增城市新塘镇宜兴商店购进假冒“嘉陵”注册商标的拼装摩托车25辆，分别以每台1880元至3400元不等的价格，在安化县梅城镇销售假冒“嘉陵”注册商标的拼装摩托车16辆，销售金额4.1万余元。案发后，公安机关从被告人戴恩辉处查获尚未销售的假冒“嘉陵”注册商标的摩托车9辆及非法所得L5万元。

安化县人民法院认为:被告人戴恩辉违反国家商标和市场管理法规，故意销售假冒注册商标的商品，销售金额数额较大，其行为已构成销售假冒注册商标的商品罪。鉴于被告人基本如实交代犯罪事实，结合本案具体情节，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百一十四条之规定，于1999年11月23日判决如下：

被告人戴恩辉犯销售假冒注册商标的商品罪,判处罚金一万。

一审宣判后，被告人戴恩辉不服，向湖南省益阳市中级人民法院提出上诉，提出:其行为属违法行为，但未获利,不构成犯罪;且就同一违法事实，公安机关已作处理，其不应受到两次处罚，请求二审法院对其宣告无罪。

益阳市中级人民法院经审理认为:原审判决认定上诉人戴恩辉犯销售假冒注册商标的商品罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项的规定，于2000年2月25日裁定如下：

驳回上诉，维持原判。

二、 主要问题

1.如何认定销售假冒注册商标的商品罪？

2.追缴违法所得、没收犯罪分子供犯罪所用的本人财物后，能否再对犯罪分子判处罚金？

三、 裁判理由

（一）销售假冒注册商标的商品的金额数额较大，是构成销售假冒注册商标的商品罪定罪量刑的数额标准

销售明知是假冒注册商标的商品,是一种违反商标管理法规,侵犯商标专用权的行为。《中华人民共和国商标法》第七章关于注册商标专用权的保护中，对侵犯商标专用权的行为规定了行政、民事和刑事等不同制裁方法和措施:由工商行政管理部门责令侵权人立即停止侵权行为，赔偿被侵权人损失，未构成犯罪的，可以处以罚款;被侵权人也可以直接向人民法院提起民事诉讼;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

根据刑法第二百一十四条的规定，销售假冒注册商标的商品罪是指销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额较大的行 为。该罪是1993年2月22日全国人大常委会《关于惩治假冒注册商标犯罪的补充规定》(以下简称《补充规定》)中设立的罪名，1997年修订刑法时将其吸收，与《补充规定》相比,1997年刑法对销售假冒注册商标的商品罪的一个重要变化,就是将《补充规定》中的“违法所得数额”改为了“销售金额数额”，即改变了销售假冒注册商标的商品罪的数额计算方法和标准。“违法所得数额”是指行为人非法获利的数额。“销售金额数额”是指销售者实际销售假冒注册商标的商品的全部所得货款，即销售收入。在现实经济生活中,销售假冒注册商标的商品的情况非常复杂，有的低进高出，获利较大;有的低进低岀，销售金额很大,但获利不多;还有的尚未全部销售就被查获,获利很少甚至赔钱;特别是有的出于不正当竞争或者其他动机，销售明知是假冒注册商标的商品，主观上并非为了营利，但却给商标权利人造成重大损失，也严重损害了消费者的合法权益。如果以违法所得数额的多少作为定罪量刑的标准，就难免放纵、轻纵犯罪,不利于保护商标权利人和消费者的合法权益。因此，对于销售假冒注册商标的商品的行为是否构成犯罪，不能以行为人是否获利来衡量。而“销售金额数额”不仅在一定程度上反映了假冒注册商标的商品的销售数量，而且也反映了对商标权利人经济利益、商业信誉和消费者合法权益所造成损害的程度，因此，1997年刑法将“销售金额数额”是否较大，作为区分销售假冒注册商标的商品罪与一般商标侵权行为的界限。只要销售假冒注册商标的商品的金额数额较大，不论其有无违法所得以及违法所得大小，都应依照刑法追究其刑事责任。对于销售金额数额较小，不作为犯罪处理的，可以由工商行政管理部门予以罚款。本案中，被告人戴恩辉购买假冒“嘉陵”注册商标的摩托车25辆，实际销售16辆，销售金额4.1万元,应当认为销售金额数额较大，已触犯刑法第二百二卜四条的规定,构成销售假冒注册商标的商品罪。

本罪“销售金额数额较大”的标准，刑法、有关司法解释均未作岀具体规定，实践中，此类犯罪有的可以参照刑法第一百四”条小产、销售伪劣产品销售金额5万元以上的追究刑事责任的数额标准认定。由于本罪侵犯的客体不仅是损害了消费者的合法权益.还同时侵犯了他人的注册商标专用权和国家的商标管理制度。同样销售金额数额较大的行为.社会危害性相对更大一些。因此，根据具体案件情况，构成销售假冒注册商标的商品罪的金额标准.也可适当低于5万元。

（二）公安机关依法追缴被告人的违法所得、没收供犯罪所用的本人财物,不属于行政处罚，也不影响人民法院对被告人依法判处财产刑

刑法第六I•四条规定：“犯罪分子违法听得的一切财物，应*f以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。”其中，“违法所得的一切财物”司法实践中也称“赃款赃物”，指犯罪分子实施犯罪行为所获得的全部财物，如通过抢劫、贪污等犯罪取得的公私财物。“违禁品”是指依照有关规定不得私自持有、使用的物品，如毒品、假币等。“供犯罪所用的本人财物”是指供犯罪分子进行犯罪活动而使用的属于犯罪分子本人所有的钱款和物品，如用于播放淫秽录像的犯罪分子本人的录像设备。对以上财物予以追缴、没收，是我国刑法规定的，在刑事诉讼中对于犯罪分子的违法所得或者与犯罪有关的财物必须采取的带有强制性的刑事司法行为。这种追缴和没收不是行政处罚.与刑罚中的没收财产、罚金也有本质的不同“因为，追缴被告人的违法所得、没收违禁品和供犯罪所川的本人财物是公安机关、安全机关、人民检察院或者人民法院依据刑事诉讼法授F的权力而实施的刑羿司法行为，适用于所有的犯罪分子，涉及的是与犯罪有关的财物，因此，被追缴、没收财物的人不能因为不服而提起行政诉讼；彳「政处罚中的罚款和没收是打关行政机关依照法律、法规作出的具体彳r政行为，相对人不服的.U以提起行政诉讼;罚金和没收财产则是刑法中规定的具体刑用，话用于刑法明确规定应当或若可以并处、单处财产刑的具体犯罪，执行的财产只能是与犯罪无关的财物。在司法实践中，对于依照刑法规定应当并处或者单处财产刑的具体犯罪案件，如被告人有违法所得的，应先行依法追缴；有违禁品和供犯罪使用的本人财物的,也必须先行依法予以没收；然后，再以犯罪分子的合法财产执行人民法院并处或者单处的财产刑。本案中，公安机关在侦查过程中依法追缴被告人戴恩辉的违法所得1.5万元、没收其尚未销售的9辆假冒“嘉陵”注册商标的摩托车，并不是对被告人戴恩、辉的行政处罚。被告人戴恩辉并未因同一违法行为“两次受罚”。故一审法院以戴恩辉犯销售假冒注册商标的商品罪，判处罚金1万元，二审法院予以维持，是适当的。【待修改】

(审编:高憬宏)

［第58号］阎留普、黄芬故意杀人案 被告人同时具备多种法定从轻、减轻、免除处罚情节和其他酌定情节的如何具体量刑

一、基本案情

被告人阎留普，男，1952年4月19日出生，农民。因涉嫌犯故意杀人罪,于2000年1月21日被逮捕。

被告人黄芬，又名黄小芹，女,1965年6月16日出生，农民。因涉嫌犯故意杀人罪，于2000年1月21日被逮捕。

河南省濮阳市人民检察院以被告人阎留普、黄芬犯故意杀人罪，向濮阳市中级人民法院提起公诉。

濮阳市中级人民法院经公开审理查明：

1983年被告人黄芬被人贩子拐骗到河南省南乐县与被告人阎留普结婚。1989年5月2日晚10时许,被告人黄芬被本村村民阎建立强奸，阎留普发觉后与阎建立厮打，被阎建立用匕首刺伤。阎建立作案后潜逃。为给阎留普治伤，阎留普的家人牵走阎建立家的耕牛，卖得900元钱以充抵医疗费。阎建立被抓获归案后，南乐县人民法院以强奸罪、故意伤害罪数罪并罚，判处阎建立有期徒刑十年。阎建立为此怀恨在心。

1997年11月阎建立出狱后，以讨要耕牛为名，多次向阎留普及其兄弟勒索钱财，还多次拦截、威胁被告人黄芬c1999年2月，

13经人调解，阎留普之兄阎聚普给付阎建立现金1900元，但阎建立不肯罢休.以其母牛每年可生一头牛犊为借口，另索要现金8000元，阎留普下跪求饶亦无济于事，阎建玄扬言如不给钱就要杀阎留普仝家。为此阎留普一家终日提心吊胆，不敢在家居住，将子女寄住于他人家中，二被告人则躲藏在阎留普母亲家中.

