[第328号]朱香海、左正红等非法买卖枪支、贪污案——对于1997年刑法施行以后、司法解释公布施行以前实施的非法买卖枪支犯罪，是参照执行原有的司法解释还是适用新公布施行的司法解释

一、基本案情

被告人朱香海，男，1954年7月18日出生，湖北省当阳市人，高中文化，原系当阳市水产供销公司经理。因涉嫌贪污犯罪，于2000年1月8日被逮捕。

被告人左正红，男，1968年9月9日出生，湖北省老河口市人，小学文化，无业。1990年11月12日老河口市人民法院以其犯流氓罪判处有期徒刑四年，1994年2月6日释放。因涉嫌非法买卖枪支犯罪，于2000年1月29日被丹江口市公安局抓获，次日被刑事拘留，同年3月7日被逮捕。2000年6月8日释放，移交襄樊市公安局樊城区分局侦查，襄樊市公安局樊城区分局以其涉嫌非法买卖枪支犯罪，于同月12日将其刑事拘留，同年8月22日将其执行逮捕。

被告人邰清忠，男，1966年9月13日出生，湖北省襄樊市人，初中文化程度，工人。因涉嫌非法买卖枪支犯罪，于2000年8月12日被逮捕。

被告人张少波，男，1966年10月15日出生，湖北省老河口市人，小学文化，无业。1991年4月29日保康县人民法院以其犯抢劫罪判处有期徒刑四年，1994年11月8日释放。因涉嫌非法买卖枪支犯罪，于1999年3月1日被抓获羁押，后于1999年5月19日被老河口市人民政府决定劳动教养三年，又因涉嫌非法买卖枪支犯罪，于2001年3月1日被逮捕。

被告人李国富，男，1971年4月8日出生，湖北省老河口市人，高中文化，无业。因涉嫌非法买卖枪支犯罪，于1999年9月20日被老河口市公安局刑事拘留，同年12月6日被释放。又因涉嫌非法买卖枪支犯罪，2000年8月29日被襄樊市公安局樊城区分局抓获，后于同年9月1日被襄樊市公安局樊城区分局刑事拘留，2001年1月12日被监视居住，同月22日被逮捕。

被告人李前勇，男，1973年7月7日出生，湖北省老河口市人，高中文化，原系老河口市工商局光化分局协管员。因涉嫌非法买卖枪支犯罪，于1999年9月20日被老河口市公安局刑事拘留，同年10月10日被释放。又因涉嫌非法买卖枪支犯罪，于2000年8月23日被襄樊市公安局樊城区分局抓获，同月25日被襄樊市公安局樊城区分局刑事拘留，2001年1月12日被监视居住，同月22日被逮捕。

湖北省襄樊市人民检察院以被告人朱香海犯非法买卖枪支罪、贪污罪，被告人左正红、邰清忠、张少波、李国富、李前勇犯非法买卖枪支罪，向襄樊市中级人民法院提起公诉。

被告人朱香海的辩护人提出，朱香海非法买卖枪支的行为属职务行为，对其应当适用《中华人民共和国刑法》第一百二十六条的规定定罪量刑；指控朱香海贪污购枪利润5万元不当，因该款是经领导决定给朱香海的奖金，不应计算为贪污数额。

被告人左正红的辩护人提出，起诉书指控左正红非法买卖枪支的数量过多；指控左正红构成累犯的证据不足，不能认定；对左正红应当适用最高人民法院在1995年9月20日颁布的《关于办理非法制造、买卖、运输非军用枪支、弹药刑事案件适用法律问题的解释》量刑。

被告人邰清忠的辩护人提出，起诉书指控邰清忠非法买卖枪支的数量过多；对邰清忠应当适用最高人民法院在1995年9月20日颁布的《关于办理非法制造、买卖、运输非军用枪支、弹药刑事案件适用法律问题的解释》量刑。

被告人张少波辩解称，其因该案已被劳动教养，应当折抵刑期，且其不构成累犯。

被告人李国富辩解称，其因该案已被处理过，且有立功表现，应当从轻或减轻处罚。其辩护人提出，李国富有立功表现，且依照最高人民法院在1995年9月20日颁布的《关于办理非法制造、买卖、运输非军用枪支、弹药刑事案件适用法律问题的解释》中的数量规定，李国富的行为不构成犯罪。

被告人李前勇辩解称，其有自首情节，应当从轻处罚。其辩护人提出，李前勇有自首情节，且依照最高人民法院在1995年9月20日颁布的《关于办理非法制造、买卖、运输非军用枪支、弹药刑事案件适用法律问题的解释》中的数量规定，李前勇的行为不构成犯罪。

襄樊市中级人民法院经公开审理查明：

1991年6月，湖北省当阳市水产供销公司（以下简称当阳水产公司）经有关部门的批准，取得经营猎枪及其弹药的营业执照，系《中华人民共和国枪支管理法》实施前的湖北省猎枪定点销售单位。《中华人民共和国枪支管理法》于1996年10月1日实施后，当阳水产公司虽向有关部门提出申请，但未取得继续经营猎枪的资格。

1994年5月，当阳水产公司收到山西省临汾地区农业生产资料公司63万元的购买猎枪款，被告人朱香海以需给他人回扣为由，将其中的5万元在帐外核销予以侵吞。

1995年5月，被告人朱香海随同当阳市人民法院工作人员执行本公司与内蒙古满洲里市供销合作公司购销合同纠纷一案时，被执行人共支付现金5万元，朱香海在公司报帐4.5万元，侵吞5000元。

1998年，当阳水产公司保卫科职工王作明在当阳市公安局乘工作人员不备，窃取了盖有公章但已作废的“枪支、弹药运输许可证”及“射击运动枪、猎枪、注射枪购买证”各一份。同年9月，被告人朱香海从王作明处要走上述购枪手续，准备做猎枪生意。

1998年9月29日至1999年12月14日，被告人朱香海持“射击运动枪、猎枪、注射枪购买证”，以当阳水产公司的名义，先后11次到湖南资江机械厂（当阳水产公司原业务关系单位）购买猎枪166支。除在运输途中被湖北省松滋市公安局查获14支外，均通过当阳水产公司渔猎用品商店卖给被告人左正红和胡梗生（已死亡）等人。

1998年到1999年间，被告人左正红多次到当阳水产公司渔猎用品商店非法购买猎枪共计22支后非法销售。其中，卖给被告人李元平6支，卖给被告人邰清忠6支，卖给被告人李国富1支，卖给罗开慧（另案处理）1支，卖给李志刚（已判刑）8支。同时，左正红还卖给朱延辉（另案处理）自制左轮手枪1支。

1999年5月，被告人邰清忠经人介绍，从左正红处购买了1支五连发猎枪和5支猎枪，先后出售给郑昌国1支，刘铁链（已判刑）2支，赵从才（已判刑）2支。

1998年9月，被告人张少波找被告人李前勇帮忙购买1支猎枪。李前勇找被告人李国富帮忙购买，李国富遂联系被告人左正红。谈定价格后，李国富即通知李前勇，李前勇将钱交给李国富，李国富又将钱交给左正红，购得五连发猎枪1支。尔后，李国富将枪交给了被告人李前勇，李前勇又交给被告人张少波。

襄樊市中级人民法院认为：

被告人朱香海、左正红、邰清忠、张少波、李国富、李前勇违反枪支管理规定买卖枪支，严重危害了公共安全，其行为均已构成非法买卖枪支罪。被告人朱香海身为国家工作人员，利用职务之便贪污公款，其行为还构成贪污罪。公诉机关指控被告人朱香海、左正红、邰清忠、张少波、李国富、李前勇犯非法买卖枪支罪及朱香海还犯贪污罪的罪名成立。

被告人朱香海非法买卖枪支166支，被告人左正红非法买卖枪支23支，被告人邰清忠非法买卖枪支6支，根据《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第（一）项的规定，均属情节严重。

被告人左正红、张少波在刑满释放后五年内重新犯罪，系累犯，应当从重处罚。

被告人李国富揭发他人犯罪行为，有立功表现，可以减轻处罚。被告人朱香海的辩护人提出被告人朱香海非法买卖枪支的行为属职务行为，对其应当适用《中华人民共和国刑法》第一百二十六条的规定定罪量刑。经查，1996年4月29日以后，被告人朱香海所在单位已没有经销枪支的资格，同时，被告人朱香海非法买卖枪支的行为未经集体讨论决定，其也未将非法买卖枪支所得利润上交单位，属被告人朱香海为谋取私利的个人行为，应当依照《中华人民共和国刑法》第一百二十五条第一款的规定定罪量刑，故该辩护意见不能成立，不予采纳。

被告人左正红的辩护人提出起诉书指控被告人左正红构成累犯的证据不足，不能认定。经查，1990年11月12日老河口市人民法院以被告人左正红犯流氓罪判处其有期徒刑四年，1994年2月6日被告人左正红被释放后，从1998年9月起，多次从被告人朱香海处非法购买猎枪，并转卖给被告人李元平，足以认定被告人左正红是累犯，故该辩护意见不能成立，不予采纳。

被告人左正红、邰清忠、李国富、李前勇的辩护人均提出对左正红、李元平、邰清忠、李国富、李前勇应当适用最高人民法院在1995年9月20日颁布的《关于办理非法制造、买卖、运输非军用枪支、弹药刑事案件适用法律问题的解释》中的数量规定处罚。根据最高人民法院、最高人民检察院在2001年12月17日颁布实施的《关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》第一条、第二条的规定，对被告人左正红、邰清忠、李国富、李前勇均应当适用最高人民法院在2001年5月10日公布实施的《关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中的数量规定处罚，故上述辩护人的辩护意见均不能成立，不予采纳。

被告人张少波辩解称自己因该案已被劳动教养，应当折抵刑期。经查属实，该辩解意见本院予以采纳。被告人张少波还辩解称其不构成累犯。经查，1991年4月29日保康县人民法院以被告人张少波犯抢劫罪判处有期徒刑四年，1994年11月8日被释放，其涉嫌非法买卖枪支的时间为1998年9月，足以认定被告人张少波是累犯，故该辩解意见不能成立，不予采纳。

被告人李国富辩解称自己因该案已被处理过，且有立功表现，应当从轻或减轻处罚，经查属实，予以采纳。

被告人李前勇辩解称自己有自首情节，应当从轻处罚。经查，李前勇非法买卖枪支的行为已被公安机关掌握，且李前勇在明知公安人员找他后，未能主动、直接向公安机关或司法机关投案，直至被公安人员抓获，其行为不符合自首的条件。故该辩解不能成立，不予采纳，但被告人李前勇在归案后认罪态度尚好，可以酌情从轻处罚。

2002年1O月25日，襄樊市中级人民法院依照《中华人民共和国刑法》第一百二十五条第一款、第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（二）项、第四十八条第一款、第五十七条第一款、第五十六条第一款、第五十五条第一款、第六十五条第一款、第六十九条的规定，判决如下：

1.被告人朱香海犯非法买卖枪支罪，判处死刑，剥夺政治权利终身；犯贪污罪，

判处有期徒刑五年。决定执行死刑，剥夺政治权利终身。

2.被告人左正红犯非法买卖枪支罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身。

3.被告人邰清忠犯非法买卖枪支罪，判处有期徒刑十二年，剥夺政治权利二年。

4.被告人张少波犯非法买卖枪支罪，判处有期徒刑四年。

5.被告人李前勇犯非法买卖枪支罪，判处有期徒刑三年。

6.被告人李国富犯非法买卖枪支罪，判处有期徒刑二年零六个月。一审判决宣告后，朱香海、左正红、邰清忠、李前勇不服，上诉于湖北省高级人民法院。

朱香海上诉称，经营猎枪是为本公司创收，并非为个人牟利，其违法经营枪支的行为应属单位犯罪；原判量刑过重。

左正红上诉提出，其不构成累犯，原判量刑过重。邰清忠上诉提出，原判量刑过重。

李前勇上诉称，其不构成非法买卖枪支罪。湖北省高级人民法院经审理认为：上诉人朱香海所在单位曾合法经营猎枪，在《中华人民共和国枪支管理法》实施后，朱香海曾就经营猎枪一事向其主管上级汇报请求过，这一事实有时任当阳市水产局局长阮心泉的证言证明：1998年初，朱香海曾向他口头汇报想经销猎枪，他基本上是同意的，只是要求朱香海要把公安部门的审批手续办全后才能经营。朱香海经营猎枪虽无合法手续，但其凭此手续确实从湖南资江机械厂购买了枪支，且从湖南资江机械厂提取的猎枪销售备查登记表、猎枪销售管理登记表、猎枪销售发票等书证均可证明朱香海是以当阳水产公司的名义购买的。朱香海向外卖枪的地点为当阳水产公司渔猎用品商店，其对外公开营业，且在卖枪过程中也不止朱香海一个人经手，这一事实有当阳水产公司副经理兼会计郑耀凤证明。关于经营猫枪的帐目问题，郑耀凤证明，朱香海在1998年和1999年经营猎枪时，公司虽没有有关枪支经营的帐目，但有往来帐，大体可以反映出枪支经营的款项。现有证据不能证明朱香海将犯罪所得据为已有。故朱香海上诉提出其非法买卖枪支的行为是单位犯罪的理由成立，予以确认。

上诉人朱香海、左正红、邰清忠、李前勇和原审被告人张少波、李国富违反枪支管理规定非法买卖枪支，严重危害了公共安全，其行为均已构成非法买卖枪支罪。上诉人朱香海系当阳水产公司非法买卖枪支犯罪的直接负责的主管人员，依法应承担刑事责任。上诉人朱香海身为国家工作人员，利用职务之便贪污公款，其行为还构成贪污罪。上诉人左正红和原审被告人张少波在刑满后五年内重新犯罪，均系累犯，依法应当从重处罚。原审被告人李国富检举揭发他人犯罪行为，并经查证属实，有立功表现，依法可以从轻或者减轻处罚。上诉人左正红、李元平、邰清忠上诉提出原判量刑过重的上诉理由和上诉人李前勇上诉提出其不构成非法买卖枪支罪的上诉理由均不能成立。原判决定罪准确，对上诉人左正红、邰清忠、李前勇和原审被告人张少波、李国富量刑适当。审判程序合法。

湖北省高级人民法院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）、（二）项和《中华人民共和国刑法》第一百二十五条第一、三款、第三百八十二条、第三百八十三条第一款第（二）项、第四十八条第一款、第五十七条第一款、第五十六条第一款、第五十五条第一款、第六十五条第一款、第六十九条的规定，判决如下：

1.维持湖北省襄樊市中级人民法院刑事判决中对上诉人左正红、邰清忠、李前勇和原审被告人张少波、李国富犯非法买卖枪支罪以及上诉人朱香海犯贪污罪的判决。

2.撤销湖北省襄樊市中级人民法院刑事判决中对上诉人朱香海犯非法买卖枪支罪的判决。

3.上诉人朱香海犯非法买卖枪支罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身；犯贪污罪，判处有期徒刑五年。决定执行死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身。

二、主要问题

1.单位负责人个人决定，以单位名义实施，没有证据证实犯罪所得归实施犯罪的个人占有的，是单位犯罪，还是个人犯罪?

2.对于1997年刑法施行以后，《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》施行以前实施的非法买卖枪支犯罪，是参照执行1995年《最高人民法院关于办理非法制造、买卖、运输非军用枪支、弹药刑事案件适用法律问题的解释》，还是适用2001年5月16日施行的《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》?

