聂某某涉嫌组织卖淫改判容留、介绍卖淫

是组织卖淫，还是容留、介绍卖淫

【案情简介】
公诉机关指控：2018年6月，聂某某经“杰克”介绍结识卖淫小姐H(乌克兰籍）、Y(乌克兰籍）,约定由被告人聂某某负责为卖淫小姐提供食宿，通过微信推广卖淫女人员并接单，安排小姐在宾馆进行卖淫，统一收取嫖资后对嫖资进行分成。后被告人聂某某、杨某某经商议，分别负责管理H、Y。

同年6月，被告人陈某某经微信昵称“仲天”介绍，结识卖淫小姐N(俄罗斯籍）,约定由被告人陈某某负责为卖淫小姐提供食宿，通过微信推广卖淫女人员并接单，安排小姐在宾馆进行卖淫，统一收取嫖资后对嫖资进行分成，后被告人聂某某、杨某某、陈某某经事先共谋，约定为各自管理的小姐互相介绍嫖客并对嫖资进行分成，并纠集被告人李某某等人为卖淫小姐进行推广。

公诉机关以聂某某涉嫌组织卖淫罪、与陈某某等人属于共犯关系提起公诉。

辩护人认为，聂某某依法不构成组织卖淫罪，其与陈某某、李某某之间不成立共同犯罪。

一审法院采纳了辩护人的观点，认定聂某某与陈某某、李某某之间不成立共同犯罪，聂某某构成容留、介绍卖淫罪，判处有期徒刑二年六个月。

【辩护意见】

辩护人总体认为：本案聂某某客观上没有实施组织卖淫的行为，也不存在与他人事先共谋的情形，其依法不构成组织卖淫罪，聂某某依法不构成组织卖淫罪，公诉机关指控罪名不当。

一、《起诉书》认定聂某某涉嫌组织卖淫罪属定性错误。聂某某客观上对案涉卖淫小姐无管理控制行为，对卖淫活动更无管理控制，其行为不符合组织卖淫罪的犯罪构成，故其依法不构成组织卖淫罪

根据2017年7月25日施行的《关于办理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第一条之规定所确定的组织卖淫罪的认定标准，组织卖淫罪的行为结构：手段行为（招募、雇佣、纠集）+目的行为（管理或控制卖淫）+3人以上。

辩护人认为，在本案中，聂某某并不存在《起诉书》所指控的组织外籍卖淫女实施卖淫的手段行为，也不具备管理或者控制他人卖淫的目的行为，且不具有管理或者控制他人卖淫的职能特征和行为特征。

第一，从卖淫小姐的来源上来看。本案中，聂某某和杨某某下面的两名卖淫小姐（H和Y），系聂某某经由微信群内的“杰克”介绍至H市，聂某某等人为二人找了入住的酒店，即安排了相应的住处。辩护人需要指出，根据聂某某及同案杨某某的供述，该两名卖淫小姐系经由他人介绍而来，并非由聂某某招募、雇佣、纠集而来。换言之，卖淫小姐系他人介绍给聂某某，聂某某仅为卖淫小姐安排了住处，此后通过中间人介绍的客户，进而为自己谋取利益。所以，本案并不存在招募、雇佣、纠集卖淫小姐的手段行为，缺乏对卖淫小姐的组织性。

第二，本案中的中间介绍人李某某，也并非由聂某某、杨某某等雇佣、纠集而来。根据法庭调查查明的事实，李某某本就是做介绍卖淫的中间介绍人，其并非由聂某某、杨某某、陈某某所纠集、雇佣而来。其本人在公安机关的供述中也明确提到，“我浏览一些鸡头的朋友圈，看到里面有许多漂亮外国模特的照片，我就挑了漂亮的模特照片截屏发到了自己的朋友圈，这样我的好友看到了，就会联系我”（李某某第一次笔录）。由此也明显可见，《起诉书》指控李某某为本案所涉卖淫小姐进行“推广”，这一事实并非其被动接受聂某某等人的指令，而系其自己为赚钱主动从事相应的“推广”工作，并不存在聂某某纠集李某某进行“推广”的事实。

