【刑事法治·开设赌场罪专题】开设赌场罪的司法扩张与理论限缩

摘要ABSTRACT

当前，开设赌场罪构成要件中，对于开设实体赌场的认定有司法适用扩张之嫌，应当予以理论限缩。在主观目的上，司法机关倾向于将“明知”开设供他人赌博的场所等同为开设赌场，应限缩“明确知道”的适用范围；在客观开设赌场行为上，赌场的语义射程边界呈不当的扩张趋势，应将刑法上的“赌场”含义与行政法上的“为赌博提供场所”进行区分，对赌场的综合认定不要求以营利为目的；在违法所得的认定上，应不包括正常收取的场所和服务费用，将“抽头渔利”作为违法所得认定的关键因素。

关键词KEYWORDS

开设赌场罪；限缩解释；主观明知；赌场认定；违法所得

一 引言

《中华人民共和国刑法修正案(六)》第18条将开设赌场罪单列为第2款，并设置了两档法定刑；之后，为了重点打击网络赌博犯罪，《中华人民共和国刑法修正案(十一)》提高了第一档的法定刑上限，由三年有期徒刑提高至五年有期徒刑。法定刑的提高，意味着社会危害性的提升，该罪的入罪门槛也应作相应调整。当前司法实践中，对所谓“实体”赌场的处理呈现出扩大化趋势，对于赌场的认定过于宽松，导致部分开设“赌场”的行为只是被判处拘役或者宣告缓刑，实际制裁的效果并不好，而留下案底的“赌场”老板又存在着回归社会的问题。处理此类案件的本质，在于对赌场的认定。对开设赌场的认定，主要应考察赌场的控制者、赌场规模、赌博时间、赌博规则等。刑法打击的应该是有一定组织和规模、持续一段时间连续赌博的赌场，而不是临时、偶然地聚合在一起，赌博方式临时商定、赌博持续时间较短的赌场。

我国自古以来就有赌博的陋习，赌博及其规制同时存在的时期，最早可以追溯到先秦时期。魏晋南北朝时期更是“赌风鼎盛，全民参与”，流行六博、樗蒲、双陆、斗鸡等多种博戏。虽然在赌博规制方面，各朝各代主流思想是禁赌，但多出于政治原因。清朝雍正皇帝曾发布上谕历数赌博的危害：“荒弃本业，荡费家资，品行日即于卑污，心术日趋于贪诈。父习之则无以训其子，主习之则无以制其奴，斗殴由此而生，争论由此而起，盗贼由此而多，匪类由此而聚，其人心风俗之害，诚不可以悉数”。由于赌博文化本身拥有顽强的生命力，纵使统治者严刑禁赌，赌博依然屡禁不绝。时至今日，中国社会仍存在着“小赌怡情”的民间说法。故在立法时，对于赌博罪进行了较为严格的限缩，要求以赌博为业；但对于开设赌场罪，立法并未进行限缩解释，公众可能由于认知局限，对为他人提供赌博的场所与赌场产生误判。宋代统治者在严厉禁赌的同时，针对当时全国民众都沉迷于“扑卖”(一种以掷钱定输赢来进行货物买卖的游戏)的实际情况，在不危及社会治安的情况下，规定每年元旦、寒食、冬至，开封府准许士庶“关扑”(即扑卖)三日。到南宋时期，政府更放宽了限制，大多数节假日均可“关扑”。最高人民法院、最高人民检察院《关于办理赌博刑事案件具体适用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)第9条规定，不以营利为目的，进行带有少量财物输赢的娱乐活动，以及提供棋牌室等娱乐场所，只收取正常的场所和服务费用的经营行为等，不以赌博论处。从中我们可以看出，从古至今，国家一直允许一定范围内的带有娱乐性质的赌博，但由于开设赌场罪中对“主观明知”认定模糊，对于开设赌场定义不清，导致开设赌场罪被不当地司法扩张化。同时，为杜绝司法机关为了追求司法功利主义而采用“入罪”解释的做法，对开设赌场罪的构成要件应作严格的限缩解释，厘清“为带有少量财物输赢活动提供的场所”和“赌场”之间的区别。

二 开设赌场罪的司法扩张趋势

（一）对“主观明知”的扩张趋势

通过对《中华人民共和国刑法》(以下简称《刑法》)第303条第2款关于开设赌场罪的立法目的分析，可以看到开设赌场罪要求行为人主观上“明知开设赌场”，并以经营赌场牟利为目的。开设赌场罪的“主观明知”，应该要求行为人实际认识并确认法益损害结果的发生，而自己希望或放任法益损害结果的发生。即只有达到“明知开设赌场”才能追责，否则将有司法不当扩张之嫌。在司法实践中，常见情况是行为人开设的是棋牌室，拥有合法营业执照；该场所涉及赌客较为固定，多为朋友邻居，行为人仅收取一定数额的座位费和茶水费，并未抽头渔利，却被认定为开设赌场罪。这一定罪显然并不合理，其将开设赌场罪的主观“明知开设赌场”，扩张解释为“明知开设为他人提供赌博活动的场所”。