20()()年1)i12日凌晨6时许，阎建立来到阎留普夫妇临时住所威胁、索要钱财，阎留普用事先准备好的粪叉将阎建立打倒在地后并将阎建立按住，黄芬则持菜刀朝阎建立身上砍,刀被阎建立夺走后，黄芬又拿起粪叉把打了阎建立数下。阎留普让黄芬拿来其事先准备好的杀猪刀，阎留普朝阎建立背部、胸部、头、面部猛剌卜余刀，阎建立被刺破心脏.因失血性休克而死亡。二被告人作案后即向公安机关投案自首。

濮阳市中级人民法院认为:被告人阎留普、黄芬非法剥夺他人生命，其行为已构成故意杀人罪。在共同犯罪中，阎留普起主要作用,系主犯，黄芬起次要作用，系从犯。被害人阎建立因犯强奸罪、故意伤害罪被判处有期徒刑十年，出狱后不思悔改,向被告人阎留普及其亲属无理勒索钱财，多次拦截被告人黄芬。在被告人阎留普的亲属被迫交岀1900元钱之后，继续向被告人阎留普勒索钱财8000元，并扬言不给钱就杀其全家,致使被告人阎留普、黄芬一家终日为此提心吊胆，不敢在家居住。在被告人一家被迫躲避时，阎建立闯入二被告人的临时住所,威胁二被告人的人身安全。被害人阎建立实属有极大过错,二被告人之行为属激愤杀人，又具有防卫性质，且在作案后能主动投案自首，应予从轻、减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十二条、第六十七条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第七十二条第一款、第七十三条第二款的规定，于2000年4月3日判决如下：

1.被告人阎留普犯故意杀人罪，判处有期徒刑六年。

2.被告人黄芬犯故意杀人罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年一审宣判后，二被告人未上诉,濮阳市人民检察院未抗诉。

二、 主要问题

被害人有严重过错，被告人同时具有法定从轻、减轻处罚情廿和其他酌定情节的，如何确定刑罚？

三、 裁判理由

根据刑法第六十一条的规定，人民法院在对犯罪分子决定刑罚的时候,应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度,依照刑法的有关规定判处。其中,犯罪情节是指犯罪构成必要要件以外的其他能够影响社会危害程度的各种具体事实情况。同一性质的行为，由于情节不同，其社会危害性也有差异，因而是否构成犯罪、构成犯罪的如何判处刑罚也就有所不同。从犯罪情节对量刑的影响来说,有些犯罪情节也是量刑情节，法院对犯罪分子裁量刑罚时，对于决定刑罚轻重或者免除处罚的各种事实情况，都应当综合加以考虑。

量刑情节分为法定情节和酌定情节两种。法定情节是指刑法明文规定的，在量刑时必须予以考虑的情况,既包括刑法总则规定的对各种犯罪共同适用的情节，也包括刑法分则规定的对特定犯罪适用的情节。我国刑法规定的法定情节包括从重、从轻、减轻和免除处罚情节;刑法分则规定的法定情节包括情节严重、情节特别严重、数额较大、巨大等诸多情节。酌定情节是指刑法虽然没有明文规定，但根据立法精神、司法解释规定和审判实践经验,在量刑时也应当考虑或者酌情考虑的情况。

在审判实践中，对于被告人只具有一个量刑情节的，决定刑罚时，一般不会产生分歧，但对于被告人同时具备两个以上的量刑情节，如被告人同时具备一个法定可以从轻处罚情节、一个法定应当从轻处罚情节和一个法定应当减轻处罚情节，或者还有酌定从轻情节时，如何具体决定刑罚，比较难以准确裁量，没有也不可能有15一个具体把握的原则，只能综合案件的具体情况，综合考虑案件的各种因素，慎重作出决定。

本案被告人阎留普、黄芬犯故意杀人罪，造成一人死亡的后果，依照刑法第二百三十二条的规定，有两个量刑档次,即死刑、无期徒刑、十年以上有期徒刑和三年以上十年以下有期徒刑。具体确定哪一个量刑档次，是本案首先应当解决的问题。被告人阎留普、黄芬是出于激愤杀人，又具有防卫性质,且被害人有严重过错，故其杀人犯罪应与严重危害社会治安的故意杀人案件有所区别。这一点，最高人民法院在《全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要》中已作了明确的阐述。因此，应当认定被告人阎留普、黄芬犯罪的情节较轻，应当在三年以上十年以下有期徒刑的幅度内量刑。

被告人阎留普作案后投案自首，依照刑法第六十七条第一款的规定，可以从轻、减轻处罚或者免除处罚；被害人阎建立在案件的起因上有严重过错，是量刑的酌定情节，对被告人可酌情考虑从轻处罚。故对被告人阎留普不应顶格判处十年有期徒刑，但被告人阎留普持刀刺死被害人阎建立，系主犯，也不应对被告人阎留普免除或者减轻处罚。综合全案的具体情况，濮阳市中级人民法院对被告人阎留普以故意杀人罪，判处有期徒刑六年，是适宜的。

被告人黄芬系从犯,依照刑法第二十七条的规定，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚;作案后即投案自首,依照刑法第六十七条第一款的规定，可以从轻、减轻处罚或者免除处罚;再考虑被害人阎建立的行为对本案的发生具有严重过错这一酌定情节，在量刑时应考虑对被告人黄芬减轻处罚或者免除处罚。鉴于被告人黄芬伙同阎留普非法剥夺他人生命,其所犯故意杀人罪历来是我国刑法打击的重点，为了保护公民的人身安全，维护社会稳定,也不应对被告人黄芬免除处罚。濮阳市中级人民法院根据本案的具体情况，对被告人黄芬减轻处罚，在法定最低刑三年有期徒刑以下量刑，以故意杀人罪判处被告人黄芬有期徒刑二年，缓刑三年，完全符合法律规定，也符合本案实际。

（审编:黄尔梅）

［第59号］庄保金抢劫案犯罪嫌疑人一经传唤即如实供认犯罪事实的可否认定为自首

—、基本案情

被告人庄保金，男，1968年12月11日出生，农民。因涉嫌犯抢劫罪，于1998年8月31日被逮捕。

江西省人民检察院吉安分院以被告人庄保金犯抢劫罪，向吉安地区中级人民法院提起公诉。

吉安地区中级人民法院经公开审理查明：

1998年7月30日上午，被告人庄保金向江西省永丰县龙冈镇供销社江上分店承包人罗继永赊购一包肥料，遭罗拒绝,即产生晚上去罗继永店内盗窃的念头。当日23时许，庄保金溜进罗继永店内，躲在柜台后面。罗继永关门熄灯睡觉后，庄保金从柜台后面出来准备行窃，经过罗继永身旁，被惊醒的罗继永发现。罗抓住其右脚，庄保金从地上摸起一块砖头朝罗继永头部猛砸数下,致罗昏死。然后打开罗继永店内的办公桌抽屉，劫得现金人民币2300元后逃离现场。罗继永被人发现时，已经死亡。经法医鉴定,罗继永系被钝器打击头部致颅骨骨折、脑组织损伤而死亡。

侦查人员在侦破此案、排查犯罪嫌疑人的过程中，发现庄保金表现反常:主要是庄保金一改以前好打听、爱凑热闹的习惯，从不接触公安人员，不去发案现场，也不打听案情,好像变了个人似的.同时，侦查人员还了解到:击保金之妻曾向人透露,发案那天后半夜，庄保金只穿了短裤回家，可能是去搞“伙计”（当地称姚头为“伙计”）。据此,公安人员认为庄保金有犯罪更大嫌疑，对其传唤。庄保金一经传唤,即供认了犯罪事实。公安人员根据庄保金的供述,到其家中查获了其劫得的现金人民币2000余元及其作案时穿的衣服、鞋子。

吉安地区中级人民法院认为:被告人庄保金以非法占有为目的，深夜潜入罗继永的供销店内行窃，被罗继永发现后使用暴力将罗打死，其行为已构成抢劫罪，手段残忍，后果严重。但鉴于庄保金在公安机关并不掌握其犯罪事实,仅将其作为重大作案嫌疑人传讯时，即如实供述了自己的罪行，对其行为应视为自首,依法应当从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十三条第（五）项、第六十七条第一款、第四十八条第一款、第五十七条第一款的规定，于1998年12月11日判决如下：

被告人庄保金犯抢劫罪，判处死刑,缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处罚金人民币1000元。

一审宣判后,被告人庄保金服判，不上诉。

江西省人民检察院吉安分院认为:公安机关经过侦查已将庄保金列为重大犯罪嫌疑对象，庄保金被依法传唤后不得不交待自己的犯罪事实，不能认定自首;庄保金犯罪情节恶劣,后果严重.审判决对其量刑畸轻。遂提出抗诉。

江西省人民检察院在二审开庭审理过程中提出：原审被告人庄保金交待之前,公安人员已掌握了其犯罪的部分证据，原审认定庄保金自首属适用法律错误;庄保金的行为构成抢劫罪，作案手段残忍，致人死亡;供销店是被害人的居住地，庄保金系入户抢劫，情节严重;庄保金具有入户抢劫和致人死亡两项法定从重处罚情节,没有法定从轻、减轻情节，故请求二审法院对原审被告人庄保金从严惩处。

江西省高级人民法院经审理认为：原审被告人庄保金行窃被人发现后，使用暴力将人打死，根据刑法第二百六十九条关于犯盗窃罪为抗拒抓捕而当场使用暴力应以抢劫罪定罪处罚的规定，其行为巳构成抢劫罪。庄保金作案地白天系被害人罗继永的经营场所，晚上系其住所,庄保金深夜潜入作案，应确认其为入户抢劫。庄保金犯罪情节恶劣，后果特别严重，应依法严惩。原审判决定罪准确，审判程序合法。原审被告人庄保金在公安机关将其列为犯罪重大嫌疑对象，依法传唤、审讯时交待了犯罪事实，仅仅是认罪态度较好，原审判决认定庄保金具有自首情节并在处刑上予以考虑不当。抗诉机关的抗诉理由成立，应予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（二）项、《中华人民共和国刑法》第二百六十九条、第二百六十三条第（一）、（五）项、第五十七条第一款的规定，于1999年5月25日判决如下：

一、 撤销吉安地区中级人民法院的刑事判决；

二、 原审被告人庄保金犯抢劫罪,判处死刑，剥夺政治权利终身，并处罚金1000元。

江西省高级人民法院依照《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第二百七十四条第二款的规定，将此案报送最高人民法院核准。

最高人民法院经复核认为:被告人庄保金深夜潜入罗继永商店行窃，被罗发现后当场使用暴力致罗死亡的行为，已构成抢劫罪。犯罪情节恶劣，后果严重，应依法惩处。庄保金在案件发生后，被列为犯罪重大嫌疑对象,虽一经传唤即供认罪行,但不应视为自首。庄保金不具有法定从轻处罚的情节。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十九条和《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第二百八十五条第（一）项的规定，于2000年3月28日裁定如下：

