赵祥忠工程重大安全事故案人民法院可否变更起诉罪名定罪处刑

—、基本案情

被告人赵祥忠，男，56岁，原系重庆市市政工程质量监督站站长。因涉嫌犯玩忽职守罪，于1999年3月12日被逮捕。

重庆市人民检察院第一分院以被告人赵祥忠犯玩忽职守罪，向重庆市第一中级人民法院提起公诉。

重庆市第一中级人民法院经公开审理查明：

1994年8月，棊江县人民政府决定在蔡河架设一座人行虹桥，由县城乡建设管理委员会（以下简称城建委）负责组织实施。同年11月5日，城建委就虹桥工程向重庆市市政工程质量监督站（以下简称质监站）提出质量监督申请书，并支付监督费6250元。担任建筑工程质量监督站站长的被告人赵祥忠，在申请方未提交勘察设计资料等有关文本的情况下，签发了虹桥工程质量监督申请书。此后，该站派出的监督员对虹桥工程的勘察、设计和施工单位的资质等级及营业范围未进行核查，赵祥忠亦未认真履行监督管理职责，使不具备资质的设计、施工单位继续承建虹桥工程,,1995年4月，赵祥忠明知原重庆通用机器厂加工生产主拱钢管的车间没有焊缝探伤条件，不能出具产品合格证、超声检测报告，仍同意该车间加工虹桥关键部位的主拱钢管构件。当主拱钢管运到虹桥施工现场后，赵祥忠未督促本站监督员进行主拱钢管的质星检验，致使不符合工程质量标准的主拱钢管用于工程主体，为造成虹桥垮塌的重大安全事故留下严重的质量隐患。尽管质监站曾要求对虹桥进行荷载试验，但一直未落实。1999年1月4日18时50分许，蔡江人行虹桥因严重质量问题突然整体垮塌，坠入棊河，造成40人死亡、14人受伤的严重后果，直接经济损失628万余元。经鉴定：主拱钢管焊接接头质量低劣，是导致虹桥整体垮塌的直接原因。

重庆市第一中级人民法院认为：被告人赵祥忠身为重庆市市政工程质量监督站站长，不认真履行对虹桥工程质量监督管理职责，降低工程质量，以致造成重大安全事故，其行为构成工程重大安全事故罪。后果特别严重，依法应予惩处。根据其犯罪情节，可酌情从轻处罚。检察机关指控赵祥忠的犯罪事实清楚，证据确实、充分，但指控其犯玩忽职守罪不当。依照《中华人民共和国刑法》第十二条第一款、第一百三十七条的规定，于1999年4月3日判决如下：

被告人赵祥忠犯工程重大安全事故罪，判处有期徒刑五年，并处罚金二万元。

一审宣判后，赵祥忠不服，以原审判决改变指控罪名，严重违反诉讼程序;混淆了工程质量监督站与工程监理单位的区别，定性和适用法律错误，自己的行为不构成犯罪为由，向重庆市高级人民法院提出上诉。

重庆市髙级人民法院经审理认为：原判认定上诉人赵祥忠犯工程重大安全事故罪的事实清楚，证据确实、充分。定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项的规定，于1999年12月12日裁定如下：

驳回上诉，维持原判。

二、 主要问题

1.工程质量监督站是否属于刑法第一百三十七条规定的工程重大安全事故罪主体，即工程监理单位？

2.人民法院在公诉机关指控的犯罪事实没有变化的情况下，可否改变起诉罪名定罪处刑？

三、 裁判理由

（一）工程质量监督站属于刑法第一百三十七条规定的工程重大安全事故罪主体，即工程监理单位

工程重大安全事故罪，是指建设单位、设计单位、施工单位、工程监理单位违反国家规定，降低工程质量标准，造成重大安全爭故的行为。该罪侵犯的客体是国家对建筑工程的管理制度；客观方面是违反国家规定，降低工程质量标准，造成重大安全事故的行为；主体为特殊主体，即建设单位、设计单位、施工单位、工程监理单位，其他单位不能构成本罪的主体。

刑法对单位犯罪的处罚规定了双罚制和单罚制两种情况。双罚制是指在单位犯罪中，既处罚单位又处罚个人。单罚制是指在单位犯罪中，只处罚单位中的个人或者处罚单位本身。根据刑法第三十一条“单位犯罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚。本法分则和其他法律另有规定的，依照规定”的规定，对单位犯罪一般实行双罚制，但在特殊情况下，对单位犯罪实行单罚制。如我国刑法分则规定的重大劳动安全事故罪、工程重大安全事故罪、教育设施重大安全事故罪、消防责任事故罪等均只处罚相关责任人员，实行的是单罚制。

工程重大安全事故罪的主体“工程监理单位”，是指依法对建筑工程进行监督管理，担任工程质量监督职责的单位。虽然工程质量监督站与监理公司在行政划分上有区别，质量监督站是事业单位，基于授权对工程实行质量监督；监理公司是企业单位，在订立合同的基础上对工程进行质量监督。但它们都共同具有工程质量监督的职责，都是工程质量监督单位。因此，从广义上讲，工程质虽监督站亦属于“工程监理单位”。就本案而言,1994年11月5日，质监站接受秦江县城建委就虹桥工程进行质量监督的申请，未再委托其他工程监理单位。质监站已成为唯一有权对虹桥工程质耳；进行监督的专门单位，不仅对虹桥工程质量进行宏观监控，而且付具体工程质量实施监督，特别是对虹桥工程的关键部件主拱钢管的生产负有不可推卸的质量监督职责。作为接受并履行工程质崖监督职责的质监站，已实际承担了工程质量监督职责，为实际的匸程监理单位。赵祥忠身为质监站站长，符合刑法第一百三下七条规定的主体身份。其在对虹桥工程履行质量监督职责过程中，违反建筑法规，降低工程质量标准，以致造成重大安全呼故，对虹桥的垮塌负有重要的直接责任，其行为已构成工程重大安全事故罪。一、二审法院认定赵祥忠犯工程重大安全事故罪定罪正确。

（二）人民法院在公诉机关指控的犯罪事实没有变化的情况下,有权改变起诉罪名定罪处刑

人民法院在审查公诉机关指控犯罪嫌疑人的犯罪是否成立时，应当以事实为根据，以法律为准绳，确定犯罪行为是否存在，犯罪爭实是否成立。在査清事实、证据的基础上，根据刑法规定的罪刑法定原则和罪刑相适应的原则，确定相应的罪名和刑罚。刑事诉讼法第一百六十二条第（一）项规定：案件算实清楚，证据确实、充分，依据法律认定被告人有罪的,应当作岀有罪判决。这里所谓依据法律，也就是依据刑法的有关规定。对被告人的犯罪行为，根据刑法分则规定构成哪一种罪，就应当定哪种罪名。公诉机关指控的罪名与人民法院经审理案件后认定的罪名不一致，这在审判实践中常有发生。对此，只要公诉机关指控的犯罪整实存在，证据确凿，且刑法分则又明确规定该行为构成犯罪，则应当定罪处罚。1998年9月2日，最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第一百七十六条第（二）项对此作出了明确规定：起诉指控的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名与人民法院审理认定的罪名不一致的，应当作出有罪判决:也就是说，仆起诉指控的当实清楚，证据确实、充分，指控罪名与人民法院经'市理认定的罪名不一致的，人民法院可以而且应当改变罪名，作出有罪判决。

重庆市人民检察院第一分院就赵祥忠在虹桥匚程施工过程中不履行质量监督职责的严董失职的事实，以玩忽职守罪向重庆帀第一中级人民法院提起公诉，认为赵祥忠的行为触犯刑法第三门九十七条的规定，构成玩忽职守罪。一、二审法院则认为赵祥忠的行为触犯刑法第一百三十七条的规定，构成工程重大安全爭故罪.理由是，如果按照1979年刑法的规定，赵祥忠属于国家工作人员，因其不履行或者不正确履行职责，致使公共财产、国家和人民的利益遭受重大损失，构成1979年刑法第一百八十七条规定的玩忽职守罪。但是，本案造成虹桥垮塌的结果发生在1997年刑法施行以后,对其应当适用1997年刑法。而1997年刑法第三百九十七条规定的玩忽职守罪主体是国家机关工作人员，因工程质量监督站是事业单位，赵祥忠不是国家机关工作人员，不具备玩忽职守罪的主体资格，故其行为不构成玩忽职守罪。起诉指控赵犯玩忽职守罪不当，其行为构成刑法第一百三十七条规定的工程重大安全争:故罪。据此，一、二审法院依法改变指控罪名，认定赵祥忠犯工程重大安全事故罪，于法有据，并无不当。

（审编:高贵君）

［第40号］叶永朝故意杀人案——刑法第二十条第三款规定的正当防卫权应如何理解与适用

—、基本案情

被告人叶永朝，男，1976年7月30日生。因涉嫌犯故意杀人罪，于1997年2月21日被逮捕，同年5月21日被监视居住。

浙江省台州市路桥区人民检察院以叶永朝犯故意杀人罪，向台州市路桥区人民法院提起公诉。

台州市路桥区人民法院经公开审理査明：

1997年1月上旬，王为友等人在被告人叶永朝开设的饭店吃饭后未付钱。数天后，王为友等人路过叶的饭店时,叶向其催讨所欠饭款，王为友认为有损其声誉,于同月20日晚纠集郑国伟等人到该店滋事，叶持刀反抗，王等人即逃离。次日晚6时许，王为友、郑国伟纠集王文明、卢卫国、柯天鹏等人又到叶的饭店滋事，以言语威胁，要叶请客了事，叶不从，王为友即从郑国伟处取过东洋刀往叶的左臂及头部各砍一刀。叶拔出自备的尖刀还击，在店门口刺中王为友胸部一刀后，冲出门外侧身将王抱住，两人互相扭打砍刺。在旁的郑国伟见状即拿起旁边的一张方凳砸向叶的头部，叶转身还击一刀，刺中郑的胸部后又继续与王为友扭打，将王压在地上并夺下王手中的东洋刀。王为友和郑国伟经送医院抢救无效死亡，被告人也多处受伤。经法医鉴定，王为友全身八处刀伤，左肺裂引起血气胸、失血性休克死亡;郑国伟系锐器刺戳前胸致右肺贯穿伤、右心耳创裂，引起心包填塞、血气胸而死亡；叶永朝全身多处伤，其损伤程度属轻伤。

