[第856号]田军祥等以危险方法危害公共安全、妨害公务案——如何区别对待犯罪后为逃避法律制裁引发与醉驾引发的以危险方法危害公共安全案件的量刑

一、基本案情

被告人田某祥，男，汉族，XXXX年XX月XX日出生，农民。2009年9月21日因涉嫌犯妨害公务罪、以危险方法危害公共安全罪被逮捕。 被告人周某，男，汉族，XXXX年X月XX日出生，农民。2009年9月21日因涉嫌犯妨害公务罪、以危险方法危害公共安全罪被逮捕。 被告人祝某永，男，汉族，XXXX年X月X日出生，农民。2009年9月21日因涉嫌犯妨害公务罪、以危险方法危害公共安全罪被逮捕。 山东省临沂市人民检察院以被告人田某祥、周某、祝某永犯妨害公务罪、以危险方法危害公共安全罪，向临沂市中级人民法院提起公诉。 被告人田某祥辩称，其不是故意驾车与小客车相撞。其辩护人提出，田某祥的行为不构成妨害公务罪、以危险方法危害公共安全罪。 临沂市中级人民法院经审理查明：2009年4月，被告人田某祥、周某、祝某永合资购得东风陆霸牌大型自卸工程车一辆(无手续)，田某祥、周某在无相关驾驶资质的情况下驾驶该车非法营运。同年9月1日19时许，田某祥、周某驾驶该车行至临沂市兰山区沂蒙路半程段与汶泗路交会处时，被临沂市交通局兰山分局工作人员查获，田某祥弃车逃离，周某按照指令将该车停放于临沂市交通局兰山分局在半程镇12路公交车总站设立的临时停车点。当日20时许，田某祥、周某、祝某永伙同蒋金涛等10余人(均另案处理)赶到临时停车点，手持铁锤、铁锨，采用语言威胁等手段，由田某祥将被查扣的自卸工程车强行开走，祝某永、周某驾驶车牌号鲁QU83XX的奥拓汽车紧随其后。临沂市公安局兰山分局半程派出所民警接警后驾车出警，并在汶泗公路与金锣二路交会处附近追上田某祥驾驶的自卸工程车。当民警向田某祥示意停车接受检查并试图用警车堵截自卸工程车时，周某向田某祥大声呼喊，督促田某祥加速逃跑。田某祥即驾车多次撞击警车，致警车受损(损失价值人民币3380元)。民警为防止出现意外情况，遂放慢警车速度，拉大与自卸工程车的距离。为逃避查处，田某祥驾驶载有60余吨黄沙的自卸工程车在公路上高速逃逸，当行驶至山东省费县汪沟镇驻地十字路口西侧时，因强行占道超车，与对向行驶的一辆小型普通客车(车牌号鲁QX5885)相撞，致小客车上的被害人公永军(殁年40岁)、孙成达(殁年23岁)、孔凡鸣(殁年21岁)死亡、刘成龙重伤【时年21岁)、王杰(时年26岁)轻伤，并致骑车路经此处的被害人李传苍(时年47岁)、王传花(女，时年47岁)轻伤。之后，田某祥、周某、祝某永三人逃离现场。 临沂市中级人民法院审理认为，被告人田某祥、周某、祝某永以暴力、威胁方法阻碍国家机关工作人员依法执行职务，其行为均构成妨害公务罪;田某祥明知自己无驾驶工程车的资质，还驾驶工程车在车辆、人流密集的公路上高速逃逸。当公安人员向田某祥示意停车接受检查之后，田某祥置他人的人身、财产安全于不顾，先是驾驶工程车连续撞击警车，后又强行占道超车并与对向行驶的小型客车相撞，最终造成三人死亡、一人重伤、三人轻伤以及财物损毁的严重后果，其行为构成以危险方法危害公共安全罪。周某、祝某永与田某祥构成以危险方法危害公共安全罪的共同犯罪，在以危险方法危害公共安全罪的共同犯罪中，周某、祝某永系从犯，可依法从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十七条第一款、第一百一十五条 第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第四十八条第一款、第五十七条第一款、第六十九条之规定，临沂市中级人民法院判决如下： 1.被告人田某祥犯以危险方法危害公共安全罪，判处死刑，剥夺政治权利终身;犯妨害公务罪，判处有期徒刑三年;决定执行死刑，剥夺政治权利终身。 2.被告人周某犯以危险方法危害公共安全罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身;犯妨害公务罪，判处有期徒刑三年;决定执行无期徒刑，剥夺政治权利终身。 3.被告人祝某永犯以危险方法危害公共安全罪，判处有期徒刑十三年;犯妨害公务罪，判处有期徒刑三年;决定执行有期徒刑十五年。 一审宣判后，被告人田某祥以其“不构成妨害公务罪和以危险方法危害公共安全罪”为由向山东省高级人民法院提出上诉。被告人周某、祝某永亦提起上诉。 山东省高级人民法院经审理认为，原判认定的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。因二审查明周某、祝某永有重大立功情节，且在以危险方法危害公共安全罪的共同犯罪中均系从犯，二上诉人的亲属在二审期间代为缴纳部分赔偿金，故依法可对上诉人周某、祝某永减轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》(1996年)第一百八十九条第一项、第二项和《中华人民共和国刑法》第二百七十七条第一款、第一百一十五条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款.第二十七条、第五十七条第一款、第六十八条、第六十九条之规定，山东省高级人民法院判决如下： 依法驳回上诉人田某祥的上诉，维持原判，并依法报请最高人民法院核准。 上诉人周某犯以危险方法危害公共安全罪，判处有期徒刑九年;犯妨害公务罪，判处有期徒刑三年;决定执行有期徒刑十一年。 上诉人祝某永犯以危险方法危害公共安全罪，判处有期徒刑七年;犯妨害公务罪，判处有期徒刑三年;决定执行有期徒刑九年。 最高人民法院经复核认为，被告人田某祥伙同他人采用持械威胁的手段将被依法扣押的车辆强行开走，严重妨害了交通运输管理机关查扣、处置违章车辆的公务活动，其行为构成妨害公务罪;田某祥为逃避查处，明知驾驶严重超限的大型车辆高速行驶难以控制，极有可能发生危害公共安全的后果，仍无证驾驶大型车辆连续撞击警车，并在车辆、人流相对密集的城镇路段高速行驶、强行占道超车，放任危害后果的发生，最终造成三人死亡、一人重伤、三人轻伤以及财物损毁的严重后果，其行为构成以危险方法危害公共安全罪，依法应当实行数罪并罚。田某祥所犯以危险方法危害公共安全罪的性质、情节和后果特别严重，罪行极其严重，应当依法严惩。一审、二审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。 据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》(1996年)第一百九十九条、《最高人民法院关于复核死刑案件若干问题的规定》第二条第一款之规定，裁定如下： 核准山东省高级人民法院(2010)鲁刑一终字第174号维持第一审对被告人田某祥以以危险方法危害公共安全罪判处死刑，剥夺政治权利终身;以妨害公务罪判处有期徒刑三年;决定执行死刑，剥夺政治权利终身的刑事附带民事判决。

二、主要问题

对犯罪后为逃避法律制裁引发与醉驾引发的以危险方法危害公共安全案件量刑时应如何区别?

三、裁判理由

本案被告人田某祥在无驾驶资质和运营资格的情况下，驾驶大型工程车辆严重超载运营，被交通运输管理机关依法查扣车辆后本应停止违法运营行为，但其伙同他人采用暴力威胁手段将被查扣的工程车强行开走，为逃避稽查又置公共安全于不顾，不仅驾车连续撞击警车，而且在车流、人流较为密集的城镇路段强行占道超车，与对向正常行驶的小客车相撞，致三死四伤，其行为构成妨害公务罪和以危险方法危害公共安全罪，对此并无争议。然而，在本案审理过程中，对田某祥所犯以危险方法危害公共安全罪应当如何量刑，存在不同意见。 一种意见认为，田某祥所犯以危险方法危害公共安全罪的后果特别严重，情节特别恶劣，且其主观恶性深、人身危险性大，依法应当判处死刑立即执行。另一种意见认为，最高人民法院公布的黎景全醉驾案、孙伟铭醉驾案、张明宝醉驾案与本案的定罪相同，但上述被告人均只被判处无期徒刑，且孙伟铭案、张明宝案造成的死伤后果更为严重(孙伟铭案致四死一伤，张明宝案致五死四伤)，与前述案件相比，如果判处田某祥死刑立即执行，则会造成量刑失衡。 我们同意前一种意见。若仅从案件定性和犯罪后果分析，本案与黎景全、孙伟铭、张明宝等人醉驾案确实有一定相似之处。然而，随着刑法理论与实践的发展，确定罪刑关系越发重视和强调客观危害与主观恶性的统一。根据罪责刑相适应原则以及刑罚个别化原则，法官在对被告人裁量刑罚时，既要充分考虑其所犯罪行的性质、后果的严重程度，又要充分考虑被告人的个人经历、犯罪原因以及其他具体情况，以准确认定被告人的主观恶性和人身危险性的大小，通过主客观两个方面的考察判处轻重相适应的刑罚。唯其如此，刑罚才能实现个别公正。认为判处田某祥死刑立即执行量刑失衡的观点，症结在于比较不同案件的量刑时只关注犯罪的性质和后果的相似性，而忽视了案件中不同的量刑情节。量刑情节既包括刑法中规定的各类法定情节，也包括刑法未明确规定的犯罪动机、起因、手段、故意程度等酌定量刑情节。量刑情节的轻重与刑罚裁量的宽严呈正比关系，被告人所具有的量刑情节对于最终的宣告刑具有决定性影响。因此，综合分析、把握案中的各项量刑情节是准确裁量刑罚的关键所在。 虽然本案与前述醉驾引发的以危险方法危害公共安全案件均属于间接故意犯罪，且造成的实害后果相近，但犯罪情节、行为人的主观恶性和人身危险性与前述三起案件均有显著差异：首先，从案件起因看，前述三起案件是因醉酒驾车而引发，而本案的起因则是暴力抗法。被告人田某祥在伙同他人实施妨害公务犯罪后，为逃避法律制裁继而又以危险方法危害公共安全，这一情节能够充分反映出田某祥对于国家法律和公共安全利益的藐视，此中体现的主观恶性与前述醉驾案件存在明显区别。其次，田某祥这种为抗法又实施犯罪的行为所造成的社会影响更为恶劣，对社会秩序和人民群众安全感的破坏明显大于前述醉酒驾车案件。最后，与前述醉驾案件中行为人因醉酒而控制力减弱的情形不同，田某祥犯罪时神志清醒、控制力正常，其对自己行为的性质、后果均有清楚的认识。因此，虽然本案与前述醉驾案件均属于间接故意犯罪，但在行为人的认识因素和意志因素等方面存在明显差异。此外，田某祥在公安人员已经表明身份并向其示意停车接受检查的情况下，无视对方安危，驾驶大型工程车辆连续撞击警车，此行为充分表明田某祥的人身危险性大于前述醉驾案件中的行为人。 综上，被告人田某祥所犯以危险方法危害公共安全罪的性质、情节和后果特别严重，罪行极其严重，本案一审、二审法院依法判处其死刑立即执行，定罪正确，量刑适当。

[第857号]龚某交通肇事案——“交通肇事后逃逸”情节的认定

一、基本案情

被告人龚某，男，1986年3月10日出生。2011年5月17日因涉嫌犯交通肇事罪被逮捕。

佛山市顺德区人民检察院指控龚某无视国家法律，违反交通运输管理法规，发生重大事故，造成被害人一死一轻伤，且肇事后逃逸，犯罪事实清楚，证据确实、充分，以龚某犯交通肇事罪，向人民法院提起公诉。

龚某及其辩护人对公诉机关指控的犯罪事实和据以证明犯罪的证据均无异议，但提出龚某不构成逃逸情节。辩护人还提出，龚某具有自首情节，已向被害人家属赔偿部分经济损失，提请法庭对龚某从轻处罚。

佛山市顺德区人民法院经审理查明：

2011年1月11日14时30分许，龚某驾驶轿车沿佛山市顺德区金沙大道由德胜路往金桔咀桥方向逆向行驶，行至顺德区大良街道金沙大道105国道旱底桥路段时，遇吴某军驾驶轿车沿金沙大道由金桔咀桥往德胜路方向行进，双方发生碰撞，造成吴某龙、吴某怡等人受伤，且两车均遭受不同程度损坏。吴某怡在40日后死亡。事故发生后，龚某在交警部门出警勘查完毕并将被害人送至医院治疗期间逃逸，后于2011年5月3日到佛山市顺德区公安局交通警察大队投案自首。

另经查明，2011年1月11日14时30分许案发后，龚某留在事故现场，民警接到报案后立即赶赴现场进行勘查，对龚某抽血做酒精测试，乙醇含量为169. 85mg/lOOml，认定龚某负事故主要以上责任。在被害人被送往佛山市顺德区中医院抢救过程中，龚某向被害人家属支付医疗费10 000元，之后又分别于1月13日、1月17日和、1月23日共支付11 800元。被害人住院医疗期间，龚某因事到深圳，但在其得知被害人医治无效死亡后于2011年5月3日主动向公安机关投案。

经法医检查鉴定，被害人吴某怡系因头部碰撞钝物致颅脑损伤死亡，吴某龙左尺骨骨折，构成轻伤，吴某军驾驶的粤XUM823号车损失合计105 000元。经公安机关交警部门调查取证证实，龚某驾驶机动车违反右侧通行规定，违反《道路交通安全法》第二十二条第二款、第三十五条规定，其过错行为是造成此事故的直接原因，且发生交通事故后逃逸。根据《道路交通事故处理程序规定》第三十六条第一款第一项和《道路交通安全法实施条例》第九十二条以及《广东省道路交通安全条例》第四十六条之规定，龚某承担此次事故的全部责任。

法院认为，龚某无视国家法律，违反交通管理法规，因而发生重大交通事故，造成被害人一死、一轻伤，同时致使被害人吴某驾驶的粤XUM823号车损失105 000元，且负事故的全部责住，其行为构成交通肇事罪。检察院指控龚某犯交通肇事罪的事实清楚，罪名成立。但公诉机关指控龚某“交通肇事后逃逸”，属于定性错误，本院不予支持。龚某案发后有自首情节，依法可以从轻处罚。龚某已部分赔偿被害人家属的经济损失，可以酌情从轻处罚。据此，依照《刑法》第133条、第六十七条第一款之规定，法院以龚某犯交通肇事罪，判处有期徒刑一年零七个月。

宣判后被告人龚某未提出上诉，公诉机关亦未提出抗诉，现一审判决已生效。

二、主要问题

1.如何认定“交通肇事后逃逸”？

三、裁判理由

本案在审理过程中对被告人龚某的行为是否具备交通肇事逃逸的情节存在两种意见：一种意见认为具有逃逸情节；另一种意见认为不具有逃逸情节。我们赞同后一种意见，具体理由如下：

  （一）“交通肇事后逃逸”情节认定的三个条件

刑法第一百三十三条规定“交通肇事后逃逸”的应当判处三年以上七年以下有期徒刑。根据《最高人民法院关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的规定，“交通肇事后逃逸”，是指发生交通事故后，行为人具有该解释第二条第一款和第二款第一至五项规定的情形之一，为逃避法律追究而逃跑的行为。交通肇事后逃逸的行为往往造成被害人不能得到及时救治，经济损失无法得到赔偿，同时严重影响民警对案件的查处，因此具有很大的社会危害性。正因如此，1997年刑法在修改时增加了对交通肇事后逃逸行为加重处罚的规定。这一立法目的主要体现在两点：一是为了及时抢救伤者，防止事故损失的扩大；二是查清事故责任，便于事故处理及法律责任的承担。

基于上述分析，我们认为，构成“交通肇事后逃逸”应当同时具备以下三个条件：（1）行为必须齐备交通肇事罪的基本犯罪构成要件，这是认定“交通肇事后逃逸”情节的基础条件。（2）行为人主观上具有“逃避法律追究”的目的，这是认定“交通肇事后逃逸”的主观条件。逃避法律追究，包括逃避刑事责任、民事责任、行政责任追究。实践中，行为人如果没有正当的理由离开事故现场（包括但不限定于事故现场），应当认定行为人具有逃逸法律追究之主观目的。（3）客观上有逃离的行为，且逃离行为可能影响到对被害人的救助、导致事故损失的扩大、妨害民警对事故的查处。如果行为人的“逃离”没有影响其对道路交通安全法规定之法定义务的履行，则不应认定其“逃离”行为构成“交通肇事后逃逸”情节，从而不应承担交通肇事罪加重之刑罚。

具体联系本案，被告人龚某的行为不构成“交通肇事后逃逸”。道路交通安全法第七十条规定：发生交通事故后，驾驶人必须立即停车，保护现场；造成人身伤亡的，应当立即抢救受伤人员，并迅速报告执勤交通警察或者公安机关交通管理部门。结合本案查明的事实，被告人龚某案发后留在现场，积极配合交通警察查处，且及时救助受伤人员，已经履行了道路交通安全法规定的肇事者必须履行的法定义务。龚某在被害人住院治疗期间离开佛山市顺德区去深圳市，是否构成“交通肇事后逃逸”情节，关键在于龚某主观上是否具有逃避法律追究的目的。我们认为，龚某离开案发地的行为客观上没有影响到案发时对被害人的及时救助，没有导致事故损失的扩大。龚某离开案发地的时间是在交通警察已经对事故现场勘查后，被害人在医院治疗期间。这个期间，事故的危害结果处于待定状态，龚某的法律责任也处于待定状态，公安机关也未对其采取任何强制措施。更为主要的是，龚某在得知被害人医治无效死亡后，主动向公安机关投案，接受处罚，由此可见，龚某的行为并没有妨害民警对事故的查处。

综上，被告人龚某的行为不符合“交通肇事后逃逸”情节的认定条件，不能认定为“交通肇事后逃逸”。

  （二）实践中几种常见关联行为的认定

实践中还有几种常见情况，虽然与本案无关，但鉴于其在实践处理中多有争议，故在此一并作简要论述。基于上述分析，我们认为，以下情形，一般可作如下处理：

1．肇事者有正当理由逃离事故现场，之后立即报警并接受公安机关处理的，可以不认定为逃逸。该情形中的理由正当与否，应当视肇事者的行为是否影响对伤者的抢救、防止事故损失的扩大，是否影响对事故的查处等为标准。如肇事者被殴打、有人身危险时逃离事故现场，并及时报案，接受公安机关处理，即使客观上影响到当时对被害人的救助、影响到交通民警当场对事故的查处，因其不具有逃避追究的主观目的，故不能认定肇事者具有“交通肇事后逃逸”情节。

2．肇事者在事故发生后，立即抢救受伤人员，且为了抢救受伤人员而离开事故现场的，这种情况下肇事者可能承担对其不利的责任后果，但不应认定其具有“交通肇事后逃逸”情节。如果肇事者在事故发生后，立即抢救受伤人员，之后不报警、不接受公安机关查处，为逃避法律追究而逃离的，应当认定为“交通肇事后逃逸”。

3．肇事者在事故发生后，用电话报警，之后逃离事故现场，或者在逃离现场后报警，逃避法律责任的，应当认定为“交通肇事后逃逸”。

综上，如果肇事者已经履行道路交通安全法规定的肇事者必须履行的法定义务，接受公安机关处理后，在侦查、起诉、审判阶段逃离，或者经传唤不到案，取保候审或者被监视居住期间逃跑，行为人只是违背刑事诉讼法规定的法定义务的，不能认定为“肇事后逃逸”。

[第858号]马国旺交通肇事案——对致人重伤交通肇事案件中的逃逸行为如何评价

一、基本案情

被告人马国旺，男，1981年10月17日出生，农民。2011年12月23日因涉嫌犯交通肇事罪被取保候审。 北京市大兴区人民检察院以被告人马国旺犯交通肇事罪，向大兴区人民法院提起公诉。 被告人马国旺对指控的事实无异议。 北京市大兴区人民法院经公开审理查明：2011年11月16日0时10分，被告人马国旺无证驾驶冀J37438解放牌重型卡车至北京市经济技术开发区同济北路可口可乐公司，并将车临时停放于该公司东门处。被害人刘大喜驾驶京BU1880铃木牌摩托车由北向南正常行驶，因马国旺的车辆尾部挤占道路，影响其他车辆通行，刘大喜撞上该车右后部，造成重伤。事故发生后，马国旺弃车逃逸，后于同月18日投案。经认定，马国旺负本次事故全部责任，刘大喜无责任。马国旺已赔偿刘大喜损失人民币（以下币种同）76600元。 北京市大兴区人民法院认为，被告人马国旺违反道路交通安全法的相关规定，无驾驶资格驾驶机动车，因而发生重大事故，致人重伤，并在肇事后逃逸，负事故的全部责任，其行为构成交通肇事罪。鉴于其案发后自动投案，如实供述自己的罪行，系自首，依法可以从轻处罚。马国旺积极赔偿被害人的经济损失，且获取被害人的谅解，可以酌情从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百三十三条、第六十七条第一款、第六十一条及《最高人民法院关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第二款第二项、第六项之规定，北京市大兴区人民法院以被告人马国旺犯交通肇事罪，判处拘役六个月。 一审宣判后，被告人马国旺以原判量刑过重为由提出上诉，请求改判免予刑事处罚。 北京市大兴区人民检察院亦提出抗诉，主要理由是：第一，原审法院适用《最高人民法院关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第二款第二项、第六项之规定，而未依据该解释第三条的要求适用刑法第一百三十三条关于“交通肇事后逃逸”的规定，系适用法律错误。第二，依照刑法第一百三十三条之规定，马国旺交通肇事后逃逸，应当在三年以上七年以下有期徒刑的法定刑幅度内量刑，而原审法院仅依据被告人具有自首和积极赔偿被害人损失等情节，从轻处罚判处拘役六个月，属量刑不当。北京市人民检察院第一分院支持上述抗诉意见，同时鉴于马国旺案发后投案自首，积极赔偿被害人，且认罪悔罪，建议对其减轻处罚，在三年以下有期徒刑幅度内量刑，并适用缓刑。 北京市第一中级人民法院经审理认为，被告人马国旺违反道路交通安全法的相关规定，无驾驶资格驾驶机动车，因而发生重大事故，致人重伤，并在肇事后逃逸，负事故的全部责任，其行为构成交通肇事罪。马国旺案发后自动投案，并能如实供述自己的罪行，系自首，同时，其在犯罪后积极赔偿被害人的经济损失，依法可以减轻处罚。鉴于马国旺本次犯罪情节相对较轻，且有悔罪表现，对其适用缓刑不致再危害社会，可依法对其适用缓刑。关于北京市人民检察院第一分院所提对马国旺应当在三年以下有期徒刑幅度内量刑的意见，经查，依据刑法第一百三十三条之规定，三年以下有期徒刑、拘役属于同一法定刑幅度，减轻处罚时可以对被告人判处拘役，故对该项意见不予采纳。北京市人民检察院第一分院的其他支持抗诉意见及大兴区人民检察院的抗诉意见，经查成立，予以采纳。原审人民法院根据马国旺犯罪的事实，犯罪的性质、情节和社会危害程度作出的判决，定罪正确，审判程序合法，但适用法律错误，且量刑不当，应予改判。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》（1996年）第一百八十九条第二项和《中华人民共和国刑法》第一百三十三条，第六十七条第一款，第四十二条，第七十二条第一款，第七十三条第一款、第三款以及《最高人民法院关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第二款第二项、第三条，《最高人民法院关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第四条之规定，北京市第一中级人民法院以上诉人马国旺犯交通肇事罪，判处拘役六个月，缓刑一年。