3.劳动教养日期能否折抵刑期?

三、裁判理由

（一）单位负责人个人决定，以单位名义实施，没有证据证实犯罪所得归实施犯罪的个人占有的，应当认定为单位犯罪。

据从湖南资江机械厂提取的猎枪销售备查登记表、猎枪销售管理登记表、猎枪销售发票等证据证实，被告人朱香海是以当阳水产公司的名义购买了166支猎枪；当阳水产公司副经理兼会计郑耀风证实，出售猎枪的地点为当阳水产公司渔猎用品商店，其对外公开营业，且在卖枪过程中也不止朱香海一个人经手。虽然当阳水产公司没有经营枪支的全部帐目，无法证实非法经营枪支的经营所得全部用于单位的经营活动，但当阳水产公司的部分财务帐目证实，朱香海曾将28万元的非法经营枪支利润用于为单位职工购房，在没有证据证实朱香海个人占有了非法经营枪支利润的情况下，不能否定朱香海关于经营猎枪是为单位创收、没有牟取个人利益的辩解。因此，朱香海在当阳水产公司已经丧失经营猎枪的资格后，未经集体讨论擅自决定继续经营猎枪的行为，属于单位领导个人决定，以单位名义实施的单位犯罪行为。朱香海身为当阳水产公司经理，属于单位犯罪中直接负责的主管人员，由于检察机关未起诉犯罪单位，参照2001年1月21日《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》的规定，人民法院不能直接追究单位的责任，只能根据庭审查明的事实，适用刑法分则关于单位犯罪追究直接负责的主管人员刑事责任的有关条款，依法追究朱香海的刑事责任。

（二）对于1997年刑法施行以后，《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》施行以前实施的非法买卖枪支犯罪行为，应当适用2001年5月16日起施行的《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》。

对于非法买卖枪支的刑事案件，最高人民法院先后公布了两部司法解释，即1995年9月20日发布的《最高人民法院关于办理非法制造、买卖、运输非军用枪支、弹药刑事案件适用法律问题的解释》（以下简称1995年《解释》）和2001年5月15日发布的《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称2001年《解释》）。这两部司法解释对于非法买卖非军用枪支刑事案件的定罪量刑标准作了不同的规定：1995年《解释》第二条第（一）项规定，非法买卖非军用枪支2支以上的，才构成非法买卖枪支罪；第三条规定，非法买卖非军用枪支10支以上的，才属于非法买卖枪支“情节严重”。而2001年《解释》第一条第一款第（二）项规定，非法买卖以火药为动力的非军用枪支1支的行为，就构成非法买卖枪支罪；第二条第（一）项规定，非法买卖以火药为动力的非军用枪支5支以上的，就属于非法买卖非军用枪支“情节严重”。本案所涉的枪支均是以火药为动力的非军用枪支，其中，被告人朱香海非法买卖166支，被告人左正红非法买卖23支，被告人邰清忠非法买卖6支，被告人张少波、李国富、李前勇非法买卖1支，显然参照执行1995年《解释》对各被告人有利。特别是被告人邰清忠非法买卖非军用枪支6支，如参照执行1995年《解释》，则其行为不属于非法买卖枪支“情节严重”；被告人张少波、李国富、李前勇非法买卖非军用枪支1支，如参照执行1995年《解释》，三被告人的行为仅属于一般违法行为，不构成犯罪。因此，被告人左正红、邰清忠、李国富、李前勇的辩护人均提出，本案应适用1995年《解释》，并据此要求对被告人从轻、减轻处罚，或者作无罪辩护。

作为根据事实和法律，提出证明被告人无罪、罪轻或者减轻、免除刑事责任的材料和意见，维护被告人合法权益的辩护人，提出本案应适用1995年《解释》的辩护意见是可以理解的，但作为依法行使国家审判权的人民法院不能采纳该辩护意见。理由是：

第一，《最高人民法院关于司法解释工作的若干规定》第十二条规定：“司法解释在颁布了新的法律，或在原法律修改、废止，或者制定了新的司法解释后，不再具有法律效力。”1995年《解释》是最高法院对1979年刑法第一百一十二条的解释，而本案发生于1997年刑法施行以后，因此，1995年《解释》对1997年刑法施行以后发生的行为不具有法律效力。

第二，《最高人民法院、最高人民检察院关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》第一条规定：“司法解释是最高人民法院对审判工作中具体应用法律问题和最高人民检察院对检察工作中具体应用法律问题所作的具有法律效力的解释，自发布或者规定之日起施行，效力适用于法律的施行期间。”第二条规定：“对于司法解释实施前发生的行为，行为时没有相关司法解释，司法解释施行后尚未处理或者正在处理的案件，依照司法解释的规定办理。”第四条规定：“对于在司法解释施行前已办结的案件，按照当时的法律和司法解释，认定事实和适用法律没有错误的，不再变动。”换言之，司法解释是最高司法机关对法律条文本身含义的进一步明确，其时间效力与其所解释的法律相同。最高人民法院2001年5月15日法释[2001]15号公告明确，2001年《解释》自2001年5月16日起施行，其主要目的在于维护判决的既判力，即只要该司法解释施行前已办结的案件在认定事实和适用法律方面没有错误，即使在定罪量刑标准上与2001年《解释》不一致，也不能根据2001年《解释》对已经生效的裁判提起审判监督程序进行再审。而对于2001年《解释》施行以后尚未处理或者正在处理的案件，只要应当适用其解释的法律，2001年《解释》就适用该案件。本案各被告人非法买卖枪支的行为均发生于1997年刑法施行期间，应当适用1997年刑法，也当然应当适用2001年《解释》。

第三，1997年3月25日《最高人民法院关于认真学习宣传贯彻修订的（中华人民共和国刑法）的通知》第五条规定：“修订的刑法实施后，对已明令废止的全国人大常委会有关决定和补充规定，最高人民法院原作出的有关司法解释不再适用。但是如果修订的刑法有关条文实质内容没有变化的，人民法院在刑事审判工作中，在没有新的司法解释前，可参照执行。其他与修订的刑法规定相抵触的司法解释，不再适用。”因此，对于发生于1997年刑法施行以后的刑事案件，参照执行1997年刑法施行以前颁行的司法解释的前提条件是“刑法有关条文实质内容没有变化”，且“没有新的司法解释”。虽然1997年刑法第一百二十五条与1979年刑法第一百一十二条的实质内容没有变化，但在2001年《解释》已对1997年刑法第一百二十五条的含义进行了解释的情况下，就不能参照执行1995年《解释》。

（三）被判处刑罚的犯罪行为和被劳动教养的行为系同一行为的，劳动教养日期应当折抵刑期。

1999年5月19日，被告人张少波由于非法买卖枪支，被老河口市人民政府决定劳动教养三年。2002年10月25日，张少波又因同一行为已构成非法买卖枪支罪，被人民法院判处有期徒刑四年。对于此类行为，应当参照执行1981年7月6日《最高人民法院关于劳动教养日期可否折抵刑期问题的批复》的规定，即：“如果被告人被判处刑罚的犯罪行为和被劳动教养的行为系同一行为，其被劳动教养的日期可以折抵刑期；至于折抵办法，应以劳动教养一日折抵有期徒刑或拘役的刑期一日，折抵管制的刑期二日。”因此，被告人张少波在劳动教养前被羁押的期间、劳动教养的期间以及本案判决前的羁押期间，均应折抵刑期，其刑期应自1999年3月1日起至2003年2月28日止。

[第329号]杨康林、曹培强等骗取出口退税案——如何认定明知他人具有骗取国家出口退税款的主观故意

一、基本案情

被告单位攀枝花市对外经济贸易公司，住所地四川省攀枝花市东区大河路23号。诉讼代表人张勇，攀枝花市对外经济贸易公司财务科副科长。

被告人杨康林，男，1964年6月30日出生，研究生文化，原系四川省粮油进出口总公司副总经理。因涉嫌犯骗取出口退税罪，于2001年3月1日被逮捕。

被告人曹培强，男，1960年3月23日出生，大专文化，原系攀枝花市对外经济贸易公司总经理。因涉嫌犯骗取出口退税罪，于2001年2月28日被逮捕。

被告人张继金，男，1963年10月5日出生，大专文化，原系攀枝花市对外经济贸易公司财务科科长。因涉嫌犯骗取出口退税罪，于2001年2月28日被逮捕。

被告人赵泓宇，男，1970年8月3日出生，大学文化，原系攀枝花市对外经济贸易公司进出口部经理。因涉嫌犯骗取出口退税罪，于2001年2月28日被逮捕。

被告人张上光，男，1962年3月22日出生，高中文化，无业。

因涉嫌犯骗取出口退税罪，于2001年12月3日被逮捕。

四川省攀枝花市人民检察院以被告单位攀枝花市对外经济贸易公司、被告人曹培强、张继金、赵泓宇、张上光犯骗取出口退税罪，被告人杨康林犯骗取出口退税罪、受贿罪，向攀枝花市中级人民法院提起公诉。

攀枝花市中级人民法院经公开审理查明：

1994年3月，被告单位攀枝花市对外经济贸易公司（以下简称攀枝花外贸公司）经对外贸易经济合作部批准，取得自营和代理攀枝花市商品的出口经营权。1995年下半年，时任攀枝花外贸公司总经理的被告人杨康林主持召开经理办公会，被告人曹培强、张继金、赵泓宇等公司中层干部参加会议。在明知攀枝花外贸公司只能经营自营出口和代理本市商品出口业务的情况下，会议决定，与被告人张上光及林秋坤（在逃）合作开展代理广东潮汕地区的服装、塑料出口业务，并指定时任进出口部经理的赵泓宇负责操作代理出口业务、时任财务科长的张继金负责代理出口业务的结汇、申办退税等事宜。之后，杨康林、赵泓宇等人在知道张上光、林秋坤不是货主的情况下，代表攀枝花外贸公司先后与张上光、林秋坤签订了多份代理出口协议。协议约定：张上光、林秋坤负责联系外商，提供出口货源、增值税专用发票和出口货物专用税收缴款书，联系报关，自带外汇本票与攀枝花外贸公司结汇；攀枝花外贸公司负责提供报关委托书、空白外汇核销单等出口单证，向攀枝花市国税局申请退税及所退税款的划拨。

杨康林等人在对合同约定的部分供货企业进行考察时，发现供货企业的生产能力与合同约定的出口数量不符，出口产品存在质次价高等问题，无法保证货物真实出口，仍然允许张上光、林秋坤自带货源、自行报关、自带香港银行开出的美元即期汇票到攀枝花市结汇。

为了达到在攀枝花市办理出口退税的目的，攀枝花外贸公司通过与张上光、林秋坤签订虚假的工矿产品供销合同和外销合同等方式，以“倒计成本法”做假财务帐，将“四自三不见”的代理出口业务处理为自营出口业务，并根据虚构的自营业务帐目制作虚假的退税申请表，随同退税单证呈报攀枝花市国税局申请出口退税。

1995年7月至1999年12月，攀枝花外贸公司先后27次向攀枝花市国税局虚假申报出口退税3855.87836万元，除最后一次因被举报而停止退税外，实际骗取出口退税款3646.86435万元。攀枝花外贸公司从中扣除代理费186万余元，将其余款项划到张上光、林秋坤指定的银行帐户上，张、林随即伙同他人将款划转据为己有。其中，在被告人杨康林担任总经理期间，攀枝花外贸公司先后分20笔向攀枝花市国税局虚假申报，骗取退税款3020.874318万元；在被告人曹培强担任总经理期间，攀枝花外贸公司先后分6笔向攀枝花市国税局虚假申报，骗取出口退税款625.990032万元。被告人张上光在1995年9月至1998年7月与攀枝花外贸公司合作开展所谓代理潮汕地区的出口业务中，通过非法途径购买海关验讫的报关单出口退税联和增值税专用发票，通过非法途径在黑市购买外汇进行结汇，伪造虚假出口的假象，并通过攀枝花外贸公司虚假申报，先后分9次从攀枝花市国税局骗取出口退税款664.740151万元。

被告人杨康林、曹培强、张继金、赵泓宇在接受省市国税部门稽查期间，订立攻守同盟，隐匿代理协议等罪证，向林秋坤通风报信，致使林秋坤至今在逃未能归案。

被告人杨康林在担任四川省粮油进出口总公司副总经理兼四川新天地粮油进出口有限公司总经理期间，利用主管酒业的职务便利，将“施可富”泸州大曲酒承包给泸州外贸公司生产、经销，先后两次收受泸州外贸公司经理涂国友送的好处费25万元，投入到成都瑞达期货市场用于个人炒期货。

攀枝花市中级人民法院认为，被告单位攀枝花外贸公司及其直接负责的主管人员被告人杨康林、曹培强，直接责任人员被告人张继金、赵泓宇，采用隐匿代理协议、与被告人张上光及林秋坤签订虚假的内外销合同、以“倒计成本法”做假财务帐、伪造出口货物销售明细帐等方式，隐瞒代理出口及从事“四自三不见”买单业务的事实，虚构自营出口事实，向攀枝花市国税局虚假申报出口退税，骗取国家出口退税款。被告人张上光伙同他人，通过非法途径购买海关验讫的报关单、增值税专用发票，购买外汇用于结汇，骗取结汇证明，并将虚假出口形成的退税单证通过攀枝花外贸公司的虚假申报，骗取国家出口退税款。被告单位攀枝花外贸公司及被告人杨康林、曹培强、张继金、赵泓宇、张上光的行为均已构成骗取出口退税罪，且骗取国家退税款数额特别巨大。被告人杨康林在担任新天地公司总经理期间，利用职务便利，收受他人现金并用于个人炒期货，其行为还构成受贿罪。被告人杨康林、曹培强系被告单位的总经理，组织经理办公会集体研究决定，超出经营范围从事违规的代理业务及虚构自营事实向国税部门骗取出口退税，并安排张继金、赵泓宇的具体工作，是本案的主犯；被告人张继金、赵泓宇、张上光为本案的从犯。杨康林在羁押期间提供重要线索，使公安机关得以侦破其他犯罪案件，有立功表现，可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百零四条第一款、第二百一十一条、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第（一）项、第九十三条、第二十六条第四款、第二十七条、第六十八条之规定，于2002年9月26日判决如下：

1.被告单位攀枝花市对外经济贸易公司犯骗取出口退税罪，判处罚金人民币二百万元。

2.被告人杨康林犯骗取出口退税罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产人民币十万元；犯受贿罪，判处其有期徒刑十年，并处没收财产人民币五万元。决定执行有期徒刑十八年，并处没收财产人民币十五万元。

3.被告人曹培强犯骗取出口退税罪，判处有期徒刑十年，并处砹收财产人民币八万元。

4.被告人张继金犯骗取出口退税罪，判处有期徒刑六年，并处没收财产人民币五万元。

5.被告人赵泓宇犯骗取出口退税罪，判处有期徒刑六年，并处没收财产人民币五万元。

6.被告人张上光犯骗取出口退税罪，判处有期徒刑七年，并处没收财产人民币五万元。

宣判后，杨康林、曹培强、张继金、赵泓宇、张上光不服，向四川省高级人民法院提出上诉。

杨康林上诉称，其主观上没有骗取退税款的动机，主要目的是为了完成出口创汇任务；认定主犯与事实不符，量刑过重；没有为涂国友谋取任何利益，所收款全部用于为公司炒期货，不构成受贿非。其辩护人以杨康林不知张上光、林秋坤骗取出口退税的目的，没有骗税的主观故意，其行为应按履行合同失职被骗罪处理；杨康林接受涂国友25万元，没有个人占有，不构成受贿罪等为由提出辩护意见。