台州市路桥区人民法院认为：被告人叶永朝在分别遭到王为友持刀砍、郑国伟用凳砸等不法暴力侵害时，持尖刀还击，刺死王、郑两人，其行为属正当防卫，不负刑事责任。依照《中华人民共和国刑法》第十二条第一款、第二十条第一款、第三款的规定，于1997年10月14日判决如下：

被告人叶永朝无罪。

一审宣判后，台州市路桥区人民检察院向浙江省台州市中级人民法院提岀抗诉，其主要理由是：叶永朝主观上存在斗殴的故意，客观上有斗殴的准备，其实施行为时持放任的态度，其行为造成二人死亡的严重后果。叶永朝的犯罪行为在起因、时机、主观、限度等条件上，均不符合《中华人民共和国刑法》第二十条第三款的规定。

台州市中级人民法院经审理认为：叶永朝在遭他人刀砍、凳砸等严重危及自身安全的不法侵害时，奋力自卫还击,虽造成两人死亡，但其行为属正当防卫，依法不负刑事责任。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项的规定，于1998年9月29日裁定如下：

驳回抗诉，维持原判。

二、 主要问题

刑法第二十条第三款规定的正当防卫权应如何理解与适用？

三、 裁判理由

1979年刑法第十七条对正当防卫及防卫过当规定律比较抽象、笼统，特别是将防卫过当界定为“超过必要限度造成不应有的危害”，因在实践中缺乏可操作性，致使对正当防卫的限度条件掌 握过严，束缚了防卫人行使正当防丄权，不利于同犯罪行为作牛争。1997年刑法完善了正当防11的概念，进一步明确了防卫过当的范围，而且特别增加J'一款，即第二十条第三款，规定“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑爭责任”。此款规定使守法的人在对受到严重危及人身安全的暴力侵害，采取防卫行为时，可以不必过于顾虑防卫的手段、结果。

当前,各种暴力犯罪在一些地方较为猖獗，严重危害公民人身安全，也严重破坏了社会治安秩序，刑法第二十条第三款这一新规定有利于鼓励人民群众同严重危及公民人身安全的暴力犯罪作斗争，弘扬正气，震慑犯罪,这是该款立法目的之所在。

该款规定不同于一般的正当防卫，我们称之为“特殊防卫”，有人称其为“无限防卫”。它具有以下特点：

特殊防卫的前提必须是严重危及公民人身安全的暴力犯罪，首先，不法侵害行为是针对人身安全的，即危害公民的生命权、健康权、自由权和性权利，而不是人身之外的财产权利、民主权利等其他合法权益，对其他合法权益的不法侵害行为采取防卫行为的，适用一般防卫的规定。这是特殊防卫区别亍•般防卫的一个重要特征。如抢夺犯罪行为，所侵犯的客体是财产权利，对抢夺行为进行的防卫则不应当适用特殊防卫。其次，针对人身安全的不法侵害行为具有暴力性，属于犯罪行为。这与一般防卫的只属“不法”性侵害有明显不同。如行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架行为，均属严重犯罪行为。应当指出的是，对杀人、抢劫、强奸、绑架应作广义的理解,它不仅仅指这四种犯罪行为，也包括以此种暴力性行为为于段，而触犯其他罪名的犯罪行为，如以抢劫为手段的抢劫枪支、弹药、爆炸物行为，以绑架为手段的拐卖妇女、儿童行为。此外，针对人的生命、健康采取放火、爆炸、决水等其他暴力方法实施侵害.也 是具有暴力性的侵害行为。再次，这种不法侵害行为应当达到•定的严重程度。必须是严重危及人身安全，即这种危害有可能造成人身严重伤害，甚至危及生命。对一些充其量只能造成轻伤害的轻微暴力侵害，则不能适用特殊防卫。因此，对“行凶”行为要注意区分危害的严重性程度。该款规定的“行凶”行为仅指严重危及人身安全的非法伤害行为，如使用凶器暴力行凶，有可能致人重伤的伤害行为。

根据该款规定，只要符合以上条件，则防卫人采取的防卫F一段、造成的结果法律没有限制，即使造成不法侵害人伤亡的，依法也不属防卫过当，不负刑爭责任。这是特殊防卫区别于一般防卫在防卫后果上的本质特征，这一规定，是针对这类严重危及人身安全的暴力犯罪具有侵害性质严重、手段凶残的特点作岀的。对此类犯罪行为，防卫人往往处于被动、孤立、极为危险的境地，在这种情况下，如对防卫人限制过苛，则难以取得制止犯罪，保护公民人身权利不受侵害的效果，亦不利于鼓励人民群众同犯罪行为作斗翁。

本案中，被告人叶永朝向王为友追索饭款是合理、合法的行为，王为友吃饭后不但不还欠款，在被合理追索欠款后，还寻衅报复滋事，在本案的起因上负有责任。叶永朝虽准备了尖刀随身携带，但从未主动使用，且其是在王为友等人不甘罢休，还会滋事的情况下，为防身而准备，符合情理，并非准备斗殴。斗殴是一种违法行为，其特征是斗殴参加人互相均有非法伤害的故意，双方均属不法行为。本案中，王为友纠集人员到叶永朝所开设的饭店滋羿，并持东洋刀向叶永朝左臂、头部砍击两刀，属严重侵害他人人身安全的行凶行为。叶永朝在被砍两刀后，持尖刀反击，其间，向持凳砸自己的郑国伟反击一刀，并在夺过王为友的东洋刀后，停止了反击的防卫行为。这表明叶永朝是被迫进行防卫，其在防卫的时间、对象上均符合法律的规定。

叶永朝在防卫行为开始前和开始防卫后，身受犯罪分子行凶伤害致轻伤，能否认定王为友等人的行为系“严重危及人身安全的暴力犯罪”，首先，法律并未规定特殊防卫的行为人必须身受車伤、已被抢劫、强奸既遂等才可以进行防卫。因此，叶永朝身受轻伤，只要其受伤情形足以表明对方侵害的严重暴力性质，就符合法律规定；其次，防卫的目的恰恰是使行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架等暴力犯罪不能得逞，因此，即使防卫人根本没有受到实际伤害，也不应当影响特殊防卫的成立。本案中王为友等人手持东洋刀，且已砍在防卫人身上，如不对其进行有力的反击，如何制止其犯罪行为？因此，行为人放任、甚至不排除希望将对方刺伤、刺死，在适用本条款规定时，不应成为障碍。因为叶永朝在受到严重人身侵害的情况下进行防卫,是法律允许的，具有正义性，虽造成两人死亡的严重后果，但仍符合刑法第二十条第三款的规定,故不负刑事责任。一、二审法院的判决、裁定根据从旧兼从轻的原则适用该款规定是正确的。

毫无疑问，刑法第二十条第三款是人民群众同严重危害人身安全的犯罪行为作斗争的有力武器。但在实际审判业务中，此类案件往往情况复杂、造成的后果严重，因此要注意案件发生的前因后果，把握住正当防卫的正义性这一基本要素，排除防卫挑拨、假想防卫等情况，既要保护人民群众依法维护公民合法权利的行为,又要防止坏人假借防卫而犯罪，以体现刑法本条款的立法原意。

(审编:张军)

［第41号］张栓厚故意杀人案—犯罪后由亲属送司法机关归案并在一审宣判前如实供述罪行的应认定为自首

一、基本案情

被告人张栓厚，男，1951年8月5日生。因涉嫌犯故意杀人罪，于1997年12月19日被逮捕。

内蒙古自治区人民检察院乌兰察布盟分院以被告人张栓厚犯故意杀人罪，向乌兰察布盟中级人民法院提起公诉。

乌兰察布盟中级人民法院经不公开审理査明：

被告人张栓厚与被害人王德恒之妻张某某通奸长达数年。1997年12月4日20时许，王德恒回家后见其妻不在家，便去张栓厚的住处寻找，在张的院门外遇见张栓厚时，因王德恒询问其妻是否在张家中，双方发生口角并互相厮打。王德恒跑回自己院内，被告人张栓厚也随即追至王的院中，用拳猛击王德恒头部,将王打倒后又用手扼其颈部，致王德恒被扼颈窒息死亡。随后被告人张栓厚恐被王的家人发现，将尸体拖至距现场200米处的一空院中。作案后，被告人张栓厚逃至锡林浩特市，于1997年12月6日由其兄领至锡林浩特市杭盖派岀所投案自首。

乌兰察布盟中级人民法院认为：被告人张栓厚行凶将他人扼 领窒息死亡，其行为已构成故意杀人罪。鉴于被告人张栓厚具冇投案自肯情节.対其可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第「一戶三下二条、第五七条第一款、第六f一匕条的规定,J'1998年8月25日判决如下：

被告人张栓厚犯故意杀人罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身。

一审宣判后，被告人张栓厚服判，不上诉。内蒙古自治区人民检察院乌兰察布盟分院认为，被告人张栓厚由亲属送至司法机关，不是自己投案；在公安干警抓捕过程中欲挣脱逃跑，并以头部撞墙企图自杀；审讯时没有如实供述自己的犯罪审实，避重就轻，推卸责任，自首情节不能成立项遂以“不属投案自首”和“世刑畸轻”为由，向内蒙古自治区高级人民法院提出抗诉。