如果行为人在未获得相关许可的情况下故意开设赌场，或以合法经营为幌子开设赌场，则很可能符合故意行为中“明知”的要求。在这种情况下，行为人属于明知故犯。即使行为人没有开设赌场的积极意图，但完全了解赌场的性质，并缺乏必要的合法经营许可证，也可能满足“明知开设赌场”的入罪要求。如果行为人在知情的情况下继续开设赌场，仍可能因明知故犯而承担刑事责任；如果行为人有意识地忽视了在未获得适当授权的情况下开设赌场所带来的风险，并且没有适当考虑法律后果，那么其行为也可能构成开设赌场罪；如果行为人本应知道或合理地意识到在没有适当许可的情况下，开设所谓的“赌场”是非法的，但却没有采取合理的谨慎措施，则可以被视为疏忽。开设赌场罪要求行为人主观上存在故意，不存在“过失开设赌场”这种说法。如果将“供他人赌博的场所”扩张解释为“赌场”，则会大大降低定罪所需的举证责任，增加错误定罪的风险，有罪门槛也随之降低。一方面，扩大“供他人赌博的场所”的范围，可能会导致司法者将更多的日常活动定为刑事犯罪。如果行为人可以根据他们本应知道的事情，即使其实际并不知情，却要承担刑事责任，司法者将更倾向于依赖这一标准的法律认定被追诉人的行为性质，造成过度犯罪化。另一方面，如果将“知情”要求扩大到包括轻微违法行为可能会导致严重后果这些情形，则会阻止行为人从事可能与非法行为有偶然联系的合法活动。司法系统通常会优先处理对公共安全构成直接威胁的严重犯罪，如果将“知情”要求扩大到包括轻微违法行为，会转移处理更重大犯罪活动的司法资源，从而影响犯罪预防和控制的整体效果。例如，追究开设有赌博活动类似于“棋牌室”场所的相关行为人的刑事责任，将超出国民预期可能性，影响到人民的日常娱乐生活。

规范的构成要件要素作为“明知”的内容，对于“故意”的成立具有基础性作用，这不仅是罪责原则的必然要求，也是“故意”作为违法评价对象的当然结论。开设赌场罪的“明知”并不能与毒品犯罪的“明知”划等号，可以将“明知”理解为既包括知道行为对象确切存在，也包括知道行为对象可能存在两种情况。在毒品犯罪中，只需要行为人知晓携带的是违禁品，就可以得出行为人知道自己携带的违禁品可能是毒品的结论，进而认定行为人具有毒品犯罪的故意。开设赌场罪则需要行为人必须具备明知自己开设场所招揽他人赌博并以此牟利的主观故意，不然会产生许多问题。

首先，“供他人赌博的场所”扩大了“赌场”的范围，模糊了行为人的责任界限。这种模糊性给行为人带来了更高的风险，其可能无法确定自己对“赌场”的了解程度。在一般人的社会认知中，赌场是含有各式各样的赌博游戏、允许客户投注和下注、庄家进行抽头渔利的场所。不能否认的是，在日常的棋牌室中，也有类似“小赌”的情形，但更多意义上是朋友之间的娱乐，并不能被定性为赌博。这种认知上的不确定性，要求行为人承担更为严格的认知义务，给行为人带来了沉重的刑事责任负担。

其次，将“供他人赌博的场所”纳入“赌场”的范畴，使司法机关准确辨别行为人主观意图的任务趋于复杂化。不严格区分行为人“开设供他人赌博的场所”与“开设赌场”，会导致司法机关决策权的扩大和判断标准的模糊。这种自由裁量权的扩大，会加大司法机关错误判断和错误定罪的风险。如果考虑到“供他人赌博的场所”，会使得行为人对娱乐场所与赌博场所之间的界限产生模糊，从而导致更宽泛的定罪判决。

最后，开设所谓“供他人赌博的场所”的行为人，往往对自己的行为与客户赌博的关联程度只有片面的认识。鉴于打击治理赌博犯罪宽严相济的刑事司法政策，将“赌场”的概念扩展到包括“供他人赌博的场所”是不必要的。在不知情的情况下为他人提供赌博场所的行为人，可能对棋牌室的管理范围缺乏深入了解，从事相关活动的危害程度和严重程度相对较低。在“供他人赌博的场所”的基础上扩大打击范围，会导致打击范围过广、力度过大。在部分场合下，行为人会为客户提供“筹码”例如扑克牌，以方便客户计算输赢成本。但应注意到，客户行为的本质仍是娱乐性质，不能仅因为提供了“筹码”就转换行为性质。如果是行为人主动招揽赌客，提供赌具并抽头渔利，此时方可以认定行为人“明知”开设赌场。