核准江西省高级人民法院以抢劫罪判处被告人庄保金死刑，剥夺政治权利终身，并处罚金1（）00元的刑事判决。

二、 主要问题

1.被侦查机关确定为犯罪嫌疑人,经传唤即交待犯罪事实的，能否认定为自首？

2.入室盗窃被事主发觉，当场使用暴力构成抢劫罪的,是否属于入户抢劫？

3.对被告人适用死刑缓期二年执行是否属于从轻处罚。

三、 裁判理由

（一）被告人庄保金没有自动投案，其行为不属于自首

刑法第六十七条第一款规定:“犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首”。根据这一规定，成立自首必须同时具备两个条件：一是行为人犯罪后自动投案，二是行为人如实供述自己的罪行。本案被告人庄保金被侦查机关传唤后交待了自己所犯罪行，具备了如实供述自己的罪行这一条件，其是否也具备了自动投案这一条件呢？

关于“自动投案”，《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条第（一）项规定;“……罪行尚未被司法机关发觉,仅因形迹可疑，被有关组织或者司法机关盘问、教育后，主动交代自己的罪行的;……应当视为自动投案。”按照这一规定，庄保金是否因形迹可疑受到公安人员盘问,成为其是否构成自首的一项重要条件，即:如果庄保金是因形迹可疑受到公安人员盘问，如实供述了自己的罪行，应认定其自首;如果庄保金是被作为犯罪嫌疑人被侦查机关讯问，供认了犯罪事实的，就不应认定其自首。

形迹可疑，是指特定人的举动、神态不正常，使人产生疑问。这种疑问是臆测性的心理判断，它的产生没有也不需要凭借一定的事实依据，是一种仅凭常理、常情判断而产生的怀疑。犯罪嫌疑,是指侦查人员凭借一定的事实根据或者他人提供的线索,认为特定人有作案嫌疑。这种嫌疑是逻辑判断的结果，它的产生必须以一定的客观事实为根据，是一种有客观根据的怀疑。形迹可髄与犯罪嫌疑,在特征上有两点明显区别：

第一.形迹可疑人的地位具有随机性，而犯罪嫌疑人与怀疑他的侦查人员的地位不具有随机性。有关组织或者司法机关工作人员认为某人形迹可疑，是偶然接触对方，因其举止神态不正常而产牛.怀疑，因而不会也不可能将可疑人与特定的案件相联系。在一般情况下,对形迹可疑人产生怀疑的有关组织或者司法机关工作人员即使是公安人员，也不是特定刑事案件的侦查人员。侦查人员认为某人有犯罪嫌疑,则是因为有特定的案件待侦破，侦查人员自己就是案件的办案人，必然将嫌疑人与特定的案件相联系。

第二,对形迹可疑人或者犯罪嫌疑人盘问、讯问的性质不同。对形迹可疑人的盘问，如果被盘问人应答没有破绽，盘问就无法持续下去，原来产生的疑问就会被冲淡或打消；对犯罪嫌疑人的讯问,讯问人要弄清事实真相，如果嫌疑人否认犯罪但又不能用事实说明、解脱其与某项特定犯罪的联系，讯问就不会停止，侦查工作就要深入。本案中，侦查人员已了解到庄保金占有作案时间，且庄保金在该时间内的表现反常,在公安机关开展侦破工作后表现也明显反常，据此确定庄保金有重大作案嫌疑，故对其依法传唤。因此,庄保金是公安机关在侦破案件中确认的犯罪嫌疑人，而不是公安人员因偶然原因接触到的形迹可疑人。一审法院认定庄保金的行为构成自首不当,二审法院的认定是正确的。

（二）被告人庄保金入室盗窃被事主发觉后当场使用暴力致人死亡，其行为构成抢劫罪，且属于入户抢劫

入户抢劫,是刑法第二百六十三条规定的犯抢劫罪法定从严惩处的情形之一。这里的“户”泛指住宅，既包括公民的固定住所和临时住所，也包括公民作为住宅使用的车、船等交通工具。公民住宅，是居住者感到人身安全的场所之一，家庭成员多有男女老少，防范能力较弱或者根本没有防范能力，因此，进入公民住宅实施的非法侵害，对公民社会安全感的威胁和破坏更为严重.其社会危害性在一般意义上比发生在其他场所的非法侵害要大，因此，入户抢劫成为一项法定的必须从严惩处的情节。入室盗窃的人是怀着秘密窃取他人财物的意图进入他人住宅的，其行为被事主发现后，对事主使用暴力，其危害性与入户抢劫并无本质差别。所以.对这种行为在认定抢劫罪的同时，还应当认定为入户抢劫。

被告人庄保金的最初犯意是盗窃罗继永承包的供销店，在盗窃行为被发现后当场对罗继永使用暴力并致其死亡，根据刑法第二百六十九条、第二百六十三条的规定,其行为构成抢劫罪。因庄保金实施犯罪地点又是罗继永的住所，庄保金是夜间进入作案，故对庄保金应同时认定为“入户抢劫”。

被告人庄保金犯抢劫罪,具有致人死亡和入户抢劫两个法定从严惩处情节，不具备自首或者其他法定、酌定从轻处罚的情节。二审法院依法改判庄保金死刑，立即执行，最高人民法院依法予以核准,做到了罪刑相适应。

（三）一审法院判处被告人庄保金死刑缓期二年执行,是认为被告人庄保金具有自首情节，依法可以从轻处罚。一审判决的这一处罚理由和处罚结果是有矛盾的。因为死刑缓期二年执行不是独立的刑种，而是死刑的一种执行方式,对被告人依法适用死刑缓期二年执行不是从轻处罚。对本案被告人犯抢劫罪来说，如从轻处罚，则应在死刑以下选择较轻的刑种量刑。因此,人民法院对于因被告人有自首情节而对其判处死刑缓期二年执行的裁判文书中,一般应表述为:被告人的行为论罪应当判处死刑，但鉴于被告人有自首情节，对被告人判处死刑，可不立即执行。

（审编：任卫华）

［第60号］郝景文、郝景龙盗窃案一利用计算机盗划银行资金再到储蓄所取款的行为如何定性

一、基本案情

被告人郝景文，男，1967年11月24日出生，无业。因涉嫌犯盗窃罪，于1998年10月30日被逮捕。

被告人郝景龙，男，1963年6月1日出生，原系中国工商银行江苏省镇江市分行中山路办事处花山湾分理处职员。因涉嫌犯盗窃罪，于1998年10月30日被逮捕。

江苏省扬州市人民检察院以被告人郝景文、郝景龙犯盗窃罪，向扬州市中级人民法院提起公诉。

扬州市人民检察院起诉书指控:被告人郝景文、郝景龙非法侵入中国工商银行扬州市分行储蓄网点计算机系统，将银行资金72万元人民币划入其事前在白鹤储蓄所以吕俊昌、王君等假名开立的16个活期存款帐户上，实际支取26万元。郝景龙分得赃款13.5万元，郝景文分得赃款12.5万元。此外，被告人郝景文还单独或者伙同他人在镇江等作案6起，窃得“福特”面包车1辆、光阳豪爽125太子摩托车1部、电脑主机两台、键盘1只、各类寻呼机7只以及现金1.7万余元，盗窃财物数额特别巨大。二被告人的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百八十七条、第二百六十四条的规定,构成盗窃罪。二被告人均系主犯，被告人郝景龙在犯罪后有立功表现，要求依法惩处。

被告人郝景文对起诉书指控的犯罪事实没有异议，但辩称:其利用计算机作案的行为应定诈骗罪。

被告人郝景文的辩护人提出：对被告人利用计算机作案的行为应定诈骗罪;起诉书指控被告人郝景文盗窃福特牌面包车、光阳豪爽125太子摩托车、电脑主机、键盘的证据不足;被告人郝景文能当庭检举揭发他人犯罪，有立功表现。

被告人郝景龙对起诉书指控的犯罪事实也没有异议，但辩称：其行为应定诈骗罪，有自首和重大立功情节。

被告人郝景龙的辩护人提出:本案应定诈骗罪;不应认定二被告人都是主犯;被告人郝景龙有自首情节和有重大立功表现，应减轻处罚。

扬州市中级人民法院经公开审理査明：

1998年6、7月间,被告人郝景龙、郝景文因经济拮据，商议使用调制解调器通过电话线将自己使用的计算机与银行的计算机系统连接，侵入中国工商银行扬州市分行储蓄网点计算机系统进行盗窃。后郝景文多次到中国工商银行扬州市分行数个储蓄所踩点,并购买了调制解调器2只、遥控玩具1只，郝景龙制作了侵入银行计算机系统装置。1998年8月下旬，郝景文在扬州市郊区双桥乡双桥村王庄村以吕俊昌的名义租借房屋1间,并在房屋内连接电话分机1部。1998年9月7日，郝景文以吕俊昌、王君等16个假名在白鹤储蓄所开立16个活期存款帐户。其间郝景龙制作调试侵入银行计算机系统装置,并向郝景文传授安装方法。1998年9月22日凌晨，郝景文秘密潜入白鹤储蓄所，将郝景龙制作的部分侵入银行计算机系统装置与该所计算机连接。当日上午9时许，郝景龙携带另一部侵入银行计算机系统装置从镇江市窜至扬州，来到郝景文租住处。中午12时许，郝景文窜至白鹤储蓄所，并与郝景龙联系，郝景龙指使郝景文打开侵入银行计算机系统装置的遥控开关。中午12时32分至12时42分，郝景龙在郝景文的租住房内操作计算机，分别向事前在白鹤储蓄所以吕俊昌、王君等假名开立的16个活期存款帐户上各输入存款4.5万元，共计人民币72万元。嗣后，郝景文、郝景龙从中午12时50分至14时零6分，利用银行的通存通兑业务，在中国工商银行扬州市分行下设的瘦西湖、国庆北路、史可法路、沿河、解放桥、跃进桥、琼花、仙鹤等储蓄网点取款共计人民币26万元。当郝景文、郝景龙窜至汶河储蓄所要求支取人民币4万元时，因该所工作人员向其索要身份证查验，郝景龙、郝景文惟恐罪行败露，遂逃回镇江市。郝景龙分得赃款13.5万元，郝景文分得赃款12.5万元。案发后，侦查机关追回人民币23.265767万元及用赃款购买的电脑主机及万普显示屏2台、格兰仕微波炉1台、TCL牌29寸彩色电视机1台等物，均发还被窃单位。