第三，从卖淫小姐服务价格的确定、请销假制度、有无进行人身控制等来看。根据在案人员的供述，聂某某等人对卖淫小姐均无任何管理和控制的行为。聂某某在其第六次供述中供称，“具体没有人去管她们，酒店是我和杨某某在携程网上帮找的，钱是我们二人先垫付的”。关于小姐价格的确定，聂某某在其第四次供述中供称，“中间人会联系嫖客并谈价格的，一般都是3000元，上下浮动都是中间人谈的，他们会告诉我最终价格，我告诉小姐”。杨某某在其供述中供称，“价格主要是介绍人和嫖客去谈的，一般都是3000元左右”。李某某在其第一次供述中供称，“我报价一般都是3000元做一次，客人都同意的，我就直接联系鸡头”所以，关于卖淫小姐服务价格的确定，并非由聂某某负责敲定，实际上系介绍人直接和客户谈妥，这一事实均能从聂某某、杨某某、李某某三人的供述中直接得以印证。

第四，收取嫖资使用聂某某的账号，不能认定聂某某对卖淫活动具有管理之实。公诉机关在公诉意见中称，聂某某等人直接收取嫖资，与一般介绍卖淫活动中，由嫖客将嫖资交付给卖淫小姐存在不同。正如聂某某本人所说的，案涉卖淫小姐系外籍人员，她们本身并无相应的收款账户，如此一来聂某某为卖淫小姐提供相应的收款账号并无异常。对于收取嫖资，只要聂某某没有“主动”分配权，那使用何人账号收取嫖资，本身对定性并无实质影响。

第五，本案聂某某所涉工作实质在于经介绍人介绍客户给卖淫小姐，将该消息告知卖淫小姐，对卖淫活动中所涉的具体服务时长、卖淫小姐的价格设置与提成分配、卖淫小姐请销假制度、卖淫活动的管理等使卖淫活动有组织、有计划进行的行为，聂某某也均不涉及。
第六，对卖淫小姐的工作穿着、言谈举止、工作内容、工作禁忌、风险防范、身体健康等组织卖淫活动中必要的管理活动，或者必要工作，在本案中均不存在，更遑论聂某某作为组织者实施组织和管理。

另外，在卖淫小姐的人身控制性上，在法庭调查阶段，辩护人曾发问聂某某，若卖淫小姐不想工作，其是否有权管控的问题，聂某某也明确答复辩护人，其根本无权管控，每次接单前还得问询卖淫小姐“空不空”，所以，卖淫小姐是否接单工作，完全由卖淫小姐自行决定，他根本管不着，也没有为卖淫小姐划定工作时间，完全属于一种松散式、不成组织体系的状态，何来组织一说？

还有辩护人也注意到一点，在卖淫小姐的证言中，关于卖淫小姐称聂某某等人为其卖淫活动的“经理人”的问题，辩护人需要指出：“经理人”并非一个惯用词语，也不是一个常规词语。加之卖淫小姐系外籍人员，存在语义翻译上的转化问题。所以，卖淫小姐口中所述的“经理人”可能表达的是“经纪人”的相似含义。很显然，“经纪人”系介绍买卖双方交易，以获取佣金的中间商人。从在案证据所体现的客观事实来看，聂某某等人在卖淫小姐的卖淫活动中，扮演的确实是一个“中间商”的身份，而非一个组织管理者的身份。

综上，辩护人认为，本案客观上并不存在对卖淫小姐和卖淫活动进行管理、控制的事实，聂某某依法不能成立组织卖淫罪。

二、聂某某与同案犯陈某某等人之间不存在事先共谋的情形，两方之间不存在共同犯罪故意，也无组织卖淫的共同犯罪行为，其与陈某某、李某某之间不成立共同犯罪

第一，陈某某、李某某二人不存在组织卖淫的犯罪行为。如前所述，聂某某在客观上不存在任何组织卖淫的行为，至于同案陈某某、李某某等人的行为，分别来看：陈某某所涉行为与聂某某、杨某某的行为模式基本相同，并未实施组织卖淫的行为。而李某某，实际上就是一个中间介绍人，所做的工作就是为卖淫小姐介绍客人，更不属于组织卖淫的行为。