内蒙古自治区高级人民法院经审理认为：原审被告人张栓厚与被害人之妻长期通奸，当被害人发现妻子不在家时就到原审被告人家寻找，被害人没有过错，而原审被告人在案件起因上存在过错;原审被告人张栓厚虽有自首行为，但其与被害人之妻长期通奸，在被害人到其住处寻找妻子发生厮打后，追到被害人家中，采取扼颈手段将被害人杀死,情节特别恶劣，故虽自首但不足以从轻处罚。因此，原审判决对被告人张栓厚的量刑显属不当，检察机关提出量刑畸轻的抗诉理由成立，应予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第(二)项、第二百条第二款的规定，F1998年11月13日判决如下：

1.维持乌兰察布盟中级人民法院刑事判决中对原审被告人张栓厚的定罪部分；

2.撤销乌兰察布盟中级人民法院刑事判决中的处刑部分；

3.原审被告人张栓厚犯故意杀人罪，判处死刑，剥夺政治权利终身。

内蒙古自治区高级人民法院依法将此案报送最高人民法院核准。

最高人民法院经审核认为：被告人张栓厚与被害人之妻长期通奸，有过错在先，乂对被害人到其家寻找自己妻了不满，进而勺被害人发生口角和厮打，又追至被害人家院中，用拳击倒被害人后又用手扼被害人颈部致其死亡，后将被害人尸体拖至无人处丟弃其行为已构成故意杀人罪，依法应于严惩。但鉴于被告人张栓厚犯罪后投案自首，对其判处死刑，可不立即执行。依照《中华人民共和国刑野诉讼法》第一百九十九条、《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第二百八十五条第（三）项、《中华人民共和国刑法》第二百三十二条、第四十八条第一款、第五十七条第一款、第六十七条第一款的规定，于1999年10月28日判决如下：

1.撤销内蒙古自治区高级人民法院刑爭判决中对被告人张栓厚的处刑部分；

2.被告人张栓厚犯故意杀人罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身。

二、 主要问题

犯罪后由亲属送至司法机关归案并在一审宣判前如实供述罪行的能否认定为自首？

三、 裁判理由

关于自首，我国古代汉律就有“先自告，除其罪”的规定。唐律规定得更为具体，宋、元、明、清代对自首从轻的规定大致相同，现代很多国家的刑法,也都有自首的规定。

我国建国之后，对自首的犯罪分子一贯采取从宽处理的原则。对犯罪分子自首后从宽处理是我国刑靠立法的一项重要制度“《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款规定：“犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。”最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》），对于自首的情节作出 更加明确、具体的规定.其意义在于鼓励犯罪分子自动投案，认罪服法，洗心革面，改过自新，不致隐匿于社会继续犯罪；同时，也有利于分化瓦解犯罪分子，促使案件及时侦破和审判：《解释》第…条第(一)项第三目规定：“并非出于犯罪嫌疑人主动，而是经亲友规劝、陪同投案的；公安机关通知犯罪嫌疑人的亲友，或者亲友主动报案后，将犯罪嫌疑人送去投案的，也应当视为自动投案”；第一•条第(二)项第四目规定：“犯罪嫌疑人自动投案并如实供述自己的罪行后又翻供的，不能认定为自首;但在一审判决前又能如实供述的，应当认定为自首”。

本案被告人张栓厚犯罪后，当地公安机关通知了他的亲友，请他们协助捉拿张栓厚归案。张栓厚刚到其兄家门口，即被其兄长送至派出所归案，符合前述司法解释的规定。张栓厚归案后，在当天的前二次供述中，张栓厚称被害人是被其猛击头部倒地后因血压高病而死亡的，但从当日对其第三次讯问开始，张栓厚如实供认是其对倒地的被害人王德恒扼颈而致其死亡的。仅仅一天的时间，被告人张栓厚从没有全部供认杀人犯罪爭实到如实供认全部犯罪事实，且以后的口供始终稳定，故不存在翻供的问题。其行为符合《解释》中关于”……在一审判决前又能如实供述的，应当认定为自首”的规定，故应当认定张栓厚由亲属送其归案属投案自首，

刑法对犯罪嫌疑人犯罪后自首的，规定“可以从轻或者减轻处罚”。《解释》第三条规定:“根据刑法第六十七条第一款的规定，对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚；对于犯罪较轻的，可以免除处罚。具体确定从轻、减轻还是免除处罚，应当根据犯罪轻重,并考虑自首的具体情节”。这就是说，是否对自首的犯罪分子从轻、减轻或者免除处罚，要联系自首者所犯罪行的社会危害性和其人身危险性来决定。最高人民法院1999年10月27日《全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要》明确指出，在对危害农村稳定的严重刑爭犯罪继续坚持“严打”方针的同时，“要准确把握故意杀人犯罪适用死刑的标准对故意杀人犯罪是否判处死刑，不仅要看是否造成了被害人死亡的结果，还要综合考虑案件的全部情况。对于因婚姻家庭、邻里纠纷等民间矛盾激化引发的故意杀人犯罪，适用死刑一定要十分慎重”。《纪要》还强调，“被告人有法定从轻处罚情节的，一般不应判处死刑立即执行”。这充分体现了具体定罪量刑一定要坚持“以襄实为根据，以法律为准绳”的原则。人民法院审理任何案件，只有坚持这一原则，才能在适用刑罚时做到罪刑相当。

被告人张栓厚与被害人王德恒之妻张某某长期通奸一1997年6月间，张栓厚在自己家与张某某通奸时曾被被害人王德恒抓住。同年12月4日晚，王德恒回到家发现妻子不在时，来到张栓厚住处寻找，由此引发本案。考虑到张栓厚杀人系因农村奸情未能依法及时妥善处理，致矛盾激化而引发的，与社会上严重危害社会治安的杀人案件相比，虽然造成了被害人的死亡后果，但在起因上、被告人主观恶性的大小上有所不同，其社会危害性和个人危险性相对来说要小一些，对这一类犯罪判处死刑也就应当从严掌握。在综合考虑案件的全部情况及张栓厚具有法定从轻处罚情节后，一审法院对其以故意杀人罪判处死缓不能认为是“确有错误”。因此，第二审法院对检察机关的抗诉不应予以支持。二审法院改判被告人张栓厚死刑立即执行失当，最高人民法院改判被告人张栓厚死刑、缓期二年执行是适当的。

（审编：王玉琦）

［第42号］张杰故意杀人案——被告人投案后未如实供述罪行但有抢救被害人情节的应如何处理

一、基本案情

被告人张杰，男，44岁。因涉嫌犯故意杀人罪，于1997年9月25日被逮捕。

XX市人民检察院以被告人张杰犯故意杀人罪，向XX市中级人民法院提起公诉

XX市中级人民法院经公开审理査明：

1993年，被告人张杰与其邻居被害人张杰之妻方某勾搭成奸。1995年5月，被害人张杰与方某离婚。1996年10月，被告人张杰与方某结婚。

1997年8月29日18时许，被害人张杰到被告人张杰居住的xx市柯城区巨化文苑村4幢101室拿小孩衣服被告人幵门后，见是妻子的前夫，便将门关上。被害人见状继续敲门，拜用力将门推开，欲进房内。被告人用力抵住门不让其进1人发牛.争吵。被告人即用菜刀猛砍被害人左颈部一刀，并将被害人往外推被害人因流血过多摔倒在公用走廊上。被告人见状即从家中拿出毛巾捂住被害人颈部，并请人叫救护车。被害人因左颈总动脉破裂大出血，经送医院抢救无效死1二

XX市中级人民法院依照《中华人民共和国刑法》第十二条第一款、1979年《中华人民共和国刑法》第一百三十二条、第Hf■：条第一款的规定，于1998年4月2日判决如下：

被告人张杰犯故意杀人罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身。

一审宣判后，xx市人民检察院以原判量刑不当，被告人张杰罪行极其严重、不杀不足以平民愤为由，向xx省高级人民法院提出抗诉;被告人张杰以没有杀人故意，有自首情节，量刑过重为由，提出上诉。

XX省高级人民法院经审理认为：一审法院认定被告人张杰犯故意杀人罪的事实清楚，证据确实、充分。被告人张杰及其辩护人对原判认定的爭实提岀的异议及提岀被告人无杀人故意、有自首情节等问题，经查均不能成立。被告人张杰为琐爭之争不计后果持刀行凶杀人，且归案后认罪态度极差，依法应予严惩。Xx一tff人民检察院抗诉有理，应予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第十二条第一款J979年《中华人民共和国刑法》第一百三十二条、第五十三条第一款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（二）项的规定，于1998年9月30日判决如下：

1.驳回上诉人张杰的上诉；

2.撤销原判决书对张杰的量刑部分，维持原判决的其他部分，

3.以故意杀人罪判处上诉人张杰死刑，剥夺政治权利终身，

xx省高级人民法院依法将本案报请最高人民法院核准。

最高人民法院经复核认为：被告人张杰因琐事纠纷，持刀朝被害人要害部位猛砍一刀，致被害人死亡，其行为构成故意杀人罪，后果特别严重，应依法惩处。鉴于其有投案和抢救被害人的表现,对其判处死刑，可不立即执行。一、二审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确。审判程序合法。一审判决量刑适当。依照《中华人民共和国刑法》第十二条第一款.1979（中华人民共和国刑法》第…百三十二条、第四十上条第一款、第五十三条第一款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十九条、《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑歩诉讼法〉若干问题的解释》第二百八十五条第（三）项的规定，于1999年11月4日判决如下：

