[第564号]周新桥等非法经营案——刑法修正案颁布实施前未经国家有关主管部门批准，非法经营期货业务的行为是否构成非法经营罪

一、基本案情

  西陵区人民检察院以六被告人犯非法经营罪，向区法院提起公诉。 周新桥认为指控基本属实。其辩护人提出如下辩护意见：第一，本案仅达到情节严重这一构成非法经营罪的起点，应按起点量刑；第二，犯罪数额应以融汇公司为此收取的服务费计算，且数额的起算应从1999年12月24日开始计算；第三，将国盘期货认定为非法经营值得商榷；第四，本案应认定为单位犯罪；第五，周新桥不应对全案负责，只能按其在案件中所起的实际作用定罪量刑。 董亲京认为指控不属实，并辩称融汇公司成立后，从事证券投资咨询，公司仅为客户提供了一些方便；工商局知道融汇公司的业务经营情况，并未认定是非法经营。其辩护人的辩护意见为，董亲京有自首情节，不是主犯。 杨冬军辩称，其不是公司的监事，没有参与周新桥、董亲京等人的商议，认定的数额有问题。其辩护人的辩护意见为，杨冬军是从犯，有投案自首的情节。 董纪京辩称，其对融汇公司经营恒生指数、国内期货并不知晓，其仅只参与办培训班、业务咨询等合法经营业务，不构成犯罪。其辩护人的辩护意见为，董纪京未参与商议做香港恒生指数，董纪京在公司的职责是搞培训，为客户提供股票、期货咨询服务；指控董纪京在培训讲课时鼓动股民炒恒指，证据不足。 王斌及其辩护人均作无罪辩护。 田建军辩称其不是融汇公司的职工，不构成犯罪。其辩护人的辩护意见为，田建军在主观上没有参与非法经营的故意，在客观上对本案起不到促进作用，不构成非法经营罪。 法院经公开审理查明： 1998年3月31日融汇公司注册成立，其经营范围为：证券投资咨询、期货投资咨询、经济信息咨询、电脑软件咨询服务。被告人周新桥、杨冬军、王斌、董纪京均为股东，周新桥任董事长，董亲京任总经理。周新桥、董亲京为获取高额利润商定设立交易盘房，自1998年6月起，以培训经纪人和举办股民培训班的方法，招揽客户经营香港恒生指数期货业务和国内商品期货业务。杨冬军为客户部负责人，董纪京为咨询部负责人，王斌为财务部负责人，六人均参与了经营香港恒生指数期货、国内商品期货的活动。董亲京、杨冬军、田建军到深圳设立交易盘房，并将田建军留在深圳负责香港恒生指数期货的具体经营。周新桥以其个人名义在新鸿基期货实业公司设立一条信息道，客户均通过该信息道进行经营。1999年12月25日至2000年8月31日共收取客户人民币（下同）9，253，411．95元，收取交易手续费1，102，592元。六人还利用融汇公司在华中公司的账户，招揽客户在融汇公司开户经营国内商品期货。l999年12月25日至2000年8月31日期间，收取客户现金83，088元，获取手续费12，700元。 法院认为，被告人周新桥、董亲京、杨冬军、董纪京、王斌、田建军在未经国家有关主管部门批准的前提下，非法经营香港恒生指数期货业务和国内商品期货业务，情节严重，其行为均已构成非法经营罪，公诉机关指控罪名成立。被告人周新桥、董亲京在本案中，起主要和决定作用，是本案的主犯；被告人杨冬军、董纪京、王斌、田建军是本案的从犯，应依法从轻处罚。依照《刑法》第225条第（三）项、第25条第一款、第26条第一款、第四款及第27条的规定，判决如下： 1．周新桥、董亲京犯非法经营罪，各处有期徒刑三年，各并处罚金5万元； 2．杨、董、王非法经营罪，各处有期徒刑一年六个月，各并处罚金3万元； 3．田犯非法经营罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金1万元。 一审宣判后，六被告人未提出上诉，检察院亦未抗诉，判决发生法律效力。

二、主要问题

1.本案被告人周新桥等人在1999年12月25日（刑法修正案公布实施之日）以前的行为是否构成非法经营罪? 2.对本案各被告人是按单位犯罪进行处罚还是按自然人犯罪处罚?

三、裁判理由

（一）本案被告人周新桥等人在刑法修正案公布实施之日以前的经营期货业务行为，依照当时的相关行政法律规定和刑法第二百二十五条第三项的规定，应当认定为非法经营罪。 1999年12月25日公布实施的刑法修正案（以下简称《修正案》）第八条规定：“刑法第二百二十五条增加一项，作为第三项：‘未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货或者保险业务的；’原第三项改为第四项。”据此，将本案六被告人在1999年12月25日之后经营期货的行为认定为非法经营罪没有疑义，但对于六被告人在1999年12月25日之前经营期货的行为，是否也应当认定为非法经营罪，这就涉及如何理解适用在《修正案》出台前刑法第二百二十五条第（三）项：“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”的法律含义（理论上通常将其称为“兜底条款”）。因此，必须把以下几个方面的问题理解透彻，方能正确把握。 首先，非法经营罪中的“经营行为”的具体内涵与外延。作为“破坏社会主义市场经济秩序罪”中规定的非法经营犯罪行为，其“经营”一词理应是经济领域中的“经营”活动，通常指市场主体以营利为目的，从事某项能够为自己带来利益的活动。由此可知，经营行为具有营利的特点，包括从事工业、商业、服务业、交通运输业等经营活动。强调此“经营”行为以营利为目的是必要的，故“经营行为”应解释为以营利为目的的市场行为。 其次，非法经营罪中“非法”的法律含义。根据刑法第225条规定，“违反国家规定”是本罪成立的特定前提条件，即只要是“违反国家规定”的经营行为，就是本罪中的“非法”经营行为。根据刑法第九十六条的规定，“违反国家规定”是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定、国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令等。 最后，非法经营罪的“非法经营行为”必须具有行政违法性和刑事违法性的双重性质。随着社会经济的发展变化，国家会在不同时期对一些特殊物品实行专营、专卖以及对一些特殊的经营行为实施许可证、审批制度，以此禁止非法经营行为，维护国家的正常市场秩序。从刑法第225条列举的前三项非法经营行为可以看出，无论是专营、专卖物品或者其他限制买卖物品，还是进出口许可证以及其他经营许可证或者批准文件，都与国家特定的经营许可制度有关。换言之，非法经营罪的行政违法性是其刑事违法性的前提。只有违反了行政法规的行为，经过刑事法律的选择将其中严重的违法行为规定为犯罪，才构成非法经营犯罪。就此而言，可以说非法经营犯罪均具有行政违法和刑事违法的双重性，行政违法性是刑事违法性的前提。 需要注意的是，由于国家根据经济形势和社会发展的具体情况，不断对专营、专卖和限制性经营以及对实行许可证制度的范围进行调整，相应的法律、法规也随之发生变化，因此在把握本罪的特定犯罪前提条件时，应以行为当时有效的法律、法规为依据。法律、法规没有明文规定禁止经营的物品，任何人进行经营，即使造成了市场秩序的严重破坏，也不能以非法经营犯罪论处，这不仅是罪刑法定原则之要求，更是非法经营罪之法定犯特征使然。当然，如果行为人的经营行为触犯了刑法的其他规定，构成其他犯罪的，则应以其他犯罪依法追究。 根据以上分析，非法经营罪中的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，就是指除第225条第（一）、（二）、（三）项以外的其他违反与经营许可制度有关法律、法规且严重扰乱市场秩序的行为。 本案周新桥等人均未取得从事期货经营资格，在融汇公司注册成立后，为获取高额利润商定设立交易盘房，以培训经纪人和举办股民培训班的方法，招揽客户炒作香港恒生指数期货和国内商品期货，收取交易手续费，其行为是以营利为目的的经营行为。要认定本案六被告人在《修正案》颁布实施之前实施的经营期货的行为是否构成非法经营罪，取决于其行为时是否违反了国家当时对期货业务经营资格的许可制度。因此，有必要厘清我国关于期货业务经营的法律规定，才能作出正确裁判。 证券、期货或者保险业务，均属于金融业务。经营主体的经营资格、经营能力以及经营行为等，直接关系到广大社会公众的利益和整个市场经济的有序发展，国家对于期货经纪业务的市场准人资格有着明确和严格的规定。1993年11月4日《国务院关于坚决制止期货市场盲目发展的通知》、1995年7月20日《国务院关于批转国务院证券委员会1995年证券期货工作安排意见的通知》、1998年8月1日《国务院关于进一步整顿和规范期货市场的通知》均明确规定了未取得许可证的机构和单位一律不得从事期货经纪业务。1999年9月1日起施行的《期货交易管理暂行条例》规定中第六十五条明确规定：“任何单位或者个人违反本条例规定，擅自从事境外期货交易的，予以取缔，没收违法所得……构成犯罪的，依法追究刑事责任。任何单位或者个人非法设立或者变相设立期货交易所、期货经纪公司，或者擅自从事期货经纪业务的，予以取缔，并依照前款的规定处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”2007年4月15日起施行的《期货交易管理条例》重新明确了对期货业务经营的严格规定与资格许可制度以及追究刑事责任的规定。从上述规定可以看出，凡是未经特别许可经营期货或者期货经营者未达规定条件的，情节严重的，应当依法追究刑事责任。 本案六被告人自1998年6月起，以培训经纪人和举办股民培训班的方法，招揽客户经营香港恒生指数期货业务和国内商品期货业务的行为，毫无疑问是未经批准违法从事应当具有特定资格的民事主体才能进入的特定市场，属于违反国家规定进行的非法经营行为，且给客户造成巨大损失，社会危害严重。因此，其在1999年12月25日之前的行为也构成非法经营罪。 （二）本案犯罪主体应认定为自然人犯罪，而非单位犯罪。 犯罪主体分为两类，即自然人犯罪主体和单位犯罪主体。由于刑法中对自然人犯罪和单位犯罪判处的刑罚不同，一般而言，对单位犯罪中直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处的刑罚较自然人犯罪判处的刑罚要轻。因此，有些犯罪分子为规避法律的严厉制裁，在实施犯罪行为以前，采用欺骗等手段设立公司、企业，而后以该公司、企业的名义实施犯罪活动。同时，司法实践中还有一种情形，也是基于规避法律严厉制裁的心理而实施的以公司、企业的正当经营活动作掩护的犯罪行为，如有的公司、企业成立后，虽然按照核定的经营范围开展了一些合法业务活动，但还是以实施违法犯罪活动为主要活动。为打击这类规避法律制裁的犯罪活动，《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第二条明确规定：个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的，或者公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处。据此，在司法实践中对于形式上以单位作为犯罪主体出现的犯罪，应当注意根据案件的具体情形认定涉案单位是否属于“为进行违法犯罪活动而设立单位”或“设立后以实施犯罪为主要活动”，以准确区分单位犯罪和自然人犯罪。 本案中，宜昌市融汇经济信息咨询有限公司于1999年3月注册成立，本不具有经营期货的资格，而六被告人于1999年6月至2000年8月间，一直利用融汇公司的名义，非法经营香港恒生指数期货业务和国内商品期货业务，并获取高额利润。从融汇公司的经营情况来看，其主要的经营行为就是实施非法经营期货的行为，符合上述司法解释规定的“公司设立后以实施犯罪为主要活动”的情形，因此，应当对六被告人的行为不以单位犯罪论处，而以自然人犯罪定罪处罚，对此法院的认定是准确的。

[第565号]闫光富故意杀人案——犯罪嫌疑人在公安机关通知后到案，但在公安机关掌握部分证据后始供述的。不能认定为自首

一、基本案情

    重庆市人民检察院二分院以闫光富犯故意杀人罪向市二中院提起公诉。

  法院经公开审理查明：闫在与被害人的长期经济往来中欠下本息100余万元的债务，李多次要求闫归还未果。2007年5月中旬，闫伪造了一份李欠其126万元的承诺书。同月31日下午，李受闫光富邀约，携带由闫出具的债务凭据到闫家门面算账时，闫持钢管猛击李头部等处，致李死亡。之后，闫将李的指纹加盖在伪造的承诺书上，将李的尸体藏在自用轿车后备箱内。当晚，闫驾车将李国华的尸体抛于水晶岩处，并在抛尸途中将其出具给李的债务凭据烧毁。2007年6月6日，闫接公安机关的调查通知后前往公安机关，供认了杀害李的犯罪事实。 法院认为，闫在与被害人清算债务过程中，持钢管打击李头部等处，致其死亡，其行为已构成故意杀人罪。闫在接到公安机关的电话通知后前往公安机关，并在公安机关未找到李尸体，尚不能确认李已被害且为其所害的情况下，主动向公安机关供述了其杀死李的事实，系自首。但闫为逃避巨额债务而有预谋地实施杀人行为，且杀人后销毁债务凭据，并抛尸隐藏罪证，犯罪动机卑劣，犯罪手段残忍，后果极其严重，虽有自首情节尚不足以从轻处罚。依照《刑法》第232条、第57条第一款、第67条第一款的规定，判决如下：闫犯故意杀人罪，判处死刑，剥夺政治权利终身。 一审宣判后，闫光富以其有自首情节提出上诉，请求二审法院从宽处罚。 法院经二审审理查明的犯罪事实与一审相同，另查明：2007年6月1日，被害人的妻子发现李失踪后，即向公安机关报案。公安机关经侦查，确认闫有重大作案嫌疑。同月6日，公安机关电话通知闫前往公安机关接受调查。闫到达公安机关后，公安人员经对闫驾驶的轿车后备箱进行检查，发现有残留血迹，即对闫进行讯问，闫遂供述了杀害李的犯罪事实。 重庆高院认为，上诉人为逃避所欠被害人的巨额债务而预谋杀人，将李约至其家空置店面内杀害，其行为已构成故意杀人罪，且犯罪动机卑劣，手段残忍，后果极其严重，应依法惩处。公安机关接到报案后，经侦查，认为李可能被害，并掌握了闫有犯罪嫌疑的证据，随即电话通知闫前来接受调查。闫到达公安机关后，并未主动供述其杀害李的犯罪事实，在公安技术人员从闫驾驶的汽车中检出残留血迹后，经对闫进行讯问，闫才供认所犯罪行。虽然闫带领公安人员找到李国华的尸体，但该情节系闫供述其犯罪事实的组成部分，不能因此认定闫符合自首的条件。闫及其辩护人所提闫有自首情节，请求从宽处罚的上诉理由和辩护意见，不能成立，不予采纳。原判认定事实清楚，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，但认定闫具有自首情节不当，予以纠正。依照《刑事诉讼法》第189条第（一）项、《刑法》第232条、第57条第一款的规定，裁定驳回上诉，维持原判，并依法报请最高法院核准。 最高法院经复核认为，被告人因债务问题故意非法剥夺他人生命，致人死亡，其行为已构成故意杀人罪。闫杀人后抛尸，并事先伪造了被害人欠其巨额债务的承诺书，犯罪情节恶劣，罪行极其严重，应依法惩处。闫认罪态度虽好，但不足以对其从轻处罚。第一审判决、第二审裁定认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《刑事诉讼法》第199条和《最高法院关于复核死刑案件若干问题的规定》第二条第一款的规定，裁定如下：核准重庆高院（2008）渝高法刑终字第77号维持第一审对闫以故意杀人罪判处死刑，剥夺政治权利终身的刑事裁定。

二、主要问题

犯罪嫌疑人接到公安机关调查通知后到案，但未供述犯罪事实，在公安机关掌握了部分证据后始予供述的，能否认定为自首?