总之，在与开设赌场相关的犯罪中，将“供他人赌博的场所”纳入到“赌场”范畴的判定，会带来潜在的风险和挑战。它给行为人带来了不确定性，使司法解释的任务复杂化，并可能导致罪刑不相适应。在不断发展的技术与法律交叉的背景下，在追究个人行为责任与确保刑事案件结果公平公正之间取得平衡，对于实现法的社会效益仍然至关重要。

（二）对赌场认定的扩张趋势

《解释》和最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》中，只明确了“聚众赌博”以及开设网络赌场的情形，并未明确开设实体赌场的情形。部分司法机关将为赌博人员提供场所和赌具并向参赌人员收取台费的行为，认定为开设赌场罪，实际上混淆了行政法与刑法之间的概念。行为人为他人赌博提供场所，组织他人参与赌博并抽取参赌人员的赌资，该场所可以认定为刑法意义上的“赌场”；行为人为他人赌博提供场所并抽头渔利，该场所也可以认定为刑法意义上的“赌场”。只有在法益和行为重合的范围内，行政法规范才能上升为刑法规范；法益和行为不重合的范围内，行政法规范不能上升为刑法规范，以防止刑法对行政法领域的侵犯。无论此种行政违法行为的危害如何严重，也不能将其直接上升为刑事犯罪，除非刑法对行为的属性要求发生了变化。

行政法和刑法的目的不同，受不同的规则和程序管辖。如果将两者混为一谈，将造成司法不一致，行为人会因相似的违法行为而受到不同的处罚，导致法律制度缺乏统一性和公正性。如果行政法和刑法对相似罪行的处理方式不同，就会导致行为人在相似情况下受到不平等待遇。例如，两行为人从事同样的提供赌博场所的活动，一人可能被行政拘留十五天，另一人则根据刑法被起诉，这将导致公众产生对于法律的困惑，削弱公众对法律制度的信任。惩罚的严厉程度是法律制度的一个重要方面，其可以对不法行为起到威慑作用，并旨在提供与违法行为严重程度相称的处罚。当行政法和刑法对相似违法行为的处罚存在显著差异时，就会产生一些问题。

首先，罪责刑相适应原则确保刑罚的严厉程度与所犯罪行的严重性相称。当不同的法律框架适用于相似行为时，刑罚的相称性可能会受到影响。例如，《中华人民共和国治安管理处罚法》(以下简称《治安管理处罚法》)第70条规定：以营利为目的，为赌博提供条件的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款；情节严重的，处十日以上十五日以下拘留，并处五百元以上三千元以下罚款。故为他人提供赌博场所是相对较轻的行政违法行为，而开设正规赌场是更为严重的刑事犯罪。如果为他人赌博提供场所受到的处罚比开设正规赌场更为严厉，就会造成明显的不平衡。刑罚是对潜在罪犯的一种威慑，如果对相似行为的处罚因其分属于行政法还是刑法调整而有很大差异，将会导致威慑力过于强大，影响到人们的正常生活。如果越来越多的行为人仅仅因为为他人赌博提供场所而构成开设赌场罪，将严重影响的人们的日常娱乐。

其次，过度刑事化是指将更适合行政监管或民事处罚的行为刑事化的过程；反之，当具有重大社会危害性的行为受到相对较轻的处罚时，就会出现定罪不足的情况。当行政法和刑法重叠时，就有可能出现对轻微违法行为定罪过度或对严重违法行为定罪不足的情况，这两种情况都会损害法律制度的有效性。处罚上的差异，会导致个人因其社会经济地位、种族或所在地等因素而受到不同的待遇。在为他人提供赌博场所的行为中，行为人可能本应受到行政处罚却面临刑事指控，从而导致法律面前的实际不平等。

最后，将行政法与刑法相混淆可能会增加不必要的刑事审判，从而堵塞法院系统的正常运行通道，并将司法资源从更严重的刑事案件中转移出来。这种低效率会降低司法系统有效处理真正开设赌场犯罪的能力。刑事定罪对行为人影响深远，包括就业前景、住房机会和人际关系。混淆行政违规与刑事犯罪可能会导致个人因轻微违规而获得不必要的犯罪记录，其社会危害性与所犯罪行的严重程度不符。在部分情况下，为他人提供赌博场所甚至也是伪命题。在中国，很难见到不带有财物输赢的麻将、扑克活动。司法实践中，通过将这些娱乐活动认定为赌博，计算累计金额，进而认定“棋牌室”老板开设赌场，显然是不合理的。当一项活动的性质已经确定时，就不能依照累计金额完成性质的转化，这是判断顺序的问题。司法机关经常出现顺序倒置的情形，从累计金额判断是否构成赌博，如果累计金额达到五万元以上，即便是日常少量财物输赢的活动，也按照赌博犯罪来处理，显然这是不合理的。