曹培强上诉称，其没有骗取税款牟利的目的，将代理处理为自营是为了完成创汇任务，是工作失误被他人利用，其不是主犯。

张继金上诉称，其是执行单位的决定，没有骗税的动机和目的，只是操作过程中监管不力，量刑过重。

赵泓宇上诉称，原审判决认定的部分事实不清，其对张上光、林秋坤骗取税款的目的并不知情，量刑过重。

张上光上诉称，单证都是他人办好后让其转交给攀枝花外贸公司的，其只是中间介绍人，认罪态度好，量刑过重。

四川省高级人民法院经审理认为，原审被告单位攀枝花外贸公司及上诉人杨康林、曹培强、张继金、赵泓宇、张上光，违反国家规定从事“四自三不见”买单业务，采用隐匿代理协议、签订虚假的内外销合同、做假财务帐等方式，隐瞒代理出口及从事“四自三不见”业务的事实，虚构自营出口事实，向攀枝花市国税局虚假申报出口退税，骗取国家出口退税款，数额特别巨大，其行为均已构成骗取出口退税罪，应依法惩处。此外，杨康林在担任省粮油公司副总经理兼新天地公司总经理期间，利用职务便利为他人谋取利益，收受他人现金25万元的行为还构成受贿罪，应予并罚。杨康林及其辩护人以及曹培强、赵泓宇、张继金提出主观上没有骗取国家出口退税款的动机，主要目的是为了单位完成出口创汇任务，不知张上光、林秋坤骗取出口退税的目的，不构成骗取出口退税罪，经查与事实不符。

攀枝花外贸公司及杨康林、曹培强、赵泓宇、张继金违反法律法规从事“四自三不见”买单业务，在业务操作过程中发现大量异常情况下，仍然与对方继续合作，不管实际是否有产品出口。杨康林、曹培强、赵泓宇、张继金作为外贸局及外贸公司的负责人，熟悉外贸业务及有关规定，在业务中出现诸多反常情况下，对张上光等人意欲骗取国家出口退税款的目的应当知晓，具有骗取国家出口退税款的主观故意。该项上诉理由不能成立，对辩护人的辩护意见不予采纳。杨康林、曹培强系原审被告单位的总经理，组织召开经理办公会研究决定从事违规业务，虚构买断自营出口事实向国税部门申请骗取出口退税，并安排他人具体工作，在犯罪过程中起主要作用，系本案的主犯，张继金、赵泓宇、张上光系本案的从犯。杨康林、曹培强所提其不是本案主犯的上诉理由，不能成立。张上光与攀枝花外贸公司商谈、签订代理协议及虚假的内、外销合同，伙同他人提供虚开的增值税专用发票，通过非法途径买汇结汇，并将虚假出口退税单证交由攀枝花外贸公司申报，是本案骗取出口退税行为的直接实施者。张上光提出的只是中间介绍人，单证都是他人办好后让其转交的上诉理由，不能成立。杨康林提供侦破其他犯罪案件的线索，有立功表现，可以从轻处罚，原判在量刑时已作考虑。原判认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。赵泓宇在二审期间有检举立功表现，依法可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（二）项、《中华人民共和国刑法》第二百零四条第一款、第二百一十一条、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十八条第一款、第六十九条及《最高人民法院关于审理骗取出口退税刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条的规定，于2003年4月17日判决如下：

1.维持四川省攀枝花市中级人民法院刑事判决的第一、二、三、四、六项，即被告单位攀枝花市对外经济贸易公司犯骗取出口退税罪，判处罚金人民币二百万元；被告人杨康林犯骗取出口退税罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产人民币十万元，犯受贿罪，判处其有期徒刑十年，并处没收财产人民币五万元，决定执行有期徒刑十八年，并处没收财产人民币十五万元；被告人曹培强犯骗取出口退税罪，判处有期徒刑十年，并处没收财产人民币八万元；被告人张继金犯骗取出口退税罪，判处有期徒刑六年，并处没收财产人民币五万元；被告人张上光犯骗取出口退税罪，判处有期徒刑七年，并处没收财产人民币五万元。

2.撤销四川省攀枝花市中级人民法院刑事判决的第五项，即被告人赵泓宇犯骗取出口退税罪，判处有期徒刑六年，并处没收财产人民币五万元。

3.上诉人赵泓宇犯骗取出口退税罪，判处有期徒刑五年，并处没收财产人民币五万元。

二、主要问题

有进出口经营权的公司在“四自三不见”的情况下，将代理出口业务伪造为自营出口业务，致使国家税款被骗的，能否认定具有骗取国家出口退税款的主观故意?

三、裁判理由

（一）“四自三不见”是代理出口业务中的一种违规操作行为。根据对外贸易法的规定，国家实行统一的货物出口许可证制度。只有取得出口许可证的公司、企业才能经营货物出口业务，没有取得出口许可证的公司、企业或者个人需要出口货物的，可以委托有出口经营权的公司、企业代理出口。

1998年11月30日对外贸易经济合作部《关于规范进出口代理业务的若干规定》规定“：从事进出口代理业务的外贸企业，必须经对外贸易经济合作部或其授权的地方外经贸主管部门批准具有进出口代理经营范围。对国家实行核定公司经营的进口商品和国家组织统一联合经营的出口商品，无该项商品进口或出口经营权的外贸企业不得以任何方式从事代理业务。自营进出口生产企业和科研院所、外商投资企业（已批准允许从事进出口代理业务的投资性公司和合资外贸公司除外）等均不得以任何方式从事进出口代理业务”（第三条）。“代理人要加强对代理合同、进出口合同和各种单证的审核、管理，建立健全合同、单证的登记、备案、保存制度和代理进口购汇、付汇内部审批制度，并对所办单证的真实性负责”（第四条）。“代理人要加强对外商资信情况（如注册情况、经营能力、信誉等）进行调查。对由委托人联系的外商，资信调查费用由委托人承担，代理人可以预收。对经调查资信不良的外商，代理人有权停止代理业务”（第六条）。“海关报送和纳税手续，由代理人或由代理人委托经海关批准注册的专业报关单位（凭代理人的委托书）按规定办理，不得交由委托人或其他第三方代办”（第九条第一款）。“出口代理业务，一律由代理人负责收汇。委托人为经批准允许保留现汇的企业，代理人凭有关外汇管理法规规定的有效凭证和商业单据将原币划转给委托人；委托人为不允许保留现汇的企业，代理人结汇后将货款按有关规定支付给委托人”（第十一条第三款）。“代理人要全过程参与和跟踪进出口代理业务和合同执行”（第十二条第一款）。但一些有进出口经营权的公司、企业，为了获取出口代理费，在“四自三不见”（自带客户、自带货源、自带汇票、自行报关和不见进口产品、不见供货货主、不见外商）的情况下，不管他人提供的出口退税凭证真伪，与无出口经营权的公司、企业或者个人签订代理出口合同。因此，1998年7月31日对外贸易经济合作部《关于规范各类进出口企业经营行为，严肃查处走私行为的紧急通知》明确：“禁止外经贸公司以‘四自三不见’的方式代理进口”，并在2000年9月7日《关于重申规范进出口企业经营行为严禁各种借权经营和挂靠经营的通知》中重申“坚决杜绝以‘四自三不见’的方式从事借权经营和挂靠经营”。因此，“四自三不见”是代理出口业务中的一种违规操作行为。

（二）有进出口经营权的公司明知他人可能骗取国家出口退税款，在“四自三不见”的情况下代理出口业务，致使国家税款被骗的，应当认定为具有骗取国家出口退税款的主观故意。

代理出口业务总是与出口退税相联系。出口退税是国际贸易中的通行做法，是各国政府提高本国商品国际竞争力的重要手段。根据《出口货物退（免）税管理办法》第一条的规定，有出口经营权的企业出口和代理出口的货物，可在货物报关出口并在财务上做销售记帐后，凭有关凭证按月报送税务机关批准退还或者免征增值税和消费税。第十四条规定，企业办理出口退税必须提供以下凭证：购进出口货物的增值税专用缴款书（税款抵扣联）或者普通发票、出口货物销售明细帐、盖有海关验讫章的《出口货物报关单（出口退税联）》、出口收汇单证。手续齐全后，交由有出口经营权的公司、企业办理出口退税。虽然有出口经营权的公司、企业，以“四自三不见”的方式代理出口，易于导致国家税款被骗，但只要在办理出口退税时提供的凭证真实，就不会发生国家税款被骗的问题，因此，《最高人民法院关于审理骗取出口退税刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第六条明确，有进出口经营权的公司、企业，在不见进口产品、不见供货货主、不见外商的情况下，允许他人自带客户、自带货源、自带汇票、自行报关，并导致国家税款被骗的，是否构成骗取出口退税罪，应当以“明知他人意欲骗取国家出口退税款”为条件。对于不能证实有进出口经营权的公司、企业“明知他人意欲骗取国家出口退税款”的，即使造成了国家税款被骗的后果，也不能以骗取出口退税罪定罪处罚。

所谓“明知”，包括知道和应当知道。知道的情况比较好掌握，即根据案件事实、证据材料直接证实被告单位或被告人知道他人意欲骗税的目的。应当知道，则需根据行为当时的具体情况、客观条件来综合分析判断被告单位或被告人当时是否知道、能否知道，当时的心理状态究竟怎样。这是法律上的一种推定，而不是一般意义上的明知，是对客观行为的一种法律评价。“四自三不见”业务本是国家明令禁止的业务，如果在从事“四自三不见”业务中，又出现了其他一些不合常理的情况，而有进出口经营权的公司、企业仍继续坚持业务合作，造成国家税款流失，则可推定这些公司、企业主观上明知他人意欲骗税的故意，构成骗取出口退税罪。那么对明知的程度又该如何要求呢?是明知他人骗取出口退税的必然性才构成此罪，还是明知他人骗取出口退税的可能性即成立此罪?根据《解释》第六条的规定，只要有事实和证据证明有进出口经营权的公司、企业明知他人可能要骗取出口退税，仍违反规定从事“四自三不见”业务，造成国家税款流失，即可推定其主观上明知，而不要求有证据证明这些公司、企业明知他人必然要骗取出口退税。

本案中，被告人杨康林、曹培强、赵泓宇、张继金辩称，主观上没有骗取退税款的动机，主要目的是为了单位完成出口创汇任务，不明知张上光、林秋坤骗取出口退税的目的。事实上，攀枝花外贸公司及杨康林等人在代理出口过程中发现了许多异常情况，如在杨康林等人去考察的二三家企业中，发现企业生产能力与所签合同的产品数量不符，达不到要求，并且存在产品质次价高等问题：杨康林、曹培强、张继金、赵泓宇1997年便知道张上光、林秋坤从香港黑市买汇到国内结汇；有的货物出口日期在前而报关日期在后，极不正常；1998年贷款140万元去潮阳市帮张上光垫交税款，开具增值税专用发票，张称给了税务人员好处费，而汇票解汇后，款全部划到张上光指定的与攀枝花外贸公司无任何业务关系的多二贸易公司的帐户上，几经转帐后去向不明。同时，为了达到退税的目的，攀枝花外贸公司通过签订虚假的内、外销合同，以“倒计成本法”做假财务帐，将“四自三不见”的代理业务处理为自营业务帐目，隐瞒代理出口真相，虚构货物自营出口的事实，从而办理了退税。综上可以看出，攀枝花外贸公司在业务操作过程中，发现大量异常情况下，仍违反有关规定与对方继续合作，不管实际是否有产品出口。杨康林、曹培强、赵泓宇、张继金作为外贸局及外贸公司的负责人、中层干部，熟悉外贸业务及有关法律规定，在业务中出现诸多反常情况下，对张上光等人意欲骗取国家出口退税款的目的应当知晓，并且从当时的具体情况分析能够知晓。在此情况下，杨康林、曹培强等人仍然坚持与张上光、林秋坤从事“四自三不见”买单业务，并持虚假业务形成的退税单证向国税部门申请退税，造成国家税款3000多万元的重大损失，其主观上的故意成立。攀枝花外贸公司及被告人杨康林、曹培强等人的行为，符合《解释》第六条的规定，构成骗取出口退税罪。

此外，本案中攀枝花外贸公司与直接实施骗取出口退税行为的张上光等人是否构成共同犯罪，也是值得注意的问题。构成共同犯罪，各犯罪人必须具有共同犯罪的故意和共同犯罪行为。共同犯罪故意，指的是各共同犯罪人通过犯意联络，明知自己与他人配合共同实施犯罪行为会造成某种危害结果，并且希望或者放任这种危害结果发生的心里态度。这里各共同犯罪人之间的犯意联络及对危害结果的预见是构成共同犯罪的实质性内容，而对危害结果的态度却可以有希望或放任两种不同的形式。各个共同犯罪人由于地位、角色的不同，对危害结果的心里态度会有所不同，但都意识到自己的行为与他人行为结合会发生危害社会的结果，共同形成某一犯罪主观要件的整体。本案中，张上光通过“四自三不见”业务，伙同其他不法分子向攀枝花外贸公司提供虚假退税单证，所追求的就是骗得国家出口退税款，进而非法占有。而攀枝花外贸公司与张上光等人从事“四自三不见”业务，带有完成单位出口创汇任务的目的，但在业务过程中，攀枝花外贸公司明知张上光等人意欲骗取出口退税后仍继续合作，并将出口退税款划至张上光等人的帐户上，造成国家税款的重大损失。对国家出口退税款重大损失这个危害结果，双方所持的心理态度虽然不同，但主观上是具有共同的故意的，客观上又实施了共同行为，因此构成共同犯罪。

[第330号]高国华非法经营案——非法从事外汇按金交易的行为如何处理

一、基本案情

被告人高国华，男，1944年3月19日出生，小学文化，农民。2004年2月23日因涉嫌犯非法拘禁罪被刑事拘留，同年3月30日被逮捕，12月31日被取保候审，2005年2月24日被逮捕。

福建省福清市人民检察院以被告人高国华犯非法经营罪、非法拘禁罪，向福清市人民法院提起公诉。

被告人高国华辩称，是被他人所骗而购买日币的。其辩护人认为，被告人高国华没有倒卖外币的行为，不构成非法经营罪，其非法拘禁罪情节轻微，建议免予刑事处罚。

福清市人民法院经公开审理查明：

2003年5月21日至5月30日，被告人高国华为了赚取日币升值的差价，先后6次向陈彩英（另案处理）订购日币1.4亿元，共折合人民币98.545万元，双方约定按结算当日银行牌价结算。

5月30日，高国华向陈彩英支付购买日币的押金日币100万元。5月31日，双方制作了购买日币明细表，由高国华和陈彩英之子翁辉共同签字。8月19日，高国华又向陈彩英支付购买日币押金日币100万元。之后，由于日币升值，高国华要求双方结算，截至同年9月30日止，按中国人民银行公布的外汇牌价，高国华可从中获利30多万元人民币，但因陈彩英未予结算而未获取。