三、裁判理由

本案是一起性质恶劣、后果极其严重的故意杀人犯罪案件，事实清楚，证据确实、充分，在审理过程中存在争议的问题是闫是否具有自首情节。对此，有两种不同意见：一种意见认为，闫接到公安机关的电话通知后前往公安机关，在公安机关尚未找到李国华的尸体，尚不能确认李已被害并且为其所害的情况下，主动向公安机关供述了其杀死李的事实，系自首；另一种意见认为，闫到达公安机关后，并未主动供述其杀害李的犯罪事实，公安技术人员在闫驾驶的汽车中检出残留血迹后，经讯问，闫才供认其犯罪事实。虽然李的尸体是在闫的带领下找到的，但该情节系闫供述其犯罪事实的组成部分，不能因此认定闫具有自首情节。 我们认为后一种意见是正确的。具体分析如下： 刑法第六十七条规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。据此，自首的成立需具备两个条件，即自动投案和如实供述所犯罪行。根据《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）的规定，自动投案是指犯罪事实或犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人未受到讯问、未被采取强制措施时，主动直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。也就是说，自动投案的时间既可以是在犯罪被发现之前，也可以是在犯罪被发现之后。实践中自动投案一般包括以下几种情况：（1）在犯罪事实和犯罪人均未被发现的情况下主动投案；（2）在犯罪事实已被发现，但尚未查清犯罪人的情况下主动投案；（3）在犯罪事实已被发现，仅因形迹可疑，被有关组织盘问、教育后，主动交代自己的罪行的；（4）犯罪事实和犯罪人均已被发现，但在尚未被司法机关讯问或采取强制措施以前主动投案；（5）犯罪后逃跑，在被通缉、追捕过程中主动投案；（6）经查实确已准备去投案，或者正在投案途中，被公安机关抓获的，视为自动投案。 本案中，被害人失踪次日晚，其妻阮光玉即向公安机关报案，并向公安机关提供了李失踪前，其办公室电话的最后打人者系闫，闫欠李100余万元债务，李失踪前曾向闫催收未果，李失踪后在家中没有找到闫的借款凭据等情况。公安机关随即对闫进行调查，经调取闫的手机通话记录并查看主要路口收费站监控视频，发现闫于李失踪当晚曾驾车前往黔江区石柱县境内，后又连夜赶往万州区，行为反常，据此分析李很可能被害，闫具有作案嫌疑，遂于6月6日打电话通知闫到公安机关接受调查。闫于当日15时左右驾车到达公安机关，但并未主动供述其杀害李的犯罪事实。在公安机关技术人员对闫驾驶的轿车进行勘查，发现后备箱残留部分痕迹，经检验系人血后，闫的犯罪嫌疑上升，即于17时许开始对闫进行讯问，但闫仍隐瞒案发当天驾车离开忠县的事实，后经思想教育，闫于18时左右供述了杀害李的犯罪事实。当晚，在闫的带领下，公安机关找到了李的尸体。 可见，闫的行为明显不符合前述第（1）、（2）、（4）、（5）、（6）种的情形。那么，闫的行为是否符合前述第（3）种因形迹可疑而投案的情形?这是审判过程中引发争议的关键之所在，其核心问题是如何界分形迹可疑与犯罪嫌疑。对此，从司法实践看，区分二者的关键在于司法机关是否已掌握了一定的具体证据，根据已掌握的证据能够把行为人同发生的犯罪案件联系起来，也即根据现有证据能否认定行为人具有犯罪嫌疑。如果司法人员只是根据经验、直觉认为行为人可能是作案人，而没有切实、具体的证据作为判断基础，则不能认为行为人具有犯罪嫌疑，仅属于形迹可疑；如果司法人员掌握了指向行为人犯罪的具体证据，如在其身上或住处发现赃物、作案工具、被害人血迹等，则可以认为行为人具有犯罪嫌疑，而不仅仅再是形迹可疑。行为人在因形迹可疑受到盘问、教育时主动交代自己所犯罪行的，应当认定自首；相反，在被确定为犯罪嫌疑人的情况下经讯问而交代犯罪事实的，不属于自动投案，不构成自首。本案被告人闫光富在供述犯罪事实前的行为可分为两个阶段，在到公安机关接受调查前，公安人员怀疑李可能被害，且闫有作案嫌疑，但这种怀疑主要来自经验和直觉，并没有切实、具体的证据来支持，故闫的行为更多地符合形迹可疑的特征。在闫到公安机关后，公安机关一边安排民警与其谈话，一边安排技术人员对其所驾驶轿车进行勘查。结果发现，闫的轿车后备箱被水冲洗过，并有浓烈的血腥气味，后备箱底部有暗红色斑迹，经提取作血迹预试验，确定系人血。在此情况下，公安人员遂开始对闫进行讯问，但闫仍试图隐瞒犯罪事实，后经思想教育，才供述了杀害李的犯罪事实。可见，在闫交代所犯罪行前，公安机关已经掌握了认定闫具有犯罪嫌疑的一定具体证据，虽然这时对从其轿车内检出的血迹尚未通过DNA鉴定确认系李的血迹，但结合李不正常失踪、闫欠其巨额债务、发案时间段内行为反常等情况，足以认定闫具有重大作案嫌疑，而不再是单纯的形迹可疑。闫此时交代所犯罪行，显然不属于因形迹可疑而自动投案，不能认定为自首。至于其带领公安人员找到被害人的尸体，此情节系其应当如实供述所犯罪行的一部分，属于判断认罪态度好坏的依据，但不能据此认定其有自首表现。 综上，闫不具有自首情节，虽然其到案后认罪态度较好，但鉴于其犯罪动机卑劣，手段凶残，后果和罪行极其严重，不足以从轻处罚，故最高法院依法对其核准了死刑立即执行。

[第566号]卜玉华、郭臣故意杀人、抢劫案——共同抢劫中故意杀人案件的认定和处理

一、基本案情

  南宁市人民检察院以卜玉华犯抢劫罪、故意杀人罪，郭臣犯抢劫罪，向市中院提起公诉。 法院经公开审理查明：2004年8月，卜、郭密谋到游柳聪家对游实施抢劫，并为此准备了塑料绳和封口胶。同月25日晚，卜、郭约游到南宁市中山路饮酒后，借故让游柳聪将其二人带回家中。次日凌晨1时许，卜、郭趁游不备之机，将游按在床上，用事先准备好的塑料绳对游柳聪实施捆绑，并用封口胶缠绕游的头部封住游的嘴。此后，卜、郭从游家中搜出现金200元、2张存折、1张银行卡及小灵通等财物，并威逼游说出存折及银行卡的密码。当日上午，由卜负责在房屋内看守游，郭则持存折及银行卡到柜员机及银行柜台提取游的存款共计7700元。卜在得知郭已提取游柳聪的存款后，因害怕事情败露，即产生杀死游灭口之歹念，就用枕头捂住游面部，用手及上身压在枕头上十余分钟，致游窒息死亡。随后将捆绑游的绳索解开，连同郭留在室内给游的200元现金及游的小灵通电话一起带离现场。在逃离南宁途中，卜与郭将作案用的塑料绳、封口胶及劫取的存折、银行卡等物品丢弃，赃款则共同分赃。2006年2月27日，郭被公安机关抓获归案，3月22日，在郭的协助下，公安机关将卜抓获。 法院认为，卜、郭以非法占有为目的，使用暴力劫取他人财物，且系入户抢劫，其行为构成抢劫罪。卜在劫取被害人财物后，为灭口实施故意杀人行为并将人杀死，其行为构成故意杀人罪。公诉机关指控卜、郭犯抢劫罪、卜犯故意杀人罪的事实清楚，证据确实、充分，罪名正确。在共同抢劫犯罪中，两被告人事先商谋，共同实施抢劫，均起主要作用，系主犯，依法均应当按照其所参与的全部犯罪处罚；卜一人犯数罪，依法实行数罪并罚。郭归案后向公安机关提供卜的基本情况、平时的活动规律，公安机关根据该情况查实了卜的住址并将其抓获。郭有重大立功表现，依法应当予以减轻处罚。依照《刑法》第263条第（一）项、第232条、第36条、第25条第一款、第26条第一、四款、第57条第一款、第52条、第53条、第64条、第68条第一款的规定，判决如下： 1．卜玉华犯故意杀人罪，判处死刑，剥夺政治权利终身；犯抢劫罪判处有期徒刑十五年，并处罚金人民币1万元。决定执行死刑，剥夺政治权利终身，并处罚金l万元。 2．郭臣犯抢劫罪，判处有期徒刑九年，并处罚金8000元。 一审宣判后，卜提出上诉。理由是：其在抢劫共同犯罪中是从犯；其无杀人动机，是在郭授意其杀人灭口后，为了能尽快逃离现场才用枕头捂压被害人的脸部，离开现场时不知被害人是否已死。 区高院经审理认为，上诉人伙同郭入户抢劫他人财物，其行为已构成抢劫罪。卜在实施抢劫行为后，为灭口杀害被害人，其行为构成故意杀人罪。卜一人犯数罪，实行数罪并罚。在共同抢劫犯罪中，卜、郭共同合谋、实施抢劫，起主要作用，均系主犯。卜在游柳聪已被捆绑、封口并失去反抗能力的情况下，为了灭口，又用枕头使劲捂压游的口鼻直至游死亡，之后对作案现场进行破坏以逃避司法机关追究罪责，犯罪手段残忍，后果特别严重。原判认定事实清楚、证据充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《刑事诉讼法》第189条第（一）项之规定，裁定驳回上诉，维持原判，并依法报请最高法院核准。 最高法院经复核确认：2004年8月，卜、郭预谋到不久前认识的游家中实施抢劫，卜提出抢劫后灭口，郭表示反对。二人共同准备了绳索和胶带，于同年8月25日晚约游在南宁市中山路吃饭，饭后二被告人以送游回家为由进入游的家中。次日凌晨1时许，郭在床上突然将游按倒，卜立即用事先准备好的塑料绳捆绑住游的手脚，并用胶带封住游柳聪的嘴。随后郭在房内搜出现金200元和游在建设银行的存折1张、农业银行的银行卡1张，卜威逼游说出存折及银行卡的密码。同日8时许，卜在房内看守游，臣持存折和银行卡分别在自动取款机及银行柜台取款共计7700元。之后郭电话告知卜已取到存款的情况，并要求卜不要伤害游柳聪。卜因害怕罪行败露，决意杀死游，遂用枕头捂住游脸部，致游窒息死亡。随后卜清理现场，将捆绑游的绳索解开、封嘴的胶带撕下并放进口袋，离开现场时又将游的小灵通电话和200元现金劫走。卜和郭在逃离南宁途中将作案用的塑料绳、胶带、存折和银行卡等物品丢弃，并将抢来的赃款共同分赃。二人将小灵通电话销赃后得款100元，然后共同挥霍。 复核认为，卜伙同他人以非法占有为目的，使用捆绑等暴力手段劫取被害人财物的行为已构成抢劫罪。卜抢劫后杀人灭口的行为又构成故意杀人罪。卜系人室抢劫，并且在抢劫犯罪中起主要作用，系主犯。卜抢劫后杀死被害人，情节特别恶劣，后果特别严重。第一审判决、第二审裁定认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《刑事诉讼法》第199条和《最高法院关于复核死刑案件若干问题的规定》第二条第一款的规定，裁定如下：核准广西区高院（2007）桂刑二终字第12号维持第一审对卜以故意杀人罪，判处死刑，剥夺政治权利终身；以抢劫罪，判处有期徒刑十五年，并处罚金一万元，决定执行死刑，剥夺政治权利终身，并处罚金一万元的刑事裁定。

二、主要问题

1．卜预谋抢劫时即有杀人故意，其抢劫后为灭口又故意杀害被害人的行为应如何定性? 2．郭是否与卜构成故意杀人罪的共犯?

三、裁判理由

（一）卜在预谋时即产生作案后杀害被害人的故意，其暴力劫取他人财物并在抢劫后故意杀人的行为已分别构成抢劫罪和故意杀人罪，依法应数罪并罚。 对于卜杀害游的行为如何定性，在审理中有两种意见：一种意见认为，因卜在与他人商议抢劫前就有杀人故意，故对其抢劫后为灭口杀害被害人的行为也无须单独定故意杀人罪，只以抢劫罪认定即可；另一种意见认为，虽然卜在抢劫前即有杀人灭口的意图，但其在抢劫后实施了杀人灭口行为，对其应以抢劫罪和故意杀人罪数罪并罚。 我们同意第二种意见。从立法及司法解释的相关规定来看，抢劫罪中的手段行为包括故意杀人，抢劫罪的犯罪后果也相应包括抢劫中致人死亡。关于抢劫罪的手段行为是否包括故意杀人行为，在理论界曾经有过长期的争论。刑法第二百六十三条中规定的抢劫罪的客观方面表现为“以暴力、胁迫或者其他方法抢劫公私财物”，同时又规定了“抢劫致人重伤、死亡”的加重处罚情节，出于对“暴力”程度以及“致人重伤、死亡”的不同理解，产生了，上述分歧。从字面解释来看，“暴力”不应排除故意杀害抢劫对象的情形，尤其针对抢劫罪这一严重暴力性犯罪；“致人重伤、死亡”在我国刑法的立法规定中，也并不特指过失致人重伤、死亡。《最高人民法院关于抢劫过程中故意杀人案件如何定罪问题的批复》（以下简称《批复》）中明确规定：“行为人为劫取财物而预谋故意杀人，或者在劫取财物过程中，为制服被害人反抗而故意杀人的，以抢劫罪定罪处罚。”据此，抢劫罪涵盖了为抢劫而实施的故意杀人行为，但并非意味着与抢劫有关的所有故意杀人行为都是抢劫行为的一部分，对此《批复》也明确规定：“行为人实施抢劫后，为灭口而故意杀人的，以抢劫罪和故意杀人罪定罪，实行数罪并罚。”刑法意义上的行为，是行为主体有意识、有目的的活动，上述规定明确阐释了行为目的对于行为性质的决定性作用。 为论述方便，我们将包含于抢劫中的故意杀人行为称为第一种情形，而将独立于抢劫的事后故意杀人行为称为第二种情形。 从故意杀人行为的主观目的来看，第一种情形中杀人行为是为劫取财物而实施的暴力手段中最为严重的一种表现形式。对于行为人来说，杀人是劫财的必要手段，不论是预谋先杀人再劫财，还是在劫财过程中为制服被害人反抗而杀人，其行为的目的均直指劫取他人财物；第二种情形中杀人行为的目的与劫取他人财物没有直接联系，此时劫取他人财物的行为已经完成，杀人通常是为了灭口或者主要是为了灭口，因此《批复》中将第二种情形明示为为灭口而故意杀人。 从故意杀人的行为与抢劫行为的关联程度来看，作为抢劫方式的故意杀人行为往往是行为人实现抢劫的主要行为方式，即行为人通过杀人的手段实现劫财的目的；独立于抢劫的故意杀人行为则不是实施抢劫的必要行为，因为行为人已通过其他暴力、胁迫等手段实现了劫财目的，此时的故意杀人行为往往是作为抢劫完成后的后续行为，为防止抢劫罪行暴露而实施的灭口行为。 从故意杀人的起意时间来看，在第一种情形下，杀人的故意只能在实施抢劫前的预谋阶段或抢劫过程中产生，而在第二种情形下，杀人的故意则可能在抢劫预谋阶段、实施阶段以及抢劫完成后产生，也即第二种情形下的杀人犯意产生的时间不影响抢劫后为灭口而实施的故意杀人的性质认定。 从犯罪构成来说，故意杀人行为是否是抢劫的手段行为，决定了是否应对该行为进行单独评价。第一种情形下，因为故意杀人行为正是抢劫罪实施暴力方面的客观表现，是犯罪构成的客观方面，如果将此种情形认定为同时构成抢劫罪和故意杀人罪，则该杀人行为既是抢劫罪的客观方面，又是故意杀人罪的客观方面，则对于同一杀人行为需要进行重复评价，不符合刑法的基本原理。同样，第二种情形下，因抢劫行为已经完成，在抢劫既遂的情况下再实施的故意杀人行为，也无法纳入抢劫罪的犯罪构成中进行评价，否则抢劫罪的客观方面的外延将会不当扩大。 综上，抢劫犯罪中故意杀人行为的性质由行为的目的决定，并且不受起意时间的限定，也即无论行为人何时起意杀人，只要杀人行为是为排除障碍，实现抢劫财物目的的，则该故意杀人行为属于抢劫的手段行为，是抢劫罪客观方面的表现，对此故意杀人行为无须单独评价，仅定抢劫罪一罪即可；如果杀人行为系抢劫完成后为防止罪行暴露而实施的灭口行为，则同样无论其杀人的故意于何时起意，仍应与抢劫行为分别评价，以抢劫罪和故意杀人罪并罚。 本案中，卜在伙同他人预谋抢劫时，即萌生于抢劫后杀害被害人的念头，在实际实施过程中，在抢劫完成后为灭口实施了故意杀害被害人的行为，其行为完全符合本文探讨的第二种情形，应该以抢劫罪和故意杀人罪实行数罪并罚。 （二）被告人郭臣虽事先明知卜玉华意欲抢劫后杀人灭口，但其始终没有与卜玉华形成共同杀人的故意，郭臣不构成故意杀人罪的共犯。 共同犯罪故意是二人以上在对于共同犯罪行为具有同一认识的基础上，对其共同行为会造成的危害社会的结果所持的希望或者放任的心理状态。共同犯罪故意是成立共同犯罪的首要前提，没有共同犯罪故意就不成立共同犯罪。共同犯罪故意作为犯罪故意的特殊形态，较之单一个体的犯罪故意具有更为复杂的内容，不仅要求共同犯罪人对所要共同实施的犯罪行为和结果具有相同的认识因素和意志因素，更为重要的是，要求共同犯罪人之间经意思联络达成合意。但是，各共同犯罪人在通过意思联络达成合意的过程中，往往可能并不是完全明示各自的主观内容，或者在谋议之时各自均只具有概括的故意。在这种情况下，各共同犯罪人对所要共同实施的犯罪行为很难有绝对同一的认识，尤其是对于行为的手段、方式、程度等，甚至在某些场合，也可能各共同犯罪人对于行为的后果抱有不同的意志因素，当然只能是希望和放任的区别。因此，在判断共同犯罪故意的界限时，不能过于拘泥和教条，通常来说，只要故意指向的行为性质没有发生质的改变，就可以认为行为没有超出共同犯罪故意的范围。 共同犯罪人在共同犯罪故意的范围内成立共同犯罪，超出合意范围的行为即构成所谓的实行过限。实行过限的本质特征是实行犯实施了超出共同犯罪故意的行为。构成过限行为必须以存在共同犯罪的基本行为为前提，也即实行过限依附于共同犯罪，但因部分共同犯罪人超出共同故意而行为，使得共同犯罪或者完全转化为单个人犯罪，或者在共同犯罪之外成立新的单个人犯罪。前者如甲乙二人共谋伤害丙，实施过程中，甲临时决意并实施了杀死丙的行为，因故意杀人的故意内容涵盖了故意伤害的故意内容，如认定甲乙在故意伤害范围内成立共犯，甲又单独构成故意杀人，则甲所实施的犯罪行为在认定故意杀人和故意伤害时作了重复评价，故应直接认定甲乙二人分别构成故意杀人罪和故意伤害罪；后者如甲乙二人共谋盗窃，盗窃中甲又临时起意强奸了被害人，则甲乙在认定共同盗窃之外，甲又单独构成强奸罪。 实行过限虽然与共同犯罪密不可分，但已不属于共同犯罪形态，其在构成事实及承担责任方面均具有不同于共同犯罪的独立性。实行过限构成事实的独立性在于，实行过限者所实施的行为已超出共同故意的行为内容，导致了不同于共同犯罪内容的结果。实行过限承担责任的独立性则是指由超出犯意的行为人独立承担过限行为的责任。部分共同犯罪人主观上的犯意超出，与共同犯罪的犯意转化不同，后者是指所有共同犯罪人在新的犯意基础上达成合意，改变原来谋议的内容。共同犯罪的犯意转化不影响共同犯罪的成立，各共同犯罪人在新的犯意基础上成立共同犯罪。 本案中，郭与卜对于抢劫后是否杀人灭口从未达成一致意见。郭对于卜杀人灭口的提议明确表示反对，并在外出取款期间再次向卜强调不要杀害游，其在主观上始终对游的死亡结果持既不希望也不放任，而是明确的否定态度，与卜的杀人灭口意图相悖，其二人在故意杀人的环节上没有形成共同犯罪故意。此外，尽管郭预先知晓卜意欲抢劫后杀人灭口，但卜系在其不在场的情况下独立实施了杀人行为，郭完全没有参与实施，可谓对游的死亡不知情。卜的杀人行为系在超出共同抢劫故意之外独立实施的杀人行为，构成实行过限。假设郭在卜实施杀人行为时在场旁观，既不予劝阻，也未予协助，则因其预知卜的杀人意图，并对卜的杀人行为采取了容忍的态度，虽未亲手实施杀人行为，也应与卜构成故意杀人罪的共犯，对游的死亡承担相应的刑事责任。 综上所述，郭没有与卜共同杀害游的故意，也未参与实施杀害游的行为，游的死亡系卜玉华的实行过限行为所致。根据罪责自负原则，理当由卜独自承担杀害游的刑事责任。