行政法与刑法都是权力约束和权利保护的法律，但责任追究的方式迥异，有必要明晰两者的界限。无论是立法上还是法律适用中，两部法律之间的界限都存在模糊不清之处。这不但会导致不同性质的权力相互越界，而且会使违法行为人受到不应有的待遇。

（三）“违法所得”认定的扩张趋势

《刑法》第303条第2款并未明确规定开设赌场中“违法所得”和“赌资”的范围及金额，但可以参考最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》的规定。根据上述规定，赌资应包括当场查获的用于赌博的款物，代币、有价证券、赌博积分等实际代表的金额，在赌博机上投注或赢取的点数实际代表的金额。行为人违法所得金额累计达到五千元以上，或赌资数额达到五万元以上的，即可构成开设赌场罪。此处的“违法所得”应指抽头渔利，并不包括正常的场所和服务费用。将行为人为他人“赌博”提供场所而收取的正常的场地和服务费用认定为违法所得，不仅采取了“毛利法”的计算方式，而且也扩大了刑法的处罚范围，将行政法中的“违法所得”概念通过累计计算达到了刑事处罚的标准。且在计算违法所得时，应当扣除必要的成本，理由在于行为人从事违法经营利益行为所付出的成本，并非获取的利益，因而不能称之为“违法所得”。但在司法实践中，在计算违法所得规则上存在一系列扩大化手段，“毛利法”有被滥用的倾向。一些犯罪行为人不仅需要缴纳非法所得，还需缴纳犯罪成本，所科处的刑罚也随之提高。故行为人无论是否“明知”客户在其经营场所内赌博，其收取的正常场所和服务费用都不应全部被认定为违法所得。开设赌场罪与非法经营罪并不相似：从非法经营数额或者销售收入角度，难以准确反映非法经营行为的投机和社会危害程度；从开设赌场行为人抽头渔利、参赌人数以及赌资数额，足以判断其社会危害性，并不需要通过台费的收取进行判断。

在我国，“违法所得”是一个各部门法通用的概念，刑法、民法和行政法等都有相关规定。按照部门法分类，“违法所得”可以分为刑法意义上的违法所得、民法意义上的违法所得和行政法意义上的违法所得等。刑事违法所得，其实质是犯罪行为人因犯罪行为而获得的经济性利益的增长。在赌场、酒店或娱乐场所等企业中，为维护场所和为客户提供基本服务需要支付大量费用，将这些合法收入视为犯罪所得，会扭曲经营此类场所的经济现实；以类推解释的方式扩大“犯罪所得”的范围，也会打击个人从事合法商业活动的积极性。如果法律没有明确区分违法所得和合法支出，行为人将会担心不当的起诉和处罚，这会导致法律失去正确的引导作用。

当刑法对刑法用语的定义规定得不明确时，司法机关会以不同的方式解释和适用法律。这种不一致将导致不同的结果，即相似的案件会因司法管辖区域不同或个别检察官、法官的自由裁量权而得到不同的处理。法律用语定义的不明确将会导致任意解释，对法律条文的解释和适用也不存在绝对或唯一正确的答案。由于在解释和适用法律时，法官往往拥有相当大的自由裁量权，司法人员会依赖个人偏见或主观评估，来确定哪些应被视为犯罪所得，因而可以选择性地针对个人或企业，利用这种模糊性来公报私仇，保护与他们有关联的特定团体或个人并使其受益，为潜在的滥用权力打开了大门。这些可能出现的情况都增加了出现不公正结果的风险。同时，刑法用语定义的模糊性也会削弱监管机制，法官将更容易掩盖自己的失当行为，根据松散的法律标准为自己的判决辩护，从而导致公众对司法公信力的信任降低，削弱他们对法律制度完整性和公正性的信心。这种怀疑会超出具体案件的范围，并对行政和司法部门的整体公信力产生影响。对于法律用语解释的模糊性，会导致法律诉讼旷日持久，无论是违法犯罪行为人还是检察机关，都可能就法官对法律的解释提出异议，从而加重审判机关的负担。出现这些现象，不仅会导致案件迟迟得不到合理解决，并有可能使受害者和被告人都无法伸张正义。