2003年10月7日15时许，被告人高国华得知与其有非法债务纠纷的陈彩英之子翁辉的行踪后，即乘坐高鹰（不起诉）驾驶的两轮摩托车到高山镇上街新华书店附近的一游戏机店，将翁辉带出店外，后伙同高鹰强行将翁辉带走。当车行至何世国家楼下时，翁辉趁机逃走，高鹰驾驶摩托车追赶至前岭村华塘边自然村小路，将翁辉抓住并殴打致轻微伤，高国华在接到高鹰的电话通知后，带何桂兴（另案处理）等人赶到现场，将翁辉强行带到高山镇绿丹蓝歌舞厅2号包厢算帐，并叫其写下一张54.3万元人民币的借条。当天18时许，翁辉的堂哥翁志坚赶到现场，欲将翁辉带走未果，到21时许，因翁辉家人到高国华家要人，高国华才让翁辉离开包厢。

福清市人民法院认为，被告人高国华以牟利为目的，非法从事外汇买卖，私自订购日币1.4亿元，扰乱金融市场秩序，情节严重，其行为触犯了刑法第二百二十五条第（四）项的规定，构成非法经营罪；为索取非法债务，伙同同案人非法剥夺他人的人身自由，并致被害人非法拘禁期间被殴打，其行为触犯了刑法第二百三十八条第一款、第三款的规定，构成非法拘禁罪，应依法实行并罚。辩护人提出被告人高国华的行为不构成非法经营罪的辩护意见不予采纳。根据被告人的犯罪事实、性质、情节及社会危害性程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项、第二百三十八条第一款、第三款、第六十九条、第二十五条第一款的规定，于2005年3月5日判决如下：被告人高国华犯非法经营罪，处有期徒刑三年，并处罚金人民币五十万元；犯非法拘禁罪，处有期徒刑六个月。决定执行有期徒刑三年，并处罚金人民币五十万元。

一审宣判后，高国华不服，向福州市中级人民法院提出上诉。高国华上诉称，其并未实际买卖日币，认定其犯非法经营罪事实不清、证据不足；其实施的非法拘禁行为情节显著轻微，对社会危害不大，不应认为是犯罪。

高国华的二审辩护人提出，外汇按金交易要发生实际外汇交易行为，本案双方针对的是汇差，不是外汇交易的法定形式，不产生扰乱金融市场秩序的后果，不能定为非法外汇按金交易并以非法经营罪处罚；高国华没有非法所得，不应判处罚金；高国华实施的非法拘禁行为情节显著轻微，对社会危害不大，可不以犯罪论处，同时根据《关于人民检察院直接受理立案侦查案件标准（试行）》第3条第1项第1款的规定，非法拘禁行为持续时间超过24小时的才作为犯罪处理。

福州市中级人民法院经审理认为，被告人高国华以牟利为目的，参与非法外汇按金交易，交易金额达日币1.4亿元，依照现行国家外汇管理法规，以非法买卖外汇论处，根据《最高人民法院关于审理骗购外汇、非法买卖外汇刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条的规定，其行为构成非法经营罪。此外，被告人高国华为索取非法债务，非法扣押他人，剥夺他人人身自由，其行为又构成非法拘禁罪，应依法数罪并罚。对于被告人及其辩护人提出本案没有实际买卖日币，不能认定为非法按金交易、不构成非法经营罪的诉辩意见，经查，被告人高国华已交付押金并以《购买日元明细表》的形式与交易方签订协议，至其要求结算之日，按银行牌价可获利30多万元人民币，由于交易方不予结算，被告人扣押被害人翁辉，并胁迫其写下欠款54.3万元的借条，上述事实证实高国华参与非法买卖外汇的交易行为已经成立。同时，被告人高国华的非法所得已经产生，只是尚未获得，被告人及其辩护人诉辩称没有非法所得的意见亦不能成立。此外，被告人为索取非法债务而扣押、剥夺他人人身自由，其行为具有社会危害性，应予以追究刑事责任。辩护人提出根据《关于人民检察院直接受理立案侦查案件标准（试行）》第3条第1项第1款的规定，非法拘禁行为持续时间超过24小时的才作为犯罪处理，经查，上述规定是针对国家机关工作人员利用职权实施的侵犯公民人身权利、民主权利的犯罪案件，不能适用于本案。综上，被告人高国华及其辩护人提出的诉辩理由均不能成立，不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性正确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项之规定，裁定驳回上诉，维持原判。

二、主要问题

对于非法从事外汇按金交易的行为能否以非法经营罪定罪处罚?

三、裁判理由

（一）外汇按金交易是我国法律禁止的一种“在国家规定的交易场所以外非法买卖外汇”行为。

所谓外汇按金交易，是指在金融机构之间及金融机构与投资者之间进行的一种远期外汇买卖方式。外汇按金交易于20世纪80年代产生于伦敦，后流入香港，90年代初我国的一些个人和机构曾参与这类交易。在交易时，交易者只付出1%一10%的按金（保证金），就可进行100%额度的交易。外汇按金交易具有以下特点：一是外汇按金交易的中场是无形的、不固定的，直接进行交易，没有交易所这样的中介机构；二是外汇按金交易没有到期日，交易者可以无限期持有头寸；三是外汇按金交易的市场规模巨大，参与者众多；四是外汇按金交易的币种丰富，所有可兑换货币都可作为交易品种；五是外汇按金交易的交易时间是不问断的；六是外汇按金交易要计算各种货币之间的利率差，金融机构须向客户支付或从客户按金中扣除。

由于外汇按金交易存在着高风险性和投机性，即在交易过程中，外汇按金交易的参与者只支付一个很小比例的保证金，外汇价格的正常波动被放大几倍甚至几十倍，这种高风险带来的回报和亏损都是惊人的；加上国际外汇市场频繁波动可能导致汇率大幅度波动；另外由于没有固定的交易场所以及汇价的大幅波动，势必造成监控的难度。中国证监会、国家外汇管理局、国家工商行政管理局和公安部于1994年10月28日联合下发了《关于严厉查处非法外汇期货和外汇按金交易活动的通知》，明确：“凡未经中国证监会和国家外汇管理局批准，且未在国家工商行政管理局登记注册的金融机构、期货经纪公司及其他机构擅自开展外汇期货和外汇按金交易，属于违法行为；客户（单位和个人）委托未经批准登记的机构进行外汇期货和外汇按金交易，无论以外币或人民币作保证金也属违法行为。依据《违反外汇管理处罚施行细则》的规定，组织和参与这种交易，属于私自经营外汇业务和私自买卖外汇，构成扰乱金融行为。未经批准，擅自从事外汇期货和外汇按金交易的双方不受法律保护。”1997年6月25日中国证券监督管理委员会《关于坚决查处非法境外期货和外汇按金交易活动的通知》再次重申：“对于非法从事境外期货和外汇按金交易的各类非法公司，一经查实，立即取缔并没收非法所得，构成犯罪的，追究相关人员的刑事责任。”因此，外汇按金交易既属于《中华人民共和国外汇管理条例》第四十一条规定的“未经外汇管理机关批准，擅自经营外汇业务”，以及第四十六条规定的“私自买卖外汇、变相买卖外汇或者倒买倒卖外汇”行为，也属于全国人大常委会《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》第四条第一款规定的“在国家规定的交易场所以外非法买卖外汇”行为。

（二）非法从事外汇按金交易，扰乱市场秩序，情节严重的，应当以非法经营罪定罪处罚。

全国人大常委会《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》第四条第一款规定：“在国家规定的交易场所以外非法买卖外汇，扰乱市场秩序，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定定罪处罚。”这里的“扰乱市场秩序，情节严重”，可参照执行1998年《最高人民法院关于审理骗购外汇、非法买卖外汇刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条的规定，即“在外汇指定银行和中国外汇交易中心及其分中心以外买卖外汇，扰乱金融市场秩序，具有下列情形之一的，按照刑法第二百二十五条第（三）项的规定定罪处罚：（一）非法买卖外汇二十万元美元以上的；（二）非法所得五万元人民币以上的”。本案被告人高国华在国家规定的交易场所以外非法购买日币1.4亿元（折合人民币98.545万元），可从中获利30多万元人民币，其行为显属“扰乱市场秩序，情节严重”。（三）没有交付交易现金，亦没有实际占有非法获利款，均不影响非法经营罪的成立。

由于外汇按金交易是一种远期外汇买卖方式，只要交付了部分的按金（保证金），就可以进行交易，未交付全部交易现金并不影响外汇按金交易的进行。至于没有实际占有非法获利款，是由于交易的相对方陈彩英不予结算所造成的，并不影响被告人高国华通过非法外汇按金交易可获利30多万元人民币这一事实的认定。因此，在高国华以《购买日元明细表》的形式与他人签订交易协议，并交付了200万日元押金后，其非法从事外汇按金交易的行为已经完成；在高国华要求结算时，按中国人民银行公布的外汇牌价，高国华可从中获利30多万元人民币，已体现了“扰乱市场秩序，情节严重”。未交付全部交易现金，亦没有实际占有非法获利款，不影响非法经营罪的成立。

[第331号]陆骅、茅顺君、石国伟抢劫案——带领侦查人员抓捕同案犯未果后电话劝说自首的是否属于有立功表现

一、基本案情 \

被告人陆骅，男，1988年5月31日出生，学生。2004年12月20日被逮捕。

被告人茅顺君，男，1987年8月7日出生，初中文化，无业。2005年1月18日被逮捕。

被告人石国伟，男，1990年1月28日出生，学生。2005年3月4日被取保候审。

上海市黄浦区人民检察院以被告人陆骅、茅顺君、石国伟犯抢劫罪，向上海市闸北区人民法院提起公诉。

公诉机关认为，被告人陆骅、茅顺君、石国伟当场使用暴力、胁迫手段劫取他人财物，其行为均已构成抢劫罪。陆骅在共同犯罪中起主要作用，是主犯，茅顺君、石国伟起次要作用，是从犯；茅顺君有立功表现；石国伟有自首情节；陆骅、茅顺君犯罪时已满16周岁未满18周岁，石国伟犯罪时已满14周岁未满16周岁，提请追究被告人陆骅、茅顺君、石国伟的刑事责任。

被告人陆骅及其法定代理人对指控事实无异议。但辩解其到案后有带领公安人员至石国伟家欲带捉石国伟而未果后，又电话告知石国伟抢劫案已被公安机关侦破，并叫石至公安机关自首的情节。其辩护人认为陆骅犯罪时未成年，且有带捉意愿和劝解石国伟自首的情节，建议认定陆骅为立功，并减轻处罚。

被告人茅顺君及其法定代理人对指控事实无异议。其辩护人认为茅顺君犯罪时未成年，认罪态度较好，到案后协助公安机关抓获同案犯，系立功，建议减轻处罚。

被告人石国伟及其法定代理人对指控事实无异议。其辩护人认为石国伟犯罪时未满16周岁，且系自首，建议减轻处罚。

上海市闸北区人民法院经审理查明：被告人陆骅伙同被告人茅顺君、石国伟预谋抢劫。2004年11月12日23时许，陆、茅、石三人共同至上海市西藏南路大吉路口，对途经该处的陈晓龙、陈逢华、陶泽林、沈柳捷、王瑛等人进行殴打和威胁，将陈晓龙、陈逢华、沈柳捷、王瑛强行带至本市西林后路100弄8号门口，陶泽林在途中逃走报警。在西林后路100弄8号门口，陆、茅、石又将上述四人逼至附近的公共厕所内，由茅看管、陆殴打、石胁迫等，劫得陈逢华的价值人民币1310元的诺基亚6610型手机一部；陈晓龙的价值人民币1150元的诺基亚6100型手机一部；沈柳捷的现金80余元及公共交通卡2张（内共有24.50元，底卡各价值30元）。后三名被告人逃逸，逃跑途中茅顺君被公安人员抓获，并协助公安机关抓获陆骅。

被告人陆骅到案后于2004年11月12日带领公安人员至石国伟家抓捕石，因石不在家，陆骅电话告知石国伟，抢劫案已被公安机关侦破，并叫石至公安机关自首。石国伟于次日投案自首。

上海市闸北区人民法院认为，被告人陆骅、茅顺君、石国伟以非法占有为目的，当场使用暴力、胁迫手段劫取他人财物，其行为均已构成抢劫罪，均应依法惩处。公诉机关指控的罪名成立。陆骅在共同犯罪中起主要作用，是主犯；茅顺君、石国伟在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法从轻处罚。茅顺君犯罪时已满16周岁未满18周岁，石国伟犯罪时已满14周岁未满16周岁，均依法减轻处罚。陆骅到案后协助公安机关抓获了同案犯石国伟，符合《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》的规定，有立功表现，辩护人提出陆骅有立功表现、应依法从轻处罚的辩护意见予以采纳。茅顺君到案后协助公安机关抓获了同案犯陆骅，有立功表现，依法从轻处罚。石国伟有自首情节，依法从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第一款、第六十八条第一款、第十七条第一款、第二款、第三款和第六十四条的规定，于2005年4月30日判决如下：

1.被告人陆骅犯抢劫罪，判处有期徒刑六个月，罚金人民币五百元。

2.被告人茅顺君犯抢劫罪，判处拘役六个月，罚金人民币五百元。

3.被告人石国伟犯抢劫罪，判处拘役四个月，宣告缓刑四个月，罚金人民币五百元。

4.追缴赃款、赃物发还各被害人。判决后，三被告人均未上诉，检察机关亦未抗诉，判决发生法律效力。

二、主要问题

带领公安人员抓捕同案犯未果后，电话劝说同案犯自首的，能否认定为有立功表现?

