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[第305号]马汝方等贷款诈骗、违法发放贷款、挪用资金案——单位与自然人共同实施贷款诈骗行为的罪名适用
一、基本案情
被告人马汝方，男，49岁，大专文化，原系中国明华有限公司法定代表人、总经理。因涉嫌犯贷款诈骗罪，于2002年4月26日被逮捕。
被告人马凤仙，女，46岁，大专文化，无业。因涉嫌犯贷款诈骗罪，于2002年6月21日被逮捕。
被告人徐光，男，35岁，大专文化，原系中国明华有限公司财务负责人。因涉嫌犯贷款诈骗罪，于2002年4月4日被逮捕。
被告人赵兰增，男，40岁，大专文化，原系中国民生银行北京中关村支行行长。因涉嫌犯贷款诈骗罪，于2001年9月1日被逮捕。
北京市人民检察院第一分院以被告人马汝方、徐光、马凤仙犯贷款诈骗罪、被告人赵兰增犯违法发放贷款罪、被告人赵兰增单独及伙同被告人马汝方犯挪用资金罪，向北京市第一中级人民法院提起公诉。
公诉机关指控：被告人马汝方、徐光、马凤仙以非法占有为目的，诈骗银行贷款，数额特别巨大，三被告人的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第193条之规定，均已构成贷款诈骗罪；被告人赵兰增身为银行工作人员，违反法律、行政法规的规定，违法发放贷款并造成特别重大损失，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第186条第2款之规定，已构成违法发放贷款罪；被告人赵兰增利用职务上的便利，单独或伙同被告人马汝方挪用银行及客户资金，数额特别巨大且未退还，二被告人的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第185条第1款、第272条第l款之规定，均已构成挪用资金罪，提请法院依法判处。
被告人马汝方辩称：其没有指使他人编造虚假材料去贷款，贷款出了问题是由于个别工作人员没有很好履行手续，其本人也不具备构成挪用资金罪的条件。其辩护人提出：被告人马汝方没有非法占有的目的，中国明华有限公司（以下简称明华公司）未能按约归还贷款，是客观不能归还；马汝方与赵兰增在挪用资金方面没有共谋。
被告人马风仙辩称：马汝方从未指使其做过什么，其未参与过贷款的事。其辩护人提出：被告人马凤仙没有参与贷款诈骗的行为，主观上也没有非法占有目的。
被告人徐光对指控事实不持异议。其辩护人提出：被告人徐光是出于无知才走上犯罪道路的，系本案从犯，且有重大立功表现，请求从轻、减轻处罚。
被告人赵兰增对指控其犯挪用资金罪不持异议，同时辩称指控事实与实际情况有出入。其辩护人提出：指控赵兰增犯违法发放贷款罪欠妥；对贷款过程中所造成的损失，赵兰增虽有不可推卸的责任，但银行监管不严也是主要原因，希望对被告人从轻处罚。
北京市第一中级人民法院经公开审理查明：
1.1997年9月，时任明华公司法定代表人兼总经理的马汝方，在明知明华公司所属子公司北京硬视兄弟商务有限责任公司（以下简称硬视兄弟公司）、北京硬视多媒体开发制作有限公司（以下简称硬视多媒体公司）不具备高额贷款和提供担保的条件，在无保证还贷能力的情况下，为获取银行高额贷款，指使明华公司财务负责人徐光采取变造、虚构硬视兄弟公司、硬视多媒体公司的营业执照、财务报表等贷款证明文件的手段，将硬视兄弟公司的注册资金由人民币30万元变造为人民币330万元，将硬视多媒体公司的注册资金28万美元变造为128万美元，法定代表人由马汝方变造为张爽，并将两公司的财务报表做大，以硬视兄弟公司为借款人，以硬视多媒体公司为保证人，从中国民生银行北京中关村支行骗取贷款人民币500万元。该贷款中的100万元转至明华公司，其余款项均用于明华公司的债务及其他事务。
1997年11月，时任明华有限公司法定代表人兼总经理的马汝方，在明知明华公司无高额贷款及担保能力的情况下，为获取高额贷款，指使该公司的财务负责人徐光使用马凤仙提供的北京市西城区明珠制衣厂（以下简称明珠制衣厂）、北京市今捷易通经贸公司（以下简称今捷易通公司）的营业执照进行变造，将明珠制衣厂的注册资金由人民币40万元变造为1000万元，将今捷易通公司的注册资金由人民币20万元变造为1200万元，并对两单位的财务报表等贷款证明文件进行变造，以明珠制衣厂为借款人、以今捷易通公司为保证人，分两次从中国民生银行北京中关村支行骗取贷款人民币共计人民币800万元。该贷款人到马汝方等人以明珠制衣厂的名义在中国民生银行北京中关村支行开设的账户上，其中650万余元转至明华公司账上，其余150万余元用于明华公司的债务及其他事务支出。
1998年1月，时任明华公司法定代表人兼总经理的马汝方，伙同徐光、马凤仙采取变造北京华视通广告公司（以下简称华视通公司）、北京燕智忠经贸有限责任公司（以下简称燕智忠公司）的营业执照、财务报表等贷款证明文件的手段，将华视通公司的注册资金由人民币150万元变造为人民币600万元，法定代表人由马汝方变造为马凤仙，将燕智忠公司的注册资金由50万元变造为人民币1000万元，以华视通公司为借款人，以燕智忠公司为保证人，从中国民生银行北京中关村支行骗取贷款计人民币500万元，该贷款大部分被明华公司使用。
综上，马汝方作为明华公司的负责人，分别指使徐光、马凤仙，先后4次从中国民生银行北京中关村支行骗取贷款共计人民币1800万元。其中，马汝方、徐光参与4次，涉案金额人民币1800万元；马凤仙参与3次，涉案金额人民币1300万元。上述款项均未用于贷款申请书所列项目，到期后未归还。
在办理上述四笔贷款的过程中，身为中国民生银行北京中关村支行副行长的被告人赵兰增，在主管该行信贷业务中，违反法律、行政法规的规定，先后签发批准向硬视兄弟公司等单位发放贷款，致使1800万元贷款被诈骗。
2.1997年12月，被告人赵兰增利用担任中国民生银行北京中关村支行副行长职务上的便利，伙同被告人马汝方，擅自挪用该银行的客户存款资金人民币2160万元归明华公司用于经营活动。2000年4月，赵兰增归还该挪用的资金。
2000年6月，被告人赵兰增利用担任中国民生银行北京中关村支行行长职务上的便利，采取伪造借款合同、保证合同的手段，挪用该银行向其他单位发放的贷款人民币3000万元归个人使用，至今未退还。
北京市第一中级人民法院认为：被告人马汝方、马凤仙、徐光无视国法，以非法占有为目的，冒用他人名义，利用虚假的贷款证明文件签订借款合同，为明华公司的利益而骗取银行贷款，三被告人的行为均已构成合同诈骗罪。被告人马汝方与银行工作人员共谋，利用他人的职务便利，挪用资金予以使用，其行为已构成挪用资金罪。被告人赵兰增身为银行工作人员，违反法律、行政法规规定，向关系人以外的其他人发放贷款，且造成特别重大的损失；赵兰增还利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或借给其他单位进行经营活动，且挪用资金数额巨大，其行为已分别构成违法发放贷款罪、挪用资金罪。北京市人民检察院第一分院指控被告人马汝方、马凤仙、徐光、赵兰增犯罪的事实清楚，证据确实、充分，指控被告人赵兰增犯违法发放贷款罪、单独及伙同马汝方犯挪用资金罪的罪名成立。惟指控被告人马汝方、马凤仙、徐光犯贷款诈骗罪，因三被告人系为了单位的利益实施诈骗银行贷款，且犯罪所得主要由单位使用，故应以合同诈骗罪追究该三被告人的刑事责任。被告人马汝方、马凤仙、徐光犯罪数额特别巨大，马汝方是单位犯罪中直接负责的主管人员，马凤仙以个人身份参与犯罪，徐光为单位犯罪中的直接责任人员，三被告人所犯合同诈骗罪均应依法惩处。对马汝方所犯挪用资金罪亦应惩处。鉴于被告人徐光认罪态度较好，对其可酌予从轻处罚。对被告人赵兰增所犯违法发放贷款罪、挪用资金罪应分别予以惩处。被告人赵兰增违法发放贷款，造成特别重大的损失，被告人赵兰增单独及伙同马汝方挪用资金，数额巨大。据此，根据被告人马汝方、马凤仙、徐光、赵兰增犯罪的事实，犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第224条第1项、第231条、第186条第2款、第185条第1款、第272条第1款、第56条第1款、第57条第1款、第25条第1款、第26第1款、第4款、第69条、第64条之规定，判决如下：
1.被告人马汝方犯合同诈骗罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；犯挪用资金罪，判处有期徒刑7年，决定执行无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。
2.被告人马凤仙犯合同诈骗罪，判处有期徒刑12年，剥夺政治权利3年，并处罚金人民币8万元。
3.被告人徐光犯合同诈骗罪，判处有期徒刑10年，剥夺政治权利2年，并处罚金人民币5万元。
4.被告人赵兰增犯违法发放贷款罪，判处有期徒刑13年，并处罚金人民币20万元；犯挪用资金罪，判处有期徒刑10年，决定执行有期徒刑20年，并处罚金人民币20万元。
5.继续向被告人马汝方、徐光及中国明华有限公司追缴人民币1800万元，被告人马凤仙对其中的人民币1300万元负有退缴责任，应一并追缴，发还中国民生银行北京中关村支行。
6.随案移送赃款人民币3万元、港币1100元、法郎2100元、美元11元，发还中国民生银行北京中关村支行，不足人民币3000万元之部分，继续向被告人赵兰增追缴，发还中国民生银行北京中关村支行。
一审宣判后，被告人马汝方、徐光、马风仙均不服，分别向北京市高级人民法院提出上诉。
被告人马汝方上诉称：没有指使他人伪造、变造贷款文件诈骗贷款。其辩护人提出：一审判决改变指控罪名，违反程序法的规定；马汝方及其关联企业将贷款主要用于企业经营，且马汝方具有偿贷能力，其行为性质上属于民事欺诈而非合同诈骗。
被告人马凤仙上诉称：一审判决认定的事实与实际不符。其辩护人提出：明华公司未被判决构成单位犯罪，自然不应判处马凤仙刑罚；马凤仙没有参与贷款诈骗行为，主观上对于明华公司的贷款诈骗不具有明知，故不构成合同诈骗罪的共犯。
被告人徐光及其辩护人的上诉、辩护意见称：其有重大立功情节，一审判决量刑过重。
北京市高级人民法院经审理认为：被告人马汝方、马凤仙、徐光以非法占有为目的，冒用他人名义，使用虚假的贷款证明文件签订借款合同，为明华公司的利益而骗取银行贷款，三被告人的行为均已构成合同诈骗罪，且犯罪数额特别巨大。马汝方身为单位犯罪中直接负责的主管人员，马风仙以个人身份参与共同犯罪，徐光身为单位犯罪中的直接责任人员，故对三被告人所犯合同诈骗罪均应依法惩处。马汝方与银行工作人员共谋，利用他人的职务便利，挪用资金予以使用，其行为已构成挪用资金罪，且挪用资金数额巨大，对其应予依法惩处。原审被告人赵兰增身为银行的工作人员，违反法律、行政法规规定，向关系人以外的其他人发放贷款，并造成特别重大的损失；赵兰增利用职务上的便利单独或伙同他人挪用本单位资金归个人使用或借给其他单位进行营利活动，且挪用资金数额巨大，其行为已分别构成违法发放贷款罪、挪用资金罪，亦应依法惩处。一审法院根据马汝方、马凤仙、徐光、赵兰增各自犯罪的事实、性质、情节及对于社会的危害程度，依法所作的判决，事实清楚，证据确实、充分，定罪及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第189条第1项之规定，裁定驳回上诉，维持原判。
二、主要问题
1.如何区分单位犯罪和自然人共同犯罪?
2.单位与自然人共同诈骗银行贷款行为如何定罪处罚?
