孔某被控诈骗罪获缓刑处理案

非典型诈骗犯罪如何有效辩护

【案情简介】

孔某于2016年1月，发现交通银行太平洋借记卡（以下简称太平洋卡）取消交易后仍保留积分，并知悉S市地区的太平洋卡的消费积分能按积分兑换规定在本市某广场兑换或充值相应金额的无限卡，持该卡可在某广场特约商户内购物消费，遂将此情况告知了姚某某。两人经合谋，欲采用在自备的POS机上刷卡消费后再撤销交易的方法骗取积分，进而骗取相应金额的无限卡。之后，由孔某操办，除帮其朋友阮某某（另行处理）购买了1台POS机外，另以孔某的名义登记激活了1台POS机，再加上姚某某名下的1台POS机，均在骗取积分过程中使用。期间两人还商议，通过交叉刷卡即本人的太平洋卡在他人名下的POS机使用的办法以避免被银行发现。孔某采用交易撤销的手法骗取充值金额人民币50,260.20元，消费使用人民币1,584.72元。

辩护人认为，本案有其特殊性，被害人存在较大过错，孔某等人违法程度较轻，责任程度较轻，建议对其判处缓刑。

法院认为，孔某伙同姚某某以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方式，骗取公私财物，数额较大，其行为均已构成诈骗罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年。

【辩护意见】

一、本案中存在双倍积分问题，孔某撤销交易所获积分，应扣除撤销交易后再次给付的积分，且应考虑其实际使用金额中存在常规消费积分所兑换的金额

归纳来看，本案中孔某、姚某某等人的行为基本可分为两个阶段：第一阶段是“刷卡消费—撤销交易—积分保留、积分再返”；第二阶段是将累积积分兑换或充值某广场的无限卡，进而用无限卡进行消费。

首先需要言明，撤销交易存在双倍积分问题。本案中，使用交通银行卡刷卡消费，并撤销交易，消费积分不仅仍会保留，而且交通银行仍会再次给付等额积分。

具体至本案，在具体操作过程中，孔某直至2016年2月中旬才知晓交易撤销后，除原积分保留外，交通银行仍会再次给付等额积分。据孔某所述，其在2月中旬兑换完积分后，发现兑换数额较大，便开始产生怀疑，其后对自己的刷卡数额和积分进行了细致核算后发现，在撤销交易后，交通银行仍然给付了等额的积分。

辩护人认为，在犯罪故意与主观明知上，孔某对2016年2月中旬之前所获积分应减半计算，即将交通银行再次给付的积分扣除。

其一，孔某在此时间节点之前并不知晓存在双倍积分的问题。一方面，孔某并不会对其每笔撤销交易的积分进行核算；另一方面，孔某等人系频繁撤销交易，多次撤销交易累积到一定积分后，再进行积分兑换。实际上，其并不知晓撤销交易后仍有积分给付的情形。

其二，在孔某进行刷卡消费，撤销交易的行为模式下，孔某的犯罪对象系交易撤销后不予扣除的消费积分。从其行为开始阶段，其主观故意的内容应只包括该部分不予扣除的积分，而不包括再次给付的积分。

其三，孔某主观上对交通银行再次给付的等额积分这一特殊情形无法预知。一方面，交通银行的积分规则中对这一情形没有规定；另一方面，生活中普遍存在的消费积分奖励活动，也极少出现这种情形。换言之，孔某撤销交易时，其主观上只能明确原有消费积分可以保留，而不可能预料到交通银行会再次给付积分，此种情形显然超出了其主观故意的范畴。故此部分积分应予以扣减，不应纳入其所兑换的充值金额中。

以公诉人当庭所举案例为例，行为人在偷盗前对行李包内的财物多少及种类虽不知情，且内心不确定，在此情形下其仍实施了盗窃行为，其主观上对侵害范围的认识尚不明确，但并不排斥该结果的发生，此时可以成立概括的故意。但在本案中，孔某反复刷卡、撤销交易的行为，针对的是不予扣除的积分，至于对撤销后银行仍再次给付积分的情形是不知情，且内心确定的，无法预知，故其主观上对侵害范围的认识是明确的，不符合概括的故意。所以，公诉机关认为孔某系概括故意的意见，辩护人认为是难以成立的。

另外，关于本案的已消费金额，辩护人认为将孔某的实际消费金额来计算对其不利，存在不合理。公诉机关根据使用无限卡实际消费的金额来认定本案的犯罪数额是没有问题的，但公诉机关忽略了另外一个问题，即孔某所兑换的无限卡由常规消费积分和撤销交易所获积分共同组成，并按比例兑换而来，而并非全部由撤销交易的积分累积兑换而来。虽公诉机关对常规消费所获积分进行了扣减，但其利用无限卡实际消费的金额，也可能系自己常规消费所获积分兑换而来。故其常规消费所获积分所兑换的金额，可能存在实际消费金额之中，从存疑有利于被告人的原则出发，应在量刑时考虑这一情形。

二、本案被害人一方（交通银行）存在较大过错，孔某等人违法程度较轻，责任程度较轻

一是交通银行存在过错。关于第一阶段中，撤销交易且积分保留的情形，并非由孔某等人非法侵入、操纵、破坏积分系统所致，而系交通银行规则设计中的自有漏洞，且交通银行本身对此知情，即交通银行本身对撤销交易后积分仍保留存在主观明知。此外，在案证据也无法表明，在消费者正常消费并取消交易的情形下，消费者会主动退还积分或者交通银行会自主扣除撤销交易后的积分。换言之，交通银行对正常消费取消后的积分不会自行扣除，也不会要求消费者退还该积分，交通银行更没有对消费者的撤销交易行为存在警示，在一定程度上是间接认可消费者保有该部分积分。故交通银行在规则制定上，放任了该情形的存在，以致孔某等人借此规则漏洞获利，交通银行本身存在较大过错。这一过错虽然不能成为孔某无罪的理由，却可以成为对其从轻或减轻处罚的根据。