1.撤销xx省高级人民法院刑野判决中对被告人张杰的量刑部分；

2.被告人张杰犯故意杀人罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身。

二、 主要问题

1.被告人投案后未如实供述罪行，能否认定自首？

2.被告人实施杀人行为后有抢救被害人的情节,应如何量刑？

三、 裁判理由

（一） 被告人张杰的行为构成故意杀人罪

本案并非预谋杀人，但从被告人砍杀被害人的部位、力度、及被告人的言语表示来看，被告人张杰有非法剥夺被害人生命的故意和行为。被告人持菜刀猛砍被害人左颈部一刀，创口深达颈椎，左颈总动脉破裂,证明被告人杀人用力之大。被告人张杰砍被害人一刀，见被害人左颈伤口向外喷血，并未及时抢救被害人，而是边往外推被害人边说:“你要死也要死到外面去。”事后其在众目睽睽之下，用毛巾捂住被害人伤口，请人叫救护车的行为，只是一种悔罪表现，不影响被告人行凶时故意杀人犯意的存在。故被告人张杰的行为应认定为故意杀人罪。

（二） 被告人张杰投案后未如实供述罪行，不构成自首

被告人杀人后，当到达现场的民警问被告人张杰是谁干的时,被告人承认是他干的，并说“先救人，然后我到派出所投案自首”。根据《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条的有关规定，应属自动投案。但被告人到案后否认故意杀人，辩称:“是被害人到其厨房拿菜刀砍我时，我才夺刀防卫将被害人杀死。”但是，根据现场目击证人汪德洪、胡金凤等人的证言证实，被害人未带凶器，且自始至终未进入被告人张杰家门内。被害人不可能到被告人家的厨房拿菜刀。因此，被告人张杰关「正当防卫的辩解实属为自己开脱罪责的狡辩，不能认定其如实供述罪行。由于被告人张杰到案后未如实供述杀人过程中的重要羿实，不能认定自首。

（三）被告人张杰杀人后抢救被害人的行为，属酌定从轻情节

被害人张杰受伤倒地后，被告人张杰从家中拿出毛巾捂住被害人颈部，并请人叫救护车，实施了一定的抢救行为。这说明被告人张杰有一定的悔罪表现。对于被告人杀人后抢救被害人的行为，有的同志认为，被告人张杰是在围观群众越来越多且议论纷纷，被害人也因流血过多摔倒在自行车下，才不得不做岀抢救的样子，不能以此减轻杀人的罪责。这种看法是不正确的。我们认为，因婚姻家庭矛盾引发的杀人案件不同于抢劫、强奸等严重危害社会治安的“严打”案件。根据刑法第四十八条第一款的规定，死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子。可见，立法对死刑的适用是极其严格的。是否属于罪行极其严重,应根据全案情节综合考虑，不能简单地以犯罪造成的危害结果认定，而应纵观全案作岀判断。

本案被告人张杰持菜刀击砍被害人左颈部，致被害人死亡，后果严重，应予以严惩。但被告人张杰对到达现场的公安人员承认被害人受伤是其所为，可视为投案，且被告人杀人后有抢救被害人的表现，具有酌定从轻处罚的情节。一审以故意杀人罪判处被告人张杰死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身并无不当，检察机关抗诉理由不能成立，二审法院改判被告人死刑立即执行,理由不足。据岬，最高人民法院撤销了二审判决，并作出了改判被告人张杰死刑、蚤期二年执行,剥夺政治权利终身的判决。

（审编：高憬宏）

［第43号］刘加奎故意杀人案因民间矛盾激化引发且被害人有一定过错的案件如何适用死刑

一、基本案情

被告人刘加奎，男，35岁。因涉嫌犯故意杀人罪，于1997年11月19日被逮捕。

湖北省襄樊市人民检察院以被告人刘加奎犯故意杀人罪，向襄樊市中级人民法院提起公诉。

襄樊市中级人民法院经公开审理查明：

被告人刘加奎和被害人马立未同在随州市五眼桥农贸市场相邻摊位卖肉。1997年10月22日上午11时许，被告人刘加奎之妻胡坤芳在摊位上卖肉时，有客户来买排骨，因自己摊上已售完，便介绍左边摊主王X卖给客户，此时，被害人马立未之妻徐翠萍即在自己摊位上喊叫更低的价格，但客户嫌徐摊位上的排骨不好，仍买了王X摊位的排骨。为此，徐翠萍指责被告一方,继而与胡坤芳发生争执厮打，二人均受轻微伤，被群众拉开后，徐又把胡摊位上价值300多元的猪肉甩到地上。市场治安科明确“各自看各自的伤，最后凭法医鉴定结果再行处理”。但是马立未夫妇拒绝市场治安管理人员的调解，在密发当日和次日多次强迫被告人刘加奎拿出36()元钱给徐翠萍看病，并殴打了刘加奎夫妇。被告人刘加奎在矛盾发生后，多次找市场治安科和随州市公安巡瞥大队等要求组织解决，并反映马立未方人多势众纠缠不休，请冇关组织对自己给予保护。被害人马立未以刘加奎要向其妻赔礼道歉、承认错误为条件，托人给刘捎话要求私了，刘加奎拒绝并托亲属找公安机关要求解决。马立未知道后威胁说：“黑道白道都不怕，不给我媳妇看好病绝不罢休！”11月24日下一午3时许，刘加奎被迫雇车同马立未一起到随州市第一医院放射科给徐翠萍拍片度查，结果无异常。马立未仍继续纠缠，刘加奎十分恼怒，掏出随身携带的剔骨刀朝马立未背部刺一刀，马立未、徐翠萍见状迅速跑开，徐翠萍跑动时摔倒在地，刘加奎朝徐的胸、背、腹部连刺数刀，又追上马立未，朝其胸、腹、背部等处猛刺十余刀，然后持刀自杀（致肝破裂）未遂,被群众当场抓获。马立未因被刺破肺脏致大岀血而死亡；徐翠萍的损伤属重伤。

襄樊市中级人民法院认为：被告人刘加奎持刀行凶，杀死一人，重伤一人，其行为已构成故意杀人罪。杀人情节恶劣，手段残忍。本应依法严惩。但本案爭出有因，被害人对案件的发生和矛盾的激化有一定过错。被告人归案后，认罪态度尚好，有悔罪表现。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十二条、第四十八条第一款、第五十七条第一款的规定，于1998年2月22日判决如下：

被告人刘加奎犯故意杀人罪，判处死刑，缓刑二年执行，剥夺政治权利终身。

一审宣判后,被告人刘加奎向湖北省高级人民法院提岀上诉,其上诉称：为争卖排骨之爭与被害人马立未夫妇发生矛盾后，被害一方多次殴打侮辱、敲诈勒索我们，并非是一审判决所称的一定过错，而是一种侵犯人权的犯罪行为。在医院为徐翠萍拍片检査结果无异常的情况下，马立未仍无理要求拿10万、8万为其妻徐翠萍整容，这是我行凶的直接原因。请考虑我在事情发生后曾找过多个部门得不到解决的情况下犯罪，要求从轻处罚。襄樊市人民

检察院以被告人刘加奎在公共场所预谋杀人，手段残忍，后果严重,社会影响极坏，依法应当判处其死刑立即执行为由，提岀抗诉,湖北省高级人民法院经开庭审理查明的被告人刘加奎的犯罪事实与一审判决认定的基本一致。但认定起诉指控并已被一审判决确认的“徐翠萍拍片检查后无异常时马立未仍提出无理要求”这一情节，只有被告人刘加奎一人供述，没有其他证据能够印证，不能成立。

湖北省高级人民法院认为：该案被害一方虽有…定过错，但被告人刘加奎用剥夺他人生命的犯罪手段报复被害人在民事纠纷中的过错，手段残忍，情节恶劣，后果特别严重，应依法严惩。公诉机关抗诉要求判处被告人刘加奎死刑的理由成立，予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（二）项和《中华人民共和国刑法》第二百三下二条、第五十七条第一款的规定，于1998年6月24日判决如下：

1.撤销襄樊市中级人民法院刑事判决中对刘加奎的量刑部分；

2.上诉人刘加奎犯故意杀人罪，判处死刑，剥夺政治权利终身。

湖北省高级人民法院依法将此案报请最高人民法院核准。

最高人民法院经复核认为：被告人刘加奎持刀行凶杀人的行为已构成故意杀人罪。一、二审判决认定的事实清楚，证据确实充分，定罪准确，审判程序合法。一审判决根据本案的起因及矛盾发展上被害人一方有一定过错的具体情节，对被告人刘加奎判处死刑,缓刑二年执行，剥夺政治权利终身，并无不当；检察机关抗诉后，二审判决改判被告人刘加奎死刑立即执行失当。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十二条、第四十八条第一款、第五十七条第一款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十九条和《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》

第二百八十五条第（三）项的规定，经院审判委员会讨论决定，「1999年9月6日判决如下：

1.撤销湖北省高级人民法院二审判决中对被告人刘加奎的量刑部分；

2.被告人刘加奎犯故意杀人罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身。

二、 主要问题

因民间矛盾激化引发且被害人有一定过错的案件如何适用死刑？

三、 裁判理由

本案纯属因生产生活、邻里纠纷等民间矛盾激化引发的故意杀人刑事犯罪案件。被告人刘加奎与被害人之间平素并无矛盾，只是因为一点纠纷没有及时处理好而使矛盾激化，被告人在被害人马立未、徐翠萍夫妇没有任何对其人身加害的情况下，又是在医院内的公共场所用剔骨刀刺向被害人夫妇，将马立未扎十余刀刺破肺脏致大出血而死亡;将徐翠萍扎了数刀造成重伤，其杀人手段残忍，后果极其严重，应予依法惩处。但是，综观全案的发展过程，被害人一方在案件起因及矛盾激化发展上有一定过错。被告人刘加奎提出，从事发到对马立未夫妇行凶前，曾多次找工商局和公安局巡警大队反映，要求解决。在有关部门让先各自治伤，然后再双方协商解决的情况下，被害人马立未再三无理相逼，刘加奎自己妻子的伤得不到治疗还要被逼迫给人家治伤，已产生一定的恐惧心理。被告人在11月23日曾向其妻流露过要与马立未同归于尽的想法。被告人行凶杀人后立即自杀（致肝破裂）未遂，归案后认罪态度尚好。