[第567号]陈玲、程刚案故意伤害——父母为教育孩子而将孩子殴打致死的如何定罪量刑

一、基本案情

　 被告人陈玲，女，无业。因涉嫌犯故意伤害罪于2007年6月26日被逮捕。系被害人程泉之母。

　　被告人程刚，男，无业。因涉嫌犯故意伤害罪于2007年6月26日被逮捕。系被害人程泉之父。

　　被害人程泉，女，系二被告人之女。

　　郑州市人民检察院以陈玲、程刚犯故意伤害罪向市中院提起公诉。

　　陈玲、程刚对指控的事实均无异议。二被告人的辩护人均认为：二被告人的行为构成虐待罪而非指控的故意伤害罪;二被告人均有自首情节;归案后真诚悔罪，均建议对被告人从轻处罚。

　　法院经审理查明：

　　程刚、陈玲于2003年开始同居，女儿程泉自2004年7月出生后一直寄养在陈玲的父母家。2007年3月底，陈玲、程刚认为程泉需要接受良好教育，便将程泉接回，并送入幼儿园接受学前教育。期间，陈玲、程刚曾对程泉有打骂行为。

　　2007年5月27日下午，在陈玲的催促下，程刚用电子拼图教程泉识字，因程泉发音不准，激怒程刚、陈玲，程刚持拖鞋、鞋刷连续多次击打程泉的臀部、后背及下肢，又用巴掌击打程泉的面部;陈玲用巴掌连续多次击打程泉的臀部、面部，致程泉皮下淤血。次日下午，在教程泉识字过程中，因被同样问题激怒，陈玲便持鞋刷、马桶抽子殴打程泉的脚面、胳膊、手背和臀部，使程泉的手背、脚面当即肿胀，在陈玲用热水为程泉洗浴后，程泉出现乏力、嗜睡症状。晚9时许，陈玲、程刚发现程泉有呕吐、发烧症状后，陈玲曾提议将程泉送医院救治，程刚认为尚需观察。次日凌晨4时许，陈玲发现程泉呼吸急促、双眼瞪视，便和程刚一起进行抢救，并拨打“120”求救，待急救医生赶到时，程泉已停止呼吸，送至医院即被确认已死亡。经法医学鉴定，确认程泉系被他人用钝性物体多次打击身体多部位造成广泛性皮下出血致创伤性休克而死。

　　2007年5月29日凌晨，陈玲在其母陪同下到郑州市东风路派出所投案。

　　郑州市中级人民法院认为，被告人陈玲、程刚故意非法伤害他人身体，致一人死亡，其行为已构成故意伤害罪。郑州市人民检察院指控被告人陈玲犯罪的事实清楚，证据确实充分，指控罪名成立。二被告人事前虽然没有明确的犯罪通谋，但从认识因素上看，二人均能概括地预见到其共同行为与共同危害结果之间的因果关系，却分别以其行为同对方形成意思联络，并共同造成程泉死亡的后果，从而构成共犯;在共同犯罪中，被告人陈玲的行为对程泉死亡后果的发生起主要作用，系主犯，被告人程刚起次要作用，系从犯。被告人陈玲主动到案并如实供述自己的罪行，系自首。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第三款、第二十七条、第六十七条第一款的规定，判决如下：

　　1.被告人陈玲犯故意伤害罪，判处有期徒刑六年。

　　2.被告人程刚犯故意伤害罪，判处有期徒刑四年。

　　一审宣判后，二被告人未提出上诉，公诉机关亦未抗诉，判决已经发生法律效力。

二、主要问题

父母为教育子女将子女殴打致死的行为应当如何定罪处罚?

三、裁判理由

（一）父母因教子心切，一时冲动，将子女殴打致死的行为构成故意伤害罪。 本案的定性是控辩双方分歧较大的一个焦点问题，在审理过程中，对于被告人陈玲、程刚的行为性质存有不同意见： 第一种意见认为二被告人的行为应构成虐待罪。首先，被害人程泉与二被告人是在一个家庭内共同生活的成员，而且抚养程泉是二被告人的法定义务，二被告人符合成立虐待罪的主体条件。其次，有证据证明二被告人自2007年3月底将被害人程泉接回家共同生活至同年5月27号案发期问，多次对程泉有打骂体罚行为，致使小小年纪的程泉在二被告人面前有较大的心理恐惧和精神压力。指控的伤害犯罪作案时问亦是从5月27日下午持续至次日下午，长达二十多个小时，期间二被告人有多次殴打行为及不准程泉吃饭让其挨饿的行为，符合成立虐待罪所要求的实施经常性、持续性的虐待行为的客观表现。 第二种意见认为二被告人的行为构成故意伤害罪。首先，二被告人主观上具有非法伤害程泉身体健康的故意。其次，客观上，二被告人实施了非法伤害程泉身体健康的行为。在不足30小时内，二被告人分别使用拖鞋、鞋刷、棍棒等物体多次重复打击程泉身体多部位，程泉死亡的后果是二被告人的上述行为所致，故应以故意伤害罪追究二被告人的刑事责任。 第三种意见认为二被告人的行为应定过失致人死亡罪。二被告人殴打程泉是出于为了教育好子女的善良动机，被告人陈玲也一直供述打程泉是为了让其学好，有出息，为自己争口气。二被告人主观上既没有伤害程泉的故意，也没有虐待程泉的故意，对于幼小的程泉不能承受如此严重的殴打体罚，可能造成伤亡后果属于应当预见因疏忽大意而没有预见，应成立过失致人死亡罪。 我们认为，对二被告人的行为应以故意伤害罪定罪，理由如下： 1．二被告人具有故意伤害的罪过。 罪过形式是行为人对犯罪行为所持的一种主观心理态度，是认定行为性质的关键因素之一。父母为教育子女而实施的体罚惩戒行为，从主观上讲，系出于善良动机，一般并不具有伤害子女的罪过，但当惩戒行为超出正常程度发生了导致子女死亡的严重后果时，就可能构成犯罪了，应结合殴打行为的具体情况认定行为人的具体罪过。 本案中，从二被告人的客观行为表现来分析，在不足30小时内，二被告人分别使用拖鞋、鞋刷、棍棒等物体多次重复打击程泉身体多部位，致使程泉的面部、颈部、躯干及四肢的皮下组织损害已占其体表总面积的28％，二被告人作为心智健全的成年人，明知年幼的程泉肌肤娇嫩、抗击打能力低却有意识地在相当长的一段时间内实施足以损害程泉身体健康的行为，主观上具有伤害的故意，其行为已超出了正常教育、惩戒子女的一般体罚打骂行为的限度；另一方面，从被害人受伤的部位、范围和程度等情况分析，二被告人主观上对其殴打行为给被害人体表造成的伤害不可能视而不见，没有认识，因此，亦不能认定二被告人对程泉身体受损伤应当预见而没有预见或者有预见而轻信可以避免的过失心态。 从以上两方面分析，二被告人对殴打致伤程泉存在一定的伤害故意（至少是放任），而对造成程泉死亡的后果则是应当预见而因疏忽大意没有预见的过失，符合故意伤害（致死）罪主观方面的要求。 2．本案不构成虐待罪。 虐待罪是指对共同生活的家庭成员，经常以打骂、冻饿、强迫过度劳动、有病不给治疗、限制自由、凌辱人格等手段，从肉体上进行摧残、精神上进行折磨，情节恶劣的行为。主观上，二被告人主要还是出于关爱而非嫌弃被害人，不具有为使被害人肉体上、精神上受到摧残和折磨而虐待被害人的故意。客观上，殴打行为既可以是故意伤害罪的手段，亦可以成为虐待罪的手段，但是虐待行为要求具备对家庭成员肉体上和精神上进行摧残、折磨必须具有经常性、持续性特点，且须达到情节恶劣程度才能按犯罪处理。在本案中，虽有证据证明案发之前，陈玲、程刚对程泉曾有其他责罚行为，但现有证据尚不足以证明陈玲、程刚前期之行为是对程泉肉体上和精神上进行摧残、折磨的虐待行为，且已达到情节恶劣的程度，故而也就不能认定本案符合成立虐待罪所要求的实施经常性、持续性的虐待行为的客观表现。 虐待罪往往也给被害人健康乃至生命造成严重的损害，极易与故意伤害罪或故意杀人罪混淆。但是虐待的本质特征体现在虐待行为的经常性、一贯性，行为人并不想直接一次性造成被害人伤害或者死亡的结果，被害人的身体健康和生命安全的损害也是逐渐形成的，一次虐待行为不足以构成虐待罪；而故意伤害行为对人体造成的损害后果则是由一次性的伤害行为造成的。本案法医学鉴定结论确认程泉系被他人用钝性物体多次打击身体多部位造成广泛性皮下出血致创伤性休克而死亡，说明了二被告人的殴打行为与程泉死亡之间存在必然的因果关系；根据正常人体皮下出血吸收、消散的时间，说明程泉“广泛性皮下出血”并非长期积累形成，而是一个较短的时段。可见，造成程泉死亡的原因即是案发当天的时段内二被告人的殴打行为所致，而与二被告人之前的行为并无关联，并非因长期的虐待行为而逐渐形成的。 综上，从主、客观两方面分析，本案被告人系教子过程中一时冲动，当场使用暴力，失手将孩子打死，其主观上具有伤害故意，客观上实施了伤害致死的行为，故应以故意伤害罪追究二被告人的刑事责任。 （二）在教育子女过程中的暴力行为造成犯罪的，量刑时应充分考虑其动机、对象、后果等方面的特殊性。 本案基于二被告人和被害人的特殊身份关系，在对二被告人进行量刑时，也有不同意见：一种意见认为，被害人程泉为年仅3岁的幼童，却惨死在亲生父母手中，虎毒尚不食子，而二被告人残忍的作案手段让人震惊，泯灭天良，对二被告人应从重处罚；另一种意见认为，根据本案的具体情节，可以分别对二被告人减轻处罚。 法院最终采纳了第二种意见，对二被告人均予以了减轻处罚，对陈玲判处有期徒刑六年，对程刚判处有期徒刑四年。主要理由在于： 首先，从法律效果考虑，二被告人具有以下法定、酌定从轻、减轻处罚情节：（1）程刚在共同犯罪中系从犯，依法应当从轻或减轻处罚；陈玲有自首情节，依法可以从轻或减轻处罚。（2）二被告人的伤害行为与程泉死亡的后果之间具有法律上的因果关系，但是造成死亡结果存在其他介入因素也不可忽视，即5月28日下午，程泉被殴打后大面积皮下出血并出现乏力、嗜睡症状，陈玲作为母亲，出于关爱而给程泉进行了热水洗浴，但正是这种缺乏医学常识的关爱行为致使程泉皮下出血量增加、出血速度加快、出血面积扩散，成为程泉病情加剧的一种因素；5月28日晚，在程泉出现高烧、呼吸急促等危象征兆时，程刚观察后认为无碍的无知行为，丧失了对程泉救治的时机。可见，上述介入因素，虽不能阻却因果关系的成立，但应在量刑时适当考虑。（3）在程泉病情危重时，二被告人不仅自行抢救，还拨打急救电话求救，证明其主观上并不是积极追求被害人死亡结果的发生，客观上也实施了抢救行为，尽到了救助义务，可酌情对二被告人从轻处罚。（4）本案的致伤工具是不具备一次性打击足以致人伤亡的一般性用具，打击的主要是程泉的臀部、后背、四肢等人体非要害部位，二被告人对于犯罪工具、打击部位的选择较为克制，可酌情对二被告人从轻处罚。（5）二被告人责罚程泉是为了促使程泉学好知识，寓有教子之情，其犯罪行为包含有教子心切的成分，虽然客观上方法失当，下手过重，但主观上仍是为了孩子的教育和成长，只是操之过急，犯罪动机相对来讲仍具有善良的一面，反映其主观恶性相对较轻，可酌情对二被告人从轻处罚。（6）本案是发生在家庭成员之间，犯罪对象特殊，与发生在社会上的其他严重暴力犯罪相比，社会危害性相对较轻，故在量刑上应有所区别。（7）被告人陈玲年龄尚小却未婚先育，尚未做好做母亲的心理准备，面对责任和压力，缺乏自控能力；被告人程刚虽未构成自首，但在陈玲自首后并未躲避，也未掩盖，归案后如实供述自己的罪行，认罪态度好。 其次，从社会效果考虑，亦可在法律许可的范围内，对二被告人判处相对较轻的处罚。理由在于：（1）本案是一个特殊的个案，其特殊性不仅表现在被告人行为动机和后果之间的强烈反差，也不仅表现在不同公众从不同角度出发对被告人行为评价程度的巨大差异，而且还表现在被告人事后对其行为的忏悔与其他犯罪人因惧怕惩罚而悔罪在真诚程度上的明显区别。对二被告人的量刑，除了要体现罪责刑相适应的基本原则之外，还应考虑二被告人自己酿成的家庭灾难对其内心造成的创伤和痛苦。作为被害人的亲生父母，二被告人本身也是受害者，他们可能会终生背负着沉重的心理负担，无法面对自己的爱女和父母亲人，无法原谅自己的行为。从这一角度看，这种由衷而发、伴随终生的自责、自怨、自悔和自省，也足以达到甚至超越了刑罚的惩罚和教育效果。（2）本案不仅是陈玲、程刚的家庭悲剧，也是一个社会悲剧。“打是亲骂是爱”、“棍棒之下出孝子”的封建家长制传统观念是陈玲、程刚犯罪的思想根源；“望子成龙、望女成凤”，用牺牲子女的健康、快乐为代价来满足自己的虚荣心，这种扭曲的价值观是葬送程泉幼小生命的真凶；应试教育及升学、就业方面的相互攀比与残酷竞争是这场悲剧的社会原因。 综上，可对二被告人在法定刑幅度内减轻处罚，以体现教育、感化、挽救的刑罚功能，有利于彰显法律的威严和人文关怀，实现法律效果和社会效果的有机统一。

[第568号]张化故意伤害案——聚众斗殴致人死亡的应如何定罪

一、基本案情

    被告人张化，男，1979年11月25日出生，无业。1998年9月2日因犯强奸罪被判处有期徒刑七年，2004年5月20日刑满释放。因涉嫌犯故意杀人罪于2006年12月8日被逮捕。 湖北省武汉市人民检察院以被告人张化犯故意杀人罪向武汉市中级人民法院提起公诉。 被告人张化辩称其没有杀害王飞的故意。其辩护人提出，张化与死者王飞素不相识，无任何个人恩怨，张化参与此次犯罪系受他人相邀，出于义气，一时冲动所为，请法庭酌情予以考虑。 武汉市中级人民法院经公开审理查明：

  2006年9月20日22时许，在湖北省武汉市打工的莫仁到该市高雄路92号程遗忠开的发廊做保健时，因琐事与服务员发生争执，遭程遗忠、祝龙、丁明杰的殴打后离开。程遗忠邀李志成等三人携带三把砍刀前来，并与被告人张化和祝龙、丁明杰及张天福守候在发廊以防对方报复。次日凌晨2时许，程遗忠让李志成等三人回去休息。与此同时，莫仁将被打之事告知被害人王飞并请王出面为其讨要医药费。凌晨4时许，王飞纠集十余人和莫仁乘出租车来到该发廊，程遗忠见状再次打李志成电话，李便将该情况告知高勇强，同时带领三人携砍刀一同乘坐高驾驶的轿车赶到发廊。见到王飞等人后，李志成等三人持砍刀下车追砍，程遗忠、张化、祝龙、丁明杰及张天福等人也上前追打，在此过程中，张化持匕首捅刺王飞的左腿胭等处，其他人连砍王飞背部等处数刀，后均逃离现场。王飞因胭动脉、胭静脉破裂，致急性失血性休克而死亡。

    武汉市中级人民法院认为，被告人张化伙同他人聚众斗殴，致人死亡，其行为已构成故意杀人罪。张化虽系受人之邀，是一时冲动所为，但其是致人死亡的直接凶手，且系累犯，依法应从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第二款、第二百三十二条、第五十七条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第六十五条的规定，以故意杀人罪判处被告人张化死刑，剥夺政治权利终身。 一审宣判后，被告人张化提出上诉，其上诉理由是，王飞的致命伤非其一人所为；其不是故意杀人；原判量刑过重。 湖北省高级人民法院经审理认为，被告人张化伙同他人聚众斗殴，致人死亡，其行为已构成故意杀人罪，且情节恶劣，后果严重。关于致命伤不是张化所致的辩解、辩护意见，经查，技术审核意见书证实致命伤为左胭窝外侧上方创口之损伤，该损伤为单刃刺器刺切形成。根据张化及同案犯的供述，可确定作案现场只有张化持匕首捅刺了王飞左胭窝。故该辩解、辩护意见不能成立。关于张化不是故意杀人的辩解意见，经查，根据我国刑法的相关规定，在聚众斗殴中致人死亡的，构成故意杀人罪。故该辩解意见不能成立。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项之规定，裁定驳回上诉，维持原判，并依法报请最高人民法院核准。 最高人民法院经复核认为被告人张化在聚众斗殴中，持匕首故意伤害他人身体，致人死亡，其行为已构成故意伤害罪。张化是致人死亡的直接凶手，犯罪情节恶劣，罪行极其严重，且系累犯，应依法从重处罚。第一审判决、第二审裁定认定的事实清楚，证据确实、充分，量刑适当。审判程序合法。但将被告人张化故意伤害的犯罪行为定性故意杀人罪不当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十九条和《最高人民法院关于复核死刑案件若干问

题的规定》第二条第二款以及《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第二款、第二百三十四条、第五十七条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十五条的规定，判决如下：

    1．撤销湖北省高级人民法院（2008）鄂刑一终字第62号刑事裁定和湖北省武汉市中级人民法院（2007）武刑初字第144号刑事附带民事判决中认定被告人张化犯故意杀人罪的定罪量刑部分。

2．被告人张化犯故意伤害罪，判处死刑，剥夺政治权利终身。

二、主要问题

1．聚众斗殴致人死亡的是否一律认定为故意杀人罪?