第二，在案没有任何证据可以证明聂某某、杨某某与陈某某之间存在“事先共谋”。根据在案的补充卷，陈某某在其供述中明确提到，“其与N，是通过微信上一个叫‘仲天’的人介绍的,杰克和‘仲天’应该是一伙的,至于杰克和‘仲天’是一伙的，也是我猜的”。很明显，聂某某手下两个卖淫小姐来源于杰克的介绍，而陈某某的来源于“仲天”这个人，陈某某关于杰克与“仲天”之间的关系完全基于猜测，且聂某某与“仲天”没有任何关联，也并不认识。所以，在案证据可以明显指出，介绍小姐给聂某某的杰克与介绍小姐给陈某某的“仲天”，在案证据没办法指向系同一人，或同一伙人。所以，并无证据指向二人手下的卖淫小姐来源于同一人或同一伙人。

另外，纵观全案证据，不管是聂某某、杨某某的供述，还是陈某某的供述，或是其他证人证言，无任何一人提及他们之间存在“事先共谋”，也无任何事实线索指向他们之间存在“事先共谋”。所以，《起诉书》所指控的该事实，既无事实基础，也无证据支撑。

至于公诉人在公诉意见中称，双方虽没有就组织卖淫进行明示，但基于双方之间一种约定俗成的行业规矩，互相介绍客人，互相“返水”的客观情形，可以认定他们之间存在共谋。辩护人需要明确指出，公诉人的意见是对“事先共谋”的错误理解。

第一，公诉人认为该案中聂某某、杨某某、陈某某三人构成共同犯罪，系三人之间存在“事先共谋”，即事先就组织卖淫产生了共同的犯罪故意。何为事先？就是三人开始做一件事之前，就有过商量，明示也好，暗示也好，就是总以一种形式来达成三人之间共同实施某种犯罪行为的意图。本案中，聂某某与陈某某之间，有没有以明示或暗示的方式达成某种共同犯罪的意图？显然不管是在案三人的供述，还是在案其他证据，都没有任何证据来证明。

第二，“约定俗成”的行业规矩与“共谋”完全是不同的概念。所谓的约定俗成，是指某种事物的名称或社会习惯，经过长期的社会实践而被公认，并为大家遵守和沿用。比如在公交车上为老弱病残幼让座，就是一种约定俗成的公德。那举个例子，甲、乙二人均基于约定俗成的规矩，在公交车上给某老年人让座，那甲、乙二人之间，是不是就让座形成了“事先共谋”呢？显然，答案是否定的，当然不是。若双方基于约定俗成的规矩去做某件事情，而被认定为存在“事先共谋”的话，那依照这个逻辑得出的结论，显然是荒谬的。

第三，聂某某、杨某某与陈某某、李某某之间也不存在共同犯罪故意。一方面，聂某某等人所涉的卖淫小姐与陈某某所涉卖淫小姐之间，并无交叉。也就是说，聂某某对陈某某手下的卖淫小姐系何人、来源于何处、如何定价、如何服务等均不知情，对陈某某所涉的行为更不涉及共同参与。另一方面，聂某某、杨某某与陈某某等人之间，既不存在任何形式的犯意联络，也不存在犯罪合谋，两方所实施的行为均系各自独立，卖淫小姐之间不存在交叉，聂某某对陈某某手下的小姐更不存在管理控制的行为。至于两方之间存在的客人“转介绍”行为，只是客户的转移，这种客户的转移，既不存在对小姐的管控，也不涉及《起诉书》所指控的“事先共谋”。

所以，聂某某、杨某某、陈某某三人之间互相介绍客人，介绍客人给对方相应的“返水”，不管是基于行业惯例，还是基于约定俗成的行业规矩，都不能作为认定“事先共谋”的论据。只要三人之间就自己所从事的卖淫活动，没有进行任何形式的商量或事前约定，没有就共同实施或各自实施某种犯罪，达成共同犯罪的意图，那三人之间就不存在“事先共谋”，更不存在共同犯罪故意。

第四，本案未达组织卖淫罪的入罪标准。根据前述《解释》，组织卖淫的人数需达到“三人以上”。本案中即使认定聂某某客观上实施的系组织卖淫行为，但因其下属仅有两名卖淫小姐，也无法达到组织卖淫罪的定罪标准，其依然无法构成组织卖淫罪。