案发后，随州市厉山镇幸福村、厉山镇神农集贸市场、五眼桥农贸市场几百人签名写来请求司法机关对刘家奎从轻处理的信函，十余人向法庭提供了对被告人有利的证明材料,这些情节虽不23

刑审审判参考一200()年第1辑・

是法定从轻处理情节，但也是号虑对被告人是否判处死刑立即执彳亍的因索。此外，这一类案件与发生在社会上的严直危害社会治安的其他故意杀人犯罪案件有所区别，无论从被告人的主观恶性程度上看，还是从其对社会公众安全的危害程度上看，都是不同的。我们认为，一审法院认定被告人刘加奎杀人手段残忍、后果极其严重，同时考虑到该案的被害人一方有一定过错,被告人行凶杀人与被害人一•方私下无理逼迫对方看病赔钱，促使了矛盾激化；被告人刘加奎归案后认罪态度尚好，对其判处死刑，缓刑二年执行,剥夺政治权利终身，是正确的。

湖北省高级人民法院在检察机关抗诉后，只考虑到被告人刘加奎杀人手段残忍，后果严重，社会影响极坏，而对被害人一方有明显过错,并对矛盾激化负有直接责任没有充分考虑，支持抗诉对被告人刘加奎改判死刑立即执行，是不妥当的。最高人民法院1999年10月27日《全国法院维护农村稳定刑爭审判工作座谈会纪要》中，对故意杀人的处刑问题明确规定：“对于被害人一方有明显过错或者对矛盾激化负有直接责任”的，“一般不应当判处死刑立即执行”。本案被告人刘加奎杀人，与被害方苦逼而被告人寻求组织解决未果有直接关系。一审判决认定刘加奎犯故意杀人罪，判处死刑缓期二年执行，并无不当，不是“确有错误”，检察机关抗诉理由不成立，二审改判不当。因此，最高人民法院在复核该案时，经院审判委员会讨论并作出决定，撤销了湖北省高级人民法院二审判决中对被告人刘加奎的埴刑部分，仍以故意杀人罪判处其死刑，缓刑二年执行,剥夺政治权利终身。

(审编:王玉琦)

［第44号］秦学荣抢劫、流氓、诈骗、侵占案——被告人在审理期间死亡的，刑事责任、违法所得、民事责任应如何处理

一、基本案情

被告人秦学荣，男，42岁。1977年3月15日，因犯盗窃罪被判处有期徒刑二年；1982年10月28日，因犯盗窃罪被判处有期徒刑四年。因涉嫌犯抢劫、流氓、诈骗、侵占罪，于1996年7月29日被逮捕，1997年6月23日死于看守所。

江西省萍乡市人民检察院以被告人秦学荣犯抢劫、流氓、诈骗、侵占罪，向萍乡市中级人民法院提起公诉。

萍乡市中级人民法院对被告人秦学荣抢劫、流氓、诈骗、侵占一案依法进行了公开审理，于1997年5月25日作出刑密附带民事判决，认定被告人秦学荣犯抢劫罪，判处死刑，剥夺政治权利终身，并处没收财产人民币8万元;犯流氓罪，判处死刑，剥夺政治权利终身；犯诈骗罪，判处有期徒刑六年;犯侵占罪，判处有期徒刑二年;决定执行死刑，剥夺政治权利终身，没收财产人民币8万元.追缴被告人秦学荣违法所得人民币165166.84元，秦学荣赔偿萍乡矿务局巨源煤矿人民币72216.6元，赔偿萍乡市湘东区煤炭工业公司人民币6113.06元供犯罪用的铁锤一把，鱼叉一把，予以没收。

一审宣判后,被告人秦学荣对判处没收财产和民羿赔偿不服,以一审认定的抢劫罪、流氓罪、诈骗罪事实大部分不成立为由，向江西省高级人民法院提出上诉。

江西省高级人民法院依法对本案进行了审理’在审理过程中，上诉人秦学荣于1997年6月23日在看守所自己服用苯巴比妥和安定导致中毒死亡。

江西省高级人民法院认为：由于上诉人秦学荣在上诉期间已经死亡，对本案继续审理已无必要，应依法终止审理。依照《中华人民共和国刑罪诉讼法》第十五条第（五）项的规定，于1997年8月27日裁定如下：

本案终止审理，不追究上诉人秦学荣的刑事责任。

二、 主要问题

1.被告人提出上诉并在二审审理期间死亡的，案件终止审理后，可否对被告人判处没收财产刑？

2.对被告人的违法所得应否追缴？

3.是否应由被告人继续承担民事赔偿责任？

三、 裁判理由

根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条第（五）项的规定，被告人在案件审理期间死亡的，应当终止审理，不再追究其刑事责任。对于终止审理后可否没收被告人的财产的问题，笔者认为，被告人在审理期间死亡的，依法终止审理后，不能再对其判处刑罚，包括主刑和附加刑，但其实施犯罪过程中的违法所得应予追缴。

（一）案件终止审理是修正后的刑事诉讼法新增加的内容，是法院在程序上终止刑事诉讼，不再追究被告人刑事责任的法律行为。法律规定在案件审理期间被告人死亡的，不再追究刑事责任，是因为随着刑爭法律责任主体的消灭，对死亡被告人适用刑罚，已失去刑罚适用的目的和意义。刑事责任的追究和承担，是指行为人对其犯罪行为所引起的法律后果的承担，从国家方面来看，表现为审判机关依照刑法的规定，根据被告人犯罪行为的社会危害程度,对其实施制裁，亦即适用刑罚。根据罪责自负原则，刑磐责任只能由被告人自己承担。在案件审理期间被告人死亡，刑事责任主体消灭，当然也就不能再追究被告人的刑事责任。从刑事诉讼程序上看,刑事诉讼活动因失去所指向的对象，从而导致刑事诉讼活动的不能，即终止。诉讼主体不存在，不能进行庭审质证、辩解，不能承担刑事责任，也就不能从实体上对被指控的犯罪事实进行认定，即无法确定死亡被告人的行为构成犯罪，当然也就不能并不应再追究其刑事责任。

案件终止审理后，对案件审理期间死亡的被告人判处财产刑，亦不符合刑事诉讼法的规定。《中华人民共和国刑事诉讼法》第十二条规定，未经人民法院依法判决,对任何人都不得确定有罪。刑法规定对犯罪行为适用刑罚，是对刑法预设的犯罪行为所采取的制裁。刑罚必须通过刑事诉讼活动转化为现实的、由被告人实际承担的具体而确定的刑罚。只有在通过刑事诉讼活动确认被告人的行为已构成犯罪的基础上，经由人民法院依法作岀合法、有效的判决,才可以对被告人适用刑罚。

一审法院判决虽然认定被告人秦学荣的行为已构成犯罪，但由于被告人在法定期间提岀了上诉，一审判决尚未发生法律效力，因此原判让其承担的刑事责任还不是现实的。在二审审理期间，由于被告人秦学荣服用苯巴比妥和安定而死亡，法院依法终止审理。法律预设的刑事责任主体归于消灭，刑罚因为缺少刑事责任主体及合法有效的判决而不能适用，故不能对秦学荣判处和执行刑罚。没收财产也是刑罚的一种，当然也不能对其判处和执行没收财产刑。

（二）对于本案中被告人的违法所得应依法追缴。1979年刑法第六十条、1997年刑法第六十四条均规定：“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔”。刑法的这种规定是针对刑事诉讼活动中的犯罪嫌疑人、被告人的违法所得的处理而作出的，仅就适用追缴这一措施而言，在侦查、起诉、审判阶段中发现有违法所得，均应依法予以追缴。需要注意的是刑法总则中所说的犯罪分子并不是刑事诉讼程序意义上的罪犯，而是指实施了刑法规定为犯罪的行为，应当依法接受刑罚处罚的行为人。但是只有经过刑事诉讼活动确认、宣告其有罪并承担刑事责任，该行为人才能够成为刑事诉讼程序意义上的对其行为实际承担刑罚处罚的罪犯。违法所得是行为人通过实施违法犯罪行为，侵害国家、公共利益或其他公民的合法利益所获取的，这种违法所得不受国家法律保护，依照法律规定应当予以追缴。只要根据现有证据查明的事实能够确认该财物是违法所得，均应当依法予以追缴。应当明确，追缴违法所得与对被告人判处刑罚不同，刑法中“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔”的规定不以行为人构成犯罪、承担刑事责任为前提，违法所得不因行为人的死亡而消失，法律规定的对违法所得的剥夺也同样不因行为人的死亡而取消。任何人的违法所得除已灭失外，均应一律追缴。本案中被告人秦学荣虽在二审期间死亡，但根据一审査明的证据和事实只要足以确认其违法所得的性质和范围，就应在所确认的范围内予以追缴。