二是孔某等人的违法程度较轻。孔某是利用积分规则的漏洞，撤销交易而积累积分，并兑换无限卡，进而消费获利，这和采用非法手段，直接骗取交通银行给付积分的行为有明显差异。孔某通过刷卡消费，撤销交易的方式获取积分，并非由孔某等人对交通银行的积分系统使用破坏手段所致，其客观违法程度较轻。

三是孔某等人的责任程度较轻。从期待可能性上来说，由于存在着积分规则的不完善或是规则漏洞，这一非常规状况而使得孔某等人的期待可能性程度有所降低，且该漏洞系孔某偶然发现，其主观恶性相较预谋型犯罪较小，由此可以减轻孔某的责任。

三、本案属个案，具有一定的特殊性，应在量刑时酌情予以从轻考量

本案相较于常规诈骗犯罪，存在其特殊性，请合议庭在量刑时予以酌情考量。一方面，该类案件的发生几率较小，事发偶然，案涉的诈骗方式，属规则漏洞下诱发产生，类似情况难以复制，与常态诈骗类型有明显区别。另一方面，根据惩罚与教育相结合的刑罚精神，针对该案的特殊性，对孔某进行刑事定罪的基础上，应侧重于发挥刑罚的教育功能，且孔某系初犯，案发后全部赃款也已退还被害单位，故希望合议庭对孔某所涉犯罪行为的量刑能有所减轻，建议对其判处缓刑。

【心得体会】

一、从行为手段上看，盗窃罪与诈骗罪都可能使用欺诈手段，但行为目的不同。

在盗窃案件中，行为人为盗窃行为实施的欺诈手段，目的是让被害人放松对财物的监管控制，然后实施秘密窃取，这种盗窃手段一般称为“诈术盗窃”。例如，张三和李四在公园散步时，张三以向李四借手机打电话为由，取得李四手机的行为，就属盗窃，因为“借手机打电话”是为了让李四放松对手机的监管，为进而实施的盗窃行为创造条件。

在诈骗案件中，行为人的欺诈行为是为了使对方陷入错误认识而自愿交付财产。可以看出，虽然两者都有欺诈行为并导致对方放松警惕，但盗窃案件中的放松主要体现为物理层面监管控制的放松，而诈骗案件中的放松主要体现为精神层面的放松。

二、在盗窃案件中，被害人不会产生错误认识，而在诈骗案件中，被害人的处分行为直接体现了错误认识的内容

所谓错误认识，是指受骗人对交付财物的原因产生了错误认识，而不是对所交付的财物本身产生错误认识。典型的错误认识包括：认为应当将财物转移他人占有；认为自己的财物本身就属于他人的；认为将自己的财物转移他人占有会产生更大的回报。以上述“借手机打电话”盗窃案为例，李四借手机时，并未陷入错误认识，并没有对手机做出任何处分，其认识的内容只是暂时性的借用。如果张三对李四表达的意思不是“借手机打电话”，而是“买手机”，并进而骗取李四手机的，此时李四就陷入的错误认识，其错误认识的内容可能为“认为将自己的财物转移他人占有会产生更大的回报”，此时将手机转移交付给张三时，其对手机做出了处分。

三、在诈骗罪中，欺骗行为与取得财物之间需具有刑法上的直接因果关系，被害人的财物处分与财产损失之间具有刑法上的直接因果关系，如果介入其他因素，则可能构成盗窃罪

考察危害行为与危害结果之间是否具有刑法上的因果关系，主要考察行为人的行为对危害结果是否起了作用，起了多大作用，是否属于意外，等等。

本案与著名的许霆盗窃案具有相似之处，作案方式都是利用了银行系统漏洞，而机器本身不能被骗，不可能产生错误认识，辩护人认为定盗窃罪更为合理。

面对案件定性存有争议，辩护人在考量多种因素，征求当事人的意见后，基于有利于被告人的原则，对公诉机关起诉的罪名予以认可。本案中，我们查询了S市关于盗窃罪、诈骗罪所对应的犯罪数额标准，发现本案指控的犯罪数额，落实到盗窃罪中，其量刑区间会高于诈骗罪的量刑区间。也就是说，诈骗罪是轻罪，而盗窃罪是重罪。即使我们对公诉机关指控的犯罪数额的计算存在异议，如果法院采纳我们的观点，盗窃罪的量刑也与诈骗罪相差无几。但考量到法院采纳的可能性，我们还是存有顾虑，一旦法院不采纳我们的辩护观点，径直以盗窃罪展开辩护，那势必会给当事人制造量刑偏重的风险。显然，如此辩护立场是不可取的。

此外，本案也属于非典型的诈骗犯罪类型，本身也存在一定争议。结合既往类案判例，对案件开展辩护工作，一定要钻研其犯罪的行为模式，通过行为模式再对照法律规定，继而评估能否匹配刑法罪名的罪状。即使是普通常见的罪名，也会在具体个案上，存在法律适用上的争议以及辩护空间。所以，面对非典型的犯罪类型，只有有效理解法律规范，有效分析案件事实，才能实现真正的有效辩护。

（承办律师：叶斌、朋礼松）