［第1193号］圣德·阿美·强走私毒品案一一如何运用间接证据认定“零口供”走私毒品案

一、基本案情

被告人圣德·阿美·强（Sunday Amejuma John，别名Micheal），男，1982年9月3日出生，尼日利亚联邦共和和国国籍。因涉嫌犯走私毒品罪，于2013年3月29日被中华人民共和国苏州海关缉私分局逮捕。江苏省苏州市人民检察院以被告人圣德·阿美·强犯走私、运输毒品罪，向苏州市中级人民法院提起公诉。苏州市中级人民法院经公开审理查明：被告人圣德·阿美·强与与他人合谋，由他人以联系业务为名与江苏省张家港友诚科技机电有限公司（以下简称友诚科技公司）员工张某取得联系，并以邮寄样品为名，将毒品藏在其中走私入境。2013年1月16日，藏有可卡因的样品包裹（邮单号CP298700481BR，可卡因藏在包裹内的菜谱中）从巴西联邦共和国被邮寄给张某。同年2月7日，该包裹被苏州海关驻邮局办事处查获，从菜谱中查获可卡因318克。后圣德·阿美·强与张某联系，让张某将该菜谱奇往广东省广州市越秀区麓景西路34号。张某根据民警的指示将毒品替代物邮寄至上述地址。2月22日，圣德·阿美·强在该地签收邮件后，被民警当场抓获。

苏州市中级人民法院认为，根据《中华人民共和国刑法》第六条第一款之规定，凡在中华人民共和国领域内犯罪的，除法律有特别规定的以外，都适用该法。被告人圣德·阿美·强在中华人民共和国领域内伙同他人违反毒品管制法规，将可卡因318克以邮件方式走私入境，其行为已构成走私毒品罪，应依照《中华人民共和国刑法》追究其刑事责任。圣德·阿美·强伙同他人走私毒品，在共同犯罪中起主要作用，系主犯。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第一项，第二十五条第一款，第十六条第一款、第四款之规定，判决：被告人圣德·阿美·强犯走私毒品罪，判处无期徒刑，并处没收个人全部财产；随案扣押的手机等物品予以没收，上缴国库。

一审宣判后，圣德·阿美·强不服，向江苏省高级人民法院提出上诉。其上诉理由主要是：其没有参与走私毒品犯罪；是其朋友AKIM让其代收包裹，且只有这一次；是其朋友AKIM、SUNDAY让其汇款200元；其对笔记本电脑内查询快递的记录不知情；号码为15817072419的手机系案发前一天晚上AKIM给其的，此前没有使用过，请求改判无罪。其辩护人提出，圣德·阿美·强主观上不明知包裹内藏有毒品；现有证据不能证明圣德·阿美·强就是包裹的所有人或接收人；原审判决事实不清，证据不足，量刑过重，建议将本案发回重审。

江苏省高级人民法院二审经公开审理查明的事实、证据与一审相同。

另查明：2013年1月6日至2月22日，上诉人圣德·阿美·强收取“收件地址广东省广州市越秀区蔍景西路34号、收件人Micheal，联系电话15817072419”的快件共计7次。

江苏省高级人民法院认为，上诉人圣德·阿美·强在中华人民共和国领域内伙同他人采用隐匿手段从境外邮寄毒品可卡因318克人境，其行为已构成走私毒品罪。上诉人及其辩护人所提相关辩解和护意见不能成立不予采信。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项之规定，裁定驳回上诉，维持原判。

二、主要问题

如何运用间接证据认定“零口供”的走私毒品案件？

三、裁判理由

法毒品犯罪案件中被告人到到案后常提出自己对毒品不知情、被他人蒙骗的辩解，司法人员在无法利用被告人的有罪供述、相关证人证言等直接证据的情况下，如何利用被告人实施的客观行为推定其主观故意，准确认定其主观明知，就十分重要。本案是一起被告人以定制电子产品为名，利用制造商转寄毒品方式走私毒品的案件。被告人归案后“零口供”，始终作无罪辫解，其辩护人亦提出无罪护意见。法院依据查证属实的间接证据，最终认定了被告人主观上明知是毒品而伙同他人将毒品走私进人我国境内的事实。现具体分析如下：

（一）本案证据体系的特点

第一，缺少能够直接认定被告人圣德·阿美·强（以下简称圣德）伙同James走私毒品的直接证据。本案中，从巴西联邦共和国（以下简称巴西）发货的上家包括James在内均未归案，圣德归案后始终解系受朋友AKM之托代为收取包裹，主观上不知道是毒品，更没有参与走私毒品。证人张某在案发之前对James以邮寄样品为名走私毒品的事实也不知情。两名证人即快递员证实圣德以本案的同一收件地址、收件人、联系电话收取了若干个包裹，但两名证人对包裹的内容不知情。因此，能够直接证明圣德伙同James走私毒品的直接证据既无圣德的有罪供述，又无知悉走私品经过的证人证言及上下家的证言等直接证据。

第二，间接证据较多。包括：（1）证实被告人圣德与证人张某电话联系转特定包裹以及包裹中像书一样的物品的证据。有手机通话记录、手机短信、顺丰快递邮寄单、汇款凭证等证据。（2）圣德在收取包裹后被抓获，并当场查获了特定包裹。（3）在圣德住处搜查到的笔记本电脑内查获查询本案快递单号的上网记录，查询单号为204019215245邮件的记录在2013年2月21日有10次，22日有3次。查询过单号为CP298700481BR邮件的记录有2013年2月17日21时01分1次、18日10时25分1次。在圣德住处搜查到的硬面笔记本内有圣德自己书写的友诚科技公司的名称、张某联系地址和电话。（4）圣德的号码为15817030740的手机内留 存有2013年1月2日向vitoryvolvo（13660026124）发送的内容为友诚科技公司的地址、电话、联系人张某的短信；2013年1月17日向Sunday95two（13725289486）发送的内容为“cp298700481brems’”的短信。以上这些证据均为间接证据，不能仅凭单个间接证据直接认定圣德伙同上家James分工配合实施了走私毒品进境的犯罪事实。

第三，被告人圣德始终“零口供”，辫称其朋友AKIM让其代收包裹，且只有这一次；AKIM让其汇款200元；其对笔记本电脑内查询快递的记录不知情；其号码为15817072419的手机系案发前一天晚上AKDM给其的，在此之前没有使用过。其辩护人提出圣德主观上不明知包裹内藏有毒品；现有证据不能证明圣德就是包裹的所有人或接收人。概言之，圣德及其瓣护人均主张圣德无罪。

出于对本案证据体系的不同认识，本案在处理过程中也出现了分歧意见：一种意见认为，现有证据无法证明被告人圣徳主观上明知在涉案包裹内藏有毒品，认定圣德具有犯罪故意的证据不足。另一种意见则认为，尽管缺少直接证据，但根据圣德已经实施的客观行为蕴含圣德的主观故意，可以认定圣德伙同他人以邮寄方式走私毒品进境。可见，本案是运用间接证据认定毒品犯罪案件中明知问题较为典型的案例，有必要对本案的司法证明过程及依据作深入分析。

（二）如何运用间接证据构建案件主要事实，

直接证据能够直接证明案件的主要事实，即何人实施了何种犯罪行为。间接证据虽不能直接证明案件的主要事实，但能够直接证明案件主要事实的某些环节，裁判者借助逻辑推理，整合、构建出案件主要事实，达到证明案件主要事实成立的诉讼目的。相对于运用直接证据证明案件事实而言，依靠间接证据认定案件事实是一个密的推理过程。裁判者在对每一个间接证据查证属实、确认其真实性的基础上，挖掘、评判每一个间接证据与案件事实存在的关联性，是使间接证据具有证明力的关键。而对间接证据关联性的评判主要指间接证据所包含的事实信息与案件主要事实之间的关联性。

本案中，以案发时间为序，存在如下间接事实：（1）被告人圣德与证人张某联系邮寄特定的包裹、特定的物品。2013年2月17日，James通过网络告知张某，Micheal会与张某联系，Micheal的手机号码为1581707241930分钟后，张某收到号码为15817072419.手机的来电，来电者自称称Micheal，并让张某尽快转寄James的包裹（包裹内的一本菜谱中藏有可卡因318克），在张某提出需要邮费200元后圣德立即汇款，并马上给张某发送了“收件地址广东省广州市越秀区麓景西路.34号、收件人Micheal，联系电话15817072419”的短信。另一名证人即快递员郭某某证实其2013年1月6日至2月22日向Micheal即圣徳派送邮件7次，每次都事先与号码为15817072419的手机联系；都是圣德接电话并接收包裹。（2）2013年2月22日，圣德收取特定的包裹，并被当场抓获。（3）圣德跟踪查询本案快递的流程信息，自己在笔记本上写了友诚科技公司和张某的联系地址及电话。2月21日，查询单号为204019215245邮件的记录有10次，22日有3次；2月17日至18日，查询过单号为CP298700481BR邮件的记录各1次。（4）圣德在给张某汇出邮费200元后，马上将银行汇款凭证通过网络发给了James，James又通过网络转发给了张某。（5）圣德在本案邮包从巴西寄出之前（即1月2日，该邮包于1月16日在巴西交邮），已经掌握国内收件单位友诚科技公司的地址和联系人张某的电话；本案邮包从巴西寄出之次日（即1月17日）圣德即掌握了邮包的跟单号码“cp298700481brems＂。