三、裁判理由
（一）被告人马汝方、徐光共同诈骗银行贷款的行为是在单位意志支配下为单位利益实施的，且犯罪所得为单位所用，故应认定为单位犯罪
单位犯罪首先是单位整体犯罪，同时，单位犯罪又必须通过作为其组成人员的自然人来实施。作为单位组成人员的自然人，一方面具备单位人员身份，受制于单位意志；另一方面又是具有独立思想的个体，可以实施独立于单位之外的个人行为。作为单位组成人员的自然人的这种双重身份决定了他在社会生活中的行为既可能是单位行为，也可能是个人行为。因此，如何判断单位成员所实施的行为（尤其是数个单位成员共同实施的行为）是单位行为还是个人行为，就成为实践中认定犯罪行为是否属于单位犯罪的关键。
根据刑法和有关司法解释的规定，单位行为与个人行为的区分，在实践中可以结合以下几个方面来加以具体判断：（1）单位是否真实、依法成立。单位是依照有关法律设立，具备财产、名称、场所、组织机构等承担法律责任所需条件的组织。对于为了进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的，或者公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，由于不符合单位设立的宗旨，且通常具有借此规避法律制裁的非法目的，故应按自然人犯罪处理。（2）是否属于单位整体意志支配下的行为。单位犯罪是在单位意志支配下实施的，行为人的行为是单位意志的体现；而个人犯罪则完全是在其个人意志支配下实施的，体现的是其个人意志。单位意志一般由单位决策机构或者有权决策人员通过一定的决策程序来加以体现。未经单位集体研究决定或者单位负责人决定、同意的行为，一般不能认定为单位意志行为。（3）是否为单位谋取利益。在故意犯罪尤其是牟利型犯罪中，只有在为本单位谋利益的情况下，才能认定为单位行为。如为单位谋取非法利益而进行走私，违法所得全部归单位所有的，即属单位行为，相反，即便以单位名义走私，但违法所得由参与人个人私分的，则一般应认为是自然人共同犯罪。（4）是否以单位名义。一般情况下，单位犯罪要求以单位名义实施。对于这里的“以单位名义”应作实质性理解。对于打着单位旗号，利用单位名义为个人谋利益而非为单位谋利益的不法行为，不能认定为单位犯罪。根据最高人民法院在《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》中的规定，盗用单位名义实施犯罪，违法所得由实施犯罪的个人取得的，不是单位犯罪，应当依照刑法有关自然人犯罪的规定定罪处罚。
具体到本案，被告人马汝方身为明华公司的法定代表人兼总经理，为明华公司的利益分别指使明华公司财务负责人徐光，冒用多家公司的名义，采用伪造、使用虚假的贷款证明文件的手段与银行签订贷款合同，骗取银行贷款，从其身份和主观目的出发，其行为应视为能够代表单位意志的职务行为，且所骗贷款大部分均被其任职的明华公司使用，所以二被告人共同实施的诈骗银行贷款的行为应认定为为了单位利益而实施的单位犯罪。由于本案中公诉机关并未起诉明华公司，致使法院不能直接判决明华公司承担单位犯罪的刑事责任，但是这并不妨碍法院对本案作单位犯罪的认定，而且，对公诉机关指控的马汝方、徐光二被告人，也应以单位犯罪中的有关“直接负责的主管人员和其他直接责任人员”来追究刑事责任。
（二）本案中单位与自然人共同诈骗银行贷款的行为，符合刑法对合同诈骗罪的规定，应以合同诈骗罪进行定罪处罚
单位与单位、单位与自然人之间可以构成共同犯罪，目前理论上和司法实务中均无疑问。本案中，被告人马汝方、徐光身为犯罪单位明华公司直接负责的主管人员，被告人马凤仙利用与马汝方的亲属关系以个人身份参与，在马汝方的授意、指使下，马凤仙积极参加并与犯罪单位的相关负责人员徐光进行配合，才使得犯罪单位明华公司诈骗银行贷款的行为顺利得逞，故足以认定马凤仙个人与明华公司构成共同犯罪。问题在于，刑法未将单位规定为贷款诈骗罪的主体，对单位实施的贷款诈骗行为，根据2001年《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》有关要求，不能以贷款诈骗罪定罪处罚，也不能以贷款诈骗罪追究直接负责的主管人员和其他直接责任人员的刑事责任。对于单位以非法占有为目的，利用签订、履行借款合同诈骗银行或其他金融机构贷款，符合刑法第224条规定的合同诈骗罪的构成要件的，应以合同诈骗罪定罪处罚。这就意味着，从犯罪人马凤仙的角度，本案应认定为贷款诈骗罪，从犯罪单位明华公司的角度，则应以合同诈骗罪定罪处罚。所以，本案确实存在一个罪名的具体适用问题。对此，我们认为，可以参照《最高人民法院关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》的有关精神，根据全面评价的法律适用原则，结合主犯的犯罪性质来加以具体确定。在本案实施贷款诈骗行为过程中，作为犯罪单位明华公司的法定代表人兼总经理的马汝方从犯罪起意到具体实施起到了策划、指使的主要作用，明华公司属于共同犯罪中的主犯，作为犯罪单位，明华公司只能构成合同诈骗罪。故此，尽管公诉机关未起诉犯罪单位明华公司，但是法院依照单位与自然人共同犯罪触犯的罪名对相关涉案的三名被告人以合同诈骗罪定罪处罚，是正确的。
[第306号]张福顺贷款诈骗案——贷款诈骗罪与贷款民事欺诈行为的区分
一、基本案情
被告人张福顺，男，1951年3月28日出生，汉族，大专文化，秦皇岛市港务局病退工人。因涉嫌犯贷款诈骗罪，于1999年2月1日被刑事拘留，同年3月9日因病被取保候审，2000年5月25日再次被刑事拘留，同年6月30日被2002年1月31日被释放。
秦皇岛市人民检察院以被告人张福顺犯贷款诈骗罪，向秦皇岛市中级人民法院提起诉讼。
公诉机关指控，被告人张福顺于1996年2月7日，以虚假的产权证明作抵押，以流动资金不足为由，在秦皇岛市农业银行民族路办事处贷款200万元。其中100万元用于做期货生意，另100万元用于购买秦皇岛市东福塑料工程有限公司。经贷款单位多次催要，此款至今未还。被告人张福顺的行为已构成贷款诈骗罪，请法院依法惩处。
张福顺对公诉机关指控的事实供认，但辩解没有非法占有贷款的目的，故自己的行为不构成犯罪。其辩护人提出，张福顺在客观上有欺骗行为，但其主观上没有非法占有贷款的目的，公诉机关指控罪名不能成立。
秦皇岛市中级人民法院经公开审理认定：秦皇岛市人民检察院指控张福顺犯诈骗罪的事实清楚，证据确实充分，指控的罪名成立，予以支持。被告人的辩解及辩护人的辩护意见，没有法律依据，不予采纳。张福顺以非法占有为目的，采用重复抵押手段，骗取银行贷款，数额特别巨大，用于投资高风险的期货生意，造成国家财产流失，其行为已构成贷款诈骗罪。依据《中华人民共和国刑法》第12条、第193条第4、5项、第57条第1款、第64条之规定，判决如下：
1．被告人张福顺犯贷款诈骗罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；
2．被告人张福顺退赔中国农业银行秦皇岛分行民族路办事处贷款人民币2，000，000元，贷款利息人民币1，363，715．66元，合计人民币3，363，715．66元。
一审宣判后，被告人张福顺不服，向河北省高级人民法院提出上诉。
被告人张福顺上诉称：不具有非法占有目的，不构成贷款诈骗罪。其辩护人提出：张福顺主观上没有欺骗目的，也不具备欺骗行为，整个贷款运作人是原银行信贷科长刘金民，张福顺没有隐瞒房本已贷过款的事实；张福顺积极采取措施还贷，没有非法占有的目的，张福顺无罪。
河北省高级人民法院经审理，以事实不清为由，裁定撤销原判，发回重审。
秦皇岛市中级人民法院经重新审理查明：
1995年1月6日，张福顺以秦皇岛市海港彰造经济咨询公司的名义，购买秦皇岛市港城信用社位于海港区东港路的五层综合楼一栋，价款为人民币360万元，并于1995年1月12日在秦皇岛市海港区房产局办理了房产过户登记手续。1995年4月4日，张福顺用上述房产作抵押，以秦皇岛市海港彰造经济咨询公司的名义，以付租船费为理由，从中国农业银行秦皇岛分行河北大街办事处贷款人民币150万元，贷款期限为1年。后经河北大街办事处多次催要，张福顺除于1998年10月22日将一台“凌志LC700”轿车给付贷款方折抵部分贷款外，其余款项至案发时尚未偿还。
1995年5、6月间，张福顺谎称已用在农行秦皇岛分行河北大街办事处贷款抵押的楼房证丢失，骗取秦皇岛港公安分局第三派出所的证明信后，在秦皇岛市海港区房产局补办了新的房证。1996年2月7日，张福顺用补办的房证作抵押，以其在秦皇岛市工商局注册的“秦皇岛市腾达铝业有限公司”作为借款方，以付货款为由，从中国农业银行秦皇岛分行民族路办事处（以下简称“民族路办事处”）贷款人民币200万元，贷款期限为10天。其中100万元由张福顺以转账支票方式转人中国银行秦皇岛分行海阳路办事处的账户上，后转到中国银行秦皇岛分行文化路办事处秦安经济信息咨询公司账户上做期货生意，并亏损人民币82．3万元，剩余部分投入到张福顺发起设立的任丘市东福经济信息咨询服务有限公司，后张福顺将该公司转让给魏文进（魏未支付转让费），该公司1999年8月20日被任丘市工商局吊销营业执照。另人民币100万元由张福顺陆续提取现金，用于购买秦皇岛市东福工程塑料有限公司。贷款到期后，经贷款方多次催要，张福顺于1997年8月偿还了民族路办事处一季度贷款利息人民币7．3万元，并多次订立还款计划，但均未履行。
1998年5月份，张福顺将秦皇岛市东福工程塑料有限公司转让给杨黎鹰，并协议将其在民族路办事处的人民币200万元贷款的债务转让给杨，双方于1998年10月1日正式签订了工厂转让协议并办理了法人变更登记。后二人与民族路办事处协商，以“秦皇岛市东福工程塑料有限公司”的厂房及土地作抵押，从民族路办事处贷款人民币200万元用以偿还张福顺在该办事处的贷款。1998年10月16日，秦皇岛市东福工程塑料有限公司以其房产作抵押，与民族路办事处签订了抵押贷款合同，贷款人民币106万元，并由秦皇岛市海港区公证处进行了公证。同年11月，秦皇岛市东福工程塑料有限公司以其地产作抵押，从民族路办事处贷款人民币94万元，并注明“收回再贷”。上述两笔共计人民币200万元的贷款已经办理了在民族路办事处的内部审批手续，民族路办事处在报请中国农业银行秦皇岛分行审批时，秦皇岛分行未予批准，并认为张福顺的行为已构成犯罪，遂向公安机关报案。
秦皇岛市中级人民法院认为：张福顺编造谎言，通过欺骗手段，从房产部门补办房证，并以其作抵押凭证、与银行签订贷款合同，且取得了合同约定的200万元贷款，应认定为以欺诈的方式骗取了贷款。张福顺未按照合同约定的方式使用贷款，而是用于期货交易及购买公司等项经济活动，应视为违约使用贷款。张福顺在贷款长期未能归还银行的情况下，与他人签订转让自己所有公司的协议，并由公司的买受方承担张福顺在银行的200万元本金的贷款债务。公诉机关指控的上述事实，并不能证明被告人张福顺具有永久占有银行贷款的非法目的，亦无充分证据证实被告人张福顺转让公司及转贷计划在主观上是为了逃避偿还贷款。因此，其论证是不充分的。公诉机关立证的事实，并不能推导出张福顺必然有罪的结论；公诉机关的举证，并不能排除张福顺无罪的所有可能性。张福顺及其辩护人所作的张福顺无罪的辩解及辩护意见，理由成立，予以采纳。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第162条第2项之规定，判决张福顺无罪。
宣判后，秦皇岛市人民检察院向河北省高级人民法院提出抗诉。
抗诉意见认为：被告人张福顺以虚假的产权证明作抵押，骗取农行民族路办事处贷款200万元的事实清楚，证据确实、充分，张福顺具有非法占有的目的。具体理由：（1）张福顺提供的抵押证明是虚假的；（2）款贷出后，张福顺均未用于约定的用途，而是用于高风险的营利活动；（3）张福顺贷款时已负债累累，履约能力严重不足的事实已经存在。首先，张福顺用于抵押贷款的房屋价款未完全付清，其次，张福顺以同一座楼房（价值360万元）3次超过抵押物价值重复抵押贷款，抵押价值达650万元，第三，张福顺是以虚报注册资本成立的公司进行贷款；（4）张福顺以转让东福公司的手段，欲将贷款转嫁给杨黎鹰，而张福顺未按约定将公司的全部财产交付给杨黎鹰（协议约定的3000台游戏机未交付），这表明其转让公司实际是一场骗局；（5）张福顺逃避侦查，拒不偿还贷款。张福顺的上述一系列行为足以反映出其主观上非法占有的目的。原审法院以张福顺不具有永久占有银行贷款的非法目的为由宣告无罪，没有事实和法律依据，定罪、量刑明显错误，应依法改判。
对于抗诉机关的上述意见，被告人张福顺的主要辩解是：用虚假的房证抵押贷款是违法行为，但不具有非法占有的目的，不是拒不返还，不是犯罪。其辩护人主要辩护意见是：张福顺主观上没有欺骗目的，也不具备欺骗行为，整个贷款运作人是原银行信贷科长刘金民，张福顺没有隐瞒房本已贷过款的事实，张福顺积极采取措施还贷，没有非法占有的目的，张福顺无罪。
河北省高级人民法院经公开审理，对控辩意见分析、采信如下：
对原审被告人张福顺所提，购买秦皇岛市东福工程塑料有限公司，是张福顺与民族路办事处合作欲倒卖牟利，此笔业务由原银行信贷科长刘金民主持运作，后由于刘金民意外死亡未能实现的辩解意见，除被告人供述外，没有其他证据证实，不予确认。
对抗诉机关所提，秦皇岛市东福工程塑料有限公司属虚报注册资本，有相关证据证实，倾向予以认定。但根据辩护人当庭提供的证据材料，还应认定该公司通过虚报注册资本的方式成立后，有相应的经营活动。
对抗诉机关所提，张福顺以同一座楼房3次超出抵押物价值重复抵押，贷款时已负债累累，履约能力严重不足的事实已经存在，经查，张福顺用同一座楼房抵押贷款四笔，除起诉的一笔外，其他三笔有两笔已归还，另一笔属正常贷款，也归还了近半数的本金，这不仅直接说明张福顺贷款后有相应的偿还能力，并非“负债累累，履约能力严重不足”，也可间接印证张福顺虽使用了虚假的产权证明作担保，但贷出款后并无据为已有的目的。该抗诉意见不能成立。
对抗诉机关所提，秦皇岛市腾达铝业有限公司属虚报注册资本的抗诉意见，经查，有证据支持，应予以采纳，但考虑到：该公司成立后有相应的经营活动；其成立是在1995年7月，而其贷款是在1996年2月；出庭履行职务的检察人员当庭亦表示其不认为张福顺虚报注册资本的目的就是为了骗取贷款，故该事实不能证明张福顺有非法占有的目的，与本案无直接联系。
对抗诉机关所提，张福顺未按约定将公司的全部财产交付给杨黎鹰（协议约定的3000台游戏机未交付），这表明其转让公司实际是一场骗局的抗诉意见，经查，秦皇岛市东福工程塑料有限公司董事长、总经理已由张福顺变更为杨黎鹰，而从杨黎鹰的证言可以看出，对于公司的转让杨黎鹰并非受制于张福顺，其本人亦有相应的目的，且其在证言中明确表示“游戏机没用”。故该抗诉意见也不能成立。
河北省高级人民法院认为，原审被告人张福顺以欺诈手段获取银行贷款，亦未按合同约定使用贷款，但张福顺将贷款用于购买固定资产和期货投资，并能积极寻找偿还贷款途径，认定其主观上具有非法占有银行贷款的目的证据不足，因此，对张福顺的行为不能以贷款诈骗论处。抗诉机关所提抗诉理由均不能成立。原判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第189条第1项、第197条的规定，裁定驳回抗诉，维持原判。
二、主要问题
如何区分贷款民事欺诈与贷款诈骗犯罪的界限?