三、裁判理由

刑法第六十八条规定，犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。犯罪后自首又有重大立功表现的，应当减轻或者免除处罚。《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条进一步明确，共同犯罪人协助司法机关抓捕同案犯的，属于有立功表现。这里的协助司法机关抓捕同案犯的行为，既指为司法机关抓捕同案犯提供重要线索的行为，也包括直接带着司法机关工作人员去抓捕同案犯的行为。但是否构成立功，应当以是否据此将同案犯抓捕归案为确认依据。

司法实践中，对于向司法机关提供同案犯的藏匿地点、电话号码等线索的，一般需以进一步实施了带领司法人员抓获同案犯的行为为认定立功的条件；如果所提供的线索十分清楚没有必要“带捉”，且司法机关据此抓获了同案犯的，亦可以认定为具有立功表现。但本案中被告人陆骅带领公安人员抓捕同案犯石国伟的行为并没有将石抓捕归案，石国伟是在陆骅电话劝说后自动投案的，因此，对陆骅的行为是否构成立功表现，在诉讼中有不同认识。

有种观点认为，被告人陆骅虽有带领公安人员抓获石国伟的行为，但并没有据此将石抓捕归案，在认定石系自动投案后，就不应认定陆骅有立功表现；对于陆骅带领公安人员去抓捕石国伟以及劝说石自首的行为，可作酌定从轻处罚情节予以考虑。

我们认为，对于协助抓获同案犯的行为是否认定为立功表现，关键在于行为人在公安机关抓获同案犯的过程中是否确实起到了协助作用。这种协助作用包括经被告人当场指认、辨认同案犯而抓获的，带领公安人员前往抓获的，以及提供不为司法机关掌握或司法机关按正常工作程序无法掌握的同案犯的藏匿地点而抓获的，等等。只要行为人的行为对于司法机关抓获同案犯起到了协助作用，就应当认定行为人具有立功表现。结合本案分析，被告人陆骅到案后带领公安人员至石国伟家抓捕石，已经表明陆骅向公安机关提供了石的可能藏匿地点等基本情况，对公安机关抓获石国伟已经起到了一定的协助作用，同时，据石国伟归案后的供述，其系接到陆骅劝说自首的电话后至公安机关自首的。因此，陆骅劝说石自首的行为与石国伟的自动投案之间，仍存在因果关系。

这种劝说自首行为也成为协助司法机关抓捕同案犯的具体表现，在同案犯石国伟据此归案后，应当认定陆骅在使同案人石国伟到案的问题上确实起到了协助作用。至于石国伟的行为成立自首则是另一层面评判的问题，不影响陆骅具有立功表现的认定。

[第332号]夏鹏飞、汪宣峰抢劫、敲诈勒索、盗窃案——在实施敲诈勒索犯罪过程中对被害人使用暴力并当场劫取财物的行为是否需要数罪并罚

一、基本案情

被告人夏鹏飞，男，1986年3月8日出生，初中文化，无业。2004年8月19日被逮捕。

被告人汪宣峰，男，1987年4月5日出生，初中文化，农民。2004年8月19日被逮捕。

2004年12月31日，上海市闸北区人民检察院以被告人夏鹏飞、汪宣峰犯抢劫罪、敲诈勒索罪、盗窃罪，向上海市闸北区人民法院提起公诉。

公诉机关认为，被告人夏鹏飞、汪宣峰为图钱财，伙同他人采用暴力手段，劫取公民财物，又敲诈勒索钱财，数额巨大，还伙同他人盗窃公民财物，数额较大，其行为均已构成抢劫罪、敲诈勒索罪、盗窃罪，依法三罪并罚。鉴于被告人夏鹏飞能主动交代盗窃事实，系自首，又提供重要线索抓获同案犯，属立功；被告人汪宣峰犯罪时未满18岁，提请追究被告人夏鹏飞、汪宣峰的刑事责任。

被告人夏鹏飞对指控入户抢劫的性质提出异议，认为自己抢劫行为系在户外实施，属一般抢劫。

被告人汪宣峰对指控的事实和性质均无异议，表示认罪。汪的辩护人认为汪宣峰系初犯，认罪态度较好，在共同犯罪中起次要作用，系从犯，且犯罪时未成年，建议减轻处罚。

上海市闸北区人民法院经审理查明：被告人夏鹏飞、汪宣峰与曹某（另行处理）为贪图钱财，由曹某提议用拍摄裸照让被害人以钱款赎回的方法敲诈女青年王某的钱财。2004年7月9日23时许，三人至事先踩点的上海市中华新路870号，曹因未能提供照相机，提议由夏、汪先抢王某的钱款，其再用抢得钱款购买照相机并在外接应，夏鹏飞、汪宣峰则上楼守候。当王某从外面回至该号504室住处开门进入时，夏鹏飞抢夺王的背包，强行将王推入屋内后摔倒，并持刀顶住王的颈部。两人用衣服和围巾共同捆绑王的手脚，从而抢得内有钱包和价值人民币1560元的西门子SL55型手机一部等物。夏鹏飞按预谋又从钱包（内有人民币2000余元、美元100元、港元100元）内抽出若干现金人民币交给汪宣峰。汪送至在外等候的曹某购买照相机。而后，汪宣峰将王的衣服脱光，夏鹏飞用曹以劫得赃款购买的照相机拍摄王的裸照28张，要求王某以每张2000元人民币的价格全部赎回。嗣后，夏分得赃款人民币500元，汪分得人民币300元。同年7月11日和13日，夏鹏飞、汪宣峰先后两次将敲诈信及7张王的裸照塞入王某室内。

2004年7月14日19时30分许，夏鹏飞伙同曹某等人携带王某的裸照21张，至上海市中华新路某火锅店准备敲诈王时，夏被公安人员人赃俱获。夏到案后提供汪宣峰的重要线索。当晚，汪亦被抓获。

2004年6月14日2时许，被告人夏鹏飞伙同汪宣峰、曹某经共谋，至上海市中华新路481号某火锅店的二楼，由夏、汪在外望风，曹撬门人室，窃得人民币5000余元后三人逃逸。嗣后，夏分得赃款人民币1800元，汪分得人民币900元。

被告人夏鹏飞到案后主动供述了上述盗窃事实。上海市闸北区人民法院认为，被告人夏鹏飞、汪宣峰伙同他人，以非法占有为目的，采用暴力手段入户劫取公民财物，又强行拍摄裸照并以此为要挟索取他人钱财，数额均为巨大，其行为分别构成抢劫罪和敲诈勒索罪；还伙同他人盗窃公民财物，数额较大，其行为又构成盗窃罪，依法均应三罪并罚。公诉机关指控被告人夏鹏飞、汪宣峰犯抢劫罪、敲诈勒索罪、盗窃罪的罪名成立。被害人王某遭受两名被告人挟持入室、持刀威胁划伤手臂、捂嘴、捆绑等暴力侵害后，完全丧失了反抗能力，而两名被告人虽然同时实施了劫财和拍摄裸照以要挟用钱赎回照片的敲诈行为，但劫财行为已全部完成，敲诈行为仍持续进行。以后几天又连续投寄有裸照的信件以要挟王某用钱赎回照片，目的是迫使被害人交付钱款并实际占有，是出于两个犯罪故意支配下实施的两个犯罪行为，分别符合抢劫罪的加重情节和敲诈勒索罪的构成要件。两名被告人在敲诈过程中，因意志以外原因犯罪未得逞，系未遂，依法可比照既遂犯从轻处罚。两名被告人在抢劫、敲诈勒索的共同犯罪中，积极实施持刀威胁、捆绑手脚、脱衣裤、拍摄裸照要挟等行为，作用相当，辩护人提出汪宣峰起次要作用是从犯的辩护意见，缺乏法律依据，不予采信。但在盗窃共同犯罪中，两名被告人分别为曹某望风，起次要作用，系从犯，依法均应从轻处罚。被告人夏鹏飞能主动交代盗窃事实，属自首，依法可从轻处罚；到案后又提供重要线索抓获同案犯，应认定其有立功表现，故依法对其所犯抢劫罪从轻处罚、敲诈勒索罪减轻处罚、盗窃罪单处罚金。被告人汪宣峰犯罪时未满18周岁，且在盗窃共同犯罪中系从犯，故依法对其所犯抢劫罪、敲诈勒索罪分别减轻处罚、盗窃罪单处罚金。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十三条第（一）项、第二百七十四条、第二百六十四条、第二十三条、第二十五条、第二十七条、第六十七条第二款，第六十八条第一款、第六十九条、第十七条第一款、第三款、第六十四条和《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条之规定，判决如下：

1.被告人夏鹏飞犯抢劫罪，判处有期徒刑十年，罚金人民币一万元；犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑二年六个月；犯盗窃罪，处罚金人民币二千元。决定执行有期徒刑十一年，罚金人民币一万二千元。

2.被告人汪宣峰犯抢劫罪，判处有期徒刑四年，罚金人民币二千元；犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑二年；犯盗窃罪，罚金人民币一千元。决定执行有期徒刑五年，罚金人民币三千元。

3.犯罪工具予以没收，赃款、赃物予以追缴。判决宣判后，夏鹏飞、汪宣峰均不服，分别上诉于上海市第二中级人民法院。

上诉人夏鹏飞、汪宣峰均认为，各自的抢劫行为系在户外实施，属一般抢劫，且原判决量刑过重。汪还提出其系未成年人，又为初犯。

汪宣峰的辩护人认为，汪在共同犯罪中均起次要作用，属从犯，本案的抢劫犯罪与刑法意义上的入户抢劫是有一定区别的，且汪犯罪时未成年，建议二审法院给予综合评判。

上海市人民检察院第二分院建议驳回上诉，维持原判。上海市第二中级人民法院认为，上诉人夏鹏飞、汪宣峰伙同他人，以非法占有为目的，采用暴力手段入户劫取公民财物，又强行拍摄裸照并以此要挟索取他人钱财，数额巨大，其行为分别构成抢劫罪和敲诈勒索罪；夏鹏飞、汪宣峰还伙同他人盗窃公民财物，数额较大，其行为又构成盗窃罪，依法均应三罪并罚。两名上诉人在抢劫、敲诈勒索的共同犯罪中地位、作用相当，均系主犯。辩护人提出汪宣峰起次要作用、是从犯的辩护意见，难以支持。关于上诉人夏鹏飞、汪宣峰均辩称自己在被害人住处门外劫得钱财，不是入户抢劫。经查，夏鹏飞、汪宣峰两人事先参与共谋敲诈，但后来为准备犯罪工具而在进入被害人住处前又产生劫财故意，且用暴力迫使被害人不能反抗，并将其推入室内，又捆绑手脚，使之丧失对自己财物的控制，而后，从被害人的背包内劫取财物。劫财行为从户外开始，又延续到户内完成。符合入户抢劫的暴力或者暴力胁迫行为发生在户内的特征，仍应以入户抢劫认定。故对上诉人夏鹏飞、汪宣峰的辩解不予采信。两名上诉人在敲诈过程中，因意志以外原因犯罪未得逞，系未遂，依法应比照既遂犯从轻处罚；在盗窃共同犯罪中，分别为曹某望风，起次要作用，系从犯，依法均应从轻处罚。上诉人夏鹏飞在羁押期间能主动交代盗窃犯罪事实，属自首，依法可从轻处罚；到案后又提供重要线索抓获同案犯，应认定为立功，依法对其所犯的抢劫罪从轻处罚、敲诈勒索罪减轻处罚、盗窃罪单处罚金。上诉人汪宣峰犯罪时未满18周岁，依法对其所犯的抢劫罪减轻处罚、敲诈勒索罪减轻处罚、盗窃罪单处罚金。上海市人民检察院第二分院意见正确。原判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项的规定，于2005年5月24日裁定驳回上诉，维持原判。

二、主要问题

1.先基于敲诈图财目的，在犯罪过程中，又产生了另一暴力图财的犯意，且先后实施了两个性质不同的犯罪行为，是否需要数罪并罚?

2.暴力劫财行为始发在户外，持续至户内的，能否认定为“入户抢劫”?

三、裁判理由

（一）先基于一个图财目的，在犯罪过程中，又产生了另一暴力图财的犯意，先后实施了两个性质不同的犯罪行为，一为抢劫，另一为敲诈勒索，且在抢劫行为实施完毕后，继续实施敲诈勒索的行为，两者之间不存在目的和行为的牵连关系，故应分别定罪，两罪并罚。

案件审理过程中，有观点认为，被告人夏鹏飞、汪宣峰先劫取钱财而后购买相机，并用以拍摄裸照作为要挟，以敲诈被害人巨款，属牵连犯，应择一重罪处罚。我们不赞成此观点。所谓牵连犯，是指以实施某一犯罪目的，而其犯罪的方法行为或者结果行为又触犯了其他罪名的犯罪情况。其特征为：其一，牵连犯是数个行为之间的牵连，即行为的复数性。其二，牵连犯是数个独立的犯罪行为的牵连，数个行为必须是分别具备了犯罪构成要件的行为，即行为的独立性。其三，牵连犯是不同性质的行为之间的牵连，因此，牵连犯的数行为各自具备不同性质的犯罪构成，触犯不同的罪名，即行为的异质性。其四，行为的牵连性。即数个行为之间具有目的行为与方法行为的关系，或者原因行为与结果行为的关系。在数个行为牵连关系的认定上，应该坚持主客观相统一的标准，即行为人对数个犯罪行为之间的手段与目的或原因与结果的关系具有认识，并在这种认识支配下，实施了具有手段与目的或原因与结果的关系的数个犯罪行为，就应当认定为具有牵连关系。如在客观上，数个行为之间具有手段与目的或原因与结果的联系，但行为人主观上没有这种认识，不能认为有牵连关系；反之，如果行为人在主观上认为数个行为之间有牵连关系，但客观上数个行为根本没有联系，也不能认为有牵连关系。对于牵连犯的处罚原则是，除刑法或者司法解释明确规定按数罪并罚的以外，应当择一重罪从重处罚。

我们认为，本案不属于牵连犯，应以抢劫罪和敲诈勒索罪对被告人夏鹏飞、汪宣峰施行并罚。理由是：

第一，从犯罪动机而言，本案是先后两个互不包容的犯罪故意。被告人夏鹏飞、汪宣峰两人参与共谋敲诈，当得知曹某用以拍摄裸照的照相机没有搞到时，又产生了劫财的犯意。由此，虽然两者都存在图财的动机，但敲诈行为是纯粹的图财犯意，而抢劫行为必以暴力为获取财物的手段，其不仅仅是图财，还可能直接威胁到公民的人身安全，有时会直接造成人身伤亡的结果，两者图财的内涵是不同的，已非一个单纯的犯罪动机或目的，相互之间难以包容和吸收。

第二，从两种行为性质的轻重而言，抢劫犯罪重于敲诈勒索犯罪。抢劫罪是重罪，直接威胁到公民的人身安全，具有入户抢劫加重情节的，应处十年以上有期徒刑、无期徒刑直至死刑。而从敲诈勒索的犯罪构成看，则是单一性质的行为，威胁内容一般不涉及人身安全。本案中，被告人夏鹏飞、汪宣峰先实施了入户抢劫的行为，劫得钱财后购买照相机。而后，再用相机拍摄裸照后以此实施敲诈，其中，劫取钱财后购买相机并拍摄裸照以敲诈，是几个环节而形成的一个过程，但购买相机并不能直接用以敲诈。劫财本身已包含了暴力和非法取财两个行为，其威胁内容的程度要重于敲诈犯罪，与敲诈之间不存在对应的手段和目的的牵连。

第三，从两种行为实施的时间和地点而言，虽是在同一地点和时间段实施犯罪，但两种性质不同的行为先后实施，尚不成立手段和目的的牵连。本案中，夏鹏飞、汪宣峰等人几乎是在同一时间段以敲诈起意，随着事态的发展，又产生了抢劫钱财的犯意，虽有交叉，但是两个性质不同的犯罪故意，于同一地点分别实施了两种犯罪，且抢劫行为实施完毕以后，另一敲诈勒索行为仍在继续实施，行为之间无法形成吸收关系。

第四，从数个犯罪行为的主客观方面是否一致予以考察判断。我们认为，是否成立牵连犯罪，不仅要手段和目的、原因与结果行为之间有牵连关系，而且行为人在犯罪的主客观方面亦须一致。本案中，夏鹏飞、汪宣峰两人在主观上可能有以下认识，即以劫取的钱财购买照相机而作为拍摄裸照的工具，似乎以此作为敲诈勒索的手段，但客观上劫取钱财的手段并不能直接使夏、汪两人达到敲诈更多钱财的目的，两者之间缺乏内在的联系。

（二）暴力劫财行为始发在户外，持续至户内，仍应认定为“入户抢劫”。

刑法第二百六十三条规定了包括“入户抢劫”在内的八种加重的情节或结果，依法应处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。“入户抢劫”之所以成为抢劫犯罪的加重情节，是因为其不仅直接侵犯了公民的人身和财产权利，还威胁或侵犯了公民的家居安全。《最高人民法院关于审理抢劫案件具体应用法律若干问题的解释》第一条规定，入户抢劫是指为实施抢劫行为而进入他人生活的与外界相对隔离的住所，包括封闭的院落、牧民的帐篷、渔民作为家庭生活场所的渔船、为生活租用的房屋等进行抢劫的行为。但司法实践中，由于每个案件的情况各有不同，在认定入户抢劫时，又引发了颇多争议。为了统一刑法的适用，最高人民法院又于2005年6月8日颁行了《关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》，明确“认定“入户抢劫”时，应当注意以下三个问题：一是‘户’的范围。‘户’在这里是指住所，其特征表现为供他人家庭生活和与外界相对隔离两个方面，前者为功能特征，后者为场所特征。一般情况下，集体宿舍、旅店宾馆、临时搭建工棚等不应认定为‘户’，但在特定情况下，如果确实具有上述两个特征的，也可以认定为‘户’。二是入户目的的非法性。进入他人住所须以实施抢劫等犯罪为目的。抢劫行为虽然发生在户内，但行为人不以实施抢劫等犯罪为目的进入他人住所，而是在户内临时起意实施抢劫的，不属于‘入户抢劫，。三是暴力或者暴力胁迫行为必须发生在户内。入户实施盗窃被发现，行为人为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的，如果暴力或者暴力胁迫行为发生在户内，可以认定为‘入户抢劫’；如果发生在户外，不能认定为‘入户抢劫’。本案中的暴力行为始发在户外，持续至户内，并在户内劫得财物的，是否属于“入户抢劫”呢?