2．被告人张化具有明显的伤害故意，而造成了被害人死亡的后果，应如何定罪?

三、裁判理由

    本案的争议点在于，聚众斗殴致人死亡，是否一律认定为故意杀人罪?被告人张化持刀捅刺被害人王飞并致其死亡的行为应认定为故意伤害罪还是故意杀人罪?对此，本案在审理过程中曾有三种不同的意见： 第一种意见认为，刑法第二百九十二条第二款规定，只要发生了死亡后果，就应当认定为故意杀人罪，而不论行为人对该死亡结果是否有杀人故意。张化的行为造成被害人死亡，应认定为故意杀人罪。 第二种意见认为，刑法第二百九十二条第二款并非不要求行为人有杀人故意或者伤害故意，只是由于聚众斗殴所具有的暴力性使得行为人对重伤结果或者死亡结果的发生均有概括性认识。张化是在同案犯手持砍刀将被害人砍倒在地、被害人受伤流血的情况下，持刀捅刺并致被害人死亡，反映出张化明知自己的行为可能会致被害人死亡，并且放任这种结果的发生，因此张化在主观上具有杀人故意，应构成故意杀人罪。 第三种意见认为，聚众斗殴中出现重伤或者死亡后果的，应当依照刑法规定的故意伤害罪或者故意杀人罪的具体构成要件定罪处罚。本案中，张化具有明显的伤害故意，虽致人死亡，仍应认定为故意伤害罪。 （一）聚众斗殴致人死亡，不应一律认定为故意杀人罪。 首先，刑法第二百九十二条第二款规定：“聚众斗殴，致人重伤、死亡的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚。”从字面上理解，本条款对“致人重伤、死亡”与“依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚”并未规定为严格的一一对应关系，即不能理解为聚众斗殴“致人重伤的，依照本法第二百三十四条的规定定罪处罚；致人死亡的，依照本法第二百三十二条的规定定罪处罚”。从立法本意上讲，刑法第二百九十二条第二款的规定只是表明聚众斗殴中出现重伤或者死亡后果的，不再成立聚众斗殴罪，而应转化定罪，即认定为故意伤害罪或者故意杀人罪，但具体以何罪论处应当根据案件证据结合刑法规定进行确定。 其次，根据犯罪故意的具体内容进行定罪是主客观相一致定罪原则的要求。罪状虽是对具体犯罪构成要件的描述，但并非所有罪状都会把全部构成要件详细列明，分则中就存在大量只规定了行为方式或者罪名的简单罪状。刑法第二百九十二条第二款的罪状部分虽未明示罪过要素，但这并不意味着模糊了罪过认定。在认定犯罪成立与否的过程中，仍应在满足客观要件的基础上对行为人的主观罪过进行考察，才能将犯罪行为或者危害结果归责于行为人，进行准确定罪。聚众斗殴致人死亡时，准确认定行为人的主观故意就成为正确定罪的必然前提，也是主客观相统一的定罪原则的内在要求。具体而言，聚众斗殴中发生致人死亡结果时，应当在判断死亡结果是否是行为人实施的犯罪行为所致的基础上，判断行为人对死亡结果所持的主观心态。行为人只能对有杀人故意（包括直接故意杀人和间接故意杀人）的行为承担故意杀人的罪责；行为人仅有伤害故意时，虽致被害人死亡，也只能承担故意伤害（致死）的罪责。据此，死亡结果虽是行为人所致，但不能仅凭结果发生来认定行为人的犯罪故意内容，也即不能说致人死亡就有杀人故意，没有致人死亡的就没有杀人故意。 最后，聚众斗殴致人死亡时，根据行为人所具有的不同的主观故意而分别认定为故意伤害罪或者故意杀人罪，不仅可能而且必要。虽然伤害故意与杀人故意的区分一直以来都是司法实践中认定的难点，这一难点不仅存在于聚众斗殴转化定罪中，也包含在其他共同犯罪和单独犯罪中。只不过，聚众斗殴的多人参与以及互殴性质，势必在一定程度上加大了伤害故意与杀人故意的区分难度。但是，诉讼证明的难易程度不应成为“聚众斗殴致人死亡的一律认定为故意杀人罪”的理由。在一般的故意杀人或者故意伤害案件中，公诉机关必须出示证据证明行为人的具体罪过，行为人可以“无杀人故意或者伤害故意”为由主张无罪或罪轻辩护；但如果在聚众斗殴转化定罪中，公诉机关则无须对罪过进行举证，行为人亦不可以罪过为由进行辩护，这显然是不合理的，也不符合刑事诉讼规则。而且，聚众斗殴致人死亡时，区分故意伤害（致死）罪与故意杀人罪对于量刑意义十分重大。一则二者的法定刑顺序不同（故意杀人罪的法定刑为：死刑、无期徒刑、十年以上有期徒刑；故意伤害致人死亡的法定刑为：十年以上有期徒刑、无期徒刑、死刑），势必导致法官在量刑时的优先考虑顺序不同，难免会出现“同一事实，定罪不同、量刑结果亦不同”的实质不公正；二则虽然故意伤害（致死）罪与故意杀人罪最高法定刑均为死刑，但由于故意伤害（致死）罪的主观罪过轻于故意杀人罪，故意伤害罪在死刑适用标准的把握上会更为严格。如不能正确认定罪名，很可能会导致不当地适用死刑。 综上所述，聚众斗殴中出现死亡后果的，应当依照刑法规定的故意伤害罪和故意杀人罪的构成要件，结合具体案件事实，在准确认定行为人主观罪过基础上正确定罪，而不能简单地以结果定罪。 （二）被告人张化只有伤害故意，虽致人死亡，仍成立故意伤害罪。 首先，被告人张化主观上具有伤害故意而非杀人故意。区分伤害故意与杀人故意时，不能仅凭被告人口供，而应结合客观证据许综合各种事实因素进行考察。通常我们可以借助于行为人对犯罪工具的选择（是事先准备还是随手取得）、凶器的杀伤力度（杀伤力度较大的枪支、砍刀等还是日常生活所用的棍棒、小刀等）、打击部位（头、胸等要害部位还是四肢等非要害部位）、打击力度（创口大小及深度等）、打击次数（反复多次攻击还是殴打一次立即停止）、案件起因（蓄意报复还是只为逞强好胜）等情况具体分析认定。需要注意的是，聚众斗殴系相互殴斗，一方使用的凶器及暴力手段直接影响到对方的行为方式及力度强度。以犯罪工具是否属于致命凶器为例，在普通行凶犯罪中，行为人持砍刀或者枪支等杀伤力度非常大的凶器进行攻击时，杀人故意较为明显；但是在聚众斗殴中，由于斗殴一方除了有攻击意图外，防备对方也是重要因素，因此不能仅凭凶器或者打击力度等部分客观事实就认定行为人有杀人故意。本案中，张化携带匕首的本意是防备对方前来报复，在之后的事件发展中，莫仁纠集了被害人王飞等十余人携带钢管前来报复挑衅的事实也间接印证了张化等人携带凶器确有防备意图在其中。所以不能简单地以张化携带了匕首并参与到聚众斗殴中来就认定张化具有杀人故意。而且在聚众斗殴的整个过程中，张化捅刺次数少（不超过两下）、捅刺部位为非要害部位（左腿胭，通常认为腿部并不属于人的致命部位）、捅刺力量不大（创道仅深及胭窝内侧皮下），均反映出张化只有伤害他人身体健康的主观故意。 其次，被告人张化对被害人的死亡后果持过失心态，符合故意伤害致死的主观特征。本案中，我们认为张化应当承担故意伤害致死的刑事责任，主要理由如下：（1）张化预见到了死亡结果可能发生。在案证据反映，程遗忠等人殴打莫仁在先，程唯恐莫找人前来报复，故邀约张化等人在发廊等候。程为此准备了三把砍刀，张化亦携带一把匕首。从纠集的人数、犯罪工具的选择及凶器的杀伤力度来看，张化应当预见到如果对方前来报复闹事，双方会产生激烈的暴力冲突，人员伤亡在所难免。当张化目睹数人手持凶器追赶被害人王飞，并且已有同案被告人手持砍刀将王飞砍倒在地、王飞受伤流血的情况下仍持匕首朝王飞的左腿奈捅刺，就足以反映张化应当预见到了自己的行为可能致被害人死亡。（2）张化对死亡结果的发生是出于过于自信的过失（即有认识的过失）而非间接故意。过于自信的过失与间接故意在认识因素上均表现为预见到了危害结果可能发生，二者的主要区别在于：过于自信的过失的行为人不仅不希望结果发生，而且认为凭借一定的主客观条件可以避免危害结果的发生，因此在客观上通常表现为犯罪行为有所节制或者行为人有意识地利用了避免结果发生的条件；而间接故意的行为人对危害结果的发生表现为漠不关心、毫不在意，放任其发生。本案中，一方面，张化并非积极主动地追求对王飞的报复、攻击，张化是在王飞被他人追打到他所处的位置时才动手，捅刺位置距离（聚众）斗殴的主要场所稍远，且没有主动追赶、攻击王飞；另一方面，张化在实施加害行为时是有所节制的。张化持刀捅刺王飞两刀，其中第一刀是否伤及到王飞尚不能确定，且仅捅两刀后就主动停手；张化选择的捅刺部位为左腿奈，一般人恐怕都不会认为用刀捅刺腿部会致人死亡；从创道反映其捅刺力度并不大。也正是因为张化在实行行为时所试图对死亡结果发生的危险的控制，表明了其并不是不计后果的恣意行为，并不希望追求或放任王飞死亡结果的发生。 综上，由于立法对聚众斗殴犯罪的转化犯规定得比较原则，审判实践中存在不同理解是正常的，但对此加以规范，明确处理原则和标准是必要的。本案一审判决和二审裁定以发生死亡结果为由认定被告人张化的行为构成故意杀人罪，与案件事实不符，最高人民法院经复核认为张化的行为应成立故意伤害罪，并依法予以改判是正确的。

[第569号]韩霖故意伤害案——如何认定防卫过当

一、基本案情

  威海市人民检察院以韩霖犯故意伤害罪提起公诉，同时建议对其追究刑事责任时考虑其在犯罪后投案自首的情节。韩对被指控的犯罪事实无异议。其辩护人提出：韩的行为系防卫过当，且有自首情节，请求对其减轻处罚。 法院经公开审理查明：2003年8月30日19时许，被害人王某见韩霖同丁某在“豪迈”网吧上网，王某认为丁某是自己的女友，即对韩产生不满，纠集宋、贾等四人到网吧找韩。王某先让其中二人进网吧叫韩出来，因韩不愿出来，王某又自己到网吧中拖扯韩，二人发生争执，后被网吧老板拉开。王某等人到网吧外等候韩，当韩、丁二人走出网吧时，王某即将韩拖到一旁，并朝韩踢了一脚。韩霖挣脱后向南跑，王某在后追赶，宋某、贾某等人也随后追赶。韩见王某追上，即持随身携带的匕首朝王挥舞，其中一刀刺中王某左颈部，致王某左侧颈动脉、静脉断裂，急性大失血性休克死亡。案发后，韩于9月2日到公安机关投案自首。在案件审理中，经双方协商，韩的父母自愿代韩向被害人王某的父母赔偿经济损失3万元。 法院认为，韩持刀伤人并致人死亡，其行为已构成故意伤害罪。公诉机关指控的罪名成立。韩霖在犯罪后投案自首，依法可从轻处罚。被害人王某因嫉妒韩霖与自己喜欢的女孩交往，即纠集多人找到韩霖所在的网吧滋事，并殴打、追赶韩霖，在本案中存有明显过错。韩霖面对赤手空拳追赶其的王某等人，在尚未遭到再次殴打的情况下，手持匕首刺中王某，其行为系防卫不适时，已超出防卫的范畴，关于韩霖的行为属防卫过当的辩护意见不当，不予支持。据此，依照《刑法》第234条第二款、第67条第一款之规定，判决如下：韩犯故意伤害罪，判处有期徒刑十一年。 一审宣判后，韩霖以其行为系正当防卫为由提出上诉。其辩护人提出，依照刑法第二十条第三款的规定，对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，韩霖的行为应认定为正当防卫。 省高院经二审审理认为，原审认定的事实清楚，证据确实、充分。综观本案的全过程，应当认定被害人王某等人的不法侵害行为从围攻被告人韩霖时已经开始，且已达到有必要进行防卫的程度；王某等人追赶韩霖的行为，是不法侵害的持续而非中止，此时韩霖所面临的不法侵害的威胁并未消除或减弱，即不法侵害行为正在进行。韩霖在王某一方人多势众、执意追打，且自己又摆脱不能的情况下，为使本人的人身权利免受正在进行的不法侵害，对不法侵害人实施防卫行为是适时的、必要的。但韩霖采取持刀捅刺不法侵害人的防卫手段、强度及致不法侵害人死亡的严重后果，与不法侵害人赤手空拳殴打行为的手段、强度及通常可能造成的一般后果相比较，两者存在过于悬殊的差距，该防卫行为已明显超过了有效制止不法侵害行为的必要限度。应当认定韩霖的行为系防卫过当，且构成故意伤害罪。韩霖所提正当防卫的上诉理由不予支持。刑法第二十条第三款是对严重危及人身安全的暴力犯罪人实施防卫所作出的特殊规定，本案被害人所实施的撕扯、脚踢等行为，尚达不到严重危及人身安全的暴力犯罪程度，只能认定系一般的不法侵害行为，不适用该条款的规定，故所提系特殊正当防卫的辩护意见不予采纳。韩霖防卫过当，且投案自首，应依法对其减轻处罚。原审判决定罪准确，审判程序合法，但未认定韩霖系防卫过当及量刑不当，应予以纠正。依照《刑事诉讼法》第189条第（二）项、第195条和第162条第（二）项及刑事诉讼法解释第176条第（三）项的规定，判决如下： 1．维持威海市中级人民法院（2003）威刑一初字第40号刑事判决对被告人韩霖的定罪部分，即被告人韩霖犯故意伤害罪； 2．撤销威海市中级人民法院（2003）威刑一初字第40号刑事判决对被告人韩霖的量刑部分，即判处被告人韩霖有期徒刑十一年； 3．上诉人（原审被告人）韩霖犯故意伤害罪，判处有期徒刑七年。

二、主要问题

为免受他人殴打，在逃离的过程中，捅刺追赶的不法侵害人，造成不法侵害人死亡的后果，是否应当认定防卫过当?