三、裁判理由
经济生活中，有的行为人为申请和获取银行贷款，可能或多或少地使用欺诈手段，因此，在审理因出现资金风险或者造成经济损失而形成的金融借贷纠纷案件时，尤其应注意区别贷款民事欺诈行为与贷款诈骗犯罪，准确把握贷款诈骗罪与非罪的界限。贷款民事欺诈行为与贷款诈骗犯罪主观上都意图欺骗金融机构，客观上均实施了一定程度的欺诈行为，二者区别的关键，是行为人是否具有非法占有金融机构贷款的目的。2001年《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》指出：“对于确有证据证明行为人不具有非法占有的目的，因不具备贷款的条件而采取了欺骗手段获取贷款，案发时有能力履行还贷义务，或者案发时不能归还贷款是因为意志以外的原因，如因经营不善、被骗、市场风险等，不应以贷款诈骗罪定罪处罚。”
要认定行为人是否具有非法占有的目的，必须首先明确“非法占有”的内涵。我们认为，刑法意义上的“非法占有”，不仅是指行为人意图使财物脱离相对人而非法实际控制和管领，而且意图非法所有或者不法所有相对人的财物，为使用、收益、处分之表示。因此，不能单纯以行为人使用欺诈手段实际获取了贷款或者贷款到期不能归还，就认定行为人主观上具有非法占有贷款的目的，而应坚持主客观相一致的原则，具体情况具体分析，在对行为人贷款时的履约能力、取得贷款的手段、贷款的使用去向、贷款无法归还的原因等方面及相关客观事实进行综合分析的基础上，判断行为人是否具有非法占有贷款的目的，以准确界定是贷款欺诈行为还是贷款诈骗犯罪。
本案中，公诉机关指控的案件事实可归纳为：1996年，被告人张福顺利用虚假的产权证明，重复抵押获取银行贷款200万元，其中100万元用于炒期货并发生亏损，另外100万元用于购买东福工程塑料有限公司。经银行多次催要，张福顺均未还款。1998年，张福顺欲通过转让东福工程塑料有限公司，实施以贷还贷，转让过程中因银行不同意而案发。从法院审理查明的案件事实看，张福顺确实是采用欺诈手段，使用虚假的产权证明作担保获取了银行贷款，且贷款后擅自改变贷款用途，并未将贷款用于偿付货款，而是用于购买固定资产和炒期货，但综合全案事实，并不能认定张福顺主观上具有非法占有的目的。理由是：
1．从贷款时的履约能力看
一方面，张福顺有花费200余万元购买并获得产权的港城信用社大楼，另一方面，有花费250万元购买并获得产权的东福工程塑料有限公司。可见，张福顺具有履约能力。虽然，张福顺用同一座楼房抵押贷款四笔，但除起诉的这一笔外，其他三笔有两笔已归还，另一笔属正常贷款，也归还了近半数（本金）。
2．从贷款用途看
张福顺无挥霍、恶意处分或者携款潜逃的行为，而是用于经营活动和购买工厂。对于行为人利用欺诈手段取得款物后用于经营活动，即使是高风险的经营活动，如炒股、炒期货、开发房地产等活动，造成资金客观上无法归还的，如果无其他证明行为人有非法占有目的的事实，也不能以金融诈骗犯罪处罚。
3．从还贷情况看
张福顺欲将东福工程塑料有限公司转让给杨黎鹰，及双方与农行民族路办事处协商以该公司的土地及厂房抵押贷款200万元，并以贷还贷，是张福顺、杨黎鹰和民族路办事处的真实意思表示。东福工程塑料公司的土地经秦皇岛市土地评估咨询事务所估价，价值人民币1，347，006元，其房产1977．33平方米，虽未经权威部门估价，但民族路办事处认可其价值150万元。可见，张福顺是在积极寻找途径偿还贷款，而且其曾于1997年3月归还利息7．3万元，张福顺并无拒不偿还贷款的行为。
综上，张福顺主观上不具有非法占有银行贷款的目的，其行为并不构成贷款诈骗罪。因此，一、二审法院经过重审宣告张福顺无罪是正确的。
[第307号]李兰香票据诈骗案——利用保管他公司工商登记、经营证章的便利条件，以他公司名义申领、签发支票并非法占有他公司财物行为的定性
一、基本案情
被告人李兰香，女，1970年12月2日生，汉族，小学文化，无业。因涉嫌犯诈骗罪，于2003年9月28日被逮捕。
江西省南昌市人民检察院以被告人李兰香犯诈骗罪，向南昌市中级人民法院提起公诉。
起诉书指控：2003年7月，江西清华泰豪公司拟在广东省深圳市成立深圳市萨普泰技术有限公司，委托被告人李兰香办理工商注册登记和税务登记，被告人李兰香乘机将江西清华泰豪公司的注册资金人民币49万元据为已有。案发后，赃款已全部追缴。被告人李兰香的行为构成诈骗罪，且数额特别巨大，请法院依法惩处。
被告人李兰香辩称其诈骗是被迫的。其辩护人认为：起诉指控被告人李兰香犯诈骗罪罪名不当，被告人李兰香的行为属于侵占；其退清了全部赃款，有悔罪表现，且孙江海也有一定过错，请求法院依法予以从轻或者减轻处罚。
南昌市中级人民法院经公开审理查明：
江西清华泰豪科技集团有限公司拟在广东省深圳市成立深圳市萨普泰技术有限公司，经公司财务总监孙江海具体联系后，委托时在深圳代办工商登记的被告人李兰香购买他人证件并以他人名义办理公司设立和税务登记手续，双方约定委托费为人民币7000元，事成后支付。在李兰香非法购买万勇、刘伟两个虚假身份证之后，孙江海于2003年7月4日在招商银行总行营业部（深圳市）开设了深圳市萨普泰技术有限公司临时账户，分别以万勇（30万元）、刘伟（20万元）为出资人存人人民币50万元作为注册资金。之后，被告人李兰香依照约定办理了深圳市萨普泰技术有限公司的工商设立登记、税务登记手续，刻制了公司公章、财务专用章以及公司法定代表人万勇的虚假印章。同年7月29日，李兰香在招商银行总行营业部开设了深圳市萨普泰技术有限公司一般账户，并将该公司临时账户上的注册资金50万元转入该账户，以公司财务专用章和万勇私章作为印鉴。同年8月5日，李兰香冒用深圳市萨普泰技术有限公司财务专用章、公司法定代表人万勇的印章开出支票，在招商银行总行营业部深圳市萨普泰技术有限公司一般账户上提取现金人民币5万元，并转账人民币44万元至其他公司后提现占为己有。次日，李兰香即关停手机，携款潜逃回南昌。案发后，公安机关追缴李兰香赃款49万元并发还失主。
南昌市中级人民法院认为，李兰香以非法占有为目的，冒用他人支票诈骗人民币49万元，已构成票据诈骗罪。公诉机关指控被告人李兰香犯诈骗罪的罪名不能成立。关于被告人李兰香犯侵占罪的辩护意见，因被告人李兰香实施犯罪前并没有合法持有被害人的财产，其行为不符合侵占罪的犯罪构成，故不予采纳。被告人犯罪数额特别巨大，但案发后赃款被全部追回，量刑时可予适当考虑。依照刑法第194条第3项之规定，判决如下：
被告人李兰香犯票据诈骗罪，判处有期徒刑13年，并处罚金人民币5万元。
一审宣判后，被告人李兰香不服，向江西省高级人民法院提出上诉。
被告人李兰香上诉提出：将自己保管的被害人的财产非法据为已有，属于侵占而非票据诈骗；犯意的产生源于被害人不支付代理费用，具有从轻处罚情节，请法院依法改判。
江西省高级人民法院经审理认为，被告人李兰香采取冒用他人支票的方法，非法占有他人财物49万元，其行为已构成票据诈骗罪，且数额特别巨大。被告人李兰香关于其行为属于侵占罪的上诉意见，因无相应的事实支持，不予采纳。关于因被害人不支付代理费而产生犯意的上诉意见，不影响本案的定性，且原判对此情节在量刑时已经有所考虑，故不予支持。原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪量刑正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第189条第1项之规定，裁定驳回上诉，维持原判。
二、主要问题
1．使用虚假证明文件取得工商登记的深圳市萨普泰技术有限公司，能否认定为本案的被害单位?
2．委托事项完成后，被告人李兰香利用保管他公司工商登记、经营证章的便利条件，以他公司名义申领、签发支票并非法占有他公司财物行为，应以侵占罪还是票据诈骗罪定罪处罚?
三、裁判理由
（一）本案公司登记过程中存在的瑕疵，不足以否定公司成立这一基本事实，本案的被害单位应认定为深圳市萨普泰技术有限公司
被告人李兰香予以非法侵占的49万元现金应当视为实际出资单位江西清华泰豪科技集团有限公司的财产，还是深圳市萨普泰技术有限公司的财产，在一定程度上决定着本案的定性。审理过程中有意见认为，深圳市萨普泰技术有限公司是通过使用虚假证明文件骗取登记的公司，不属于依法设立，被告人李兰香予以非法侵占的49万元现金应视为实际出资单位江西清华泰豪科技集团有限公司的财产。对此，我们持相反意见。理由如下：第一，我国公司采取的是登记成立主义，根据《公司登记管理条例》第22条规定：“经公司登记机关核准设立登记并发给《企业法人营业执照》，公司即告成立。”公司成立之后，即成为一个独立的法人实体，具有独立的民事权利能力、民事行为能力和完全的法人财产权。作为公司的注册资金，在公司成立之后，即属于公司财产，并受到法律严格保护，出资人不得擅自变更或者撤回。第二，《公司登记管理条例》第59条规定：“办理公司登记时提交虚假证明文件或者采取其他欺诈手段，取得公司登记的，由公司登记机关责令改正，处以1万元以上10万元以下的罚款；情节严重的，撤销公司登记，吊销营业执照。构成犯罪的，依法追究刑事责任。”可见，公司登记过程中存在的瑕疵并不必然意味着公司设立登记无效。在本案中，深圳市萨普泰技术有限公司设立登记过程中的瑕疵主要表现为提供虚假出资人证明文件、虚构出资人，这一点对于公司法及相关规定并不构成根本违反，完全可以通过变更出资人得到改正。而且，是否撤销公司登记、吊销营业执照，应由公司登记机关根据具体情节作出决定。至于是否构成犯罪，根据刑法规定，则主要是针对虚报注册资本和虚假出资而言的。在公司登记机关未作出公司登记无效的决定之前，在刑事司法中认定公司设立登记有效是妥当的。所以，在本案中，将深圳市萨普泰技术有限公司认定为本案被害单位具有充分的法律和事实依据。
（二）委托事项完成后，被告人李兰香利用保管深圳市萨普泰技术有限公司工商登记、经营证章的便利条件，以该公司名义申领、签发支票并非法占有该公司财物的行为，应以票据诈骗罪定罪处罚
对于本案行为的定性，审理过程中存在两种分歧意见。一种意见认为被告人李兰香的行为构成侵占罪。理由是：由于委托人身处异地和未能及时支付手续费的原因，李兰香不能及时归还办理完的萨普泰有限公司的有关证章，其对新成立公司的注册资金具有保管的义务，此种情形类似于公司财会人员利用公司证章占有公司财产的行为，不同的是前者是公司委托的财务人员，后者是公司聘用的财务人员，其行为是一种侵占行为，所以其行为构成侵占罪。另一种意见认为被告人李兰香的行为构成票据诈骗罪。理由是：李兰香仅是受委托办理工商、税务登记的有关手续，在其完成公司有关手续的登记行为后，委托事项已经完成。由于被告人的身份不是新公司的成员，完成委托事项后仅是临时持有公司有关证章，而无权使用这些证章，对公司的财物不享有任何经营、管理权利，不能认定公司财物由其保管。因此，其冒领公司支票非法取得公司财产的行为既不属侵占，也不属职务侵占，应以票据诈骗罪定罪处罚。我们认为，根据本案行为事实和相关法律规定，将被告人李兰香的行为认定为票据诈骗罪是妥当的，理由如下：
第一，本案行为不构成侵占罪。
侵占罪的行为特征表现为合法持有继而非法所有，即将代为保管的他人财物以及他人的遗忘物或者埋藏物非法占为已有。与之相对应，本案行为也可以细分为两个阶段，第一个阶段是委托事项的办理阶段，从委托办理工商、税务登记时起，至其完成这些登记时止，具体表现为取得深圳市萨普泰技术有限公司设立登记、刻制公司公章、财务专用章、公司法定代表人印章、办理公司税务登记以及将该公司的注册资金50万元由临时账户转入一般账户；第二阶段是被告人非法占有注册资金阶段，具体包括被告人假借深圳市萨普泰公司及其法定代表人的有关证章开领、签发支票以及使用支票在萨普泰公司账户上提取人民币5万元以及转账人民币44万元至其他公司后提取现金占为已有等行为。那么能否据此认为本案行为属于先合法保管、后非法占有，从而构成侵占罪呢?答案是否定的。首先，本案不存在对物进行保管的前提。作为财产犯罪的侵占罪，不同于侵犯经济秩序犯罪，其所侵占的对象应当是具体的财产或者财产凭证。在本案中，被告人接受委托办理的事项是公司设立登记，其代为保管的是公司设立登记所需和所形成的证章，而非注册资金，这两点是存在差别的，不能以对于公司有关证章的保管的认定，来替代对于公司具体财产的保管的认定。实际上，公司的注册资金也无需任何人具体保管。其次，被告人不是基于对物的保管关系实现对物的直接侵占。财产犯罪表现为对对象物的直接侵占、骗取或者毁损，因而具有直接性，作为财产犯罪的侵占罪自不例外。在本案中，一方面，因非直接保管着公司资金或者资金凭证，被告人仅依据手中所保管的公司证章，并不能实现对公司注册资金的非法占有；另一方面，被告人主要是通过上述第二个阶段即骗领、签发、使用支票行为实际取得公司资金的，这与侵占罪通过拒不退还或者拒不交出合法持有物的取得他人财物方式是完全不同的，更何况，较之于侵占罪，此类行为明显具有更为严重的主观恶性和社会危害性，被害人是否主张权利，被告人是否拒不退还或者拒不交出，不应成为此类行为的定罪要件。
第二，被告人李兰香在委托事项完成后，利用保管深圳市萨普泰技术有限公司工商登记、经营证章的便利条件，以该公司名义申领、签发支票进而非法占有该公司财物的行为，构成票据诈骗罪。
所谓票据诈骗罪，是指以非法占有为目的，以金融票据作为工具骗取数额较大财物的行为。本案被告人李兰香通过开领、签发、使用支票等手段取得深圳市萨普泰技术有限公司的注册资金49万元并携款潜逃，具备票据诈骗罪的一般特征，应无疑问。同时，根据刑法第194条规定，票据诈骗罪的具体行为方式为五类，分别是：（1）明知是伪造、变造的票据而使用；（2）明知是作废的票据而使用；（3）冒用他人票据；（4）签发空头支票或者与其预留印鉴不符的支票骗取财物；（5）汇票、本票的出票人签发无资金保证的汇票、本票或者在出票时作虚假记载骗取财物。本案行为是否属于该法定的5种情形之一，是本案司法认定中必须加以考虑的一个问题。如前所述，本案所使用票据是支票，且非废票，亦非空头或者与预留印鉴不符的支票，故上述（2）、（4）、（5）三项行为首先得以排除，在剩下的使用伪造支票和冒用他人支票两种行为中，一、二审裁判意见认为本案应属冒用他人支票行为，我们认为属于使用伪造支票行为。应当说，没有代理权或者超越代理权以及利用所保管的出票权利人的印章开具票据并使用行为的具体认定，在理论和实务上均存在一定的分歧，本案即属于此种情形。我们之所以将此种情形认定为使用伪造支票行为，其主要理由是，冒用他人支票以真实、有效的支票既已存在为前提，是一种单纯的使用行为。而利用管理他人印章等便利条件冒用他人名义开具并使用支票，实际上包含着一个出票行为，尽管该出票行为具有表面上的真实性，但因未经权利人授权，非权利人的意志所为，根本上是一个伪造支票的行为，即假冒他人名义伪造票据，因而也是无效的。本案被告人李兰香利用其保管的深圳市萨普泰技术有限公司相关证章擅自签发支票并加以使用，从而将该公司49万元注册资金非法据为己有的行为，实际上同时触犯了伪造金融票证罪和票据诈骗罪两个罪名，但因两者存在手段和目的之间的牵连关系，按照牵连犯的一般适用原则，本案应以票据诈骗罪一罪处理。
[第308号]宋德明合同诈骗案——如何理解合同诈骗罪中的“合同”
一、基本案情
被告人宋德明，男，34岁，初中文化。因涉嫌犯诈骗罪，于2001年9月30日被逮捕。
沈阳铁路运输检察院以被告人宋德明犯合同诈骗罪，向沈阳铁路运输法院提起公诉。
被告人宋德明对基本指控事实无异议。其辩护人提出：被告人宋德明与被害单位之间不存在合同关系，宋德明不是合同当事人；被告人宋德明非法占有了哪些药品不清且公诉机关出具的证据不能证明康恩贝公司丢失药品的数量和种类；认定数额特别巨大不当，应宣告被告人宋德明无罪。
沈阳铁路运输法院经公开审理查明：
2000年11月30日，从事包装服务业务的被告人宋德明接受浙江康恩贝集团医药销售公司（以下称康恩贝公司）工作人员的委托，为该公司在沈阳火车站发运药品。当日，被告人宋德明与该公司就代办运输、劳务费用、履行方式等具体内容达成口头协议。次日，被告人宋德明在康恩贝公司人员的陪同下，将首批应发运的药品从康恩贝公司药品仓库拉到沈阳火车站货场，装入集装箱并加锁。待康恩贝公司人员走后，宋将钥匙交给李某（搬运工）并指使李某将该批药品中的139件卸下并藏匿。然后继续办理托运手续将剩余药品依约发运至杭州。3天后，宋德明采取同样手段扣下药品8件。被告人宋德明两次共骗取药品147件，价值人民币20余万元。被告人宋德明将所扣药品变卖后携赃款逃匿并将赃款全部挥霍。
沈阳铁路运输法院认为，被告人宋德明以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，收受对方当事人给付的货物后逃匿，骗取财物数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪。康恩贝公司长期委托宋德明代办托运药品，此次委托由康恩贝公司工作人员与宋德明达成口头协议，并就合同内容作出了具体约定，且宋已切实部分履行，双方合同关系成立，被告人宋德明的辩护人关于宋德明与被害单位之间不存在合同关系，宋德明不是合同当事人的辩护意见不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第224条第4项之规定，判决如下：
被告人宋德明犯合同诈骗罪，判处有期徒刑13年，并处罚金人民币10万元。
一审宣判后，被告人宋德明未上诉，检察机关也未抗诉，判决发生法律效力。
二、主要问题
如何界定合同诈骗罪中“合同”的范围?