1995年1月，被告人郝景文伙同张某、曹某(均另案处理)预谋盗窃丹徒县农业银行的“福特”面包车。同年春节期间郝景文、张某到该车驾驶员蒋某家,趁蒋洗澡之机，用橡皮泥复制了“福特”车钥匙模子，后由郝景文配制了钥匙。3月24日凌晨，郝景文伙同曹某将该车窃走，销赃得款人民币10万元。郝景文分得赃款2.6万元。经核价，该车价值人民币34万元。

1995年8月22日夜,被告人郝景文伙同张某携带氧气瓶、气割枪等作案工具，从镇江市中山大厦录像厅翻天花板潜入万美商场行窃，张某在外望风,郝景文用气割枪割开保险柜，窃得人民币1.2万余元。郝景文分得赃款1.1万余元。

1996年4月23日夜,被告人郝景文携带气割工具，窜至镇江市南门大街金山典当行,用气割枪割开保险柜，窃得人民币5千元。同年9月的一天深夜，郝景文再次窜至该典当行，爬窗入室,撬抽屉窃得各类寻呼机7只。

扬州市中级人民法院认为:被告人郝景文、郝景龙以非法占有为目的，私制侵入银行计算机系统装置,盗窃银行资金,数额特别巨大;被告人郝景文单独或伙同他人盗窃作案4起，数额特别口大,两被告人的行为均已构成盗窃罪。被告人郝景龙检举被告人郝景文其他重大盗窃事实，经査证属实，属重大立功，依法予以从轻处罚，公诉机关指控被告人郝景文单独或伙同他人盗窃“福特”面包车1辆、镇江市万美商场人民币1.2万余元、镇江市金山典当行人民币5千元及寻呼机7只的事实清楚，证据确实充分,定性准确，应予采纳。辩护人提出“指控被告人郝景文盗窃’福特'面包车的事实，证据不足”的意见不予采纳。公诉机关指控郝景文盗窃光阳豪爽125太子摩托车、电脑主机和键盘的事实，经查，证据不足，辩护人提岀“公诉机关指控郝景文盗窃光阳豪爽125太子摩托车、电脑、键盘两起事实证据不足”的意见应予采纳。至于二被告人及其辩护人提出本案定性不当，应定诈骗罪的意见，经查，二被告人采用秘密手段，非法侵入银行计算机系统，操作计算机将银行资金72万元转入自己的存款帐户内，从而占有该资金，其行为已构成盗窃罪。此后，被告人虽公开在储蓄所支取钱款，但该行为仅是秘密窃取银行资金行为的延续，并不改变其行为的性质。故其辩护意见不能成立，不予采纳。被告人郝景龙及其辩护人提出“本案不应认定二人均为主犯”，经查，郝景文、郝景龙在共同犯罪中均起主要作用，二被告人均系主犯，其辩护意见不成立。被告人郝景文当庭提交的检举揭发材料，经公安机关查证不能成立，不构成立功。依照《中华人民共和国刑法》第二百八十七条、第二百六十四条第

（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第六十八条第一款、第五十六条第一款、第五十七条第一款、第五十九条、第六十四条的规定，于1999年11月22日判决如下：

1.被告人郝景文犯盗窃罪，判处死刑，剥夺政治权利终身，并处没收财产人民币五万元；

2.被告人郝景龙犯盗窃罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身,并处没收财产人民币三万元；

3.作案工具无绳电话机底座、调制解调器等物予以没收,

一审宣判后,二被吿人不服，仍以一审时的辩解理由，向江苏省高级人民法院提出上诉。

江苏省高级人民法院经审理认为:上诉人郝景文、郝景龙以非法占有为目的，私制侵入银行计算机系统装置，盗窃银行资金，数额特别巨大;另外，上诉人郝景文单独或伙同他人盗窃作案4起，数额也特别巨大。二上诉人的行为均已构成盗窃罪,应依法惩处。二上诉人的上诉理由，经查不能成立。一审判决认定上诉人郝景文、郝景龙共同盗窃的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第(一)项的规定，于2000年1月29日裁定如下：

驳回上诉,维持原判决。

根据《最高人民法院关于授权高级人民法院和解放军军事法院核准部分死刑案件的通知》的规定,江苏省高级人民法院的这一裁定并为核准以盗窃罪判处郝景文死刑，剥夺政治权利终身的刑事裁定。

二、 主要问题

非法侵入银行计算机信息系统将银行的资金划入自己的存款帐户后提取现金的行为，如何定性？

三、 裁判理由

近年来，利用计算机进行犯罪的案件越来越多,因为这类犯罪的作案手段与过去普通盗窃或者诈骗案件的作案手段迥异，使得这类犯罪在如何定性上产生一些分歧。本案中，被告人制作侵入银行计算机信息系统的装置，并秘密将侵入装置与银行计算机信息系统连接,通过操纵计算机将银行资金转入个人的存款帐户，然后再从储蓄所提取帐户内的钱款。这一行为究竟是定盗窃罪还是诈骗罪应该从被告人实施行为的客观特征来分析，即根据其行为究竟是秘密窃取还是虚构事实、隐瞒真相来确定。

（一） 被告人将银行资金划入个人存款帐户后，已经非法取得了该款的所有权，到储蓄所支取现金只是盗窃行为的自然延续 储户将个人的资金存入银行，由银行占有资金,储户则通过存单实现其对该款的所有权，即通过存单来实现其对该款的处分权一一可随时支取该款。这是银行储蓄业务的特点。被告人郝景文、郝景龙通过非法操纵计算机将银行资金72万元划入个人存款帐户，自该资金被划入个人存款帐户内时起,二被告人已经在事实上通过该存款帐户取得了划入款项的所有权，即被告人可凭存单随时支取存款帐户内的钱款，其盗窃犯罪行为已经实施了。被告人支取款项只是其盗窃行为的自然延续，不影响其行为的性质。

（二） 银行职员向储户兑付储蓄金额现金的行为不是被诈骗被告人操纵计算机将银行资金划入自己的个人活期存款帐户，然后持活期储蓄存折公开到储蓄所支取现金，储蓄所的工作人员根据存折将钱款交给被告人。从表面上看被告人的行为似乎符合诈骗罪虚构事实、隐瞒真相的特征。但这只是看到了事情的表面现象而未见其实质。被告人所持的个人活期储蓄存折是事先在工商银行储蓄所开立的真实的存折，存折内输入的存钱金额虽然是被告人通过非法手段输入的，但储蓄所的工作人员按照其正常的工作程序，不可能审查发现其已实施完毕的非法输入行为°被告人持存折取钱时，储蓄所的工作人员只是按照其帐户内显示的储蓄金额支付被告人所支取的现金，存款帐户内有相应的储蓄金额这一事实在储蓄所工作人员眼中是真实存在的。也就是说，储蓄所工作人员基于其不可能知晓的银行资金已被窃取的事实，兑付已被行为人窃取的金额,他并未被诈骗，对于资金合法所有人银行来说，其资金也是被盗，只是行为人釆用了高科技手段,而非传统的撬门入室，将他人资金装入自己包内罢了。

（三）被告人秘密窃取银行现金的行为构成盗窃罪

根据刑法第二百八十七条规定，利用计算机实施盗窃犯罪的，应依照刑法关于盗窃罪的有关规定定罪处罚。被告人私制侵入银行计算机系统装置,侵入银行计算机系统,将银行资金划入个人帐户内的行为，都是在不被银行工作人员发现的情况下秘密进行的，如果在银行工作人员监视计算机输入状况下就不可能得逞。诚然，就被告人存单内多出的其非法划入的款项来讲，银行工作人员不可能知道这是被告人盗划的，由此认为这确实属于被告人的款项，已包含有被诈骗的因素。但行为人先已完成的盗窃行为，使后来形式上的骗成为在正常情况下不可能被察觉的行为，“诈骗”也就不再成为影响案件性质的关键。如同行为人在行李寄存处先存入一装有废物的纸箱，然后秘密潜入该寄存处,将他人包内的钱物取出装入自己寄存的纸箱内，第二天再取走装有他人钱物的纸箱。对于存包的失主来说，其财物被盗是明显的;对寄存处来说,表面是被骗，而实质是其被盗在先，以表面被骗，使行为人完成了盗窃行为。诈骗罪的虚构事实，不应当包括其实施诈骗行为前的使物品所有权已发生转移的盗窃行为。故二被告人的行为，符合盗窃罪秘密窃取的特征。江苏省高级人民法院以盗窃罪对被告人定罪量刑是正确的。