在开设赌场罪中，当“违法所得”的范围宽泛而模糊时，行为人将会被推定为有罪，其必须证明自己商业支出的合法性，这会增加误判的风险，有悖于“疑罪从无”的原则。不仅如此，这种模糊性还会造成执法漏洞。不法分子可能利用这些漏洞来避免起诉或尽量减轻处罚，利用法律框架的不明确性，以掩盖真实性质收益的方式实施非法活动。

三 开设赌场罪的理论限缩

刑法对法益的保护并非在其四周建造一堵密不透风的墙，而是通过举止规范，禁止国民采用特定的方式侵害法益。刑法带来的附随效果对个人的影响很大，刑事前科会对犯罪人产生多方面的负面法律后果，从而对有前科的公民回归社会后的日常生活带来持续性的不利影响。在严惩政策的趋势下，对刑法条文的边缘含义作扩大解释，往往成为司法机关首要的“入罪”解释方法。此种司法功利主义摄入了鲜明的主体性意识与价值取舍，导致对司法正义的遵从可能被弱化。在部分开设赌场罪的判决书中，对犯罪分子科处的刑罚仅为拘役且附加缓刑，这一方面说明了犯罪分子的情节轻微，另一方面也反映了开设赌场罪认定标准较低。对此，我们可以通过理论限缩，提高开设赌场罪的认定标准，避免司法适用的无限扩张，从而精确打击开设赌场的违法犯罪行为。

（一）明确“主观明知”的内容

对于聚众赌博、开设网络赌场、利用赌博机开设赌场等行为的认定，有着明确的司法解释，只要满足相关条件的行为，即属于《刑法》第303条所规定的“开设赌场”。但是对于开设实体赌场，至今尚未有明确的司法解释。在刑法的整体框架下，为了尽可能实现对开设赌场罪的精准打击，应该将主观认定限缩为“赌场”，不能仅仅为了打击犯罪而降低认定标准。否则，仅仅凭借场所内有赌博活动就将其认定为赌场，存在认知过于模糊的问题，存在司法无序扩张的嫌疑。依法打击开设赌场的违法犯罪行为，首先必须明确罪责标准，在确保打击潜在罪犯行为与防止司法不当扩张之间取得平衡。

在认定本罪“明知”时，需要充分考虑到行为人开设赌场的性质、时间与人员流动性，综合判断行为人造成的法益损害后果。例如，行为人与其余7人在自家一楼大厅打麻将，1枚筹码2元钱，行为人每天收取20元台费。司法机关认为行为人以营利为目的，提供场所和赌具供他人赌博，并从中营利，其行为构成开设赌场罪。这种行为只是打麻将娱乐，收取的费用也仅限于基础台费，收费并非明显不合理，也并非专门开设赌场营利。行为人主观上仅是为他人小额赌博活动提供场所。难以想象，为普通民众娱乐性小额赌博提供场所的行为属于开设赌场。对于此类行为，若是初犯，对行为人宜依据《治安管理处罚法》予以行政处罚；若经过多次行政处罚，行为人仍拒绝改正，可以以开设赌场罪或者赌博罪追究其刑事责任。如果多行为人之间采取分工配合的形式开设供他人赌博的场所并抽头渔利，甚至采取暴力形式追索赌债，即便是初犯，也可以认定行为人“明知”开设的是赌场。

赌场经营的性质是确定“赌场”的一个重要因素。刑法应区分随意的、偶然的赌博活动与有组织的、以营利为目的的赌场经营活动。行为人可能出于娱乐目的参与赌博，而没有充分认识到其法律影响；其他行为人则可能有详细的计划来经营赌场，以获取经济利益。分析赌场结构的复杂性、运营的规律性和赌博设置的复杂性，对于评估行为人是否“开设赌场明知”至关重要；同时，行为人对有关赌博活动的法律要求和规定的认识，在确定“明确知道”方面起着重要作用。一方面，如果行为人明知故犯，无视或违反合法经营、许可和报告义务，则表明他对自己行为的非法性质有较高程度的了解；另一方面，如果行为人确实不了解经营赌场的法律复杂性，则可作为缺乏“明知开设赌场”的证据。对赌场经营的财务投资和组织参与程度，也是一个重要的考虑因素。如果行为人投入了大量资源并积极参与赌场的管理和推广，则表明其“明确知道开设赌场”的可能性很高。这种参与，表明其有意识地从开设赌场活动中获利，意味着其对活动的犯罪性质有着深刻的认识。不仅如此，赌场经营的持续时间和规律性也表明了经营者的意图。长期、持续和系统的赌博活动强化了“明知开设赌场”的程度，持续参与经营赌场表明其对行为的犯罪性有持续的认识，并表明其在规避法律方面经过了深思熟虑。从刑事诉讼法的角度来看，确凿证据的存在，如书证、聊天记录或证人证词，会对“明知开设赌场”的判定产生重大影响。经营者知情的具体证据，如对赌场利润、计划的讨论，或之前对赌博活动的承认，都会加强对其刑事责任的认定。例如，参赌人员的证词中是否提到抽头渔利，是否会提供非法贷款，开设供他人赌博场所行为人的流水是否符合正常的棋牌室流水，其收取的费用属于正常的服务费用还是抽头渔利的费用，都是判定行为人是否开设赌场的重要依据。在这里需要注意一点：部分场所收取的费用不仅包含台费，还包括餐费及饮品费用，三者叠加的价格偏高，司法机关就可以以此认定为不合理的服务费用，认为其是变相的抽头渔利。抽头渔利的认定关键并不在于数额大小，而在于收取的时间以及是否与赌局输赢相关。行为人若是在他人赌博前收取的费用，对于是否属于抽头渔利的认定就要十分慎重，应从场所是否高端、是否包含其他服务费用以及当地居民消费水平等方面进行综合认定；如果行为人是在他人赌博之后收取的费用，尤其是在支付正常台费后找赢家收取的额外费用，则大概率可以认定为抽头渔利。