三、裁判理由
合同诈骗罪是从一般诈骗罪中分离出来的一个独立罪名。根据特别法优于一般法的法律适用原则和刑法第266条关于“本法另有规定的，依照规定”的规定，对于构成合同诈骗罪的，不应以一般诈骗罪论处。准确界定刑法第224条中“合同”的范围，是合同诈骗罪司法认定中的一个先决问题，对于区分合同诈骗与一般诈骗两者界限也具有决定性意义。对于这里的“合同”，我们认为，应结合合同诈骗罪的侵犯客体并结合立法目的，来进行具体理解和把握。第一，关于合同类型。合同诈骗罪规定于刑法分则第三章破坏社会主义市场经济秩序罪之第八节“扰乱市场秩序罪”中，不仅侵犯他人财产所有权，而且侵犯国家合同管理制度，破坏了社会主义市场经济秩序，因而合同诈骗罪中的“合同”，必须能够体现一定的市场秩序。以维护正常市场秩序为宗旨的现行合同法基本涵盖了绝大部分民商事合同，对各种民商事合同行为进行了规范和调整，其对于各种民商事合同的规定应作为刑事法中认定合同成立、生效履行等相关概念的参考，对于合同诈骗罪中的“合同”不应再以典型的“经济合同”为限，同时，不能认为凡是行为人利用了合同法所规定的合同进行诈骗的，均将构成合同诈骗罪，与市场秩序无关以及主要不受市场调整的各种“合同”、“协议”，如不具有交易性质的赠与合同，以及婚姻、监护、收养、扶养等有关身份关系的协议，主要受劳动法、行政法调整的劳务合同、行政合同等，通常情况下不应视为合同诈骗罪中的“合同”。第二，关于合同形式。与原《经济合同法》、《涉外经济合同法》的严格限定不同，在合同法中，除法律、法规有明确规定之外，合同的订立既可以采用书面形式，也可以采用口头形式或者其他形式。口头合同与书面合同均为合法有效合同，同样受到法律的保护。在界定合同诈骗罪的合同范围时，不应拘泥于合同的形式，在有证据证明确实存在合同关系的情况下，即便是口头合同，只要发生在生产经营领域，侵犯了市场秩序的，同样应以合同诈骗罪定罪处罚。当然，在日常生活中利用口头合同进行诈骗的，因不具有合同诈骗的双重侵犯客体，则不能以合同诈骗罪定罪处罚。
在本案中，首先，从事包装服务业务的被告人宋德明与被害单位康恩贝公司口头协议的事项为有偿代办托运，属于市场交易行为，符合合同诈骗罪中合同性质的要求。其次，本案所涉口头合同具有确定的权利、义务内容，具备了特定标的、履行方式、劳务费等合同基本要件，且合同已经部分实际履行，结合此前双方已有的代办托运合作关系，足以证明该口头合同的真实存在。所以，将本案件口头合同认定为合同诈骗罪中的“合同”，是正确的。
[第309号]杨廷祥等抢劫案——在个体家庭旅馆针对旅馆主人实施的抢劫是否构成“入户抢劫”
一、基本案情
被告人杨廷祥，男，1971年8月25日生，初中文化，农民。因涉嫌犯抢劫罪，于2002年12月28日被逮捕。
被告人杨廷志，男，1973年11月23日生，初中文化，农民。因涉嫌犯抢劫罪，于2002年12月28日被逮捕。
被告人杨廷俊，男，1973年8月22日生，小学文化，农民。因涉嫌犯抢劫罪，于2002年12月28日被逮捕。
山东省潍坊市人民检察院以被告人杨廷祥、杨廷志、杨廷俊犯抢劫罪，向潍坊市中级人民法院提起公诉。
被告人杨廷祥、杨廷俊无辩解意见。被告人杨廷志辩称：归案后带领公安人员到杨廷俊的家里将杨廷俊抓获，具有法定从轻情节。
被告人杨廷祥、杨廷志的辩护人均提出：起诉书指控二被告人杨廷祥人户抢劫多次与事实不符，在青岛顾红卫旅馆实施的抢劫不属人户抢劫；二被告人归案后认罪态度较好，可予从轻处罚。
潍坊中级人民法院经公开审理查明：1.被告人杨廷祥、杨廷志经预谋后，于2002年8月14日上午来到寿光市汽车站，以租车要账为名，骗乘寿光市圣城东路“鲍翅王”大酒店出租司机孙俊峰驾驶的红色桑塔纳轿车。当车行至寿光市钓鱼台村时，二被告人持刀威胁孙俊峰，将其手脚捆绑并用胶带纸封嘴后，抢劫孙俊峰现金400余元及三星N188手机1部，共计价值人民币1000余元。
2.杨廷祥、杨廷志、杨廷俊三被告人经预谋后，于2002年10月26日晚，窜至东营市西四路“粮贸招待所”，用事先准备好的假身份证办理住宿手续，伺机作案。次日凌晨4时许，三被告人窜至107室，持刀迫使住在该房间的济南喜相逢公司业务员刘芹文喝下事先准备好的安定药粉后，将其捆绑，劫取现金200余元、摩托罗拉2000手机1部以及衬衣、充电器等物品，共计价值人民币1800余元。
3.2002年10月28日晚，被告人杨廷祥、杨廷志、杨廷俊窜至青岛市四方区顾红卫开办的“家和旅馆”，以住宿为名，用被告人杨廷祥持有的名为“刘俊平”的假身份证登记住宿。次日凌晨4时许，三被告人以退房为名，骗开顾红卫兼作办公、值班之用的房间房门后，将顾及其妻子赵永美、儿子等人捆绑，并用胶带纸封嘴，逼顾、赵等人喝下事先准备好的安眠药后，劫取现金200余元、面额为28，000元的存折2张以及男式西服、女式真皮大衣、凤凰相机、海尔小飞燕手机、金项链等物品。为逼迫赵永美说出存折密码，被告人杨廷志用刀将其捅致轻微伤，后因赵提供的系假密码，存折未能提现。所劫财物共计价值人民币6100余元。
4.2002年11月，被告人杨廷祥、杨廷志预谋抢劫一轿车作为作案工具。同年11月13日中午，二被告人窜至青州市火车站，以租车为名，骗乘青州市王府街道办事处刘家村扈培珍驾驶的黑色奥迪100轿车，当车行至昌乐县南郝镇下洼村附近时，被告人杨廷祥持刀将扈培珍捅致轻微伤后，劫得该车，价值人民币55，000元。
5.2002年11月底，被告人杨廷祥、杨廷志再次共谋抢劫，并准备了安定针剂、注射器、刀子、绳子等作案工具。同年11月27日上午，被告人杨廷祥、杨廷志窜至临朐县公路局家属院胡光顺家，采取持刀威胁、捆绑、封嘴、注射安定针剂等方法，抢劫现金1200余元、存单5张及价值25，081.30元的三星T108彩屏手机、理光相机、金银首饰等物品。后二被告人持抢劫的存单，用名为“刘俊平”的假身份证和胡光顺妻子李学爱的身份证到邮政储蓄所提取现金87，000元，并转存50，228元后逃走，共计抢劫价值人民币163，500余元。
综上，2002年8月至同年11月，被告人杨廷祥、杨廷志、杨廷俊结伙，携带刀子、尼龙绳，胶带、安定片、安定针剂及注射器等作案工具，先后窜至寿光市、东营市、青岛市、青州市、临朐县等地，采取捆绑、刀捅、威逼、胶带纸封嘴、打安定针剂、灌安定药等手段，抢劫作案5起，抢劫现金人民币139，220余元及奥迪轿车、金银首饰、照相机、手机等物品，共计价值人民币227，400余元。其中，被告人杨廷祥、杨廷志参与全部作案；被告人杨廷俊参与作案2起，抢劫价值人民币7900余元。案发后，追缴赃款人民币139，028元、追缴赃物折款人民币78，193元，共计折合人民币217，221元.已全部发还被害人。
另查明，被告人杨廷志归案后，带领公安人员到被告人杨廷俊的家门口，公安机关将被告人杨廷俊抓获。
潍坊市中级人民法院认为，被告人杨廷祥、杨廷志、杨廷俊以非法占有为目的，采取暴力、胁迫等手段劫取他人财物，均已构成抢劫罪。公诉机关指控的罪名和基本事实成立。其中，被告人杨廷祥、杨廷志系多次抢劫且抢劫数额巨大，人户抢劫时所实施的犯罪手段性质特别恶劣，后果严重，依法应予严惩。本案被害人顾红卫的住房已改造为家庭式旅馆，且该旅馆正在营业中，被告人杨廷祥、杨廷志、杨廷俊在该旅馆针对旅馆主人实施的抢劫不属人户抢劫，被告人杨廷祥、杨廷志的辩护人关于此次抢劫不应认定为人户抢劫的辩护意见，予以采纳。被告人杨廷志归案后，协助公安机关抓获同案犯，有立功表现，依法可予从轻处罚。被告人杨廷祥系流窜抢劫作案多次，且抢劫数额巨大，情节特别恶劣，论罪当判处死刑，但鉴于其归案后认罪态度较好，且本案赃款、赃物大部分被追回等具体情节，依法判处死刑，可不立即执行。据此，依照《中华人民共和国刑法》第263条第1、4项，第25条，第68条第1款，第48条第1款，第57条第1款，第59条，第52条，第53条、《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第5条之规定，判决如下：
1.被告人杨廷祥犯抢劫罪，判处死刑，缓期2年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；
2.被告人杨廷志犯抢劫罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；
3.被告人杨廷俊犯抢劫罪，判处有期徒刑8年，并处罚金人民币5000元。一审宣判后，潍坊市人民检察院未抗诉，被告人杨廷祥、杨廷志、杨廷俊未上诉，潍坊市中级人民法院依法报请山东省高级人民法院核准。
山东省高级人民法院经复核认为：被告人杨廷祥伙同他人采取暴力、胁迫等手段，劫取他人财物，其行为已构成抢劫罪。被告人杨廷祥系多次抢劫且抢劫数额巨大，入户抢劫时所实施的犯罪手段性质特别恶劣，后果特别严重，论罪当判处死刑，但鉴于其归案后认罪态度好，且赃款、赃物大部分被追回等具体情节，依法判处死刑，可不必立即执行。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第201条、《中华人民共和国刑法》第263条第1、4项、第25条、第48条、第57条第1款之规定，裁定核准。
二、主要问题
被告人杨廷祥、杨廷志、杨廷俊在个体家庭旅馆针对旅馆主人实施的抢劫，是否构成“入户抢劫”?
