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2023-16-1-365-001 新罪审理期间发现前判存在错误的处理
【关键词】
刑事 容留他人吸毒罪 再审 漏罪撤销 数罪并罚
【基本案情】
2020年10月,上海市杨浦区人民检察院以被告人钱某某犯开设赌场罪向上海市杨浦区人民法院（以下简称“杨浦法院”）提起公诉。在该案审查起诉期间，公诉人在核查被告人钱某某犯罪前科时，发现其曾于1995年2月因犯贩卖毒品罪被判处刑罚，但杨浦法院在2012年5月16日对被告人钱某某犯容留他人吸毒罪案作出的（2012）杨刑初字第331号刑事判决中，未查明该犯罪前科。该判决查明：被告人钱某某在2012年3月19日至20日间，为招揽生意，在其经营的棋牌室先后容留八人吸食甲基苯丙胺。判决认定，被告人钱某某犯容留他人吸毒罪，依法应予惩处。被告人钱某某系累犯，依法应当从重处罚，其到案后能如实供述自己罪行并自愿认罪，依法可以从轻处罚，判处钱某某有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币二千元。该判决已经发生法律效力。
2020年10月10日，上海市人民检察院第二分院根据上海市杨浦区人民检察院的意见，提出抗诉，认为（2012）杨刑初字第331号刑事判决遗漏被告人钱某某1995年犯贩卖毒品罪的前科，未认定钱某某系毒品再犯，属于适用法律错误致量刑不当，有依法纠正必要。上海市第二中级人民法院作出再审决定书，指令杨浦法院再审。
2020年12月14日，杨浦法院立案再审。再审查明的犯罪事实与原审判决认定的事实一致。
再审另查明：1、1995年2月20日，杨浦法院作出（1995）杨刑初字第79号刑事判决，认定被告人钱某某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币五百元。2、原审判决（2012）杨刑初字第331号生效后，杨浦法院于2012年10月15日作出(2012)杨刑初字第767号刑事判决，认定被告人钱某某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年三个月，与前罪犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑一年八个月，罚金人民币二千元合并，决定执行有期徒刑二年六个月，罚金人民币二千元。刑期自2012年3月20日起至2014年9月19日止，除罚金外已执行完毕。3、2020年11月11日，杨浦法院作出（2020）沪0110刑初1254号刑事判决，认定被告人钱某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月，罚金人民币一万元，刑期自2020年7月22日起至2021年5月21日止(被告人钱某某尚未缴纳罚金)。
上海市杨浦区人民法院于2021年2月24日作出（2020）沪0110刑再3号刑事再审判决：一、维持本院（2012）杨刑初字第331号刑事判决第二项；
二、撤销本院（2012）杨刑初字第331号刑事判决第一项；三、撤销本院（2012）杨刑初字第767号刑事判决第一项中的数罪并罚部分，即“与前罪犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑一年八个月，罚金人民币二千元合并，决定执行有期徒刑二年六个月，罚金人民币二千元”；四、原审被告人钱某某犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑二年，罚金人民币四千元，与（2012）杨刑初字第767号刑事判决犯寻衅滋事罪所判处的有期徒刑一年三个月合并，决定执行有期徒刑二年九个月，罚金人民币四千元，与（2020）沪0110刑初1254号刑事判决犯开设赌场罪判处的有期徒刑十个月，罚金人民币一万元合并，决定执行有期徒刑三年六个月，罚金人民币一万四千元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，（2012）杨刑初字第767号刑事判决已经执行的刑期予以扣除，即自2020年7月22日起至2021年7月21日止。罚金自本判决发生法律效力之日起十日内缴纳。）宣判后，被告人、检察机关均未提出上诉、抗诉，判决已发生法律效力。
【裁判理由】
法院生效裁判认为：原审被告人钱某某容留多人吸食甲基苯丙胺，其行为已构成容留他人吸毒罪，依法应予惩处。原审定罪正确，再审予以确认。原审认定原审被告人钱某某构成累犯无误。原审被告人钱某某因贩卖毒品罪被判过刑，后又犯容留他人吸毒罪，系毒品犯罪再犯，原公诉机关及原审均未能查明其毒品犯罪前科情况，导致原审判决未能认定毒品犯罪再犯情节，适用法律错误。鉴于原审被告人钱某某构成毒品犯罪再犯，同时又构成累犯，依法应当从重处罚，原审量刑不当，应予纠正，检察机关抗诉理由成立。原审被告人钱某某在原审中就1995年2月因犯贩卖毒品罪而被定罪量刑的事实未做供述，不能认定具有如实供述罪行的情节而予以从轻处罚，辩护人认为其具有坦白情节可以从轻处罚的意见，不予采纳。上海市杨浦区人民法院2012年10月作出的（2012）杨刑初字第767号刑事判决中，基于原审被告人钱某某犯容留他人吸毒罪的原判刑罚与犯寻衅滋事罪所判刑罚实行并罚的部分，应当予以撤销，并依据再审改判后的刑罚重新依法并罚。鉴于被告人钱某某2020年11月因犯开设赌场罪被判处有期徒刑十个月和罚金人民币一万元的刑罚尚未执行完毕，前述重新并罚后的刑罚，应与之再行合并，决定执行的刑罚。已经执行的刑期，应当折抵。
【裁判要旨】
1、被告人在判决宣告后、刑罚执行完毕前发现漏罪，而将前罪与漏罪数罪并罚的，当前罪刑罚经再审改判后，对漏罪所涉判决中的数罪并罚部分，可比照最高人民法院研究室《关于对再审改判前因犯新罪被加刑的罪犯再审时如何确定执行的刑罚问题的电话答复》精神，在前罪再审判决中一并撤销。
2、再审判决对前罪和漏罪重新并罚后，若被告人因新案个罪尚有正在执行的刑罚，应遵循有利于被告人原则，比照《刑法》第70条规定，将前述并罚结果与新案判决刑罚进行二次并罚、合并执行，被告人已实际执行的刑期应予折抵。
【关联索引】
《中华人民共和国刑法》第70条
一审：上海市杨浦区人民法院（2012）杨刑初字第331号刑事判决（2012年5月16日）
再审：上海市杨浦区人民法院（2020）沪0110刑再3号刑事判决（2021年2月24日）