二、主要问题

1.对致人重伤交通肇事案件中的逃逸行为如何评价？

三、裁判理由

本案在审理过程中，对被告人马国旺的行为构成交通肇事罪没有争议，但对马国旺肇事后逃逸这一情节应当如何评价，形成两种意见：一种意见认为，马国旺无证驾驶机动车，交通肇事致一人重伤，负事故全部责任，根据《最高人民法院关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》），构成交通肇事罪。其肇事后逃逸系加重处罚情节，对马国旺应当在三年以上七年以下有期徒刑范围内量刑。另一种意见认为，《解释》将“为逃避法律追究逃离事故现场”与“无驾驶资格驾驶机动车辆”并列作为交通肇事致人重伤构成犯罪的条件，是入罪要件，根据禁止对同一事实重复评价的原则，逃逸不应再作为加重处罚情节，故应当对被告人在三年以下有期徒刑、拘役范围内量刑。我们认为第一种意见是正确的，且本案可以对马国旺减轻处罚，并适用缓刑。具体分析如下： （一）肇事后逃逸可视情评价为入罪条件或加重处罚情节，在本案中应认定为加重处罚情节 道路交通安全法第七十条规定：“在道路上发生交通事故，车辆驾驶人应当立即停车，保护现场；造成人身伤亡的，车辆驾驶人应当立即抢救受伤人员，并迅速报告执勤的交通警察或者公安机关交通管理部门。”据此，车辆驾驶人在肇事后负有保护现场、抢救伤员、等候处理的法定义务，这一义务源于其造成交通事故的先行行为。肇事后的逃逸行为违反了上述法定义务，是对他人生命与健康的漠视，使被害人得不到及时救助，生命健康受到威胁，经济损失无法弥补，同时还增加公安机关侦破案件的难度，增加司法资源的消耗，故法律对这种行为应当给予否定评价。具体分为两个层次：一是逃逸作为构成交通肇事罪的人罪条件。《解释》第二条第二款规定，交通肇事致一人以上重伤，负事故全部或者主要责任，并具有下列情形之一的，以交通肇事罪定罪处罚，其中第六项情形是“为逃避法律追究逃离事故现场”。显然，在交通肇事致人重伤的情形下，如果不具备《解释》第二条第二款前五项情形，则逃逸行为应当作为定罪情节使用。二是逃逸作为交通肇事罪的加重处罚情节。根据刑法第一百三十三条的规定，交通运输肇事后逃逸或者有其他特别恶劣情节的，处三年以上七年以下有期徒刑；因逃逸致人死亡的，处七年以上有期徒刑。该条为交通肇事罪设定了三个法定刑幅度，在已构成基本犯的前提下，如另有逃逸情节，则可依法升档量刑。 逃逸情节作为人罪条件，又可分为两种情形：第一，逃逸作为事故责任认定的依据。交通肇事罪的认定以分清事故责任为基础，要求行为人承担同等以上（包括同等、主要或者全部）责任，如仅承担次要责任或者无责任，就不构成交通肇事罪。而逃逸行为与责任认定密切相关。根据道路交通安全法实施条例第九十二条，发生交通事故后当事人逃逸的，逃逸的当事人承担全部责任，但有证据证明对方当事人也有过错的，可以减轻责任。也就是说，在因行为人逃逸导致交通事故责任无法认定的情况下，逃逸行为就作为认定行为人承担主要或者全部责任的依据，继而作为交通肇事罪的入罪要件。根据《解释》第二条第一款的规定，因逃逸被认定承担同等以上责任，造成的人员伤亡情况或财产损失情况达到该款规定标准的，可能构成交通肇事罪。第二，逃逸行为与其他条件结合作为入罪条件。《解释》第二条第二款规定了交通肇事致人重伤构成犯罪的情形。在此情况下，逃逸与致一人以上重伤，负事故全部或者主要责任相结合作为入罪条件。值得注意的是，根据《解释》第二条第二款认定犯罪时，如在责任认定环节已经考虑了逃逸情节，则只能根据该款规定的前五种情节判断行为人是否构成犯罪，不能依据该款第六项“为逃避法律追究逃离事故现场”认定行为人构成交通肇事罪，否则就是对逃逸行为的重复评价。同理，根据禁止重复评价原则，在上述两种情形下，逃逸行为都不能再作为加重处罚情节使用。根据刑法第一百三十三条的规定，逃逸行为作为加重处罚情节的条件是，行为人逃逸之前的肇事行为从损害后果和应负的责任，已构成交通肇事罪的基本犯。在此基础上，行为人又有逃逸行为，该逃逸行为才可作为加重处罚情节。《解释》第三条对此种情形作了专门界定。 就本案而言，被告人马国旺有多个违反交通运输管理法规的行为，如无证驾驶、违章停车、肇事后逃逸，但结合案情看，无证驾驶和逃逸本身并不直接导致交通事故的发生，责任认定的主要依据是马国旺的车辆尾部挤占道路通行，致使被害人刘大喜骑摩托车撞到该车辆右侧后部，造成刘大喜重伤。因此，在认定马国旺是否负有事故责任时，主要考虑的是其违章停车行为，逃逸行为并未作为认定依据。马国旺无证驾驶机动车，且违章停车，致一人重伤，负事故的全部责任，根据《解释》第二条第二款第二项，已构成交通肇事罪的基本犯。在此基础上，马国旺又有逃逸情节，则应当将逃逸作为加重处罚情节对待，对马国旺应当在三年以上七年以下有期徒刑范围内量刑。 （二）根据本案的具体情节，可以对被告人马国旺减轻处罚，并适用缓刑 本案一审对被告人马国旺判处拘役六个月，检察机关以量刑不当提出抗诉，二审法院未支持抗诉，最终改判适用缓刑。二审的处理是否妥当，关键在于马国旺是否符合适用缓刑的条件。根据刑法第七十二条的规定，对于判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以适用缓刑：（l）犯罪情节较轻；（2）有悔罪表现；（3）没有再犯罪的危险；（4）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。马国旺交通肇事后有逃逸行为，依法应当在三年以上七年以下有期徒刑范围内量刑，但综合考虑本案的具体情节，特别是作案后自首、积极赔偿获得谅解等从宽处罚情节，可以减轻处罚，并适用缓刑。第一，本案的发生是因为马国旺违章停车，被害人刘大喜驾驶摩托车撞上马国旺停放的车辆而受重伤。这与马国旺驾车直接将被害人撞致重伤的情形有所区别，可以评价为犯罪情节较轻。第二，马国旺肇事后虽然逃逸，但时隔一天后又自动投案，并如实供述自己的罪行，依法应当认定为自首。自首属于重要的法定从宽处罚情节，根据法律规定，通常应当从轻或者减轻处罚。第三，马国旺犯罪后积极赔偿被害人损失，取得了被害人的谅解，其犯罪行为所破坏的社会关系得到较好修复。二审法院综合考虑上述情节，作出减轻处罚并适用缓刑的判决是正确的。

[第859号]李清假冒注册商标案——假冒注册商标后又销售该假冒商品，但销售价格无法查清的，如何认定非法经营数额

一、基本案情

被告人李清，男， 1978年10月24日出生，汉族，被逮捕前系湖南省郴州市北湖区富民市场二楼2043号店铺店主。2011年1月21日因涉嫌犯假冒注册商标罪被逮捕。

内蒙古自治区鄂尔多斯市人民检察院以被告人李清犯假冒注册商标罪，向鄂尔多斯市中级人民法院提起公诉。

鄂尔多斯市中级人民法院经审理查明：2010年8月中旬，被告人李清在未获得商标所有权人许可的情况下，在2.2万件“白坯衫”上使用与“鄂尔多斯”注册商标相同的商标，包装成假冒的“鄂尔多斯”羊绒衫；在4633件“白坯衫”上使用与“恒源祥”注册商标相同的商标，包装成假冒的“恒源祥”羊毛衫。后被告人李清在湖南省郴州口市北湖区富民商场二楼2043号店铺内销售该假冒的“鄂尔多斯”羊绒衫和“恒源祥”羊毛衫。案发后，公安人员在李清店内扣押吊牌价每件人民币（以下币种同）2180元的假冒“鄂尔多斯”羊绒衫4351件；吊牌价每件1680元的假冒“鄂尔多斯”羊绒衫17403件；吊牌价每件968元的假冒“恒源祥”羊绒衫4433件。上述未销售的假冒“鄂尔多斯”羊绒衫和“恒源祥”羊毛衫共计26187件，吊牌标价共计43013364元。

鄂尔多斯市中级人民法院认为，“鄂尔多斯”、“恒源祥”商标依法经国家工商行政管理总局商标局核准注册，且在有效期内，受法律保护。注册商标“鄂尔多斯”、“恒源祥”的核定使用商品范围为围巾、针织品（服装）、针织衣服等，被告人李清在未获得商标所有权人许可的情况下，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，非法经营数额达43013364元，构成假冒注册商标罪，且情节特别严重。李清实施假冒注册商标犯罪，又销售该假冒注册商标的商品，应当以假冒注册商标罪定罪处罚。其未销售的假冒注册商标的商品26187件应予没收。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第一条第二款第一项以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》（以下简称《解释二》）第四条之规定，鄂尔多斯市中级人民法院以被告人李清犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币2151万元。李清随案移送的26187件假冒“鄂尔多斯”、“恒源祥”注册商标的羊毛衫依法予以没收。

宣判后，被告人李清不服，上诉称：以本案应当定性为销售假冒注册商标的商品罪，且不应以吊牌价计算非法经营数额，应当以实际销售价格每件147.54元计算非法经营数额。

内蒙古自治区高级人民法院经审理查明：上诉人李清及其辩护人多次提到侦查机关扣押了其经营店铺内的电脑，该电脑未随案移送。经核实，该电脑中有李清假冒“鄂尔多斯”羊绒衫、“恒源祥”羊毛衫不同批次的文件夹，该文件夹分别以140元、150元、180元命名，文件内容为假冒“鄂尔多斯”羊绒衫、“恒源祥”羊毛衫的照片。

内蒙古自治区高级人民法院认为，一审判决认定的事实不清，证据不足。遂依照《中华人民共和国刑事诉讼法》（1996年）第一百八十九条第三项之规定，裁定撤销鄂尔多斯市中级人民法院（2011）鄂中法刑知初字第3号刑事判决，发回鄂尔多斯市中级人民法院重审。

鄂尔多斯市中级人民法院在重审期间查明，侦查机关在搜查被告人李清店铺时扣押了李清的电脑主机，李清电脑主机中的内容显示：其所经营的11个批次的不同款式的假冒“鄂尔多斯”羊绒衫标注的价格平均每件为148.3元，21754件共计为3226118.20元；不同款式“恒源祥”羊毛衫标注的价格平均每件为170.9元，4433件共计为757599.70元；非法经营数额共计3983717.9元。

鄂尔多斯市中级人民法院经重审认为，被告人李清销售的侵权产品的实际销售价格无法查清，故对其未销售部分以李清在电脑主机中对其经营产品的平均标价计算非法经营数额。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、《解释》第一条第二款第一项以及《解释二》第四条之规定，鄂尔多斯市中级人民法院以被告人李清犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑四年零六个月，并处罚金人民币1991859元。所扣押的假冒“鄂尔多斯”注册商标的羊绒衫、“恒源祥”注册商标的羊毛衫26187件依法予以没收。

宣判后，被告人李清以其行为应当构成销售假冒注册商标的商品罪等理由再次提起上诉，对“非法经营数额”部分未提出异议。

内蒙古自治区高级人民法院经审理，裁定驳回上诉，维持原判。

二、主要问题

如何认定假冒注册商标罪的“非法经营数额”?

三、裁判理由

本案中，公诉机关指控的只是上诉人李清假冒注册商标商品的未销售部分，对已销售部分的数量和价格未予查实，上诉人李清也没有销售账本，关于销售价格的证据，只有上诉人李清的供述，无其他证据佐证。一审法院第一次判决时依据假冒注册商标商品的吊牌价格计算出非法经营数额为43013364元。本案第一次二审时之所以发回重审，主要考虑是侦查机关所扣押的上诉人李清的电脑主机中是否记载销售价格或者其他标价需要进一步查实。后在重审过程中，对本案被告人李清的行为定性形成一致意见，但对李清非法经营数额的认定形成两种意见：

第一种意见认为，销售价格应当是经买卖双方协商确定的价格，且假冒注册商标的商品已实际出售。侦查机关扣押李清的电脑主机中并没有其实际销售商品的价格记录，故仍应按照假冒注册商标的商品的吊牌价格认定非法经营数额为43013364元。

第二种意见认为，侦查机关扣押李清的电脑中虽然没有其实际销售商品的价格记录，但李清在将不同批次不同款式的假冒注册商标的商品照片放在不同价格名称的文件夹中的做法，基本反映出李清主观上出售假冒注册商标的商品的出售价格。故以李清的电脑主机中记载的不同批次不同款式假冒注册商标的商品上标注的平均价格认定非法经营数额，更符合本案实际。

我们赞同后一种意见。具体理由如下：

《解释》第十二条规定：“本解释所称‘非法经营数额’，是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。”

根据上述规定，具体到本案，被告人李清在侦查机关供述其已销售的假冒注册商标商品的平均价格在147．54元。后经查实，李清在电脑主机中记载的不同批次不同款式假冒注册商标的商品上标注的价格高于其供述的购买“白坯衫”加上其购买假冒注册商标标识的价格，该标注的平均价格与其供述基本能够相互印证。因此，以李清在电脑主机中记载的不同批次不同款式假冒注册商标的商品上标注的价格认定“非法经营数额”，不仅与李清的主观犯罪意图相符，而且符合司法解释的“按照标价计算”基本精神，克服了标价仅指吊牌价的片面认识，使判处的罚金数额更加符合客观实际，且遵循了罪刑法定原则，达到了法律效果与社会效果的有机统一。

[第860号]顾娟、张立峰销售假冒注册商标的商品案——商标权利人出具商品真伪鉴定意见的证据属性及其审查

一、基本案情

法院认为，顾、张以营利为目的，违反商标管理法规，未经商标权人许可，销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额巨大，其行为均构成销售假冒注册商标的商品罪。二人系共同犯罪，顾在共同犯罪中起主要作用，系主犯；张在共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯，依法可以减轻处罚。据此，法院依法以销售假冒注册商标的商品罪分别对顾判处有期徒刑三年六个月，罚金十六万元；对张判处有期徒刑一年，罚金五万元。

 一审判决后，顾、张均不服，提出上诉。主要理由为：博邦公司是三丽鸥公司的诉讼代表人，与被告人有利害关系，且不具有鉴定资质，根据相关司法解释的规定，应当委托有鉴定资质的鉴定机构进行鉴定；其销售的商品具有合法来源，其二人主观上均不明知，请求二审法院改判无罪。

法院经审理认为，博邦公司出具的书面《鉴定情况说明》并非刑事诉讼证据中的鉴定意见，其内容为被害单位的辨认，其证据属性应当归类于刑事诉讼证据中的被害人陈述。本案中，除博邦公司出具的《鉴定情况说明》外，相关证人证言、顾在淘宝网上的即时通信记录以及顾、张的有罪供述，均能证实二人销售的商品绝大多数系假冒商品，故对博邦公司出具的“鉴定情况说明”予以采纳。原判查明的事实清楚，对二人主观上不明知的上诉理由不予支持。据此，驳回上诉，维持原判。

二、主要问题

 1．如何认定商标权利人出具的涉案商品真伪鉴定意见在刑事诉讼中的证据属性？

 2．如何审查商标权利人出具的涉案商品真伪鉴定意见？

三、裁判理由

在侵犯商标权刑事犯罪案件中，商标权利人出具涉案商品真伪鉴定的现象十分普遍。在公安机关、检察机关和审判机关的法律文书中，一般也以鉴定意见表述商标权利人出具的这类鉴定文本。多数案件中，被告人会以鉴定人与被告人存在利害关系，商标权利人不具有鉴定资质为由提出抗辩。毫无疑问，上述抗辩所依据的事实是客观存在的，然而，辩方能否以此为依据来排除商标权利人出具的鉴定文本？我们认为，不能一概否认。主要理由如下：

（一）商标权利人出具的鉴定文本属于被害人陈述而非鉴定意见

  因此，商标权利人在侵犯商标权刑事犯罪案件中，处于被害人地位，其就假冒商品或者商标所作的真伪辨别属于被害人陈述而非鉴定意见，无须鉴定资质的要求。本案中，上诉人以鉴定资质为由主张鉴定文本无效属于抗辩事由不具有针对性，不应予以支持。

（二）对商标权利人出具的鉴定文本的证据效力应当综合审查

  1．辩证看待鉴定文本的证据效力

  (l)商标权利人的鉴定意见具有当然的证明效力。商标是区分商品或者服务来源的商业标志，能够向消费者传递产品质量信息，并为商标权利人提供广告宣传。毫无疑问，商标能够为商标权利人带来经济利益，并且商标知名度越高，带来的经济利益越大。这也正是驰名商标频频成为侵犯商标权刑事犯罪对象的主要原因。商标权利人为了维护其商标和商品不受侵害，往往会投入较大的维护成本，其中包含一定的技术要素，如茅台酒和中华烟都具有通过在紫外线灯下观察相关部位，以鉴别商品真伪的技术手段。值得注意的是，这类鉴别手段通常只有商标权利人掌握，并且秘而不宣。因为一旦为公众所知悉，势必会被犯罪分子利用以制造高仿真产品，损害商标权利入利益。正是基于上述原因，国家工商行政管理总局商标局在2005年11月14日回复浙江省工商行政管理局《关于查处商标侵权违法案件中商标注册人鉴定商品效力问题的请示》中明确：“在查处商标违法行为过程中，工商行政管理机关可以委托商标注册人对涉嫌假冒注册商标商品及商标标识进行鉴定，出具书面鉴定意见，并承担相应的法律责任。被鉴定者无相反证据推翻该鉴定结论的，工商行政管理机关将该鉴定结论作为证据予以采纳。”由此表明，在认定涉案商品真伪的问题上，商标权利人出具的鉴定意见具有当然的证明效力，除非有相反证据予以推翻。

  (2)客观存在的利害关系在一定程度上对证据效力产生消极影响。众所周知，被害人容易受到各种主客观因素的影响而出现虚假或者失真陈述。从主观因素的影响分析，被害人惩处被告人的愿望普遍强烈，案件的处理结果与被害人存在直接利害关系，可能导致被害人因受心理感受、个人情绪等主观因素影响而有意夸大其词，导致陈述不实。从客观方面分析，言词证据的形成是一个相当复杂的过程，一般要经过感知、记忆、陈述三个阶段，在这三个阶段可能会因外在环境的影响而出现失真，使言词证据所反映的案件事实与客观真实情况不符。在侵犯商标权刑事犯罪案件中，商标权利人是被害人，其与被告人的利害关系是客观存在的，并且基于言词证据的特性，商标权利人出具的鉴定意见有可能会出现虚假、失真的情况。特别是对于受托从事商业维权的机构，由于维权成效直接与其业绩评价、经济收益挂钩，不能断然排除受托鉴定人夸大其词，将正品商品作为假冒商品认定的可能性。因此，对该类鉴定文本的内容不能照单全收，而应当结合其他证据综合认证。

  2．综合把握全案证据之间的印证关系

  根据《最高法院关于适用（刑事诉讼法）的解释》（以下简称《解释》）第104的规定，对证据的真实性，应当综合全案证据进行审查。对证据的证明力，应当根据具体情况，从证据与待证事实的关联程度、证据之间的联系等方面进行审查判断。证据之间具有内在联系，共同指向同一待证事实，不存在无法排除的矛盾和无法解释的疑问的，才能作为定案的根据。正是由于被害人与犯罪嫌疑人、被告人之间固有的利害关系，尽管商标权利人出具的商品真伪的鉴定意见具有当然的证明效力，仍然需要结合其他证据予以综合审查。

 本案中，除博邦公司出具的鉴定意见之外，还有证人证言、电子数据以及被告人供述等相关证据证实二被告人销售假冒商品的事实。(1)证人王丽莎、王小芳系顾娟同乡，受顾娟雇用在“娟子家的凯蒂”网店打工。上述证人证言证实，该网店销售的“HELLO KITTY”商品不是正牌产品，当网上客户询问时，两人都是根据老板顾娟的意思回答是外贸尾单。(2)证人徐、孙（系夫妻，为涉案假冒商品的批发商）和证人唐丽杰、倪倩（分别为涉案假冒商品的购买者）的证言分别证实，顾和张所进的“HELLOKITTY”商品和“娟子家的凯蒂”网店销售的“HELLO KITTY”商品为假冒商品。(3)顾到案后曾供述，其淘宝网上用主客服“娟子216”，王丽莎、王小芳用子客服“娟子：小龙”、“娟子：店主”。而淘宝网上ID号为“娟子216”的即时通信记录，反映出“娟子216”在网络上向顾客介绍销售商品时，自认是老板，并有“不是专柜正品”、“严格的说是高仿”、“没有购买过版权，不是正品”等通信内容。(4)顾和张到案后，也作过多次有罪供述（二人在正式庭审时对此予以翻供），供述中他们承认知道所销售的商品绝大多数是假冒的，进货时价格比正品价格便宜好多倍。可以说，上述证据内容共同指向同一待证事实，即二人销售假冒商品的事实，上述证据内容与博邦公司的鉴定意见相互印证，能够佐证鉴定意见的证明内容，增强其证据效力。

  3．重点审查辩方提供的反驳证据

  根据刑法第214条的规定，销售假冒注册商标的商品罪在犯罪构成的主要方面要求被告人主观明知。换言之，如果被告人主观不明知的，即使其实施了销售假冒商品的行为也不构成销售假冒注册商标的商品罪。本案中，二人主要从两个方面来辩解主观不明知的事实：一是张在取保候审期间，对公安侦查人员讯问过程予以私下录音，以公安侦查人员存在刑讯逼供为由来否认两被告人审前供述的真实性，进而辩解两人主观不明知；二是顾辩解批发商徐、孙给其看过授权书，并向其承诺是外贸尾单货物。

  根据《解释》第83条的规定，审查被告人供述和辩解，应当结合控辩双方提供的所有证据以及被告人的全部供述和辩解进行。被告人庭审中翻供，但不能合理说明翻供原因或者其辩解与全案证据矛盾，而其庭前供述与其他证据相互印证的，可以采信其庭前供述。经查，张提交的录音材料能够反映公安侦查人员存在言语粗俗的行为，但并不能证明公安侦查人员存在刑讯逼供的事实，且张亦当庭确认，公安侦查人员无殴打或者精神折磨的行为，而被害人陈述、相关证人证言和电子数据等证据与二被告人多次有罪供述的内容能够相互印证，可以证明二人主观明知的事实，故不能导致二人审前有罪供述的排除。另查，除顾自我辩解外，无其他相关证据可以佐证批发商徐、孙有过给顾看授权书并承诺系外贸尾单货物的事实，且批发商徐、孙的证人证言亦确认顾、张进货时明知是假货，故对其辩解意见亦不予采信。

  综合全案证据，一审、二审法院可以认定二人销售明知假冒他人注册商标商品的犯罪事实，一、二审法院认定二人构成销售假冒注册商标的商品罪，定罪准确，量刑适当，程序合法。

[第861号]颜强票据诈骗案——城市信用社工作人员，采取欺骗手段取得客户印鉴后，以现金支票的形式将客户账户内的资金取出非法占有的行为如何定性

一、基本案情

检察院以颜强犯贪污罪，向法院提起公诉。

颜的辩护人提出，颜犯贪污罪的事实不清、证据不足；颜不具有贪污罪的主体身份，颜未利用职务之便；本案不存在公共财产所有权受侵犯的客观事实；本案是民事侵权案件，颜无罪。

法院经公开审理查明：颜原系许昌市城市信用社营业部主管信贷的副主任。2005年9月23日，在颜强和代建民（时为许昌市城市信用社职员，另案处理）的安排下，许昌恒丰纺织有限公司经理王保松为许昌市东城区金光塑印厂及其法定代表人金平安申请的人民币（以下币种同）50万元贷款提供担保，双方分别与许昌市城市信用社签订了保证合同和借款合同。同日，颜强以需要补办贷款手续为名从金平安处骗取金光塑印厂的公章和金平安的个人印鉴后，伙同代建民以现金支票形式从金光塑印厂账户内将已到账的47万元贷款支取，后伪造借条、保证书等掩饰赃款去向。

法院认为，颜利用其许昌市城市信用社营业部副主任的身份，骗取被害人金平安的个人印鉴及金光塑印厂的公章，伙同他人将金平安并不知晓的该厂贷款账户资金47万元偷支后非法古有，其行为应构成盗窃罪。该笔资金已经划入金光塑印厂的账户，不属于公共财产，公诉机关指控的贪污罪不能成立。颜的辩护人关于无罪的辩解和辩护意见，不符合案件事实，不予采纳。据此，依照《刑法》第264条、第52条、第53条之规定，颜犯盗窃罪，判处有期徒刑十年，并处罚金一万元。

宣判后，检察院提起抗诉。理由是：颜的行为不构成盗窃罪，应当构成贪污罪；原判导致遭受重大损失的贷款人还要偿还未曾使用过的贷款，且只能向颜强个人主张权利，违背公平正义原则；即使认定为盗窃罪，原判量刑畸轻。

颜强提出上诉称，原判认定与事实不符，是他人将贷款挪作他用；被害人明知将印鉴交出是用于办理贷款，不属于秘密窃取，盗窃罪不能成立；原判仅认定对被告人不利的证据，是错误的；本案是民事侵权而菲刑事犯罪。其辩护人提出，本案适用证据错误，是民事侵权而非刑事犯罪。

许昌市中级人民法院经审理认为，颜强的行为不仅侵害了他人的财产所有权，而且破坏和扰乱了通过票据信用关系建立起来的正常的金融秩序和交易安全，具有特殊的社会危害性；从颜强伪造支票取现使银行对款项失去监管条件、事后拒不认罪、拒不交代并伪造借条和保证书等掩饰款项去向且没有还款的行为等方面判断，其没有还款意愿。故颜强的行为符合票据诈骗罪的构成要件，应当以票据诈骗罪追究其刑事责任。经查，二审出庭检察员认为原判事实清楚，证据充分的意见成立，予以支持；被告人关于盗窃罪不能成立及其辩护人辩称盗窃罪、贪污罪不能成立的意见符合本案的事实和法律规定，予以采纳；其他意见均无法律依据，不能成立，均不予采纳。原审判决认定的事实清楚，证据充分，但适用法律错误，应予改判。据此，依照《刑法》（1996年）第194条第一款、第52条、第53条、第61条和《刑事诉讼法》第189条第二项，第190条第一款、第二款之规定，判决如下： 1．撤销魏都区人民法院(2010)魏刑初字第312号刑事判决；2．被告人颜强犯票据诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金五万元。

二、主要问题

城市信用社工作人员，采取欺骗手段取得客户印鉴后，以现金支票的形式将客户账户内的资金取出非法占有的行为，如何定性？

三、裁判理由

本案审理过程中对颜强的行为定性，大致形成三种意见：第一种意见认为，本案仅构成民事侵权，颜强的行为不构成犯罪；第二种意见认为，颜强的行为属于职务犯罪，视主体不同可分别定性为贪污罪、职务侵占罪；第三种意见认为，颜强取得资金的过程中没有利用职务上的便利，视手段不同可分别定性为盗窃罪、诈骗罪和票据诈骗罪。

我们认为，被告人颜强的行为构成票据诈骗罪，理由如下：

（一）颜具有非法占有目的

刑法上的非法占有目的，是指将他人的财物作为自己的所有物进行支配，从而排除权利人的支配，并遵从财物的用途进行利用和处分，即非法占有目的由“排除权利人的支配”与“利用取得的财物”双重意思构成。对于前者，不仅要考虑行为人有无返还的意思表示、使用时间的长短，还要考虑财物的价值、对被害人的侵害程度等。

本案中，颜一方面欺骗金平安称贷款没有批下来，另一方面将金平安账户中的47万元以现金形式取出，使银行丧失了对该笔贷款进行贷后审查的可能性，其行为已经排除了权利人金平安对该笔贷款的支配。虽然颜强事后召集相关人员商量还款事宜，但无论其所称的交给代建民使用还是伪造借条、保证书等材料让他人承担还款责任，均是为了掩饰该笔贷款的真正用途和去向，说明该笔贷款已被利用和处分，颜强本人没有及时返还的能力。同时，颜强在因涉嫌犯罪被传唤时拒不到案，到案后拒不交代其取得印鉴、取款的有关行为和贷款去向，也表明其没有还款的主观意思和客观行为。颜强在金平安和保证人王保松被银行起诉还款、后被强制执行过程中，均没有归还该笔贷款，给权利人造成了重大损失。因此，颜强具有非法占有目的。

（二）颜强的行为不构成职务犯罪

1．颜强没有利用职务便利

本案的关键在于如何评价颜强将客户到账的贷款以现金形式支取的行为，而对此行为定性的关键在于其是否利用了职务便利。根据两高1985年7月18日联合发布的《关于当前办理经济犯罪案件中具体应用法律的若干问题的解答（试行）》（现已废止）并参考1999年9月16日最高检察院印发的《检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定（试行）》，所谓“利用职务上的便利”，是指行为人利用其职责范围内的主管、管理、经手公共财物的便利条件；而主管、管理、经手公共财物，都是由行为人所担负的职责所产生。行为人利用与自己职责、职权无直接关系或者说不是以职责为基础的便利条件，如仅因为在某单位工作而熟悉作案环境、凭借工作人员的身份较易接近作案目标或者因为工作关系熟悉本单位其他人员的职务行为操作规程等便利条件作案的，不属于利用职务便利。