本案审理过程中，第二起抢劫事实即杨廷祥等三被告人在粮贸招待所抢劫其他客人的行为不属入户抢劫，意见是一致的。但对于第三起抢劫事实，即三被告人进入被害人顾红卫家庭开办的“家和旅馆”，对顾及其家人实施抢劫能否认定为入户抢劫，存在两种不同意见：一种意见认为，进入个体家庭开办的旅馆对其主人实施的抢劫不构成人户抢劫。这里的“户”应该是严格意义上的“户”，即供自然人个人及其家人日常生活起居之用的、与外界相对隔离的住所，不应具有任何公共场所性质。本案被害人顾红卫的家庭式旅馆，是正在营业中被抢劫的，与一般的住户不同，该旅馆并不是与外界相对隔离的住所，故不应认定为刑法意义上的“户”。另一种意见认为，进入个体家庭开办的旅馆对其主人实施的抢劫构成入户抢劫。尽管顾红卫的家庭旅馆作为旅馆存在并对外营业，具有一定的公共场所性质，但该家庭旅馆首先是“户”，然后才是对外开放的旅馆，家庭旅馆本身也正是旅馆开办者顾红卫一家人日常生活的固定场所，是受法律保护的居所，也是典型的民法意义上的“户”，这不仅是形式意义上的“户”，而且也是实质意义的“户”，应当认定进入该家庭旅馆抢劫旅馆主人构成入户抢劫。
三、裁判理由
本案被告人杨廷俊参与实施抢劫两次，抢劫数额7900余元，根据《最高人民法院关于审理抢劫案件具体应用法律若干问题的解释》（以下称《抢劫解释》）及本地区确定的有关数额标准等规定，既非多次抢劫，亦非抢劫数额巨大，所以，关于被告人杨廷俊与被告人杨廷祥、杨廷志在个体家庭旅馆针对旅馆主人实施的共同抢劫行为是否属于人户抢劫的认定，就显得尤为重要。对此，我们赞成前述第一种意见，即杨廷祥等三被告人在个体家庭旅馆针对旅馆主人实施的共同抢劫行为不应认定为人户抢劫，对于本案被告人杨廷俊应在3年以上10年以下法定刑幅度内判处刑罚。理由如下：
是否属于入户抢劫，必须严格依照《抢劫解释》第1条关于人户抢劫是指为实施抢劫行为而进入他人生活的与外界相对隔离的住所进行抢劫的行为的规定来加以理解和界定，具体言之，成立入户抢劫，应具备以下三个方面的要件：一是“户”的范围。
“户”即住所，应具有为供他人家庭生活和与外界相对隔离两个方面的特征，其中，前者为功能特征，后者为场所特征。办公场所、集体宿舍、旅店宾馆、临时工棚等一般情况下不应认定为“户”，只有在特定情况下确实具有上述两个特征的，才可以认定为“户”；二是“入户”目的的非法性。“入户”必须具有进入他人住所的非法侵入性，即进入他人住所须以实施抢劫等犯罪为目的。抢劫行为虽然发生在户内，但行为人不以实施抢劫等非法侵害为目的进入他人住所，而是临时起意实施抢劫的，不属于人户抢劫。三是暴力或者暴力胁迫行为必须发生在户内。入户实施盗窃被发现，行为人为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的，如果暴力或者暴力胁迫行为发生在户内，可以认定为人户抢劫；如果发生在户外，则不能认定为人户抢劫。
本案杨廷祥等三被告人在个体家庭旅馆针对旅馆主人实施的共同抢劫行为是否成立入户抢劫，关键在于能否将个体家庭旅馆以及旅馆主人的居住场所认定为“户”。如果个体家庭旅馆以及旅馆主人的居住场所均不属于“户”，自然无从谈起入户抢劫；相反，如果个体家庭旅馆或者旅馆主人的居住场所可以认定为“户”，那么三被告人先以虚假身份在“家和旅馆”登记住宿，后以退房为名骗开旅馆主人房门后采取暴力等方法实施的抢劫行为，显然同时具备了前述人户抢劫的第二、三个要件，无疑应以人户抢劫追究刑事责任。应当说，较之于一般的枪劫旅馆行为如本案所查明的第二起以“粮贸招待所”客人为对象的抢劫），本处的抢劫具有一定特殊性和复杂性，具体表现在两个方面，一是旅馆系个人家庭住所改造的，属个体家庭旅馆；二是抢劫的场所系旅馆主人的居住场所，仅以旅馆主人及其家庭为抢劫对象。那么，能否据此将这里的场所认定为“户”呢?现结合前述关于“户”的两方面特征，分析说明如下：
第一，根本上而言，个体家庭旅馆是旅馆而非“户”。以个体家庭旅馆是由先前的家庭住所改造的，且部分承担着旅馆主人的家庭生活起居功能为由，直接将个体家庭旅馆认定为“户”是不能成立的。在家庭住所改造为家庭旅馆之后，即不再具有与外界相对隔离的场所特征。判断是否具有开放性的关键，并不在于建筑物的空间结构，而是他人出入的自由程度。刑法将入户抢劫规定为加重情节，一个很重要的原因是此类抢劫行为非法侵人了他人住宅，侵犯到了他人的住宅权利和对于住宅的安全感，因而具有双重危害性。所以，即便本案个体家庭旅馆在空间物理结构上与原来作为家庭住所时并无两样，因其先前作为住所所具有的封闭性特征随着性质功能的改变已经不复存在，所以不能再视之为“户”。
第二，具体到旅馆主人的居住场所，在本案中也不应认定为“户”。如前所述，认定为“户”，关键在于是否具备了“户”的两个方面的特征。在本案中，杨廷祥具体实施抢劫的场所，在作为被害人顾红卫家庭生活起居场所的同时，还是被害人顾红卫经营旅馆的办公场所。因为旅馆是24小时营业的，这就意味着，一方面，被害人顾红卫的居住场所具有开放性，客人可以随时到这里办理住宿等事务；另一方面，被害人顾红卫的居住场所不以家庭生活起居为限。该居住场所的功能是不固定、可以随时变换的，而且这种功能上的不确定性，不存在时间段的限制，因而在具体功能上不具有可区分性，不宜认定为“户”。
综上，杨廷祥等三被告人在个体家庭旅馆针对旅馆主人实施的共同抢劫行为，因抢劫行为非发生在他人“户”内，故不应认定为人户抢劫。
[第310号]孙静故意毁坏公私财物案——非法“占有”与“毁坏”行为的区分
一、基本案情
被告人孙静，女，1979年10月20日生，中专文化，原系江苏省无锡海浪乳品工业有限公司南京分公司业务员。因涉嫌犯职务侵占罪，于2003年2月25日被逮捕。
江苏省南京市雨花台区人民检察院以被告人孙静犯职务侵占罪，向雨花台区人民法院提起公诉。
公诉机关指控：被告人孙静利用担任海浪乳品公司南京分公司片区管理员的职务便利，为创造虚假业绩，骗取该公司钙铁锌奶340，260份，价值人民币323，247元，其行为构成职务侵占罪。
被告人孙静辩称：主观上没有非法占有的故意；不是出于为自己创造虚假业绩的动机，而是为了讨好公司经理孙建华；牛奶的单价应以0.65元/份计算。其辩护人提出：被告人孙静主观上没有非法侵占的故意，客观上没有非法占有的行为，其行为不构成职务侵占罪，应构成故意毁坏财物罪；同时海浪乳品公司南京分公司在管理上有很大过错，亦应承担相应责任。
雨花台区人民法院经公开审理查明：
被告人孙静于2001年9月应聘到海浪乳品公司南京分公司担任业务员。出于为该公司经理孙建华创造经营业绩的动机，于2002年10月8日起向该公司虚构了南京市三江学院需要供奶的事实，并于2002年12月1日利用伪造的“南京市三江学院”行政章和“石国东、陈宝全、蔡斌”三人印章，与该公司签订了“供货合同”，从2002年10月8日起至2003年1月4日止，被告人孙静将该公司钙铁锌奶321，500份（每份200毫升）送至其家中，并要求其母亲每天将牛奶全部销毁。经鉴定上述牛奶按0.95元/份计算，共价值人民币305，425元。2003年12月24日，被告人孙静以三江学院名义交给海浪乳品公司南京分公司奶款7380元，其余奶款以假便条、假还款协议等借口和理由至案发一直未付给该公司。
雨花台区人民法院认为，职务侵占罪是指公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的行为。由此法律规定可以看出，职务侵占罪主观上必须具有非法占有的故意，客观上必须具有非法占有的行为。所谓“非法占有”不应是仅对财物本身物理意义上的占有，而应理解为占有人遵从财物的经济用途，具有将自己作为财物所有人进行处分的意图，通常表现为取得相应的利益。本案中被告人孙静主观上并没有非法占有公司牛奶或将牛奶变卖后占有货款的故意，其犯罪目的主观上是为了讨好公司经理孙建华，出于为孙建华创造业绩；同时被告人孙静在客观上亦没有非法占有公司牛奶的行为，当牛奶送至被告人孙静家中后，被告人即让其母亲随意处置，其本身并没有实际占有。综观本案，被告人孙静作为业务员，明知鲜牛奶的保质期只有1天，却对牛奶持一种放任其毁坏变质的态度，其主观上并没有遵从牛奶的经济用途加以适当处分的意图，其行为完全符合故意毁坏财物罪的故意构成要件。同时客观上孙静实施了将牛奶倒掉、喂猪等毁坏行为，符合故意毁坏财物罪的客观要件。故南京市雨花台区人民检察院指控被告人孙静犯职务侵占罪事实清楚，但定性不当，不予采纳。对辩护人提出的被告人孙静的行为构成故意毁坏财物罪的辩护意见予以采纳。孙静把牛奶倒掉的客观行为也充分证明了孙静主观上不是非法占有的目的，因此，其主观卜也不符合职务侵占罪必须具备的非法占有目的的主观要件。孙静的行为不构成职务侵占罪。故意毁坏财物罪的毁坏行为有两种，一种是使公私财物完全丧失价值和效用；另一种是使公私财物部分丧失价值和效用。本案中虽然大部分牛奶喂猪了，从表面看并未完全丧失牛奶的价值，但相对于海浪乳品公司南京分公司而言，牛奶已完全丧失了所有权和相应的价值，故本案故意毁坏财物的价值应以海浪乳品公司南京分公司实际损失的牛奶的价值计算。被告人孙静辩解被毁坏的牛奶价值应以每份0.65元计算。经查，无锡海浪乳品工业有限公司证明及价格鉴定结论书均证实钙铁锌牛奶每份价值人民币0.95元，而被告人孙静未能提供相应证据，故对这一辩解意见不予支持。对公诉机关指控被告人孙静从2002年10月8日起至2003年1月6日共计侵占海浪乳品公司南京分公司牛奶340，260份，被告人孙静辩解2003年1月5日和6日并未再收到该公司送至家中的牛奶了，因公诉机关对此未能提供足够的证据加以证实，故对被告人的这一辩解予以采信，即被告人孙静自2002年10月8日至2003年1月4日共收到该公司送至其家中的钙铁锌牛奶351，500份，按每份0.95元计算价值305，425元。此外，被告人孙静于2002年12月24日曾以三江学院的名义付给公司7380元奶款，对此公诉人当庭也表示认可，但认为被告人是以其他片区的奶款来冲抵的，不应从总价值中扣除。对此被告人当庭辩解这7380元中有部分是其他片区的奶款，也有部分是自己的工资。不论这7380元是被告人用其他片区的奶款冲抵的还是自己的工资，对于本案来说被告人已经实际给付了7380元，故应从总价值305，425元中扣除已付的7380元。为维护社会秩序，保护公司财物不受侵犯，惩罚犯罪，依照《中华人民共和国刑法》第275条之规定，判决如下：
被告人孙静犯故意毁坏公私财物罪，判处有期徒刑4年。一审宣判后，被告人孙静未提出上诉，检察机关未提出抗诉，判决发生法律效力。
二、主要问题
如何区分非法“占有”与“毁坏”行为?