以上事实信息紧紧围绕从巴西邮寄的包裹中藏匿毒品的菜谱而展开该菜谱因James欲邮寄产品样品而从巴西寄出，被告人圣德因James推介而与张某取得联系，为转寄菜谱而支付邮费，因收取包含菜谱在内的特定包裹而被抓获。事实信息之间的关联性显而易见，并已形成环环相扣的证据锁链。但是，从如何证明圣德与James合谋的方面来看，这一证据锁链链可能无法作出令人信服的解释。但其一，上家James告知张某，Micheal会与张某联系，而圣德很快就与张某进行电话联系。其二，圣德支付邮费后将汇款凭证发送给James.James又将汇款凭证发给了张某。从源头来看，张某只是把本公司的名称、联系地址以及个人联系电话告知James，而圣德的手机在2013年1月2日就就收到了该信息；在涉案包裹从巴西寄出的次日（即2013年1月17日）就收到了该包裹的跟单号码。因此，如果说仅仅依据前面的事实信息尚不能完全证实圣德与dames合谋，但加上后两条事实信息，就可以把圣德与James共同犯罪的事实确定下来。

（三）如何根据行为人的客观行为推定主观要素

毒品犯罪属于故意犯罪，行为人主观上应当明知是毒品，而行为人是否明知，属于其认识问题，最有效的证明方法是取得行为人的供述。但在行为人否认明知或者不予供认的情况下，很难通过其他证据直接证明。最高人民法院2008年印发的《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》采用了推定的方法来代替直接证明。推定是在基础事实得到充分证明明的基础上，根据经验和逻辑直接认定推定事实的成立；在证证明客观行为的基础上，根据行为人的某些客观行为直接认定行为人的主观心态。推定是证据裁判原则的一个特例。因本案被告人圣德始终“零口供”，无法依据其供述认定其主观明知，只有从其已经实施的客观行为中推定其主观上明知是毒品。

被告人圣德在本案藏匿毒品的邮包尚未从巴西邮寄之前即已掌握国内收件人张某的相关信息，在该包裹从巴西邮寄后的第二天即掌握邮单号码在该邮包进入我国后的第一时间即与张某联系，并要求张某尽快转寄像书一样的物品菜谐（其中藏有可卡因318克），多次催促张某将邮包中像书一样的物品转寄到广州市其提供的地址，在张某提出要求其支付远高出正常邮费的汇款要求后当即应允，圣德在转寄后第二天即进行多次跟踪查询。根据这些基础事实，圣德要求张某转寄从巴西邮寄来的一本普通菜谱，该菜谱既非急需用品，又非值得支付高额邮费通过他人费时周折转寄的贵重物品，更非有纪念价值的特定物品（圣德始终没有作此供述），而圣德在获悉张某将邮包寄出后非常关注该邮包进程，并急于收取该邮包，在案发后却极力开脱与该邮包的关系。从圣德实施的以上行为来看，依据经验法则和逻辑法则，圣德主观上对单号为CP298700481BR的邮件中匿毒品系明知，具有走私毒品的犯罪故意。这是本案以客观行为推定行为人主观故意的过程。

（四）完善间接证据体系一一行为人无辜的排除

运用间接证据认定毒品案件事实，在证明犯罪客观要素和主观要素之外，对行为人的辩解须给予足够重视，即还应当能够排除行为人的无辜辩解。在司法实践中，行为人的辩解主要集中于其客观行为之上，因此对行为人辩解的认定至关重要。运用推定方法认定行为人主观故意需要严格遵守无罪推定原则。行为人犯罪时的主观心态隐藏于行为人之内心，通过客观行为推定行为人的主观心态时必然受到司法人员的认识能力、经验、社会阅历等条件的限制，如果结论不是唯一的，就要依照疑罪从无和有利于被告的原则作出认定。并且，行为人“不能作出合理解释，不能举出反证”在证明力上仅仅起到增强审判者内心确信、排除行为人遭受蒙骗被他人利用实施毒品犯罪这一合理怀疑的作用。真正能够证明行为人实施毒品犯罪的证据在于行为人自己实施的一系列客观行为，真正推定行为人主观故意的基础事实是行为人实施的客观行为，而非不合理的解释或者没有举出反证。司法工作中对这一点应当予以高度重视。

本案中，被告人圣德提出系其朋友AKM让其收取包裹且只有一次，是AKM等人让其汇款200元。经审理查明，2013年2月20日，证人张某系应Micheal的要求从张家港市寄出邮包，不是应AKIM的要求，邮包载明的收件人Micheal即为圣德；圣德在邮包寄出后即通过网络查询邮件进程10余次，首次查询时间为2月21日05:59，早于其供述的AKIM于2月21日晚上要其代收该邯包的时间。依据其辩解，AKIM于2月21日晚上才要其代收邮包，故圣德在此日之前无法了解邮包的存在以及邮包的邮单号，更无法查询该邮件的进程。2013年2月18日12时25分，圣德向张某账户存款200元，该200元在张某提出要求后即汇出，而依据圣德在侦查阶段的稳定供述AKM等人当日均不在广州市，也没有证据证明在圣徳答应汇款要求后，圣德与AKM联系协商汇款事宜。况且，侦查机关根据圣德提供的线索也没有查找到AKM等相关人员。故行为人圣德提出系AKIM让其代收包裹、AKDM等人让其汇款200元的辯解无证据支持。

被告人圣德还提出其对笔记本电脑中查询快递信息的事情不知情，系其朋友或邻居查询的；号码为15817072419的手机系AKIM于2013年2月21日晚上所给，其此前没有使用过该手机。经审理查明，圣德使用的笔记本电脑内关于快递单号204019215245的查询记录在2013年2月21日有10次，首次查寻时间为5时59分，22日有3次，其中一次为0时31分。根据生活常识，通过网络查询快递流程需依据快递单号才能进行，而本案无证据证明圣德的朋友或邻居知悉该快递单号，且其朋友或邻居在凌晨到其住处查询快递跟单信息有违常理。快递员郭某某的证言证明，郭某某每次向Micheal即圣德派送邮件时都事先与号码为15817072419的手机联系。郭某某的手机号码与号码为15817072419手机的通话记录显示，2013年1月6日至2月22日，两部手机通话14次。证人张某的证言、短信记录、通话记录等证据证明，2013年2月18日至20日，Micheal一直使用号码为15817072419的手机与张某进行联系。故圣德即为收件人Micheal。圣德提出的号码为15817072419的手机系AKM于2013年2月21日晚上给其，在此之前没有使用该手机的辩解与事实不符，不能成立。

根据以上分析，被告人圣德的辩解不足采信。之所以在间接证据体系中还应当存在能够排除行为人无辜辩解的证据，主要目的在于排除行为人没有实施犯罪事实的可能性，验证各项间接证据之间、间接证据与案件事实之间是否存在矛盾，以及矛看是否得了合理排除，最终认定全粲证据指向同一案件事实，在本案中即为得出圣德伙同他人实施了走私毒品犯罪行为的唯一结论。

（撰稿：江苏省高级人民法院蔡绍刚习顶

审编:最高人民法院刑五庭马岩）

［第1194号］张成建等贩卖毒品案一一贩卖毒品案件中上下家的罪责区分及死刑适用

一、基本案情

被告人张成建，男，1966年8月16日出生。1996年11月因犯抢劫罪被判处有期徒刑七年：2003年9月因犯寻衅滋事罪被判处有期徒刑四年；2011年5月23日因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利三年，并处没收财产人民币四万元。因患重大疾病于2011年8月8日被暂予监外执行。2014年11月28日因涉嫌贩卖毒品罪被逮捕。

被告人贺建波，男，1976年8月18日出生。1998年5月11日因犯抢劫罪被判处有期徒刑十三年，2005年8月刑满释放。2013年11月15日因涉嫌贩卖毒品罪被逮捕。

（被告人洪达、匡小林、周伟伟的基本情况略）

浙江省舟山市人民检察院以被告人张成建、贺建波等五人犯贩卖毒品罪，向舟山市中级人民法院提起公诉。

被告人张成建及其辩护人提出，张成建购买的毒品部分被其吸食，应予扣除；其贩卖毒品的目的是为了治病，主观恶性不大；到案后如实供述自己罪行，请求从轻处罚。

被告人贺建波及其辩护人提出，指控贺建波4次向张成建贩卖甲基苯丙胺共计3300克的事实不清，证据不足；在共同犯罪中，贺建波系从犯，请求从轻处罚。舟山市中级人民法院经公开审理查明：