（三）刑事附带民事诉讼实际上是一个刑事诉讼和一个与该刑事诉讼相关联的民事诉讼的合并，附带民事诉讼以刑事诉讼存在为前提，否则，该附带民事诉讼就成为单独的民事诉讼，应由专门的审判组织负责审理。刑事附带民事诉讼中被告人死亡,要求附带民事诉讼被告人承担民事赔偿责任的附带民事诉讼原告人应当依法向法院提起单独的民事诉讼。但如果在刑事附带民事诉讼过程中，被告人死亡的，其刑事诉讼部分终止审理，附带民事诉讼部分，仍应当由原审判组织继续审理。原刑中附带民书诉讼被告人应当承担的民审责任应由其财产继承人在其所继承的遗产范围内族担，如被告人没有遗产，民中责任亦归于消灭。但上述情况仅适用于依法成立的附带民爭诉讼案件。就本案而言，法院应首先査明萍乡矿务局巨源煤矿和萍乡市湘东区煤炭工业公司的财产损失是否属于被犯罪行为损毁而遭受的物质损失，如果萍乡矿务局口源煤矿和萍乡市湘东区煤炭工业公司的损失系秦学荣诈骗、侵占造成，应当根据刑法第六十四条的规定处理，不应通过附带民'并诉讼判令承担民事责任。

（审编:裴显鼎）

［第45号］章杨盗窃案窃取并变造已付讫的国库券再骗兑的行为如何定罪

—、基本案情

被告人章杨，男，1954年10月25日出生，原系中国农业银行福州市台江支行资金组织科业务辅导员。因涉嫌犯盗窃罪，于1995年12月1日被逮捕。

福建省福州市人民检察院以被告人章杨犯盗窃罪，向福州市中级人民法院提起公诉。

福州市中级人民法院经公开审理查明：

1995年9月16日凌晨2时，被告人章杨到台江支行自己所在的办公室，用预先模制的钥匙打开库管员潘xx使用的铁柜，取出有价证券库的库房钥匙，又撬开另一库管员的铁柜，取岀另一钥匙将库门打开，盗走已兑付并盖有“付讫”章的1992年（三年期）面额总计为21万元的国库券。被告人章杨将所盗国库券携至齿轮厂张Xx宿舍内，用化学制剂清洗国库券上的“付讫”印章。同年9月17日和18日，被告人将清洗后的国库券面额计5.1万元，分别在市内几处储蓄所及信用社共兑换了8.16万元人民币。此外将13.09万元面额的国库券锁进密码箱匿存其父处，另将4.5万及3万元人民币的存折交其妹匿存。案发后，公安机关追回剩余

被盗国库券和7.5万元人民币。被告人及其亲属退赔现金共2.12万元人民币。

福州市中级人民法院认为：被告人章杨以非法占有为目的，秘密窃取其所在银行库房的有价证券，合计价值33.6万元,其行为已构成盗窃罪，数额特别巨大，情节特别严重。公诉机关指控的罪名成立。被告人关于其没有预先秘密模制钥匙的辩解及其辩护人关于被告人的行为不构成盗窃罪的意见不能成立，均不予采纳。依照1979年《中华人民共和国刑法》第一百五十二条、第六十条及全国人大常委会《关于严惩严重破坏经济的罪犯的决定》第一条第（一）项的规定，于1996年10月30日判决如下：

1.被告人章杨犯盗窃罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身；

2.缴获的电熨斗一个，试剂盘一只，锁头三副，碗一只，竹夹子和脱脂药棉若干个予以没收。

一审宣判后，被告人章杨不服，以其所偷盗银行已兑付的国库券，用化学制剂洗去“付讫”章再去兑付的行为构成诈骗罪,原判定性有误为由，向福建省高级人民法院提出上诉。

福建省高级人民法院经审理认为：上诉人章杨所称原审定性不准的辩解理由不能成立。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项的规定，于1997年9月19日裁定如下：

驳回上诉，维持原判。

裁判发生法律效力后，原审被告人章杨仍不服,以已由银行兑付并盖有“付讫”印章的国库券不再是有价证券，原一、二审以盗窃罪定性不当为由，向福建省高级人民法院申诉。福建省高级人民法院经审査，于1999年6月4日作岀再审决定，对本案提起再审。

福建省高级人民法院经再审查明：原审上诉人章杨窃取的已兑付并盖有“付讫”章的21万元国库券，已失去融资功能，市场上不能流通，属无价值的证券°章杨将窃取的部分已兑付的国库券， 变造后再骗兑人民币8.16万元，其行为已构成诈骗罪。

福建省高级人民法院经再审认为：原审上诉人章杨身为国家农业银行工作人员，采取秘密手段，窃取所在单位已兑付的国库券凭证，经变造后骗取人民币8.16万元，以及尚有2.81万元已兑付的国库券未能缴出，其行为已构成诈骗罪，诈骗数额巨大，手段恶劣，影响很坏，且系诈骗国家金融机构的财物，属情节特别严重。原判事实清楚，足以认定，但适用法律不当，应予纠正。被告人章扬申诉所称原判定性不当的理由，予以采纳。依照1979年《中华人民共和国刑法》第一百五十二条、第五十二条、第六十条的规定，于1999年6月17日判决如下：

1.撤销本院（1996）闽刑终字第715号刑事裁定和福州市中级人民法院（1996）榕刑初字第149号刑事判决；

2.被告人章杨犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年,剥夺政治权利二年；

3.缴获在案的作案工具予以没收。

二、 主要问题

1.盖有“付讫”章的国库券是否仍为有价证券？

2.窃取、变造已付讫的国库券再骗兑的行为应当如何定罪？

三、 裁判理由

（一）盖有“付讫”章的国库券不再具有有价证券的特征所谓有价证券，泛指表示一定面额财产的证券，如汇票、支票、股票、公债券、国库券、提单等。其特征为：（1）表示财产权，证券上记载是权利人或执票人财产权的内容；（2）证券券面所表示的权利与证券不可分离，权利的行使和转移，以背书或交付证券为条件。有价证券还可以分为记名有价证券和无记名有价证券。根据1999年3月18日国务院发布的《中华人民共和国国库券条例》的精神，国库券属于一次性按期偿还本金付清利息的证券。其虽然不得作为货币流通，但可以用于抵押，在国家批准的交易场所，还

可以转让。因此，国库券应属于一种不记名的有价证券。对此，公诉机关、原一审和二审法院以及再审法院并无分歧。有争议之处在于银行兑付加盖“付讫”章的国库券，是不是仍为有价证券。

原一审、二审法院认为，盖有“付讫”章的国库券仍是有价证券。主要理由是，国库券是银行代理国家财政部兑付的，银行代理兑付后并未完结,需要经财政部核销。因此兑付后的国库券虽然盖有“付讫”章，但在国家财政部没有核销时，仍属有效证券。同时，如果盖有“付讫”章的国库券丢失或者被盗，就会因失去报帐凭证而蒙受损失，而这种损失数额也正是国库券券面数额之总和。所以国库券经兑付并盖有“付讫”章，并未改变其有价证券的特征。

笔者认为，盖有“付讫”章的国库券已不再是有价证券，因为它已经失去了有价证券可以转让、兑付的基本特征。

第一,虽然有价证券券面所表示的权利与证券不可分离，但是权利的行使与转移，是以背书或交付证券为条件的，也就是说，执票人一旦向银行交付国库券，银行据券兑付后，该国库券所表示的有价证券属性即行消灭,剩下的只不过是盖有“付讫”章的…张废券。因此“付讫”二字不仅表明有价证券所表现的权利已被执票人实现，而且也表明此券已丧失了它的原有有价属性,即可兑付性。

第二，确定国库券在盖了“付讫”章后是否仍有有价属性，不应以是否造成损失为标准。就其基本含意而言，损失是指财产利益的减少或者灭失。已付讫的国库券丢失、被盗，国家、银行的财产实际没有丢失、被盗。银行的“损失”实际是一种内部核销凭证不存在而无法予以核销的“损失”，充其量只是银行帐面上的“损失”，国家并未有实际财产的损失。

所以，原一审、二审法院将盖有“付讫”章的国库券认定为有价证券的理由不成立,使得对本案定性的前提判断失误。

（二）被告人章杨将盗窃的国库券变造后再骗兑的行为属于诈骗犯罪

被告人章杨将银行盖有“付讫”章的国库券，从银行金库内盗出后，携至张XX的宿舍内用化学药剂清洗掉券面上的“付讫”二字。再持经变造了的国库券在市内数家储蓄所、信用社共兑得现金8.16万元人民币。其实质是将盗得的已失效（作废）有价证券进行变造，使其与尚未兑付的国库券在形式上完全相同，以此隐瞒事实真相的方法,欺骗兑付银行，诈骗银行兑付款。这一行为，完全符合诈骗罪的特征。行为人在本案中实施诈骗犯罪的手段，又触犯了1979年刑法第一百二十三条伪造有价证券罪的规定，按照处理牵连犯的原则，本案应以诈骗罪定罪处刑。具体定罪适用的法律，根据1997年刑法第十二条第二款的精神,应依照1979年刑法第一百五十二条的规定处罚。因此，再审法院以诈骗罪对原审被告人定罪是正确的。

（编审涨军）

［第46号］林世元等受贿、玩忽职守案一玩忽职守罪适用法律时效应如何理解

一、基本案情

被告人林世元，男，38岁，原系中共棊江县委副书记。因涉嫌犯玩忽职守罪，于1999年1月23日被逮捕。

被告人张基碧，男，50岁，原系重庆市棊江县城乡建设管理委员会主任。因涉嫌犯玩忽职守罪，于1999年1月27日被逮捕。

被告人孙立，男，34岁，原系重庆市棊江县城乡建设管理委员会副主任。因涉嫌犯玩忽职守罪，于1999年1月月27日被逮捕。

被告人贺际慎，女，56岁，原系重庆市棊江县人大常委会副主任。因涉嫌犯玩忽职守罪，于1999年3月12日被逮捕。

重庆市人民检察院第一分院以被告人林世元犯受贿罪、玩忽职守罪，被告人张基碧、孙立、贺际慎犯玩忽职守罪，向重庆市第一中级人民法院提起公诉。

重庆市第一中级人民法院经公开审理查明：

1994年8月，棊江县人民政府决定在棊河上架设一座人行桥，由棊江县城乡建设管理委员会（以下简称城建委）负责组织实施。时任城建委主任的被告人林世元邀约重庆市市政勘察设计研究院的段浩（另案处理）设计方案。段找到本单位的退休工程师赵国勋（另案处理）等人设计岀两套方案，经城建委研究，选定中承式 钢管混凝土提篮式人行拱桥（以下简称虹桥）方案同年9月，禁江县人民政府决定成立县城重点工程指挥部，下设重点建设工程办公室（以下简称重点办），由时任副县长、分管城建委工作的被吿人贺际慎任指挥长，林世元任常务副指挥长兼重点办主任0虹桥工程被列为县重点工程，由指挥部和重点办直接管理。