三、裁判理由
本案的焦点问题是：孙静的行为是属于非法占有他人财物的行为还是非法毁坏他人财物的行为。公诉机关认为，孙静以虚假事实欺骗本公司，将牛奶骗出时即具有了非法占有的目的；当牛奶送至孙静家中时，孙静实际上已完成了非法占有的行为，至于将牛奶如何处理是对赃物的处置问题，不影响其非法占有的性质。辩护人则认为，孙静是为讨好公司经理孙建华，为给孙建华创造业绩而欺骗公司，主观上没有非法占有牛奶的目的；客观上也没有变卖牛奶占有货款，而是将牛奶销毁和送给邻居喂猪，不属于非法占有性质。
我们认为，刑法意义上的“非法占有”行为与“非法毁坏”行为具有一定的相似性，客观上两者都非法排斥了权利人对财物的占有、使用、收益和处分的权利，侵害了他人财物的所有权。两者的根本区别在于行为人主观目的不同，前者以依照财物的本来用途利用和处分为目的，后者则以毁坏为目的。刑法意义上的“非法占有”不仅表现为行为人对他人财物在物理意义上的实际控制，通常也表现为行为人遵从财物的本来用途进行利用和处分，以实现财物的价值或取得相应的利益。所谓本来用途就是财物自身具有的价值和使用价值，不仅包括经济价值，还包括审美等其他价值。比如行为人非法取得了他人的一件具有很高经济价值的古董，放置于家中或将其变卖，均体现了其对该古董的价值的利用或处分，均属于遵从其本来用途利用和处分，如果其具有永久性地将该古董占为己有的目的，即可以认定其属于非法占有。一般而言，非法占有人不会无故将占有的财物轻易毁弃。“非法毁坏”中，行为人出于毁坏公私财物的经济用途的目的实际控制他人财物后予以毁损或毁灭。虽然行为人也实际控制了他人财物，排除了权利人合法占有财物的可能性，但其控制该财物的目的并不是依照其本来的用途利用和处分，而是变更财物性质和价值或使其灭失，使人在事实上不能按照该物的本来用途使用和处分。司法实践中，对于此类行为应区分不同的情况，依照主客观相一致的原则，客观分析、认定。对于有证据证明行为人以毁损或毁坏为目的而实施的非法取得他人财物的行为，符合毁坏公私财物罪构成要件的，无论其是否已实施了毁坏行为，都应以非法毁坏公私财物罪定罪处罚；对于行为人不以毁坏为目的实际控制了他人财物的，一般均可以认定其具有利用和处分财物的目的，符合职务侵占、贪污或盗窃、诈骗等犯罪构成要件的，应以相应的罪名定罪处罚。
本案中，孙静并未占有牛奶和遵从作为食品或商品的牛奶的本来用途加以利用或处分，既未供自己或他人饮用，也未变卖牛奶占有货款，而是让其母亲将牛奶倒掉和让邻居拉去喂猪，这与通常意义上的以实现财物的价值和使用价值为目的非法占有具有本质区别。公诉机关认定孙静的行为是非法占有性质的职务侵占行为于法欠妥，孙静的行为不符合职务侵占罪非法占有的主、客观要件。孙静虽然将牛奶从公司骗出，其动机是为了讨好领导，为领导创造经营业绩，让他人将牛奶销毁是一种毁弃行为，符合毁坏公私财物罪的特征，人民法院依法以毁坏公私财物罪定罪处罚是正确的。
[第311号]江仲生等贪污案——贪污罪犯罪对象的理解与认定
一、基本案情
被告人江仲生，男，52岁，捕前先后任东方锅炉（集团）股份有限公司党委书记、董事长、四川省证券监督办公室副主任（正厅级）。1998年9月9日被逮捕。
被告人何允明，男，53岁，捕前先后任东方锅炉（集团）股份有限公司党委副书记、副总经理、董事长、党委书记（正厅级）。1998年9月9日被逮捕。
被告人马一中，男，62岁，捕前先后任东方锅炉（集团）股份有限公司副董事长、总经理、董事（正厅级）。1998年9月9日被逮捕。
被告人程兆峰，男，62岁，捕前系东方锅炉（集团）股份有限公司副董事长、副总经理（副厅级）。1998年9月9日被逮捕。
四川省自贡市人民检察院以被告人江仲生、马一中、何允明、程兆峰犯贪污罪，向自贡市中级人民法院提起公诉。起诉书指控：被告人江仲生、马一中、何允明、程兆峰利用可以调拨股票的职务之便，先后领出股票132万股，违规出售后，再交回股本认购金，获取巨额差价。被告人江仲生获利人民币222．1304万元，被告人何允明获利人民币241．196万元，被告人马一中获利人民币222．5328万元，被告人程兆峰获利人民币218．2904万元，四被告人的行为均已构成贪污罪。被告人何允明、马一中、程兆峰在立案侦查前主动投案，如实供述罪行，有自首情节。
被告人江仲生辩称：事前没有共谋，主观上没有占有公司财产的故意；其分得的钱是炒股赚的，没有损害公司的利益；在中央有关部门找其谈话时就对其行为作了交代，也应认定为自首。其辩护人提出：被告人江仲生获取的差价款不是公共财物，不是贪污罪的犯罪对象；江利用职务所获取的是可能产生利润的条件和机会，不构成贪污罪；其中的8万股是按省委有关文件设的奖励股，四人决定奖励自己属程序不当，主观上无占有公共财物的故意；江有自首情节。
被告人何允明辩称：先取股票持有卡后交股本金的情况普遍存在；8万奖励股和2万奖励股均是依据省委有关文件，只是发放范围有区别。其辩护人提出：被告人何允明获取差价的股票是社会公众股，故该股票和收益不属于公共财产，且已将归公司占有管理的发行价交回公司，其主观上无占有公共财产的故意，不构成贪污罪；何的行为符合证券内幕交易罪，但按从旧兼从轻的原则，亦不构成犯罪；8万股是按文件规定奖励的股票认购权。
被告人马一中辩称：其职务是股东大会选举产生，不是国有企业委派；四被告人认购的80万股与单位发行的其他股票程序相同，比其他人的股本金到位更快，公司利益并未受损；银山化工股票不是交换，而是互相认购。故其行为不构成贪污罪。其辩护人提出：四人出售自己认购的社会公众股，既不是公共财产，也不存在非法占有；被告人马一中出售自己认购的股票获取差价更不是公共财产；马的行为对公司没有损害，没有侵吞公共财产的故意，只是违反行政法规。
被告人程兆峰辩称：其只是执行者，没有贪污的故意。其辩护人提出：股票无论怎样交易、转让，其所有权均属个人性质，被告人程兆峰领走的股票不是公共财产，其出售股票获取的差价不是公共财产，不构成贪污罪；程有从轻、减轻处罚情节。
自贡市中级人民法院经审理查明：
1994年6月，经中共刚，，省委组织部川组任（1994）146号批复和中共中国东方电气集团公司党组东司党组干字（94）第021号批复，江仲生任东方锅炉（集团）股份有限公司董事长，程兆峰为副董事长、执行董事，马一牛为副董事长、总经理，何允明为执行董事、副总经理。
1996年11月，东方锅炉（集团）股份有限公司（以下简称东锅公司）的股票，准备在上海证券交易所挂牌上市，被告人江仲生、马―牛、何允明、程兆峰利用可以调拨股票的职务便利，经商议，先后两次由程兆峰从董事会秘书贺建强保管的股票中，领出80万股，何允明、程兆峰到成都分别以每股人民币7元、8．8元的价格卖给北京天龙股份有限公司，获款人民币650万元。除将本金交还外，差额部分由程兆峰、何允明用化名存人银行，存折由程兆峰保管。
1996年11月，被告人江仲生、何允明、马一中、程兆峰考虑到政府规定不允许公司董事买卖自己公司的股票，便由何允明出面，用东锅公司的股票20万股换回四川银山化工股票20万股后，四人各分5万股。后何、程二人将四人手中的该20万股股票12213．5元酌价格卖给北京比特股份有限公司，获款人民币270万元。何在交还本金后，将差额款用化名存入银行，存折仍交由程兆峰保管。
1996年12月，东锅公司决定以奖励股票的方式奖励公司领导和部分中层干部。会后，被告人江仲生、何允明、马一中、程兆峰利用职务之便，擅自决定四人各多分8万股，由何允明办好托管手续后，分别交本人自行处理。江仲生获利人民币735，304元，何允明获利人民币925，960元，马一中获利人民币739，328元，程兆峰获利人民币696，904元。
综上，江仲生、何允明、马一中、程兆峰四被告人利用管理、支配公司股票的职务便利，先后出售本公司股票计132万股，获取人民币计1229．7496万元。除按规定比例交还股本认购金外，其余904．1496万元差价款则全部为四被告人私分。其中，被告人江仲生分得人民币222．1304万元，被告人何允明获利人民币241．196万元，被告人马一中获利人民币222．5328万元，被告人程兆峰获利人民币218．2904万元。
自贡市中级人民法院认为：四被告人身为国家绝对控股的东锅公司的主要领导人，利用管理、发行股票职务之便，将未发行的132万股公司管理的股票违规出售后再交回公司原定的股本金，此行为是发行行为而非认购后的炒卖行为。四被告人将本该交回公司的巨额差价款占为己有，属利用职务之便侵吞溢价发行款的贪污行为。且贪污数额特别巨大。被告人江仲生、马一中犯罪情节特别严重，但二被告人在案发后认罪态度较好，且所获赃款已全部追缴，未给国家财产造成损失。被告人何允明、程兆峰在案发后能积极主动退回全部赃款，未给国家造成经济损失，认罪态度好。被告人及其辩护人辩称被告人的行为是“认购后的炒卖”、“差价款不属公共财产”、“主观上没有非法占有公共财产的故意”等理由均不成立；被告人程兆峰在被羁押期间撰写的论文有一定价值，但依法不构成立功；四被告人贪污犯罪事实在有关部门发觉并查问时才作交代，不属自首。依照《中华人民共和国刑法》第12条、第382条、第383条第1项、第48条、第57条、第59条之规定，于1999年6月22日判决如下：
1．被告人江仲生犯贪污罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；
2．被告人马一中犯贪污罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；
3．被告人何允明犯贪污罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；
4．被告人程兆峰犯贪污罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。
一审宣判后，江仲生、马一中、何允明、程兆峰四被告人均不服，分别以“自己不是国家工作人员，不是贪污罪的主体”、“所得差价款是自己炒卖股票获得的利润，不属公共财物”、“有自首、立功情节”为由，提出上诉。
四川省高级人民法院经审理认为：被告人江仲生、马一中、何允明、程兆峰均系组织人事部门管理的副厅级以上国家干部，受委派到东锅公司从事公务，构成贪污罪的主体。四人将手中所掌管的东锅公司未上市的股票向有关机构出售，是代表公司的发行行为，不是个人认购后的炒卖行为，所得的款项是公司发行股票募集的资金，非个人炒股利润。因此，四人私分利润的行为构成贪污罪。江仲生在检察机关立案后作出的供述，不能认定自首。何允明、程兆峰、马一中在有关部门已经掌握其作案事实时所作的交代，不能认定为自首。但何允明坦白认罪可酌定从轻处罚，程兆峰在羁押期间撰写的论文有一定的价值，但不属于对国家和社会有突出贡献，可视为其有悔罪表现。原审判决认定的事实清楚、适用法律正确、量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第189条第1项、第201条的规定，于1999年9月22日裁定：驳回上诉，维持原判，并核准自贡市中级人民法院以贪污罪判处被告人江仲生、马一中死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产的刑事判决。
二、主要问题
1．依照1997年修订刑法，江仲生等四被告人能否认定为国家工作人员?
2．江仲生等四被告人出售公司股票所获并予侵占的差价款是否属于“本单位财物”?
三、裁判理由
（一）江仲生等四被告人受有关组织人事部门委派在东锅公司担任领导职务、行使管理职权，且具有国家干部身份，根据行为时和审理时的相关法律规定，均应认定为国家工作人员，江仲生等四被告人符合贪污罪的主体要件
本案四被告人属东锅公司高层管理人员，负责公司的管理经营活动，且具有国家于部身份，依照行为时的法律，如《最高人民法院关于办理违反公司法受贿、侵占、挪用等刑事案件适用法律若干问题的解释》第4条关于“国家工作人员，是指在国有公司、企业或者其他公司、企业中行使管理职权，并具有国家工作人员身份的人员”的规定，认定为国家工作人员当无疑问。本案审理在1997年修订刑法实施之后，根据从旧兼从轻的法律适用原则，只有四被告人同时符合1997年刑法关于贪污罪主体要件的规定时，方可以贪污罪定罪处罚，否则应按职务侵占罪处理。根据1997年刑法第382条关于贪污罪及第93条关于国家工作人员的规定，贪污罪的主体由国家机关工作人员、以国家工作人员论的人员及受委托管理、经营国有财产人员三部分人员构成，其中，以国家工作人员论的人员又可细分为国有单位工作人员、国有单位委派人员和其他依法从事公务人员三类。本案四被告人任职并行使管理职权的单位，既非国家机关，亦非国有公司，而是国有资本控股的股份有限公司。根据《最高人民法院关于在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员利用职务便利非法占有本公司财物如何定罪问题的批复》的要求，能否认定四被告人为国家机关或者国有单位委派人员，对于本案的定性则至为关键。正是在该问题认识上的分歧，形成丁本案审理中的第一个争议焦点。即，公司的管理人员特别是董事会组成由公司股东会、董事会直接选举、决议产生这一点，是否足以影响到国家机关、国有公司委派人员的认定。
我们认为，刑法第93条第2款规定的“国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员”中的“委派”，意即委任、派遣，其形式多种多样，如任命、批准等。不论被委派的人身份如何，只要是接受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派，代表国家机关、国有公司、企业、事业单位在非国有公司、企业、事业单位、社会团体中从事组织、领导、监督、管理等工作，都可以认定为国家机关、国有单位委派人员。据此，委派的内涵及外延，可以从两个方面的特征来加以理解和把握：一是形式特征，委派在形式上可以不拘一格，如任命、指派、提名、推荐、认可、同意、批准等均无不可；二是实质特征，须代表国家机关、国有公司、企业、事业单位在非国有公司、企业、事业单位、社会团体中从事组织、领导、监督、管理等公务活动，亦即具有国有单位的直接代表性。对此，在司法实践中应当注意以下三点：第一，1997年刑法摒弃了过去长期沿用的身份论的观点，在国家工作人员包括受委派等准国家工作人员的认定上，具有决定性意义的是从事公务即代表国有单位行使组织、领导、监督、管理等职务活动，而不再是国家工作人员的身份。第二，是否代表国有单位从事公务的具体认定，应更多地关注于实际情况的考察，而不是只看有无委派手续。在诸如国有公司、企业改制为股份有限公司的特定情形中，即使原国有公司、企业的工作人员因各种原因未及获得任何形式的委派手续，但仍代表国有投资主体从事公务活动的，同样应以国家工作人员论。第三，代表国有单位从事公务活动具有直接性，通常所谓的“二次委派”不得视为委派。一些特殊行业的非公有制经济单位中，其高层的管理决策层（比如董事会）往往由党政主管部门委派、批准并进行统一管理，但具体的执行人员（比如经理人员）则由该管理决策层自行任命。此种情形，只有前者属于委派，而对后者，即“二次委派”则不能认为是委派。