2013年5月至7月，被告人张成建在被告人匡小林的参与“验货”下，在浙江省舟山市普陀区华发大酒店、普津大酒店等地，先后4次从被告人贺建波处购得甲基苯丙胺（冰毒）共计约3300克。同年8月至10月间，张成建在舟山市普陀区，将上述部分毒品及从他人处购得的甲基笨丙胺片剂（俗称“麻古”）共计163粒（约重14.67克），多次贩卖给匡小林、被告人周伟伟及张军峰、贺海江等人。同年10月9日，张成建在舟山市普陀区东港街道兴宁度假酒店公寓1018室被抓获，公安人员从该室查获甲基苯丙胺495.35克（含量为61.3％-62％不等）、含甲基苯丙胺成分的粉末0.15克及甲基苯丙胺片剂共计20.836克。

2013年5、6月的一天，被告人贺建波在舟山市普陀区华发大酒店610房间内贩卖给被告人匡小林甲基苯丙胺10克、贩卖给被告人洪达甲基苯丙胺2克。同年10月9日，贺建波在舟山市普陀区华发大酒店门口被抓获，公安人员从其身上查获甲基苯丙胺片剂0.182克。

（另3名被告人的犯罪事实略）

8357 8887浙江省舟山市中级人民法院认为，被告人张成建、贺建波等人明知是毒品，单独或者伙同他人进行贩卖，其行为均已构成贩卖毒品罪。公诉机关指控的事实及罪名成立。张成建在暂予监外执行期间又犯新罪，应对新犯的罪作出判决，把前罪没有执行的刑罚和后罪所判处的刑罚，依法予以并罚。张成建曾多次因犯罪被判刑，且因犯贩卖毒品罪被判刑后，在暂予监外执行期间又实施贩卖毒品犯罪，系毒品再犯，主观恶性深，应依法从重处罚。张成建贩毒时间长、次数多、数量大、纯度高，犯罪情节极其严重，依法应予严惩。贺建波贩卖毒品数量大，亦应予以严惩，根据贺建波的犯罪事实、情节等实际情况，对其判处死刑，可不立即执行。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第三款、第七款，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第六十五条第一款，第七十一条，第六十九条，第五十七条第一款之规定，判决如下：1.被告人张成建犯贩卖毒品罪，判处死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产，与前罪尚未执行的有期徒刑十二年二个月六日，剥夺政治权利三年，没收财产人民币四万元并罚，决定执行死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；

2.被告人贺建波犯贩卖毒品罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。

（另3名被告人的判刑情况略）

被告人张成建上诉及其辩护人提出，张成建购买的毒品部分被其吸食或者送人，该部分毒品数量应予扣除；张成建的毒品来源于贺建波，贺建波系毒品上家，作用更大，对张成建的量刑不应重于贺建波；张成建贩毒是为了治疗肺癌，通过自吸来缓解症状，主观恶性不大，客观危害较小；张成建归案后主动交代了自己的全部罪行，原判对其判处死刑过重，希望从轻改判。

被告人贺建波上诉及其辩护人提出，原判认定贺建波4次向被告人张成建贩卖甲基苯丙胺共计3300克的事实不清，证据不足；原判量刑过重，希望从轻改 判。浙江省高级人民法院经二审审理认为，上诉人张成建为实施贩毒犯罪而大肆购入毒品，并已将大量毒品贩卖给多人，原判将其所购买的毒品认定为其贩毒数量并无不当。张成建在前次尚未查出患有肺癌时即已在贩毒，在查出患病后所购买毒品的数量已经远远超过了其所称为治疗肺癌、自吸以缓解病痛的需要，其为牟利大肆购入毒品进行贩卖，毒品已大量流入社会，社会危害大。张成建贩卖毒品数量大，因贩卖毒品被判刑后又犯贩卖毒品罪，系毒品再犯，应依法从重处罚；张成建在暂子监外执行期间又犯新罪，应当对新犯的罪作出判决，把前罪没有执行的刑罚和后罪所判处的刑罚，依法予以并罚。贺建波贩卖毒品数量大，又有犯罪前科，应依法从严惩处。原判根据张成建、贺建波的罪行等具体犯罪情节，对二被告人的量刑适当，二被告人及其辩护人要求从轻改判的理由不能成立，不予采纳。原判定罪及适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二、三、七款，第三百五十六条，第六十七条第三款，第六十五条第一款，第二十七条，第七十一条，第六十九条，第五十七条第一款，第五十六条第一款，第五十五条第一款，及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第三百零五条之规定，裁定驳回被告人张成建、贺建波的上诉，维持原判，并将对张成建的死刑判决依法报请最高人民法院核准。

最高人民法院复核认为，被告人张成建多次贩卖甲基苯丙胺等毒品，其行为已构成贩卖毒品罪。张成建贩卖毒品数量大，社会危害大，罪行极其严重，且其在共同犯罪中起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。张成建曾因犯贩卖毒品罪被判刑，在暂予监外执行期间又犯贩卖毒品罪，系毒品再犯，主观恶性深，人身危险性大，应依法从重处罚，并与前罪尚未执行的刑罚并罚。第一审判决、第二审裁定认定的事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十五条、第二百三十九条和《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第三百五十条第（一）项的规定，裁定核准浙江省高级人民法院维持第一审对被告人张成建判处死刑的刑事裁定。

二、主要问题

贩卖毒品案件中，如何区分上、下家的罪责并准确适用死刑？

三、裁判理由

在办理毒品犯罪案件过程中，为更好地区分各犯罪人在整个毒品犯罪中的地位与作用，准确认定其罪责大小，通常会将具有密切关联的上下游案件进行并案审理。对于买卖同宗毒品的上下家，由于涉案毒品总量并没有增加，毒品数量刚刚超过实际掌握的死刑数量标准的，一般不同时判处死刑。那么，应当如何对上下家准确适用死刑呢？对此，2015年5月18日印发的《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》（以下简称《武汉会议纪要》）明确规定：“对于贩卖毒品案件中的上下家，要结合其贩毒数量、次数及对象范围，犯罪的主动性，对促成交易所发挥的作用，犯罪行为的危害后果等因素，综合考虑其主观恶性和人身危险性等因素，慎重、稳妥地决定死刑适用。对于买卖同宗毒品的上下家，涉案毒品数量刚超过实际掌握的死刑数量标准的，一般不能同时判处死刑；上家主动联络销售毒品，积极促成毒品交易的，通常可以判处上家死刑；下家积极筹资，主动向上家约购毒品，对促成毒品交易起更大作用的，可以考虑判处下家死刑。涉案毒品数量达到巨大以上的，也要综合上述因素决定死刑适用，同时判处上下家死刑符合罪刑相适应原则，并有利于全案量刑平衡的，可以依法判处。”

本案中，被告人贺建波与被告人张成建系买卖毒品的上下家关系，且就二人交易的3300克甲基苯丙胺而言，二人属于买卖同宗毒品的上下家。从判决认定的贩卖毒品数量来看，贺建波与张成建二人贩毒数量基本相当，且均已达到了实际掌握的死刑数量标准，但尚未达到数量巨大的程度，故根据《武汉会议纪要》上述规定的精神，不宜对两人同时判处死刑。关于应当对上家还是下家适用死刑的问题，一、二审及最高人民法院复核均认为，尽管张成建系毒品下家，但其在与上家贺建波的毒品交易中更为积极主动，所起的作用、主观恶性及人身危险性均大于贺建波，故最终决定判处张成建死刑立即执行。具体理由分析如下：

（一）被告人张成建贩卖毒品的数量、次数多于被告人贺建波，贩卖毒品的对象范围也大于贺建波

首先，从贩卖毒品的数量来看，判决书中认定张成建贩卖毒品的数量为3335.521克，贺建波贩卖毒品的数量为3321.182克，张成建要略多于贺建波。但从在案证据来看，张成建实际贩卖的毒品应远多于判决书中所认定的数量：一方面，从购买毒品的角度来看，张成建与同案犯匡小林在供述中均曾提到，张成建除向贺建波购买毒品外，还分别从广东毒贩“阿凯”“眼镜”处购买过数千克甲基苯丙胺。公安机关抓获张成建时除查获大量甲基苯丙胺外，还查获到大量甲基苯丙胺片剂，而贺建波仅贩卖甲基苯丙胺给张成建，也说明张成建确实从其他人处购买过毒品。另一方面，从贩卖毒品的角度来看，银行交易明细显示，张成建及其女友刘金兰所有的两个银行账户案发前入账资金合计达80万元。张成建案发前没有任何职业，没有生活来源，上述资金应主要来源于其贩毒所得，即使按照张成建所供述的最高销售价每克200元计算，其贩卖毒品的数量也已经达到4000多克。而且张成建供称毒品交易主要采用现金方式，仅有部分购毒款打入其上述银行账户，故账户上金额仅为部分贩毒款，张成建贩卖毒品的数量也远不止根据银行账户金额推算出来的数量。

其次，从毒品贩卖的次数及对象范围来看，根据现有证据，被告人贺建波除贩卖毒品给被告人匡小林（10克）和被告人洪达（2克）之外，另外4次都是贩卖给被告人张成建，贩卖的次数相对较少，且贩卖对象仅限于上述三人。而张成建除了贩卖毒品给同案犯匡小林、周伟伟之外，还大量贩卖给另案处理的张军锋、贺海江、“玲玲”“阿二”“乌骨鸡”“阿路”等人；从查获到案的银行卡交易明细来看，上面有多达数十人、数百起的交易记录，表明张成建曾先后向数十人贩卖过数百次的毒品。由上可见，在贩卖毒品的次数及对象范围上，张成建实际上要远远多于或大于贺建波。