故确定赌场运营中的“明确知道”需要对各种因素进行细致的审查，以确保判罚的公正性和准确性。对于“明知开设赌场”可以作如下限缩解释：一年内曾因开设供他人赌博场所的行为受过行政处罚，又多次实施开设供他人赌博场所行为的；多人结伙分工合作，主动招揽赌客，或为赌博人员提供贷款的；在执法人员调查时，通过销毁账本等方式故意规避调查的，均可以推定行为人“主观明知”开设赌场。通过考虑赌场的性质、对法律要求的认识、财务参与、经营期限、对后果的认识、与执法人员的互动以及辅助证据，司法机关可以更为全面地了解个人的意图和罪责。这种平衡兼顾的方法，有助于精确有效地打击非法经营赌场犯罪。

（二）对赌场应进行综合认定

关于实体赌场的判断，刑法并没有作出明确规定，这也导致了司法实践中的混淆情况，即将刑法中的“赌场”理解为行政法中的“为他人赌博提供的场所”。刑法中“赌场”的语义射程范围，应小于行政法中的“为他人赌博提供的场所”，而并非简单等同。一般认为，开设赌场罪从赌博罪中分离出来并得以提高法定刑的原因，一是由于开设赌场罪的行为特征，二是出于打击赌博犯罪的“严重情节”。故开设赌场罪的前置条件应是有聚众赌博的行为发生，若只是带有少量财物输赢的娱乐活动，即便累计金额达到了五万元以上，也不应认定为聚众赌博。故应厘清娱乐与赌博之间的界限。

首先，赌博通常主要依靠机会，其结果更多由运气而非技巧决定。涉及技能、策略或知识的娱乐活动，应更倾向于被视为非赌博活动。例如，斗地主、各类风格麻将的结果大多取决于技巧，因此一般不被视为赌博，但利用扑克、麻将进行大量财物输赢的活动除外。赌博通常涉及对结果不确定的事件下注或付出代价，例如投注体育赛事或赛马、玩赌场风格的游戏(老虎机、轮盘赌、德州扑克)、参与在线赌博活动，即使金额很小，也应认定为赌博。

其次，活动背后的动机尤为重要。在娱乐活动中，参与者通常愿意接受财产的少量损失，其认为这是整体体验的一部分，尽管知道结果是不确定的。财产的价值对于获得的乐趣来说是次要的。在赌博中，主要动机往往围绕着潜在的金钱收益，参与者愿意为赢得更多的机会而冒财产损失的风险。值得注意的是，意图是主观的，可能因人而异。有些人可能会以娱乐的心态对待某项活动，另一些人则可能主要将其视为赌博的机会。因此，不能仅仅依靠主观目的判断是否构成赌博。在赌博中，通常会有明确的金钱奖励或报酬；在娱乐活动中，任何潜在的财物输赢可能都是次要的，主要是享受娱乐本身。例如，朋友之间的少量财物输赢应认定为娱乐活动，而不能按照累计金额认定为“聚众赌博”。

即便在固定场所内出现聚众赌博的行为，也仅能认定为“为他人赌博提供场所”，而不能认定为赌场。“赌场”需要结合其他方面进行综合认定，不能仅以营利为目的就判定构成刑法意义上的赌场。因为即便是收取正常场所和服务费用的娱乐场所，其本质目的也是为了营利。按照司法惯例，赌场的定义狭隘地与追求利润联系在一起。然而，要将赌场与其他收取服务费的合法娱乐场所区分开来，还应进行其他的限缩。传统观念认为，赌场仅仅是一个以营利为目的的赌博场所，这种观念过于简化了“为赌博活动提供便利的场所”的复杂面貌。要真正把握刑法意义上赌场的本质，就必须将“抽头渔利”纳入最核心的衡量标准之中。