三、裁判理由

对于韩在本案中实施的行为是否具有防卫性质，在本案审理期问存在三种意见：第一种观点认为，韩霖并非在被害人对其实施殴打的情况下伤害被害人，其行为属于防卫不适时，不属于正当防卫；第二种观点认为，韩霖对正在进行的严重暴力犯罪采取防卫行为，没有过当，应属于正当防卫；第三种观点认为，韩霖的行为属于防卫过当，应承担相应刑事责任。 厘清上述争议，准确认定韩霖行为的性质，需要解决两个焦点问题：一是韩霖的行为是否是对不法侵害的防卫行为；二是韩霖的行为是否明显超过防卫的必要限度。 我国刑法第二十条规定了正当防卫制度，该条第一款规定：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任”；第二款规定：“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚”；第三款规定：“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任”。据此，通说认为，成立正当防卫应具有五个要件，即：存在现实的不法侵害行为，不法侵害正在进行，具备防卫意识，针对不法侵害人本人进行防卫，防卫没有明显超过必要限度造成重大损害。上述正当防卫的五要件，可以分为三个层次理解：第一层次，是对正当防卫行为的描述，即以防卫的主观意识支配实施的防卫行为；第二层次，是实施正当防卫行为的时空条件，只有当存在现实的不法侵害且不法侵害正在进行时，针对不法侵害人本人进行防卫，方能成立正当防卫；第三层次，从结果方面对正当防卫的成立设定了限制条件，即除特殊防卫外，正当防卫不能明显超过必要限度。据此考察本案中被告人韩霖的行为，我们赞同第三种观点，即认为韩霖的行为属于防卫行为，但是因其明显超过必要限度造成重大损害，因此属于防卫过当。具体理由如下： 首先，韩霖为使自身人身权利免受正在进行的不法侵害而采取制止不法侵害的行为，具有防卫的正当性。 本案中，韩霖所实施的防卫行为，满足存在不法侵害且不法侵害正在进行的正当防卫时间条件。所谓“不法侵害”，应包括犯罪行为但并不止于犯罪的一切违法、危害社会行为，这些行为给社会秩序和公民权益带来现实危害，均属于不法侵害的范围。本案中，被害人王某仅因嫉妒，即纠集多人，先在网吧滋事，再行殴打韩霖，韩霖的人身安全权利因此遭受到现实的不法侵害。所谓“不法侵害正在进行”，其起止时间应以不法侵害人着手实行侵害行为时始，至不法侵害停止或已不可能继续侵害或威胁合法权益时止。把握不法侵害是否正在进行，其实质是考量合法权益是否处于紧迫、现实的侵害和威胁之下，以使防卫行为成为保护法益的必要手段。结合本案案情考察，被害人一方纠集多人，进网吧拖拽、在门口守候和殴打被害人，其先期行为已经严重威胁并已侵犯韩霖的人身安全权益，应认定其不法行为已经实施；面对被害人一方明显的不法侵害意图和已经实施的殴打等不法侵害行为，韩霖为免遭不法侵害的继续而逃脱，被害人等仍然群起追赶，可见被害人一方的不法侵害对韩霖的人身安全所造成的威胁并没有消除或停止，并可能进一步加重，对韩霖的不法侵害行为处于持续状态。因此，韩霖实施反击时，正值不法侵害行为正在进行的紧迫期间，其实施防卫行为是适时的。认为只有当韩霖在遭受被害人殴打的瞬间予以反击，方能满足正当防卫成立的时间条件，否则属于事后防卫的观点是不准确的。 韩霖实施反击行为，还满足遭受不法侵害的当场、针对不法侵害人实施的场合及对象条件。本案的案发原因是被害人王某因嫉妒而欲殴打韩霖，王某在其中起了纠集他人、唆使他人进入网吧寻衅以及积极主动地单独、亲自实施进入网吧滋事、殴打及追赶韩霖的行为，是组织、指挥、实施寻衅滋事的主要不法侵害人；韩霖是在被害人王某追上其且有其他同伙尾随被害人正在追击的时候，针对被害人本人，当场实施反击，抵制其所实行的不法侵害行为，以使其停止侵害或丧失侵害能力，符合防卫的目的。 综上所述，韩霖以防卫的意识而实施防卫的行为，是在满足刑法所规定的正当防卫时空条件情形之下实施的，对此二审法院判决认定韩霖对不法侵害人实施防卫行为是适时的、必要的意见是正确的。 其次，韩霖的防卫行为明显超过必要限度，造成重大损害，属于防卫过当。 根据我国刑法第二十条第二款的规定，正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，刑法理论上将此种情况称为防卫过当。根据刑法的规定，认定防卫过当的标准在于防卫行为是否超过“必要限度”。从积极行使的方面说，防卫行为须是必要的，是制止不法侵害、保护法益的合理需要。从这方面看，是否“必需”，要分析不法侵害行为的危险程度、侵害者的主观心态以及侵害手段、强度、人员多少与强弱、现场所处客观环境与形势等。从消极限制的方面说，防卫行为必须是有限度的，因而所造成的危害是应有的、必需的，是制止不法侵害所需要的。从这方面看，表现在防卫行为所保护的合法权益与防卫行为所造成的损害后果之间不能悬殊过大，不能为了保护微小权利而造成不法侵害人重伤或者死亡。当然，并非凡是超过必要限度的防卫行为都是过当，只有“明显’’超过其必要性并造成重大损害的，才是防卫过 具体分析本案情况，被害人王某一方所实施的不法侵害行为，从目的和意志上看，案发前并没有明确预谋，在案发过程中，意图已明朗并限于拳脚殴打的范围之内；从手段上看，被害人一方赤手空拳，没有持械，仅实施了拖拉、撕扯、脚踢、围堵、追赶等行为，采取的手段及暴力强度尚未达到对韩霖人身安全造成严重危害的程度。在这种情况下，从必要性方面看韩霖所实施的行为，韩霖作为一名在校大学生，能够认知其采取持刀捅刺不法侵害人的防卫手段、强度，已经远远超过足以制止不法侵害人所实施的侵害行为的手段和强度。从限制性方面看，韩霖实施的行为所造成的致不法侵害人死亡的严重后果，实际上也已经超出不法侵害人对其殴打行为通常可能造成的人身安全损害后果，两者存在过于巨大的悬殊和明显的失衡，造成了不该有的重大人身伤亡的严重后果。综上，足以认定韩霖的防卫行为符合明显超过必要限度造成重大损害，属于防卫过当。 对于韩的二审辩护人提出韩的行为是针对正在进行的严重危及人身安全的暴力犯罪所采取的防卫行为，不属于防卫过当的辩护意见，我们认为，刑法第二十条第三款所规定的特殊正当防卫制度，是对防卫正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪的行为规定的无过当防卫条款，刑法之所以作出这样的规定，是因为此类暴力犯罪侵害强度极大，对人身安全的危害极严重，而且具有高度紧迫性和危险性，防卫人往往必须采取可能导致不法侵害人重大伤亡后果的极端手段，才足以达到制止不法侵害。而综观本案，仅能说明被害人意图殴打被告人，尚无充足证据表明被害人欲对被告人行凶甚至杀害。因此，被害人一方实施的不法侵害行为不属于该款法条列举的侵害行为情况，韩霖采取的防卫措施只能适用一般正当防卫的规定。二审法院认定韩霖的行为系防卫过当，且构成故意伤害罪是正确的。 最后，韩所实施防卫过当行为，应当负刑事责任，但是依法应当减轻或免除处罚。 我国刑法规定，正当防卫不负刑事责任，表明了国家对于和犯罪行为作斗争，以保护公共利益、公民人身和其他权利的防卫行为所持肯定的法律评价态度。相应地，刑法规定，对于防卫过当行为，应当减轻或者免除处罚，这是因为，此类行为，从主观上考察防卫人的心理状态，行为人具备制止不法侵害、保护合法权益的意图，其主观恶性小；从客观行为上看，其在遭受不法侵害的迫切情势下进行反击，社会危害性比传统意义上的一般犯罪形式小；从处理案件的法律效果和社会效果上看，对于防卫过当行为予以从宽处罚，有利于保护和鼓励公民同犯罪作斗争的积极性，以及保护公民进行正当防卫的合法权益。 本案中，韩在遭受不法侵害时，在具备正当防卫的法定时空条件下，以防卫的意识实施的防卫行为，具有一定正当性，但是，其防卫行为超出必要限度并造成了被害人死亡的结果。二审法院依法认定韩的行为属于防卫过当，构成故意伤害罪；并考虑韩有自首情节，以及取得被害人家属谅解的情况，改判其有期徒刑七年，符合刑法的规定，体现了宽严相济的刑事政策精神。

[第570号]白宇良、肖益军绑架案——绑架罪未完成形态的区分

一、基本案情

朝阳区检察院以白宇良、肖益军犯绑架罪，向区法院提起公诉。 白宇良、肖益军对起诉书指控的内容未提出异议。白宇良的辩护人的辩护意见为：白宇良的行为不构成绑架罪，构成敲诈勒索罪，系犯罪中止，坦白犯罪事实，主观恶性不深，未造成社会危害，建议减轻处罚或免除处罚；肖益军的辩护人的辩护意见为：肖益军的行为不构成绑架罪，构成敲诈勒索罪，系犯罪预备，属于从犯，能够坦白犯罪事实，犯罪主观恶性不深，建议减轻处罚。 法院经公开审理查明：白宇良于2004年9月，意图绑架陈勒索财物，并于当月自制爆炸装置3枚。同年10月间，白宇良与肖益军进行绑架预谋，购买了伪造的牌号为京OA2068的机动车号牌l副、警服l套、弹簧刀1把、仿真枪1把，窃取了牌号为京CB9828的机动车号牌1副作为犯罪工具，伪造了姓名为“金永力”、“王军”的身份证2张用于犯罪后潜逃。二人又用肖益军的照片伪造了姓名为“赵名来”的警官证1本。后根据白宇良制订的犯罪计划，二人于同年12月1日8时许，以租车为名从本市顺义区名都花园社区门前将白某某骗至大兴区亦庄附近，采用暴力手段强行劫走白某某驾驶的黑色帕萨特牌轿车1辆，告诉白借用该车一天，用后返还，让白留下了联系方式。12月2日早晨，二人用捡来的姓名为“李湘婷”的身份证办理了手机卡l张。同日9时许，二人将帕萨特牌轿车的车牌号由京GW6024更换为京OA2068，并驾驶该车携带上述作案工具至本市朝阳区中国紫檀博物馆附近，冒充北京市公安局领导与陈某某电话联系，谎称其子涉嫌刑事案件需向其调查，欲将陈某骗上车后予以绑架勒索财物，后因误认为陈某已产生怀疑而于当日ll时许逃离现场，并通知白某在指定地点将帕萨特轿车取回。二人于同年12月10日被查获归案。 法院认为，白宇良、肖益军为绑架他人勒索财物而准备工具，制造条件，二人的行为均已构成绑架罪，依法均应予惩处。鉴于白、肖为实施绑架犯罪而准备犯罪工具，并设骗局意图接近被害人的犯罪行为，系犯罪预备；二人归案后均能如实供述犯罪事实，有认罪悔罪表现，故对二人依法减轻处罚。关于白宇良的辩护人认为白系犯罪中止的辩护意见，经查，二人为了达到绑架人质勒索财物的目的，实施了一系列的行为，因为误以为骗局被识破，而未敢接近被害人，没有将犯罪行为进行下去，属于意志以外的原因，不属于犯罪中止，故对此项辩护意见不予采纳。依照《刑法》第239条第一款、第25条第一款、第22条、第55条第一款、第56条第一款、第52条、第53条之规定，判决如下： 1．白宇良犯绑架罪，判处有期徒刑八年，剥夺政治权利一年，罚金l万元。 2、肖益军犯绑架罪，判处有期徒刑七年，剥夺政治权利一年，罚金l万元。 一审宣判以后，白、肖不服，提出上诉。法院经审理认为，原判事实清楚，证据确实充分，量刑适当，审判程序合法，依法驳回上诉，维持原判。

二、主要问题

  1．绑架罪的未完成形态如何认定? 2．为了实施绑架犯罪而抢劫了他人汽车的行为，如何定罪?

三、裁判理由

  （一）是否“着手”实行犯罪是区分犯罪预备与犯罪未遂的标准。 本案中，二人为了实施绑架犯罪，准备了犯罪工具，并且与被害人电话联系，试图骗出被害人，后因认识错误而停止犯罪，其行为是犯罪预备还是犯罪未遂，审理中存在较大的分歧，需要澄清。 正确区分犯罪预备和犯罪未遂，关键在于犯罪停止的阶段，即是停止在犯罪实行前阶段还是犯罪实行阶段。根据刑法规定，是否着手实施犯罪，是区分犯罪实行前阶段和实行阶段的标准。尚未着手实施犯罪，只是为了犯罪而准备工具、制造条件，由于意志以外的原因而停止的，属于犯罪预备；已经着手实施犯罪，由于意志以外的原因而停止的，属于犯罪未遂。一般认为，已经着手实行犯罪，是指被告人已经开始实施刑法分则规定的具体犯罪构成要件中的犯罪行为，这种行为已经不再是为犯罪的实行创造便利条件的性质，已经使刑法所保护的具体法益初步受到危害或者面临实际的威胁。据此，准确认定犯罪行为的着手，必须结合具体个罪，根据刑法分则条文的规定，考察其犯罪构成要件的客观方面。凡是实施了分则规定的某一犯罪客观构成要件方面的行为的，属于已经着手；凡是尚未实施上述行为，只是为上述行为的实行和犯罪的完成创造便利条件的，属于未着手，符合条件的，可以认定为犯罪预备。 犯罪预备有两种情形：其一是准备犯罪工具；其二是为实施犯罪创造便利条件。其中，制造条件形式多样，往往容易与实行行为相混淆，尤其是接近犯罪对象的行为。这种行为是很多犯罪的共性行为，不属于某一具体犯罪的客观要件，对犯罪对象的威胁并不迫切，不应属于实行行为，而应属于预备行为。具体到本案而言，正确认定二被告人是否着手实施绑架行为，必须正确界定绑架罪的客观行为。根据刑法第238条的规定，绑架罪是指被告人以勒索财物为目的绑架他人，或者绑架他人作为人质的行为。根据本条规定，只要实施了劫持人质行为，就属于犯罪已经着手。劫持的方式，一般表现为使用暴力、胁迫以及其他剥夺自由的手段。凡是为以暴力、胁迫等手段剥夺被害人人身自由服务、创造条件的行为，均属于绑架罪犯罪预备行为，而不应认定为实行行为。如行为人采用欺骗手段将被害人骗至或者骗离某一地点再进行挟持的，这种骗离行为尚不属于劫持行为，因为这种行为尚未真正侵害到被害人的人身自由，只有对被害人进行扣押或者关押，限制或剥夺其人身自由，才属于劫持行为。从劫持的时间角度看，只有被告人实施了暴力、胁迫等剥夺被害人人身自由的行为，才能认定为开始实施劫持行为。在此之前的行为，不论复杂简单、时间长短、内容多少、危害大小，均属于劫持开始前为劫持目的服务的行为，不应认定为劫持行为本身，也就不能认定为着手实施绑架犯罪。相应地，可以认定为绑架罪预备阶段的行为，按照犯罪预备处理。这是因为，我国刑法对绑架罪设置了严厉的刑罚，法定最低刑为有期徒刑十年。纵观我国刑法分则的规定，“十年以上有期徒刑或者无期徒刑”这一法定刑幅度所对应的都是严重的罪行，如故意伤害致人死亡、抢劫致人重伤或者死亡等犯罪。因此我们在解释、认定绑架罪的构成要件时，应考虑到其法定刑的严重程度作出相应合理的解释，以实现罪刑均衡。在确定绑架罪的“着手”时，一方面要符合“着手”的一般理论，另一方面要顾及绑架罪的特殊性。鉴于绑架罪的法定刑起点较高，确定其“着手”的时间就不宜过早，避免对较轻的行为科以过重的刑罚，从而做到罪刑相适应。具体地说，绑架罪的“着手”应该解释为实施了直接侵犯人质人身权利的行为，即劫持人质的行为。因为只有这种劫持行为才直接侵犯法益，才能与“十年以上有期徒刑或者无期徒刑”相匹配。相应地，在劫持人质之前的行为，只具有抽象的危险性，尚未对人质造成现实的危害，不足以解释为绑架的实行行为，否则会造成罪刑的不均衡。 本案中，二人经过预谋，准备绑架陈某某勒索财物。为了达到这一犯罪目的，进行了周密的计划与部署，包括准备犯罪工具，设骗局接近陈某某。其中准备用于扣押被害人的车辆和用于胁迫被害人的爆炸装置，均属于准备犯罪工具的范畴，系犯罪预备行为，不存争议。有争议的问题在于，被告人设骗局与被害人电话联系意图让被害人“自动地”来到其车辆上，这是否属于绑架的着手。从社会生活领域或者从被告人的主观意思中，可能会认为，经过了数月的筹划，准备了所需要的全部工具，到了案发当天，时机成熟了，便可以“着手”实施了，便打了电话与被害人联系，以至于认为这一行为属于绑架罪的着手。但是，根据上述有关绑架罪着手的认定标准，被告人只有实施了扣押被害人剥夺其人身自由的行为才能属于绑架的实行行为，才可以认定为绑架的着手。因此，被告人诱骗被害人的行为，是为实施扣押行为提供便利，创造条件，使绑架行为得以实施，应当属于犯罪预备。故本案中，二被告人的行为尚处于预备阶段，而不属于已经着手实施犯罪。 （二）是否具有停止犯罪的“主动性”是区分犯罪预备与犯罪中止的标准。 在本案中，二人在与被害人联系过程中，误以为被察觉，遂停止了犯罪，这种情况是否属于犯罪中止，成了本案的另一个争议问题。 根据我国刑法总则规定，犯罪中止的成立，必须满足以下几个条件：第一，时间条件，即只能存在于犯罪过程中，犯罪中止不仅存在于犯罪实行阶段，也存在于犯罪预备阶段。第二，原因条件，即基于主观自动的原因，具有主动性。在犯罪中止的情况下，之所以没有完成犯罪，是由于行为人自动放弃犯罪或者防止犯罪结果的发生，被告人自认为在当时的情况下可以继续实施、完成犯罪，基于本人的意志而停止了犯罪，属于犯罪中止。反过来说，虽然在客观上不存在犯罪的障碍，但是被告人误认为存在犯罪的障碍，认为犯罪不可能继续进行的，这种情况下停止犯罪的，不具有停止犯罪的主动性。第三，效果条件，即被告人必须是彻底地放弃了犯罪，且没有发生犯罪结果。 在绑架犯罪的预备阶段，区分犯罪预备和犯罪中止，关键在于正确认定被告人停止犯罪是自愿的还是被迫的，没有着手实施绑架犯罪行为是否违背其主观意志。区分犯罪预备和犯罪中止，就需要考察被告人放弃继续实施预备行为及实施犯罪行为是否因为遇到了不利于着手的因素，该因素不利程度如何，是否足以阻止被告人着手实施犯罪。如果回答是肯定的，则可能成立犯罪预备；否则可能成立犯罪中止。 具体到本案，二人经过周密策划，犯罪意志坚定，试图将绑架犯罪进行到底，甚至准备好了犯罪后潜逃使用的犯罪工具。在进行犯罪预备活动即编造谎言联系被害人的过程中，误以为被被害人发现了真相，事情败露，遂停止了犯罪。被告人试图通过编造谎言的手段接近被害人，因为认识错误而认为存在继续进行犯罪的障碍，不但不能骗出被害人还有被当场抓获的现实危险。这种认识错误本身就是一个客观存在的障碍，且这种障碍是重大的，足以打破二被告人的犯罪计划，使犯罪无法继续。这正是“意志以外的原因”迫使被告人停止了犯罪，属于犯罪预备。而事实上，被害人恰恰被二被告人的行为欺骗了，信以为真，决定乘坐二被告人的车辆，并到门口等待车辆的到来，如果被告人没有发生认识上的错误，犯罪行为是可以继续进行下去的，但是这些并不影响被告人行为的定性。二被告人放弃犯罪，并非自己主动放弃实施犯罪，如果二被告人当时没有发生认识错误，势必会按部就班地实施自己的犯罪计划。缺乏主动性的停止犯罪，故不能成立犯罪中止。 （三）为了实施绑架犯罪而抢劫他人汽车的行为如何定罪? 本案中，二人为了准备绑架工具强行劫走了白某某的汽车，允诺用后返还，且其事后确实返还了车辆，这一行为不构成抢劫罪。 抢劫罪，在主观方面要求行为人具有非法占有的目的。这种“非法占有”，不同于民法中作为所有权内容之一的“占有”，不是暂时的占有而是永久的占有，主观上不打算归还，即意图变他人所有为自己所有。如果行为人主观上只是想暂时使用，没有占为己有的目的，则不能认定为抢劫罪。当然，这种主观的想法不能仅凭行为人的供述和辩解，而应结合客观方面综合分析认定。《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》规定：“为盗窃其他财物，盗窃机动车辆当犯罪工具使用的，被盗机动车辆的价值计入盗窃数额；为实施其他犯罪盗窃机动车辆的，以盗窃罪和所实施的其他犯罪实行数罪并罚。为实施其他犯罪，偷开机动车辆当犯罪工具使用后，将偷开的机动车辆送回原处或者停放到原处附近，车辆未丢失的，按照其所实施的犯罪从重处罚。”这是针对盗窃问题的规定，但是通过这一规定，可以看出盗窃罪中的“非法占有”排除了暂时使用这种情况。而抢劫罪和盗窃罪在非法占有目的这一主观方面是一致的，可以做相同的理解，即强行劫取他人车辆暂时使用，事后返还的，不宜认定为抢劫罪。当然，如果在劫取车辆过程中使用暴力行为，构成其他犯罪的，可以以其他犯罪惩处。 具体到本案，被害人白某某是一名“黑车”司机，二被告人以租车为名将白某某骗至偏僻的地方，然后采用暴力手段控制白某某，向其表明要借用该车，第二天办完事后会把车辆返还，如果白某某不同意，将对其施暴。白某某迫于无奈，交出了车钥匙，让二被告人将车开走。二被告人让白某某留下了联系方式，称次日中午前会通知白某某取车，然后将车开走。白某某车辆被劫走以后，随即报警。警方对此案立案侦查。二被告人在绑架行为未能实施后，将该车停在朝阳区酒仙桥一停车场，把车钥匙放在车旁隐蔽地方，然后打电话通知白某某取车，白某某按照电话指示的地方果然找到了自己的车辆，由此可以印证二被告人在主观上只是想强行借用被害人的车辆，而不是要非法占有被害人的车辆。二被告人对车辆没有非法占有的目的，故不应认定为抢劫罪。 如果二被告人劫取被害人的车辆作为绑架罪的犯罪工具，也没打算返还车辆的，则其主观上就具有非法占有的目的，这种行为构成抢劫罪。此时，其抢劫汽车的行为属于绑架罪的预备行为，但是二者不属于牵连犯，也不属于吸收犯，应予并罚惩处。对此，《最高人民法院关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》规定：“为抢劫其他财物，劫取机动车辆当作犯罪工具或者逃跑工具使用的，被劫取机动车辆的价值计入抢劫数额；为实施抢劫以外的其他犯罪劫取机动车辆的，以抢劫罪和实施的其他犯罪实行数罪并罚。”这一规定，为处理此类问题提供了依据，当然这是以其劫取机动车辆的行为构成抢劫罪为前提的。