结合本案分析，首先，被害人王某居住的尽管是暂住处，但属于供其生活起居使用的，应当属于刑法意义上的“户”。其次，被告人夏鹏飞、汪宣峰的最初目的是为实施敲诈勒索犯罪行为而进入被害人住处即户内的；在案件发生过程中，被告人又产生了抢劫财物的主观故意。无论从哪一方面分析，被告人的入户目的都是非法的。再次，夏鹏飞、汪宣峰在户内使用暴力手段劫得了财物。劫财行为从户外开始，又延续到户内完成，符合入户抢劫的暴力或者暴力胁迫行为发生在户内的特征，故仍应认定为“入户抢劫”。

[第333号]丁钦字挪用资金案——村民委员会成员利用职务上的便利，个人借用村集体资金或者将村集体资金借给他人使用的，能否以挪用公款罪追究刑事责任

一、基本案情

被告人丁钦宇，男，1951年10月23日出生，小学文化，农民，曾任广东省潮安县磷溪镇埔涵管理区办事处副主任，住潮安县磷溪镇埔涵村。因涉嫌犯挪用公款罪，于2003年12月11日被逮捕。

广东省潮安县人民检察院以被告人丁钦宇犯挪用公款罪，向潮安县人民法院提起公诉。

起诉书指控：1995年下半年，被告人丁钦宇在任潮安县磷溪镇埔涵管理区办事处副主任（负责财经工作）期间，利用职务上的便利，将管理区的公款10.65万元，借给他人及自己使用。案发后，尚有9万元没有退还。丁钦宇身为国家工作人员，挪用公款归个人使用，数额较大，超过3个月未还，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十四条的规定，应当以挪用公款罪追究其刑事责任。

被告人丁钦宇辩称，挪用资金的来源全部是埔涵管理区的宅基地出让款，不构成挪用公款罪。

潮安县人民法院经审理查明：改革开放后，广东省部分农村地区将村民委员会改为“管理区办事处”，1998年11月《中华人民共和国村民委员会组织法》颁布施行后，广东地区的“管理区办事处”均已改称“村民委员会”。“潮安县磷溪镇埔涵管理区办事处”，即现在的“潮安县磷溪镇埔涵村村民委员会”。

1994-1996年，被告人丁钦宇任潮安县磷溪镇埔涵管理区办事处副主任，负责财经工作。

1995年下半年，被告人丁钦宇擅自决定，将管理区的宅基地出让金7万元借给村民丁双树做生意、2万元借给村民丁祥艺经营锯木厂；私自从埔涵管理区办事处出纳员处借用村提留款1.65万元，其中，1万元转手出借给村民丁楚乾用于购车从事营运，4000元转手出借给管理区干部丁惠琴，余款用于自己做生意。案发后，尚有8.764万元未能追回。

潮安县人民法院认为，被告人丁钦宇身为农村基层组织的工作人员，利用职务之便，挪用农村集体资金用于营利活动，数额较大，拒不退还，其行为已构成挪用资金罪，应依法惩处。公诉机关指控被告人丁钦宇的行为构成挪用公款罪缺乏依据，应予纠正。依照《中华人民共和国刑法》第十二条第一款、第二百七十二条第一款的规定，于2004年10月27日判决如下：

被告人丁钦宇犯挪用资金罪，判处有期徒刑四年。

一审宣判后，丁钦宇以被挪用的7万元是办事处主任丁淡贞让其拿给丁双树的为由，提出上诉。

潮州市中级人民法院经审理认为，上诉人丁钦宇无视国家法律，身为农村基层组织的工作人员，利用职务之便，挪用数额较大的农村集体资金用于营利等活动且不退还，其行为已构成挪用资金罪，应依法予以惩处。上诉人丁钦宇上诉称借给丁双树的7万元是丁淡贞让其拿给丁双树的意见，与庭审查证的事实不符，不予采纳。原审判决认定基本事实清楚，定罪和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项之规定，于2004年12月2日裁定驳回上诉，维持原判。

二、主要问题

1.刑法第二百七十二条第一款规定的“其他单位”是否包括村民委员会?

2.村民委员会成员利用职务上的便利，个人借用村集体资金，或者将村集体资金借给他人使用的，能否以挪用公款罪追究刑事责任?

三、裁判理由

（一）村民委员会成员不是刑法意义上的国家工作人员。

根据村民委员会组织法的规定，村民委员会是村民自我管理、自我教育、自我服务的基层群众性自治组织，实行民主选举、民主决策、民主管理、民主监督。村民委员会办理本村的公共事务和公益事业，调解民间纠纷，协助维护社会治安，向人民政府反映村民的意见、要求和提出建议。村民委员会依照法律规定，管理本村属于村农民集体所有的土地和其他财产，教育村民合理利用自然资源，保护和改善生态环境。对于涉及村民利益的事项，如乡统筹的收缴方法，村提留的收缴及使用，村集体经济所得收益的使用，村力、学校、村建道路等村公益事业的经费筹集方案，宅基地的使用方案等，必须提请村民会议讨论决定，方可办理。乡、民族乡、镇的人民政府对村民委员会的工作给予指导、支持和帮助，但是不得干预依法属于村民自治范围内的事项。因此，从村民委员会的职能来看，村委员会成员从事的村自治范围内的管理村公共事务和公益事业工作，虽然属于公务，但不同于以国家或者政府名义实施的组织、领导、监督、管理与人民群众利益及社会的发展相关的各种国家事务和公共事务，不属于刑法第九十三条第二款规定的“依照法律从事公务”。从村民委员会成员的组成看，是由村民直接选举产生，并且村民委员会组织法明确规定：“任何组织或者个人不得指定、委派或者撤换村民委员会成员。”再从村民委员会成员的身份来看，主要是农民，也不脱离生产，不享有国家工作人员的待遇，不具有国家工作人员的权利，犯罪后按国家工作人员处理，权利义务不对等。因此，村民委员会成员不是刑法意义上的国家工作人员。

（二）村民委员会成员只有在协助人民政府执行公务过程中利用职务上的便利实施犯罪行为的，才可以适用刑法关于国家工作人员的规定。

根据村民委员会组织法第四条第二款的规定，村民委员会有协助乡、民族乡、镇的人民政府开展工作的职责。由于这部分工作，在性质属于以政府名义参与组织、领导、监督、管理和人民群众利益以及社会发展相关的国家事务和政府事务的活动，体现了国家对社会的组织、管理职能，因此，2000年4月29日九届全国人大常委会第十五次会议通过的《关于（中华人民共和国刑法）第九十三条第二款的解释》明确：村民委员会等村基层组织人员在协助人民政府从事公务时，利用职务上的便利，非法占有公共财物、挪用公款、索取他人财物或者非法收受他人财物，构成犯罪的，适用刑法第三百八十二条和第三百八十三条贪污罪、第三百八十四条挪用公款罪、第三百八十五条和第三百八十六条受贿罪的规定。立法解释并没有明确村民委员会等村基层组织人员属于国家工作人员，也没有肯定对村民委员会成员可以“以国家工作人员论”，只是明确了村民委员会等村基层组织人员在协助人民政府开展工作过程中，利用职务上的便利，实施犯罪行为的，可以适用刑法关于国家工作人员的条款。而本案中，被告人丁钦宇利用职务上的便利，挪用的对象是村宅基地出让金和村提留款，不是国有土地出让金或者土地征用补偿费，也不是救灾、抢险、防汛、优抚、移民、救济资金、社会捐助款或者代征、代缴税款。虽然根据1988年《全国人民代表大会常务委员会关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》第三条的规定，丁钦宇的行为已构成挪用公款罪，但1997年刑法对挪用公款罪的犯罪主体进行了修正，即仅限于国家工作人员，依照1997年刑法第十二条第一款的规定，对丁钦宇的行为不能再以挪用公款罪追究刑事责任。

（三）村民委员会属于刑法第二百七十二条第一款规定的“其他单位”，村民委员会成员利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，构成犯罪的，应当适用刑法第二百七十二条第一款，以挪用资金罪追究刑事责任。

刑法第二百七十二条第一款规定的“其他单位”，范围非常广泛，既包括非国有事业单位，也包括其他依法成立的非国有社会组织、群众团体。村民委员会作为村民自我管理、自我教育、自我服务的基层群众性的自治组织，是经县级人民政府批准设立、不需要登记的社会团体，当然属于刑法第二百七十二条第一款规定的“其他单位”。本案被告人丁钦宇身为潮安县磷溪镇埔涵管理区办事处副主任，负责财经工作，其利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、进行营利活动，其行为完全符合挪用资金罪的构成要件，应当以挪用资金罪追究刑事责任。

[第334号]阎怀民、钱玉芳贪污、受贿案——国家工作人员利用职务上的便利以单位的名义向有关单位索要“赞助款”并占为已有的行为是索贿还是贪污

一、基本案情

被告人阎怀民，男，1940年2月1日出生，汉族，大学文化，原系江苏省体制改革委员会副主任（正厅级）、江苏省市场协会理事长、法定代表人。2002年4月17日因涉嫌犯受贿罪被刑事拘留，同年4月29日被逮捕。

被告人钱玉芳，女，1953年6月27日出生，汉族，大丰县人，大学文化，原系南京计划生育宣教中心干部，1993年至1997年停薪留职，先后任江苏省富丽华装潢广告公司法定代表人、江苏省昊宇建设发展有限公司法定代表人。2002年3月19日被监视居住，4月26日因涉嫌犯贪污罪被刑事拘留，同年4月30日被逮捕。

江苏省南京市人民检察院以被告人阎怀民犯受贿罪、滥用职权罪，被告人钱玉芳犯受贿罪，向江苏省南京市中级人民法院提起公诉。

江苏省南京市中级人民法院经公开审理查明：

1996年1月，被告人阎怀民利用担任江苏省体制改革委员会（以下简称体改委）副主任、江苏省市场协会（体改委下设机构，以下简称市场协会）理事长的职务便利，以市场协会投资需要为由，向其下属的苏州商品交易所（以下简称苏交所）索要80万元的“赞助”。由于苏交所是市场协会的会员，且阎怀民作为体改委的领导及市场协会的理事长，对苏交所多次给予关照，故苏交所按阎怀民的要求为市场协会办理了80万元的付款转帐手续。该款汇人被告人阎怀民、钱玉芳私设的帐户后，钱玉芳按照阎怀民的要求提现，并交给阎50万元现金及9．9904万元国库券。其后，因群众举报，江苏省纪委对此事进行调查。阎怀民经与钱玉芳及钱的丈夫谷平（另案处理）共谋，由钱玉芳、谷子伪造了虚假的投资协议及帐目凭证，被告人钱玉芳并向江苏省纪委调查人员提供了虚假证言，以掩盖阎怀民非法索取80万元的犯罪事实。

1998年间，被告人阎怀民利用职务便利，收受苏交所装修好的位于苏州市桐泾路锦绣新苑5幢的住宅一套，价值人民币38．81万元。

1996年11月至1998年12月间，被告人阎怀民利用职务便利，先后17次将本人及家庭成员的各类消费发票拿到苏交所报销，金额共计人民币4．86281万元。

江苏省南京市中级人民法院认为，被告人阎怀民利用职务上的便利，索取和非法收受他人财物，共计价值人民币123．67281万元，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪。被告人钱玉芳明知被告人阎怀民非法索取他人财物占为已有而伪造证据，提供虚假证言，意图掩盖阎怀民的犯罪事实，其行为已构成包庇罪。公诉机关指控被告人阎怀民犯受贿罪，罪名成立，但指控被告人阎怀民犯滥用职权罪、被告人钱玉芳犯受贿罪，证据不足，不予采纳。被告人阎怀民受贿数额巨大，其中人民币80万元是索贿，依法应从重处罚；案发后，赃款未能全部退清，酌情予以从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第十二条第一款、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（一）项、第三百一十条第一款、第五十七条第一款、第五十九条、第六十四条的规定，于2003年11月18日判决如下：

1．被告人阎怀民犯受贿罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，没收个人全部财产；

2．被告人钱玉芳犯包庇罪，判处有期徒刑二年六个月。

3．被告人阎怀民受贿赃款123．67281万元予以追缴。

一审宣判后，阎怀民不服，上诉于江苏省高级人民法院。

阎怀民上诉称，原判决认定其索要人民币80万元事实不清，证据不足；其不符合受贿罪主体身份，原判对其受贿罪定性不当；认定收受价值人民币38．81万元房子事实不清、定性错误；原判决量刑畸重，请求二审法院查清事实，依法改判。

上诉人阎怀民的辩护人当庭发表的主要辩护意见为，原判决认定阎怀民以市场协会名义向苏交所所借人民币80万元系利用职务之便的索贿行为定性有误；认定阎怀民利用职务之便收受苏交所一套住宅的事实，因阎尚未取得该房产证，故认定其构成受贿罪的证据不足。

原审被告人钱玉芳在二审庭审中未就原判对其包庇罪的判决作出辩解。

江苏省人民检察院出庭检察员当庭发表意见为，一审判决对阎怀民接受一套房子及在苏交所报销发票事实部分认定受贿的定性正确，但对阎从苏交所索要的人民币80万元认定为阎怀民受贿定性错误，认定钱玉芳构成包庇罪亦属定性错误，并导致对钱玉芳量刑畸轻，阎怀民伙同钱玉芳私分本应人市场协会帐的人民币80万元应认定为贪污共同犯罪，原判对部分事实定性错误，应对本案以事实不清、证据不足为由发回重审。

江苏省高级人民法院经公开审理查明：

1．1996年1月，上诉人阎怀民以市场协会需投资为由，向苏交所索要80万元。阎怀民、钱玉芳为方便该款的取得，商议开设市场协会的银行临时帐户。经阎向钱提供市场协会相关证件，由钱办理了开户事宜。后钱玉芳持阎怀民提供的市场协会介绍信直接到苏交所办理了该80万元转至市场协会上述临时帐户的手续。该款到帐后，钱玉芳按阎怀民的要求提现并交给阎50万元及以9．9904万元人民币购买的面值为10万元的国库券一张，余款20．0096万元被钱个人取得。苏交所事后要市场协会就以上80万元出具手续，阎怀民遂向体改委工会要了空白收据一张并加盖市场协会公章，经钱玉芳以借款为由填写内容后直接交苏交所入帐。因群众举报，在江苏省纪委对此事进行调查时，阎怀民经与钱玉芳及钱的丈夫谷平（另案处理）共谋，由钱玉芳、谷子伪造了市场协会与其他单位的投资协议及财务凭证，钱玉芳还向江苏省纪委调查人员提供了虚假证言，以掩盖其伙同阎怀民非法占有80万元的犯罪事实。