辨别赌场的要素之一，在于其是否拥有合法营业执照。这一要素超越了赌博活动的表象，深入到场所对法律规范和监管要求的遵守情况。真正的赌场并不愿意接受相关机构的审查，表明其致力于在法律允许的范围内经营。拥有合法的营业执照，意味着该行为人并没有开设赌场的主观目的，从而与未经许可或长期聚赌的赌博场所区分开来。但是拥有合法的营业执照，并不意味着行为人不可能开设赌场，其完全有可能披着合法的外衣行非法之事。因此，判断赌场的另一个重要因素为是否积极、刻意地招揽赌客。与零星的赌博活动不同，赌场投资于有针对性的“营销”和推广活动，以吸引稳定的客户群，包括促销活动、返水返利等，在赌场和顾客之间建立起一种共生关系。有意识地培养一个赌博社区，是赌场致力于持续经营的象征，也使其有别于短暂的、以营利为目的的经营活动。赌场对投注、赢钱和赔钱都有细致的记录，这种复杂的财务管理使赌场有别于休闲娱乐场所，后者往往没有这种细致的记录保存。例如，一般的棋牌室只是收取固定的台费，对于客户的盈亏并不关心，也不会记录在案。赌场的最终目的，是建立起长期稳定的创利模式，而此类模式基本依靠“抽头渔利”以及提供高利率贷款来实现，其基础是致力于提供多样化的赌博机会、设施和服务。愿意提供高利率贷款，是赌场致力于培养忠实客户和维持长期赌博互动关系的象征。这种做法使赌场有别于短期娱乐活动，因为后者缺乏这种多层面的客户参与方式。这与零星的营利活动形成鲜明对比。正常经营棋牌室是有可能亏本的，但是抽头渔利的赌场并不会出现此类情况。筹码或代币的交换也是赌场运营不可或缺的一部分。赌场建立了无缝的筹码兑换机制，允许顾客将货币兑换成形式标准化的筹码用于赌博。这种基础设施表明，赌场有能力为各种赌博活动提供便利，而不是临时休闲娱乐的场所。

总之，对刑法意义上的赌场应当作较为严格的限缩，对赌场的综合认定应当超越“以营利为目的”范畴，深入到一系列的决定性要素之中。通过对这些要素进行评估，监管机构和司法机关可以制定出更准确、更有效的分类方法，以适应当代赌博场所的复杂性。必要性原则要求刑法的处罚规定必须是为了达成刑法目的而造成最小侵害的必要手段。倘若为了达成刑法目的，存在两个以上符合适当性原则的法律手段，则应选择采用对行为人权益侵害最小的手段。行政制裁是处罚不法行为的基础和前置手段，刑法制裁是处罚不法行为的后盾和最后手段，因此，犯罪的认定应当以行政法为前提依据。对于为他人赌博提供场所的行为人，宜以《治安管理处罚法》进行规制。只要未抽头渔利，即便赌博参与人的赌资数额累计达到五万元以上，也不应当追究其刑事责任，否则不仅超出社会一般人对于开设棋牌室的认知，而且刑罚带来的附随效果也是其难以承受的。

（三）违法所得应不包含正常的服务费用

由于“违法所得”旨在为罚金刑提供判罚基数及定罪处罚标准，因此，明确开设赌场罪的“违法所得”，对于行为人有着重大意义。应当明确开设赌场罪的违法所得不包含正常的服务费用，以营利为目的中的“利”不应当包含正常的服务费用，从而进一步提高开设赌场罪的入罪门槛。

在侵犯著作权罪中，“违法所得数额”就是行为人非法获利的数额，是其非法经济活动后的投入与产出之比。行为人实际上的获利多少，就是“违法所得数额”。因为在对侵犯著作权犯罪的认定中，并没有把“违法所得数额”作为唯一的标准。1995年最高人民法院《关于审理生产、销售伪劣产品刑事案件如何认定“违法所得数额”的批复》中，就将“违法所得数额”解释为“获利的数额”。原国家工商行政管理总局(现国家市场监督管理总局)2009年印发的《工商行政管理机关行政处罚案件违法所得认定办法》中，明确了“违法所得”的一般认定原则和特殊认定原则。一般认定原则，是指“以当事人违法生产、销售商品或者提供服务所获得的全部收入，扣除当事人直接用于经营活动的适当的合理支出，为违法所得”；特殊认定原则，是指对于一些社会危害大或者违法成本难以计算的违法行为，“以其销售收入为违法所得”。对开设赌场罪的违法所得认定，宜采用一般认定原则。在认定中同样存在着多种认定方式，司法机关可以从抽头渔利数额、赌资数额、参赌人数等综合考虑其社会危害性。可见，即便实践中行为人实施了开设赌场的行为，其仍然可能采取各种手段隐瞒违法所得的数额，导致追查和计算难度加大。对此，我们可以按照参赌人数来认定本罪，不至于出现开设赌场而无法认定的情况。对“违法所得数额”作如此理解，不仅不会在定罪和量刑上产生严重问题，反而会在一定程度上有利于对行为人定罪量刑。