（审编:裴显鼎）

［第61号］ 陈先贵聚众扰乱社会秩序案——我国公民在我国领域外犯罪如何适用我国法律追究刑事责任

一、基本案情

被告人陈先贵，男，1944年7月1日出生，农民。

四川省金堂县人民检察院以被告人陈先贵犯聚众扰乱社会秩序罪，向金堂县人民法院提起公诉。

金堂县人民法院经公开审理査明：

1996年7月3日，被告人陈先贵与成都金阳建筑公司签订劳动合同，成为该公司承建的科威特228项目工地员工。同年12月，陈先贵到达科威特工地，先期任工段负责人，后从事一般管理工作。因工作条件、生活待遇等问题:陈先贵对金阳建筑公司科威特228项目工段经理部不满，遂于1997年10月17日下午在外岀乘车时，与吕治兵(另案处理)等工地员工商量欲釆取行动，讨个说法。当晚，吕治兵因与工人打架到项目经理部要该部经理王衍清交出凶手，引起匕百人围观、起哄，陈先贵乘机煽动工人闹事。后吕治兵持砖刀殴打王衍清，并率众将王强行带往中国驻科威特大使馆,途中先后引来30()余人围观，被当地警察阻止。次日，228项目工地工人不上工，并成立“工会”。陈先贵借工人对工资、生活待遇等方面有意见，煽动工人不满情绪，激化工人与项目经理部的矛盾,导致工人砸坏工地小食堂的财物。陈先贵还与吕治兵等人起草了“申诉书”，编造虚假事实欺骗群众，策划、组织工人签名。当公司总部为平息事件将《告228项目工地全体员工公开信》张贴出来时，陈先贵向围观群众散布谎言，歪曲事实，阻止工人I:I：此次事件给成都金阳建筑公司造成严重的经济损失, 金堂县人民法院认为:被告人陈先贵为发泄自己对公司经理部的不满,实现其无理要求,积极参与组织他人扰乱社会秩序，致公司无法正常生产、经营，扰乱了企业的生产秩序,给企业造成严重经济损失，并在国际上造成恶劣影响，其行为已构成聚众扰乱社会秩序罪。虽然被告人陈先贵所犯罪行应在三年以下有期徒刑处刑的法定刑幅度内处刑,但其行为在国际上造成了恶劣影响，后果严重,仍应依法追究其刑事责任。依照《中华人民共和国刑法》第七条第一款、第二百九十条第一款的规定，于1999年10月28日判决如下：

被告人陈先贵犯聚众扰乱社会秩序罪,判处有期徒刑二年。

一审宣判后，陈先贵不服，以主观上没有阻止工人上工、恢复生产的动机，客观上没有参与扰乱社会秩序、破坏生产的行为，不构成聚众扰乱社会秩序罪为由，向成都市中级人民法院提出上诉。

成都市中级人民法院经审理认为:原审判决认定的事实清楚,证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第一百八十九条第(一)项的规定，于2000年1月14日裁定：

驳回上诉，维持原判。

二、主要问题

1.被告人在我国领域外犯最高法定刑为三年以下有期徒刑之罪的，我国是否有刑事管辖权

2.我国公民在我国领域外犯罪,依照我国刑法追究被告人刑事责任的,如何确定审判管辖？

三、裁判理由

（一）被告人陈先贵在科威特犯我国刑法规定的聚众扰乱社会秩序罪，我国有刑事管辖权

刑事管辖权是国家主权的重要组成部分，一个主权独立的国家无不在刑法中对刑事管辖权作出明确的规定。根据刑法第六、七、八、九、十、”一条的规定,我国对于刑事管辖权采用的是折衷原则，即以属地原则为基础，以属人原则、保护原则和普遍管辖原则为补充。其中,依照属人原则，对我国公民在我国领域外犯罪的情况，亦作了我国有司法管辖权，但有所限制的规定。

1979年刑法第四、五条对我国公民在我国领域外犯罪适用我国刑法作了规定。当时,我国与国外交流较少，在国外的中国公民主要是中国侨民。他们长期居住在国外，与国内联系较少,对国内法律了解不多，主要遵守的是居住地法律。基于上述原因，对于他们在我国领域外犯罪的刑法适用范围,我国采用从宽的办法解决'1979年刑法规定我国公民在我国领域外犯刑法规定之罪,必须同时具备下列三个条件，才追究刑事责任:1.必须是犯有反革命罪、伪造国家货币罪、贪污罪等八种严重危害国家利益的罪;2.所犯罪行,按刑法规定最低刑为三年以上有期徒刑;3.按照犯罪地的法律亦受处罚的。这种规定与当时同我国公民在我国领域外犯罪作斗争的实际需要是适宜的。

随着我国改革的深入，对外开放的扩大,我国公民因公或者因私出境的人数大大增加，在领域外犯罪的也时有发生。这些人出境前，主要生活在国内，在境外工作、生活、学习的时间也不长，在境外犯罪对国家利益的危害明显加大。因此,1997年修订刑法时,在刑法适用范围上作了调整，扩大了我国公民在我国领域外犯罪适用我国刑法的范围：1.取消了八种罪名的限制，扩大到刑法分则规定的任何一种罪名；2.调整了最高法定刑的限定标准，将原规定的八种以外的罪名，按刑法规定最低刑为三年以上有期徒刑的追究刑事责任，修改为犯刑法规定之罪的，按刑法规定的最髙刑为三年以下有期徒刑的，可以不予追究;3.删除了“按照犯罪地的法律不受处罚的除外”的规定;4.增加规定了国家工作人员和军人在我国领域外犯刑法规定之罪的，都须适用我国刑法。刑法的这种修改，更加适应变化了的新情况，维护了国家的主权和利益。

本案被告人陈先贵在科威特犯聚众扰乱社会秩序罪，因其不是首要分子，而是积极参加者,依照刑法第二百九十条第一款的规定,法定最高刑期为三年以下有期徒刑，根据刑法第七条第一款的规定，可以不予追究其刑事责任。但根据本案的具体情况,被告人陈先贵的犯罪行为，不仅使其所在公司的生产经营活动无法正常进行,造成了严重经济损失，而且损坏了我国公司、企业在国外的形象，在国际上产生了恶劣影响，后果严重,仍应依法追究其刑事责任。因此，金堂县人民法院根据被告人陈先贵的犯罪事实与情节,以聚众扰乱社会秩序罪判处其有期徒刑二年;成都市中级人民法院依法维持原判,均是适当的。

此外，应当指出，刑法第七条第一款“但书”规定:“按照本法规定的最高刑为三年以下有期徒刑的，可以不予追究”。这里的“最高刑为三年以下有期徒刑”是指条文的最高法定刑，即刑法规定的该罪名的最高刑罚为三年以下有期徒刑，而不是指对被告人实际判处的刑罚。也就是说，如果我国公民在我国领域外犯有刑法规定最高法定刑为三年以下有期徒刑罪行的，我国法院可以不再追究其刑事责任;但是,如果其犯有刑法规定最高法定刑为三年以上有期徒刑罪行的,不论其可能被判处何种刑罚，刑期是多长，均须依照我国刑法追究被告人的刑事责任。我国法院在实际追究被告人刑事责任时，应依照刑法第六十一条的规定，根据被告人的犯罪事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度依法判处,不受必须判处被告人三年以上有期徒刑的限制。对被告人实际判处的刑罚，即可以高于三年有期徒刑，也可以低于三年有期徒刑。

（二）本案应由被告人陈先贵居住地或户籍所在地的基层人民法院管辖

我国公民在我国领域外犯我国刑法规定之罪，应依照我国刑法追究被告人刑事责任的刑事案件，虽然不属于涉外刑事案件，但在审判管辖上，与发生在我国领域内的刑事案件有一定的区别，即不能依照“由犯罪地的人民法院管辖”的原则，确定地域管辖“此类案件如何确定地域管辖，刑事诉讼法没有明确规定，但最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第十二条规定：“中国公民在中华人民共和国领域外的犯罪，由该公民离境前的居住地或者户籍所在地的人民法院管辖。”据此，本案应由被告人陈先贵离境前的居住地或者户籍所在地的人民法院管辖。由于被告人陈先贵离境前的居住地和户籍所在地均在四川省金堂县,且被告人陈先贵所犯聚众扰乱社会秩序罪,依照刑法第二百九十条第一款的规定,最髙法定刑为三年有期徒刑，依照刑事诉讼法有关级别管辖的规定，应由基层人民法院管辖。因此,本案由四川省金堂县人民法院作第一审法院是正确的。

（审编:黄尔梅）

［第62号］刘某犯辩护人妨害作证案 ——辩护人妨害作证罪是否以发生危害后果为构成要件

一、被告人基本情况

被告人刘某，男，1969年11月5日出生，南京东南律师事务所律师。因涉嫌犯辩护人妨害作证罪，于1998年7月22日被逮捕。

江苏省滨海县人民检察院以被告人刘某犯辩护人妨害作证罪，向滨海县人民法院提起公诉。

被告人刘某对指控的犯罪事实未提出异议，但辩称其行为没有造成其委托人被宣告无罪，故其行为没有社会危害性，不构成犯罪。

滨海县人民法院经公开审理查明：

1998年7月上旬，被告人刘某在受委托担任李某受贿一案的辩护人期间,在李某亲友的陪同下，分别找证人田某、钱某、刘乙、徐某、邓某、蒋某调查时，引诱证人提供虚假证言，并将其收集的证据材料在滨海县人民法院开庭审理李某受贿案时当庭出示，提出李某的行为不构成受贿罪的辩护意见，致使法院没有当庭认定钱某向李某行贿8000元的犯罪事实，妨害了刑事诉讼活动的正常进行。具体如下：

1.滨海县水利局钻井公司职工田某为了调动和提升职务，两次向李某行贿共计人民币5000元。：1998年7月6日晚，刘某在李某的妻弟陪同下找田某调查，当田某说与李某家没有经济往来，“送钱是为了调动和提拔”时，刘某说“比如小孩过生日”、“李某出多少钱”等,使田某作了与李某家“有经济往来”的虚假陈述，并将田某陈述的“送钱是为了调动和提拔”，改记为“是给李某买烟酒和衣服的”。被告人刘某将此笔录提交法庭,并据此辩称:此节属正常人情往来，不是受贿。

2.滨海县水利局物资服务公司职工钱某为了提升职务，两次向李某行贿共计人民币8000元()1998年7月5日，被告人刘某与律师冯某一起找钱某调查，钱某陈述两次共送人民币8000元给李某的事实,形成了笔录。7月6日晚,在李某的亲友安排下，被告人刘某又单独找钱某调查,对钱某讲“李某说没有收到你的钱,以你说的为准”、“你不要害怕，送钱的事就不要提算了”，钱某便否认了向李某行贿8000元的事实。形成笔录后，被告人刘某当庭出示了第二份笔录，并据此辩称:此节受贿事实不存在。