按照《许昌市城市信用社报批贷款操作流程》的规定，颜强作为许昌市城市信用社营业部副主任，其职责范围包括对借款人和担保人资格、信誉、借款用途及还款能力等事项的审查，以提供准确的信息供单位审查贷款委员会决定是否发放该笔贷款及批准贷款的数额。即贷款是否被批准，是否被转至金光塑印厂账户、是否被支取、如何被支取、支取后如何使用、是否被偿还等环节均是颜强职责范围之外的内容。按照人民银行制定的行业操作规程和各商业银行内部的支付规定，主要商业银行均规定，只有转入基本账户的贷款，才能通过现金支票的形式取现，否则获批的贷款只能通过转账形式使用。该规定有助于银行监督贷款流向和用途。本案中，贷款恰恰被转入了金光塑印厂的基本账户，而颜强利用其熟知操作规程的有利条件，基于金光塑印厂法定代表人金平安对其的信任，拿到全部印鉴后，以现金支票形式取现47万元，不属于利用职务便利。相反，颜强借用全套印鉴的行为本身，就说明其无法通过职务之便在其管理职责范围内实现取现的目的。

2．金光塑印厂的50万元贷款不属于公共财产

刑法第九十一条规定：公共财产包括国有资产，劳动群众集体所有的财产，用于扶贫和其他公益事业的社会援助或者专项基金的财产。在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或者运输中的私人财产，以公共财产论。这里特别强调，私人财产按公共财产论的前提是管理、使用和运输的主体必须是国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体。根据两高2010年11月联合下发的《关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》的规定，国有公司、企业不仅仅是国有独资或者全资公司、企业，还包括国家参股公司、企业，即国家出资公司、企业即可。

本案中，金光塑印厂的50万元借款已于办理借款手续当日即2005年9月23日划入其基本存款账户。对银行而言，该笔借款合同已经履行完毕，50万元的性质已经从银行管理的资产变为金光塑印厂对银行的债务；对金光塑印厂而言，该50万元已成为企业资产的一部分；对金平安而言，50万元已成为其储蓄存款的一部分，同时其开始承担履行对银行还本付息的合同内容。质言之，50万元已不属于国家出资企业管理、使用或者运输中的私人财产。因此，本案中被支取的50万元中的47万元属于金光塑印厂（金平安）的财产，受到侵犯的是金光塑印厂私有财产的所有权。故50万元不属于公共财产的性质，颜强的行为没有侵犯公共财产的所有权。

（三）颜强的行为同时符合盗窃罪和票据诈骗罪的构成要件，应当以票据诈骗罪论处

1．颜强的行为符合盗窃罪的构成要件

(1)从犯罪行为侵犯的客体看。当时贷款已到金光塑印厂（金平安）账户上，塑印厂对贷款具有财产所有权，颜强支取金平安贷款的行为侵犯的是塑印厂的财产所有权，此也为已生效的民事判决所认定。

(2)从主观故意看。颜强一直不供认取走或者使用贷款的事实，可见颜强没有归还该笔贷款的主观意思和客观行为，具有非法占有的目的。

(3)从犯罪行为看。盗窃罪的核心是秘密窃取的手段，是指行为人自认为其取得财物的过程不为被害人或者财物处分权人所知。本案中，颜强在明知金光塑印厂的贷款已经到账的情况下，对该事实予以隐瞒，骗取金平安单位和个人印鉴后，采取自认为不为金平安所知的手段（、事实上也确实不为金所知）将到账贷款中的绝大部分取走。其取现过程虽有大额现金支取审批表、现金支票、手续费收入凭证、存款户对账单等合法书证支持并通过了银行会计、出纳等人员的审查，具备形式上的合法性、公开性和透明性，但该环节是银行操作规程规定的必经手续，手续的完备不等于该过程被被害人或者财物处分权人所知，不影响秘密窃取手段的成立。

(4)从因果关系看。颜强的行为导致金平安及其经营的金光塑印厂、担保人王保松为并未使用的贷款承担清偿责任，遭受财产损失，而信用社通过诉讼获得清偿，其财产权利没有受到损失。

2．颜强的行为符合票据诈骗罪的构成要件

(1)从犯罪行为侵犯的客体看。刑法将票据诈骗罪归入破坏社会主义市场经济秩序犯罪章的金融诈骗罪一节中，可见立法者认为，票据诈骗犯罪不仅侵犯了财产权，更为严重的是，它破坏和扰乱了通过票据信用关系建立起来的正常的金融秩序和交易秩序，具有有别于传统侵财类犯罪的特殊社会危害性。本案中，颜强将到账的47万元贷款取出，不仅侵犯了金平安及其塑印厂的财产权，而且危害到银行票据使用秩序和交易安全，虽然银行最终通过诉讼途径弥补了损失，但银行正常的金融活动和秩序已经遭受侵犯。

(2)从犯罪行为看。根据刑法第一百九十四条第一款第一项的规定，明知是伪造、变造的汇票、本票、支票而使用的，构成票据诈骗罪。根据人民银行1997年9月19日印发的《支付结算办法》第十四条的规定，票据的伪造，是指“无权限人假冒他人或虚构人名义签章的行为。签章的变造属于伪造”；票据的变造，是指“无权更改票据内容的人，对票据上签章以外的记载事项加以改变的行为”。可见，票据的伪造，就是指票据签章的伪造，即以他人名义或者虚构人名义签章的票据行为。票据法规定的票据行为有四种，即出票、背书、承兑、保证。票据的“使用”，包括出示、交付、兑现或者转让等形式，如将伪造、变造的票据交付给他人，以伪造、变造的票据前往银行兑现，将伪造、变造的票据转让给他人，将伪造、变造的票据作为债权凭证等，均属于对伪造、变造票据的使用。不过，无论行为人如何“使用”，其实质都是采取欺骗手段，使他人误将伪造、变造的票据当作真实的票据而与行为人进行交易，以骗取他人的交易对价。

本案中，颜强在骗得金光塑印厂和金平安的印鉴后，与代建民一起假冒金平安的名义填制支票，虽然其使用的是真实的空白现金支票，但使用的金光塑印厂和金平安的印鉴系采取欺骗手段取得，且金平安的个人签名也系伪造，二人以金平安的名义完成了签名、印章的出票行为，构成伪造票据。之后，二人持该伪造的支票到银行兑现，系票据使用的形式之一，构成明知是伪造的支票而使用。二人利用银行对支票仅作形式审查的交易惯例，让柜台会计和出纳陷入该支票内容为财产所有权人金平安的真实意思表示的错误认识，并基于这种错误认识对支票进行兑现，使作为财产暂时保管人的银行作出交付行为，给被害人金平安和保证人王保松造成重大财产损失。在此环节中，被欺骗的对象是银行，但最终承受损失的却是金平安、金光塑印厂和保证人王保松。该情况的出现，缘于立法上对票据诈骗罪构成要件的规定，票据诈骗罪并不关心谁是被欺骗的对象，谁最终承担财产损失。实际上，在刑法意义上，被欺骗的银行仍可视为被害人，因为其交付了财产，只不过根据票据法的规定，将财产损失的风险和责任承担转移给了票据真正的权利人，这是一种风险责任的分配，不属于刑法评价的内容。

(3)颜强主观上具有非法占有该笔贷款的目的，同时符合票据诈骗罪的主体资格。

3．以票据诈骗罪论处更符合行为的本质特征

本案颜强的行为属实质的一罪，不过因为盗窃罪和票据诈骗罪的构成要件发生了重合和交叉，使颜强的一个行为触犯了两种罪名。在此情形下，需要选择一个最恰当、最全面、最准确的罪名来评价颜强的行为。盗窃罪作为侵犯财产类犯罪的一般性罪名，其对构成要件的规定较宽泛，具体到本案，该罪名无法涵盖和准确评价颜强使用伪造的支票从银行取现这一行为；且盗窃罪侵犯的是一般公私财产所有权，而颜强的行为除侵犯了金平安及其塑印厂、保证人王保松的财产所有权外，还侵犯了金融业的管理秩序和票据交易安全。因此，本案以颜强的行为构成票据诈骗罪论处，更为准确。

综上所析，二审法院以票据诈骗罪对被告人颜强定罪处罚是正确的。

[第862号]于润龙非法经营案——未经许可从事非法经营行为，但审理期间相关行政审批项目被取消的，如何定性

一、基本案情

被告人于润龙，男，汉族， 1966 年7 月14 日出生，个体业主，住吉林省桦甸市胜利街东胜委八组。因涉嫌犯非法经营罪于2002 年10 月28 日被逮捕，2003 年4 月24 日被取保候审，2012 年8 月13 日被逮捕，后又被取保候审。

吉林市丰满区人民检察院向丰满区人民法院依法提起公诉，指控被告人于润龙的行为属于违反国家规定，未经许可经营限制买卖物品的行为，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一项之规定，构成非法经营罪。被告人于润龙及其辩护人对起诉书指控的事实均不持异议，但辩称，《国务院关于取消第二批行政审批项目和改变一批行政审批项目管理方式的决定》（以下简称国发【2003】5号文件）下发后，黄金收购、销售行为无须获取主管部门的审批许可，于润龙的行为不构成非法经营罪。

吉林市丰满区人民法院经审理查明：2000 年9 月15 日至2002 年9 月15 日，被告人于润龙承包吉林省桦甸市老金厂金矿东沟二坑坑口，共生产黄金约23000 克。2002 年9 月21 日，于润龙自驾车辆将其承包金矿自产和收购的共46384 克黄金运往吉林省长春市。途中从桦甸市沿吉桦公路行驶至吉林市南出口（红旗）收费站时，被公安人员抓获，涉案黄金全部由吉林市公安局扣押，后出售给中国人民银行吉林市中心分行，总售价为人民币（以下币种同）3843054。58 元，出售款上缴国库。

审理期间，公安部办公厅就现阶段如何认定非法经营黄金行为向中国人民银行办公厅发函征求意见。2003 年9 月19 日中国人民银行办公厅对公安部办公厅发出的《（关于对“非法经营黄金行为”现阶段如何认定的函）的复函》（银办函【2003】483号），提出三点意见：“一、中国人民银行发布的《关于调整携带黄金有关规定的通知》（银发【2002】320号）不适用于个人。二、国发【2003】5 号文件后，企业、单位从事黄金收购、黄金制品生产、加工、批发、黄金供应、黄金制品零售业务无须再经中国人民银行的批准。三、《中华人民共和国金银管理条例》与国发【2003】5号文件相冲突的规定自动失效。但在国务院宣布《中华人民共和国金银管理条例》废止前，该条例的其他内容仍然有效。”参照上述复函，吉林市丰满区人民法院认为，被告人于润龙在未获取黄金经营许可证的情况下大量收购、贩卖黄金的行为，构成非法经营罪；国发【2003】5号文件虽然取消黄金收购许可制度，但其他行政法规、部门规章仍对国内黄金市场秩序进行规制；《中华人民共和国金银管理条例》（以下简称《金银管理条例》）在废止前，该条例的其他条款仍然有效，而根据其他条款，对于润龙的行为应当认定为非法经营。2004 年4 月29 日，吉林市丰满区人民法院遂依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一项、第十二条、第三十七条之规定，认定被告人于润龙犯非法经营罪，但判处免予刑事处罚。

被告人于润龙不服，向吉林市中级人民法院提起上诉。

吉林市中级人民法院经审理认为，一审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，但定性不准，适用法律错误。具体理由如下：（1）国发【2003】5号文件发布后，个人经营黄金的行为，不构成非法经营罪。刑法第二百二十五条中的“国家规定”，具体到本案，是指《金银管理条例》。刑法第二百二十五条第一项中的“许可”，具体到本案，是指中国人民银行批准经营黄金的专项许可。国发【2003】5号文件发布后，中国人民银行对黄金的经营许可制度被取消，《金银管理条例》关于黄金由中国人民银行统购统配的规定不再适用，单位或者个人经营黄金无须经由中国人民银行审核批准。因此，国发【2003】5号文件发布后，单位或者个人经营黄金的行为不适用刑法第二百二十五条的规定，不构成非法经营罪。（2）依照刑法第十二条所确定的从旧兼从轻原则，通常情况下应当按照行为发生当时已有的法律对行为进行定性。但是，如果审判时法律发生了变化，按照变化后新的法律，不认为是犯罪或者处刑较轻的，应当适用新的法律。上诉人于润龙经营黄金的行为发生在2002 年8 至9 月间，即国发【2003】5号文件发布前，按照当时的法律，构成非法经营罪。然而，在一审法院审理期间，国务院发布了国发【2003】5号文件，取消了中国人民银行关于黄金经营许可的规定。按照现行规定，其经营对象不属于“未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品”，不构成非法经营罪。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》（1996 年）第一百八十九条第二项、第一百六十二条第二项，刑法第十二条及《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第一百七十六条第三项之规定，吉林市中级人民法院撤销吉林市丰满区人民法院（2003）丰刑初字第218号刑事判决，改判上诉人于润龙无罪。

2006 年6 月30 日丰满区人民法院和丰满区人民检察院共同作出吉市丰检法赔字（2006）第1号共同赔偿决定：“于润龙实施非法经营行为时，按照当时的法律规定构成非法经营罪。但在案件审理期间，由于法律、法规发生变化，于润龙的行为又不构成犯罪，决定共同对2003 年2 月27 日国发【2003】5号文件下发后于润龙被羁押的56 天承担赔偿责任。”吉林市中级人民法院于2006 年9 月22 日作出（2006）吉中法委赔字第5号决定书，维持了吉市丰检法赔字（2006） 第1号共同赔偿决定。

此后，于润龙多次上访，要求返还被扣押的涉案黄金。吉林市相关部门要求复查此案，决定由吉林市中级人民法院启动再审程序。2012 年8 月13 口，吉林市中级人民法院作出（2012）吉中刑监字第25号再审决定，以判决确有错误为由对本案进行再审，同日作出刑事裁定，以事实不清、证据不足为由，发回丰满区人民法院重审。

再审一审法院（丰满区人民法院）经再审认为，被告人于润龙的行为构成非法经营罪。理由是：（l）原审被告人于润龙在未获取黄金经营许可的情况下，大量收购、销售黄金的行为，严重扰乱黄金市场秩序，情节严重，构成非法经营罪。虽然国发【2003】5号文件取消黄金收购许可制度，但并不意味着黄金市场可以无序经营，其他相关行政法规、《金银管理条例》等部门规章依然对国内黄金市场发挥监管规制功能。（2）刑法第十二条是有关刑法溯及力的规定，该条规定并未对现行行政法规发生变化的情况下如何适用刑法明确适用原则，且国发【2003】5号文件也未明确其是否具有溯及力。因此，应当依照刑法第二百二十五条第一项之规定追究于润龙非法经营罪的刑事责任。（3）鉴于本案审判时国家关于黄金经营管理的行政法规发生变化，于润龙的犯罪情节轻微，且其收购黄金在途中被依法扣押，没有给黄金市场带来不利后果，可以从轻处罚。据此，2012 年10 月15 日再审一审法院依照刑法第二百二十五条第一项、第十二条、第三十七条之规定，判决如下：

1。被告人于润龙犯非法经营罪，免于刑事处罚；

2。没收被告人于润龙非法经营涉案黄金46384 克，上缴国库。

再审一审判决后，检察机关以量刑畸轻为由提出抗诉，于润龙以其无罪为由再次向吉林市中级人民法院提起上诉。

再审二审法院（吉林市中级人民法院）审理查明的事实与再审一审查明的基本一致。经审理，再审二审法院基于与原审二审裁定基本相同的理由，改判再审上诉人于润龙无罪。

二、主要问题

未经许可从事非法经营行为，但审理期间相关行政审批项目被取消的，如何定性？

三、裁判理由

本案历时12 年之久，原审一审、再审一审均认定被告人于润龙构成非法经营罪，而原审二审、再审二审均认定于润龙无罪。这种认定差异，根源于对行政审批项目的取消对行为是否构成犯罪的定性存在不同认识。本案在原审一审、二审，再审一审、二审审理过程中，对于润龙贩卖黄金的行为均存在不同认识，大致可以概括为两种意见。

一种意见认为，于润龙非法经营黄金的行为，数额巨大，严重扰乱市场秩序，构成非法经营罪，应当依照刑法第二百二十五条第四项之规定追究其刑事责任。理由是：（1）《金银管理条例》规定的黄金经营者不包括个人。根据《金银管理条例》第三条、第四条的规定，在国务院未取消黄金收购许可、黄金制品生产、加工、批发业务审批、黄金供应审批、黄金制品零售业务核准四项制度之前，国家对金银统一管理、统购统配的政策及审批经营的对象为境内机构或者经营单位，并不包括个人。因此，国发【2003】5号文件关于取消上述许可、审批和核准的规定，针对的对象是机构和单位，不包括个人。（2）《金银管理条例》规定经营金银的单位必须取得工商部门的营业执照。国发【2003】5号文件发布后，《金银管理条例》与其相冲突的规定自动失效，但在国务院宣布《金银管理条例》废止前，该条例的其他内容仍然有效。根据《金银管理条例》第十九条的规定，经营黄金虽然不必经中国人民银行审批许可，但仍必须经由有关主管部门审核批准，在工商行政管理机关登记发给营业执照后方可营业，而于润龙并未向有关主管部门申请发放营业执照，且非法经营数额已达到法定追诉标准。

另一种意见认为，于润龙的行为不构成非法经营罪。理由是：（1）根据刑法从旧兼从轻的原则，于润龙买卖黄金的行为在国发【 2003】5号文件发布后不构成非法经营罪。通常情况下应当按照行为发生当时已有的法律对案件定性处理，但是，如果审判时法律发生了变化，按照变化后新的法律，不认为是犯罪或者处刑较轻的，应当适用新的法律。于润龙收售黄金的行为发生在国发【2003】5号文件发布前，按照当时的法律，构成非法经营罪，但在一审法院审理时，国务院发布了国发【 2003】5号文件，取消了人民银行关于黄金管理经营许可制度，导致刑法第二百二十五条第一项所依据的行政法规《金银管理条例》发生了变化。由于相关行政法规发生重大变化，按照新的规定，个人经营黄金的行为不属于“未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品” 的行为。也就是说，如果国发【 2003】5号文件发布后，个人收购、买卖黄金的行为，不认为构成非法经营罪，那么该文件发布前，个人收购、买卖黄金的行为，在审理时也不应按非法经营罪处理。（2）虽然案发时于润龙无营业执照，但《金银管理条例》并未规定无营业执照经营黄金就要追究刑事责任，而《无照经营查处取缔办法》直到2003 年3 月1 日才开始实施。该办法第十四条“对于无照经营行为，由工商行政管理部门依法予以取缔，没收违法所得；触犯刑律的，依照刑法关于非法经营罪、重大责任事故罪、重大劳动安全事故罪、危险物品肇事罪或者其他罪的规定，依法追究刑事责任”的规定不能适用于本案。故于润龙的行为未违反国家规定。

我们赞同后一种意见。我们认为，本案主要涉及两个方面的问题，最主要的是于润龙贩卖黄金行为的定性问题，其次是对于润龙采取的强制措施问题。下文逐一分析：

（一）关于于润龙贩卖黄金行为的定性

于润龙从事黄金经营期间，黄金属于刑法第二百二十五条第一项规定的“专营专卖物品”，但在原审一审期间，国发【2003】5号文件发布后，黄金不再属于上述规定中的“专营专卖物品”。同时，于润龙的行为虽然违反《无照经营查处取缔办法》（国务院令370号）等相关国家规定，但根据实践中相关案件的普遍做法，并结合当时当地政府筹建黄金市场的特殊政策等因素，于润龙的行为也不属于刑法第二百二十五条第四项规定的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，因此不构成非法经营罪。具体理由如下：

1。行政法的溯及力亦实行“从旧兼从轻”原则

本案其实不涉及刑法的溯及力问题。非法经营罪的认定，必须以行为“违反国家规定”为前提，此处的“国家规定”主要是指行政法律、法规及国家规定层面的行政性规定，除涉及设定标准、规则等规定外，行政法律、法规（包括国家层面的行政性规定）的溯及力与刑法的溯及力一样，均适用“从旧兼从轻”原则。行政法理论界将行政法的溯及力概括为：“程序从新，实体从旧，有利被告的除外。”根据相关解释性规定，国发【2003】5号文件属于国家层面的行政性规定。国发【2003】5号文件发布于2003 年，而《金银管理条例》出台于1983 年，两者相冲突的地方，应当适用国发【2003】5号文件的规定。

2。于润龙经营的对象不属于限制买卖的物品

国发【2003】5号文件发布后，《金银管理条例》中关于黄金由中国人民银行统购统配的规定不应再适用，单位或者个人经营黄金均无须经由中国人民银行审核批准，黄金不再属于刑法第二百二十五条第一项规定中的“专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品”。2003 年中国人民银行办公厅《（关于对“非法经营黄金行为”现阶段如何认定的函）的复函》（以下简称《银办复函》）所提中国人民银行发布的《关于调整携带黄金有关规定的通知》（银发【2002】320 号）针对的是企业，不包括个人的观点是正确的，但不能基于该《银办复函》推出国发【2003】5号文件取消行政审批针对的是单位而不是个人的观点。“法无明文授权即禁止，法无明文禁止即自由”，是现代法治通行的理念，前者是针对有限政府而言，后者是针对法治社会权利保障而言。围发【2003】5号文件发布后，没有任何法律法规规定禁止公民个人从事黄金经营，于润龙从事黄金经营没有违反相关行政许可的国家规定。原审一审、再审一审判决基于《银办复函》得出国发【2003】5号文件关于取消许可的规定所针对的不包括个人的观点，属于理解错位。

3。于润龙的行为不属于严重扰乱市场秩序的经营行为

无照经营行为虽然违反《无照经营取缔办法》等相关国家规定，但从一些相关司法实践看，一般不将无照经营、超地域经营、零售变批发经营认定为“严重扰乱市场秩序的非法经营行为”。对该类行为，实践惯例一般是作为行政违法行为进行处理。更何况，本案中，关东金世界是经桦甸市政府批准设立，并由桦甸市个体劳动者私营协会为其办理了集体所有制企业法人的营业执照，且人民银行吉林市支行、桦甸市支行对其在业务上、经营上进行经常性指导。于润龙作为关东金世界名下23 业户之一，虽然没有独立的营业执照，但均需向关东金世界交纳管理费，同时也需向税务机关交税。上述情况表明，于润龙实际是挂靠关东金世界从事黄金经营，有当地政府认同和支持的特定背景，应当视为具有营业执照。

（二）对于润龙采取的强制措施问题

经查，于润龙于2012 年8 月13 日被丰满区人民法院决定逮捕，2012 年10 月15 日被判处定罪免罚，根据1996 年刑事诉讼法第二百零九条（2012 年修改后的刑事诉讼法第二百四十九条）的规定，第一审人民法院判决被告人无罪、免除刑事处罚的，如果被告人在押，在宣判后应当立即释放。丰满区人民法院判决后没有释放于润龙，丰满区人民检察院提出抗诉时，也未对于润龙变更强制措施。根据2012 年修改后刑事诉讼法第二百四十九条（修改前第二百零九条） 的规定，第一审人民法院判决被告人无罪、免除刑事处罚的，如果被告人在押，在宣判后应当立即释放。丰满区人民法院判决后没有立即释放于润龙，违反了刑事诉讼法第二百四十九条的规定，再审二审予以及时纠正是正确的。

[第863号]张虹飚等非法经营案——利用POS终端机非法套现的行为定性以及非法经营犯罪数额的认定

一、基本案情

被告人张虹飚，男，1969 年8 月22 日出生，无业。2011 年6 月3 日因涉嫌犯非法经营罪被逮捕。

被告人倪峥，男，1981年11 月30 日生，原中信银行无锡分行信用卡部经理。2011 年7 月14 日因涉嫌犯非法经营罪被逮捕。

被告人付大旗，男，1982 年12 月12 日生，原中国民生银行无锡分行员工。2011 年6 月3 日因涉嫌犯非法经营罪被逮捕。

江苏省无锡市滨湖区人民检察院以被告人张虹飚、倪峥、付大旗犯非法经营罪，向无锡市滨湖区人民法院提起公诉。

被告人张虹飚及其辩护人的意见是：（1）张虹飚将POS 机无偿出借给倪峥等人使用期间的套现数额应当从犯罪总额中扣除；（2）指控张虹飚收取邵明、叶萍、王琪费用的证据不足；（3）张虹飚在共同犯罪中系从犯；（4）张虹飚归案后如实供述犯罪事实，认罪、悔罪态度较好，且其行为未造成金融机构经济损失，应当对其从轻或者减轻处罚。

被告人倪峥及其辩护人的意见是：（1）POS 机交易清单中仅有信用卡尾号而无信用卡持卡人姓名的套现金额应当在犯罪总数额中扣除；（2）倪峥等人实际控制的信用卡套现的数额应当在犯罪总额中予以扣除；（3）倪峥使用POS 机期间，张虹飚套现的数额应当在犯罪总数额中予以扣除；（4）倪峥未与李国良实施利用POS 机非法套现的共同犯罪。

被告人付大旗及其辩护人的意见是：（l）犯罪总额没有人民币（以下币种同）500 余万元；（2）其在共同犯罪中起次要作用，系从犯；（3）其归案后有检举他人犯罪的立功表现；（4）付大旗的认罪态度较好，行为造成的社会危害相对较小。