（二）在毒品交易中，被告人张成建比被告人贺建波更为积极主动，对促成交易所起的作用更大

从本案中张成建与贺建波之间的毒品交易过程来看，张成建始终处于积极、主动地位，而贺建波则处于相对消极、被动的地位。尽管贺建波系毒品买卖的上家，但其并未事先购入大量毒品持毒待售，也没有积极主动联系下家张成建，向张成建推销毒品。相反，每一次毒品交易都发生在张成建手中的毒品即将贩卖完毕之际，由张成建主动打电话向贺建波约购毒品，并向贺建波提出其所需毒品的种类与数量。贺建波在手中并没有毒品的情况下，应张成建的要求从他人处购入毒品，再由张成建携带事先筹集的购毒款，并带上验毒人员匡小林前来验货，张成建购买毒品后再将毒品带回销售给他人。可见，无论是从发起毒品交易的主动性，还是从对促成交易所发挥的作用来看，张成建明显更为积极主动，对于促成二人之间的毒品交易所发挥的作用也更大。

不仅如此，从毒品上下家之间的依赖关系来看，被告人贺建波购入的毒品除少量贩卖给被告人匡小林、洪达之外，绝大部分都贩卖给被告人张成建，张成建系其最主要的毒品下家。而证据显示，张成建除了从贺建波处购买毒品外，还分别从广东毒贩“阿凯”“眼镜”处购买过大量毒品，贺建波并非其唯一的毒品上家。这就表明，即使没有贺建波，张成建也能从他人那里购买到大宗毒品，其对上家贺建波的依赖性并不强。相反，贺建波的毒品主要是贩卖给张成建，毒品的种类、数量、价格、交易时间等因素均取决于张成建的需要，如果没有张成建，其因为缺乏销路也很可能不会主动向自己的上家购入大量毒品。可见，贺建波的贩卖行为很大程度上依赖于张成建的购买行为，也说明张成建在与贺建波的毒品交易中起着主导作用，对促成毒品交易的作用更大。

（三）从实际危害后果来看，涉案毒品通过被告人张成建进一步流向社会上不特定的吸贩毒人员，张成建贩毒行为的危害后果更为直接

尽管本案毒品系从被告人贺建波处流向被告人张成建，但张成建所购买的毒品并非用于自己吸食，而是用于贩卖给人数众多的下游吸、贩毒人员。张成建并非毒品流转环节中最末端的吸食者，在与毒品吸食者的交易关系中又居于毒品上家地位。同样，贺建波在本案中虽系毒品上家，但其并非毒品的制造者或走私入境者，相对于毒品源头来说，其又处于下家的地位。可见，处于毒品交易中间环节的上下家，仅是一个相对的概念，在社会危害性上并不具有绝对的衡量价值，不能简单地认为毒品上家的地位、作用及社会危害性就一定高于毒品下家，对其量刑也并非一律要重于毒品下家，仍要坚持具体案件具体分析。在本案的毒品流转关系中，当贺建波将毒品贩卖给张成建时，毒品尚未被人数众多的吸毒者所持有和吸食，其社会危害性并未完全显现；而张成建购得毒品后再向下游贩卖的行为，使得毒品流向分散的零卖者以及最终端的吸毒者，毒品犯罪的危害后果才进一步显现。故从实际危害后果来看，张成建贩毒行为的危害性较贺建波更为直接，也更大。

（四）被告人张成建的主观恶性较被告人贺建波更深，其人身危险性也明显要大于贺建波

从被告人张成建的主观恶性及人身危险性来看，其先后有三次犯罪前科，分别于1996年因犯抢劫罪、2003年因犯寻衅滋事罪被判处刑罚，2011年又因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑十五年。可见，张成建在本次犯罪之前不仅具有暴力犯罪前科，还曾因毒品犯罪被判处重刑，系毒品再犯，应依法从重处罚。张成建在2011年因贩卖毒品被判刑之后，因患有重大疾病（肺癌及恶性胸腺瘤）被暂予监外执行，在暂予监外执行期间，又利用其所患疾病即使被抓获亦难以羁押的条件，继续实施贩毒犯罪，可谓肆无忌惮。上述情况表明，张成建素行不良，又系职业毒犯、毒品再犯，且在暂予监外执行期间又实施毒品犯罪，主观恶性深、人身危险性大，属于应依法从严惩处的对象。与之相比，被告人贺建波在此前有一次抢劫暴力犯罪前科，虽然亦属于主观恶性较深、人身危险性较大的犯罪分子，但其前科犯罪次数少于张成建，前次犯罪也并非毒品犯罪，并不具有毒品再犯这一法定从重情节，主观恶性和人身危险性相对而言均要小于张成建。

综上，在本案被告人贺建波与被告人张成建的上下家关系中，无论是从毒品交易的数量、次数、对象范围以及危害后果，还是从毒品交易过程中的主动性及对促成交易所发挥的作用，以及被告人的主观恶性和人身危险性来看，张成建的罪行均较贺建波更为严重，故判处下家张成建死刑立即执行是适当的。

（撰稿：浙江省高级人民法院聂昭伟

审编:最高人民法院刑五庭马岩）

[第1195号]张传勇贩卖毒品案一一对以非接触方式交易毒品且被告人拒不供认的案件，如何综合运用间接证据定案

一、基本案情

被告人张传勇，男，1987年12月15日出生。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2014年12月12日被逮捕。

浙江省江山市人民检察院以被告人张传勇犯贩卖毒品罪，向江山市人民法院提起公诉。被告人张传勇辩称其未实施指控的犯罪行为。其辩护人提出，公诉机关提交的证据不能证实贩卖毒品行为由张传勇实施，本案事实不清、证据不足，对张传勇的指控不能成立。

江山市人民法院经公开审理查明：2014年8月，被告人张传勇在浙江省江山市通过其持有的江山移动短号为758729的手机贩卖甲基苯丙胺（冰毒）。购毒人员电话联系该短号求购毒品后，张传勇将其控制的他人名下的尾号为7476的农业银行账号发送给对方，要求对方按照400元/克的价格汇入购毒款。张传勇将自己的号码为15973533913的手机与该账户进行绑定其收到毒资人账的短信通知后，通过上述短号发送短信通知对方到藏毒地点取走毒品。至案发时，尾号为7476的农业银行账户共转人4.9万元，除其中一笔400元由福建省一银行柜台存入外，其余款项均系在江山市通过ATM机存人现金或转账。该账户内共有4.405万元通过网银转至张传勇名下的另一农业银行账户内。综上，张传勇共收到毒资4.86万元，折合贩卖甲基苯丙胺121.5克。

江山市人民法院认为，被告人张传勇明知是毒品而进行贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪。本案的证据能够相互印证，形成证据锁链，证明其贩卖毒品的事实。对公诉机关的指控予以支持，张传勇的相关解及其辦护人所提辩护意见依据不足，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第一项之规定，以被告人张传勇犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产人民币五万元。

一审宣判后，被告人张传勇以原判认定的事实不清、证据不足为由提出上诉。

浙江省衢州市中级人民法院经二审审理认为，多名购毒者的证言证明，购买毒品需首先拨打短号为758729的手机，与一名外地人联系，然后将购毒款打入农业银行尾号为7476的账户，并根据对方发回的短信至藏毒地点取走毒品。相关通信客户详单、机主信息及通话、短信记录等书证、鉴定意见与上述证人证言相印证，足以认定短号为758729的手机、农业银行尾号为7476的账户用于贩毒。同时，根据上述手机系从张传勇身上扣押、上述账户由张传勇参与申请开户并与其另一部手机绑定、上述账户中有4万余元通过网银转至张传勇名下的另一账户等事实，足以认定张传勇实施了贩卖毒品行为。其所作无罪辩解前后矛眉，且明显不符合常理。张传勇及其辫护人所提相关意见不成立。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项之规定，于2015年8月6日裁定驳回上诉，维持原判。 8363/8887

二、主要问题

对于采取非直接接触方式交易易毒品，且被告人“零口供”的贩卖毒品案件，如何运用间接证据证明被告人的犯罪事实？

三、裁判理由

毒品犯罪隐蔽性较高，犯罪分子的反侦查意识也比较强，往往采取风险最小的作案方式，这给侦破、审判此类犯罪带来一定困难。近年来，随着信息技术的发展，资讯交流及资金支付方式更加便捷，出现了一种新的更为隐蔽的交易方式，即非接触式交易。贩毒分子利用移动通信终端与购毒者商定交易细节、确认付款通知对方取货，交易双方在时空上有一定的距离，在互相不知道身份、体貌特征的情况下即可完成毒品交易。对此类案件，侦查中很难获取同时指向交易双方的证据，购毒者也无法直接指证出售毒品的人，认定行为人的犯罪事实有更大难度。本案就是一起典型的以非接触式交易方式实施的毒品犯罪。被告人张传勇将一定数量的毒品放置于隐蔽处，购毒者通过手机短信约购毒品并将购毒款汇人张的银行账户后，张传勇再以短信等方式告知购毒者疲毒位置，由购毒者自行取走毒品，俗称“打卡埋雷”。