[第571号]李彬、袁南京、胡海珍等绑架、非法拘禁、敲诈勒索案——帮人“讨债”参与绑架，与人质谈好“报酬”后将其释放，事后索要“报酬”的如何定罪处罚

一、基本案情

天津检察一分院以李彬等七人犯绑架罪，向法院提起公诉。 法院经公开审理查明：2006年3月初，李彬、袁南京、胡海珍、东辉预谋绑架石林清勒索钱财。袁南京以帮助他人“要账”为由纠集被告人燕玉峰、刘钰、刘少荣、刘超参与。同年3月9日2时许，李彬、袁南京、胡海珍、燕玉峰、刘钰、刘少荣、刘超冒充公安人员驾车将石林清绑架至山东省泰安市山区一处住房，期间胡海珍、袁南京将石身上的手链、项链、戒指等物抢走。李彬、袁南京指派燕玉峰、刘钰、刘少荣、刘超看押被害人石林清。尔后，李彬、袁南京、胡海珍两次向石林清家属勒索人民币80万元，打入事先开立的信用卡账号中，并在秦皇岛、葫芦岛、唐山等地以划卡消费的方式，购买大量黄金后私分、挥霍。燕玉峰、刘钰、刘少荣、刘超在看押石林清期间，得知不存在欠款的事实，遂于3月11日将石林清释放。案发后，各被告人被抓获归案。 法院认为，李彬、袁南京、胡海珍、东辉以勒索财物为目的绑架他人，其行为构成绑架罪，应依法予以处罚。被告人燕玉峰、刘钰、刘少荣、刘超出于索取债务的目的非法扣押、拘禁他人，其行为构成非法拘禁罪，亦应依法予以处罚。根据被告人李彬、袁南京等犯罪的事实、犯罪的性质、情节、对社会的危害程度及各被告人在共同犯罪中的作用、地位，依照《刑法》第239条第一款、第238条第一、三款、第25条第一款、第26条第一、四款、第27条、第17条第一、三款、第57条第一款、第64条之规定，判决如下： 1．李彬犯绑架罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；袁南京犯绑架罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；胡海珍犯绑架罪，判处有期徒刑十五年，并处罚金人民币10万元；辉犯绑架罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币5万元；燕玉峰犯非法拘禁罪，判处有期徒刑三年；刘少荣犯非法拘禁罪，判处有期徒刑二年；刘钰犯非法拘禁罪，判处有期徒刑一年；刘超犯非法拘禁罪，判处有期徒刑八个月。 2．犯罪工具桑塔纳汽车一辆依法没收。 3．继续追缴各被告人所得赃款发还被害人。 一审宣判后，检察院提出抗诉，认为燕玉峰、刘钰、刘少荣、刘超的行为构成绑架罪，原审定性错误、量刑畸轻，应予纠正。被告人袁南京不服，以没有参与预谋绑架，原审量刑重为由，提出上诉。其他被告人对一审判决无异议。 天津市高院经审理认为，原判对燕玉峰、刘钰、刘少荣将被害人放走后，又勒索被害人6万元的行为，未予认定，属事实不清。依照《刑事诉讼法》第189条第（三）项之规定，裁定撤销天津市第一中级人民法院（2006）一中刑初字第9l号刑事判决，发回天津市第一中级人民法院重新审判。 法院经重审确认了原一审查明的事实，另查明：2006年3月11日，燕玉峰、刘钰、刘少荣、刘超得知被害人石林清与李彬等人不存在债务关系，并在石林清承诺给付好处后，遂将石林清放走。其后，燕玉峰、刘少荣、刘钰伙同刘川（另案处理）多次打电话向石林清催要钱款，石害怕遭到他们的再次报复，便向燕玉峰等指定的账户打人6万元，该款大部由燕玉峰、刘少荣、刘钰和刘川私分、挥霍。案发后，公安机关将上述被告人先后抓获归案。犯罪工具桑塔纳汽车一辆（车牌号：冀RC3457）予以扣押。部分赃款赃物已追缴并发还给被害人石林清。 法院认为，李彬、袁南京、胡海珍、东辉以勒索财物为目的，结伙并纠集他人以暴力手段绑架他人，其行为已构成绑架罪，且勒索的财物数额特别巨大；燕玉峰、刘钰、刘少荣、刘超在他人纠集下，出于帮助同伙索取债务的目的而非法拘禁他人，其行为已构成非法拘禁罪；燕玉峰、刘钰、刘少荣在将被拘禁的被害人放回后，又伙同刘川施以胁迫手段，向被释放了的被拘禁人索取巨额钱款，其行为已构成敲诈勒索罪。燕玉峰、刘钰、刘少荣均一人犯数罪，应当依法实行并罚。公诉机关指控被告人燕玉峰、刘钰、刘少荣、刘超犯绑架罪不当。被告人刘超在共同犯罪中起辅助作用，是从犯，且其犯罪时未年满十八周岁，依法应免予处罚。根据被告人李彬、袁南京等犯罪的事实、犯罪的性质、情节、对社会的危害程度及各被告人在共同犯罪中的作用、地位，依照《刑法》第239条第一款、第238条第一款、第三款、第274条、第69条、第25条第一款、第26条第一款、第四款、第27条、第17条第一款、第三款、第57条第一款、第37条和第64条之规定，判决如下： 1．李彬犯绑架罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；袁南京犯绑架罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；胡海珍犯绑架罪，判处有期徒刑十五年，并处罚金人民币10万元；东辉犯绑架罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币5万元；燕玉峰犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑四年；犯非法拘禁罪，判处有期徒刑二年，决定执行有期徒刑五年；刘少荣犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑三年；犯非法拘禁罪，判处有期徒刑一年，决定执行有期徒刑三年；刘钰犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑三年；犯非法拘禁罪，判处有期徒刑一年，决定执行有期徒刑三年；刘超犯非法拘禁罪，免予刑事处罚。 2．犯罪工具桑塔纳汽车一辆依法没收。 重审一审判决宣判后，被告人袁南京、刘钰不服，向天津市高院上诉。在二审审理过程中，上诉人袁南京、刘钰申请撤回上诉。 天津市高级人民法院经审理认为，一审法院对各上诉人及原审被告人定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第二百三十九条、第二百四十四条之规定，裁定准许上诉人袁南京、刘钰撤回上诉。

二、主要问题

  1．误以为索要债务而帮助他人实施绑架行为，如何定性? 2．与人质谈好“报酬”后将其释放，事后索要“报酬”的行为，如何定性? 3．绑架过程中，抢劫人质财物的行为如何定性?

三、裁判理由

 在本案的起诉和审理过程中，对被告人李彬、袁南京、胡海珍、东辉的行为构成绑架罪没有异议，但对燕玉峰、刘钰、刘少荣、刘超如何处理存有分歧。通过对本案事实的分析，根据我国刑法有关共同犯罪的规定，我们认为，燕玉峰、刘钰、刘少荣、刘超与李彬、袁南京、胡海珍、东辉之间没有共同的绑架故意，燕玉峰、刘钰、刘少荣的行为应构成非法拘禁罪、敲诈勒索罪，刘超的行为构成非法拘禁罪。具体理由如下： （一）误以为索要债务而实施了帮助他人绑架人质的行为，主观上没有绑架的犯罪故意，应当以非法拘禁罪定罪处罚。 根据我国刑法第二十五条第一款的规定，共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。共同的犯罪故意和共同的犯罪行为，是构成共同犯罪的两个必要条件。据此，二人以上共同故意实施的犯罪行为，如果行为人的主观故意内容不属于同一个犯罪构成，不成立共犯。 本案中，被告人李彬、袁南京、胡海珍、东辉、燕玉峰、刘钰、刘少荣、刘超客观上共同实施了绑架被害人石林清的行为，即每个人的行为都是绑架被害人石林清这一整体行为的组成部分，各人的行为作为一个整体与石林清被绑架并被勒索巨额钱财之间具有因果关系。燕玉峰、刘钰、刘少荣、刘超（下简称燕玉峰等人）的行为，客观上对李彬、袁南京、胡海珍、东辉（下简称李彬等人）实施的绑架犯罪起到了帮助作用，即李彬等人勒索财物的目的是在燕 玉峰等人看押被害人的协助下才实现的。但是，李彬等人与燕玉峰等人的主观故意内容明显不同，李彬等人的故意内容是绑架，而燕玉峰等人的故意内容则是帮人索要债务而实施非法拘禁，这体现在：（1）袁南京纠集燕玉峰等人时，是以帮助他人要账的名义，而没有告诉他们要绑架他人的真实目的，因此，无论是燕玉峰等人答应帮助实施犯罪还是将被害人绑架时，燕玉峰等人均无绑架的犯罪故意；（2）在看押被害人期间，燕玉峰等人知道自己的行为可能是绑架后，均表示，“要知道是绑架就不干这事了，这要抓住得判死刑”，由此可以看出绑架是违背四人意志的；（3）燕玉峰等人在看押被害人期间知道可能是绑架后，没有和李彬等人联络进行意思沟通，相反，燕玉峰等人却实施了释放人质的行为。虽然释放人质是与人质谈判后为实现所谓“报酬”协议，但这正说明燕玉峰等人并没有绑架的共同故意。与人质达成“报酬”协议，不是绑架犯罪的构成特征，因为绑架中的勒索财物不是向人质索要财物，而是向人质家属或者其他与人质有利害关系第三人勒索财物。当然，如果谈判不成，燕玉峰等人在明知李彬等人的绑架意图后仍然继续拘禁人质，那么，燕玉峰等人犯罪的故意内容就转化为绑架的故意，应当成立绑架罪。 根据刑法第二百三十八条第三款规定，为索取债务非法扣押、拘禁他人的，以非法拘禁罪定罪处罚。因此，对燕玉峰等人客观上帮助李彬等人实施了绑架，主观上只有帮助索要债务故意的行为应认定为非法拘禁罪。 （二）与人质谈好“报酬”后将人质释放，事后索要“报酬”的行为，应当以敲诈勒索罪定罪处罚。 敲诈勒索罪，是指以非法占有为目的，对被害人使用威胁或者要挟的方法，强索财物的行为。本案中，燕玉峰、刘钰、刘少荣（刘超在释放人质后未继续实施索要“报酬”的行为）在释放人质后，按照与人质约定的协议，向人质索要“报酬”的行为，符合敲诈勒索罪的构罪要件。理由在于：（1）“报酬”协议不合法因而无效。该协议是人质在失去人身自由的情况下被迫与燕玉峰等人达成的，属于非法行为，其取得财物报酬无合法依据。（2）释放人质后，燕玉峰、刘钰、刘少荣索要“报酬”，其实质是敲诈勒索，其手段是人身安全威胁，威胁的内容就是再次让被害人石林清失去人身自由。这一威胁的内容在燕玉峰等人释放人质时就得到体现，即在放被害人之前，燕玉峰曾对被害人讲，“我们能绑你一次，也能绑你第二次”。3月18日下午，刘钰、刘少荣与刘川（在逃）给被害人石林清打电话讲，“我们把你放了，你答应给我们的钱还不兑现吗?”还说，如果不汇钱的话，让被害人自己看着办。这是威胁内容的第二次体现。而威胁的目的，就是得到“报酬”。（3）从被害人石林清的角度看，因为其先前被绑架过，担心不给予“报酬”会再次失去人身自由。为了免受伤害，才在被迫的情况下给了6万元。因此，石林清将6万元汇到刘钰等人指定的账号，是受威胁的结果。（4）燕玉峰、刘钰、刘少荣敲诈勒索石清林的行为是独立的行为，应单独评价，因为非法拘禁罪以被害人被限制人身自由为主要特征，其非法拘禁行为自释放人质时即终止。综上，对燕玉峰、刘钰、刘少荣事后向石林清以威胁手段索要报酬的行为应认定为敲诈勒索罪，并与非法拘禁罪进行并罚。 （三）绑架过程中当场劫取人质财物的，同时触犯绑架罪、抢劫罪两罪名，应择一重罪处罚。 本案中，在绑架期间，被告人胡海珍、袁南京将被害人石林清身上的手链、项链、戒指等物抢走。对此行为，应如何定性?有观点认为，行为人以勒索财物为目的，绑架他人的行为构成绑架罪，在绑架过程中实施劫财行为，就是在暴力、胁迫持续状态中当场劫取被绑架人随身携带的财物，属于以暴力或以暴力相威胁的方法劫取他人财物，同时符合抢劫罪的构成要件，应以绑架罪和抢劫罪两罪并罚。 我们认为，这种情况应分别情况，以绑架罪或抢劫罪中的一个重罪定罪处罚。理由是：绑架罪是继续犯，行为人非法占有他人财物而以暴力、胁迫手段劫持被绑架人的行为是一个持续过程，暴力劫持或拘禁被绑架人构成绑架罪的客观要件。如果把实质上的一个暴力劫持或拘禁行为既评价为绑架罪的构成要件，又重复评价为抢劫罪当场劫取他人财物的客观要件，有违“禁止重复评价”原则。因此，在构成要件发生一定竞合的情况下，择一重罪处罚是适当的。对此，《最高人民法院关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》（下称《意见》）明确指出，“绑架过程中又当场劫取被害人随身携带财物的，同时触犯绑架罪和抢劫罪两罪名，应择一重罪定罪处罚。” 那么，如何具体判定绑架罪与抢劫罪的轻重呢?一般而言，应当根据两罪的法定刑，结合个案中被告人的具体犯罪行为和量刑情节考察其应适用的法定刑幅度，比较两罪的轻重从而决定具体适用哪一罪名定罪处罚。从刑法规定来看，刑法对绑架罪规定的起刑点是五年（《刑法修正案七》公布之前为十年），致被绑架人死亡或者杀害被绑架人的是绝对死刑；抢劫罪的起点刑为三年，抢劫罪致人死亡，并不绝对判处死刑，仍然可以根据案件情况在十年有期徒刑至死刑的幅度内裁量。从法定刑看，绑架罪是重罪，抢劫罪是相对轻罪。但也有抢劫罪比绑架罪重的情形，如绑架过程中由于被绑架人的反抗或者其他原因未遂，但在绑架过程中劫取被绑架人财物，数额巨大的情形，由于犯罪未遂可以从轻或减轻处罚，绑架罪应在五年至十年有期徒刑幅度内从轻处罚甚至可以减轻为五年以下有期徒刑，但其抢劫数额巨大属于既遂则必须在十年有期徒刑以上量刑，在这种情形下，抢劫罪就明显重于绑架罪了。 具体到本案，被告人胡海珍、袁南京在绑架过程中当场劫取被绑架人随身携带的价值3万余元的手链、项链、戒指等财物，属于抢劫数额巨大，依法应在十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑的法定幅度内量刑；而其绑架勒索钱财达到80万元，依法也应在十年以上有期徒刑或者无期徒刑幅度内量刑。但对单纯抢劫3万余元没有造成人身伤害的这种抢劫情形显然一般难以达到判处无期徒刑甚至死刑的程度，且从侵害财产角度看，绑架勒索的钱财要远远高于抢劫所得，因此本案中被告人胡海珍、袁南京所犯绑架罪要重于抢劫罪。因此，法院以绑架罪对相关被告人定罪处罚是正确的。