综上，不管是从客观行为的认定，还是现有证据能够证明的事实，聂某某所涉行为只是介绍卖淫，其与陈某某、李某某之间并无“事先共谋”，其行为实则并不具备组织卖淫罪的客观特征，其依法不构成组织卖淫罪。

【心得体会】

一、组织卖淫罪与介绍卖淫罪的区别主要体现在客观方面

（一）组织卖淫罪，在客观方面主要表现为行为人实施了组织、策划、指挥他人卖淫的行为

组织，是指发起、建立卖淫团伙或卖淫场所，将分散的卖淫行为进行集中和控制，并在其中起组织作用的行为。例如，将分散的卖淫人员串联组合成一个比较固定的卖淫团伙，将咖啡厅、歌舞厅、饭店、旅店、出租汽车等变成卖淫或者变相卖淫的场所等等，即属于比较常见的组织卖淫行为。

策划，是指为组织卖淫活动进行谋划布置、制定计划的行为。如为组织卖淫集团制定计划、拟订具体方案、物色卖淫女的行为，以及为建立卖淫场所而进行的选择时间、地点、设计伪装现场等行为。策划行为对于完成特定的犯罪具有重要的作用，因而是一种重要的广义的组织行为。

指挥，是指行为人在实施组织他人卖淫活动中起领导、指挥作用，具体包括指挥、命令、调度卖淫活动的具体实施等行为。指挥是直接实施策划方案、执行组织者意图的实行行为，对于具体施行组织卖淫活动往往具有直接的决定作用。

（二）组织他人卖淫的具体手段，主要是招募、雇佣、强迫、引诱、容留等手段

招募，是指将自愿卖淫者招集或者募集到卖淫集团或者其他卖淫组织之内进行卖淫活动的行为。

雇佣，是指以出资为条件雇佣自愿卖淫者参加卖淫集团或者其他有组织的卖淫活动。

强迫，是指以暴力、胁迫或者其他方法，强制或者迫使不愿卖淫者参加卖淫集团以及其他卖淫组织，强迫不愿卖淫者进行有组织的卖淫活动。

引诱，是指以金钱、财物、色相等为诱饵，诱使他人参加卖淫集团或者其他卖淫组织，或者诱使他人参加其他有组织的卖淫活动。

容留，是指容纳、收留自愿卖淫者参加卖淫集团或者其他卖淫组织，或者参加有组织的卖淫活动。

上述五种具体的手段，可以交叉使用，也可以是只使用其中一种或者数种，都不影响本罪的成立。

（三）介绍卖淫罪客观方面主要体现为牵线搭桥、撮合

介绍，是指在卖淫者和嫖客之间牵线搭桥、沟通撮合，使他人卖淫活动得以实现的行为，俗称“拉皮条”。实践中，介绍的方式多表现为双向介绍，如将卖淫者引见给嫖客，或将嫖客领到卖淫者住处当面撮合，但也不排斥单向介绍，如单纯地向卖淫者提供信息，由卖淫者自行去勾搭嫖客。

二、办理此类案件的经验分享

（一）重视庭前辩护，争取在审查起诉阶段取得胜利

本案在审查起诉阶段，辩护律师通过多次与承办检察官沟通案件、递交多份法律意见，从案件事实、证据情况、法律规定等角度，论述本案不构成组织卖淫罪。期间检察官也被说服，认为认定组织卖淫罪确实存在不妥。即使后来仍以组织卖淫罪提起公诉，但其中确有其他原因。庭前辩护，已经越发比法庭辩护有效，在案件未进入审判程序之前，将案件定性扭转的难度，也比法庭辩护的难度更小。所以，不得忽视庭前辩护的作用。

（二）适当引导法官“先入为主”

诚然，我们总说，应避免法官在案件开庭审理之前“先入为主”，但在辩护策略上，可以适当引导法官“先入为主”。就是说，我们可以庭前把辩护观点呈现给法官，把争议焦点呈现给法官。一方面，是制造案件的控辩冲突，让法官谨慎对待；另一方面，也是让法官着重把控案件的争议焦点，在庭审中予以重点关注。

（承办律师：叶斌、朋礼松）