3.滨海县供电局电力设备修造厂副厂长刘乙为感谢李某帮助承接滨海县水利局工程用配电盘业务，送给李某一台价值2850元的微波炉。1998年7月4日，被告人刘某与律师冯某在李某表弟陪同下找刘乙调査，在制作笔录时将刘乙陈述的“配电盘业务请李某帮忙的”记为“没有请李某帮忙”，并将此笔录当庭出示，据此辩称:此节李某无谋利行为，不构成受贿。

4.滨海县水利局新港水利站站长徐某、会计邓某为感激李某帮助该站解决推土机经费，向李某行贿人民币2000元。1998年7月5日下午，被告人刘某到李某家中,在李某妻子在场的情况下，找徐某调查。在制作笔录时，将徐某陈述的“是感谢李某帮助解决推土机经费的”记成“给李某过年买烟酒吃的”。当徐某提出异议时，被告人刘某未作修改。接着找邓某调查时，被告人刘某问邓

某:“你跟徐某说的差不多吧?”便制作了一份与徐某的证言内容基本一致的笔录，改变了送钱给李某的目的。后被告人刘某将这两份笔录当庭出示,并据此辩称:此节李某无谋利行为，是正常的人情往来，不构成受贿。

5.滨海县农机局局长蒋某为该局下属单位机械化工程公司承接县水利局承办的通榆运河工程，并为结帐、付款方便而受该公司委托共计贿送人民币4000元钱给李某。1998年7月8日下午，被告人刘某在李某的妻弟陪同下找蒋某调查，在制作笔录时,将蒋某陈述的“是公款送礼”、“送钱的目的是为了感谢李某”记成“是人之常情”。当蒋某提出异议时，被告人刘某未予修改。7月14日晨，被告人刘某将这份笔录重抄一遍，并将调查时间改为7月14日，让蒋某重新签字。后被告人刘某将第二份笔录当庭出示，并据此辩称:此节李某无谋利行为,是正常的人情往来,不构成受贿。

滨海县人民法院认为:被告人刘某在担任李某受贿一案的辩护人参与刑事诉讼期间，故意采用语言劝导证人、改记证言内容的手段,引诱证人违背事实改变原有的不利于李某的证言，致使法庭没有当庭认定钱某向李某行贿8000元的犯罪事实，妨碍了刑事诉讼活动的正常进行。其行为已构成辩护人妨害作证罪。鉴于被告人刘某在归案后及庭审中认罪态度好,确有悔罪表现，可酌情从轻处罚。公诉机关指控被告人刘某犯辩护人妨害作证罪的事实清楚，证据确实，罪名正确，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百零六条第一款、第七十二条第一款的规定，于1998年12月7日判决如下：

被告人刘某犯辩护人妨害作证罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。

一审宣判后，被告人刘某不服，以无罪为由，向盐城市中级人民法院提出上诉。

盐城市中级人民法院经审理后认为:原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当,审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项的规定，于1999年1月25日裁定如下：

驳回上诉，维持原判。

二、 主要问题

辩护人妨害作证罪是否以发生危害后果为构成要件？

三、 裁判理由

辩护人妨害作证罪是1997年刑法新增设的罪名，是指在刑事诉讼过程中,辩护人采取各种方法和手段，威胁、引诱证人违背事实改变证言或者作伪证的行为。辩护人妨害作证罪只能由辩护人构成。所谓“辩护人”，是指在刑事诉讼中，接受犯罪嫌疑人、被告人的委托或者人民法院的指定，帮助犯罪嫌疑人、被告人行使辩护权,依法维护犯罪嫌疑人、被告人合法权益的人。辩护人的职责是根据事实和法律,提出证明犯罪嫌疑人、被告人无罪或者罪轻的材料和意见，以保证案件的公正处理。因此，在辩护人接受委托或者指定参加诉讼后，有权利也有义务调查取证，了解案情。但辩护人追求的应当是公正的裁判，绝对不得利用法律赋予的调查取证权妨害刑事诉讼的顺利进行。

辩护人妨害作证罪在客观上表现为辩护人在刑事诉讼中实施了威胁、引诱证人违背事实改变证言或者作伪证的行为。其威胁、引诱的对象是知道案件真相的证人。“违背事实改变证言”是指以暴力、恐吓等手段威胁证人或者以金钱、物质利益等好处诱使证人改变过去已按照事实作出的真实证言;威胁、引诱证人“作伪证”是指以暴力、恐吓等手段威胁证人或者以金钱、物质利益等好处诱使证人不按照事实的真相提供证言。只要辩护人在刑事诉讼中，实施了威胁、引诱证人违背事实改变证言或者作伪证的行为，即可以构成犯罪。至于证人在威胁、引诱下改变了证言或者作了伪证，是39

否足以或者已经导致案件处理或者裁判错误，如是否已造成犯雅嫌疑人、被告人逃避刑事追究或者使无罪的人受到刑事追究等，不影响犯罪的成立。而“情节严重”只是辩护人妨害作证行为已构成犯罪的最刑情节。当然，司法实践中，对于辩护人故意引诱或者威胁证人作伪证、改变证言，但情tV显著轻微如证人坚持如实作证.或者辩护人最终没有将取得的虚假证言向司法机关提供的.对屛护人就不应当追究刑事责任。

辩护人妨害作证罪是故意犯罪,其目的一般在于减轻、开脱犯罪嫌疑人、被告人的罪责。刑法第三百零六条第二款规定:“辩护人、诉讼代理人提供、出示、引用的证人证言或者其他证据失实,不是有意伪造的，不属于伪造证据。”这一规定就把辩护人过失妨害作证的行为排除在了本罪之外。

本案被告人刘某在担任李某受贿一案的辩护人期间,故意引诱证人田某、钱某、刘乙、徐某、邓某、蒋某等违背事实提供虚假证言，并将明知是虚假的证言在滨海县人民法院开庭审理李某受贿案时当庭出示，据此提出李某虽收受财物但系正常的人情往来,其行为不构成受贿罪的辩护意见，虽然法院并没有因刘某的妨害作证行为而宣告李某无罪，但刘某的行为已妨害了刑事诉讼活动的正常进行，人民法院认定其行为构成辩护人妨害作证罪，依法惩处是正确的。

(申编:张军)

［第63号］ 肖元华贪污、挪用公款案——定额承包者占有或支配本人上缴定额利润后的营利部分是否构成贪污罪

一、基本案情

被告人肖元华，女,44岁，汉族，原系辽宁省抚顺市司法局副局长。因涉嫌犯贪污罪，于1997年1月15日被逮捕。

辽宁省抚顺市人民检察院以被告人肖元华犯贪污罪、挪用公款罪，向抚顺市中级人民法院提起公诉。

抚顺市人民检察院起诉书指控：

1993年3月至1994年2月，被告人肖元华在担任抚顺市司法局副局长期间,利用主管抚顺市宏光物资经贸公司的职务便利,将该公司经营收入所获利润的一部分144138.54元据为己有，构成贪污罪;利用主管抚顺市秋林物资经贸公司的职务便利,将露天区公安分局交给该公司的4万元据为己有，构成贪污罪;将8万元公款借给孙德明个人用于经营活动，构成挪用公款罪。

被告人肖元华辩称，其行为不构成贪污罪和挪用公款罪。其辩护人提岀：

1.被告人肖元华处分或占有14万余元款项的行为不构成贪污罪。因为被告人肖元华其时已交出司法局副局长的全部工作,没有免除其副局长的职务是根据当时市政府文件关于“职级不变” 的规定而为,她的身份实质上已是一个普通的承包经营者，不可能利用职务之便；根据承包协议，在足额上缴了承包费之后所余款项，肖元华有权自主分配,这些款项并非公款。

2.指控被告人肖元华收受露天区公安分局所送的4万元现金，证据不足，不能认定。

3.被告人肖元华借给孙德明8万元系违反财经纪律的套取现金的行为,不构成挪用公款罪。

抚顺市中级人民法院经公开审理查明：

1993年3月，抚顺市司法局筹建抚顺市宏光物资经贸公司，决定由时任司法局副局长的被告人肖元华为经理。该公司性质为独立核算、自负盈亏的集体所有制企业，隶属司法局领导。同年5月，经有关部门批准，领取了营业执照。6月，司法局为扩大经济实体，决定宏光物资经贸公司与该局先前成立的永盛综合劳动服务公司、仪器设备成套公司、建筑安装工程公司联合组成宏光物资贸易总公司，被告人肖元华任总经理（未注册登记）。7月7日，被告人肖元华与司法局签订了承包协议。协议约定:总公司及各分公司实行独立核算、自负盈亏、自主分配;资金自筹解决;所创利润在上缴承包利润后,剩余部分的利润分配自行确定等。11月，上级有关部门下发文件清理整顿机关所办的经济实体。1994年1月31日，在司法局解决上述总公司及所属四个公司的脱钩善后问题、被告人肖元华向局务会汇报各公司经营情况时，谎称宏光物资经贸公司营利只45万元，隐瞒了部分利润。同年5月，司法局局长换任，肖元华在新任局长向其询问现有资产情况时，称尚有免税所得5万元左右。6月14日上午，宏光物资经贸公司会计王玉将从建行抚顺河北支行利民储蓄所取出的8.7195万元交给了肖元华;8月5日，王玉又按肖元华的要求，从建行抚顺河北支行台东储蓄所取出现金5099元及两张定额存单共5.5万元交给了肖元华（同年12月17日，上述两张存单到期，肖父肖崇墨将本息共61343元取岀）；8月8日，肖让壬玉从一张4万元定期存单中提前支取6千元，并于9月的一天上午，让王玉将此款送到肖的家中；12月下旬，肖让王玉将此存单剩余的3.4万元改为活期存款,其后，肖以各种理由，于1995年1、2月间先后四次通过王玉从该存单中提取公款计3.2万元,余下的2千元肖则用于购买副食品花掉。以上肖经手公款共19.3638万元，除其用于向司法局财务处上缴现金4.95万元外，其余14.4138万元被肖元华据为己有。