在本案的审理过程中，对能否根据在案证据认定张传勇构成贩卖毒品罪，有两种意见：第一种意见认为，本案无同时指向交易双方的关联性证据购毒者无法指证张传勇系售毒者，张传勇本人亦否认实施贩毒行为，认定其构成贩卖毒品罪的事实不清，证据不足。第二种意见认为，本案有较好的间接证据证实相关交易环节，且间接证据能形成完整的证据锁链，足以认定张传勇实施了贩毒行为。我们同意第二种意见，具体分析如下：

（一）根据多名购毒人员的证言及相关书证，可以认定短号为758729的手机和尾号为7476的农业银行账户被用于毒品犯罪

本案中，周某某、徐某等大量购毒者的证言均证实，购毒人员首先拨打短号为758729的手机，与一名外地人联系（张传勇系湖南省临武县人），商定交易内容后将购毒款打入该人提供的尾号为7476的农业银行账户，再根据对方发回的短信到藏毒地点取毒品，价格是每克400元。相关通信客户详单、机主信息及通话、短信记录等证实的短号为758729的手机通话情况，与上述证人证言相印证。同时，银行账户交易明细证实，尾号为7476的农业银行账户开户后三个月内共入账191笔，总金额4.9万元；每笔金额均为200元至800元的整数，其中188笔均在江山市区通过ATM机现金存入，2笔系转账（来自购毒人员胡某某）。该账户每笔入账的金额与购毒人员证实的毒品价格相对应，除福建省存入的400元外，汇款来源皆有据可查。绝大部分入账资金系通过ATM机现金存入的情节，也符合毒品交易中购毒人员欲隐瞒身份，避免留下交易痕迹的特点。综合上述证据，足以认定短号为758729的手机和尾号为7476的农业银行账户被用于贩卖毒品，该手机及账户的实际控制人应系贩毒行为人。

（二）根据在案证据，足以认定被告人张传勇系短号为758729的手机和尾号为7476的农业银行账户的实际控制人，该账户所涉毒品交易均由张传勇实施

公安人员抓获被告人张传勇时从其身上扣押两部手机，一部号码为短号758729，其中提取到若干求购毒品的短信，另一部号码为15973533913，其中提取到尾号为7476、5414的两个农业银行账户余额变动提示短信。相关银行资料显示，尾号为7476的账户开户人系刘某某，绑定的手机号为张传勇使用的15973533913。张传勇亦认可其与刘某某一起到银行，用刘某某的身份证办卡的事实，并供称由其填写申请开户单，刘某某作为申请人签字。同时该账户中几乎全部款项分19笔转入张传勇名下的尾号为5414的农业银行账户，ATM机监控视频证实张传勇多次从尾号为5414的农业银行账户中取款。结合从张传勇处扣押的两部手机中存储的相关短信内容分析，可以认定短号为758729的手机和尾号为7476的农业银行账户均由张传勇实际控制，且被其用于毒品交易。

被告人张传勇在拒不交代犯罪事实的同时，辩称短号为758729的手机和尾号为7476、5414的农业银行账户均与其无关。首先，对短号为758729的手机的来源，张传勇先后有“不知道是谁的，我没有这个手机”“来江山时身上就有三部手机（包括短号758729手机）”“路边捡来的”等多种辩解，辩解内容前后不一，而且其在被抓获时还刻意隐藏该手机，说明张对该手机可能会成为对其不利的证据有明确认识，其关于手机来源的辩解不足采信。其次，张传勇辩称“阿华”（身份不详）委托其办理尾号为7476的农业银行账户，该账户与其无关，且从未在江山市的农业银行ATM机上取过款，但不能对“阿华”委托其办理银行账户、该账户绑定张的手机号、该账户中的几乎全部资金均转人张的账户的原因作出合理解释。其辩解不能形成合理疑点，也与相关视频监控资料证实的情节不符，不影响事实认定。

综上，本案系采用非接触式交易方式实施的毒品犯罪，缺乏直接指向被告人贩卖毒品的证据，但一、二审法院通过分析、梳理间接证据间的印证关系，认定在案证据能够形成完整的证据链，得出唯一结论，既符合法律和司法解释的相关规定，也有利于依法惩处此类毒品犯罪。（撰稿：浙江省衢州市中级人民法院罗志刚唐海波

浙江省衢州市人民检察院张思印

审编:最高人民法院刑五庭马岩）

[第1196号]刘守红贩卖、制造毒品案一—如何认定制造毒品行为以及制毒数量

一、基本案情

被告人刘守红，男，1976年11月23日生，无业。2015年1月23日因涉嫌犯贩卖、制造毒品罪被逮描。

江苏省苏州市吴江区人民检察院以被告人刘守红犯贩卖、制造毒品畢，向苏州市吴江区人民法院提起公诉。

被告人刘守红辩称，公安人员对其刑讯逼供，在苏州市吴江区盛泽镇郎中村租房查扣的东西并非其所有，其不构成制造毒品罪。其辩护人提出，现有证据无法证明用查扣的原料和设备，按照被告人刘守红供述的制毒方法可以制造出高纯度的甲基苯丙胺，故认定刘守红犯制造毒品罪的证据不足。

苏州市吴江区人民法院经公开审理查明；2014年11月至12月间，被告人刘守红在其位于苏州市吴江区盛泽镇郎中村的租房内，采用从网上查找资料、购买制毒原料、工具等手段，制造甲基苯丙胺（冰毒）。刘刘守红在盛泽镇金盛花园小区附近、许金海外科诊所附近，采用电话联系等手段，先后5次向张永山、徐坤、谢继贩卖甲基苯丙胺共计3.75克。同年11月17日，公安人员从刘守红的租房内查获大量白色晶体和不同颜色的液体。经鉴定，净重49.8克的白色晶体中检出甲基苯丙胺成分，其中22.8克含量为74.6％19.5克含量为73％；净重1326.3克的褐色液体中检出甲基苯丙胺成分，含量为0.003％；净重572.7克的黄色液体中检出甲基苯丙胺成分，含量极低无法鉴定；净重9428.6克的褐色液体中检出麻黄碱成分。

苏州市吴江区人民法院认为，被告人刘守红贩卖、制造甲基苯丙胺共计53.55克，其行为已构成贩卖、制造毒品罪。关于刘守红提出的其没有制造毒品、公安人员对其刑讯通供的解及辩护人提出的相关辩护意见，经查，公安人员接到线索后在盛泽镇郎中村欧亚奔保行边的一号楼433房间抓获了刘守红，并在现场扣押毒品、制毒原料、工具及吸毒工具，证人朱久华指认刘守红就是向其租住上述房间的男子；刘守红对自己制造毒品的犯罪行为作过多次有罪供述，且刘守红被收押时，内外科检查均无异常，故对刘守红的辩解及辩护人的瓣护意见不予采纳。刘守红对贩卖毒品事实当庭自愿认罪，酌情从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第款、第二款第一项、第七款，第五十五条第一款，第五十六条第一款，第五十九条之规定，判决如下：

被告人刘守红犯贩卖、制造毒品罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利五年，并处没收财产人民币五万元。

宣判后，被告人刘守红未提出上诉，公诉机关亦未抗诉，判决已发生法律效力。

二、主要问题

如何认定制造毒品行为以及制毒数量？

三、裁判理由

（一）关于制造毒品行为的认定

本案中，被告人刘守红在诉讼阶段前期曾承认制造甲基苯丙胺，但对制毒流程的供述不是特别清楚，对制毒原理也没有作出详细说明，后期则翻供否认实施制造毒品犯罪。其辩护人也提出，现有证据无法证明按照刘守红供述的方法能够制造出甲基苯丙胺。另外，公诉机关未提供侦查实验报告等证据证明按照刘守红供述的制毒方法确实能够制造出甲基苯丙胺。那那么，刘守红的行为是否构成制造毒品罪？对刘守红供述的制毒方法是否需要通过侦查实验进行核实?