无锡市滨湖区人民法院经审理查明：被告人张虹飚于2007 年10 月起，为实施信用卡套现行为以收取手续费牟利，先后注册成立了无锡市天之元物资贸易商行、无锡市万家福建材经营部、无锡市彩虹紫砂艺术馆等三家单位，并以上述单位名义通过无锡市金融电子技术服务中心向中国银联股份有限公司江苏分公司申领了3 台销售点终端机具（即POS 机）。后张虹飚以收取1％—5％手续费为条件，在无真实交易的情况下，在上述POS 机上套现。同时，张虹飚先后将上述POS 机以每月1000 元或者5000 元不等的价格和帮助“养卡”为条件租给被告人倪峥、付大旗和邵明、叶萍、王琪、连任（均另案处理）等人，用于为他人信用卡套现。2009 年2 月28 日至2010 年5 月间，张虹飚单独或者伙同倪峥、邵明等人采用上述手法，为自己和他人非法套现金共计2250万余元。2009 年2 月，倪峥与李国良成立了无锡翔澳艺术培训公司。为解决公司资金困难问题，倪峥、李国良与张虹飚合谋用张提供的销售点终端机具（即POS 机）为他人信用卡套现，并收取套现金额的1％—1。5％作为手续费牟利。2009 年3 月1 日至6 月15 日间，倪峥、李国良用二人实际控制的信用卡及荣嘉男、潘天茅、荣镇、张素玲等人的信用卡刷卡套现，在用部分信用卡套现时，为延长还款期限，在还款日到来时重复刷卡套出现金归还前期欠款，累计循环刷卡套现200 万余元。2009 年12 月起，倪峥、付大旗与张虹飚合谋，由张收取1 万元租金提供商户名为无锡天之元物资贸易商行、无锡市万家福建材经营部POS 机及空白现金支票等物品给倪峥等人用于信用卡刷卡套现。2009 年12 月21 日至2010 年3 月20 日，倪峥伙同付大旗、阙建华、连任、朱星哗、陈斌等人，通过上述手法，先后用实际控制的信用卡及章坤、毛骏玮等50 余人的信用卡刷卡循环套现共计430 万余元。被告人倪峥与李国良、付大旗等人共用本人信用卡、实际控制的亲友的信用卡计40 余张，套出现金30 余万元使用，后被告人倪峥及付大旗利用POS 机在信用卡还款日到来时重复刷卡套出现金用以归还前期信用卡内的欠款，累计刷卡套现数额共130 余万元。

无锡市滨湖区人民法院认为，被告人张虹飚、倪峥、付大旗违反国家规定，单独或者伙同他人以虚构交易的方式，使用销售点终端机具刷卡套现并从中牟利，非法从事资金支付结算业务，扰乱了国家正常的金融秩序，其行为构成非法经营罪，且属情节特别严重。倪峥、付大旗在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应当减轻处罚；在归案后均能如实供述犯罪事实，可以从轻处罚。

关于张虹飚及其辩护人提出的意见，法院评判如下：（1）涉案人员的供述均证实张虹飚与邵明、叶萍、王琪合谋，收取一定费用后方将POS 机等提供给邵明等人用于非法套现。（2）张虹飚明知倪峥等人租用POS 机从事信用卡套现犯罪行为仍提供犯罪工具，是共同犯罪，应当对倪峥等人非法经营的数额承担刑事责任，是否有偿提供不影响犯罪的成立。（3）张虹飚为牟取非法利益，与他人合谋，以收取一定费用为条件将掌握的POS 机及银行账户、支票等提供给倪峥、付大旗、邵明等人用于非法套现，同时被告人张虹飚还安排客户在倪峥、付大旗等人掌握POS 机期间刷卡套现，安排倪峥、付大旗、邵明、叶萍等人相互调换使用POS 机，以逃避监管，故其在共同犯罪中起主要作用，依法应认定为主犯。（4）张虹飚归案后避重就轻，经公安机关多次说服教育后才供述收取倪峥等人费用的事实，在庭审中亦否认收取邵明、叶萍、王琪的费用，依法不属于《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款规定的“如实供述自己罪行”。

关于被告人倪峥及其辩护人提出的意见，法院评判如下：（l）POS 机交易清单中仅有信用卡尾号而无信用卡卡主姓名的情况，系由于银行信用卡交易系统无法辨识已经注销的信用卡卡主导致，但是根据交易记录可得知上述信用卡刷卡的具体时间和金额，故可以认定倪峥为上述信用卡刷卡套现的事实，上述信用卡套现总额应计人犯罪数额。（2）倪峥等人利用POS 机为本人及实际控制的信用卡刷卡套现，导致虚假的经济繁荣景象，影响经济统计数据，客观上扰乱了国家金融秩序，故上述套现金额应一并计入犯罪数额。（3）倪峥掌控POS 机期间，张虹飚虽在相应的POS 机上刷卡套现，但倪峥系实际控制人，故应对该期间使用POS 机套现数额承担责任。（4）倪峥在归案后多次做过有罪供述，证明其与李国良共同合谋通过POS 机为他人刷卡套现盈利，其供述可以与李国良的供述及证人陆丽娅的证言及相关账册、清单相互印证，证实被告人倪峥与李国良共同犯罪的事实。

关于被告人付大旗及其辩护人的意见，法院评判如下：（1）付大旗犯罪总额有POS 机交易记录，信用卡交易记录，刷卡人的证言等证据证实。（2）付大旗检举他人犯罪的线索尚未查实，不能认定有立功情节。（3）付大旗在共同犯罪中起次要作用，系从犯，归案后悔罪表现较好，社会危害性相对较小。

据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第三项，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第六十七第三款，第六十四条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第七条第一款、第二款之规定，无锡市滨湖区人民法院作出如下判决：

1。被告人张虹飚犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五万元。

2。被告人倪峥犯非法经营罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币三万元。

3。被告人付大旗犯非法经营罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币三万元。

4。非法所得予以没收，上缴国库。

一审宣判后，三被告人未提出上诉，检察院亦未提起抗诉，该判决已经发生法律效力。

二、主要问题

1。行为人为自己或者实际控制的信用卡套取现金的数额，是否计入非法经营犯罪数额？

2。用后次所套取现金归还前次套取的现金，如何计算非法经营数额？

3。明知他人为信用卡非法套现借用POS 机，行为人无偿出借期间套现数额是否计人犯罪数额？

4。租用POS 机从事非法套现的行为人，为出租人非法套现的数额是否计入犯罪数额？

三、裁判理由

本案是以被告人张虹飚为团伙核心的信用卡套现案，涉案人员较多，各被告人在套现过程中存在为自己套现、“拆东墙补西墙”式套现、无偿租用给他人套现、租用后无偿为出租人套现等各种复杂情况，给人民法院准确认定行为性质以及非法经营数额造成一定的难度。

（一）行为人为自己或者实际控制的信用卡套取现金，情节严重的，均构成非法经营罪，且套现数额均应计入非法经营犯罪数额

在本案审理过程中，有观点认为，非法经营罪中“经营”在传统意义上是指企业的供销，在供销经营关系中包括经营者和经营相对方两方主体，是一种人与人之间的关系。而特约商户在自己申领的POS 机上刷卡，只有一方主体，不属于对外“经营”的范畴。

我们认为，应当准确理解信用卡套现类非法经营罪的本质。2009 年12 月16 日出台的《解释》第七条规定：“违反国家规定，使用销售点终端机具（POS机）等方法，以虚构交易、虚开价格、现金退货等方式向信用卡持卡人直接支付现金，情节严重的，应当依据刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。”由上述规定，对信用卡套现类非法经营罪的本质特征可以从以下几个方面进行分析。首先，从客观方面分析，信用卡套现类非法经营罪规制的是行为人在无真实交易背景下向“信用卡持卡人”直接支付现金的行为，对象是信用卡持卡人，并不禁止行为人与持卡人主体重合。特约商户持自己或者实际控制的信用卡刷卡时，行为人具有两种重合的主体身份，一是特约商户，二是代表持卡人。在其虚构的交易行为中，行为人一人担当交易双方的角色。其次，从侵犯的法益分析，信用卡套现行为之所以构成非法经营罪，是因为行为人在未发生真实商品交易情况下，变相将信用卡的授信额度转化为现金，从而使金融机构资金置于高度风险之中，严重扰乱国家金融管理秩序。本案三被告人用自己或者实际控制的信用卡在自己的POS 机上套取现金，已经现实地使银行资金置于高度风险之中，侵犯了设立非法经营罪所要保护的国家正常的金融市场秩序。再次，非法经营罪所体现的规范、指引、教育功能在于从事某种经营应当按照国家规定事先获取经营许可资格，或者遵守特定行业的特定规则。如果行为人未获取相关许可或者违反特定行业的特定规则，就应当认定为非法经营行为，情节严重的即可构成刑法第二百二十五条规定的非法经营罪。行为人中领POS 机目的在于实施信用卡套现行为，不论是为他人还是为自己刷卡，均违反了不得虚构交易的特定行业规则，严重扰乱金融管理秩序，故特约商户不论是为他人套现，还是为自己套现，均属于刑法第二百二十五条规定的非法经营行为，不能因为特约商户与持卡人身份重合而将此类非法套现行为排除在刑法调整之外。

既然为自己或者实际控制的信用卡套取现金，情节严重的，均构成非法经营罪，那么两种情形的套现数额均应计人非法经营犯罪数额。倪峥的辩护人所提不应将倪峥为其实际控制的信用卡套现的数额计入非法经营犯罪数额的观点，不能成立。

（二）用后次所套取现金归还前次套取现金的，应当累计为非法经营数额

本案中，倪峥等人为了不让信用卡信誉度降低，方便继续套现，在某张信用卡还款日到期前，采取拆东墙补西墙的手法，从其他信用卡套取现金归还欠款，从而出现滚动套现的情况。有观点认为，在计算此类套现行为的犯罪数额时应当以银行被占用资金（即“本数”）为基准。诈骗犯罪、挪用公款罪都是以“本数”确定犯罪数额。如《最高人民法院关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》（现已废止）第九条明确规定：“对于多次进行诈骗，并以后次诈骗财物归还前次诈骗财物，在计算诈骗数额时，应当将案发前已经归还的数额扣除，按实际未归还的数额认定，量刑时可将多次行骗的数额作为从重情节予以考虑。”《最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第四条规定：“…………多次挪用公款，并以后次挪用的公款归还前次挪用的公款，挪用公款数额以案发时未还的实际数额认定。” 我们认为，用后次所套取现金归还前次套取现金的，应当累计非法经营数额。首先，诈骗与挪用类犯罪侵犯的主要客体是财产所有权，如果挪用的对象是公款，则挪用类犯罪还侵犯了职务行为的廉洁性。故被害人或者被害单位的财产损失往往是衡量犯罪行为严重程度的主要因素之一，相关司法解释结合行为人主客观方面要素以最终未能归还的实际数额作为认定犯罪数额的标准的原理即在于此。而非法经营罪作为扰乱市场秩序的主要犯罪之一，其危害性主要体现在对正常市场经营秩序的严重扰乱，而不仅仅是金融机构资金的安全性。与内幕交易，操作证券、期货市场行为类似，行为人交易的次数、交易的数额本身就体现出行为扰乱市场经济秩序的严重程度。套现行为制造的虚假交易，使经济总量虚高，还可能导致虚假的经济统计数据和虚假的经济繁荣景象，进而误导经济决策。本案中，张虹飚在短短15 个月左右的时间里单独或者伙同多人，非法套现2250 万元，造成信用卡交易总量的虚假放大，对市场宏观经济秩序造成严重消极影响。倘若以“本数”为犯罪数额，在行为人归还了所套取的“本数”现金金额的情况下，就不能认定为犯罪，则必然背离非法经营罪设置的初衷。其次，从入罪标准看，也应当累计计算。考虑到套现交易金额可能不能直接反映行为对金融机构资金安全性的危害程度，《解释》将信用卡套现类非法经营行为“情节严重”的入罪标准规定为三项：商户套现交易金额、造成金融机构资金逾期未还金额、造成金融机构经济损失金额。从该规定分析，就第一项而言，即指客观上实际套现交易的数额，因此，对以后次套现归还前次套现的情形，套现数额应当累计计算。

（三）明知他人为非法套现借用POS 机，无偿出借期间套现数额应当计入非法经营犯罪数额

张虹飚的辩护人提出，张虹飚无偿出借给倪峥等人使用期间的套现数额应当从犯罪总额中扣除。我们认为，明知他人为非法套现借用POS 机，即使是无偿出借，他人在无偿出借期间套现数额应当计入非法经营犯罪数额。首先，作为共同犯罪中的帮助犯，应当对共同犯罪行为承担全部责任。本案中，张虹飚除了自己实施非法套现行为外，在明知他人租借其POS 机系从事刷卡套现违法活动情况下，仍违反银联公司相关规定将POS 机租借给他人，并提供个人印章、财务专用章、空白支票等。该情形下，其虽然未实施直接非法经营的实行行为，但向倪峥等人提供了该类犯罪能够得逞的关键设备，属于共同犯罪中的帮助犯。帮助犯是指共同犯罪中没有直接参与犯罪的实行行为，而是向实行犯提供帮助，使其便于实施犯罪，或者促使其完成犯罪的人。帮助行为通常表现为提供犯罪工具、指示犯罪目标、查看犯罪地点、排除犯罪障碍以及事前通谋答应事后隐匿罪犯、消灭罪迹、窝藏赃物来帮助实施犯罪等情况。按照共同犯罪“部分行为全部责任”理论，张虹飚应当对提供POS 机期间套现的金额承担相应的法律责任。其次，非法经营罪的构成不要求以牟利为目的。信用卡套现构成非法经营罪必须具备以下条件：一是行为违反国家规定；二是利用POS 机虚构交易等方法；三是向信用卡持卡人直接支付现金；四是行为达到情节严重的程度。而行为人是否以牟利为目的、是否最终牟取了利益不影响本罪的成立。故张虹飚为他人实施非法信用卡套现行为提供犯罪工具，有偿与否，不影响对其犯罪数额的认定。

（四）租用POS机从事非法套现的行为人为作为出租人的持卡人非法套现的数额应当计入非法经营犯罪数额

作为特约商户，不论是为他人套现，还是为自己套现，其套现数额均应当计人犯罪数额。以这个大原则为前提，如果行为人是POS 机租用人，持卡人是出租人，行为人为作为出租人的持卡人非法套现的数额是否应当计入非法经营犯罪数额，在审理过程中对此存在分歧。倪峥的辩护人提出，由于POS 机是倪峥向张虹飚租用的，所以倪峥使用POS 机期间，张虹飚套现的数额应当在犯罪总数额中予以扣除。我们认为，该意见不能成立。首先，倪峥套取现金的行为符合本罪的犯罪构成要件。相关法律和司法解释对构成本罪的主体并没有特别限定，即并不必须是特约商户才能成为本罪的犯罪主体。倪峥违反国家规定，即使是租用POS 机为POS 机出租人即信用卡持卡人张虹飚套取现金，情节严重的，其行为也构成非法经营罪。其次，作为POS 机的实际控制人和使用受益人，应当对使用期间套现数额总额负责。虽然倪峥不是POS 机的机主，但其是实际控制人，且经倪峥亲手操作为张虹飚套取现金。虽然张虹飚是持卡人，倪峥未收套现手续费，似乎并无直接经济收益，但潜在的、替代性的收益仍然存在，如张虹飚免除部分租用费，由张虹飚安排租用人之间相互调换使用POS 机以逃避监管等其他形式的利益。况且，倪峥不收手续费的原因不论是双方合意，还是自愿免除，都是其非法经营行为的组成部分，其是否获利不影响非法经营犯罪行为的认定。因此，倪峥应当对其使用POS 机期间的套现总额承担刑事责任。

当然，在这种情况下，张虹飚作为倪峥非法经营的共犯也应当对其作为持卡人的套现数额负刑事责任。

[第864号]王后平非法经营案——挂靠具有经营资质的企业从事药品经营且不建立真实购销记录的，如何定性

一、基本案情

人民检察院以王后平犯非法经营罪，向法院提起公诉。

王后平及其辩护人对公诉机关指控的犯罪事实及罪名不持异议。辩护人以王后平无前科劣迹，当庭自愿认罪等为由，提请法庭对王后平从轻处罚。

法院经审理查明：2011年7 月至12 月，王后平在未取得《药品经营许可证》的情况下，以其承租的南京市应天大街弘瑞广场8 幢318 室作为经营场所，借用具有药品经营许可资质的苏耀公司的名义采购、销售药品。其间，王后平从经开公司购进价值总计为755。 535 万元的消咳宁片（麻黄碱类复方制剂），并将前述药品非法销售给林佳鹏（另案处理）等人。

法院认为，王后平违反国家规定，未经许可，非法经营药品，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为构成非法经营罪。检察院指控王后平犯非法经营罪的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立。王后平当庭自愿认罪，酌情从轻处罚。王后平无前科劣迹，且当庭自愿认罪，可以对其从轻处罚，辩护人的相关辩护意见予以采纳。据此，依照《刑法》第225 条第一项、第59 条之规定，法院以王后平犯非法经营罪，判处有期徒刑九年，并处没收个人财产七百万元。

一审宣判后，王后平不服，提出上诉。其上诉理由是：（1）其是苏耀公司的员工，与苏耀公司签订劳动合同，客户直接与苏耀公司发生业务关系，不是与其个人发生业务往来，不应由其个人承担责任；（2）其只是在业务管理上存在失误，一审量刑过重；（3）没收个人财产700 万元过重，其获利不到30 万元。

二审辩护人的辩护意见是：（1）原判认定王后平借用苏耀公司名义采购、销售药品不能成立，在案证据证实是苏耀公司购买药品；（2）苏耀公司依照规定向经开公司购买755.555万元的药品是合法购药行为；（3）王后平销售药品的行为只是违反了行业管理规定，实质上是一种违规销售行为；（4）原判量刑过重，主刑过重，附加刑严重背离案件事实和法律规定。辩护人还出示了江苏省徐州市云龙区大龙湖办事处大韩村居委会出具的证明、上诉人王后平妻子的陈述，用以证实王后平的家庭情况。

出庭检察员的出庭意见是：原审判决认定王后平构成非法经营罪事实清楚，证据确实、充分。王后平借用苏耀公司资质，擅自经营药品，实施了买卖药品的行为，有证人证言、书证等予以证实。王后平明知药品管理的有关规定，仍然违反规定，擅自买药，已经构成非法经营罪。一审法院判决并处没收财产符合法律规定，量刑适当。建议驳回上诉，维持原判。

法院认定的事实与一审法院基本一致。南京市中级人民法院认为，上诉人王后平违反国家规定，未经许可，非法经营药品，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为构成非法经营罪。另经查：（1）药品管理法规定，无《药品经营许可证》的，不得经营药品。王后平的供述、证人张群、湛承雪等人的证言、南京聚友人力资源有限公司的劳动合同书等证据证实王后平通过挂靠方式借用苏耀公司药品经营资质后，从事药品经营。王后平挂靠借用许可的行为实质为无证经营：—其是在未经许可实际也不可能得到许可的情况下从事非法经营药品的行为。（2）药品管理法规定，药品经营企业购销药品，必须有真实完整的购销记录。

证人蔡华美等人的证言、安徽阜阳第一药业有限公司等公司发票核查情况等证据证实，王后平伪造了向安徽阜阳第一药业有限公司等公司销售消咳宁片的销售记录。同时，证人林佳鹏、华小波等人的证言还证实王后平实际将消咳宁片非法销售给林佳鹏等人。王后平伪造销售记录并将药品非法销售给林佳鹏等人的行为违反了药品管理法的有关规定，亦具有非法经营性质。综上，上诉人王后平违反药品管理法的规定，未经许可从事药品的经营行为构成非法经营罪。上诉人、辩护人提出的本案系公司经营行为等不构成非法经营罪的上诉理由、辩护意见不予采纳。关于上诉人、辩护人提出的原判量刑过重的上诉理由、辩护意见，经查，王后平从经开公司购进755 万余元的消咳宁片，并将上述药物非法销售给不具备资质的林佳鹏等人，导致大量的麻黄碱类复方制剂流入非法渠道，犯罪数额巨大，社会危害较大，应当认定为情节特别严重，依法应当判处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产。

证人林佳鹏、华小波的证言，银行卡交易明细，经开公司开具的增值税专用发票证实，王后平仅销售给林佳鹏的消咳宁片获利为170 万元左右。据此，原审法院综合王后平的犯罪事实、情节和获利情况，判处其有期徒刑9 年，并处没收财产700 万元的量刑未违反法律之规定，量刑并无不当。辩护人出示的证据与本案犯罪事实没有关联性，不予采纳。故上诉人的上诉理由、辩护人的辩护意见均不能成立。出庭检察员的意见符合本院查明的事实和法律规定，予以采纳。据此，南京市中级法院裁定驳回上诉，维持原判。

二、主要问题

挂靠具有经营资质的企业从事药品经营且不建立真实购销记录的，如何定性？

三、裁判理由

目前，药品经营行业的挂靠现象严重扰乱了正常的药品流通秩序，为伪劣药品流入市场提供了机会，同时也为犯罪分子利用药品进行违法犯罪活动提供了可乘之机。因药品质量、药品流向未能做到全程监管，对人民群众用药安全构成了极大威胁，对社会稳定造成了极大隐患，特别是经营含有麻黄碱类的复方制剂等特殊药品的危害果更大。本案涉及的药品为消咳宁片，属于麻黄碱类复方制剂，王后平的行为导致约200 万瓶药品全部流入非法渠道，给社会造成极大危害。本案的焦点、难点问题主要集中在罪名适用、犯罪数额认定等问题。

（一）在案证据难以证实王后平主观明知他人具有毒品犯罪目的，王后平的行为不构成毒品犯罪的共犯

根据两高、公安部2012 年联合下发的《关于办理走私、非法买卖麻黄碱类复方制剂等刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）第三条规定：“明知他人利用麻黄碱类制毒物品制造毒品，向其提供麻黄碱类复方制剂，为其利用麻黄碱类复方制剂加工、提炼制毒物品，或者为其获取、利用麻黄碱类复方制剂提供其他帮助的，以制造毒品罪的共犯论处。明知他人走私或者非法买卖麻黄碱类制毒物品，向其提供麻黄碱类复方制剂，为其利用麻黄碱类复方制剂加工、提炼制毒物品，或者为其获取、利用麻黄碱类复方制剂提供其他帮助的，分别以走私制毒物品罪、非法买卖制毒物品罪的共犯论处。”《意见》第五条规定：“对于本意见规定的犯罪嫌疑人、被告人的主观目的与明知，应当根据物证、书证、证人证言以及犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解等在案证据，结合犯罪嫌疑人、被告人的行为表现，重点考虑以下因素综合予以认定：1。购买、销售麻黄碱类复方制剂的价格是否明显高于市场交易价格；2。是否采用虚假信息、隐蔽手段运输、寄递、存储麻黄碱类复方制剂…………” 本案中，王后平经营的消咳宁片含有麻黄碱，属于麻黄碱类复方制剂的范围，从销售对象看符合走私制毒物品罪、非法买卖制毒物品罪的对象特征。但从证据角度分析，认定王后平具有毒品共犯的主观要件的证据不足。在案证据仅证实，部分消咳宁片销售给林佳鹏，林佳鹏再把消咳宁片销给华小波，华小波再进行销售。消咳宁片实际的销售记录载明的是购买企业皆没有从王后平处购买消咳宁片。因此，上述证据并没有形成完整的证据链，难以充分证实林佳鹏、华小波等人购买消咳宁片的目的，即无证据证明林、华等人利用消咳宁片制造毒品或者提炼、加工制毒物品，从而从证据上不能证实王后平主观上具有明知他人制造毒品或者非法买卖制毒物品的故意，不应以制造毒品罪、非法买卖制毒物品罪的共犯论处。

（二）王后平挂靠具有经营资质的企业从事药品经营的行为属于刑法第225 条规定的非法经营行为

1。挂靠经营药品行为违反了国家规定，应当认定为刑法第225 条规定的非法经营行为

根据药品管理法第十四条的规定，无《药品经营许可证》的，不得经营药品。行政许可法第八十条规定：“被许可人有下列行为之一的，行政机关应当依法给予行政处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任：（一）涂改、倒卖、出租、出借行政许可证件，或者以其他形式非法转让行政许可的…………”国家食品药品监督管理局2007 年下发的《关于进一步整治药品经营中挂靠经营超方式及超范围经营问题的通知》第一条明确规定：“挂靠经营是指药品经营企业为其他无证单位或个人提供药品经营场地、资质证明以及票据等条件，以使挂靠经营者得以从事药品经营活动。对于药品经营企业，接受挂靠的性质是出租、出借证照；对于挂靠经营者，进行挂靠的性质则是无证经营。超出《药品经营许可证》规定的经营方式、经营范围从事药品经营活动，是《药品管理法》明令禁止的违法行为。” 本案中，王后平在没有得到经营许可也不可能得到经营许可的情况下，通过挂靠有经营资质的单位从事药品经营的行为，违反了药品管理法、行政许可法的相关规定，应当视为无证经营，属于刑法第225 条第一项规定的“未经许可经营国家专营、专卖物品”的情形，依法应当以非法经营罪定罪处罚。王后平经营的消咳宁片含有麻黄碱，属于麻黄碱类复方制剂的范围，因此还可以适用《意见》的相关规定。《意见》第一条第四款规定：“非法买卖麻黄碱类复方制剂或者运输、携带、寄递麻黄碱类复方制剂进出境，没有证据证明系用于制造毒品或者走私、非法买卖制毒物品，或者未达到走私制毒物品罪、非法买卖制毒物品罪的定罪数量标准，构成非法经营罪、走私普通货物、物品罪等其他犯罪的，依法定罪处罚。”根据这一规定，王后平的行为也应当认定为非法经营罪。

2。在非法经营药品过程中故意不建立真实购销记录的不属于刑法第225 条规定的非法经营行为，但可以作为认定情节严重的参考因素

药品管理法第十八条规定：“药品经营企业购销药品，必须有真实完整的购销记录。购销记录必须注明药品的通用名称、剂型、规格、批号、有效期、生产厂商、购（销）货单位、购（销）货数量、购销价格、购（销）货日期及国务院药品监督管理部门规定的其他内容。”本案中，从查证属实的情况看，目前仅查实被告人王后平向林佳鹏、华小波等不具备经营资质的个人销售药品300 余万元的事实。王后平违反药品管理法的规定，故意不建立真实的销售记录，且不如实供述其药品销售去向，导致药品流入非法渠道后无法追回，加剧了其行为的社会危害性。从行为定性角度分析，故意不建立真实购销记录的不属于刑法第225 条规定的非法经营行为，但是可以作为认定非法经营行为是否构成情节严重的一个重要参考因素。在非法经营行为已构成犯罪的情况下，可以作为酌定从重处罚的情节予以考虑。

（三）犯罪数额、犯罪情节的认定及财产刑的适用

本案中，王后平既有购买行为又有销售行为，其犯罪数额究竟是按照购买价格还是按照销售价格认定，存在争议。在案证据显示，王后平购买药品的价格能够查清，销售药品的部分价格可以查清。我们认为，王后平非法经营犯罪数额的认定，可以参照《两高关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《烟草解释》）的有关规定。《烟草解释》第四条规定：非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额。无法查清的，通过平均价、基准价等计算。参照这一规定，王后平的犯罪数额应当按照其从经开公司购迸消咳宁片的价格认定。即王后平非法经营的数额达700 余万元。