在开设赌场罪中，违法所得应包括抽头渔利数额和放贷所获利息数额。开设赌场的获利方式非常丰富，既能通过抽头渔利，也能通过放贷等方式获取高额利润。真正意义上的赌场并不会收取每人每次的台费。向参与赌博的人员收取台费，更多意义上是一个行政法概念，部分场合下仅属于民事法律关系。由于开设合法经营场所本应收取合理费用，如果将这种其他部门法的概念纳入刑事处罚范围，增加对此情节的认定，将会不当地扩大刑事处罚的范围。例如，很多宾馆设有麻将房，在正常收取客户住房费后，客户在房内赌博。在多数情况下，服务员可能意识到客户开麻将房是为了赌博，那么以房费作为违法所得累计计算，是否也要认定宾馆所有者构成开设赌场罪呢?这显然是不合理的，也即棋牌室收取正常的台费不应认定为违法所得。故在开设赌场罪中，应主要以抽头渔利的数额作为入罪门槛。开设赌场罪的本质是妨害社会管理秩序犯罪，并不是经济类犯罪，不应以营利为目的论，将收取台费作为入罪的门槛，把本不应由本罪规制的内容纳入刑法的管理当中，这显然难以被民众所接受。对于情节的把握，应采取综合判断的方法，全面考察行为人的认识程度、意志因素、客观风险、因果关系、危害后果等，然后具体判断入罪的必要性，将主观恶性小、社会危害性低、危害结果轻微的行为排除在刑法规制范围之外。换言之，即便将收取台费纳入违法所得的范围，亦可在综合判断后予以出罪，进一步限缩开设赌场罪的入罪。同时，要准确把握开设行为行刑衔接的规定，发挥行政规制的分流作用，对于行为人为赌博人员提供场所的情形，可以使用行政处罚时，就不必科处刑罚，避免刑法对日常娱乐或者“小赌”的过度规制给公众日常生活造成负面影响。

四 结语

《周礼》提出，“刑新国用轻典，刑平国用中典，刑乱国用重典”，意即区别不同的政治形势，确定立法宽严的尺度。明初以严法治吏，是因为明太祖“吾治乱国，刑不得不重”。本文认为，在社会经济高速发展的新时代，不必再采用严苛的刑罚对社会危害性不大的行为进行规制。部分刑法法条应随着社会发展缩小语义的射程。在刑法观念逐步转向功能主义、刑法与政策考量紧密关联的今天，刑法的谦抑性并不反对及时增设一定数量的新罪。从技术层面考虑，未来中国的刑法立法需要进行相当规模的犯罪化，但处罚不能轻易由轻改重，应尽可能降低犯罪的附随负面效应，使罪行较轻的犯罪人能够顺利回归社会。积极主义刑法观追求的应是积极立法、消极司法，在建立严密法网的同时，对罪名的适用予以限缩，避免出现过度使用刑罚的现象。刑法解释方法的多元性，表明不可能通过一种解释方法就可以一劳永逸地解决所有案件的问题。只有刑法规范规定得具体，才能保障刑法规范的明确性；只有刑法规范规定得明确，才能让一般国民很容易认识到自己的行为是否违法。清代是中国历史上赌博最为繁盛的时代，赌博花样繁多，参赌人员广泛，遍及社会各个阶层。同时，清代也是禁赌法律规定最为严厉的时代。雍正时规定，凡开赌拍头者，初犯杖一百徒三年，再犯杖一百流三千里。对于旗人开设赌场，康熙、雍正时均处以绞监候；乾隆时则规定，初犯者发配极边远地区充军，再犯绞监候，同时赌场房屋一律没收充公。这些规定试图从根本上解决开设赌场的问题，也确实收到了积极的社会效果。故笔者认为，在开设赌场罪中，中华法系从传统来讲强调“抽头”这一关键要素，现代刑法也应强调“抽头渔利”这一关键构成要件，以明确开设赌场罪的犯罪构成，达到国民预测的可能性。