被告人肖元华任抚顺市司法局副局长主管抚顺市秋林物资经贸公司期间，于1992年12月与顺盛公司露天分公司进行汽柴油联销。秋林公司与顺盛公司露天分公司在联销业务中分别获利10万元和25万元。1993年5月一天，肖在家中收受了主管顺盛公司露天分公司的露天区公安分局领导薄志臣送给的现金4万元。

1994年1月，被告人肖元华得知抚顺市高湾经济特区物资经销处经理孙德明资金紧张,遂主动对孙表示:我们去年挣点钱，你先拿着用，到春节我们搞福利，你还我们现金。之后，肖让会计王玉将面额1万元、3万元和4万元的转帐支票各一张分三次交给了孙德明。孙将所借8万元大部分用于其个人经营业务活动。同年7月，孙陆续偿还现金7.2万元，被肖用于发奖金等事项。后因孙下落不明,剩余的8千元未能追回。

抚顺市中级人民法院认为:被告人肖元华身为司法局副局长，利用兼任所属公司法人代表、经理的职务之便，侵吞公款14万余元,其行为构成贪污罪,应依法惩处。公诉机关关于被告人肖元华收受薄志臣所送4万元构成贪污罪的指控，经查送钱一节存在，但送钱的前因等方面事实不清，证据矛盾，认定其行为构成贪污罪的证据不足;关于被告人肖元华借给孙德明8万元构成挪用公款罪的指控,经查被告人肖元华的行为属于违反财经纪律的套取现金行为，不构成挪用公款罪。因此对检察机关的这两项指控不予支持，辩护人的辩护意见，部分沪以釆纳。依照《中华人民共和国刑法》第十二条第一款、第三百八「二条第一款、第二款、第三白八I-三条第一款第（一）项和《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百六I'二条之规定，于1998年7月30日判决如下：

1.被告人肖元华犯贪污罪，判处有期徒刑十五年；

2.检察机关指控被告人肖元华贪污公款四万元，构成贪污罪的证据不足,指控的犯罪不能成立；

3.被告人肖元华不构成挪用公款罪。

一审宣判后，被告人肖元华不服，以剩余盈利款是承包协议明确规定由其自主支配的部分，不是公款，其有权支配，故其行为不构成贪污罪为由，向辽宁省高级人民法院提出上诉。

辽宁省高级人民法院经审理后认为:原审判决认定的基本事实清楚，但上诉人肖元华兴办的经济实体，虽有集体所有制企业的营业执照，因抚顺市司法局没有投资、没有贷款和集资，也没有按集体所有制企业管理机制进行管理，完全由上诉人肖元华自筹资金、自聘人员、自主经营,对剩余的所创利润，按承包协议，应由承包人肖元华自主分配，其有权处分，原审法院对其占有上缴定额利润后的营利部分以贪污罪定罪处罚不当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（二）项之规定，于1999年2月10日判决如下：

1.撤销抚顺市中级人民法院刑事判决；

2.上诉人肖元华无罪。

二、 主要问题

定额承包者占有或支配本人上缴定额利润后的营利部分是否构成贪污罪？

三、 裁判理由

本案发生于刑法修订之前。根据《全国人民代表大会常务委员会关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》第一条第一款的规定，贪污罪是指国家工作人员、集体经济组织的工作人员或者其他经手、管理公共财物的人员，利用职务上的便利，侵吞、盗窃、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为。从本款的规定看，贪污罪在客观方面必须具备两个要件:一是利用职务上的便利；二是实施了非法占有公共财物的行为，本案不具备上述两个要件，理由如下：被告人肖元华根据原所在单位决定兴办的经济实体，具有集体所有制企业的营业执照,该经济实体虽然由肖本人自筹资金，自聘人员，自主经营，但其所办公司是其所在单位执行上级有关文件精神、享受某些特殊优惠政策下的产物，受其原所在司法局管理，上缴费用。在具体经营管理上,其虽为总经理，但实质是肖本人承包经营,不具有集体承包特征。经查明，肖创办公司后，已交出其原任司法局副局长全部分管的工作，只是按当时有关文件“职级不变”的规定，上级主管部门没有免去她副局长的职务，但事实上她已不行使副局长的职权。故被告人肖元华不存在利用副局长的职务上的便利侵吞公款的问题。

那么，被告人肖元华是否非法占有了14万余元的公款呢？经查明，被告人肖元华与司法局签订承包协议,约定实行定额上缴利润承包，即所谓大包干。当所在单位清理整顿所办实体时，肖按承包协议足额上缴了利润。免税部分虽然没有用于发展基金购置资产，但也足额上交了。对剩余的所创利润14万元,按承包协议规定,应由承包人肖元华自主分配，被告人肖元华有权处分。这一最基本的事实，决定了这笔款项不是公共财产。因此,不论行为人以什么方式,公开的、秘密的、合法的、“非法的”方式占有，均不构成贪污罪。也就是说，被告人肖元华并没有非法占有公共财物的行为。

综上，被告人肖元华是作为一个经营者而不是副局长同司法局签订了承包协议;协议采取的承包方式决定了在上缴足额利润后不存在可贪污的公共财产；定额承包者占有或支配本人承包经营应得利润不构成贪污罪。辽宁省高级人民法院认定检察机关指控肖元华犯贪污罪不能成立,判决宣告肖元华无罪是正确的。

（审编:张军）

［第64号］陈晓受贿案事后收受财物能否构成受贿罪

一、基本案情

被告人陈晓，男,1945年5月16日出生，原系中国电子物资公司安徽公司顾问。因涉嫌犯贪污罪、挪用公款罪，于1997年5月6日被逮捕。

安徽省合肥市人民检察院以被告人陈晓犯受贿罪，向合肥巾中级人民法院提起公诉。

安徽省合肥市人民检察院起诉书指控:被告人陈晓担任中国电子物资公司安徽公司（以下简称安徽公司）总经理期间，利用职务之便，为他人谋取利益，于1993年春节前、1994年春节前后三次非法收受下属单位能源化工处处长兼庐海实业有限公司（以下简称庐海公司）承包人李剑峰所送33万元人民币、15万元港币，其行为已构成受贿罪。

被告人陈晓及其辩护人辩称，陈晓的行为不构成犯罪。理由是:主持制定《关于能源化工处、庐海实业有限公司试行新的奖励办法的通知》、《关于试行业务人员六项费用承包经营核算办法的报告》、申请原油配额、协调李剑峰与财务部门之间的关系等行为,均是陈履行职务的正当行为；陈未利用职务之便为李剑峰谋取利益;没有受贿故意;李剑峰所送的33万元人民币、15万元港币，其 中20万元是陈晓之子在庐海公闭的工作所得，其余钱款系李剑峰馈赠。

合肥市中级人民法院经审理认为：被告人陈晓系由屮国电子物资总公诃任命的安徽公司总经理,是领导和管理国有企业相关事务的工作人员，其主持制定《关于能源化工处、庐海实业有限公司试行新的奖励办法的通知》，出发点是为了公司利益，是在XK小平南巡讲话的大气候下，对公司分配机制进行改革的一项尝试和试点，建立的是“公司得大头，个人得小头”的激励机制，不是为他人谋取利益。此文件的出台，没有经过由公司所有领导参加的经理办公会的讨论，且控制发文范围，在制定程序上不完备,但安徽公司实行总经理负责制，被告人陈晓曾于1992年5月就此文件向原中国电子物资总公司总经理赵德海汇报，赵表示可以试试，同意承包三七分成，故不能完全否定《关于能源化工处、庐海实业有限公司试行新的奖励办法的通知》合法有效性。被告人陈晓主持制定《关于试行业务人员六项费用承包经营核算办法的报告》，帮助李剑峰承包的能源化工处向省计委申请并获得进口原油配额，是其正当的职务行为，不是为李剑峰谋取利益。现有证据无法证实被告人陈晓主观上具有权钱交易的受贿故意。陈晓的行为在客观上给李剑峰带来一定的个人利益，李剑峰在事后给付陈晓钱财表示感谢而陈晓予以收受，这是一种事后收受财物行为。故认定被告人陈晓的行为构成受贿罪的证据不足。起诉书指控的罪名不能成立。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百六十二条第（三）项的规定，于1998年10月8日判决如下：

被告人陈晓无罪。

一审宣判后，合肥市人民检察院认为，一审判决认定事实错误,适用法律不当，显系错判,提起抗诉。

安徽省高级人民法院经审理认为，原判认定事实不清，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（三）项的规定, 于1999年12月10日裁定如下：

1.撤销合肥市中级人民法院的刑事判决；

2.发回合肥市中级人民法院重新审判。

合肥市中级人民法院依法重新组成合议庭，经公开审理查明：原审被告人陈晓自1986年至1996年间任安徽公司总经理。1992年初,安徽公司下达公司各部门承包经营方案。同年4月，能源化工处处长兼庐海公司经理李剑峰向陈晓递交书面报告，提出新的承包经营方案，建议超额利润实行三七分成。陈晓在没有通知公司其他领导的情况下，与公司党委书记、副总经理徐某（另案处理）、财务处长吴某及李剑峰四人研究李剑峰提出的建议,决定对李剑峰承包经营的能源化工处、庐海公司实行新的奖励办法，由陈晓亲笔草拟，并会同徐某签发《关于能源化工处、庐海实业有限公司试行新的奖励办法的通知》，规定超额利润70%作为公司利润上缴,30%作为业务经费和奖金分成，并由承包人支配'发文范围仅限财务处、能源化工处、徐某及陈晓个人。1993年初，陈晓在公司办公会上提出在全公司实行新的承包方案，主持制定《业务处室六项费用承包核算办法实施细则》。依据《关于能源化工处、庐海实业有限公司试行新的奖励办法的通知》、《业务处室六项费用承包核算办法实施细则》的规定，李剑峰于1992年提取超额利润提成21万余元,1993年提取超额利润提成160万余元。