对此，我们认为，依据现有证据可以认定刘守红的行为构成制造毒品罪。理由如下：第一，利用被告人刘守红供述的制毒“原料”能够制造出甲基苯丙胺（冰毒）。甲基苯丙胺，又名甲基安非他明、去氧麻黄碱，是一种无味或微有苦味的透明结晶体。甲基苯丙胺属于化学合成毒品，制造工艺相对简单。随着合成毒品消费需求在我国的迅速增长，制造合成毒品犯罪呈上升趋势。麻黄碱类物质是制造甲基苯丙胺等苯丙胺类合成毒品的主要原料，属于《易制毒化学品管理条例》品种目录列管的第一类易制毒化学品。早期，犯罪分子利用易制毒化学品管理上存在的个别漏洞，非法获得麻黄碱、伪麻黄碱等物质后合成甲基苯丙胺。随着行政管控的进一步加强，部分犯罪分子转而利用含有麻黄碱类物质的药品加工、提炼麻黄碱、例麻黄碱，进而制造甲基苯丙胺。随后，又逐步发展成为利用天然植物麻黄草提炼麻黄破类物质，或者是利用溴代苯丙酮化学合成麻黄碱类物质，再制造甲基苯丙胺。其中含有麻黄碱类物质的药品是用于治疗感冒和咳嗽的常用药，常见的如新康泰克胶囊、麻黄碱苯海拉明片、消咳宁等。通过加工、提炼等方法，可以从这类药物中提取麻黄碱类物质，因而也使之成为犯罪分子争相获取的对象。本案中，刘守红曾供述，其通过从互联网上搜索“新康泰克”“冰毒”查询到制造甲基苯丙胺的方法，将康泰克胶囊（复方盐酸伪麻黄碱缓释胶囊）与其他化学品混合后制造甲基苯丙胺，案发后公安人员不但从刘守红的租房内查获了甲基苯丙胺，也查获了大量含有麻黄碱成分的液体。据此，可以认定刘守红供述的利用含麻黄碱类物质的药物制造甲基苯丙胺的情况属实。

第二，根据现场查获物证情况，结合被告人刘守红供述，足以认定刘守红实施了制造毒品犯罪行为。办理制造毒品犯罪案件时，确有必要对犯罪嫌疑人、被告人制造毒品的方法、过程进行详细讯问，以查明其是否确实实施了制造毒品犯罪行为。但实践中，一些犯罪分子出于逃避罪责等考虑，并不如实供述自己制造毒品的具体方法和过程；也有一些犯罪分子受自身知识水平所限，并不了解也难以表述清楚自己己制造毒品的具体技术原理，由此给司法人员查明案件相关事实带来了一定困难。那么，对于这种情况，是否都需要办案人员员按照犯罪嫌疑人、被告人供述的制毒方法、过程进行侦查实验，以核实其供述的真伪，并据此认定其是否实施了制毒行为？

我们认为，如果根据在案查获的制毒原料、工具、技术配方及毒品成品半成品等情况，结合犯罪嫌疑人、被告人对基本制毒方法、原理的供述，足以认定其实施了制造毒品犯罪行为的话，则则不需要通过侦查实验来进行核实验证。况且，即使侦查实验表明犯罪嫌疑人、被告人供述的制毒方法不完全真实，亦不能得出其未实施制造毒品犯罪的结论。本案中，公安人员从刘守红的租房内查获了其供述的酒精、氯化铵、含麻黄碱成分的液体等制毒原料，酒精灯、电子秤等制毒工具，以及含甲基苯丙胺成分的白色晶体、液体等毒品成品或含毒品物质。案发后，公安人员从刘守红租房内搜查到刘守红供称的记载制毒方法的笔记本，上面确实记载了“甲基苯丙胺”“麻黄草”“红磷”等字样。刘守红亦曾供认，其将康泰克胶囊与其他化学品混合、加热后制造甲基苯丙胺。结合上述证据，足以认定刘守红实施了制造毒品行为，故无须通过侦查实验进一步核实，并且，即使被告人后期翻供，亦不足以推翻上述认定。

第三，被告人刘守红实施的行为属于利用化学方法加工、配制毒品的制造毒品行为。我国刑法没有对制造毒品犯罪的含义作出明确界定。由于犯罪分子制造毒品的手段复杂多样、不断翻新，为厘清制造毒品的概念，最高人民法院在2008年印发的《全国部分法院宙理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称《大连会谈纪要》）中对此作了具体规定：“制造毒品不仅包括非法用毒品原植物直接提炼和用化学方法加工、配制毒品的行为，也包括以改变毒品成分和效用为目的，用混合等物理方法加工、配制毒品的行为。”本案中，刘守红曾供述，其将康泰克胶囊、酒精、氯化铵、氢氧化钠及其他化学品在铁桶内混合，进行加热、冷却，后在桶壁上提取到白色晶体（甲基苯丙胺）。虽如前分析，刘守红可能并未全部如实供述制毒原料和方法、过程，但甲基苯丙胺只能通过化学方法加工合成，不能通过物理方法制造；且刘守红供述的制毒方法，符合将不同化学品混合后使之发生化学反应的基本原理。故可以认定刘守红实施了利用化学方法加工、配制毒品的行为，其行为属于《大连会谈纪要》规定的制造毒品行为。

综上，根据现有证据足以认定被告人刘守红从互联网上查询制毒方法后，以含麻黄碱类物质的药品和其他化学品为原料，采用化学方法制造合成甲基苯丙胺，其行为构成制造毒品罪。

（二）关于制造毒品的数量认定

本案中，公安机关从被告人刘守红的租房内查获40余克白色品体和大量不同颜色的液体。其中，49.8克白色品体经鉴定检出甲基苯丙胺成分，系甲基苯丙胺成品，应认定为刘守红贩卖、制造毒品的数量，对此不存在争议。对于9428.6克检出麻黄碱成分的褐色液体，因未检出毒品成分，故不计入毒品数量。而对于检出甲基苯丙胺成分的1326.3克褐色液体（甲基苯丙胺含量为0.003％）和572.7克黄色液体（甲基苯丙胺含量极低、无法鉴定含量）是否应当认定为刘守红制造毒品的数量，审理过程中存在一定争议。对于制造毒品的数量认定，最高人民法院2015年印发的《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》（以下简称《武汉会议纪要》）规定：“制造毒品案件中，毒品成品、半成品的数量应当全部认定为制造毒品的数量，对于无法再加工出成品、半成品的废液、废料则不应计入制造毒品的数量。对于废液、废料的认定，可以根据其毒品成分的含量、外观形态，结合被告人对制毒过程的供述等证据进行分析判断，必要时可以听取鉴定机构的意见。”废液、废料通常是指已经不具备进一步提取（提纯）毒品条件的固体或者液体废弃物，能够检出毒品成分但含量极低。从上述规定可以看出，废液、废料的认定对于制造毒品的数量认定较为重要。实践中，认定废液、废料的关键在于废液废料与半成品的区分。根据《武汉会议纪要》的上述规定，对于制造毒品案件中查获的含有毒品成分，但外观明显有别于成品的非常态物质，除结合被告人对制毒过程的供述、物品的外观、提取状况等进行分析外，主要根据其毒品含量判断属于半成品还是废液、废料，必要时可以听取鉴定机构的意见。而国内有关技术专家提出，对于制造毒品现场查获的毒品含量在0.2％以下的物质，犯罪分子因受技术水平所限，通常难以再加工出毒品，且从成本角度考虑，犯罪分子也不太可能再对含量如此之低的物质进行加工、提纯，故0.2％的含量标准可以作为认定废液、废料时的参考。

根据有关法律规定及通常做法，结合本案具体情况，我们认为，对于查获的1326.3克褐色液体和572.7克黄色液体，应当认定为制毒过程中产生的废液，不应计人被告人刘守红制造毒品的数量。理由如下：第一，上述1326.3克褐色液体的甲基苯丙胺含量极低，仅为0.003％，572.7克黄色液体甚至低至无法鉴定出准确含量。无论是从技术水平角度还是从成本角度，都很难再被用于制造毒品。第二，根根据刘守红的供述，其将买来的“原料”加水后放在铁锅铁桶里煮，煮到沸腾之后再冷却，锅（桶）壁上就结了和冰毒一样的东西。公安人员从刘守红的租房内查获的褐色液体装在铁锅里，且甲基苯丙胺含量极低，故应系析出甲基苯丙胺后剩余的液体。第三，查获的572.7克黄色液体的主要成分是酒精，里面含有极量的甲基苯丙胺。根据刘守红的供述，酒精亦是他制毒的“原料”之一，故不排除是在制毒过程中混人了极少量的甲基苯丙胺成分。

综上，苏州市吴兴区人民法院将本案中现场查获的甲基苯丙胺含量极低的液体认定为废液，不计入被告人刘守红制造毒品的数量，符合《武汉会议纪要》的相关规定，体现了罪责刑相适应的刑法原则，是合理的。

（撰稿：最高人民法院刑五庭李静然

江苏省苏州市吴兴区人民法院沈丽

审编:最高人民法院刑五庭马岩）

（注：原文将苏州市吴江区称吴兴区有误）

[第1197号]章远贩卖毒品、容留他人吸毒案一一为索要债务而唆使他人贩卖毒品的行为如何定性

一、基本案情

被告人章远，男，1979年3月26日出生。1996年12月21日因犯盗窃罪、故意伤害罪被判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利二年，2010年1月1日刑满释放放。2014年12月13日因涉嫌犯贩卖毒品罪被逮捕。