经有关部门测算，王后平经营的消咳宁片中含有的麻黄碱类复方制剂，如用于制造冰毒可以制成约800 公斤的冰毒，毒品市值4 亿元。综合考虑到王后平的经营数额、行为危害后果、药品的特殊种类以及不建立购销记录等情况，应当认定其行为为情节特别严重，依法应当判处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产。

另查明，有证据证实的王后平仅销售给林佳鹏部分的药品获利数额约为170 余万元，其他途径的销售利润并不确定。为强化刑罚的特殊预防效果，从经济上有效制裁犯罪分子，剥夺其再犯罪的能力，依照刑法第225 条关于非法经营罪的处罚规定，法院对王后平判处没收财产700 万元，符合法律规定，同时也充分体现了罪责刑相适应。

[第865号]曾国坚等非法经营案——组织、领导传销活动尚未达到组织、领导传销活动罪立案追诉标准，但经营数额或者违法所得数额达到非法经营罪立案追诉标准的，能否以非法经营罪定罪处罚

一、基本案情

被告人曾国坚，男，1974年10月17日出生，汉族，无业。2010年1月15日因本案被逮捕。

（其他被告人略）

广东省深圳市罗湖区人民检察院以被告人曾国坚、黄水娣、罗玲晓、莫红珍犯非法经营罪，向深圳市罗湖区人民法院提起公诉。

深圳市罗湖区人民法院经公开审理查明：2009年6月始，被告人曾国坚租赁深圳市罗湖区怡泰大厦A座3205房为临时经营场所，以亮碧思集团（香港）有限公司发展经销商的名义发展下线，以高额回馈为诱饵，向他人推广传销产品、宣讲传销奖金制度。同时，曾国坚组织策划传销，诱骗他人加入，要求被发展人员交纳入会费用，取得加入和发展其他人员加入的资格，并要求被发展人员发展其他人员加入，以下线的发展成员业绩为依据计算和给付报酬，牟取非法利益；被告人黄水娣、罗玲晓、莫红珍均在上述场所参加传销培训，并积极发展下线，代理下线或者将下线直接带到亮碧思集团（香港）有限公司缴费入会，进行交易，形成传销网络：其中曾国坚发展的下线人员有郑某妮、杨某湘、王某军、杨某芳、袁某霞等人，杨某芳向曾国坚的上线曾某茹交纳人民币（以下未标明的币种均为人民币）20000元，袁某霞先后向曾国坚、曾某茹及曾国坚的哥哥曾某建共交纳62000元；黄水娣发展罗玲晓、莫红珍和龚某玲为下线，罗玲晓、莫红珍及龚某玲分别向其购买了港币5000元的产品；罗玲晓发展黄某梅为下线，黄某梅发展王某华为下线，黄某梅、王某华分别向亮碧思集团（香港）有限公司交纳入会费港币67648元；莫红珍发展龙某玉为下线，龙某玉发展钟某仙为下线，钟某仙发展周某花为下线，其中龙某玉向莫红珍购买了港币5000元的产品，钟某仙、周某花分别向亮碧思集团（香港）有限公司交纳人会费港币67648元。2009年12月8日，接群众举报，公安机关联合深圳市市场监督管理局罗湖分局将正在罗湖区怡泰大厦A座3205房活动的曾国坚、黄水娣、罗玲晓、莫红珍等人查获。

深圳市罗湖区人民法院认为，被告人曾国坚、黄水娣、罗玲晓、莫红珍从事非法经营活动，扰乱市场秩序，均构成非法经营罪，且属于共同犯罪。在共同犯罪中，曾国坚积极实施犯罪，起主要作用，是主犯；黄水娣、罗玲晓、莫红珍均起次要作用，系从犯，且犯罪情节轻微，认罪态度较好，有悔罪表现，依法均可以免除处罚。曾国坚犯罪情节较轻，有悔罪表现，对其适用缓刑不致再危害社会。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第七十二条之规定，深圳市罗湖区人民法院以非法经营罪判处被告人曾国坚有期徒刑一年零六个月，缓刑二年，并处罚金一千元；以非法经营罪分别判处被告人黄水娣、罗玲晓、莫红珍免予刑事处罚。

宣判后，被告人曾国坚不服，向深圳市中级人民法院提出上诉，并基于以下理由请求改判无罪：亮碧思（香港）有限公司有真实的商品经营活动，其行为不构成非法经营罪，也没有达到组织、领导传销活动罪的立案追诉标准。

深圳市中级人民法院经审理认为，上诉人曾国坚与原审被告人黄水娣、罗玲晓、莫红珍的行为，应当认定为组织、领导传销活动行为，而不应以非法经营罪定罪处罚。鉴于现有证据不能证明曾国坚、黄水娣、罗玲晓、莫红珍的行为已达到组织、领导传销活动罪的追诉标准，故其行为不应以组织、领导传销活动罪论处。曾国坚的上诉理由成立。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第二项之规定，深圳市中级人民法院判决如下：

撤销深圳市罗湖区人民法院（2011）深罗法刑一重字第1号刑事判决；被告人曾国坚、黄水娣、罗玲晓、莫红珍无罪。

二、主要问题

组织、领导传销活动尚未达到组织、领导传销活动罪立案追诉标准，但经营数额或者违法所得数额达到非法经营罪立案追诉标准的，能否以非法经营罪定罪处罚？

三、裁判理由

本案在审理过程中，对被告人行为的定性形成两种意见：一种意见认为，在刑法修正案（七）施行之后，对传销活动的刑法评价应当实行单轨制，即仅以是否符合组织、领导传销活动罪的构成特征进行评价，如果不符合该罪构成特征，就应当宣告无罪，而不能再以非法经营罪定罪处罚；另一种意见则主张双轨制，认为刑法修正案（七）规定了组织、领导传销活动罪，但并未明确取消非法经营罪的适用，对于传销活动，即使不符合组织、领导传销活动罪的构成特征，也仍然可以非法经营罪定罪处罚。

我们赞同前一种观点，应当对被告人宣告无罪，具体理由如下：

（一）从立法原意分析，对传销活动仅适用组织、领导传销活动罪，不再以非法经营罪定罪处罚

1．关于传销活动的立法概况

传销活动对市场经济的危害严重，应当纳入刑法调整范围，这一点是毫无争议的。早在1998年，国务院印发的《关于禁止传销经营活动的通知》（国发[1998]10号）明确指出对传销经营活动必须坚决予以禁止。2001年4月10日，最高人民法院下发的《关于情节严重的传销或变相传销行为如何定性问题的批复》（现已废止）明确规定：对于国务院《关于禁止传销经营活动的通知》发布以后，仍然从事传销或变相传销活动，扰乱市场秩序，情节严重的，应当依照刑法第二百二十五条第四项的规定，以非法经营罪定罪处罚。此后一段时期，没有任何法律、法规对传销活动进行具体分类，对于组织、领导传销活动，情节严重，需要追究刑事责任的，一般都认定为刑法第二百二十五条截堵条款规定的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，以非法经营罪定罪处罚。直至2005年8月23日，国务院颁布《禁止传销条例》，将传销活动概括为三种主要表现形式：（1）“拉人头”型，是指组织者或者经营者通过发展人员，要求被发展人员发展其他人员加入，对发展的人员以其直接或者间接滚动发展的人员数量为依据计算和给付报酬，牟取非法利益；（2）“骗取入门费”型，是指要求被发展人员交纳费用或者以认购商品等方式变相交纳费用，取得加入或者发展其他人员加入的资格，牟取非法利益；（3）“团队计酬”型，是指要求被发展人员发展其他人员加入，形成上下线关系，并以下线的（商品、服务）销售业绩为依据计算和给付上线报酬，牟取非法利益。然而，“拉人头”型、“骗取入门费”型传销活动，本质上不属于商业经营活动，审判实践中对此两类传销活动以非法经营罪定罪处罚的争议较大，各地法院实践中的做法不一，有的定非法经营罪，有的定诈骗罪、集资诈骗罪，还有的定非法吸收公众存款罪。这种混乱局面既不利于打击传销活动，也不利于维护司法的公正性、严肃性。因此，在刑法修正案（七）起草过程中，“拉人头”型、“骗取入门费”型传销活动的定性问题被纳入了刑法修正案（七）的立法建议，起草人员经过充分调研，在多方征求意见的基础上，专条规定了组织、领导传销活动的定性与处罚，并最终在2009年2月召开的全国人大常委会上通过。刑法修正案（七）第四条（刑法第二百二十四条之一）规定：“组织、领导以推销商品、提供服务等经营活动为名，要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格，并按照一定顺序组成层级，直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据，引诱、胁迫参加者继续发展他人参加，骗取财物，扰乱经济社会秩序的传销活动的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。”《最高人民法院、最高人民检察院关于执行〈中华人民共和国刑法〉确定罪名的补充规定（四）》将该条罪名确定为组织、领导传销活动罪。

2．立法原意体现出对传销活动仅适用组织、领导传销活动罪

结合上述传销活动的立法情况，从立法原意分析，我们认为，对于客观表现为组织、领导“拉人头”型或者“骗取入门费”型的传销活动，只能以其是否符合组织、领导传销活动罪的构成特征来判断罪与非罪，不能按照刑法修正案（七）施行以前的做法，以非法经营罪定罪处罚，更不能在不具备组织、领导传销活动罪构成要件的情况下适用刑法第二百二十五条第四项即非法经营罪的兜底项定罪处罚。值得注意的是，根据刑法修正案（七）第四条的规定，组织、领导传销活动罪的客观行为中未包括“团队计酬”型传销活动，实践中对于此类传销活动如何定性，存在一定争议。鉴于此种情况，最高人民法院、公安部联合出台的《关于办理组织领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）对“团队计酬”行为的处理进行了专门规定。《意见》第五条第一款对“团队计酬”式传销活动的概念进行了明确。该款规定：“传销活动的组织者或者领导者通过发展人员，要求传销活动的被发展人员发展其他人员加入，形成上下线关系，并以下线的销售业绩为依据计算和给付上线报酬，牟取非法利益的，是‘团队计酬’式传销活动。”《意见》第五条第二款对“团队计酬”式传销活动的定性进行了规定。该款规定：“以销售商品为目的、以销售业绩为计酬依据的单纯的‘团队计酬’式传销活动，不作为犯罪处理。形式上采取‘团队计酬’方式，但实质上属于‘以发展人员的数量作为计酬或者返利依据’的传销活动，应当依照刑法第二百二十四条之一的规定，以组织、领导传销活动罪定罪处罚。”

（二）曾国坚等人的行为符合组织、领导传销活动罪的构成特征，但未达到相关立案追诉标准，故不构成组织、领导传销活动罪

本案中，曾国坚等人实施了通过发展人员，要求被发展人员交纳费用或者以认购商品等方式变相交纳费用，取得加入或者发展其他人员加入的资格，牟取非法利益的传销行为。客观上符合组织、领导传销活动的行为特征。然而，依照《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》，组织、领导传销活动罪的立案追诉起点为“涉嫌组织、领导的传销活动人员在三十人以上且层级在三级以上的”。而现有证据显示本案涉嫌组织、领导的传销活动人员不足三十人。在一审阶段深圳市罗湖区人民法院曾建议罗湖区人民检察院就传销人员的人数和层级进行补充侦查。罗湖区人民检察院复函认为刑法修正案（七）对组织、领导传销活动罪作了规定，但未取消非法经营罪的适用，根据刑法第二百二十五条第四项及《最高人民法院关于情节严重的传销或变相传销行为如何定性问题的批复》的规定，曾国坚等人的行为即使不构成组织、领导传销活动罪，也符合非法经营罪的构成特征，应当以非法经营罪定罪处罚，没有补充侦查必要。

针对上述法律适用问题，深圳市中级人民法院逐级层报请示，最高人民法院以[2012]刑他字第56号批复明确：“对组织、领导传销活动的行为，如未达到组织、领导传销活动罪的追诉标准，行为人不构成组织、领导传销活动罪，亦不宜再以非法经营罪追究刑事责任。”据此，深圳市中级人民法院认为，本案被告人曾国坚等人组织、领导的传销活动人员不足三十人，亦没有相应证据证明该传销体系的层级在三级以上，按照疑罪从无原则，依法改判被告人曾国坚、黄水娣、罗玲晓、莫红珍无罪。

值得一提的是，本案经历了两次一审，两次二审。第一次一审判决结果如下：被告人曾国坚犯非法经营罪，判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金人民币五千元；被告人黄水娣犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币五千元；被告人罗玲晓犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币五千元；被告人莫红珍犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币五千元。宣判后，被告人曾国坚提出上诉，深圳市中级人民法院经审理认为原审判决认定事实不清，证据不足，裁定发回重审。深圳市罗湖区人民法院再审后，以非法经营罪判处被告人曾国坚有期徒刑一年零六个月，缓刑二年，并处罚金人民币一千元；以非法经营罪分别判处被告人黄水娣、罗玲晓、莫红珍免予刑事处罚。被告人曾国坚再次上诉，经再次二审被改判无罪。以上情况在一定程度上反映出刑事审判人员需要勇于自我纠错，摒弃非正常消化案件的不适当观念，立足于罪刑法定原则和证据裁判原则，依法公正判决。

[第866号]陈志故意杀人、劫持汽车案——杀人后劫车逃跑的行为如何定性

一、基本案情

人民检察院以陈志犯故意杀人罪、劫持汽车罪，向法院提起公诉。

法院经公开审理查明：2011 年8 月3 日20 时许，陈志与王志航在103 包厢吃饭。喝酒期间，二人因积怨发生争吵，陈志持随身携带的单刃折叠刀捅刺被王志航数刀。服务员见状呼喊，陈志持刀追至饭店门口殴打服务员。随后，陈志又返回103 包厢继续捅刺王志航，致王志航左心室破裂、急性心包填塞合并大出血死亡。之后，陈志闯入104 包厢，持刀威胁在此就餐的被害人王修峰拨打“120”电话。被人劝说离开后，陈志到店外追赶并威胁正在打电话报警的店主何运菊。当王修峰准备驾驶轿车离开时，陈志闯入车内，持刀胁迫王修峰将其送走。途中，陈志自行驾驶该车。当行至扬溧高速公路润扬大桥收费站时，王修峰跳车逃跑并向民警呼救。陈志随即掉转车头沿高速公路逆向行驶，在距收费站500 米处与其他车辆发生碰擦，最终撞上高速公路的中间护栏后，陈志遂弃车逃离。

法院认为，陈志故意非法剥夺他人生命，致被害人死亡，其行为构成故意杀人罪；在实施故意杀人犯罪后，陈志持刀劫持汽车逃跑，其行为构成劫持汽车罪，依法应当数罪并罚。陈志为泄愤而持刀捅刺王志航十余刀，犯罪手段残忍，罪行极其严重；陈志多次被判刑，屡教不改，主观恶性较深，杀人后又劫持汽车在高速公路上逃窜并发生事故，人身危险性及社会危害性极大，依法应当判处死刑。据此，依照《刑法》第232 条、第122 条、第61 条、第48 条第一款、第56 条第一款、第57条第一款、第69 条第一款及第64 条之规定，判决如下：陈志犯故意杀人罪，判处死刑，剥夺政治权利终身；犯劫持汽车罪，判处有期徒刑八年；决定执行死刑，剥夺政治权利终身。

一审宣判后，陈志不服，提出上诉，并基于以下理由提请法庭对其从轻处罚：其不是劫持汽车，而是让被害人王修峰开车送其离开；其系酒后失控间接故意杀人，被害人死亡与医护人员抢救不及时有关；其归案后认罪态度较好，愿意补偿被害人家属。陈志的辩护人还提出被害人有过错的辩护意见。法院经审理认为，一审认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确。上诉人陈志故意杀人犯罪手段特别残忍，情节特别恶劣，后果特别严重，其归案后虽然如实供述犯罪事实，但根据其罪行，不足以对其从轻处罚。陈志提出的相关上诉理由及辩护人所提辩护意见不能成立，不予采纳，遂裁定驳回上诉，维持原判，并依法报请最高法院核准。

最高法院经复核认为，被告人故意非法剥夺他人生命，并于杀人后持刀劫持汽车逃跑，其行为构成故意杀人罪、劫持汽车罪，依法应当数罪并罚。陈志先后两次持刀捅刺被害人达十余刀，致被害人死亡，犯罪手段特别残忍，后果严重，所犯故意杀人罪罪行极其严重。陈志杀人后劫持汽车在高速公路上逃窜并发生事故，且曾三次因犯寻衅滋事罪被判刑，主观恶性极深，人身危险性及社会危害性极大，依法应当严惩。第一审判决、第二审裁定认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《刑事诉讼法》第235 条、第239 条和《最高法院关于适用（刑事诉讼法）的解释》第三百五十条第一项之规定，裁定核准江苏省高级法院维持第一审以故意杀人罪判处陈志死刑，剥夺政治权利终身；以劫持汽车罪，判处有期徒刑八年；决定执行死刑，剥夺政治权利终身的刑事裁定。

二、主要问题

杀人后劫车逃跑的行为如何定性？

三、裁判理由

本案在审理过程中，对陈志杀人后劫持汽车逃跑的行为如何定性存在分歧。一种意见认为，依照《最高法院关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》第六条的规定，应当认定为抢劫罪；另一种意见认为，陈志劫车是用于逃跑，没有非法占有车辆的目的，不构成抢劫罪，应当认定为劫持汽车罪。

我们同意后一种意见。具体理由如下：

（一）被告人的行为不符合《意见》第六条规定的情形

1。关于《意见》第六条相关规定的理解与适用

《意见》第六条在“关于抢劫犯罪数额的计算”中规定：“为抢劫其他财物，劫取机动车辆当作犯罪工具或者逃跑工具使用的，被劫取机动车辆的价值计入抢劫数额；为实施抢劫以外的其他犯罪劫取机动车辆的，以抢劫罪和实施的其他犯罪实行数罪并罚。”即为实施抢劫犯罪或者其他犯罪而劫取机动车辆当作犯罪工具或者逃跑工其使用韵，该劫车行为均构成抢劫罪。

起草《意见》的人员在相关理解和适用文章中提到，《意见》第六条之所以将为实施抢劫或其他犯罪而劫车的行为定性为抢劫罪，主要是基于行为人以暴力或者胁迫的方法劫取机动车辆的行为并不是出于法律意义上的“使用”目的，而是将其作为实施犯罪的工具非法占有，一般用后即予废弃，基本上不存在返还的情形，本质上具有非法占有的目的，客观上侵犯了他人的人身、财产权利，符合抢劫罪的特征。《意见》第六条的规定还参照了盗窃罪司法解释的相关规定（即为盗窃其他财物，偷开机动车辆作为犯罪工具使用后非法占有车辆，或者将车辆遗弃导致丢失的，被盗车辆的价值计入盗窃数额；为实施其他犯罪，偷开机动车辆作为犯罪工具使用后非法占有车辆，或者将车辆遗弃导致丢失的，依法应当将盗窃罪和其他犯罪并罚）。

虽然《意见》第六条没有像盗窃罪司法解释那样明确表述“非法占有车辆，或者将车辆遗弃导致丢失”的前提条件，但《意见》是针对抢劫罪、抢夺罪所制定，“非法占有目的”是这两罪的主观构成要件内容，《意见》没有明确表述该主观构成要件，并不意味着该情形下构成抢劫罪无须具备“非法占有目的” 这一主观构成要件。据此，《意见》将两种劫车情形均定性为抢劫罪的根本原因在于，在这两种情形下，行为人对所劫车辆在本质上具有非法占有的目的。如果行为人对所劫车辆没有非法占有的目的，则不能认定构成抢劫罪。

2。陈志的劫车逃跑行为不符合《意见》规定的情形

上述第一种意见认为陈志劫车逃跑的行为符合《意见》的规定，应当构成抢劫罪。但是，深入分析就能发现陈志的行为与《意见》的规定并不契合。首先，上述规定是针对劫取机动车辆当作犯罪工具或者逃跑工具使用的行为如何定性作出的专门规定，从时间顺序看，劫车行为在前，实施其他犯罪行为在后，劫车的目的是实施抢劫或者其他犯罪活动。而本案中，陈志是杀人犯罪在前，劫车行为在后，其劫车目的是为了逃跑，而不是为了实施其他犯罪活动；其次，非为实施犯罪而劫车逃跑的，一般仅是将所劫车辆作为逃跑工具使用，通常情况下，行为人是胁迫驾车人按照其指使的线路行驶，或者虽然是自己直接驾驶所劫车辆，但并不将原驾车人赶下车辆，在达到目的地后就弃车而去，往往不具有非法占有所劫车辆的主观目的。

本案中，陈志在实施杀人行为后，持刀胁迫车主驾车带其逃离现场，既没有非法占有汽车的目的，也未实际占有该车辆，因此，其对汽车实施的行为属于劫持，而非劫取。《意见》中所规定的情形是为实施其他犯罪而劫取机动车辆，而非劫持机动车辆，因此陈志的行为不符合《意见》规定的情形，不构成抢劫罪。

（二）被告人的行为构成劫持汽车罪而不构成抢劫罪在涉及劫车犯罪时，抢劫罪与劫持汽车罪比较容易混淆。两罪有相同之处：如行为人主观上都是出于故意，客观上都表现为暴力、胁迫或者其他方法控制车辆。同时，两罪也有明显的区别，主要体现在：第一，抢劫罪的行为人有非法占有所劫车辆的目的，即“劫取”；而劫持汽车罪的行为人没有非法占有所劫车辆的目的，行为人一般只是为了临时控制汽车按自己意图行驶，即“劫持”。正确理解和把握“劫取”与“劫持”的区别是本案定性的关键。劫取，是指通过暴力、胁迫等手段取得，有非法占有的含义；劫持，是指通过暴力、胁迫等手段要挟、挟持，并无非法占有的含义。第二，抢劫罪作为刑法第五章侵犯财产罪中的犯罪，侵害的是公私财物的所有权和特定公民的人身健康权；而劫持汽车罪作为刑法第二章危害公共安全罪中的犯罪，危害的是公共安全，如交通运输安全和不特定人的人身、财产安全。

具体到本案，陈志的劫车行为构成劫持汽车罪，而非抢劫罪：首先，被告人劫持的车辆符合劫持汽车罪的对象特征。劫持汽车罪的犯罪对象是汽车，但通常情况下应当限定为出租车以外的汽车。理由在于出租车本身具有开放性，任何人都有权利乘坐。无论行为人持何种主观态度（搭乘或者劫持），就乘坐这一行为而言，都是合法的，而且出租车原则应当按照乘客的要求行驶，他人要求出租车司机行驶到任何地点都不违法，因此一般情况下出租车不能成为劫持汽车罪的犯罪对象。但是，如果行为人使用暴力、胁迫等方法迫使出租车司机驾车在道路上横冲直撞，或者强行亲自驾驶出租车的，也可以构成劫持汽车罪，因为此种行为已经明显超出了搭乘出租车的行为模式，改变了出租车的合法用途，且危及公共安全，故应当认定属于劫持汽车的行为。

本案中，陈志劫持的是私家车，符合劫持汽车罪的对象特征。其次，被告人采取暴力、胁迫方法劫持汽车的行为危及公共安全。劫持汽车罪要求行为人故意使用暴力、胁迫等行为劫持汽车，行为人在明知驾驶员不同意其搭乘的情况下，仍对驾驶员实施暴力、胁迫等行为，从而非法控制汽车。只要行为人实施了劫持汽车的行为，足以对公共安全造成威胁，即可构成本罪。如果行为人认为驾驶员同意其搭乘汽车，也未实施暴力、胁迫行为，且驾驶员未有反抗行为，则不应认定为劫持。如果行为人将驾驶员赶走，自行驾驶汽车离开，且非法占有汽车或者造成车辆失踪无法找到的，则可以认定行为人具有非法占有汽车的故意。因为在这种情况下驾驶员已失去对汽车的控制，行为人的主观意图已经不只是暂时的劫持，而是对汽车的非法占有，故应当认定为抢劫罪。

本案中，陈志持刀闯入车内，胁迫车主开车送其离开现场，并在高速公路上违章行驶，已经危及公共安全，符合劫持汽车罪的客观特征。综上，法院认定被告人劫车逃跑的行为构成劫持汽车罪是正确的。

[第867号]朱斌等强迫劳动案——强迫劳动罪与非罪的认定

一、基本案情

人民检察院以朱斌、余绍林、何相洪犯强迫劳动罪，向法院提起公诉。

法院经审理查明：2011年10 月初，朱斌与闽福机砖厂签订劳动合同，承包砖厂砖块的进、出窑和装车工作。朱斌先找到刘开福、杜克、杨忠荣、范开平、叶小红，被告人余绍林找到李华安，同被告人何相洪把所找到的人一起拉到闽福机砖厂，从事砖块进窑、出窑、装车的重体力劳动。之后，朱斌又到云南省各地找到付宝昆、冯仁凯、谢双华、简正黄、彭建河、樊久宣、杨继海、罗党才、杨光亮、王绍文等精神不正常和拾荒的流浪、乞讨人员及李云飞，将他们带到闽福机砖厂干活，由余绍林和何相洪负责看管。余绍林、何相洪每天早上六七点钟叫上述人员起床后干活，到中午12 时左右供应午饭，13 时左右接着干活，到晚上19 时左右供应晚饭，有时晚饭后加班到23 时。晚上，为防止工人逃跑，余绍林和何相洪把工人集中到三间房间里睡觉，把外门锁起来，工人就在住处大小便。干活期间，干不好、干得慢的人被朱斌、余绍林和何相洪辱骂、殴打。2011 年10 月26 日，元谋县人力资源和社会保障局对闽福机砖厂用工情况进行检查，并发出整改指令书，要求按时发放工资、清退当时违规使用的12 名工人。朱斌、余绍林、何相洪不但没有停止用工，反而将用工人数增加至17 人。元谋县人力资源和社会保障局于2011 年11 月8 日督促闽福机砖厂发放了共计人民币（以下币种同）8160 元的工人工资。但当晚，工人工资即被朱斌收回。经司法精神病鉴定：除李云飞、樊久宣、付宝昆3 人精神状态正常，为完全民事行为能力外，其余14 名工人中，杨光亮等7 人患精神分裂症，为限制民事行为能力，李华安等5 人患轻度精神发育迟缓，为限制民事行为能力，杨继海、王绍文患重度精神发育迟缓，无民事行为能力。