在本案中，江仲生等四被告人任职公司的董事、董事长、副董事长从形式上看确实是经公司的股东会、董事会选举产生的，兼任总经理也是董事会聘任的，但不能据此排除对其受委派从事公务主体资格的认定。第一，如前述所言，委派的形式可以多种多样，依照何种程序、形式取得非国有公司的管理职位以及取得何种管理职位，对于是否属于受国有单位委派的认定并不具有决定性意义。随着国有企业改革的深化和人事制度的完善，股份制将成为国有资本的主要实现形式。除了国有独资公司的董事会成员由相关部门直接委派之外，其他公司的董事会成员和总经理均需由股东会选举或者董事会决定，而国有出资单位依法仅享有提名、推荐权。如依选举产生的非国有公司中负责国有资本的经营管理的人员一律不属于受委派人员的话，那将从根本上排除在刑事司法中认定受委派从事公务人员的可能性。第二，本案江仲生等四被告人在东锅公司的任职不属于“二次委派”。区分直接委派与二次委派的关键不在于行为人管理职位的直接来源，而是在于其管理职位与委派单位的意志行为是否具有关联性和延续性，是否具有委派单位意志和利益的代表性。在本案中，这种关联性、延续性和代表性是显而易见的。江仲生等四被告人之所以能够在东锅公司谋取董事职位进入公司管理层，与有关组织人事部门的派遣直接相关，事实上也是经过有关组织人事部门的批准，四被告人才得以在公司任职的，所以，代表并维护国有资本的利益，既是四被告人享有的权利，也是四被告人应尽的义务。同时应注意到，国有资本的意志和利益与公司的意志和利益是并行不悖的，认为公司的管理人员由公司的股东会和董事会产生，公司管理人员除了代表公司的意志和利益之外不能再有第三方的意志和利益的看法是片面的。将国有资本的意志和利益与公司的意志和利益割裂开来甚至对立起来，并以此否定受委派人员对于公司国有资本所具有的代表性则更是不妥的。
（二）江仲生等四被告人出售公司股票属履职行为而非个人行为，所售股票收益应认定为公司财产，江仲生等四被告人利用职务便利将其中差价款904．1496万元予以侵吞构成贪污罪
本案是否具备贪污罪的对象要件，即江仲生等四被告人出售公司股票所获并予侵占的差价款是否属于公司财物?是本案审理中的第二个争议焦点。
我们认为，江仲生等四被告人出售公司股票属履职行为而非个人行为，所售股票全部收益应归公司所有。本案股票出售行为，究竟属于四被告人的履职行为还是个人行为，或者说属于公司的发行行为还是个人认购后的炒卖行为，直接决定着股票收益的权属，因而是认定本案对象事实时首先需要解决的一个问题。在本案中，基于以下几点事实和理由，足以认定江仲生等四被告人出售公司股票属职务行为，所售股票收益均应归公司所有。第一，根据公司董事不得买卖本公司股票的相关规定，江仲生等四被告人没有购买公司股票的合法依据。对此，四被告人主观上是明知的，有意规避该规定，将本公司股票与他公司股票交换后再予出售的行为事实，足可说明这一点。第二，对公司股票进行管理、组织发行，是江仲生等四被告人的职责所在。这至少为认定四被告人出售公司股票行为属于代表公司所为的职务行为提供了一个合理的前提。第三，股票是四被告人通过管理、发行股票职务从公司董事会秘书处直接支领的，四被告人在领取股票时并没有支付购买股票所需的相应价款，有关先买后卖的辩解、辩护意见与事实不符。第四，本案行为在支领、出售直至返回股本金整个过程中，即便在名义上也投有反映出四被告人的个人特征。第五，出售股票之后返回股本金，属于事后行为，对于出售行为性质的认定不具有决定性意义。第六，本案股本金之外的收益归属，根本上取决于出售股票行为是个人行为还是单位行为。在没有明确的规定或者约定的情况下，将职务行为所取得的、公司预期利益之外的收益视为个人收益是不能成立的，凡是应归公司所有而没有归公司的，便是给公司造成了损失。所以，关于公司已经收回股本金，公司利益没有受损，股本金之外的收益应归个人所有的辩解、辩护意见同样是站不住脚的。
综上，江仲生等四被告人利用职务便利，将本单位财物非法占为己的行为，根据刑法第271条第2款的规定，应以贪污罪定罪处罚。至于侵吞的股票发行差价款，只要属于“本单位财物”，是否为“公共财物”，不影响贪污罪的认定。
[第312号]尚荣多等贪污案——学校违规收取的“点招费”能否视为公共财产
一、基本案情
被告人尚荣多，男，47岁，成都理工大学副校长。因涉嫌犯贪污罪，于2003年6月29日被逮捕。
被告人李域明，男，43岁，成都理工大学传播艺术学院副院长。因涉嫌犯贪污罪，于2003年6月12日被逮捕。
成都市人民检察院以被告人尚荣多、李域明犯贪污罪，向成都市中级人民法院提起公诉。
公诉机关指控：在原四川商业高等专科学校(以下简称商专)2001年的招生工作中，被告人尚荣多以商专副校长身份和时任商专党委副书记的李域明负责招生小组的工作。二人伙同商专学生处处长彭义斌(另案处理)，共谋在此次招生收取的“点招费”中侵吞20万元，其中尚荣多得赃款5万元，李域明得赃款6万元，彭义斌得赃款4万元。招生工作结束后，尚荣多授意彭义斌，从上缴后又全额领回的“点招费”中转入尚荣多个人账户5万元，尚荣多分两次取出此款，用于个人开支。尚荣多、李域明二被告人均已构成贪污罪。在共同贪污中，尚荣多系主犯，李域明系从犯。李域明认罪态度较好，有悔罪表现，可酌情从轻处罚。请法院依法判处。
被告人尚荣多辩称：在侦查机关的供述不是事实，招生领导小组有权处置“点招费”，未上交的“点招费”用于奖励对招生贡献大的人员，另5万元用于给相关单位的领导拜年，其行为不构成犯罪。其辩护人提出：尚荣多等三人作为招生工作的主要负责人，根据校委会的奖励政策理应得到重奖，这在商专成人教育部也有先例；尚荣多等人提取20万元“点招费”用于奖励招生办有贡献的人员，有校委会的授权，属于职务行为；尚荣多取走5万元用于向教委等部门有关人员拜年时的开支，是为了招生工作而非个人目的，故尚荣多的行为不构成贪污罪。
被告人李域明辩称：按惯例提留“点招费”，并以贡献大小奖励给个人，不应认定为贪污。其辩护人提出：收取“点招费”违反国家有关规定，“点招费”不能视为国有财产，李域明等人根据学校制定的“以招养招”以及由招生领导小组具体掌握奖励的“点招费”使用政策将“点招费”作为奖金分配的行为，没有侵犯国有财产的所有权，只是侵犯了学生家长的私人财产权，性质上属于民事侵权而非贪污；李域明在本案中属于从犯，且在侦查机关介入后即主动退出了自己分得的6万元钱，即便认定为犯罪，也应从轻或者减轻处罚。
成都市中级人民法院经公开审理查明：
在原商专2001年招生工作中，被告人尚荣多和被告人李域明负责招生录取领导小组的工作，学生处处长彭义斌具体负责收取和保管“点招费”。2001年10月招生工作结束后，经尚荣多、李域明、彭义斌三人清点，除用于招生工作的开支，“点招费”余款为34.2万元。三人商量后决定，只向学校汇报并上缴14.2万元。2001年11月28日，彭义斌将20万元转入以其子名义开设的个人账户。2002年春节前，尚荣多、李域明和彭义斌共谋将截留的20万元私分，议定三人各得6万元，给原商专校长张某2万元。后尚荣多单独找到彭义斌商定：李域明仍得6万元，尚荣多得5万元、彭义斌得4万元，张某得5万元。后彭义斌给李域明6万元，存入尚荣多个人户头5万元，以学生处所留活动费的名义送给张某5万元，张某当时即将该款退回。事后，为逃避追查，被告人尚荣多、李域明及彭义斌三人商量了统一口径，约定谁都不许对外提截留、私分“点招费”一事。
2001年12月，被告人尚荣多指使彭义斌从“点招费”14.2万元中提取部分钱款用作活动费用。彭义斌遂以奖励招生工作人员的名义向学校打报告，经当时负责行政工作的副校长蔡永恒签字同意后，从“点招费”中提出5.7万元。之后，彭义斌按照尚荣多的要求，将其中7000元用于学生处发奖金，5万元于2001年12月28日存入尚荣多个人账户。尚荣多于同月31日、2002年1月4日分两次取出此款，用于个人开支。
成都市中级人民法院认为，被告人尚荣多、李域明身为教育事业单位中从事公务的国家工作人员，利用负责学校招生工作的职务之便伙同彭义斌共同侵吞公款20万元，被告人尚荣多另外单独侵吞公款5万元，二被告人均已构成贪污罪。公诉机关指控二被告人的罪名成立。关于被告人尚荣多及其辩护人所提取20万元用于重奖招生办有贡献人员，是正常的履行职务行为；被告人李域明的辩护人所提学校确有奖励政策的辩解、辩护意见，经查，尚荣多、李域明和彭义斌共谋提取20万元的目的是非法占有，而非用于奖励招生工作人员，故不予采纳。关于被告人尚荣多及其辩护人所提尚荣多取走的5万元是用于给相关单位领导拜年，不构成贪污罪的辩解、辩护意见，经查，没有证据证明尚荣多是以单位名义将此款送给有关领导，至于其个人如何使用此款，则是事后赃款的处置，不影响贪污行为性质的认定，故不予采纳。被告人尚荣多是招生工作主要负责人，在共同贪污犯罪中起主要作用，是主犯；被告人李域明在共同贪污犯罪中起辅助作用，是从犯。鉴于尚荣多能够如实供述基本犯罪事实，所得赃款已被追回，量刑时可酌情从轻处罚；李域明是从犯，所得赃款已被追回，认罪态度好，量刑时可予减轻处罚。被告人李域明的辩护人请求对李域明从轻或者减轻处罚的辩护意见，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条第(一)项、第二十七条之规定，判决如下：
1．被告人尚荣多犯贪污罪，判处有期徒刑10年；
2．被告人李域明犯贪污罪，减轻判处有期徒刑6年；
3．对被告人尚荣多的违法所得10万元、被告人李域明的违法所得6万元予以追缴，上缴国库。
一审宣判后，被告人尚荣多、李域明均不服，分别向四川省高级人民法院提出上诉。
被告人尚荣多上诉称：依照商专校务会的授权，将20万元用于重奖在招生工作中有突出贡献的人员，是正常的履行职务行为；经学校主管领导批准发放完成招生任务奖5.7万元，不属于侵占公有财物，其中5万元系用于向有关人员拜年送红包，本人主观上没有非法占有目的，其行为不构成贪污罪。
被告人李域明上诉称：“点招费”是国家明令禁止的乱收费项目，是学校的非法收入；将这笔来源于学生家长的非法收入用于重奖有贡献的人员，是商专校务会研究决定的；将“点招费”作为奖金分配，侵犯的只是学生家长的私人财产所有权，没有侵犯国有财产的所有权，故其行为不构成贪污罪。另外，其有自首情节，一审法院未予考虑。
四川省高级人民法院经审理认为： 国家行政主管部门明令禁止学校在招生工作中收取“点招费”，原商专校务会违反规定，决定收取“点招费”并将其中一部分用于奖励招生工作人员，情况属实。但是，原商专以学校名义违法收取的“点招费”，在行政主管部门未对学校的乱收费行为进行查处前，应当视为由原商专授权学生处管理的公共财产，即公款。被告人尚荣多、李域明等人共谋截留并侵吞该款的行为，侵犯了公共财物的所有权，构成贪污罪。2001年3月12目的商专校务会会议纪要证明，该校校务会在研究2000年招生工作奖励办法时，确实形成了同意以“点招费”适当奖励在招生工作中表现突出者的意见，但该意见不能证明被告人尚荣多、李域明等人由此获得了隐瞒“点招费”实际收支情况并将其中20万元私分的权利。被告人李域明是在侦查机关已掌握全部案件线索并向其调查询问时，如实供述全部犯罪事实的，不能认定为自首。被告人尚荣多、李域明的上诉意见均不能成立，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪、量刑正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第(一)项之规定，裁定驳回上诉，维持原判。
二、主要问题
1．违规收取的“点招费”能否视为公共财产?
2．被告人尚荣多、李域明及彭义斌三人分取20万元“点招费”的行为，属于单位奖励行为还是个人贪污行为?
三、裁判理由
(一)原商专招生工作中违反规定收取的“点招费”，在行政主管部门作出处置之前应认定为公共财产，被告人尚荣多、李域明等截留、私分“点招费”的行为，具备贪污罪的对象要件
在招生工作中以学校名义收取的“点招费”，能否视为公共财产，这是认定本案性质首先需要明确的一个问题。一、二审法院审理期间，被告人李域明及其辩护人一再提出，“点招费”是国家明令禁止的乱收费项目，收取“点招费”并作为奖金进行分配，侵犯的只是学生家长的私人财产所有权，国有财产并没有也不会因之遭受损失，本案行为性质上属于民事侵权而非贪污。对此意见．我们认为不能成立。具体理由如下：第一，财产犯罪的对象范围不以合法所有或者持有的财物为限，不能以本案中“点招费”的收取违反了国家有关规定、不属于合法收入为由，将其排除在刑法保护之外。刑法所保护的财产权利，源于相关民事、行政法律法规的规定，同时又具有相对的独立性，这是由刑法承担着维护社会秩序基本机能所决定的。所以，刑法上的财产，更多强调的是财产的经济价值性，而非合法性。即便不受民法保护或者为相关行政法规所明文禁止持有的财物，如赌资、赃物、违禁品等，只要具有一定的经济价值，并且与刑法的基本保护精神不相违背，则同样可以成为财产犯罪的对象，并应当受到刑法的保护。《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》有关盗窃违禁品的规定，就很好地说明了这一点。第二，公共财产的认定，关键不在于某一财产在法律上的最终所有权属关系，而是行为当时该财产的占有、持有及与之相对应的责任关系。对此，刑法第九十一条第二款明确规定：“在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理使用或者运输中的私人财产，以公共财产论。”我们认为，不管基于合法还是非法事由，在行为当时处于国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体等单位占有、持有状态下的私人财产，均应认定为公共财产，因为此时的责任主体是这些单位，如果期间财产遭受到了损失，这些单位将需承担赔偿责任。在本案中，“点招费”的收取系经原商专校务会研究决定、并以原商专学校的名义作出的，且收取后的“点招费”实际处于原商专学校的占有、支配之下，如果学生家长依法提起诉讼，原商专学校负有依规定返还或者赔偿的对外责任，同时考虑到原商专属于国有事业单位，故在有关部门查处之前将之视为公共财产是妥当的，也是符合刑法第九十一条第二款规定精神的。
(二)被告人尚荣多、李域明伙同他人利用负责学校招生工作的职务便利，隐瞒“点招费”的实际收支情况并将其中20万元予以私分，符合贪污罪的行为构成
被告人尚荣多、李域明及彭义斌三人分取20万元“点招费”的行为，属于单位奖励行为还是个人贪污行为，这是本案审理当中第二个存在争议的问题。尚荣多、李域明二被告人及其辩护人均提出，本案自行决定以奖金形式分取“点招费”的行为属于正常的职务行为，不构成贪污罪。其主要理由有两点：一是学校有以“点招费”奖励在招生工作中表现突出者的规定，且以前有这方面的先例；二是尚荣多、李域明二被告人及彭义斌系学校招生录取领导小组的主要负责人，特别是身为学校副校长的尚荣多，对于招生相关工作具有一定的管理、决定权限。