2．1998年间，上诉人阎怀民利用职务便利，收受苏交所所送装修好的住宅一套（苏州市桐泾路锦绣新苑5幢402室），价值人民币38．81万元。

3．1996年11月至1998年12月间，上诉人阎怀民利用职务便利，先后17次将本人及家庭成员的各类消费发票拿到苏交所报销，金额共计4．86281万元。

江苏省高级人民法院认为：案发前上诉人阎怀民担任的市场协会法定代表人系受国家机关委派，同时其仍任省体改委副主任，市场协会亦由其分管，故符合国家工作人员的主体身份，上诉人阎怀民提出原判认定其为受贿罪主体不当的上诉理由不能成立，不予采纳。

上诉人以市场协会名义向苏交所索要80万元赞助款后，虽应苏交所的要求以市场协会名义出具的系借款手续，但根据阎向苏交所虚构要款事由，“借”款主体为单位，阎、钱二人另开帐户秘密私分，至案发前数年未还，苏交所亦从未催要，得知有关部门查处后阎、钱二人共谋伪造证据等事实，应当认定阎在取得该款时没有归还的意图，具有个人占有性质。阎与钱在得知有关部门查处后，以不成对价之货物向苏交所抵“债”的行为，系在上述犯罪既遂后，为掩盖其犯罪事实之行为，不能改变原犯罪行为的性质。上诉人阎怀民对原判认定其索要80万元事实的辩解不能成立，不予采纳。

上诉人阎怀民以单位名义向苏交所要款，以其法定代表人的职权开设帐户，并将苏交所汇至其单位帐户中的款项与他人秘密私分的行为，缺乏索贿行为中被索贿人对索贿人行为性质的认知和向索贿人付款之行为指向的目的特征，故不属受贿罪的性质，原判对此节事实的定性不当，出庭检察员、上诉人阎怀民及其辩护人就此节事实之定性提出的意见和辩解均成立，予以采纳。

原审被告人钱玉芳为顺利取得苏交所赞助市场协会的款项，利用上诉人阎怀民的职务之便，伙同阎实施了开设市场协会帐户，持市场协会介绍信至苏交所办理80万元转帐手续，提现后与阎怀民私分，填写阎怀民交付的空白单位收据后交给苏交所充帐，向有关部门作假证明等。其虽曾辩解其所得本案之款项已用于市场协会出资的昊宇公司之经营活动，但由于其与阎系秘密取得市场协会公款，即使其将该款项已用于昊宇公司，在市场协会和昊宇公司分别未作相应帐务反映的情况下，市场协会作为昊宇公司出资单位之一，对该款项仍然没有出资单位应有的主张权利、取得收益的依据，显然其辩解不能改变市场协会公款被其个人实际控制支配的状态。据此，原判对钱玉芳犯罪事实和性质的认定不当，出庭检察员提出原判对原审被告人钱玉芳以包庇罪定性不当的意见与事实和法律相符，予以采纳。

在上诉人阎怀民的职权对苏交所具有制约关系的情形下，阎怀民之子仅在苏交所之下属单位短暂工作，苏交所以其子名义购买房产并耗资装修，并在其子离开苏交所后以为其子发工资的名义冲抵购房费用，案发前阎的家人一直在该处住宅内居住等事实表明：以阎之子名义购房，以阎本人的名义向苏交所出具虚假借条的行为，均系规避违法事实的行为，应当认定该房产的取得系阎怀民接受苏交所财物的受贿行为。尽管案发前上述住房之产权证尚存放于苏交所，但根据房屋产权以房产管理机关登记为准的规定，房屋产权证持有人与所有人的不一致不影响房屋的权属性质，亦不影响阎怀民此节受贿行为的既遂形态。故上诉人阎怀民及其辩护人以未实际取得产权证为由，对原判认定阎此节受贿的事实及定性提出异议，与事实和法律不符，不能成立，不予采纳。

上诉人阎怀民利用职务便利，伙同原审被告人钱玉芳共同非法占有苏交所赞助市场协会80万元的行为，已构成贪污罪，且数额巨大，属共同犯罪。上诉人阎怀民利用职务便利，非法收受他人财物计价值人民币43．67281万元，并为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪，且数额巨大。在阎怀民、钱玉芳的共同贪污犯罪中，上诉人阎怀民起主要作用，系主犯，依法应按照其所参与的全部犯罪处罚；原审被告人钱玉芳起次要作用，系从犯，依法应当减轻处罚。上诉人阎怀民犯有数罪，应数罪并罚。上诉人及其辩护人关于原判部分事实定性不当的辩解和意见、江苏省人民检察院出庭检察员就原判认定本案部分事实定性问题当庭发表的意见正确，予以采纳。原判对上诉人阎怀民部分犯罪事实及原审被告人钱玉芳包庇罪的定性不当，应予改判。

2004年12月16日，江苏省高级人民法院依照（中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（二）、（三）项及《中华人民共和国刑法》第十二条第一款、第三百八十二条、第三百八十三条第一款第（一）项、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第五十九条、第六十四条和第六十九条的规定，判决如下：

1．撤销江苏省南京市中级人民法院的刑事判决。

2．上诉人（原审被告人）阎怀民犯贪污罪，判处有期徒刑十四年，没收财产人民币十五万元；犯受贿罪，判处有期徒刑十二年，没收财产人民币十万元。决定执行有期徒刑十八年，没收财产人民币二十五万元。

3．原审被告人钱玉芳犯贪污罪，判处有期徒刑二年六个月。

4．案发后扣押的上诉人阎怀民、原审被告人钱玉芳的赃款赃物依法追缴；对违法所得不足部分继续予以追缴。

二、主要问题

对于国家工作人员利用职务上的便利，以本单位的名义向具有被其职权制约的相关单位索要财物并占为已有的行为，在索要人的真实意图和被索要人的行为指向不相对应时，是认定为索贿还是贪污?

三、裁判理由

本案中，被告人阎怀民利用职务上的便利，以市场协会的名义向苏交所索要80万元后，被告人钱玉芳协同阎怀民开设帐户，办理转帐手续，提现后与阎私分，并使用虚假手段平帐，还在有关部门调查时，提供虚假证言，对钱玉芳行为的认定应当取决于阎怀民的行为性质：如果阎怀民的行为构成受贿罪，则因没有证据证实钱玉芳与阎怀民事前通谋，对钱玉芳只能以刑法第三百一十条第一款规定的窝藏、包庇罪定罪处罚；如果阎怀民的行为构成贪污罪，则因钱玉芳有与阎怀民共同侵吞公共财产的行为和故意，应当对钱玉芳以贪污罪的共犯追究刑事责任。

在审理过程中，一审法院认为，被告人阎怀民的行为意在利用其职务之便向苏交所索贿，虽然被索贿单位并无向阎个人行贿的目的，索贿行贿的双方不存在对合关系，但因索贿人所在单位对该80万元并无真实的需求和取得的合理依据，该款实际也未人市场协会公知帐户，在不能确认该款应为市场协会所有的前提下，不能认定阎怀民利用职务之便非法占有了本单位的财产，故对其行为仍应认定为受贿罪。同案人钱玉芳明知被告人阎怀民非法索取他人财物占为已有而伪造证据，提供虚假证言，意图掩盖阎怀民的犯罪事实，其行为则构成包庇罪。

二审法院则认为，被告人阎怀民利用职务之便以单位名义向苏交所索款，开设本单位帐户，并将苏交所汇至其单位帐户中的款项与他人秘密私分的行为，缺乏索贿行为中被索贿人对索贿人行为意图的认知和向索贿人付款之行为指向的目的特征，故不属受贿罪的性质。对其以骗取的手段取得公款的行为应以贪污罪定性。被告人钱玉芳为顺利取得苏交所赞助市场协会的款项，利用上诉人阎怀民的职务之便，伙同阎实施了开设市场协会帐户，持市场协会介绍信至苏交所办理80万元转帐手续，提现后与阎怀民私分，填写阎怀民交付的空白单位收据后交给苏交所充帐，向有关部门作假证明等，其行为构成贪污罪。

上述两种意见分歧的焦点在于：被告人阎怀民利用职务之便伙同钱玉芳共同占有80万元的行为，究竟是变相的索贿性质还是非法占有本单位财产的性质?

我们认为，二审法院的判决于法有据，也能够全面、准确地评价本案被告人行为的社会危害性。理由如下：

（一）被告人阎怀民系以单位名义向苏交所索要财物，苏交所不具备向阎个人行以贿赂的主客观要件。

根据刑法第三百八十五条规定，受贿罪是国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的行为，本质上体现为一种钱权交易关系。在具体的受贿犯罪中，国家工作人员（受贿或索贿主体）与“他人”（行贿主体）间，应当具有主观认知上的对应性和客观行为上的互动性。本案的特殊性在于，被告人没有利用职务上的便利直接占有本单位原有的公共财物，而是将以单位名义向其他单位索要的财物占为己有。这种较特殊的犯罪手段和犯罪对象，是本案定贪污罪还是受贿罪存在争议的根源所在。由于阎怀民在其多年行使职权的过程中，对苏交所予以关照，如其以个人名义向苏交所索取财物，从后来苏交所送阎房产的事实看，苏交所可能不会拒绝，而阎怀民却以市场协会名义向苏交所拉“赞助”，且为此特地以本单位名义秘密开设银行帐户，向苏交所出具本单位介绍信和收据，尔后将该“赞助”款以暗渡陈仓的方式据为已有，其用心显然在于不希望苏交所和本单位的人员觉察其个人非法占有该款之真实意图。因此，阎怀民的行为具有一定的索贿性质，以单位名义索要，不过是其规避法律的手段。从这一角度来看，公诉机关以受贿罪提起公诉，一审法院以受贿罪对阎怀民定罪处罚，有一定的道理。

但是，由于阎怀民是以市场协会需投资为名向苏交所拉“赞助”，而作为其相对方的苏交所，也是考虑到苏交所系市场协会的会员，阎怀民作为省体改委的领导及市场协会对苏交所一向多有帮助，故向市场协会提供赞助亦属情理之中，遂按阎的要求为市场协会办理了80万元的付款转帐手续。因此，苏交所既无对阎怀民个人索贿的主观认知，亦无向阎个人行贿的主观故意和客观行为，不具有行为的违法性。在此情形下，如果将阎怀民的行为认定为索贿性质，势必相应地形成对苏交所的行为具有向阎怀民个人行贿性质的法律评价，其结论显然与事实和法律不符。

（二）被告人阎怀民伙同被告人钱玉芳开设的单位帐户是市场协会的有效帐户，其占有的80万元系市场协会的公款。

由于贪污罪侵犯的客体主要是公共财产所有权，受贿罪侵犯的客体主要是国家的廉政制度。故而在本案中，对80万元赞助款的权属是否已经合法转移至市场协会事实的认定，是确认阎怀民行为性质的关键。首先，从苏交所的主观认知度看，阎怀民作为省体改委及市场协会的领导出面以市场协会名义要钱，并提供了市场协会银行帐号用于转帐，且经银行有效划转。对于苏交所而言，该银行帐户为市场协会之帐户的事实显然具有无可置疑的确定性，此乃形式要件。其次，从该帐户办理开户的过程看，阎怀民与钱玉芳为方便80万元的取得，经商议由阎怀民提供市场协会的事业单位法人资格证书、介绍信、相关印鉴等，由钱玉芳至相关金融机构办理了市场协会银行帐户的开户手续。对于金融机构而言，以上帐户是以真实、完备的手续开设的市场协会之合法帐户，此乃实质要件。第三，职务行为的效力一般以行为人的权限为客观评价标准，而与行为人的动机和该行为在单位内的公知程度等因素不产生必然联系。作为省体改委分管领导和市场协会的法定代表人，阎怀民具有决定开设市场协会银行帐户和取得、持有相关开户手续的职权。虽然其开设单位帐户系出于私利，且不为单位其他人员知晓，但动机的违法性和行为的隐蔽性不能改变其基于“一把手”的职务和权限所形成的职务行为的基本特征，因此其开设单位帐户之职务行为是有效的。第四，无论被告人阎怀民的“借款”之说能否成立，都不影响该80万元系市场协会公款的认定。从阎怀民开户转帐行为的后果看，由于苏交所的本意系应阎的要求向市场协会提供赞助，故尽管阎事后以市场协会的名义出具了借款手续，但案发前苏交所从未向市场协会提出还款要求。假如苏交所在诉讼时效内，依据上述真实的银行转帐票据和借款收据主张该债权，市场协会显然不能对该债务提出抗辩。既然市场协会对该80万元负有偿还责任，与之相应，对苏交所“出借”之80万元资金即应享有所有权。由此可见，阎怀民利用职务之便开设并被其控制的单位帐户，就其本质而言无异于单位使用的其他银行帐户，因而是有效的市场协会之帐户。苏交所依其真实的意思表示将赞助市场协会的80万元转帐至该帐户后，该款的所有权即转移至市场协会，故阎怀民伙同钱玉芳占有该80万元系非法占有本单位财产的行为。

综上，被告人阎怀民利用职务上的便利，伙同被告人钱玉芳将其从苏交所拉来的80万元赞助款予以侵吞的行为，符合贪污罪的构成特征，应当以贪污罪定罪处罚。

[第335号]曹军受贿案——对于依照公司法规定产生的公司负责人能否认定为受国有单位委派从事公务的人员

一、基本案情

被告人曹军，男，汉族，1954年4月30日出生，江苏省如东县人，大学文化，原系南通市兴隆房地产开发有限公司经理、法定代表人、南通兴胜房地产开发有限公司董事长，曾任南通市兴隆房地产开发公司副总经理。因涉嫌犯受贿罪，于2003年1月10日被逮捕。

江苏省南通市人民检察院以被告人曹军犯受贿罪和企业人员受贿罪，向南通市中级人民法院提起公诉。

起诉书指控：被告人曹军在担任中国农业银行南通分行基建办公室负责人和南通市兴隆房地产开发公司副总经理、南通市兴隆房地产开发有限公司经理期间，利用负责南通农行农金科技培训中心基建的职务便利，在决定施工单位、供货单位、支付工程款等方面为他人谋取利益，先后收受施工单位、供货单位人民币99.82万元、港币1万元、欧米茄手表（价值人民币1.25万元）1块和玉观音1件，其行为触犯了刑法第三百八十五条第一款的规定，构成受贿罪；曹军还在担任南通兴胜房地产开发有限公司董事长期间，利用负责兴胜大厦基建的职务便利，在决定施工单位、支付工程款等方面为他人谋取利益，非法收受人民币1万元，其行为触犯了刑法第一百六十三条第一款的规定，构成企业人员受贿罪。

被告人曹军对公诉机关指控其利用职务便利，为他人谋取利益，非法收受他人财物的事实予以供认，但辩称，其系企业工作人员，其职务来源于股东会决议，不属于国家工作人员，其行为不构成受贿罪，而构成公司、企业人员受贿罪。辩护人的辩护意见与曹军相同。