在李剑峰承包经营期间，原审被告人陈晓以公司总经理身份及公司名义于1992年11月、1993年5月先后两次向安徽省计划委员会申请拨要进口原油配额6.5万吨，交给李剑峰以解决其进口加工销售业务所需，并多次协调李剑峰与公司财务部门之间就资金流通、使用等方面的矛盾。

李剑峰为感谢陈晓为其制定的优惠政策及承包经营业务中给予的关照，于1993年春节前，送陈晓人民币3万元，1994年春节前后又两次送给陈晓人民币30万元、港币15万元。陈晓收受李剑峰的钱款后，其妻李某利用此款在广东珠海市吉大园林花园购买房屋一套(价值人民币51万余元)。

合肥市中级人民法院认为：原审被告人陈晓身为国家L作人员，利用职务便利，根据下属部门承包经营人李剑峰建议，制定新的承包经营政策，协调、帮助李剑峰承包经营，在李剑峰获取巨额利润后，非法收受李剑峰所送33万元人民币、15万元港币，其行为侵害了国家工作人员公务活动的廉洁性，已构成受贿罪,依法应予惩处。公诉机关指控犯罪成立。依照《中华人民共和国刑法》第十二条第一款、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款(一)项、第六十四条的规定，于2000年1月10日判决如下：

1.原审被告人陈晓犯受贿罪,判处有期徒刑十年。

2.原审被告人陈晓以违法所得购买广东珠海市吉大园林花园房屋一套，予以没收。

宣判后，原审被告人陈晓没有上诉，检察机关也未抗诉。

二、主要问题

“事后收受财物”能否构成受贿罪？

“事后收受财物”通常具有以下特点：

1.行为人利用其职务行为为他人谋取了利益；

2.行为人在利用职务之便为他人谋取利益之时或者之前，没有收受财物；

3.行为人在为他人谋取利益之后收受对方财物；

4.没有充分证据证明行为人在利用职务便利为他人谋取利益时就意在以后收受对方的财物，但行为人事后收受对方财物时,却明知对方送的财物是因为自己的职务行为使对方获取了利益O

“事后收受财物”行为是否构成受贿罪,存在两种完全相反的意见:一种意见认为不构成犯罪;另一种意见认为仍应定受贿罪。

三、裁判理由

本案是一起典型的事后受贿案例。

首先，被告人陈晓利用职务便利，根据下属部门承包经营人李剑峰建议，制定新的承包经营政策，为李剑峰申请拨要进口原油配额和协调李剑峰与财务处之间的矛盾等，都是陈晓履行职务的行为。虽然被告人陈晓主持制定《关于能源化工处、庐海实业有限公司试行新的奖励办法的通知》的程序不符合公司管理规范，但安徽公司实行总经理负责制，被告人陈晓曾就此事向总经理赵德海汇报,并征得了同意，因此，应认为《关于能源化工处、庐海实业有限公司试行新的奖励办法的通知》的制定程序是合法有效的。

其次，被吿人陈晓利用其职务便利为使李剑峰谋取了利益，并在事后收受了李剑峰所送财物。根据被告人陈晓主持制定的《关于能源化工处、庐海实业有限公司试行新的奖励办法的通知》的规定,李剑峰共从公司提取人民币180余万元。同时,被告人陈晓为李剑峰要原油配额和调处李剑峰与财务处在资金方面的矛盾，也为李剑峰获取巨额利润提供了便利条件。但被告人陈晓在利用职务便利为李剑峰谋取利益之时或者之前，没有收受李剑峰的财物,李剑峰送给陈晓的钱都来自提成款，这些提成款主要源于陈晓制定《关于能源化工处、庐海实业有限公司试行新的奖励办法的通知》这一职务行为，相对于陈晓的上述职务行为，陈晓三次收受李剑峰财物的行为均在其后。

再次，没有证据证明被告人陈晓利用职务便利为李剑峰谋取利益是以收受对方的财物为目的，但事后陈晓收受财物时,却明知李剑峰送财物是因为自己的行为使其获取了利益。被告人陈晓在实施有关职务行为前，与李剑峰并无以后收受财物的约定。从陈晓的客观行为中也难以推定出陈晓具有期望以后收受财物的故意。但陈晓对李剑峰送钱的原因是明知的,这一点陈晓本人有供述，李剑峰亦有相应的陈述，那就是，陈晓为李剑峰在新分配办法51试点、做原油业务等方面给『了不小的帮助。这一故意在陈晓收受钱款时没有通过语言表达出来,但根据二人的陈述足以认定

根据被告人陈晓实施行为的上述特点,我们认为被告人陈晓的行为构成受贿罪，理由是：

第一,事后收受财物行为与主动索取财物、收受财物后违法行使职权等相比，其主观恶性、对公务活动的危害要小，但这种行为同样侵犯了受贿罪的客体——国家机关的廉政建设制度。公务人员是人民的公仆,公正廉洁是其最基本的品德，为了保证公务人员公正廉洁,国家制定了一系列廉政方面的制度，实施受贿犯罪必然要侵犯这一制度。不论是主动索取钱财、收受贿赂后违法行使职权或者事后收受财物，都是对廉洁制度的危害，构成犯罪的，应依法追究刑事责任。

第二，根据刑法第三百八十五条的规定，受贿犯罪在客观E表现为:利用职务之便,索取他人财物，或者非法收受他人财物，使他人获取了利益。利用职务上的便利，参照最高人民法院、最高人民检察院《关于执行〈关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定〉若干问题的解答》（下称《解答》），是指利用职权或者与职务有关的便利条件。所谓索取他人财物，是指行为人利用职务之便主动勒索他人财物。所谓收受他人财物,是指行为人利用职务之便,以许诺或实际为他人谋利作为交换条件，接受他人交付的财物。为他人谋取利益,按《解答》的规定，谋取的利益不仅限于非法利益，它也包括行为人应当取得的合法利益。刑法中表述的“收受他人财物，为他人谋取利益”，将收受行为置于谋利行为之前，这只是表述问题，也是典型的受贿方式,但并不意味着只有先收受财物,后谋取利益才是受贿,而先谋利后收受财物就不构成受贿。本案中，被告人陈晓制定有关文件、申请原油配额、协调李剑峰与财务处的矛盾，均系其作为公司总经理依职权行使的职务行为，属于利用职务上的便利。陈晓行使的行为虽是合法的正当职务行为，使李剑峰获取的52

巨额利润也是合法的利益，但这仍属于“为他人谋取利益”。陈晓因为李剑峰获取利益而收受了李剑峰送的财物，其行为无疑属于“非法收受他人财物”。综上，陈晓的行为已具备受贿罪的客观构成特征。

第三，受贿罪是故意犯罪，且通常为直接故意，即明知对方送财物的目的与自己的职务行为有关而予以收受。本案中，根据被告人陈晓的供述,陈晓对李剑峰所送钱款的性质是明知的,从收受情况看，也没有进行任何推诿。因此,陈晓的行为同样具备了受贿罪主观方面的要件,系直接故意。

处理此类案件时有一种观点值得注意，即认为收受贿赂和为他人谋取利益是受贿犯罪两个不可分割的整体，行为人在实施上述行为时的主观故意应当是一致的，即行为人既要在收受财物时明知所收受的财物的性质而予以收受，也要在为他人谋取利益时明知已收取了财物或将因此收受他人的财物。此类案件中，行为人明知所收受的财物的性质并希望收受是明确的，但对明知对方将送财物及希望为对方谋取利益以收受财物却无充分证据证实，因此,此类案件构成犯罪的主观要件并不完全具备o我们认为,这种认识是不妥的。受贿罪中的行为可以由手段行为和目的行为两部分组成，前者就是指利用职务上的便利，为他人谋取利益，而后者则是指收受他人贿赂，二者联系紧密。由于收受财物时双方均明知是基于受贿方此前利用职务便利为行贿方谋取利益的行为,因此，两个阶段的行为与后来表现出来的故意构成了一个有机的整体。本案中，虽然无充分证据证实陈晓在实施职务行为时具有收受财物的故意,但在后来收受财物时，其受贿的故意是明显的,即其明知收受的财物是因为此前为行贿人谋取了好处，故应当认定其具备受贿犯罪的故意。

第四,处理此类案件，还有一个重要的适用刑法原则：如果对于事后收受财物,且在行使权力为行贿方谋利时双方无暗示、约定以后给予好处，就属于受贿证据不足,不能认定犯罪，那么，刑法规定的受贿罪将会被稍有智慧的行为人予以规避，受贿将大行其道地、光明磊落地进行。这显然不是立法的本意。也就是说，对某-类行为是否应依法追究刑事责任，在充分论证其犯罪构成的基础匕,还必须考虑裁判的后果：是促进了社会正常秩序的维护，还是敞开了大门，使稍做手脚者均可“绕过”法律规定，使立法的某一条文实际上被废止。本案的处理就是这样，如果陈晓的行为可不受追究,作为一个案例，社会广为知晓后，哪一个潜在的受贿人还会“事前”、“事中”受贿？原本廉洁的国家工作人员怎么不可以“事后”得到好处、报答，从而规避刑罚处罚呢？这样，受贿罪将不复存在。因此，对所谓的“事后受贿”，也应当依法定罪处刑。岀于以上考虑,对于特殊形式可能与典型犯罪方法、手段不同的行为，决定适用刑法追究行为人刑事责任的前提是:根据刑法分则条文规定，实践中，某一具体行为具有特殊性，是否适用刑法定罪有争议；而若不予追究,这种特殊行为方式就会被广为效仿，成为一种带有普遍性的行为，刑法明确规定的典型犯罪行为都会照此模仿,那么这一类犯罪就等于被废止，这显然是不能被允许的。

此外，本案被告人受贿行为的情节一般，没有造成严重危害后果，可酌予从轻处罚。因此，合肥市中级人民法院重新审理作出的认定被告人陈晓犯受贿罪判处有期徒刑10年的判决是正确的。

(审编:裴显鼎)