湖北省襄阳市襄城区人民检察院以被告人章远犯贩卖毒毒品罪、容留他人吸毒罪，向襄城区人民法院提起公诉。

襄城区人民法院经公开审理查明：2012年，邵辉欠被告人章远车辆维修费一直未还。2014年11月3日晚，章远找到邵辉后将其带至襄城区艾泽万和时尚宾馆8806房间内索要欠款，邵辉无钱偿还债务，章远提出不管用什么方法都要还钱，并安排淄魏、李箓恩跟着邵辉；11月4日至5日，邵辉在艾泽万和时尚宾馆房间内电话联系多名吸毒人员贩卖毒品，并将贩毒所得1000余元交给章远；其间，章远在8806房间容留邵辉、潘魏、李恩多次吸食毒品；11月5日18时许，公安机关在艾泽万和时尚宾馆门口将邵辉及李箓恩抓获，从邵辉身上查获甲基苯丙胺片剂（俗称“麻古”）6粒共计0.6克，随后在8806房间抓获章远、潘魏，在房间内当场查获甲基苯丙胺（冰毒）3袋共计38.6克、含海洛因成分的黄色粉末1袋共计1克、含咖啡因成分的红色药丸127粒共计13.3克。襄城区人民法院认为，被告人章远容留他人吸食毒品，其行为已构成容留他人吸毒罪。公诉机关指控章远犯贩卖毒品罪，证据不足，不能成立。章远曾因故意犯罪被判处有期徒刑刑罚；刑满释放后五年内再次犯罪，构成累犯，依法应从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百五十十四条、第六十五条第一款、第五十二条、第五十三条之规定，判决被告人章远犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币八千元。

宣判后，被告人章远未上诉。襄城区人民检察院提出抗诉，具体理由：是章远明知邵辉系贩毒人员而唆使其贩卖毒品偿还债务，二人构成贩卖毒品罪的共犯，一审判决认定章远不构成贩卖毒品罪属于法律认识错误；二是查获的毒品所有权不能确定并不意味着章远对其房间的毒品不承担刑事责任，建议二审法院认定章远犯贩卖毒品罪。

襄阳市中级人民法院经审理查明：2012年3月，邵辉（另案处理）因租用车辆发生车祸，欠下被告人章远修车费没有偿还。2014年11月3日晚，章远指使他人将邵辉带至襄城区艾泽万和时尚宾馆由章远登记人住的8806房间，向邵辉索要欠款未果，章远又嗷来潘魏、李算恩（另案处理）帮助控制邵辉，后与邵辉达成合意：由邵辉通过贩卖毒品偿还债务；11月4日至5日，邵辉在8806房间内打电话联系多名吸毒人员贩卖毒品，章远均派潘魏、李箓恩跟随邵辉前去交易，共贩卖甲基苯丙胺10余克，收取毒资1000余元。其间，章远多次在8806房间容留邵辉、潘魏、李箓恩吸食毒品。1月5日18时许，公安机关在艾泽万和时尚宾馆门口将邵辉及李箓恩抓获，从邵辉身上查获甲基苯丙胺片剂6粒共计0.6克，随后在8806房间抓获章远、潘魏，在房间内当场查获甲基苯丙胺3袋共计38.6克、含海洛因成分的黄色粉未1袋共计1克、含咖啡因成分的红色药丸127粒共计13.3克。

襄阳市中级人民法院认为，原审被告人章远与他人合谋并实施贩卖毒品的活动，获取利益，其行为已构成贩卖毒品罪。章远容留他人吸食毒品其行为又构成容留他人吸毒罪。章远犯数罪，依法应予并罚。章远曾曾因故意犯罪被判处有期徒刑刑罚，刑满释放后五年内再次犯罪，构成累犯，依法应从重处罚。原审判决对指控的容留他人吸毒罪认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，但对指控的贩卖毒品罪认定事实不清。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款、第三百五十四条、第二十五条第一款、第二十九条第一款、第六十五条第一款、第六十九条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第三项之规定，判决如下：

1.撤销襄阳市襄城区人民法院（2015）鄂襄城刑初字第00151号刑事判决；

2.原审被告人章远犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币一万元；犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币八千元；决定执行有期徒刑八年，并处罚金人民币一万八千元。

二、主要问题

1.明知债务人系贩毒分子而唆使其贩卖毒品以偿还债务，是否构成犯罪？

2.在贩毒人员住地查获毒品的所有人不能查明时如何确定被告人的刑事责任？

三、裁判理由

（一）明知债务人系贩毒分子而唆使其贩卖毒品以偿还债务，应当以贩卖毒品罪的教唆犯定罪处罚

本案审理过程中，对被告人章远唆使邵辉贩卖毒品用来偿还债务的行为如何定性，存在两种不同意见：第一种意见认为，章远的主观故意是索要个人合法债务，至于邵辉以何种方式偿还债务，章远不仅无法决定，而且对他人的犯罪行为不负有特定的制止义务，因此，章远不构成犯罪。第二种意见认为，章远明知邵辉系贩毒人员，而唆使、控制其实施贩毒行为，构成贩卖毒品罪的教唆犯。

我们赞同第二种意见。本案涉及教唆犯的认定问题，根据刑法理论和刑法第二十九条的规定，教唆犯是故意唆使他人实行犯罪的人。构成教唆犯，需要具备两个条件：一是主观方面必须有教唆他人犯罪的故意。教唆的故意，也包括认识因素与意志因素两个方面，即认识到自己的教唆行为会使被教唆人产生犯罪意图进而实施犯罪，以及被教唆人的犯罪行为会发生危害社会的结果，希望或者放任被教唆人实施犯罪行为及其危害结果的发生。二是客观方面必须有教唆他人犯罪的行为。教唆行为必须引起他人实施犯罪行为的意思，进而使之实行犯罪。教唆行为的方式没有限制，既可以是口头的，也可以是书面的，还可以是暗示性的眼色、手势等动作。教唆的方法也是多种多样的，如劝告、请求、指示、怂恿、命令、胁迫等。具体到本案，被告人章远故意教唆、控制他人实施贩卖毒品的活动，应以贩卖毒品罪的教唆犯论处，理由如下：

第一，被告人章远怂恿、控制他人贩卖毒品，收取毒赃以抵销债务，具有唆使他人贩卖毒品的客观行为和主观故意。

被告人章远指使李箓恩、潘魏将邵辉带到宾馆逼要债务，并限制其人身自由。章远索债未果，便怂恿邵辉贩卖毒品“赚”钱还债，并安排李箓恩、潘魏跟随、控制邵辉多次实施贩卖毒品的活动，收取毒赃归其所有。章远远的行为客观上使他人产生了实施毒品犯罪的故意，并实施了毒品犯罪行为，造成了相应的社会危害。主观上，章远以怂恿、胁迫的方式唆使邵辉实施贩卖毒品活动，其应当认识到自己的教唆行为会使他人产生贩卖毒品的犯畢意图进而实施犯罪，同时亦认识到贩卖毒品行为会发生危害社会的结果，但对他人实施贩卖毒品行为及该行为产生的社会危害结果持希望或放任的态度能够认定章远主观上具有教唆他人犯罪的故意。综上，章远具有唆使他人贩卖毒品的客观行为和主观故意，构成贩卖毒品罪的教唆犯。

第二，索要合法债务的犯罪动机，不影响对被告人章远贩卖毒品罪的认定。

在我国的刑事立法和司法实践中，犯罪动机不属于犯罪构成的要件，而是量刑时考虑的重要因素。本案中，被告人章远的犯罪动机虽然是向邵辉索要个人合法债务，但其明知债务人贩卖毒品，却唆使其通过贩卖毒品获利来偿还债务并对其贩卖毒品的过程实施监控，获取收益，其主观上虽然没有一般毒品犯罪牟取非法利益的目的，但仍然具有通过实施毒品犯罪获取非法利益来实现其债权的目的，与牟取非法利益的贩卖毒品行为没有本质上的区别。

第三，被告人章远教唆债务人贩卖毒品，对章远应当依照贩卖毒品罪的教唆犯量刑。被告人章远虽未直接实施贩卖毒品的行为，但其教唆邵辉贩卖毒品，因此，章远系邵辉贩卖毒品的共同犯罪人，并构成教唆犯，应当依照刑法第二十九第一款关于“教唆他人犯罪的，应当按照他在共同犯罪中所起的作用处罚”的规定量刑。邵辉贩卖卖甲基苯丙胺的数量是10余克，对章远的教唆行为应当根据刑法第三百四十七条第三款的规定，依法在七年以上有期徒刑的幅度内量刑。章远具有累犯的从重处罚情节，依法应当从重处罚。章远教唆邵辉贩卖毒品的动机是实现自身的合法债务，这与一般贩卖毒品系为了获取暴利的动机有所区别，与一般贩卖毒品犯罪的主观恶性相比较轻。综合考虑上述情况，二审法院对章远的教唆贩卖毒品行为处以七年有期徒刑并处一万元罚金是适当的。

（二）涉案毒品的所有人不能确定，不影响本案的定性

本案中，被告人章远与邵辉均供述涉案毒品系对方所有，证人李箓恩、潘魏根据推测判断查获的毒品系章远所有；由于缺少宾馆监控视频、指纹痕迹鉴定等客观证据，根据本案现有证据难以确定查获的毒品是章远的还是邵辉的。根据最高人民法院2015年5月印发的《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》的规定，对于从贩毒人员住所查获的毒品，一般均应认定为其贩卖的毒品。基于章远、邵辉具有共同贩卖毒品的主观故意和客观行为，即便不能确认涉案毒品的所有人，也不影响章远的行为构成贩卖毒品罪。当然，在量刑时可结合毒品数量与情节予以适当考虑。