法院认为，朱斌、余绍林、何相洪以殴打、威胁、辱骂、限制人身自由等方法强迫他人劳动，情节严重，三被告人的行为均构成强迫劳动罪，且属于共同犯罪。其中，朱斌在与他人签订劳动合同后，为牟取暴利，刻意四处寻找精神病患者以及智力障碍人员，利用其法律意识薄弱、维权能力较差的实际情况，强迫其长时间无偿劳动，并找人专门对其进行管理，限制其人身自由，系本案主犯；余绍林、何相洪听从朱斌的工作安排，对劳动者进行看守、辱骂、殴打，协助朱斌实施强迫劳动行为，系从犯，应当从轻、减轻或者免除处罚。根据《刑法》第244 条第一款、第25 条、第26 条、第27 条之规定，法院判决如下：

1。被告人朱斌犯强迫劳动罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币一万元。

2。被告人余绍林犯强迫劳动罪，判处有期徒刑三年零六个月，并处罚金人民币六千元。

3。被告人何相洪犯强迫劳动罪，判处有期徒刑三年零六个月，并处罚金人民币六千元。

一审宣判后，三被告人未提出上诉，检察机关亦未提起抗诉，该判决已发生法律效力。

二、主要问题

1。如何区分强迫劳动犯罪行为与一般行政违法行为？

2。如何理解强迫劳动罪中的“情节严重”？

三、裁判理由

（一）关于强迫劳动犯罪行为与一般行政违法行为的区分

劳动权是公民的宪法权利，受到诸多部门法的调整。严重的强迫劳动，不仅严重侵犯了劳动者的人身权利，而且损害了公共秩序和善良风俗，应当纳入刑法的调整对象，同时民法也为被强迫的劳动者提供救济保障。

根据刑法第244条的规定，所谓强迫劳动罪，是指以暴力、威胁或者限制人身自由的方法强迫他人劳动的犯罪行为。对于强迫劳动的规制，除了刑法第二百四十四条有明确规定外，劳动合同法第三十八条第二款规定：“用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的…………劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。”为保护劳动者的人格尊严和人身自由权，劳动法第九十六条规定：用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动的，由公安机关对责任人员处以15 日以下拘留、罚款或者警告。治安管理处罚法第四十条对强迫他人劳动的行为，做了类似处罚规定。值得注意的是，劳动合同法、劳动法、治安管理处罚法的相关规定均早于刑法对强迫劳动罪的规定，而且1997 年刑法规定的强迫职工劳动罪要求强迫劳动情节严重的才构成犯罪，而刑法修正案（八）规定的强迫劳动罪在罪状上取消了

“情节严重”的规定。因此，实践中有一种观点认为，只要实施了强迫劳动的行为，就应当对行为人定罪处罚，而无须围绕情节是否严重进行审查。

我们认为，这种观点值得商榷。犯罪是违反法律规定应受刑罚处罚的严重危害社会的行为，根据刑法第十三条“但书”条款的规定，情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。鉴于“强迫劳动”是个很宽泛的概念，其法律后果又有民事责任、行政责任和刑事责任三种不同形态。刑法具有谦抑性，只有其他法律不能发挥应有的作用时才能适用刑法。劳动法对强迫劳动的行为规定了拘留、罚款、警告的制裁措施，而且在刑法修正案（八）施行后亦未进行修改，这一立法情况在一个侧面反映了并非对所有的强迫劳动行为都需要动用刑法进行规制。因此，强迫劳动的严重程度影响到强迫劳动行为罪与非罪的认定。对刑法分则规定的强迫劳动罪，不能脱离罪量的考察，以刑法在罪状中没有明文规定“情节严重” 为由，主张对强迫劳动无须考察罪量的观点，无疑忽视了“但书”的规定精神，割裂了刑法总则与刑法分则的内在联系。

区分强迫劳动犯罪行为与一般行政违法行为的关键在于，从社会一般观念、伦理道德角度考察，行为人实施的强迫行为是否足以使他人陷入无法或者难以抗拒和自由选择，而不得不进行劳动的境地。具体而言，可以从“强迫手段与社会一般观念相背离的程度”和“劳动者非自愿性的程度”两个角度，判断强迫行为是否足以使劳动者陷入不能自由选择的境地而需要刑法介入和干预的程度。对于强迫劳动情节显著轻微，刑法干预的必要性不强的，则宜采用非刑罚制裁方式处理。实践中，强迫劳动入罪门槛设置的高与低，打击范围掌握的宽与严，处于动态变化之中，不可脱离特定阶段此类违法犯罪行为以及劳动者权益保障的实际状况。

我们认为，对于具有以下情形之一的强迫劳动行为，一般应当予以刑罚处罚：（1）强迫3 人以上劳动的，或者虽未达到3人，但强迫劳动持续时间长的；（2）强迫未成年人、严重残疾人、精神智力障碍达到限制民事行为能力程度的人或者其他处于特别脆弱状况的人劳动的；（3）采取殴打、多次体罚虐待、严重威胁、非法限制人身自由等正常人通常无法抗拒、难以抗拒的方式强迫劳动的；（4）从强迫他人劳动中获利数额较大的，数额较大的标准似可参考盗窃罪数额较大的标准确定。

对于那些偶尔强迫他人劳动、持续时间短、被强迫的人数较少、强迫程度较轻、被强迫者虽然不情愿但尚有选择自由的行为，可以不予刑事追究，而通过民事或者行政手段予以处理。另外，对于在正常用工单位日常管理工作中，因管理方式简单粗暴，偶尔发生的以克扣津贴、奖金，扣发、延发工资甚至开除等方式威胁职工加班，从事长时间、高强度劳动的，是否认定构成强迫劳动罪应当严格把握。

本案中，被告人朱斌承包机砖厂砖块的进、出窑和装车工作，为牟取暴利，四处寻找、诱骗14 名精神不正常和拾荒的流浪、乞讨人员到砖厂，利用其无自我保护能力或者保护能力较低的弱势地位，连同控制另外3 名被害人，指定专人看守管理，以锁闭房门的方法限制人身自由，防止其逃跑，并在工作中对被害人进行殴打、威胁、辱骂，强迫上述人员长时间无偿劳动。从这些情况看，朱斌的行为应当予以刑法处罚，属于应受刑法处罚行为，其行为构成强迫劳动罪。

（二）关于强迫劳动“情节严重”（即加重处罚情形）的认定

根据刑法第二百四十四条的规定，强迫劳动情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。但是，对于何谓强迫劳动“情节严重”，立法和司法解释均未明确规定，因此，该情节的认定有赖于司法实践进一步总结积累经验。我们认为，根据强迫劳动罪的罪状及实践中此类案件审理情况，目前可以结合如下一项或者几项情形，对强迫劳动罪的情节严重进行认定：（1）被强迫劳动者人数在10 人以上的；（2）被强迫劳动者属于未成年人、严重残疾人、精神智力障碍达到限制民事行为能力程度的人或者其他处于特别脆弱状况的人，且人数在3 人以上的；（3）以非人道的恶劣手段对他人进行摧残、精神折磨，强迫其劳动的；（4）强迫他人在爆炸性、易燃性、放射性、毒害性等危险环境下从事劳动或从事常人难以忍受的超强度体力劳动的；（5）因强迫劳动造成被害人自残、自杀、精神失常等严重后果，但尚不构成故意杀人罪、故意伤害罪等其他严重犯罪的；（6）强迫劳动持续时间较长的；（7）因强迫劳动被劳动行政部门、公安机关处理、处罚过，又实施强迫劳动构成犯罪的；（8）强迫他人无偿劳动，或所支付的报酬与他人劳动付出明显不成比例，行为人从中获利数额巨大的，数额巨大的标准似可参考盗窃罪数额巨大的标准确定；（9） 其他能够反映行为人主观恶性深、动机卑劣以及强迫程度高、对被害人身心伤害大的情节。

需要注意的是，强迫劳动使用的暴力、威胁或者限制人身自由手段往往容易侵害公民其他人身权利构成其他犯罪，因此，在强迫劳动案件中，应当准确区分一罪与数罪。行为人以限制人身自由的方法强迫他人劳动的，限制人身自由属于强迫劳动的手段行为，对行为人仍应以强迫劳动罪一罪定罪处罚；行为人强迫劳动本身已构成强迫劳动罪，又在日常工作中，实施暴力导致被害人人身严重伤害、死亡的，则分别构成强迫劳动罪和故意伤害罪、故意杀人罪，应当实行数罪并罚。

本案中，朱斌采取限制人身自由的方式控制、强迫17 名被害人劳动，除3 人精神状态正常外，其余14 名工人或患精神分裂症，或患精神发育迟缓，为限制民事行为能力和无民事行为能力人，属于特别易受侵害、需要特殊保护的人员；强迫劳动工作强度大、生活条件恶劣，被害人每天被迫从事至少11 个小时搬运砖块的重体力劳动，而只供应两顿饭菜，晚上则被集中关押，没有人身自由；在有关执法部门进行检查，要求清退非法用工人员后，仍然增加用工人数，继续强迫劳动，并在第二次检查后，将经执法部门责令补发给工人的工资又强行收回，足见其对劳动者权益和法律权威之肆意践踏和藐视程度。元谋县人民法院依法认定被告人朱斌等人构成强迫劳动罪，且属于情节严重，较好地把握了对严重强迫劳动犯罪从严惩处的刑事政策。

[第868号]李培峰抢劫、抢夺案——“加霸王油”的行为如何定性

一、基本案情

被告人李培峰，男，1982年4月30日出生，农民。2012年4月1日因涉嫌犯抢劫罪被逮捕。

上海市浦东新区人民检察院以李培峰犯抢劫罪、抢夺罪，提起公诉。法院经公开审理查明：

 1．关于抢劫事实 (1)2012年2月7日4时许，李培峰经预谋，驾驶集装箱卡车，至宝刘加油站加入291.4升0号柴油后，为逃避支付加油费，驾车驶离加油站。该加油站工作人员经艇抓住驾驶室门阻拦，李培峰便加大油门，迫使经艇放手后驶离加油站。经鉴定，涉案柴油价值2 124. 31元。 (2)2012年2月20日12时许，李培峰经预谋，驾驶集装箱卡车，至杨园加油站加入234. 68升0号柴油后，为逃避支付加油费，驾车驶离加油站。该加油站工作人员傅卫东抓住驾驶室门及座椅阻拦，李培峰行驶十余米后，强行扯开傅卫东的手后驾车逃离，并致使傅倒地受伤。经鉴定，涉案柴油价值l 710. 82元。 2．关于抢夺事实

2011年12月13日5时许，李培峰经预谋，驾驶集装箱卡车，至华迪加油站加入323升0号柴油后，为逃避支付油费，乘工作人员不备，高速驾车驶离加油站。经鉴定，涉案的柴油价值2 354. 67元。 此外，李培峰还采用相同手法在其他三个加油站分别加入0号柴油257. 07升、308. 64升、297. 26升。经鉴定，价值分别为1 866. 75元、2 249. 99元、2 167. 03元。 2012年2月28日，李接到公安机关电话通知后主动投案，如实供述了上述抢劫事实和在华迪加油站的抢夺事实，其后，又如实供述了其他三起抢夺事实。案发后，李培峰在家属的帮助下向被害单位退赔了涉案全部油款。 法院认为，李以非法占有为目的，采用暴力方法劫取单位财物，其行为构成抢劫罪；以非法占有为目的，乘人不备公然抢夺单位财物，数额巨大，其行为构成抢夺罪，应当两罪并罚。李培峰犯罪后自动投案，如实供述抢劫犯罪事实，系自首，对抢劫犯罪可以从轻处罚；到案后如实供述抢夺犯罪事实，可以从轻处罚；李培峰能够积极退赔犯罪所得，可以酌情从轻处罚。据此，依照《刑法》第267条第一款、第六十七条第三款、第六十九条、第五十三条之规定，以李培峰犯抢劫罪，判处有期徒刑四年九个月，罚金六千元；以犯抢夺罪，判处有期徒刑三年六个月，罚金人民币四千元；决定执行有期徒刑七年六个月，罚金一万元。 李培峰不服，提出上诉。其上诉理由为：其对原判认定的事实并无异议，但提出其并未使用暴力手段，主观上也未具有伤害被害人的故意，其行为不构成抢劫罪，且其具有自首情节，原判量刑过重。 法院经审理认为，上诉人以非法占有为目的，乘人不备公然抢夺单位财物，数额巨大，其行为构成抢夺罪。李培峰在抢夺过程中为抗拒抓捕而当场使用暴力，其行为构成抢劫罪。依法应予两罪并罚。一审法院根据本案的犯罪事实、性质、情节以及对社会的危害程度等，所作判决并无不当，且审判程序合法。据此，上海市第一中级法院依照《刑事诉讼法》（1996年）第一百八十九条第一项之规定，裁定驳回上诉，维持原判。

二、主要问题

“加霸王油”的行为如何定性?

三、裁判理由

所谓“加霸王油”是指加油后采取暴力或者暴力相威胁等霸道手段以达到不付油费目的的俗称。“加霸王油”这种表述并不严谨，也非法律术语，与“碰瓷”一样，仅是一种形象表述。在本案审理过程中，对被告人李培峰“加霸王油”的行为如何定性形成三种意见：第一种意见认为，李培峰的行为构成盗窃罪;第二种意见认为，李培峰的行为构成诈骗罪;第三种意见认为，李培峰的行为构成抢夺罪。我们赞同第三种意见。具体理由如下：

　　(一)“加霸王油”的行为不构成盗窃罪

关于盗窃罪的认定，理论界主要有两种观点：一种观点认为，盗窃是指秘密窃取公私财物的行为;另一种观点认为，盗窃行为并不局限于秘密窃取，公开窃取行为也可以构成盗窃罪。①盗窃罪和抢夺罪的主要区别在于行为人是否具有不法暴力作用于被害人。按照这一观点，就本案中的几起犯罪事实而言，被告人李培峰没有对加油站的员工使用不法暴力，其只是在加完油后乘人不备逃离现场，故其行为不应当认定为抢夺罪，而应当认定为盗窃罪。

我们认为，后一种观点值得商榷。(1)从立法结构分析，“公开窃取”在我国刑法中并无存在的空间。虽然英美法系的英国、美国以及大陆法系的德国、法国、日本在理论上多认可“公然窃取”的存在，但那是因为上述国家在刑法中都没有将抢夺作为独立犯罪类型加以规定。②如将未使用暴力的公然夺取行为归入盗窃罪的范畴，将使用暴力的抢夺行为纳入抢劫罪名下，从而使抢夺行为分别列入盗窃罪和抢劫罪。而我国刑法中存在抢夺罪的立法规定，公然夺取行为可以通过抢夺罪进行规制，故“公然窃取”没有存在的空间。(2)从刑法解释学分析，“公开窃取”逾越了刑法解释的边界。对刑法条文用语进行解释应当文理解释优先，只有文理解释的结论明显不合理或者产生难以调和的多种结论时，才需要进行论理解释。从文理解释角度出发，“公开窃取”超出了“盗窃”的文义范畴。我国刑法对“盗窃”的文义解释为“用不合法的手段秘密地取得”，“公开窃取”的观点与盗窃“秘密取得”的本义不符。(3)从司法实践分析，盗窃罪和抢夺罪区分的关键在于盗窃罪是秘密取得他人财物，抢夺罪是公然夺取他人财物。秘密性作为盗窃罪的必备要件，存在两个认定标准：一是客观标准，即盗窃行为在客观上具有不为他人发觉的可能性，这主要是针对被害人而言。行为人采取被害人及周围其他人都难以发觉的方式取得财物是秘密窃取，行为人采取被害人难以发觉而周围其他人能够发觉的方式取得财物也是秘密窃取。二是主观标准，盗窃行为人在主观上具有不为他人发觉的意思，即自认为其盗窃行为是秘密进行的。行为人采取自认为被害人不能发觉的方式取得财物，即使实际上被害人已经发觉，只要该行为客观上同时存在被害人难以发觉的可能性，该行为仍然不丧失秘密性。

本案中，李培峰在加油站为集装箱卡车加油后，为逃避支付油费，多次乘被害单位员工不备驾车驶离加油站，该行为在客观上不具有秘密性，能够为被害单位的员工即时发现，故不能被认定为盗窃罪。

　　(二)“加霸王油”的行为不构成诈骗罪

诈骗罪的行为过程一般包括：行为人虚构事实或者隐瞒真相―被害人陷于错误认识―被害人基于认识错误处分财物―行为人取得财物。有意见认为，本案中李培峰虚构了付钱意思的事实或者隐瞒了不想付油钱的真相，使被害单位的员工陷入错误认识，将油交与其处分，其占有被害单位财物后逃离，其行为应当以诈骗罪追究刑事责任。我们认为，此种意见不能成立。

　　1.在“加霸王油”情形下，行为人不存在虚构事实或者隐瞒真相的行为。行为人加油但不想付钱的意图是一种主观意识状态，那种认为这种加油不想付钱的意图属于事实或真相的观点是有失偏颇的。事实是指事情的真实情况，真相是指事物的真实面貌，它们都是事情或事物的客观存在状态。本案中，李培峰加油但不想付钱的意图是一种主观意识活动，不属于事实或真相。

　　2.在“加霸王油”情形下，被害单位的员工并未基于错误认识而处分财物。区分诈骗罪和其他侵财犯罪的重要标准是看“受骗人是否基于认识错误处分(交付)财产”，③而“交给”行为不能与“交付(处分)”行为混为一谈，“交出”并不等于失控。本案中，被害单位员工将油加入被告人的油箱，并非基于认识错误而交付财物，只是依照惯例先加油再收款。从主观上看，被害人没有放弃财物的意思表示;从客观上看，虽然油已经在被告人的油箱，但如果行为人不支付对价，被害人可以随时追索并恢复对财物的直接控制，其并未丧失对财物的控制和支配力。

　　3.在“加霸王油”情形下，被告人并未取得财物。刑法中的取得并不完全等同于民法中的占有。加油之后，根据民法上占有的观念，被告人已经占有了该财物，但从行使效力上看，被告人并未取得对该财物占有的绝对性和排他性。在行为人支付对价之前，被害单位仍然保持着对该财物的控制，因此不能认为行为人已经取得了财物。

基于上述三点，本案被告人李培峰在加油站为卡车加油后，为逃避支付油费，多次乘被害单位财物管理人不备驾车驶离加油站的行为不符合诈骗罪的行为特征，其行为不构成诈骗罪。

　　(三)“加霸王油”的行为构成抢夺罪

区分盗窃罪、诈骗罪、抢夺罪等侵财犯罪的关键在于非法改变财物合法占有状态行为的性质，而不在于之前手段行为的性质。④“非法改变财物合法占有状态的行为”是直接侵害犯罪客体的危害行为，也是犯罪构成的核心要素，依此确定侵财犯罪的罪名有利于揭示犯罪的本质特征。本案“加霸王油”行为中，“非法改变财物合法占有状态的行为”不是被害单位为李培峰加油的行为，而是李培峰乘被害单位员工不备驾车驶离加油站的行为。从刑法意义上讲，被害单位的员工为李培峰加油的行为并未改变油品的合法占有状态，在李培峰驾车驶离之后，被害单位才彻底丧失对油品的控制，李培峰才完全取得对油品占有的绝对性和排他性。因此，应当以李培峰乘被害单位员工不备驾车驶离加油站的行为作为认定其罪名的依据。

抢夺罪是指乘人不备、公然夺取公私财物的行为。公然夺取，是指行为人当着公私财物所有人、管理人或者其他人的面，乘人不防备，将公私财物据为己有或者给第三人所有;也有的采取可以使被害人立即发现的方式，公然把财物抢走，但不使用暴力或者以暴力相威胁。⑤本案中，从客观方面看，李培峰采取了乘人不备、公然夺取被害单位财物的行为。李培峰当着被害单位财物管理人的面，乘人不防备驾车逃跑，并将被害单位的财物据为已有，其间并未使用暴力或者以暴力相威胁，完全符合公然夺取的特征，应以抢夺罪追究其刑事责任。

同时，值得注意的是，在加油站工作人员抓住驾驶室门或者座椅阻拦时，李培峰继续加速行驶以迫使工作人员放手，甚至导致工作人员倒地受伤，此时李培峰的行为性质发生了转化。根据刑法第二百六十九条的规定，犯盗窃、诈骗、抢夺罪，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的，依照刑法第二百六十三条(抢劫罪)的规定定罪处罚。因此，李培峰犯抢夺罪，为抗拒抓捕而当场使用暴力的两节犯罪行为，应当依照抢劫罪定罪处罚。

综上，一审、二审法院根据本案犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程度等所作出的判决和裁定是准确适当的。

[第869号]刘晓鹏、罗永全贩卖毒品案——如何把握非法言词证据的认定标准与排除程序

一、基本案情

人民检察院以刘晓鹏、罗永全犯贩卖毒品罪，向法院提起公诉。

刘辩解，本案系罗出资购买毒品，其受罗委托代为联系、验货、运送毒资279 000 元；其挎包内的毒品是用于自己吸食，并非用于贩卖。刘在庭审中还提出，其归案后被公安人员连续讯问五天五夜，直至昏睡，公安人员将其拍醒后在讯问笔录上签字，其在侦查阶段的有罪供述内容不真实。刘的辩护人基于以下理由请求对刘减轻处罚：刘参与贩卖毒品的数量应当认定为464。 84 克，其他毒品系其个人吸食，不应计入贩卖数量；刘为罗联系购买毒品并验货，在共同犯罪中应当认定为从犯；本案系犯罪未遂，毒品含量低，且有特情介入，毒品不可能流入社会造成危害。

罗对起诉书指控的犯罪事实及罪名无异议，请求从轻处罚。罗的辩护人基于以下理由请求对其罗永全减轻处罚：本案属于犯罪未遂；罗在共同犯罪中起次要作用，系从犯；罗归案后认罪态度较好。

法院经审理查明：2012年9 月中旬，刘、罗电话联系他人购买麻古，拟出售给熊等人牟利。9月20 日上午，刘、罗先后驾驶轿车赶到重庆市梁平县城北乡高都村气矿增压站附近，交付毒资89 800 元后收到5 000 粒麻古。罗携带麻古离开时被公安人员抓获，刘等人见状逃离。公安人员在罗驾驶的渝FD2666 马自达轿车内查获麻古5 000 粒净重464。 84 克。公安人员又在现场查获一包麻古净重1 114。 46 克（约12 000 粒）、现金89 800 元以及刘遗弃的iPhone 手机一部、深棕色男式单肩挎包一个。从该挎包内查获麻古净重4。 51 克、冰毒净重0。37 克、现金3 400 元、渝FH9227车辆证件、刘的驾驶证等物。经鉴定，查获的1 114。 46 克麻古、464。 84 克麻古、4。51 克麻古中均检出甲基苯丙胺和咖啡因成分；查获的0。 37 克冰毒中检出甲基苯丙胺成分。10 月25 日，公安人员将刘晓鹏抓获归案。

法院认为，刘贩卖甲基苯丙胺469。 72 克，罗贩卖甲基苯丙胺464。 84 克，其行为均构成贩卖毒品罪，且系共同犯罪。公诉机关指控的事实及罪名成立。但是，公诉机关出示的刘在侦查阶段的有罪供述及录音录像资料不能作为定案根据。经查，刘的辩解不能得到其他证据印证。刘、罗为出售而购买麻古5 000 粒计464。 84 克，并支付毒资89 800 元，应当以犯罪既遂论处。根据现有证据，刘、罗系共同参与毒品交易活动，二人在共同犯罪中的地位及作用相当，不宜划分主、从犯。关于刘当庭提出系罗出资购买毒品，其受罗委托代为联系、验货、运送毒资279 000 元的辩解以及二人的辩护人均提出本案属于犯罪未遂、二人均系从犯的辩护意见不能成立。刘伙同罗购买麻古5 000 粒欲出售给熊进全，因此其挎包内查获的毒品应当计入犯罪数量。同时，无证据证实本案存在特情引诱的情节，故关刘提出现场挎包内的少量毒品系用于吸食，不应计入贩卖数量及其辩护人提出本案存在特情引诱的意见不予采纳。此外，查获的5 000 粒麻古甲基苯丙胺含量为9。6%，量刑时可以酌情从轻处罚。罗案后能够如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。据此，依照《刑法》第347 条第一款、第二款第一项、第二十五条第乏款、第五十六条第一款、第五十七条第一款、第五十五条第一款、第六十四条之规定，判决如下：

1。被告人刘晓鹏犯贩卖毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；

2。被告人罗永全犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利五年，并处没收个人财产六万元；宣判后，二被告人未提出上诉，公诉机关亦未提出抗诉，现该判决已发生法律效力。