[第572号]寸跃先抢劫案——死刑案件如何切实贯彻证据裁判原则

一、基本案情

州人民检察院以被告人犯抢劫罪向州中院提起公诉。 法院经公开审理查明：2006年10月29日凌晨1时许，被告人携带匕首到杨续正（被害人，女，殁年77岁）家，潜入卧室实施盗窃，把杨及其孙子寸小懂（被害人，殁年12岁）惊醒，杨续正叫喊。寸跃先持匕首划向杨的颈部，杨被划后叫寸小懂快跑，寸跃先又持匕首朝杨的颈部切割数刀，致杨当场死亡。寸小懂乘机从卧室跑到院内，寸跃先追上后，将寸小懂拖至堂屋，持匕首切割其颈部，致寸小懂当场死亡。寸跃先蘸了被害人的血在卧室地上写下 “寸立刚（杨续正之子）抢生意”字样，后逃离现场，并在逃跑途中将作案时所穿戴的手套、皮鞋和作案工具匕首丢弃。同年11月3日，寸跃先在家中被公安人员抓获归案。 法院认为，被告人在盗窃过程中持刀行凶，致二人死亡，其行为已构成抢劫罪。且犯罪手段残忍，罪行极其严重，应依法惩处。依照《刑法》第263条、第269条、第48条、第57条第一款之规定，以抢劫罪判处被告人死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。 一审宣判后，被告人以其行为不构成抢劫罪，且认罪态度好为由提出上诉。 云南省高院经二审后认为，原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《刑事诉讼法》第189条第（一）项之规定，裁定驳回上诉，维持原判，并依法报请最高人民法院核准。 最高人民法院经复核认为，第一审判决、第二审裁定认定的部分事实不清，证据不足。依照《刑事诉讼法》第199条和《最高人民法院关于复核死刑案件若干问题的规定》第三条的规定，裁定不核准并撤销云南省高级人民法院维持第一审对被告人寸跃先以抢劫罪判处死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产的刑事附带民事裁定，发回重新审判。 云南省高院经依法重新开庭审理，补充了相关证据后再次报请最高法核准。 最高人民法院经复核认为，被告人以非法占有为目的，采取杀死被害人的暴力手段劫取财物，其行为已构成抢劫罪。寸跃先因盗窃被发现，持匕首切割被害人的颈部，并追杀被害人寸小懂，将二被害人当场杀死，犯罪情节恶劣，手段残忍，罪行极其严重，应依法惩处。第二审重审裁定认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《刑事诉讼法》第199条和《最高人民法院关于复核死刑案件若干问题的规定》第二条第一款的规定，裁定核准云南省高级人民法院维持第一审以抢劫罪判处被告人寸跃先死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产的刑事裁定。

二、主要问题

死刑案件如何切实贯彻证据裁判原则?

三、裁判理由

刑事案件的审判主要分为认定事实和适用法律两项内容，准确认定事实是正确适用法律的前提，事实认定不准确正确适用法律就无从谈起。从这个意义上说，认定事实是否准确是保证案件审判质量的关键。而证据是认定事实的基础和依据，取证工作越扎实，对证据的审查把关越严格，事实认定的准确性就越有保证。死刑案件，关乎人命，对证据审查、事实认定的要求也更高，必须确保定案证据的确实、充分，对证据裁判原则的严格贯彻尤为必要和突出。具体而言，在侦查阶段，要及时、全面收集、固定案件证据，特别是客观性证据，防止取证工作上的疏漏导致对事实认定留下事后难以弥补的缺憾；在审判阶段，要严格依法对每一项证据进行庭审质证，准确认定每一证据的效力和证明力，避免因质证工作不到位而在事实认定上“带病”采信证据从而作出有“瑕疵”的裁判结论。 本案是一起恶性抢劫杀人案件。被告人在入室盗窃过程中因被发现而连杀一名老人和一名儿童，情节极为恶劣，后果和罪行极其严重，论罪当判处死刑。该案在法律适用方面不存在疑难问题，关键是做好取证工作，严格审查证据，确保案件事实的认定准确。本案在最初的一、二审过程中，中院和高院两级法院认定本案犯罪事实的证据有：（1）公安机关出具的抓获寸跃先的证明材料。（2）在寸跃先的指认下，提取了寸作案时所穿的衣服和作案工具匕首。（3）DNA检验鉴定书，证实提取的匕首和寸跃先的西服上均留有被害人的血迹。（4）尸体检验报告，证实杨续正系被他人用锐器多次切割颈部致右颈内静脉断离引起急性失血性休克死亡；寸小懂系被他人用锐器切割颈部致左颈内静脉破裂、右颈总动脉断离、右颈内静脉断离引起急性失血性休克死亡，与寸跃先所供用刀划割被害人颈部的情节相符。（5）现场勘验检查笔录，所证案发现场的情况与寸跃先所供作案过程、作案后蘸血在地板上写字等情节吻合。（6）证人杨汝明的证言及辨认笔录，证实案发前晚寸跃先搭乘其三轮车到案发地。（7）证人田桂涛、杨春盛等人的证言，所证案发现场情况及案发前被害人家中有人唱歌的情况，与现场勘查笔录、寸跃先所供因被害人家中有人唱歌，在门外等到第二天凌晨1点半左右再作案等情节吻合。（8）证人高庆生的证言，证实寸跃先作案后到“大丽宾馆”住宿。（9）被告人寸跃先供述的作案过程及在现场用血留下字迹等情节与其他证据相互印证。 最高人民法院在第一次复核时，发现本案证据存在以下问题：第一，被告人作案时所穿西服、裤子作为关键的客观性证据，在收集、固定程序上不规范，影响案件基本事实的认定。《最高人民法院关于执行〈刑事诉讼法〉若干问题的解释》第290条规定，对作为证据使用的实物应当随案移送。本案一审判决、二审裁定载明提取了寸跃先作案时所穿西服、裤子，卷中也有该西服、裤子的扣押清单，但没有材料说明这些衣物是否作为证据随案移送。如未能移送，根据《公安机关办理刑事案件程序规定》第218条“对不能随案移送的物证，应当拍成照片”的规定，案卷中应当附有衣物照片，但案卷中也没有这些照片。并且，从一审庭审笔录看，庭审时出示、质证了物证照片，但又未写明是否包括这些衣物的照片。由此可认为，庭审中没有对寸跃先作案时所穿衣物或者衣物照片进行质证。这样，仅根据扣押物品清单，不足以将这些衣物认定为物证并作为定案根据，致使从西服上检出有被害人血迹的DNA鉴定结论的证明力严重受损。第二，作案工具提取过程不明。被告人将作案工具匕首丢弃在宾馆房间内，但其离开宾馆距公安人员提取匕首时，间隔数日，此间是否有人打扫或者入住该房间时发现或者动过该匕首，均没有相关说明，有违常理。第三，案卷中没有材料说明公安机关如何锁定寸跃先为犯罪嫌疑人，即侦破情况不明。第四，寸跃先到案后检举揭发他人犯罪是否查证属实，情况不明。第五，寸跃先为制造不在场的证据而购买车票的情况不明。综合这些证据问题，尤其是前两个客观性证据存在问题，最高人民法院认为本案证据方面存在无法排除的合理怀疑，影响了对案件基本事实的认定，故将本案发回重审。 本案经最高人民法院发回重审后，二审法院经依法重新开庭审理，对上述证据问题进行了补充和查证：第一，关于寸跃先作案时所穿西服、裤子，公安机关在重审阶段补充移送了这些衣物的照片，并经重审当庭质证。第二，关于作案工具，公安机关补充了证据材料，证实寸跃先藏匿匕首的位置在卫生间浴盆下方的检修口内，该检修口内能见度较差且口径较小，通常情况下无法看到该匕首。服务员当时进行常规打扫时未发现异常情况，在公安人员提取匕首前也没有其他人人住过该房间。第三，关于案件侦破情况，公安机关在重审阶段补充出具了相关说明材料，即公安机关根据现场物品有翻动迹象，经调查了解到寸跃先平时在村里经常有偷窃行为，遂对其展开调查。寸跃先称案发前一天20时许即离家到昆明打工，而公安人员通过技术侦查手段发现其手机案发当天8时许在鹤庆县有信息登录；另据三轮摩托车司机反映，案发前一天晚9、10时许，他载寸跃先到过被害人家附近。据此，公安机关确定寸跃先具有重大作案嫌疑。这种破案过程自然、合理，没有疑点。第四，关于寸跃先的检举揭发，经查证，在寸跃先检举他人犯罪行为之前，相关犯罪嫌疑人已作了交代，故其不具有立功表现。第五，关于车票来源，经查，寸跃先作案后为应对公安机关调查，在昆明购买了1张鹤庆县开往昆明市的过期车票。据此，最高人民法院第二次复核时认为，经二审法院补充有关证据，本案事实清楚，证据确实、充分，遂依法核准了寸跃先死刑立即执行。 本案从部分事实不清、证据不足到事实清楚、证据确实、充分，从最高人民法院第一次复核时不核准死刑到第二次复核时核准死刑，整个审理过程集中体现了法院严格贯彻证据裁判原则在死刑案件中的重要性和必要性。虽然本案通过发回重审弥补了证据上的缺陷，并最终核准死刑立即执行，实现了实体正义，但并不是每一个证据有问题的案件都能通过发回重审取得这种效果。取证工作的时效性很强，如果在侦查阶段未能及时、全面收集、固定证据，若一、二审也未能通过严格审查把关来及时补充、核实证据，则案件进入死刑复核阶段，往往会因时过境迁而丧失补证机会，从而最终对实体裁判产生影响。因此，在证据审查、事实认定上，尤其要重视严格贯彻证据裁判原则，切实落实好“一审是基础，二审是关键”的把关作用，确保死刑案件的审判质量。

[第573号]刘珍水侵占案——涉众型刑事自诉案件可以进行合并审理

一、基本案情

      自诉人池方林,男,1961年4月13日出生,经商,住台州市路桥区螺洋街道灵山西街。

　　自诉人贺雪琳,男,1965年1月25日出生,经商,住湖南省益阳县樊家庙乡大坝塘村。

　　自诉人陈婉珍,女,1967年5月13日出生,经商,住台州市路桥区路桥街。

　　自诉人邱小红,女,1971年5月4日出生,经商,住台州市椒江区三甲街道裕广堂村。

　　自诉人李仙明,男,1983年4月15日出生,经商,住台州市路桥区金清镇新中村。

　　自诉人罗菊花,女,1964年9月26日出生,经商,住台州市路桥区蓬街镇花园里村。

　　被告人刘珍水,男,1968年12月12日出生,农民。因涉嫌犯侵占罪于2008年4月3日经法院决定被逮捕。

　　六自诉人以被告人刘珍水犯侵占罪向台州市路桥区人民法院提起刑事自诉。

　　台州市路桥区人民法院经公开审理查明。

2000年开始,被告人刘珍水在台州市路桥区城区商海南街开设路桥小刘托运站。2007年11月至2008年1月,被告人刘珍水因经营亏空,分别将客户委托其代收的货款予以占有后用于支付托运站工作人员的工资及开支,其中占有自诉人池方林的货款人民币64,435元、贺雪琳的货款55,85l元、陈婉珍的货款39,995元、邱小红的货款32,365元、李仙明的货款21,858元、罗菊花的货款13,594元。2008年1月6日,刘珍水外逃,至今没有归还上述货款。

　　台州市路桥区法院认为,被告人刘珍水以非法占有为目的,将代为保管的他人财物占为己有,数额巨大,拒不退还,其行为已构成侵占罪。被告人刘珍水归案后认罪态度好,酌情从轻处罚。结合本案具体情节,依照《中华人民共和国刑法》

　　第二百七十条第一款、第六十四条之规定,判决如下:

1.被告人刘珍水犯侵占罪,判处有期徒刑四年六个月,并处罚金人民币2万元。

2.追缴被告人刘珍水所得赃款,发还给六自诉人。

　　一审宣判后,六位自诉人和被告人均未提起上诉,判决已发生法律效力。

二、主要问题

　本案属于多名自诉人起诉的侵占案件,在立案过程中,对由多名自诉人提起的诉讼如何受理存在不同意见:一种意见认为,本案系自诉案件,理应由各自诉人分别提起刑事自诉;另一种意见认为本案的自诉人可进行共同诉讼,以一案来处理。

三、裁判理由

  　　多名刑事自诉人以同一罪名起诉同一被告人的,法院应以一案合并审理。

　　本案中,被告人刘珍水作为路桥小刘托运站的所有人和经营人,因经营亏空,分别将多名客户委托其代收的货款予以非法占有,拒不返还的行为,侵犯了客户对于其货款的所有权,触犯了刑法第二百七十条的规定,构成侵占罪。根据刑法第二百七十条第三款的规定,犯侵占罪的,告诉的才处理。即侵占罪属于不告不理的自诉案件,告诉的主体是侵占犯罪的被害人。刑法第九十八条规定:本法所称告诉才处理,是指被害人告诉才处理。如果被害人因受强制、威吓无法告诉的,人民检察院和被害人的近亲属也可以告诉。据此,在侵占罪中,只有当被害人因受强制、威吓无法告诉的,人民检察院和被害人的近亲属才可以成为起诉主体。

　　对于被害人及其近亲属的告诉作为自诉案件处理,这是毫无疑问的;在人民检察院起诉的情况下,检察院不是以被害人名义,而是以国家名义在进行诉讼,因此,在人民检察院告诉的情况下,只能作为公诉案件来处理。

　　实践中,对于自诉案件,单一被害人起诉单一被告人的情况较为常见,在案件的立案受理上也不存在问题。但在存在多名共同侵害人或者存在多名被害人的情况下,由于是自诉案件,具有不同于公诉案件的诸多特点,从保证审判质量、实现诉讼效率、维护社会秩序的角度考虑,结合有关司法解释的规定,应当区分情况进行处理:

(一)存在多名共同侵害人的自诉案件

　　对于存在多名共同侵害人的自诉案件,如果自诉人对所有共同侵害人均提起诉讼,符合法定受理条件的,则法院按照正常程序立案受理即可。如果自诉人明知有其他共同侵害人,但只对部分侵害人提起自诉的,根据《最高人民法院关于执行(中华人民共和国刑事诉讼法)若干问题的解释》(以下简称《解释》)第一百九十三条的规定,人民法院应当受理,并视为自诉人对其他侵害人放弃告诉权利。判决宣告后自诉人又对其他共同侵害人就同一事实提起自诉的,人民法院不再受理。

(二)存在多名共同被害人的自诉案件

　　对于存在多名共同被害人的自诉案件,共同被害人中只有部分人告诉的,根据《解释》第一百九十三条的规定,人民法院应当通知其他被害人参加诉讼。被通知人接到通知后表示不参加诉讼或者不出庭的,即视为放弃告诉权利。第一审宣判后,被通知人就同一事实又提起自诉的,人民法院不予受理,但当事人可以另行提起民事诉讼。

(三)侵害人或被害人为多人但不属于共同侵害人或共同被害人的自诉案件

      对于侵害人或被害人为多人但行为事实缺乏共同性的自诉案件,原则上应当参照上述司法解释对两种情形的规定来处理,即自诉人只对部分侵害人提起自诉的,人民法院应当受理,并视为自诉人对其他侵害人放弃告诉权利;被害人中只有部分人告诉的,人民法院应当通知其他被害人参加诉讼。被通知人接到通知后表示不参加诉讼或者不出庭的,即视为放弃告诉权利。

　　本案被告人刘珍水分别实施了侵占多名被害人货款的犯罪行为,虽然起诉的罪名均属于同一罪名即侵占罪,但究其犯罪事实而言,却因被害人的不同而分属不同的犯罪事实。从罪数上来讲,被告人刘珍水的侵占行为属于连续犯,即基于同一故意,连续多次实施了触犯同一罪名的犯罪行为,属于处断上的一罪,对其按一罪处理即可。对于属于公诉案件的犯罪来讲,如果其属于连续犯,公诉机关代表国家应当一并起诉,作为处断上的一罪,法院对其所犯该罪直接作出判决即可,不存在告诉主体和受案程序上的问题。而对于属于自诉案件的犯罪,如果属于连续犯,由于侵犯的被害人不同,导致告诉的主体也分属于各个被害人,因为每一个被害人起诉均只能代表其自身,维护自己的合法权益,所以其他被害人如果想要追究侵害人的刑事责任必须也提起告诉,而这势必形成多个告诉,本案就属于这种情形。

　　对这种情形如何处理,法律及司法解释均未明确规定,我们认为,从确保实体公正和程序效率角度出发,在各自诉人分别提起诉讼的情况下,法院应当合并一案进行审理。具体而言,对于本案这种存在多个被害人的情况,如果各被害人均提起告诉,法院应当并案作为一案进行审理;如果共同被害人中只有部分人告诉的,人民法院应当通知其他被害人提起告诉,被通知人接到通知后表示不提起告诉的,即视为放弃告诉权利。第一审宣判后,被通知人就同一事实又提起自诉的,人民法院不予受理,但当事人可以另行提起民事诉讼。具体理由如下:

1.本案对各自诉人的诉讼进行合并审理,符合司法解释规定的精神。

　　《解释》第一百九十三条规定,共同被害人中只有部分人告诉的,人民法院应当通知其他被害人参加诉讼。根据此条规定,法院对于多名被害人的告诉,应当合并一案进行审理。虽然此条针对的主要是被告人一次犯一罪造成对多名被害人侵害的情形,但也可推定出对同一被告人提起诉讼的自诉人亦可进行合并审理,因为从本质上讲,连续多次犯同一罪侵害多名被害人与一次犯同一罪侵害多名被害人在诉讼程序方面具有共通性,即均按一罪处理。《解释》第一百九十四条亦规定,被告人实施的两个以上的犯罪行为,分别属于公诉案件和自诉案件的,人民法院可以在审理公诉案件时,对自诉案件一并审理。根据此条规定,被告人同时犯数罪,且既有告诉才处理的犯罪,也有公诉的其他犯罪的情况下,从诉讼效率的角度出发,人民法院可以对公诉案件与自诉案件合并审理。在公诉与自诉共存的情况下法院尚可进行合并审理,而本案这种情形,从实质合理性考虑,法院合并为一案进行审理,不仅符合上述司法解释规定的精神,而且有利于实现诉讼效率。

2.本案如果由各自诉人分别提起自诉,法院作为多案分别审理,则会造成对被告人适用刑罚的困难。

　　本案涉及多名被害人,如果由各被害人自己收集证据,每个被害人都进行自诉,然后分别立案,则将造成对同一被告人多次起诉的情形。而如上所述,被告人的犯罪行为属于连续犯,法院只能对其以一罪定罪处罚,而且被告人罪行是同时发现的,不能按照刑法第七十条规定来数罪并罚。这样的话,在同样连续犯的公诉案件中,尚且只能以一罪处理,而如果对被告人所犯一罪的自诉案件分别进行多个诉讼,作出多个刑罚处罚判决,既不符合法律规定,也势必造成当事人的诉累。

3.本案对各自诉人的诉讼进行合并审理,符合刑事自诉案件的特点,具有可操作性。

　　刑事自诉案件多是轻微的和告诉才处理的犯罪案件,在社会危害性上往往不及公诉案件,使得其与公诉案件在处理程序上具有一定的区别。例如,根据刑事诉讼法和《解释》的有关规定,刑事自诉案件自诉人在宣判前可以同被告人和解或者撤回起诉,被告人在一定情况下可以对自诉人提起反诉,而这些在公诉案件中均很少发生。既然法律对刑事自诉案件规定了上述有别于公诉案件的处理程序,那么对于本案这种多名自诉人诉同一被告人的情况,只有合并审理才能有效保证自诉案件特殊处理程序的实现可能性,也有利于实现较好的社会效果,如自诉人在审理中是否撤回自诉或者是否进行和解,各自诉人之间可以共同与被告人沟通,有利于化解社会矛盾,一并审理可以有效解决自诉案件中所有诉讼程序问题,有利于实现实体公正和诉讼效率。

　　本案因涉及受害人众多,涉及金额又大,且多数受害人都不愿意去外地取证,亦不愿自诉,只有自诉人池方林等六人提供了相关证据并提起告诉。本案征求了被害方意见后,进行了合并审理,并考虑该案的具体情节,酌情对被告人刘珍水予以从轻处罚,应当说,本案法院合并一案进行审理的做法是符合有关法律规定精神的,同时也实现了裁判的法律效果和社会效果的有机统一。

[第574号]杨培珍挪用公款案——利用职务便利将关系单位未到期的银行承兑汇票背书转让用于清偿本单位的债务，同时将本单位等额的银行转账支票出票给关系单位的行为，不构成挪用公款罪

一、基本案情

    无锡市开发区人民检察院以被告人犯挪用公款罪向法院提起公诉。 法院经公开审理查明：无锡市旺庄医院系事业单位法人。被告人于2005年11月被无锡市新区旺庄街道办事处任命为副院长，分管行政、财务工作。万兆公司系尤建兴（杨培珍丈夫）、浦敏敏出资设立的有限公司，长江公司系尤建兴与杨培珍出资设立的有限公司。2006年4月至2007年6月间，杨培珍利用担任旺庄医院副院长、分管财务的职务便利，先后4次用万兆公司或长江公司收到的未到期的银行承兑汇票支付药款给旺庄医院的供货单位，与此同时将旺庄医院等额的公款合计700，386元通过转账的方式转入万兆公司和长江公司。具体事实如下：

  1．被告人于2006年4月25日，在征得旺庄医院药品供应商东方公司同意后，将万兆公司4份票面金额计27万元的未到期银行承兑汇票交到会计王燕芳处，安排王燕芳将该4份汇票背书旺庄医院银行印鉴后，交付给东方公司，用于结付旺庄医院的药款，同时，安排王燕芳开具付款人为旺庄医院，收款人为万兆公司的金额为人民币27万元的转账支票1份交给杨培珍，该转账支票上的资金于当日到账。次日，东方公司从王燕芳处取走上述汇票。上述4份承兑汇票已分别于2006年5月30日至2006年9月15日问由承兑银行兑付。 2．被告人于2006年5月24日，在征得旺庄医院药品供应商汇华公司同意后，将万兆公司1份票面金额为人民币15万元的未到期银行承兑汇票交到会计王燕芳处，要求王燕芳背书旺庄医院银行印鉴后，交付给汇华公司，用于结付旺庄医院的药款，同时，安排会计王燕芳开具付款人为旺庄医院，收款人为长江公司的金额为人民币15万元的转账支票一份，该转账支票上的资金于次日到账。上述汇票已于2006年11月28日由承兑银行兑付。 3．被告人于2006年8月28日，在征得东方公司的同意后，安排会计王燕芳将长江公司的2份票面金额计人民币130，386元的未到期银行承兑汇票，背书旺庄医院银行印鉴后，交付给东方公司，用于结付旺庄医院的药款。同时，杨培珍让会计王燕芳开具付款人为旺庄医院、收款人为长江公司的金额为人民币130，386元的转账支票1份，该转账支票上的资金于次日到账。上述2份汇票已于2006年10月26日、2007年2月8日分别由承兑银行兑付。 4．被告人于2007年6月26日，在征得汇华公司同意后，安排会计王燕芳用万兆公司的1份票面金额为人民币15万元的未到期银行承兑汇票，背书旺庄医院银行印鉴后，交付给汇华公司，用于结付旺庄医院的药款。同时，杨培珍让会计王燕芳开具付款人为旺庄医院，收款人为长江公司的金额为人民币15万元的转账支票一份，该转账支票上的资金于同年6月28日到账。上述汇票已于2007年10月17日由承兑银行兑付。 案发前，被告人主动向检察机关投案，如实交代上述事实。 在诉讼过程中，检察院向法院要求撤回起诉。 法院认为，无锡市开发区人民检察院在本案宣告判决前要求撤回起诉，符合法律规定，应予准许。依照《最高法关于执行〈刑事诉讼法〉若干问题的解释》第177条之规定，裁定准许检察院撤回起诉。

二、主要问题

本案的争议焦点在于，被告人作为事业单位旺庄医院分管财务工作的副院长，在征得医药供应商同意的情况下，将其丈夫所经营公司的未到期银行承兑汇票背书转让用于清偿本单位的药款，同时将本单位等额的银行转账支票出票给其丈夫所经营公司的行为，如何定性?对此，本案在诉讼过程中，存在三种争议意见： 第一种意见认为，被告人的行为构成挪用公款罪。理由是：本案的款项是从旺庄医院的账上直接转到其丈夫所经营的公司账上的，把旺庄医院的现有现金换成了其丈夫公司的未到期银行承兑汇票，而未到期银行承兑汇票与现金是有明显区别的，在使用和处分上不能像现金一般自由地用于购买物品、支付货款等，也不能带来收益，如果要转化成即时可用的现金需贴现，杨培珍的行为实质上侵犯了医院的资金使用、处分、收益权，上述款项在没有支付给医药公司之前所有权是属于旺庄医院的，医药公司没有权利处置该资金的流向。杨培珍身为国家工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位公款，归个人使用，情节严重，其行为已构成挪用公款罪。 第二种意见认为，被告人的行为无罪。理由是：杨虽将本单位公款转入其丈夫的公司，但其同时将等额的银行承兑汇票交至财务，并作为药款支付给了旺庄医院的药品供应商，因银行承兑汇票承兑是有保障的，故在此过程中，并未给旺庄医院造成任何损失，药品供应商到期得到了兑付，也未有损失，故不符合挪用公款罪的构成要件。杨培珍的行为仅属于违反财务纪律的违规行为，社会危害性不大，不属刑法打击的范畴。 第三种意见认为，被告人的行为构成贪污罪。理由是：被告人行为导致的最终结果是万兆、长江两家关系单位以有一定承兑期限的银行承兑汇票换取了见票即付的转账支票，杨实施的行为实质上是其利用国家工作人员职务上的便利，侵吞了与银行转账支票等额的银行承兑汇票的贴现利息。

三、裁判理由

（一）被告人的行为没有侵犯公款的使用权，依法不构成挪用公款罪。 我们认为，结合本案案情，杨的行为依法不构成挪用公款罪，具体理由如下： 1．挪用公款犯罪侵害公款的本质特征在于使单位公款失控、处于风险之中，而本案杨的行为不符合该特征。挪用公款罪行为的危害性本质上体现为：一是使公款脱离应有控制，二是使公款处于风险之中。首先，挪用公款犯罪中，公款的所有权归于单位，该公款理应由享有所有权的单位控制，正是由于犯罪人的挪用行为，使公款脱离应有的公共控制，转为私人控制。行为人对这种公款控制权的非法侵犯，是挪用公款罪成罪原因之一。而本案中，以支付药款为目的向外流转款项，是旺庄医院与医药供应商交接款项控制权的过程。作为该款项合法的继任控制权人，医药供应商有权行使，包括事先指定该款项向哪个方向流转。因此，杨在事先征得医药供应商同意的情况下，以其他单位的等额银行承兑汇票代替医院付款从而清偿欠款，同时使医院资金流向其他单位的行为，实质上是在行使医药供应商对该款的控制权，因此，谈不上使该部分公款脱离单位的控制。其次，惩罚使公款处于风险之中的行为，也是设置挪用公款罪的题中之义。公共财产作为社会公共物质基础，严格的保护和合理安排使用具有重大意义。挪用公款罪正是基于此，对非法将“公用”转为“私用”、使公共财产处于风险之中的行为给予刑事制裁，避免公共财产因私用遭受损失。根据对公款造成的风险大小，刑法区分私用之挪用公款进行一般活动、营利活动和非法活动三种形式，并设置了不同的成立挪用公款犯罪的时间及数额标准。即一般活动，要求数额较大且超过3个月未还；营利活动，要求数额较大；非法活动，没有时间及数额要求，也就是风险系数越大，对成立犯罪的时间及数额要求越低，行为构成犯罪“门槛”越低。而本案中，医院药款并未处于风险之中：（1）支付药款是医院履行药品买卖合同的义务，合同项下确定数额的药款从医院流出是必然且必需的；（2）药商作为接受药款的权利人，事先同意以银行承兑汇票清结药款，即同意该交付手段的改变；（3）关系单位转让的银行承兑汇票和医院转让的银行转账支票同时进行，且数额相等。虽然本案医院的款项形式上并未直接用于清偿该单位债务，但经药商事先同意，并以等额汇票作为偿付替代手段的情况下，药款不存在危险，医院债务实际上已经得到及时清结，与直接将款项给付药商没有本质差别。 2．侵犯本单位公款使用权是挪用公款罪的必备要件，本案杨的行为未侵犯医院公款使用权，不构成挪用公款罪。使用权，源自民法所有权权能的概念，意指利用财产以满足某种需求，达到某一目的的权利。刑法意义上的侵犯使用权，其实质是行为人的行为使权利人不能达到利用财产预期所能产生的效果，造成权利人使用财产的目的落空。挪用公款罪侵犯公款使用权体现为，将原本应当始终用于公用的公款归于个人使用，使单位无法有效行使所有权权能，将公款公用的目的转化为公款私用的目的，即挪用公款“归个人使用”。为了明确侵犯公款使用权行为的外部表现，立法与司法解释，如《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉第三百八十四条第一款的解释》、《最高人民法院关于如何认定挪用公款归个人使用有关问题的解释》、《纪要》等对“归个人使用”进行了具体规定。本案中，医院70余万元的药款在向外流转时，正常使用目的在于清偿医院债务，消灭医院与药商之间的因药品买卖而产生的债权债务关系。虽然由于被告人行为的实施，使药款形式上流向了关系单位，但是关系单位银行承兑汇票的介入，并经医院背书转让给药商的过程，同样达到消灭医院与药商之间债权债务关系的效果，起到了替代医院药款实现公用的目的，也即公款使用权行使目的并未落空。此时，就清偿医院债务的作用而言，关系单位的银行承兑汇票背书转让予药商，与医院支付等额现金或者银行转账支票于药商是完全相同的。因此，被告人杨培珍在支付药款时预先征得医药供应商同意后，将真实的银行承兑汇票由医院背书转让用于支付药款，然后让财务开具等额转账支票给其丈夫所在公司的过程中，医院作为付款方支付药款是一种单向的付款行为或清偿债务的行为，杨培珍不管是将转账支票，还是将等额的银行承兑汇票交付给医药供应商，其导致的最终结果都是医院药款的结清或债务的消除，医院的公款不会因这种支付方式的转换而受到损害或承受任何风险，杨培珍的行为没有侵犯本单位公款的使用权，其行为仅是支付方式的转换，影响的仅是医药供应商对承兑汇票载明款项实现的期限。 3．归还可能性是挪用公款罪的成立前提。挪用公款罪是国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用的行为。侵犯的是以使用权为核心的，包括占有权、收益权在内的本单位对公共财产的利益。虽然上述三种权益均归属于所有权的权能，但该罪的行为并不从根本上动摇公共财产的完整所有权。挪用公款罪的“有挪必有还”，与贪污罪“有吞无还”有本质的区别。主观上，挪用之人具有的是临时使用、暂时占有的意图，使用一定期限后将来准备归还。归还的意图非常明确，而且“准备归还”这一主观故意须贯穿行为全过程，倘若之后产生永久占有、侵吞之故意，即便行为初始仅有挪用的故意，也应当以贪污罪追究刑事责任。客观上，成立挪用公款罪，所挪用的公款亦具备归还的可能性。我国刑法通过规定对挪用数额巨大且不退还的予以较重处罚，意在督促和鼓励实施挪用公款犯罪的行为人积极退还公款，尽量减轻公共财产的损失，该规定即是以存在归还可能性为逻辑前提的。即便因客观原因在挪用之后事实上无法归还，但在实施挪用行为当时应当存在归还的可能性。本案中，旺庄医院出账款项的用途在于支付应付款，达到清结债务的目的，是旺庄医院资金向外流动的过程，而且事实上债务的确得以清偿，因此在客观上该款项没有归还回转的必要性和可能性。被告人杨培珍虽然利用职务便利，转变了该资金流动方向，但其以等额的其他形式资金代之发挥清偿债务之作用的行为，主观上也不可能存在暂时使用并在今后归还医院该款项的意图，同样也不具有侵吞医院药款的故意。 （二）杨没有非法占有公款，其行为不构成贪污罪 关于本案被告人的行为构成贪污罪的观点，我们认为不能成立。理由在于： 1．本案药商取得汇票后并未立即贴现，不存在贴现利息的损失问题。刑法并不惩罚危害可能性。汇票不仅能作为信用工具，而且是一种支付工具。当汇票通过背书等票据行为用于交易时，与等额现款、支票具有相同的清结债务的作用。而该观点所认为的票据贴现只是一种假设，假设持票人可能会立即贴现，而不是通过背书等其他票据行为使用该票据，持票人也即药商会损失贴现利息，但这是一种将可能性代替必然性和现实性的思维模式。刑法仅惩罚现实危害或危险性，并不惩罚可能会存在的危害或危险性。事实上，被告人杨培珍提供的由旺庄医院背书转让给医药供应商的真实汇票，经医药供应商背书转让后均已由银行全额兑付，药商并未损失任何所谓贴息。据此，本案没有人受到贴息损失，也就是说，认为被告人占有这部分贴息是没有事实依据的。 2．行为对象不符合贪污罪要求。贪污罪的行为对象是本单位的钱款。而本案中，银行承兑汇票交付给医药供应商后，医院债务清结。即便假定药商将银行承兑汇票立即贴现，被告人通过某种方式侵占了贴息，但该部分贴息也是医药供应商受到的损失，在该医院与药商之问债权债务关系结清后，医院不会就此承担任何损失，也即受到侵害的是药商的利益。所以，基于上述理由，本案被告人的行为不构成贪污罪。 综上，刑法保护的挪用公款的主要客体是所有权人对公款的使用权、控制权及公款的安全性。而本案中，杨培用职务便利在清偿所在单位债务的过程中，出于便利其丈夫所在公司资金周转的动机，擅自决定改变公款支付方式，其行为未对单位控制和使用公款权利产生实质影响，也未导致公款面临损失风险，未侵犯挪用公款罪所保护的客体。虽然被告人事先征得医药供应商的同意与其利用职务便利不无关系，在一定程度上具有渎职性，且在不具有真实交易关系和债权债务关系等基础关系的情况下，实施出票、背书等票据行为也违反了相关的财经纪律。但该行为不符合挪用公款罪的行为本质和构成要件，并不构成挪用公款罪。鉴于检察院在宣告判决前撤回起诉，法院经审查，依法作出准许的裁定是正确的。