林世元作为该工程的具体负责人，在虹桥建设初期，违反国家有关建设法规，对虹桥工程建设项目没有办理立项、报建手续，不审查设计、施工单位的资质，在未进行招投标的情况下，先后与不具备承包虹桥资质的重庆华庆设计工程公司（下称华庆公司）和华庆公司富华分公司签订了设计、施工总承包合同书。随后,段浩找到本单位的刘某等人进行勘察测量，并以华庆公司的名义与挂宰重庆市桥梁总公司川东南经理部的李孟泽、费上利（均另案处理）签订了虹桥工程施工分包合同书。时任城建委副主任的被告人张基碧明知虹桥工程未进行立项，未办理报建手续，未审查和选择设计、施工单位的资质，未进行招投标，未发放施工许可证等，而不予监督。

1994年11月，李孟泽、费上利组织不具备施工员资质和技工资质的施工队伍进场施工后，林世元安排重点办工作人员赵晓国到施工现场进行监督。1995年3月，林世元将赵晓国调离虹桥工地后,未再安排其他人负责质量监督工作，致使虹桥工程施工中存在的质量问题得不到及时发现和纠正。1996年2月15日，已升任棊江县副县长、分管城建委工作和负责县城重点工程的林世元,在虹桥工程尚未竣工验收的情况下，指派时任城建委副主任的张基碧和时任城建委主任助理的孙立与费上利等人办理虹桥接收手续并随即将虹桥交付使用。尔后，林世元又授意孙立代表城建委与费上利进行工程结算。贺际慎对虹桥工程未办理立项、报建手续，未审査设计、施工单位资质，未进行招投标等违规建设问题，严重失察；明知虹桥系违规接收、使用及结算，而不管不问。

1996年6月19日上午11时许，虹桥突然发生异响。中共蔡江县委、蔡江县政府主要领导召集林世元、贺际慎等人到虹桥现场査看，研究虹桥能否继续使用。林世元、贺际慎明知虹桥尚未进行质量等级评定和验收，系违规接收并交付使用，在未经有关技术人员对虹桥作出技术检查、分析的情况下，均草率表态虹桥可以继续使用。同月25日，林世元召集张基碧和虹桥工程设计方的赵国勋、施工方的李孟泽等人分析虹桥发生异响原因。赵、李二人认为响声系虹桥应力重新调整引起，属正常现象，但建议尽快对虹桥进行荷载试验和全面检查、验收。事后，林世元虽安排孙立负责联系对虹桥进行荷载试验，但在孙立联系未果后，未采取有效措施。1996年8月15日，棊江县开展建筑市场整顿活动并成立整顿领导小组。林世元担任整顿领导小组组长、张基碧担任整顿领导小组办公室主任，负责对全县所有在建工程和1995年1月以来竣工的工程是否符合建设项目审批程序进行査处。虹桥本属重点査处的工程，但林、张却未提岀任何整顿查处意见，终未能排除虹桥工程安全隐患。

1994年底,被告人林世元应虹桥施工承包人费上利的要求，未通过总承包方华庆公司富华分公司，安排重点办工作人员李华荣将虹桥工程款直接划给费上利，直接与费上利进行工程结算。费上利为感谢林世元在虹桥建设过程中划款、结算等方面给予的关照，并希望在虹桥工程中继续得到关照及在棊江县继续承接其他工程，于1995年8月至1997年8月先后四次为林世元女儿支付入学、赴美夏令营、转学等费用共计人民币111675.09元。

1999年1月4日18时50分，虹桥突然发生整体垮塌，造成40人死亡,14人受伤，直接经济损失628万余元。

重庆市第一中级人民法院认为：

被告人林世元身为国家机关工作人员，在担任城建委主任、县城重点工程指挥部常务副指挥长兼重点办主任、副县长等职务斯间，不履行或者不正确履行职责，对虹桥工程违规发包、接收、结算；在虹桥工程施工中长期不派员进行质量监督;虹桥发生异响后又草率表态可以继续使用，不督促落实荷载试验工作；在建筑市场整顿中，对虹桥工程不提出整顿査处意见，放弃对虹桥工程的质量监督管理；其间，又徇私舞弊，在虹桥工程中放任费上利等人降低工程质量，对虹桥垮塌的严重后果负有重要的直接责任和主要的领导责任，其行为已构成玩忽职守罪，情节特别严重，应依法从車处罚。其利用职务上的便利，在负责虹桥工程建设期间，收受虹桥工程承包人费上利11万余元的贿赂，为费谋取利益，直接影响了工程质量，为虹桥垮塌留下巨大隐患，其行为已构成受贿罪。情节特别严重，应依法从重处罚。被告人张基碧在担任城建委副主任、主任期间，违反国家建设法规，在虹桥工程的建设、接收、结算和投入使用过程中，未履行应尽的监督管理职责，对虹桥的垮塌负有重要的直接责任和一定的管理责任，其行为已构成玩忽职守罪。犯罪情节特别严重，本应依法从重处罚，鉴于其确有认罪、悔罪表现，可酌情从轻处罚。被告人孙立在担任城建委主任助理和副主任期间，违反国家建设法规，在虹桥工程施工、接收、结算过程中和发生异响后，不履行和不正确履行监督管理职责,对虹桥垮塌负有重要的直接责任和一定的管理责任，其行为已构成玩忽职守罪。犯罪情节特别严重，本应依法从重处罚，鉴于其尚能认罪，可酌情从轻处罚。被告人贺际慎在担任分管城建委工作的副县长并兼任县城重点建设工程指挥部指挥长期间,对虹桥工程的违规建设问题，严重失察;虹桥发生异响后，轻率表态可以继续使用，对虹桥的垮塌负有一定的直接责任和管理责任,其行为已构成玩忽职守罪。犯罪情节特别严重，本应依法从重处罚，鉴于其犯罪情节相对较轻，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第十二条第一款、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（一）项和第二款、第五十七条第一款、第六十四条、第三百九十七条第一款和第二款、第六下九条第…款和第二款、第五十二条、第五十三条的规定，于1999年4月3日判决如下：

1.被告人林世元犯受贿罪，判处死刑，剥夺政治权利终身，并处没收财产5万元，追缴犯罪所得赃款11.167509万元及违法所得23490万元；犯玩忽职守罪，判处有期徒刑十年，决定执行死刑，剥夺政治权利终身，并处没收财产5万元，追缴犯罪所得赃款11.167509万元及违法所得23490元；

2.被告人张基碧犯玩忽职守罪，判处有期徒刑六年；

3.被告人孙立犯玩忽职守罪，判处有期徒刑五年；

4.被告人贺际慎犯玩忽职守罪，判处有期徒刑三年。

一审宣判后，被告人孙立服判;被告人林世元、张基碧、贺际慎不服，向重庆市高级人民法院提出上诉。

林世元及其辩护人提出：原审判决认定林犯玩忽职守罪成立，但认定其有“徇私舞弊”情节不当，不应适用刑法第三百九十七条第二款；费上利为林的女儿支付的入学、赴美夏令营、转学费用系垫付款，绝大部分已经归还，未归还的32000元亦属垫付款，其行为不构成受贿罪。

张基碧及其辩护人提出，原审判决认定张犯玩忽职守罪成立，但量刑过重。

贺际慎上诉称，原审判决对其判处实刑，量刑过重，请求从轻处罚。其辩护人提出，一审认定贺犯玩忽职守罪不当。

重庆市高级人民法院经审理认为：原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人林世元、张基碧、贺际慎的上诉理由及他们的辩护人的辩护意见均不能成立。但一审判决认定林世元违法所得23490元证据不足，应予撤销；林世元受贿11万余元，犯罪情节特别严重，论罪应当判处死刑，但鉴于其在二审期间，检举揭发原中共棊江县县委书记张开科受贿31万余元的犯罪线索，经査证属实，构成重大立功，依法可予

以从轻处罚，对其判处死刑，可不立即执行。依照《中华人民共和国刑爭诉讼法》第一百八十九条第（一）、（二）项、《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十一:条第一款第（一）项、第三百九十七条、第一百三十七条、第六十八条、第四十八条第一款、第五十七条第一款、第六十九条、第五下三条、第六十四条的规定，于1999年12月12日判决如下：

1.维持重庆市第一中级人民法院刑事判决第二项、第三项、第四项，即被告人张基碧、孙立、贺际慎犯玩忽职守罪，分别判处有期徒刑六年、五年、三年；

2.上诉人林世元犯受贿罪，判处死刑，缓期二年执行,剥夺政治权利终身，没收财产5万元，追缴犯罪所得赃款11.67509万元;犯玩忽职守罪，判处有期徒刑十年，决定执行死刑，缓期二年执行,剥夺政治权利终身，没收财产5万元，追缴犯罪所得赃款11.67509万元。