二、主要问题

1。“不能排除以非法方法收集证据”情形的认定

2。庭审中如何开展证据收集合法性的调查程序？

三、裁判理由

（一）“不能排除以非法方法收集证据”情形的认定 2012年修改后刑事诉讼法第五十四条第一款规定：“采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》（以下简称《解释》）第九十五条第一款进一步规定：“使用肉刑或者变相肉刑，或者采用其他使被告人在肉体上或者精神上遭受剧烈疼痛或者痛苦的方法，迫使被告人违背意愿供述的，应当认定为刑事诉讼法第五十四条规定的‘刑讯逼供等非法方法’。”在实践中，被告人及其辩护人提出排除非法言词证据的申请后，如果能够提供明确的证据材料，如被告人被刑讯的血衣、证明被告人身体有多处外伤的看守所入所体检表（公安机关对该外伤不能作出合理解释），甚至侦查人员因对被告人刑讯而被追究刑事责任，人民法院可以根据相应的证据，确认被告人供述属于“以非法方法收集证据”的情形。 随着程序制度的不断完善，实践中侦查人员调查取证更加规范文明，但仍然不能杜绝以较为隐蔽的方式变相逼取被告人供述的情形，如采取冻、饿、晒、烤、疲劳审讯、精神折磨等方法。在上述情形下，被告人身体并无明显的伤痕，当其提出排除非法言词证据的申请时，难以提供明确的证据材料，只能提供相关的线索。因而，在司法实践中，如果将被告人及其辩护人提供的关于侦查机关所获取的证据系“以非法方法取得”的证明标准设置过高，那么非法证据排除制度的效果和意义必定大打折扣。 正是基于此种考虑，刑事诉讼法第五十八条规定：“对于经过法庭审理，确认或者不能排除存在本法第五十四条规定的以非法方法收集证据情形的，对有关证据应当予以排除。”其中所规定的“不能排除以非法方法收集证据”的情形，表明法律对证据的合法性设定了较高的证明标准，增强了人民检察院对证据合法性的证明责任。 实践中，对于“不能排除以非法方法收集证据情形”的具体认定，一般可以从以下几个方面着手： 1．从取证人员、时间、地点、方式、内容人手进行判断 取证人员、时间、地点、方式、内容是判断言词证据取得是否合法的重要线索，也是被告人讯问笔录中必须写明的内容，因而是审查证据合法性的关键所在。对于取证人员是异地公安人员，如被告人提：因为被网上追逃而被异地公安机关抓获的，异地公安机关在不负责侦办案件的情况下第一次讯问被告人的，通常可以排除公安机关采取了非法方法，反之则应当予以注意；对于讯问时间异常，如讯问持续时间长而笔录内容简短、讯问时间在深夜等情形应当予以注意；对于讯问地点在法定羁押场所之外的，如有罪供述发生在刑侦大队的、在提出看守所外期间的，应当予以注意；对于讯问笔录中供述细节与其他证据具有不寻常的高度吻合，或者细节在侦查人员的提示下由不吻合到吻合等情形应当予以注意；对于被告人翻供比较突兀，前后供述无理由出现截然不同的情形应当予以注意。对于以上情形，应当结合被告人提出被刑讯逼供的具体线索，审查被告人翻供的时间和前后供述的变化内容，进行综合认定，判断被告人供述是否属于非法证据。 2．对重大案件，应当结合同步录音录像进行判断 刑事诉讼法第一百二十一条规定：“……对于可能判处无期徒刑、死刑的案件或者其他重大犯罪案件，应当对讯问过程进行录音或者录像。录音或者录像应当全程进行，保持完整性。”由于设备、技术以及侦查人员的记录习惯等原因，要求录音录像与讯问笔录完全一致并不现实，但是如果录音录像存在剪辑、关键问题处不清晰或者与讯问笔录存在出入的地方应当予以注意；特别是讯问笔录记载与录音录像显示的时间长短、内容繁简等明显不符的，应当结合其他证据进行认真审查。 需要说明的是，证据收集合法性的证明标准与刑事案件的定罪标准在本质上是一致的，需要达到“证据确实、充分”的证明标准。如果人民检察院无法提供确实、充分的证据证明取证的合法性，如对于重大犯罪案件，侦查机关未进行全程同步录音录像，讯问又未按照法律规定在看守所内进行，且没有其他证据能够证明讯问的合法性，此种情况就属于“不能排除以非法方法收集证据情形”。 （二）庭审中证据收集合法性的调查程序的开展 刑事诉讼法第五十六条第二款规定：“当事人及其辩护人、诉讼代理人有权申请人民法院对以非法方法收集的证据依法予以排除。申请排除以非法方法收集的证据的，应当提供相关线索和材料。”本案中，被告人刘晓鹏当庭提出归案后被公安人员连续讯问五天五夜直至昏睡，其有罪供述内容不真实。根据《解释》第一百条的规定，法庭审理过程中，当事人及其辩护人、诉讼代理人申请排除非法证据的，法庭应当进行审查。经审查，对证据收集的合法性有疑问的，应当进行调查，法庭据此启动证据合法性的调查程序。根据《解释》第一百零一条第一款的规定，法庭决定对证据收集的合法性进行调查的，可以由公诉人通过出示、宣读讯问笔录或者其他证据，有针对性地播放讯问过程的录音录像，提请法庭通知有关侦查人员或者其他人员出庭说明情况等方式，证明证据收集的合法性。具体到本案中： 1．法庭首先审查了刘晓鹏在侦查阶段的全部供述。

经查，刘晓鹏归案后在侦查阶段共有六次供述，第一、二次未供认贩卖毒品的行为，第三次供述最详细。在该次供述中，刘晓鹏供认与上家秦锦华联系购买24000粒麻古，自己先前往与秦锦华交易，中途安排妻子李某筹集毒资交给罗永全，指使罗永全送来毒资89800元并拿走5000粒麻古出售给下家熊进全，见罗永全被抓捕即逃离现场。刘晓鹏在第四、五、六次供述时推翻原有供述，辩称未参与贩卖毒品。开庭审理中，刘晓鹏供认参与本案毒品交易，辩解系罗永全出资购买毒品出售，自己代为介绍、验货，受罗永全指使交给上家毒资279000元。 2．法庭重点审查了刘晓鹏第三次供述的背景情况。

该份供述时间起于2012年10月28日21时7分，止于同日23时26分；讯问地点在重庆市梁平县看守所三楼。经实地察看，该讯问地点并非正式讯问室，中间没有隔离设施。同时，刘晓鹏的提讯证记载，刘晓鹏于2012年10月26日17时被押解出看守所，于同年10月29日3时还押，持续时间为两天三夜58小时（中途没有送回看守所关押监室），而刘晓鹏第三份供述正是形成于这段时间。 3．法庭审查了刘晓鹏第三份供述的同步录音录像。

经查，该份供述中注明了对该次讯问进行同步录音录像，但笔录记载讯问时长2小时19分，而同步录音录像资料仅持续12分10秒。法庭播放了该录音录像，发现录音录像的内容仅为侦查人员向刘晓鹏宣读讯问笔录，不能反映讯问过程。并且，录像中反映刘晓鹏有一定疲倦表情。该录音录像并不能印证刘晓鹏有罪供述收集的合法性。 4．法庭审查了检察机关提交的证明取证合法性的材料。

侦查机关作出书面说明，称讯问期间给刘晓鹏留有足够休息时间，没有刑讯逼供等非法行为。因录音录像设备只能录制十多分钟，因此未能全程录音录像。除此之外，公诉机关未再提请法庭通知相关侦查人员出庭作证，也未提交其他证明材料。而根据《解释》第一百零一条第二款的规定，公诉人提交的取证过程合法的说明材料不能单独作为证明取证过程合法的根据。 法庭经过全面、综合审查，认为本案中证明刘晓鹏在侦查阶段有罪供述系合法收集的证据并未达到“确实、充分”的证明标准，依法将之认定为“不能排除存在以非法方法收集证据情形”，从而将刘晓鹏在侦查阶段的第三份供述认定为非法证据，并依法予以排除，不作为本案的定案根据。法庭当庭宣布上述决定后，控辩双方均未提出异议。 法庭依法排除刘晓鹏在侦查阶段的有罪供述后，根据庭审质证确认的其他在案证据，包括查获的毒品，毒资，毒品上、下家的供述，刘晓鹏之妻李某的证言，同案被告人罗永全的供述以及刘晓鹏在庭审中的供述，认定刘晓鹏贩卖毒品的事实清楚，证据确实、充分，且刘晓鹏在共同犯罪中系主犯。 综上，法庭在庭审中根据刘晓鹏的申请启动了证据合法性的调查程序，虽然并无证据明确证实刘晓鹏遭到刑讯逼供，公安机关也出具了情况说明证明取证的合法性，但法庭从讯问的持续时间长、讯问的地点不规范、录音录像不同步等方面人手审查，认定刘晓鹏在侦查阶段的有罪供述属于“不能排除存在以非法方法收集证据情形”，并依法对该证据予以排除。在此基础上，法庭根据在案其他证据认定案件事实，既充分保障了被告人的权利，又有力维护了审判的公正、公平，彰显了司法的严肃性。

[第870号]郑小明等组织卖淫、协助组织卖淫案——协助组织卖淫罪中“情节严重”的认定

一、基本案情

  被告人郑小明，男，1973年10月10日出生，无业。1993年12月23日因犯抢劫罪被判处有期徒刑八年，2000年10月9日刑满释放，2011年5月24日因涉嫌犯组织卖淫罪被逮捕。

  被告人肖翔，女，1985年2月28日出生，无业。2010年10月12日因涉嫌犯协助组织卖淫罪被取保候审。

  福建省霞浦县人民检察院以被告人郑小明犯组织卖淫罪、被告人肖翔犯协助组织卖淫罪，向霞浦县人民法院提起公诉。

  被告人郑小明辩称，其行为属于容留妇女卖淫，不构成组织卖淫罪；被告人肖翔对指控的事实及罪名均无异议。其辩护人提出，肖翔认罪态度好，作用较小，请求予以从轻处罚并适用缓刑。

  霞浦县人民法院经审理查明：自2010年8月下旬始，被告人郑小明租用霞浦县松城街道南洋新村南区217号房间开设“新不了情”按摩店，接收严某、朱某、单某、谌某、廖某等卖淫女，提供食宿，并安排严某等人在该店内或者前往宾馆等处卖淫。郑小明按次向严某等卖淫女抽成人民币（以下币种同）30元至100元不等，共非法获利2000元。郑小明还雇佣被告人肖翔在其店里为严某等卖淫女做饭、打扫卫生及代收嫖资。同年9月11日23时许，公安人员在“新不了情”按摩店内抓获肖翔及严某等卖淫女，缴获避孕套等卖淫工具。2011年9月23日，郑小明向公安机关投案。

  霞浦县人民法院认为，被告人郑小明提供场所，组织他人卖淫，其行为构成组织卖淫罪；被告人肖翔协助郑小明组织他人卖淫，其行为构成协助组织卖淫罪。经查，郑小明招募多名卖淫女到其经营的“新不了情”按摩店从事卖淫活动，提供食宿，并与卖淫女约定了卖淫收入的分成，且大部分的卖淫费用均由郑小明收取，再依约定分发给相关卖淫女，郑与卖淫女之间形成管理与被管理的关系。综合相关事实，郑小明的行为完全符合组织卖淫罪的构成要件，因此，关于郑小明提出其仅构成容留卖淫罪的辩解无法律和事实根据，不予采纳。郑小明投案后，拒不交代已查明的主要犯罪事实，依法不成立自首。肖翔到案后如实供述自己罪行，依法可以从轻处罚，但不符合判处缓刑的条件。据此，霞浦县人民法院以被告人郑小明犯组织卖淫罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币二万五千元；以被告人肖翔犯协助组织卖淫罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万五千元。

  宣判后，被告人郑小明及其辩护人以原判定性错误，其行为应当构成容留卖淫罪为由提出上诉。

  福建省宁德市中级人民法院经审理认为，被告人郑小明以容留等手段组织多人卖淫，其行为构成组织卖淫罪；被告人肖翔通过为郑小明代收嫖资等行为协助组织他人卖淫，其行为构成协助组织卖淫罪。关于郑小明及其辩护人所提原判定性错误，应当认定其行为构成容留卖淫罪的上诉意见，经查，组织他人卖淫，是指以招募、雇佣、引诱、容留等手段同时控制多人卖淫的行为，郑小明的行为具有明显的组织性，在组织卖淫过程中实施的容留卖淫行为，应当视为组织行为的具体表现，而不仅仅认定为容留卖淫罪，故该辩护意见不能成立，不予采纳。原判定罪准确，量刑适当，适用法律正确，审判程序合法。据此，宁德市中级人民法院裁定驳回上诉，维持原判。

二、主要问题

  1．如何区分组织卖淫罪与容留卖淫罪？

  2．如何认定协助组织卖淫罪中的“情节严重”？

三、裁判理由

  （一）组织卖淫罪与容留卖淫罪的区分

  组织卖淫罪，是指以招募、雇佣、强迫、引诱、容留等手段，控制多人从事卖淫的行为，容留卖淫罪，是指为他人卖淫提供场所或其他便利条件的行为。两罪属于同类客体犯罪，在犯罪构成要件特征上有诸多相似之处。如犯罪客观方面，两罪均可表现为容留，都有为他人卖淫提供场所或者条件的行为，手段上有重合之处。但两者的法定刑相差较大：组织卖淫罪为五年以上有期徒刑，情节特别严重的可判处无期徒刑乃至死刑；容留卖淫罪为五年以下有期徒刑、拘役或者管制，情节严重的可判处五年以上有期徒刑。因此，有必要作严格区分，确保罪责刑相适应。

  区分组织卖淫罪与容留卖淫罪，关键在于判断行为人是否控制了多人进行卖淫活动，其行为是否具有组织性。所谓“组织”，就是安排分散的人或者物，使这些人或者物具有一定的系统性、整体性，表现方式为组织、策划、指挥。具体到组织卖淫罪，“组织”是指对卖淫人员加以安排、调度，使卖淫活动有组织、有计划地进行。组织卖淫罪法定刑之所以更重，在于其组织行为所带来的社会危害程度更大。具体而言，将分散的卖淫活动聚集起来，更容易实施犯罪、妨碍侦查，还容易衍生其他犯罪，具有更大的社会危害性。在组织卖淫犯罪中，行为人与卖淫人员之间形成管理与被管理的关系，卖淫人员的人身、财产或者卖淫活动受控于行为人．接受行为人安排、调度以及分配卖淫所得。如果行为人仅为卖淫人员提供场所，对其卖淫活动没有进行管理、控制，则不属于组织行为，应当定性为容留卖淫。

  具体到本案，被告人郑小明的行为具有明显的组织性，构成组织卖淫罪。理由如下：第一，郑小明组织卖淫活动。虽然卖淫女均系经人介绍到“新不了情”按摩店卖淫，但郑小明除了提供卖淫场所外，还确定了较为固定的卖淫区域，容留多名卖淫女卖淫，并提供食宿，雇佣被告人肖翔为卖淫女做饭、打扫卫生及代收嫖资，对人员分工进行了明确安排，使卖淫活动具有系统性、整体性。第二，郑小明控制卖淫活动。具体表现在对卖淫活动统一安排、调度，并确立利润提成比例，统一收取卖淫女店内卖淫所得，再按提成比例发放钱款。卖淫女的卖淫活动均受控于郑小明，双方形成了管理与被管理、领导与服从的关系。第三，郑小明组织卖淫的人数多，数量稳定。值得强调的是，虽然郑小明在组织卖淫过程中，对被组织的严某等人有容留行为，但应当视为组织行为的方式之一，可以作为组织卖淫罪的量刑情节予以考虑，不实行数罪并罚。因此，一审、二审法院认定郑小明构成组织卖淫罪是正确的。

  （二）协助组织卖淫罪中“情节严重”的认定

  协助组织卖淫罪，是指在组织卖淫的共同犯罪中实施协助活动的行为，如帮助招募、运送人员、充当保镖、打手、管账人等，行为人系组织卖淫共同犯罪中的帮助犯，即起辅助作用的从犯。帮助犯不实施安排、调度卖淫活动的组织行为，仅为组织卖淫行为提供帮助，如果行为人实施的是安排、调度卖淫活动的实行行为，即便是起次要作用的从犯，也应当按照组织卖淫罪的从犯定罪处罚。为了量刑均衡及强化评价，全国人大常委会1991年9月4日通过的《全国人民代表大会常务委员会关于严禁卖淫嫖娼的决定》（已废止）将协助组织卖淫行为从组织卖淫行为中分离出来，规定了独立的法定刑；最高人民法院1997年12月16日出台的《关于执行〈中华人民共和国刑法〉确定罪名的规定》又明确了独立的罪名——协助组织卖淫罪；2011年2月25日颁布的刑法修正案（八）对协助组织卖淫罪的罪状作了更为明确的规定：“为组织卖淫的人招募、运送人员或者有其他协助组织卖淫行为的，处五年以下有期徒刑，并处罚金：情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。”

  对于协助组织卖淫罪中“情节严重”的认定，法律及司法解释均未予明确。在司法实践中，部分地方法院参照最高人民法院、最高人民检察院1992年12月11日联合发布的《关于执行〈全国人民代表大会常务委员会关于严禁卖淫嫖娼的决定〉的若干问题的解答》（以下简称《解答》，现已废止）关于引诱、容留、介绍卖淫罪“情节严重”规定的认定标准，即将三次以上（包括本数）引诱、容留、介绍他人卖淫的行为认定为“情节严重”，将协助组织他人卖淫三人次以上的情形认定为“情节严重”。我们认为，在处理此类案件实践中，应当根据刑法规定、刑事政策，结合案件具体情况，综合认定行为人协助组织卖淫的行为是否属于“情节严重”，不能“唯数量论”。具体理由如下：

  1．这是由协助组织卖淫罪的特性决定的。协助组织卖淫的行为，是组织卖淫共同犯罪中实施协助活动的行为，行为人系组织卖淫共同犯罪中起辅助作用的从犯，组织卖淫罪是协助组织卖淫罪存在的前提。组织卖淫罪的本质特征在于组织性，即控制多人进行卖淫，组织多人（次）卖淫。因此，多人（次）卖淫是组织卖淫罪的基本构成要件，自然也是协助组织卖淫罪的构成要件。如果将协助组织多人、多次卖淫的行为认定为“情节严重”，那么所有构成协助组织卖淫罪的行为都属于“情节严重”，应当在五年以上十年以下有期徒刑幅度内量刑。这就必然导致协助组织卖淫罪的起点刑与组织卖淫罪相同，既严重违反了主、从犯区别对待、分别处罚的原则，又违背了两罪区别处罚的立法本意。

  2．这是由协助组织卖淫罪的特点决定的。虽然《解答》明确将三次以上（包括本数）引诱、容留、介绍他人卖淫的行为认定为“情节严重”，但《解答》的重刑设置有着特殊的时代背景。如果无视社会形势的发展变化，机械照搬、适用《解答》规定的认定标准，将协助组织多人、多次卖淫的行为作为“情节严重”加重处罚，不符合宽严相济刑事政策，也不能适应现实情况的变化。从实践查处的情况看，无论是组织卖淫、容留卖淫还是协助组织卖淫，人民法院最后认定该类案件的卖淫人次，动辄数十次，甚至上千次。如果将协助组织三人（次）以上卖淫认定为“情节严重”，势必造成打击面过大，导致罪刑严重失衡。

  基于上述考虑，我们认为，对于协助组织卖淫罪中“情节严重”的认定，不能将人次作为量刑的唯一标准，应当结合案情、综合考虑各种因素进行认定。既要考虑协助组织卖淫的次数、人数以及对社会造成的客观危害程度，又要考虑作案手段、持续时间、发挥作用、犯罪后果、社会影响等情节，特别是审查有无协助组织未成年人尤其是未满十四周岁的未成年人卖淫、有无协助组织患有严重性病或者精神病的人员卖淫、有无多种协助组织行为等特殊情节以及是否曾因协助组织卖淫受过行政处罚等。值得一提的是，协助组织卖淫的行为虽然系组织卖淫共同犯罪中的帮助犯，是起辅助作用的从犯，但仍然有主要帮助犯和次要帮助犯的区别。因此，从理论上讲，独立定罪后仍然应当区分主、从犯，对于在协助组织卖淫活动中起重要作用的行为人，应当认定为主犯，在综合评价其行为社会危害性的基础上判断是否构成“情节严重”。

  本案中，被告人肖翔受雇于组织者郑小明，为郑小明代收嫖资的行为构成协助组织卖淫罪；但其为卖淫女做饭、打扫卫生与组织卖淫的关联性不大，不应纳入刑法评价。肖翔虽然多次协助收取嫖资，为组织卖淫提供服务，但肖翔参与犯罪时间不长，协助组织卖淫的手段、发挥的作用一般，更多的是为卖淫女的生活提供服务，亦未造成恶劣的社会影响，不应认定其犯罪“情节严重”。一审、二审法院未认定肖翔的行为“情节严重”，在五年以下有期徒刑幅度内量刑是准确的。

[第871号]黄友强贪污案——在不同证据所证内容存在矛盾的情况下，如何判断案件全案证据是否确实、充分

一、基本案情

人民检察院以黄友强犯贪污罪，向法院提起公诉。

黄友强辩称其没有作假账虚报工程款，没有非法占有138000 元，故不构成贪污罪。其辩护人提出，指控的证据相互矛盾，不能排除合理怀疑，故起诉书指控的犯罪不能成立。

法院经审理查明：2005年3 月至2010 年9 月，黄友强担任广饶县大王镇人民政府副镇长兼农业委员会主任，主管牧场改扩建项目工程。2009年3 月，建筑承包商杨荣江承揽了大王镇两个牧场的工程。牧场工程完工结算时，黄友强利用职务之便，在明知工程量多少的情况下要求杨荣江虚加工程量，套取公款138 000 元占为已有。

认定上述事实的主要证据如下：

（1）证人杨荣江的证言证实，2009 年3 月，其通过黄友强承揽了大王镇两个在建牧场的工程。同年4 月，其在黄友强办公室结算了10 万余元工程款。8 月，工程基本完工，其和黄友强加上第一次的工程量共结算工程款21 万余元。黄友强要求把全部工程款开成正式发票，其就到税务局交了6 000 多元的税，开了两张21 万多元的砖发票。9 月初，其再到黄友强办公室结账，黄友强让其再开一张33 万余元的收条，回去后其虚增了一些工程明细凑够33 万元的工程量给黄友强送过去。几天后，其到黄友强办公室；黄丽华（大王镇农委会计）把工程款拿过来交给了黄友强。黄丽华走后，黄友强给了他两张存单共92 000 元，并告诉了其支取密码。黄友强还扣下其1 万多元工程款，说等工程验收后再退给其。其还为牧场工程开过两次水泥发票，其中第一次是结算10 万元时开具的，但工程基本完工时，黄友强告诉其所开具的发票名堂不对，让其开具全部工程款的发票，其就到税务局开具了两张21 万元的砖发票。过了几天，黄友强又让其重新补第一次结算工程款10 万元的水泥发票。其觉得全部工程款都开进砖发票了，没有必要再开发票，但黄友强告诉其光开砖发票不行，故其到鲁中建材水泥厂再开了两张共计107 000 元的发票。黄友强未向其借过款，其与岳东岱没有经济往来。

（2）证人黄丽华（大王镇农委会计）的证言证实，杨荣江牧场工程款第一次结算了104 300 元，是通过存单的形式给付的。杨荣江提供了发票，但发票开的户头是大王镇农委，不符合报销条件，后来其就让杨重新开了两张共计107 000 元的发票。两张发票虽然开的是杨荣江水泥款，但实际上是冲抵了不好处理的办公费用。第二次结算的工程款是232 850 元，其办了5 张存单共23万元，另外还有2 850 元的现金。在黄友强办公室，黄友强事先让杨荣江写了一张收到337 150 元的收条，并提供了33 万余元的工程明细。当时，其把存单和现金全部给了杨荣江，并告知杨存单密码。杨荣江点清后，其就离开了黄友强的办公室。为了应付上级验收检查，黄友强还让杨荣江开具了21 万多元的砖发票，但砖发票在账目上与杨荣江工程款没有任何联系。

（3）证人岳东岱（黄友强妹夫）的证言证实，2009 年黄丽华名下3 张共计138 000 元的存单是其支取的。2009 下半年，其对象的姑父荣衍亭在天津买房子向黄友强和其对象借20 万元。同年9 月，黄友强给了其一堆存单，其中有黄丽华名下的，本金正好20 万元，其取出后放到了自己账户上。到了11 月，黄友强打电话告诉其天津那边让再凑一些，黄友强又给了其5 万元存单，其自己凑了5 万元，连同原来的20 万元一块汇给了荣衍亭。

（4）证人荣衍亭的证言证实，2009 年买房子时其向黄友强和岳东岱借过30 万元，钱是岳东岱打到其账户上的。

（5）大王镇农委牧场项目现金日记账证实，2009 年4 月22 日、付杨荣江水泥款107 000 元，同年9 月8 日付杨荣江施工费337 150—05 元。

（6）个人业务存取款凭证。广饶农村合作银行账务性交易流水清单、岳东岱活期存款账户明细、电汇凭证证实，黄丽华支取的230 000 元转存成5 张存单，其中3张存单由岳东岱支取，岳支取的138 000 元及其他存款共300000 元给了荣衍亭。

（7）发票4 份，其中应税货物为砖的发票2 张，开具时间均为2009 年8 月7 日，2 张价税合计为214 173 元，应税货物为水泥的发票2 张，开具时间均为2009 年9 月6 日，2 张价税合计为107 000 元。

（8）黄友强对138 000 元经其手转到岳东岱名下予以否认。其供称：杨荣江所做的牧场工程结过两次账，第一次给了10 万余元，第二次给了23 万余元，一共33 万余元。杨荣江是否虚报工程量其不清楚，107 000 元发票与杨荣江工程没有关系。第二次23 万余元是黄丽华交给杨荣江的，包括5 张存单和一部分现金。荣衍亭买房子确实向其借过钱。其给了岳东岱5 万元，让岳汇过去的，对黄丽华名下的3 张存单如何到了岳东岱名下其表示不知情。

法院认为，黄作为国家工作人员，利用职务便利侵吞公款138 000 元，其行为构成贪污罪。依照《刑法》第382 条第一款、第383 条第一款一项、第93 条第一款、第64 条之规定，以贪污罪判处被告人黄友强有期徒刑十年所涉赃款138 000 元返还给广饶县大王镇政府。一审宣判后，黄不服，提出上诉。上诉理由是：现有证据无法证实其有虚报工程款的行为，认定其具有贪污罪的主观故意的证据不足。

法院经审理认为，该案证人证言、书证能够形成一个完整的证据体系，足以证实上诉人通过虚报工程量套取工程款的事实。黄贪污罪的事实清楚，涯据确实、充分。故二审裁定驳回上诉，维持原判。

二、主要问题

不同证据所证内容存在矛盾的情况下，如何判断案件全案证据是甭确实、充分？

三、裁判理由

（一）本案公诉机关提交的证据均具有证据能力和证明力

2012 年修改后的刑事诉讼法第五十三条第二款规定：”证据确实、充分，应当符合以下条件：（一）定罪量刑的事实都有证据证明；（二）据以定案的证据均经法定程序查证属实；（三）综合全案证据，对所认定的事实已排除合理怀疑。根据该条规定，法官审查、判断证据主要从以下两个方面人手：一是审查证据的证据能力。证据必须是合法取得的才具有证据资格，才能作为案件事实认定的依据，这是解决证据适格性的问题，即必须符合上述规定要求的。据以定案的证据均经法定程序查证属实”；二是判断证据的证明力。证据对案件事实必须具有证明作用，且证明程度必须符合上述规定要求的。综合全案证据，对所认定的事实已排除合理怀疑”。一般而言，审查判断证据首先解决的是适格性问题，其次解决的是证明力问题。司法实践中，同一案件的适格证据往往既有对被告人不利、证实被告人有罪的证据，也有对被告人有利、证实被告人无罪的证据。甚至在同一个证据中，既有对被告人有利的内容，也有对被告人不利的内容。

本案中，公诉机关提交的证据均具有证据能力和证明力。其中，证人杨荣江关于黄指使其虚报工程量、其第二次只领取了92 000 元的证言，证人岳东岱关于138 000 存单是其从黄处取得的证言以及相关书证，均是合法取得的具有证据资格的证据，是证实黄有罪的证据，即不利于黄的证据；黄对贪污事实一直未做有罪供述，杨荣江、黄丽华两位证人关于第二次交付工程款结算细节不一致的证言，均具有证据能力，是不利于证实黄有罪的证据，即有利于黄的证据。在此情况下，如何看待证据之间的矛盾，如何审查判断证据是否达到确实、充分，是本案定性的关键。