南通市中级人民法院经公开审理查明：

1992年7月，中国农业银行南通分行（以下简称南通农行）注册设立了南通市兴隆房地产开发公司（以下简称兴隆公司），性质为集体所有制，公司注册登记材料载明注册资金为人民币1000万元，其中，南通农行筹集信用合作资金900万元，南通农行工会筹集100万元，但注册资金没有到位。南通农行为主管单位，工作人员除个别聘用的外，基本上是南通农行的原工作人员调动而来，工资仍由南通农行发放，差旅费、招待费等在兴隆公司支出。

对于兴隆公司所需资金，南通农行确定了一个原则，就是不用银行的钱，可以动用中国农业银行江苏省信托投资公司南通办事处（以下简称信托公司）管理的信用社资金。自1992年9月至1992年12月，在兴隆公司开发房地产过程中，信托公司陆续为兴隆公司代垫或者向其支付人民币1000万元，信托公司财务帐上记为兴隆公司暂付款。1992年12月21日，信托公司将此前分别向如皋市信用联社、海安县信用联社筹集的共同资金各500万元，用于结转暂付款1000万元。

1996年9月，南通农行不再管理农村信用社。同年10月，南通农行不再办理信托业务，其信托业务并入南方证券，但原信托公司的债权债务由农行承受。

1996年，因国家政策限制银行兴办企业，对于已经兴办的，要求与银行脱钩。

同年3月20日，南通农行与如皋市长江信用社、海安县大公信用社、南通农行工会签订转股协议，将其在兴隆公司的500万元股权转让给如皋市长江信用社，400万元转让给海安县大公信用社、100万元转让给南通农行工会。由于二信用社实际已经有资金1000万元被信托公司投入兴隆公司，故转股协议签订后并未进行相应的资金转移。至此，如皋市长江信用社、海安县大公信用社和南通农行工会为兴隆公司股东，但如皋市长江信用社和海安县大公信用社除在转股协议上签字、推举曹军任兴隆有限公司执行董事兼经理，并在1997年12月获得本息外，没有行使其他股东权利。1997年底，海安县大公信用社和如皋市长江信用社向南通农行索要原信托公司借款，即后来转为对兴隆有限公司的投资部分。南通农行原来认为兴隆公司已经将信用社的钱还掉，结果得知没有归还，即同意由农行归还，1997年12月31日，南通农行青年西路办事处退如皋市农业银行共同资金及利息550万元、海安县信用联社共同资金及利息590.72万元。南通农行将该笔资金从当年利润中核减，未做其他帐。

1993年5月，兴隆公司与外方合资成立中外合资企业——南通兴胜房地产开发有限公司（以下简称兴胜公司）。

1995年3月，南通农行任命被告人曹军为南通农行住房信贷部副主任兼任兴隆公司副总经理，主持兴隆公司的全面工作。同年4月，兴隆公司委派曹军任兴胜公司董事长。

1996年3月27日，兴隆公司股东推举曹军担任兴隆公司执行董事兼经理、法定代表人。同年6月，兴隆公司变更为南通市兴隆房地产开发有限公司（以下简称兴隆有限公司），法定代表人仍为曹军。1997年4月，南通农行聘任曹军为兴隆有限公司经理。

兴隆有限公司主要开发建设了南通农行的南通市农金科技培训中心工程，即农行大楼。1992年，南通农行决定建农行大楼，筹建工作由办公室负责，在办公室下面设基建办。1996年以后，兴隆公司没有项目，南通农行党组研究决定将基建办与兴隆公司合署办公。建设资金由会计科管理，按进度从会计科拨付到基建帐户。由曹军具体负责使用。1996年2月，南通农行与兴隆公司签订《联合建设协议书》和《工程委托承包建设合同》，约定双方共同投资建造南通市农金科技培训中心；南通农行将南通市农金科技培训中心工程全权委托给兴隆公司发包建设，兴隆公司按工程造价的1%收取管理费。在建设大楼过程中，南通农行会计科按照工程进度，适时将工程款拨给兴隆有限公司，资金紧张时兴隆有限公司就以自己的名义向银行贷款，农行资金到位时再归还。

农行大楼竣工后，兴隆有限公司因没有年检，于2002年被工商局吊销营业执照，其工作人员绝大多数回到南通农行，曹军被聘任南通农行金隆物业公司总经理。兴隆有限公司解散后帐上赢余81万余元转给管理农行大楼的南通农行金隆物业公司，因兴隆有限公司仍欠银行贷款，其所拥有的兴隆城房地产剥离给长城资产管理公司。

1997年夏至2001年底，被告人曹军利用担任兴隆有限公司法定代表人的职务便利，在决定南通市农金科技培训中心工程施工单位、供货单位、支付工程款等方面为他人谋取利益，先后收受他人人民币81.98万元、港币1万元、欧米茄手表（价值人民币1.25万元）1块和玉佛1件。

1998年初，被告人曹军利用担任兴胜公司董事长、负责兴胜大厦建设的职务便利，在决定施工单位、支付工程款等方面为海门三建集团谋取利益，收受该集团梁贻伦人民币1万元。

2003年1月，南通市人民检察院根据群众举报，以涉嫌犯受贿罪决定对被告人曹军立案侦查。曹军在被检察机关第一次讯问后，如实交代了其受贿犯罪的事实。但群众举报曹军收受高某财物的行为，经查不构成受贿犯罪。

案发后，侦查机关扣押被告人曹军的家庭财产共计人民币130余万元。南通市中级人民法院认为，兴隆公司的注册资金系南通农行筹集，属南通农行管理下的集体企业。被告人曹军原系南通农行工作人员，被南通农行任命为兴隆公司副总经理，系受委派从事公务的人员。但1996年6月兴隆公司改制为股份有限公司，股东变更为如皋市长江信用社、海安县大公信用社和南通农行工会，三家股东一致推举曹军为兴隆有限公司执行董事兼经理、法定代表人，并办理了工商变更登记手续。兴隆公司与南通农行脱钩后，曹军的经理职务来源于股东的推举，南通农行于1997年4月依照管理习惯任命曹军为兴隆有限公司经理，违背了《中华人民共和国公司法》及兴隆有限公司章程有关公司经理产生的程序，不能成为认定曹军受南通农行委派从事公务的依据，曹军不再属于受国有企业委派从事公务的人员。根据南通农行与兴隆公司之间签订的委托建设协议，二者之间形成委托代建关系。虽然南通农行基建办未被撤销，但基建办的职能及职责并未明确，也无相关证据证实曹军被任命为基建办负责人。曹军在基建过程中受贿是利用担任兴隆有限公司经理、法定代表人的职务便利，其主体身份应是公司、企业工作人员。公诉机关指控曹军系受委派从事公务人员的证据不足，曹军及其辩护人关于曹军系公司、企业工作人员，不具有国家工作人员主体身份的辩护理由成立，予以采纳。

被告人曹军利用担任兴隆有限公司经理、执行董事的职务便利，为他人谋取利益，收受他人巨额贿赂，其行为构成公司、企业人员受贿罪。曹军在涉嫌受贿犯罪被侦查机关审查时，主动交代司法机关尚未掌握的全部犯罪事实，应视为自首，可从轻处罚。归案后，被告人曹军积极退清赃款，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百六十三条第一款、第六十七条第一款、第五十九条第一款、第六十四条的规定，于2003年11月27日判决如下：

1.被告人曹军犯公司、企业人员受贿罪，判处有期徒刑七年，并处没收财产人民币三十万元。

2.受贿所得予以追缴，上缴国库。一审判决宣判后，曹军不服，提出上诉，南通市人民检察院亦提出抗诉，江苏省人民检察院支持抗诉。

上诉人曹军对原审判决认定的犯罪事实无异议，但提出，其有投案自首情节，又全部退清赃款，应减轻处罚。

南通市人民检察院抗诉提出，除收受梁贻伦的1万元外，原审判决认定被告人曹军为公司、企业工作人员不当，适用法律错误，量刑畸轻。

江苏省人民检察院提出，原审判决认定罪名错误，被告人曹军在兴隆有限公司中的任职应属南通农行委派，应以国家工作人员论，适用受贿罪的法律规定，对曹军应判处十年以上有期徒刑或无期徒刑。

曹军的二审辩护人提出，兴隆有限公司是依照公司法成立的，曹军的任职是股东推举的，检察机关认定曹军的任职系南通农行委派没有依据，原审判决定性准确。

江苏高院经审理后认为，南通农行是兴隆有限公司的实际投资人，对该公司进行了全面管理，如皋市长江信用社和海安县大公信用社已经撤回对该公司的投资，只是公司的挂名股东。上诉人曹军属于南通农行委派到非国有公司中从事公务的人员，应当以国家工作人员论，其利用担任兴隆有限公司经理的职务便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪；上诉人曹军还利用担任兴胜公司董事长的职务便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大，构成公司人员受贿罪，应予并罚。原审判决认定曹军非法收受他人贿赂的事实清楚，证据确凿，但认定曹军在兴隆有限公司的任职属于公司工作人员不当，定罪不准，应予纠正。南通市人民检察院及江苏省人民检察院所提抗诉及支持抗诉意见成立，应予支持。曹军辩护人提出曹军系公司、企业工作人员的辩护意见不能成立。曹军在涉嫌受贿犯罪被侦查机关审查时，主动交代司法机关尚未掌握的全部犯罪事实，应视为自首，可从轻处罚；曹军归案后，积极退清赃款，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（二）项、《中华人民共和国刑法》第三百八十五条、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（一）项、第六十七条第一款、第六十九条第一款、第五十九条第一款、第六十四条的规定，于2004年12月8日判决如下：

1.撤销江苏省南通市中级人民法院的刑事判决。

2.上诉人曹军犯受贿罪，判处有期徒刑十一年，并处没收财产三十万元；犯公司人员受贿罪，判处有期徒刑六个月。决定执行有期徒刑十一年，并处没收财产三十万元。

3.对于上诉人曹军的受贿所得予以追缴，上缴国库。

二、主要问题

对于依照《中华人民共和国公司法》规定产生的公司负责人能否认定为受国有单位委派从事公务的人员?

三、裁判理由

（一）南通农行是兴隆有限公司的实际投资人，聘任曹军担任兴隆有限公司经理，属于履行投资主体的权利。

兴隆有限公司源于兴隆公司，而兴隆公司是南通农行投资兴办的，只是由于国家政策限制银行办公司，南通农行通过转制，要求如皋市长江信用社、海安县大公信用社、南通农行工会作为兴隆有限公司的挂名股东，但实际上，如皋市长江信用社、海安县大公信用社、南通农行工会既没有投资，也没有行使股东权利；如皋市信用联社和海安县信用联社“投入”到兴隆公司的1000万元，实际上是南通农行利用其对信用社的管理关系动用的，在南通农行不再管理农村信用社、两信用社索要原借款后，南通农行已归还该1000万元；南通农行对兴隆（有限）公司进行了全面管理，如公司的工作人员基本上是南通农行的原工作人员，人事关系仍在南通农行，公司的管理层由南通农行聘任，工资仍由南通农行发放，在兴隆有限公司被注销后，公司的工作人员绝大多数回到南通农行，曹军在兴隆有限公司解散后又被南通农行聘任为管理农行大楼的金隆物业公司总经理，等等。因此，南通农行是兴隆有限公司的实际投资人，有权委派曹军担任兴隆有限公司经理。

（二）投资主体委派有限责任公司经理与股东选（推）举公司执行董事兼经理是两个不同的程序，不能因为有限责任公司经理须经过股东会的选举程序而否认其受国有单位委派从事公务的性质。

根据公司法第五十一条规定，有限责任公司，股东人数较少和规模较小的，可以设一名执行董事，不设立董事会；执行董事可以兼任公司经理。第三十八条规定，有限责任公司的董事由股东会选举。1996年6月，在兴隆公司改制为有限责任公司后，被告人曹军被股东推举为执行董事兼经理。因此，曹军担任兴隆有限公司经理的职务源于股东的推举。但公司法第四十一条规定，股东会会议由股东按照出资比例行使表决权。由于兴隆有限公司实质上是南通农行出资设立的，南通农行对于聘任曹军担任兴隆有限公司经理具有决定性作用。这种聘任，正属于刑法第九十三条第二款规定的“委派”。对此，《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》明确：“所谓委派，即委任、派遣，其形式多种多样，如任命、指派、提名、批准等。不论被委派的人身份如何，只要是接受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派，代表国家机关、国有公司、企业、事业单位在非国有公司、企业、事业单位、社会团体中从事组织、领导、监督、管理等工作，都可以认定为国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员。如国家机关、国有公司、企业、事业单位委派在国有控股或者参股的股份有限公司从事组织、领导、监督、管理等工作的人员，应当以国家工作人员论。”需要说明的是，在国有公司、企业转制过程中，国有公司、企业委派人员到其控股或者参股的公司中行使监督、管理国有资产的情况比较复杂，既有事前、事中的提名、推荐、指派、任命，也有事后的认可、同意、批准、聘任等。委派的形式可以多种多样，依照何种程序、形式取得非国有公司的管理职位，对于是否属于受国有单位委派的认定不具有决定性意义。随着国有企业改革的深化和人事制度的完善，股份制将成为国有资本的主要实现形式。除了国有独资公司的董事会成员由相关部门直接委派之外，其他公司的董事会成员和总经理均需由股东会选举或者董事会决定，而国有出资单位依法仅享有提名、推荐等出资者的权利。如果将依照公司法由股东依选举产生或者董事会聘任的非国有公司中负责国有资本经营管理的人员一律不认定为受委派从事公务的人员，那么，将从根本上排除在刑事司法中认定受国有公司、企业委派从事公务人员的可能性。因此，只要经过了国有单位的委派程序，并在非国有单位中履行组织、领导、监督、管理等公务性的职责，就应当认定为受国有单位委派从事公务，不能因为被委派人员能否担任相应的职务还需要根据公司法的规定由股东会选举或者董事会聘任，而否认被委派人员是受国有公司、企业委派从事公务的性质。本案中，曹军接受国有企业南通农行的委派，担任兴隆有限公司经理，并实际行使了管理国有资产的职责，应当认定为刑法第九十三条第二款规定的受国有企业委派到非国有公司中从事公务的人员。

（三）在形式上，南通农行工会仍是兴隆有限公司股东，认定被告人曹军是受国有企业委派到非国有公司中从事公务的人员，不存在法律上的障碍。

根据商业银行法第四十三条第二款关于“商业银行在中华人民共和国境内不得向非银行金融机构和企业投资”的规定，南通农行投资兴办公司的行为具有违法性。但本案中，兴隆公司的转制行为发生在商业银行法施行后不久，由于经济生活的复杂性，在南通农行通过违法操作，成为兴隆有限公司的实际投资人，已对兴隆有限公司进行全面管理，并且已归还两信用社1000万元投资款的情况下，不能因其投资行为的违法性而否定曹军系国有企业委派到非国有公司中从事公务的性质。同时，从形式上看，兴隆公司改制为有限公司后，南通农行工会仍为公司股东，而南通农行工会是南通农行的一个部门，南通农行聘任被告人曹军担任兴隆有限公司总经理，可以认定为南通农行以工会名义依法行使股东的权利，认定曹军为受国有企业委派到非国有公司中从事公务的人员，不存在法律上的障碍。

综上，对于被告人曹军利用担任兴隆有限公司经理的职务便利，在决定南通市农金科技培训中心工程施工单位、供货单位、支付工程款等方面为他人谋取利益，非法收受他人财物的行为，应当以受贿罪定罪处罚。