二、主要I司题

1.被告人林世元的玩忽职守行为是否具有徇私舞弊情节？

2.被告人犯有数罪，具有从轻或者减轻处罚情节的，如何适用数罪并罚从轻、减轻处罚？

3.宣告缓刑应具备那些条件？

4.玩忽职守行为跨越新旧刑法实施阶段应如何适用法律？

三、裁判理由

（一）被告人林世元犯玩忽职守罪，具有徇私舞弊的加重处罚情P

玩忽职守罪是指国家机关工作人员严重不负责任，不履行或者不正确履行职责，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为。玩忽职守罪是过失犯罪，只要国家机关工作人员在工作中不负责任，不履行或者不正确履行自己应尽的职责，并因此造成公共财产、国家和人民利益重大损失的，就构成犯罪。其中，是否 “致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失”是区分罪与非罪的界限。而国家机关工作人员徇私舞弊，犯玩忽职守罪的，依照刑法第三百九十七条第二款的规定，应加重处罚。这里的“徇私舞弊”，是指国家机关工作人员在公务活动中基于私情，为了谋取私利，而故意弄虚作假或者故意不履行自己应尽的职责，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为。本案中，被告人林世元作为虹桥工程的主要负责人，本应依法履行对虹桥工程的监督管理职责，但却出于私情，将虹桥工程发包给不具备资格的单位设计、施工;在收受费上利的贿赂后，为了私利，明知虹桥工程尚未验收,却指使张基碧、孙立对虹桥工程违规接收，指派孙立直接与费上利结算工程款；同时，在蔡江县开展整顿建筑市场秩序的活动中，对明知应列入整顿对象的虹桥工程继续不予查处。林世元这种故意不履行、不正确履行职责，放任费上利等人降低工程质量的行为，徇私舞弊情节十分明显，完全符合刑法第三百九十七条第二款的规定。林世元及其辩护人关于林没有“徇私舞弊”情节的上诉理由和辩护意见，不能成立。

（二）被告人林世元具有重大立功表现，可依法予以从轻处罚对尸像被吿人林世元这样犯有数罪，但具有法定从轻或者减轻处罚情节的，如何从轻或者减轻处罚？法律对此没有明确规定，实践中•般有两种作法：一是对数罪中各罪分别定罪量刑,按照数罪并罚原则首先确定决定执行的刑罚，再考虑立功情节，对决定执行的刑罚予以从轻或者减轻处罚；另一种方法是对数罪分别量刑时,先考虑立功情节，对个罪依法从轻或者减轻处罚，然后再按照数罪并罚的原则，决定执行的刑罚。我们认为，从立法原则看，第二种作法更符合刑法第六十二条、第六十三条的规定，实践中亦便户操作。因为从轻处罚，是指在法定刑幅度内选择判处比没有该情节时相对较轻的刑种或较短的刑期;减轻处罚，是指在法定刑以下处以刑罚、如果按第一种作法，人民法院对数罪决定执行刑罚后，再考虑从轻或者减轻处罚，那么，这种从轻或者减轻处罚，是根据被告人所犯哪一罪名的法定刑幅度从轻或者减轻，则无法确定，也无法审査对每一个罪的量刑是否适当。因此，第一种作法是不可取的，实际上也无法操作。适用第二种作法，我们认为，可参考数罪并罚原则，如数罪中有判处无期徒刑、死刑的，可只对无期徒刑、死刑依法予以从轻或者减轻处罚，这样也就达到了对被告人予以从轻或者减轻处罚的目的；如数罪均为有期徒刑以下刑罚的，町只对主要的一、二个罪予以从轻或者减轻处罚，这同样可以明显缩短总和刑期。在决定执行的刑罚时，达到从轻或者减轻处罚的目的就可以了，不须一定对所有数罪均分别予以从轻或者减轻处罚。另外，一般情况下，如果决定对被告人予以减轻处罚，在对数罪中的个罪分别量刑时，应只能减轻，而不能对有的罪予以减轻，有的则予以从轻。据此，本案被告人林世元犯有受贿罪和玩忽职守罪，一审法院对林世元以受贿罪，判处死刑，剥夺政治权利终身，并处没收财产5万元；以玩忽职守罪，判处有期徒刑十年。二审期间，被告人林世元检举揭发原中共棊江县委书记张开科受贿31万余元的犯罪线索，经査证属实，依照刑法第六十八条第一款的规定，其行为构成重大立功，可以减轻或者免除处罚。但由于其所犯罪行极其严重，故二审法院对其所犯受贿罪只予以从轻处罚，改判死刑缓期二年执行;对其所犯玩忽职守罪则既未予减轻处罚，也未予从轻处罚。

（三）被告人贺际慎不具备宣告缓刑的条件

刑法第七十二条第一款、第七十四条规定了适用缓刑的两个条件：一是宣告缓刑的对象必须是被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子；二是犯罪分子确有悔罪表现，适用缓刑后不致再危害社会；三是非累犯。上述三个条件同时具备，才能宣告缓刑。从刑法设立缓刑制度的目的来看，是希望通过将犯罪分子放在社会上进行教育改造，更好地实现刑罚的特殊预防和一般预防功能如42

果犯罪分子所犯罪行较重，或者虽然罪行较轻，但多次实施犯罪，或者虽然罪行较轻，但犯罪分子不能正确认识自己犯罪行为的性质,没有真诚的悔罪表现，则说明犯罪分子仍有再次实施犯罪的危险性，因此，不宜适用缓刑。被告人贺际慎身为国家机关工作人员，在担任棊江县分管城建委工作的副县长兼县城重点建设工程指挥部指挥长期间，不履行应尽职责，对虹桥工程未立项，未审査设计、施工单位资格，违规接收、使用等问题严重失察；虹桥发生异响后，轻率表态可以继续使用，事后亦未采取任何有效措施，对虹桥垮塌的严重后果负有一定的直接责任和领导责任，其行为已构成玩忽职守罪。且犯罪情节特别严重，依法应予惩处。一审法院根据其犯罪的具体情节,判处其有三年期徒刑，量刑适当。由于被告人贺际慎在一审庭审中拒不认罪，二审期间虽对自己犯罪行为的性质有所认识，但无真诚悔罪表现，因此，不具备宣告缓刑的条件。其上诉理由和辩护人的辩护意见不能成立。

（四）被告人在刑法修订前玩忽职守，危害结果发生在刑法修订实施以后，应适用结果发生时的法律

“无行为即无犯罪”，适用犯罪行为时法追究行为人的刑事责任，是刑法适用的基本原则要求行为人不实施将来法律禁止的行为是不可能的，适用行为人行为时还不存在的法律追究行为人的刑事责任是不合理的。因此，当代各国的立法机关普遍釆用“从旧兼从轻”的刑法适用原则，我国刑法也不例外。对于刑法修订前实施,危害结果发生在修订后的刑法实施以后的玩忽职守行为，应当适用修订前的刑法，还是适用修订后的刑法，理论界的认识不一致。有人认为，应当适用行为时的法律，即修订前的刑法；也有人认为，应当适用结果发生时的法律，即修订后的刑法。我们认为，适用犯罪行为时法的观点是正确的，但如果据此认为本案因此就应适用修订前的刑法，则是错误的。

其一，玩忽职守罪是不作为犯罪，适用结果发生时的法律追究

行为人的刑事责任，符合适用行为时法的法律适用原则

玩忽职守罪是不作为犯，在客观上表现为国家机关工作人员不履行或者不正确履行其应尽的职责，在犯罪成立之前即危害结果发生之前，行为人的这种不作为的玩忽职守行为一直处于持续状态。因此，适用结果发生时的法律追究行为人的刑弃责任与适用行为时法是一致的。

其二，玩忽职守罪是过失犯罪，应当适用结果发生时即犯罪成立时的法律。

从我国刑法的规定来看，有的犯罪，只要行为人实施了刑法分则规定的危害行为,犯罪就成立；而有的犯罪，不仅要求行为人实施了刑法分则规定的危害行为，而且必须有法定的危害结果，犯罪才能成立、后者在刑法理论上被称为结果犯。所有的过失犯罪都是结果犯，但这种结果犯不同于故意犯罪中的结果犯。故意犯罪中的结果犯是以危害结果的发生与否作为犯罪既遂与未遂的标志，而过失犯罪是以危害结果的发生与否作为犯罪是否成立的标志，没有法定危害结果的，不构成犯罪。因此，在适用法律问题上，对待结果犯,应注意区分故意犯罪与过失犯罪。对于故意犯罪中的结果犯,适用行为时法是没有疑义的，而对于过失犯罪，则并非完全如此。因为在有些情况下，行为人在实施行为时，犯罪还没有成立,也就不涉及法律适用问题。玩忽职守罪是过失犯罪，以发生刑法所规定的危害结果一一“致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失”作为犯罪构成的必要条件。在客观上，构成该罪不仅要求行为人在开始履行法定职责时就实施了玩忽职守行为，即不履行或者不lE确履行职责，还要求最终发生了给公共财产、国家和人民利益造成重大损失的危害后果，并且玩忽职守行为与危害后果之间里有直接的、必然的因果关系。因此，并非所有的玩忽职守行为都构成犯罪，例如，在危害结果发生之前,行为人发现了工作失误，及时纠正，采取必要的补救措施，或者其他人采取了有效措施，

防止了危害结果的发生，或者没有发生危害结果，都不构成犯罪。本案中被告人林世元等人不仅在虹桥的施r过程中不履行、不iE确履行应尽的监督管理职责，致使虹桥工程质蛍低劣，而且此后•直对已形成严重隐患的虹桥工程，不采取任何有效补救措施，继续玩忽职守，终至在修订后的刑法实施以后，发生了严重危害结果.因此，对于本案的玩忽职守罪，应当适用犯罪成立时即结果发生时的法律，亦即应当适用修订后的刑法追究被告人林世元、张基碧、孙立、贺际慎的刑爭责任。

（审编:高贵君)