（二）本案两位证人的证言仅在细节处存在细小矛盾，结合其他证据足以认定全案定罪证据是否确实、充分

“犯罪事实清楚，证据确实、充分”是刑事诉讼中待证事项必须达到的证明要求。按照学界通说，“确实”是对证据的质的衡量，是指据以定案的证据都必须是经过查证属实，具有客观真实性，每个证据必须和待查证的犯罪事实之间存在客观联系，能够证明待证事实；“充分”则是对证据的量的要求。这里的“量”不是指数量，而是指证据证明力的大小或者强弱，是指证据具有足够的证明力，足以证明待证案件事实：其一，证据之间应当相互印证、相互支撑、相互说明；其二，证据与已证事实之间、证据与情理之间，不应当存在不能解释的矛盾；其三，证据之间、证据与已证事实之间、各事实要素之间环环相扣，各个事实环节均有足够的证明，不能出现断裂；其四，在对事实的综合认定上结论应当是唯一的，合理排出了其他可能。

具体到本案中，对证据是否确实、充分的审查判断可以从以下三个层面进行：

1。首先分析证据是否确实。

公诉机关提交的书证均为原始证据，涉案当事人经辨议后均无异议，其客观真实性应当予以确认。在四个证人中，黄丽华与案件处理无利害关系并且证言非常稳定，可信度很高；证人岳东岱、荣衍亭均系黄的亲戚，其所作证言不利于黄，但该证言只是对事实的一种描述，主观色彩较少，且与相关书证能够相互印证，所以在排除诬告陷害的情况下对其证言的真实性亦应予以确认；证人杨荣江的证言比较复杂，由于其担心可能成为贪污罪的共犯，所以在作证时部分证言可能隐瞒甚至是歪曲事实，其所作证言必须结合其他证据进行分析后予以甄别采信。

2。其次分析证据是否充分。

对照贪污罪的构成特征分析，本案中有两个问题是定案的关键，也是串起全部案件的节点。

第一个问题是黄有无贪污的主观故意，具体而言即黄对第二次结算的工程款数额是否明知。黄对指控的贪污罪始终未作有罪供述，故判断其主观故意只能根据其他证据进行推定，而其中的关键证据就是杨荣江的证言。首先，杨荣江、黄丽华证实牧场工程款的支付均是通过黄，故黄对牧场的实际工程款应当是知情的。其次，杨荣江的证言证实，其在第一次领取工程款时就开具了应税货物为水泥的10 万元的发票，但购货单位开错，所以在工程完工时；其按照黄的要求开具了应税货物为砖的214173 元的全部工程款发票。之后，黄要求杨荣江补开第一次10 万余元的水泥发票，杨“认为全部工程款都开进砖发票了，没有必要再开发票”，但黄坚持补开水泥发票。此后，杨荣江又补开了水泥发票（该发票虽以“付杨荣江水泥款107 000 元”的形式入账，但实际与牧场工程无关，是大王镇农委变通处理办公经费）。该证言与黄丽华的证言能够相互印证，且该发票数额214 173 元与杨荣江实际领取的工程款数额大致相符，足以证实杨荣江实际只做了约21 万元的工程，对此黄也应当是明知的，但却要求杨荣江将工程量明细虚增到33 万余元，故黄具有通过虚报套取工程款从而实现非法占有公款的主观故意。

第二个问题是138000 元如何到了岳东岱处。银行凭证证实，138 000 元存单确系岳东岱支取，对此岳予以认可，并证实是黄交给他一并借给荣衍亭买房子的，该证言与荣衍亭证言及电汇凭证能够相互印证。黄对借给岳东岱138 000 元的事实予以否认，但该否认不符合正带生活情理且未给出任何解释。该3 张存单均设定了密码，不像有价票证一样容易支取，在杨荣江否认与岳东岱有借贷等经济来往的情况下，现有证据足以证实138 000 元是黄借给岳东岱的。黄客观上已实现了对公款的占有。

3。对本案证据之间矛盾的分析。

不可否认，本案两位关键证人的证言在一具体细节处存在矛盾。证人黄丽华的证言提到，第二次结算的工程款是232 850 元，她办了5 张存单共23万元，另外还有2850 元的现金在黄的办公室直接给了杨荣江。而证人杨荣江却说黄丽华把工程款给了黄，在黄丽华离开办公室后黄给了其两张共92 000 元的存单，并告知了密码。黄的辩护人也基于此理由，提出一审判决认定的事实不清、证据未达到确实充分的定案标准。

从认识论的角度来分析，由于人的认识能力的局限性、时空的限制以及证据存在形式的制约，事后不可能完整、真实地再现案发时的状态。正因为如此，刑事审判实践中有必要引入排除合理怀疑的理论。排除合理怀疑要求在一些刑事案件中，由于客观原因无法达到证据的完整性要求，在法官依据内心确信认定案件事实时，必须要求案件中的疑点和矛盾能够得到合理的解释和排除。如果据以定罪的证据存在疑问，则必须综合全案证据进行分析，不能合理解释和排除疑点、矛盾的，应当认定证明被告人有罪的证据不足，疑罪从无，从而必须宣告被告人无罪。

实践中在应用排除合理怀疑这一刑事诉讼证明标准时，需要从以下三个方面来把握：其一，强调怀疑的合理性。所谓合理怀疑，是指一个正常人凭借理性、生活经验、常识对被告人的犯罪事实产生的怀疑。这种不疑不是毫无根据的推测或者幻想。其二，排除合理怀疑要求法官内心确信所指控的犯罪事实成立。其三，排除合理怀疑并非要求达到绝对确定的程度。在很多情况下，即使待证事实的部分细节尚未弄清，只要对这些部分的疑问不致影响到待证事实本身的证明度，则这种疑问就不属于合理的怀疑。

本案中，两位证人虽然在工程款的给付方式、数额上描述不一致，但这种不一致并不影响基本事实已达到的证明标准，即黄主观上有贪污的主观故意，客观上通过套取已实现了对公款的占有，故不影响贪污罪的认定。依据常理推断，黄丽华证言是真实的，但其将5 张存单交给杨荣江后就离开了，对之后发生的事情就不可能知道了。黄为掩人耳目：将3 张存单从杨荣江手里又要了回来，杨荣江只是因害怕承担帮助黄套取公款的责任而不敢如实作证，但其只收到9。2 万元是如实陈述的，且与存单的流向相互印证。现有证据足以证实黄贪污犯罪的事实，完全能够排除黄不具有侵吞公款行为的任何合理怀疑。

（三）本案审理过程中根据证据认定案件事实的过程符合经验法则

在2012 年刑事诉讼法修改之前，2010 年两高三部联合出台了《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》。该司法解释对证据的证明标准作了详细规定，其中第五条第五项规定：“根据证据认定案件事实的过程符合逻辑和经验规则，由证据得出的结论为唯一结论。”该条规定从实践层面提供了证据是否确实、充分的认定标准。刑事诉讼证明有其独特的发现事实并加以逻辑推理的过程，发现案件事实的基础是证据，但是推理案件事实依据的却是人们普遍的常识。这种常识虽然仅作为一种背景性知识而存在，也不具有高度精确性，却成为司法从业人员共同的知识和文化背景，在发现事实的过程中起着潜移默化的作用。经验法则作为诉讼证明过程中事实认定之逻辑推理的前提，在实质意义上决定了司法人员运用证据进行推理的逻辑结论，并且经验法则作为证据发挥作用的背景性因素又进一步强化了推理结论的内在说服力，从而使结论更具有可接受性。

本案中，法院对犯罪事实的认定过程及结果符合人们的经验法则。具体理由是：其一，我国自古以来就是人情社会，有亲亲相隐的传统。在排除诬告陷害的情况下，亲人间作出的不利的证言一般具有较强的可信度。本案中，黄的妹夫岳东岱做了不利于黄的证言。在一审审理期间，岳东岱曾翻证，称13。8 万元是从杨荣江处借的，后侦查人员找到杨荣江对质，杨否认与岳有经济往来。在此情况下，岳承认黄的家人曾找其让其作伪证。故本案完全可以排除岳东岱诬告的可能性。结合银行凭证及荣衍亭借钱的证言，可以认定13。8 万元是岳东岱从黄处取得的。其二，经济学的研究成果表明，社会中的每个人都是自己利益的最佳判断者，放弃眼前的利益，往往是追求更大的利益。本案中，在相关证据已证实13。8 万元来自于黄的情况下，黄却否认钱是他的，看似不合常理，但实际黄是在追求更大的利益，即避免被迫究刑事责任。

综上，本案证据之间、证据与已证事实之间环环相扣，所得出的结论符合正常逻辑推理和经验法则，且能够排除合理怀疑，故一审、二审认定被告人构成贪污罪是正确的。

[第872号]曹建亮等职务侵占案——村干部侵吞土地补偿费的如何定性

一、基本案情

被告人曹建亮，男，汉族，1951年12月8日出生，原系陕西省长武县洪家镇曹公村村委会主任兼三组组长。2010年6月9日因涉嫌犯贪污罪被逮捕。

被告人曹军民，男，汉族，1967年3月25日出生，原系陕西省长武县洪家镇曹公村村委会委员兼出纳员。2010年6月9日因涉嫌犯贪污罪被逮捕。

被告人曹清亮，男，汉族，1955年8月28日出生，原系陕西省长武县洪家镇曹公村村委会委员兼会计、一组组长。2010年11月3日因涉嫌犯贪污罪被逮捕。

被告人曹建林，男，汉族，1953年12月21日出生，原系陕西省长武县洪家镇曹公村党支部书记。2010年11月3日因涉嫌犯贪污罪被逮捕。

被告人曹宽亮，男，汉族，1951年10月13日出生，原系陕西省长武县洪家镇曹公村村委会副主任兼出纳员，二组组长。2010年5月27日涉嫌犯贪污罪被取保候审。

陕西省长武县人民检察院以被告人曹建亮、曹军民、曹清亮、曹建林、曹宽亮犯贪污罪，向长武县人民法院提起公诉。

五被告人对起诉书指控的三笔贪污数额没有异议，但均辩称他们的行为不是贪污，而是保管、使用村集体的财物。

其中，被告人曹清亮的辩护人提出，曹清亮不具有贪污罪的主体身份，占用的是村集体财产而不是公款，没有证据证明未入账就是为了贪污。被告人曹军民的辩护人提出，曹军民不具有贪污罪的主体身份，本案属于公款私用，违反财务制度的行为。

陕西省长武县人民法院经公开审理查明：2005年因修筑福银高速公路，长武县洪家镇曹公村部分土地被征用。在征用土地过程中，曹公村村委会未将曹公村所获取的青苗补偿款人民币（以下币种同）19592元入账，也未将2007年追加的水浇地补偿款73602元入账。2007年6月，因曹公村与沟北村合并，时任村会计的曹清亮向时任村主任的曹建亮请示未入账的9万余元和账内所余10万余元如何处理。曹建亮提出将钱均分，曹军民、曹清亮、曹建林、曹宽亮军表示同意。后五被告人将上述款项均分，每人得款39500元。案发后，五被告人各自向检察院退赃39500元。

长武县人民法院认为，根据《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉第九十三条第二款的解释》的规定，村民委员会等村基层组织人员在协助乡人民政府从事包括土地征收、征用补偿费用管理及其他行政管理工作在内的公务中，利用职务上的便利，非法占有公共财物的，适用刑法第三百八十二条和第三百八十三条贪污罪的规定。本案中，作为村基层组织人员的被告人曹建亮、曹军民、曹清亮、曹建林、曹宽亮在协助乡人民政府从事土地征用补偿费用的管理等公务中，利用职务上的便利，侵吞、私分土地补偿款197500元，其行为均构成贪污罪。长武县人民检察院指控五被告人犯贪污罪的事实清楚，证据确实、充分。据此，依照《中华人民共和国刑法》第九十三条第二款、第三百八十二条第二款、第三百八十三条、第七十二条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十三条第二款和《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉第九十三条第二款的解释》之规定，长武县人民法院以贪污罪判处被告人曹建亮有期徒刑十年，曹军民有期徒刑六年，曹清亮有期徒刑五年，曹建林有期徒刑四年，曹宽亮有期徒刑三年，缓刑四年。

一审宣判后，被告人曹建亮、曹军民、曹清亮、曹建林不服，均向咸阳市中级人民法院提起上诉。

成阳市中级人民法院经审理认为，一审判决认定的事实不清，证据不足，依法裁定撤销原判，发回长武县人民法院重审。

长武县人民法院依法另行组成合议庭，经再次审理查明：2005年因修筑福银高速公路，长武县曹公村部分土地被征用，其中征用村便道和公用地拨付的青苗补偿款为19592元，2007年旱原地按水浇地补偿标准为村便道和公用地追加补偿款73602元，以上两项补偿款均未计入村委会的账务。2007年3月10日，洪家镇政府向长武县民政局书面报告，建议曹公、沟北两村并为一村，但至2007年12月长武县民政局一直未予批复。2007年6月，五被告人在曹公村村委会开会，因两村准备合并，曹军民不再担任村出纳职务，村会计曹清亮向村主任曹建亮请示未入账的19592元、73602元如何处理。另外，经计算高速公路赔偿专用现金账账上还剩村便道和公用地征用补偿款104426.60元。曹建亮提出把款分了，其他四被告人均同意。后村出纳曹军民以现金、存折、票据抵顶的形式分发给各被告人39500元。从2007年年初曹宽亮就陆续接管出纳工作，至2007年12月5日，曹军民将出纳手续全部交清。2009年，长武县纪委、长武县检察院检查曹公村账务时，曹清亮用村里的其他已支出票据将有关账目平账。案发后，五被告人于2010年5月27日各自向长武县人民检察院退赃39500元。

长武县人民法院认为，根据《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉第九十三条第二款的解释》（以下简称《立法解释》）的规定，作为时任曹公村村民委员会党支部、村委会成员的被告人曹建亮、曹军民、曹清亮、曹建林、曹宽亮在协助人民政府从事土地征用补偿费用的管理等公务中，利用职务上的便利，私分土地补偿款197500元，其行为均构成贪污罪。五被告人均系共同犯罪，在共同犯罪中，曹建亮作为村主任在监管村财务中提出私分公款的犯意，起主要作用，系主犯；曹军民、曹清亮作为财务管理人员，曹军民具体实施了分赃行为，曹清亮在纪检、检察部门查账时，用已支出票据冲抵账务，掩盖事实，曹建林、曹宽亮作为村干部，共同参与分赃，均系从犯，应当根据其在共同犯罪中的作用分别惩处。五被告人分赃后将赃款已实际使用，且已平账，足以证明各被告人非法占有的主观故意，对五被告人应当以贪污罪定罪处罚。五被告人犯罪后，能积极退赃，有酌定从轻处罚情节，个人贪污数额不足四万元，综合其各种犯罪情节，可以在法定刑以下判处刑罚，并报请最高人民法院核准。据此，依照《中华人民共和国刑法》第九十三条第二款、第三百八十二条第二款、第三百八十三条、第七十二条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十三条第二款之规定，长武县人民法院以贪污罪判处被告人曹建亮有期徒刑五年，曹军民有期徒刑三年六个月，曹清亮有期徒刑三年，缓刑五年，曹建林有期徒刑二年，缓刑三年，曹宽亮有期徒刑二年，缓刑三年。

一审宣判后，被告人曹建亮、曹军民不服，向咸阳市中级人民法院提起上诉。

上诉人曹建亮上诉提出，原审五被告人是经过商议决定把村上余下的资金分流保管，不是私分，没有贪污的主观故意；款项分流保管是村委会集体决定的；其不符合贪污罪的主体。

上诉人曹军民及其辩护人提出，本案涉及的资金是集体资金，非国有财物，曹军民的行为构成职务侵占罪，不构成贪污罪。

咸阳市中级人民法院经审理认为，虽然本案涉案款项是土地征用补偿费，但是当村委会在协助乡镇政府给村民个人分发时才属于协助人民政府从事行政管理工作，该补偿费一旦分发到村民个人手中，即属于村民个人财产；当村委会从乡镇政府领取属于村集体的补偿费时，村委会属于收款人，与接收补偿费的村民个人属于同一性质，该补偿费一旦拨付到村委会，即属于村民集体财产。此时，村委会不具有协助人民政府从事行政管理工作的属性。五被告人利用职务上的便利，采取侵吞手段，将集体财产非法占为已有，数额较大，其行为构成职务侵占罪。原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，但定性错误，量刑不当。据此，咸阳市中级人民法院依法以职务侵占罪改判上诉人曹建亮有期徒刑三年六个月；上诉人曹军民有期徒刑三年，缓刑四年；原审被告人曹清亮有期徒刑三年，缓刑五年；原审被告人曹建林有期徒刑二年，缓刑三年；原审被告人曹宽亮有期徒刑二年，缓刑三年。

二、主要问题

1．如何认定是否属于协助人民政府从事行政管理工作？ 2．本案五被告人私分的有关款项是否属于公款？

三、裁判理由

（一）在认定村基层组织人员是否属于国家工作人员时，不能机械适用《立法解释》的规定，必须在实质上判断行为是否体现政府的管理意志

本案五被告人共同私分有关款项的事实清楚，证据确实、充分，控辩双方在诉讼过程中的主要争议在于对五被告人的主体身份和被私分款项性质的认识。本案审理过程中，围绕五被告人的主体身份和被私分款项的性质，合议庭对五被告人的行为定性形成以下两种意见：

一种意见认为，五被告人的行为构成贪污罪。理由在于：《立法解释》规定，村民委员会等村基层组织人员协助人民政府从事土地征收、征用补偿费用的管理等行政管理工作时，属于刑法第九十三条第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员”。土地征用补偿费用的管理，包括对国家征用土地后所发给土地补偿费、安置补助费以及地上附着物和青苗补偿费等费用的管理。本案所涉及的款项属于《立法解释》规定的土地征用补偿费用，五被告人在管理土地征用补偿费用的过程中，侵吞公共财物，其行为构成贪污罪。

另一种意见认为，五被告人的行为构成职务侵占罪。理由在于：首先，协助政府从事行政管理工作，是指与国家事务和政府事务有关的公务，而不是指村民自治范围内的村集体事务。《立法解释》规定的侵占土地征用补偿费用以贪污罪定性的情形，应当包括两种情形：一种情形是征用公用地、生产路等土地后，发放给集体的土地补偿费用；另一种情形是征用村民土地，国家将土地征用款发放给村民，由村委会协助将款项分发给村民个人。本案分配款项虽然属于土地征用补偿款，但这部分分配款是占用村上便道、生产路、公用地的补偿款，属于政府给集体的分配款。这部分款一旦由镇政府支付给村民小组后就属于集体财产，而不是村民小组代镇政府发给村民的土地征地款。其次，这部分款已存于村民小组账户上，五被告人已不履行代发征地款的公务行为，而是保管村民小组补偿土地款，是行使村干部职权的行为，故五被告人利用担任村干部的职务便利，侵占村集体的财物，符合职务侵占罪的构成要件。

对本案正确定性，必须首先对《立法解释》规定的“村基层组织人员协助人民政府从事土地征用补偿费用的管理等行政管理工作”有一个正确的理解。《立法解释》规定：“村民委员会等村基层组织人员协助人民政府从事下列行政管理工作时，属于刑法第九十三条第二款规定的‘其他依照法律从事公务的人员’：（一）救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物的管理；（二）社会捐助公益事业款物的管理；（三）国有土地的经营和管理；（四）土地征收、征用补偿费用的管理；（五）代征、代缴税款；（六）有关计划生育、户籍、征兵工作；（七）协助人民政府从事的其他行政管理工作。”根据《立法解释》的规定，有关村基层组织人员只有在协助政府从事上述七项行政管理工作时才属于从事公务，才能以国家工作人员论。值得强调的是，在具体案件中，在认定村基层组织人员是否属于国家工作人员时，不能机械适用《立法解释》的上述规定，必须在实质上判断其行为是否体现政府的管理意志。

我们认为，村民委员会等村基层组织人员利用职务便利非法占有土地征用补偿费用以贪污罪论处，必须符合以下条件：一是该人员系村基层组织人员；二是系在从事公务，即协助人民政府进行特定行政管理工作；三是利用职务便利侵吞了公共财产。本案五被告人均系曹公村村委会干部，其所侵吞的款项来源于土地征用补偿费用，因而对其能否以贪污罪定罪的关键在于其行为是否符合上述后两个要件，即是否从事公务和利用职务便利侵吞了公共财物。

（二）五被告人实施犯罪行为时不属于依法协助人民政府从事行政管理工作

实践中，村民委员会等村基层组织人员侵吞土地征用补偿费用的行为并非都认定为贪污行为。由于土地征用补偿费用在拨付和分配阶段性质不同，故准确认定协助人民政府进行土地征收补偿费用的管理阶段，是准确认定案件性质的前提。如果村干部是在协助人民政府进行土地征收补偿费用的管理阶段，侵吞了土地征收补偿费用，那么就符合《立法解释》的相关规定，构成犯罪的，应当以贪污罪论处；如果村干部并非在协助人民政府对土地征收补偿费用进行管理，此时，村干部并不具有从事协助政府进行行政管理的职权，并非从事公务，意味着其没有侵犯国家工作人员的职务廉洁性，在这个阶段，即使侵吞了土地征收补偿费用，也不能以贪污罪论处。

土地管理法第十条规定：“农民集体所有的土地依法属于村农民集体所有的，由村集体经济组织或者村民委员会经营、管理；已经分别属于村内两个以上农村集体经济组织的农民集体所有的，由村内各该农村集体经济组织或者村民小组经营、管理……”第四十七条规定：“征收土地的，按照被征收土地的原用途给予补偿。征收耕地的补偿费用包括土地补偿费、安置补助费以及地上附着物和青苗的补偿费。”土地管理法实施条例第二十六条规定：“土地补偿费归农村集体经济组织所有；地上附着物及青苗补偿费归地上附着物及青苗的所有者所有。”由以上规定可知，土地征用补偿费用本质上是土地所有权由集体所有转为国家所有的利益补偿，一旦被征用方的损失依法得到填补，所有权转移的法律效果便已实现，针对土地征用补偿费进行管理的国家公权力的行使即告终止。因此，《立法解释》第四项所列的协助人民政府从事“土地征收、征用补偿费用的管理”的公务，应当限于协助政府核准、测算以及向因土地征用受损方发放补偿费用的环节。一旦补偿到位，来源于政府的补偿费用就转变为因出让集体土地所有权和个人土地使用权而获得的集体财产和个人财产，之后对该款项的处理属于村自治事务和个人财产处置。此时，村干部的协助政府管理土地征用补偿费用的公务职责也就相应终结。对此，2000年《最高人民检察院关于贯彻执行全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉第九十三条第二款的解释的通知》明确规定：“各级检察机关在依法查处村民委员会等村基层组织人员贪污、受贿、挪用公款犯罪案件过程中，要根据《解释》和其他有关法律的规定，严格把握界限，准确认定村民委员会等村基层组织人员的职务活动是否属于协助人民政府从事《解释》所规定的行政管理工作，并正确把握刑法第三百八十二条、第三百八十三条贪污罪、第三百八十四条挪用公款罪和第三百八十五条、第三百八十六条受贿罪的构成要件。对村民委员会等村基层组织人员从事属于村民自治范围的经营、管理活动不能适用《解释》的规定。”

本案五被告人私分的197500元款项均来自于福银高速路征用曹公村土地期间，长武县国土局拨付给洪家镇政府，再由镇政府下拨给曹公村的土地补偿费用，此点无异议。在案证据证实，2005年洪家镇政府拨付给曹公村征地款1026607元和青苗补偿费19592元，曹公村村委会在已经足额分配给村民相应征地补偿款和青苗补偿费之后，由于分配方式的原因，有19592元结余下来，此时土地征用补偿费用已经按照曹公村人口发放完毕，也即所谓的协助政府的“管理”该款项的职权已经终止；而2007年第二次补偿给曹公村73602元以及2007年6月账面余额104426．60元均系该高速路占用曹公村生产路、公用地及便道的补偿款，该款的补偿受让方是曹公村，即意味着该款已补偿到位。至于该款入账后如何处理，是作为集体财产由村委会安排使用还是在全体村民中进行分配，则是属于曹公村自治管理的范畴，而非协助人民政府从事行政管理工作。村民委员会组织法第八条规定，“村民委员会依照法律规定，管理本村属于村农民集体所有的土地和其他财产”。因此，五被告人所私分的款项虽然来源于政府拨付的土地补偿费用，但是鉴于相应费用均已依法发放和补偿到村集体账户，因而五被告人作为村干部在福银高速路征用曹公村土地期间协助政府管理土地征用补偿费用的公务已经履行完毕，不再具有刑法第九十三条第二款规定的准国家工作人员的身份，不符合《立法解释》规定的以国家工作人员论的从事公务的条件。

（三）五被告人私分的有关款项不具有公款的性质

贪污罪与职务侵占罪在构成要件上的一个主要区别就是侵犯的财产性法益不同。贪污罪侵害的财产性法益是公共财产所有权。根据刑法第九十一条的规定，在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或者运输中的私人财产，以公共财产论。这一规定扩大了贪污罪的对象，但同时也作了严格限定，不但强调利用职权，而且强调该财产在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体的监管之下。而职务侵占罪侵犯的只能是单位集体财产权。如果村干部在协助政府管理土地征用补偿费用过程中，采用虚报冒领的手段，套取超额土地补偿费用的，因这种情况实质上是利用公务便利侵吞了国家财产，故构成贪污罪；而如果村干部在土地征用补偿费用补偿到位后，没有利用公务便利，侵吞的只是属于村民集体所有的财产，由于侵犯的是集体财产权，故只能构成职务侵占罪。

如前所述，本案五被告人所私分的三笔共计197500元款项从证据分析，虽然源于政府拨付的土地补偿费用，但是鉴于相应费用均依法发放和补偿到位，其在归属上应当界定为曹公村的集体财产，其五人的行为侵犯的是集体财产权而非国有财产权，所以从该行为侵犯的财产性法益看，不符合贪污罪的对象特征。

综上，在认定是否属于《立法解释》所规定的“协助人民政府从事土地征用补偿费用的管理”时，应当准确理解立法本意，注意把握“协助”的时间点，避免对“从事公务”的范围作过于宽泛的认定。具体到本案中，五被告人在实施犯罪行为时，其协助政府管理土地征用补偿费用的工作已经完成，不属于“其他依照法律从事公务的人员”，其实施犯罪利用的是村干部的职务便利，共同私分的是村集体财产，侵犯了村集体财产权，应当以职务侵占罪定罪处罚。