我们认为，该两点理由并不足以证明本案行为属于单位奖励行为，相反，有充分的证据证明本案行为属于个人贪污行为：第一，在奖金的分配权限方面，学校并没有赋予尚荣多、李域明二被告人将“点招费”作为奖金进行分配的权限。学校确实有支付部分“点招费”用于奖励招生人员的规定，且此前也有先例，但这并不意味着尚荣多、李域明二被告人可以自行作出决定。相关证据证明，招生领导小组只有在请示同意后才可以对招生人员进行奖励，而且这一点二被告人是清楚的，因为此后有一笔正常的奖金即是通过彭义斌向学校打报告得到有关领导签字同意后才支取、发放的。第二，在行为方式方面，二被告人有意隐瞒“点招费”实际收支情况并将所截留的20万元“点招费”在少数人范围内进行私分，与单位行为的基本要求不符。单位行为与个人行为的区分，关键在于行为人是以单位意志还是个人意志行事。尽管行为人无代表单位意志的权限并不必然意味系个人行为，但是作为单位意志行为，单位首先应当是知情的，至少应当在事后让有权代表单位的机构或者人员知悉实情。本案由于二被告人对“点招费”实际收支情况的刻意隐瞒，学校其他负责人员对于20万元“点招费”作为“奖金”进行分配事前事后均不知情，自然不能认为是单位的“奖励”行为。第三，尚荣多、李域明二被告人主观方面具有明显的个人非法占有目的。一是采取隐蔽手段化公为私，在所谓的分配“奖金”之前即将所截留的20万元“点招费”转入彭义斌儿子名下的个人账户；二是自行决定在少数参与人范围内进行私分．其他招生人员既不在“奖励”范围之列，也不知情；三是被告人尚荣多、李域明及彭义斌三人将公款私分之后，为逃避追查，商定统一口径，订立攻守同盟，约定谁都不许对外提私分一事。
综上，分别任职原商专副校长、党委副书记的被告人尚荣多、李域明，伙同他人利用负责学校招生工作的职务便利，自行决定将招生过程中违规收取的20万元“点招费”予以截留并作为奖金私下进行分配的行为，名为单位奖励，实为个人侵吞，故一、二审法院以贪污罪定罪处罚是正确的。
[第313号]杨代芳贪污、受贿案——私分国有资产与共同贪污的区分
一、基本案情
被告人杨代芳，男，1951年3月19日生，汉族，大学文化，原系太白县交通局局长兼太白县姜眉公路建设协调领导小组办公室主任。因涉嫌犯贪污罪、受贿罪，于2003年4月8日被逮捕。
陕西省宝鸡市人民检察院以被告人杨代芳犯贪污、受贿罪，向宝鸡市中级人民法院提起公诉。
被告人杨代芳辩称：关于贪污罪的罪名指控不当，应以私分国有资产罪定罪处罚；有自首、立功情节，认罪态度好且退还全部赃款，请求减轻处罚。其辩护人提出：关于贪污罪的指控事实基本准确，但定性错误，应认定为私分国有资产罪。
宝鸡市中级人民法院经审理查明：2000年6月6日，中共太白县委办公室和县政府办公室联合下发太办字[2000血9号《关于成立“太白县姜眉公路建设协调领导小组”的通知》，成立了“太白县姜眉公路建设协调领导小组”，组长由时任太白县县委副书记、县长的杨瑞霞兼任，领导小组成员由太白县交通局、土地局、计经局、财政局、林业局、水利局等有关政府部门领导组成。领导小组下设办公室，时任太白县交通局局长的被告人杨代芳任协调办主任，太白县财政局干部乔拥军和上地局干部谢正平任该办副主任（均另案处理）。同年8月，被告人杨代芳与乔拥军、谢正平在得知太白县广电局有五套在建的职工集资住宅单元房向外出售时，三人商议以协调办的名义购买这五套房。后被告人杨代芳指使协调办出纳向金菊于同年9月25日、10月25日、11月20日，三次从协调办账户上向县广电局各转款10万元，共30万元作为购房首付款，广电局给协调办开具了“购房集资款”的收款收据。2001年6月，在广电局催要购房款的情况下，被告人杨代芳又与乔、谢二人商议，指使向金菊将协调办在姜眉公路征地拆迁补偿费中以虚构补偿人和补偿项目、签订虚假补偿协议方式套出的84，015元中的5万元再次付给县广电局作为购房付款，广电局开具了5万元收据。同年11月，为了应付财务审计，被告人杨代芳与乔、谢商议，以与广电局签订虚假广电杆线迁改协议的形式，支付广电局广电杆线修复款的名义将30万元的集资购房款做账处理。后与广电局签订广电杆线再次迁改协议，并将该虚假协议的签订日期提前为2000年9月15日，由广电局给协调办出具了三张各10万元的“姜眉公路广电线路修复款收款收据”，换回原开具的30万元的集资购房款的收款收据。后该收据由杨代芳报太白县姜眉公路建设协调领导小组副组长、太白县人民政府副县长宫志宏签字核报后，杨代芳交协调办出纳向金菊做账处理。同年底，被告人杨代芳与乔、谢商议，将五套住房除每人一套外，其余二套分给太白县交通局纪检委书记苟周珂和向金菊各一套，并具体确定了房屋。2002年2月，广电局催交剩余房款，杨代芳经与乔拥军、谢正平商议，明确了已付35万元购房款的各自份额，杨代芳、乔拥军、谢正军、向金菊为7，75万元，苟周珂4万元。后在房屋交付前，五人分6U自缴了余款。同年4月，五人与广电局补签了《出售集资房的协议》，并出具由广电局盖章的个人向广电局交纳全部集资购房款的收款收据，向房屋管理机关申请办理房屋产权登记，领取了个人房屋产权证。
此外，被告人杨代芳还利用职务上的便利，为他人谋取利益，先后16次收受他人财物，共计61，230元。
案发后，被告人杨代芳全部退回了上述私分款和受贿款。
宝鸡市中级人民法院认为，被告人杨代芳身为太白县姜眉公路建设协调领导小组办公室直接负责的主管人员，违反国家规定，以单位名义将国有资产集体变相私分给个人，数额较大，其行为已构成私分国有资产罪。公诉机关指控杨代芳犯贪污罪罪名不当。被告人杨代芳身为国家工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，其行为又构成受贿罪，应数罪并罚。鉴于被告人杨代芳有自首、立功情节，并且全部退赃，认罪态度好，应减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第93条第1款、第385条、第386条、第396条第1款、第67条、第68条第1款、第69条之规定，判决如下：被告人杨代芳犯私分国有资产罪，判处有期徒刑1年，并处罚金1万元；犯受贿罪，判处有期徒刑4年，并处没收财产1万元，决定执行有期徒刑4年，并处罚金1万元，没收财产1万元。
一审宣判后，宝鸡市人民检察院以被告人杨代芳利用职务之便与他人共谋，采取伪造虚假补偿协议套取国家建设资金予以侵吞的行为构成贪污罪，有关私分国有资产罪判决部分定罪错误，适用法律不当为由，向陕西省高级人民法院提出抗诉。
被告人杨代芳及其辩护人提出，原审判决认定杨代芳犯私分国有资产罪的定罪并无不妥，要求二审法院维持原判。
陕西省高级人民法院经开庭审理认为，被告人杨代芳身为国家工作人员，伙同他人，利用其管理国家建设专项资金职务上的便利，采取虚构事实的方法，将国家公路建设专项资金用于为自己和少数人谋取私利，非法占有国家公路建设资金，其行为构成贪污罪。且贪污数额巨大，情节严重，依法应予严惩。对于抗诉机关提出的意见和被告人杨代芳及其辩护人提出的理由和意见，经查，（1）协调办只是太白县委、县政府为姜眉公路建设而成立的协调领导小组的内设办事机构，其虽代表政府管理着国家用于征地、拆迁、安置的国有资产，但其只是在姜眉公路建设领导小组领导下开展工作，它的一切活动应以姜眉公路建设领导小组的名义进行，其不能直接支配所管理的国有资金。协调办人员均抽调于县政府各职能部门，没有独立的财政拨款和经费预算，其人员工资待遇由原单位负责，不能因其受委托代表政府行使职能而将其扩大或上升为独立的国家机关。协调办与私分国有资产罪主体要件不符。（2）杨代芳等人在作案过程中采取虚构事实，虚列支出，以正常支出名义骗得主管领导同意，将购房款在协调办账目上以拆迁补偿费用核报，从而使该笔非法支出在单位账目上得以合法支出反映，符合贪污罪客观方面的特征。（3）杨代芳等人主要是为给自己和少数人购买住房，且杨代芳等人在分房后隐瞒协调办支出大部分购房款的事实，捏造其个人全部出资的事实，向房屋管理部门办理了个人房屋所有权证，具有非法占有公共财物的主观故意。故抗诉机关的抗诉意见正确，应予采纳；杨代芳及其辩护人的理由和意见不能成立，不予采纳。另外，被告人杨代芳身为国家工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，其行为又构成受贿罪，应数罪并罚。鉴于被告人杨代芳有自首、立功情节，且能全部退赃，认罪态度好，可从轻处罚。一审判决认定杨代芳犯受贿罪，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。但认定杨代芳犯私分国有资产罪定罪、量刑不当，应予更正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第189条第1、2项，《中华人民共和国刑法》第382条第1款、第383条第1、2项、第385条第1款、第386条、第67条、第68条第1款、第69条之规定，判决如下：
1．维持宝鸡市中级人民法院（2003）宝市中法刑二初字第028号刑事判决对被告人杨代芳犯受贿罪的刑事判决，即被告人杨代芳犯受贿罪，判处有期徒刑4年，并处没收财产1万元。
2．撤销宝鸡市中级人民法院（2003）宝市中法刑二初字第028号刑事判决对被告人杨代芳犯私分国有资产罪的刑事判决，即被告人杨代芳犯私分国有资产罪，判处有期徒刑1年，并处罚金1万元。
3．被告人杨代芳犯贪污罪，判处有期徒刑11年，并处罚金1万元，与受贿罪判处有期徒刑4年、并处没收财产1万元合并，决定执行有期徒刑12年，并处罚金1万元，没收财产1万元。
二、主要问题
被告人杨代芳伙同他人，将所管理的部分国家建设专项资金用于少数人购买住房的行为，应认定为贪污罪还是私分国有资产罪?
三、裁判理由
对于被告人杨代芳伙同他人，将所管理的部分国家建设专项资金用于少数人购买住房的行为，一审法院是以私分国有资产罪进行定罪处罚的，二审审理期间则存在贪污和私分国有资产两种不同定罪意见的分歧。主张以私分国有资产罪定罪意见的理由主要有两点：一是协调办以太百县政府的名义行使行政管理职权，代表政府对外进行征地、拆迁、安置活动，管理着一定的国有资产，可以视为国家机关；二是被告人杨代芳身为协调办主任，与副主任乔拥军、谢正平集体研究决定，以协调办的名义将国家用于姜眉公路建设拆迁补偿的资金用于数人而非个人购买住房，符合私分国有资产罪“以单位名义集体私分”的行为特征。我们认为，根据贪污罪与私分国有资产罪的区分界限，结合本案具体事实，对被告人杨代劳应以贪污罪定罪处罚。理由说明如下：作为侵占类职务犯罪，贪污罪与私分国有资产罪的行为构成具有一定的相同之处，如对于国有财产或者公共财产的侵害，利用职务便利化公为私等。但是，根据1997年刑法的规定，私分国有资产罪应为独立于贪污罪之外的一个新设罪名，两者之间不属于特殊与一般的关系，更不存在私分国有资产罪优先适用的问题。两者的界限是清楚的，司法实践中应注意加以区分，做到准确定罪量刑，尤其应注意避免因理解上的不当，错误地将共同贪污犯罪作为私分国有资产罪处理。
根据刑法第396条规定，私分国有资产罪是指国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体，违反国家规定，以单位名义将国有资产集体私分给个人，数额较大的行为。较之于贪污罪，两者在以下几个构成方面的差别是明显的：第一，实施主体方面。私分国有资产罪是单位犯罪，贪污罪则是自然人犯罪。不能因为刑法规定仅处罚相关责任人员以及非为单位谋取利益，而否认私分国有资产罪是单位犯罪，认定是否单位犯罪的关键在于行为的实施是否以单位的名义，代表单位的意志。这一点，最高人民法院《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》已有明确规定。第二，行为方式方面。私分国有资产罪一般表现为本单位领导集体研究决定并由单位统一组织实施，尽管往往需要采取一定的欺骗手段以逃避有关部门的监管，但就本单位内部而言是相对公开的，因而具有较大程度和较大范围的公开性；贪污罪表现为行为人利用职务便利，以侵吞、窃取、骗取等不为人所知或者他人不知实情的方式实施，除了行为人或者共同行为人之外，其他人并不知情，因而具有相当的秘密性和隐蔽性。第三，受益人员的数量、构成方面。私分国有资产属于集体私分行为，表现为单位多数员工甚至所有员工均实际分取了财物，在受益人员的数量上具有多数性特征，而且，一般不以某一特定层面为限，在受益人员的构成上具有广泛性特征。在私分国有资产行为当中，决策和具体执行的人员可以不是实际受益人，但是，实际受益人员不能仅仅局限在决策和具体执行等少数人员。贪污罪属于个人侵占行为，分取赃物人与贪污行为人是直接对应的，具有一致性。在共同贪污犯罪中，分取赃物人仅限于参与决策、具体实施贪污行为以及为贪污行为提供帮助等共同犯罪人。实践中也存在部分共同贪污犯罪人未分取赃物或者将赃物交给共同犯罪人之外的其他人的情形，但这属于赃物的事后分割和处理问题。
在本案中，被告人杨代芳伙等人套取国家建设专项资金向他单位购买集资住房的整个行为表面上都是以协调办的名义作出的，分取住房得到好处的人数达5人之多，且其中一人未实际参与该行为，这是对本案以贪污罪定性存在疑虑的地方，也是主张本案应认定为私分国有资产罪的主要理由所在。我们认为，根据上述三点关于贪污罪与私分国有资产罪区分界限的说明，本案不符合私分国有资产罪的行为构成，有关以贪污罪定性的疑虑也完全可以消除：首先，本行为不具有单位意志的代表性，不属于单位行为。私分国有资产行为必须是代表单位意志的行为，否则，假借单位名义谋个人之私利的个人侵占行为将不能得到排除。在本案中，一方面，作为协调办主任，被告人杨代芳对国家建设资金并无自主支配、使用权，无权决定资金的具体用途，这一点，从其虚构事由骗取协调领导小组负责领导的签字同意可以得到证明；另一方面，将套取出来的资金用于购买住房也非为多数人谋利，除了具体主管人员和出纳之外，协调领导小组和协调办的其他人并没有分取任何利益。所以，即便考虑到本案所涉协调办的特殊性，将其连同协调领导小组一并视为国家机关，本案也不具备“以单位名义”的法定要件。其次，本行为不具有相对的公开性。一方面，协调领导小组对此不知实情，相关领导是在被告人杨代芳虚构事实，误认为正常支出的情况下签字同意的；另一方面，在协调办内部，除了具体参与人员外，其他人员并不知情。此外，被告人杨代芳等事后以个人名义补签购房协议，有意隐瞒实情，谎称全部购房款系个人支付，进一步佐证了非公开性。第三，实际分取财物人员不具有多数性和广泛性特点。如前所属，多数性和广泛性的判断，不能单纯地以人数的多寡为依据，应当结合决策、执行人员与其他人员的比例关系加以具体分析，从而区分出究竟是为了个人利益，还是为了单位多数人利益。在本案中，尽管受益人员有5人，但协调办内部实际分取财物的人员仅为协调办主任、副主任及出纳等作出决定和具体执行的4人，明显不具有“集体私分”所要求的为多数人谋取利益的特点。至于本案存在1人未参与实施任何行为却分取了房屋的情形，因其非“单位”人员，故不能说明其具有广泛性，相反，这种财物处分上体现出来的随意性更进一步佐证了本案行为属于个人行为。