（撰稿：湖北省襄阳市中级人民法院李沈岐审编:最高人民法院刑四庭陆建红）

［第1198号］阎某以危险方法危害公共安全案——在家中释放天然气用以自杀，但引发室内室外数次爆炸的，如何认定因果关系

一、基本案情

被告人阁某，男，1970年10月23日出生。2013年10月10日因涉嫌犯以危险方法危害公共安全罪被逮捕。

天津市人民检察院第二分院以被告人阎某犯以危险方法危害公共安全罪，向天津市第二中级人民法院提起公诉。

被告人阎某对指控的事实无异议。其护人提出，阎某认罪态度好，且系初犯，请求对其从轻处罚。

天津市第二中级人民法院经公开审理奁明：2012年2月15日9时许被告人阎某在天津市河西区某小区403室家中，为自杀而持刀割断厨房内天然气软管，致使天然气长时间泄漏。当日11时20分许，该楼503室居民做饭时引发爆炸。11时35分许，阎某触动厨房电灯开关，再次引发爆炸，致楼内居民詹某某当场死亡，3人受轻微伤，多名居民家中财产遭受不同程度的损毁，该栋楼房构成局部危房。爆炸的坠落物造成附近停放的众多车辆损坏，损失共计9.4393万元。

天津市第二中级人民法院认为，被告人阎某为求自杀在家中释放天然气，致使天然气发生爆炸，给周圃邻里的生命、健康及财产造成重大损失，严重危害公共安全，其行为已构成以危险方法危害公共安全罪。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百一十五条、第五十七条第一款之规定，以危险方法危害公共安全罪判处被告人间某死刑，剥夺政治权利终身。

一审宣判后，被告人阅某以原审量刑过重为由提出上诉。其辩辫护人提出，阎某属间接故意犯罪，平时表现良好，如实供述罪行，愿意积极赔偿，建议对阎某从宽处罚。天津市高级人民法院经二审审理认为，被告人间某为求自杀而置公共安全于不顾，释放天然气引发连续爆炸，造成无辜群众死伤及重大财产损失，其行为构成以危险方法危害公共安全罪。综合现场勘查及物证提取等情况，参考二审期间鉴定机构出具的关于爆炸原因的鉴定意见，能够认定系天然气爆炸，且在案证据能形成完整的证据锁链，足以认定阎某割断软管释放天然气的行为与最终引发爆炸之间存在因果关系。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项、第二百三十五条之规定于2013年12月4日裁定驳回上诉，维持原判，并依法报请最高人民法院核准。

最高人民法院经复核确认的事实与第一、二审相同。

最高人民法法院认为，被告人阎某明知天然气是易燃易爆气体，为求自杀而故意释放家中天然气进而引发爆炸，危害公共安全，其行为已构成以危险方法危害公共安全罪。间某的犯罪行为致1人死亡、数人受轻微伤，并使公私财产遭受重大损失，罪行严重，应依法惩处。鉴于阎某系为自杀而实施犯罪行为，主观上属间接故意，根据本案的具体情况，对阎某可不判处死刑立即执行。第二审裁定认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十五条、第二百三十九条和《最高人民法院关于适用（中华人民共和国刑事诉讼法）的解释》第三百五十条第五项第三百五十三条第一款之规定，裁定不核准并撤销天津市高级人民法院维持第一审以以危险方法危害公共安全罪判处被告人阎某死刑，剥夺政治权利终身的刑事栽定，发回天津市高级人民法院重新审判。

天津市高级人民法院经重新审理，以以危险方法危害公共安全罪判处被告人间某死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身。

二、主要问题

行为人在家中释放天然气引发室外、室内数次爆炸的，如何认定数次爆炸均由行为人释放的天然气引发？

三、裁判理由

在司法实践中，因故意释放天然气引发爆炸而构成犯罪的案件并不多见。从实施释放天然气的行为到他人人身财产遭受损害，一般要经历较为复杂的过程，包括长时间释放天然气、空气中天然气达到一定浓度、天然气被引燃、燃烧过程中引发爆炸、爆炸造成人身财产损失等一系列环节。同时，天然气系日常使用的易燃易爆气体，在发生爆炸的场所可能有多个用户在爆炸前使用天然气，确定引发爆炸的天然气来源于行为人故意释放的天然气；需要排除其他用户泄漏天然气引发爆炸的可能性，故认定过程有一定复杂性。

本案是比较典型的在居民区故意释放天然气引发爆炸，致居民楼及其他住户遭受损害的案件。被告人阎某为求自杀而在家中割断天然气软管，致使天然气大量泄漏的事实，有充分的证据证实，认定上并无疑义。而对于先后发生在阎某楼上住户的小规模爆炸和阎某家中的大规模爆炸，是否均由阎某家中泄漏的天然气引发，在案件审理过程中存在不同意见：一种意见认为，根据在案证据尚无法认定阎某持刀割断天然气软管释放天然气与两次爆炸有因果关系，存在阎某楼上住户或其他住户天然气泄漏的可能性；同时，亦无法认定两次爆炸系天然气爆炸，不排除其他易燃易爆物质爆炸后引发天然气燃烧的可能性。另一种意见认为，根据在案证据足以认定两次爆炸均由阎某家中泄漏的天然气引发，其持刀割断天然气软管释放天然气行为与两次爆炸有因果关系。我们同意第二种意见，具体分析如下。

（一）在案证据足以证实第一次爆炸由403室释放的天然气引发

从在案证据来看，发生在503室的第一次爆炸由被告人阎某居住的403室释放的天然气引发。理由包括：第一，阎某供称，当日9时许其在家中割断天然气软管，至11时20分许其楼上发生爆炸时天然气已大量泄漏。经鉴定机构鉴定，两层楼房的水管与楼板之间有较大的缝隙，403室释放的天然气可由缝隙扩散到503室。第二，503室居民张某某的证言证实家中天然气使用正常，爆炸发生时其正在做饭，点火两三分钟后发生爆炸，未发现异常情况。公安机关技术人员在现场勘查时对503室厨房进行了检查，天然气相关设备均正常。综合这两方面理由，可排除503室厨房发生天然气泄漏的可能性，弥漫在503室厨房并导致爆炸的天然气只能来自楼下403室。至于503室厨房灶具点火两三分钟后才发生爆炸的现象，也符合天然气燃烧、爆炸的特点。据相关专家介绍，点火后燃气灶周围天然气浓度不高，故未发生爆炸，随着楼下泄漏气体的渗入，火焰附近空气中的天然气浓度达到临界点后即会发生爆炸。

（二）在案证据足以证实第二次爆炸发生在403室，且由被告人阁某开灯引发

综合分析证据，可以认定第二次爆炸发生在403室，且由被告人阁某开灯点燃厨房泄漏的天然气引发。理由是：第一，现场勘验、检查笔录证实，403室厨房内的天然气软管被切断且断口新鲜，燃气公司出具的说明材料证实案发当月该户燃气使用量陡增，说明该户天然气软管被人为割断，导致天然气大量泄漏。上述情况与阎某所供为求自杀而用刀割断天然气软管的情节能够相互印证。第二，该室防盗门及门锁均由内向外弯曲，卧室的上下楼板均被炸穿，鉴定意见亦证实自该室提取的镜子碎片上检出天然气爆炸燃烧残留成分，说明该室发生过剧烈的天然气爆炸，爆炸形成强烈的冲击波向周围扩散。死亡被害人詹某某居住的401室防盗门由外向内弯曲，室内有多处气体冲击波造成的物品位移、破损痕迹，但无燃烧痕迹，说明该室受到来自室外的爆炸冲击波破坏，室内并未发生爆炸。第三，理化检验报告证实从阎某身上检出与厨房遗留的橙黄色附着物同类的物质，鉴定意见证实此次爆炸的引火源是厨房电灯开关火花，上述情节与阎某所供躺在厨房内吸天然气，后起身开灯时发生爆炸的情节相互印证。

发生在403室的第二次爆炸比第一次更为剧烈，且直接造成被害人詹某某死亡，在通过在案证据认定被告人阎某开灯引发天然气爆炸事实的同时，从排除合理怀疑的角度出发，还应对以下两个问题进行合理解释：一是403室内空气中的天然气浓度在爆炸前是否达到爆炸临界点?是否有其他易燃易爆物质引发爆炸?二是为什么爆炸发生在403室厨房，但卧室受损更为严重，爆炸产生的冲击波还造成邻居詹某某死亡，而身处厨房的阎某本人仅受轻伤？

1.关于第一个问题。据相关专家介绍，空气中天然气含量达到一定比例（一般为5％~15％）后会号引发爆炸，但割断胶管后释放出的天然气总量无法准确计算，根据以往办案经验，天然气释放两三个小时后足以达到发生爆炸的浓度。403室建筑面积为36m2（实际使用面积不详），按此类房屋通常层高2.7米计算，则室内总体积为97.2m3，若按实际使用面积计算，总体积应不超过90m3，考虑到室内设施、用品还占有一定体积，故实际可容纳气体的体积明显小于90m3。该室燃气表显示每小时最大释放量为4m3，按阎某所供至第二次爆炸H时已放气约两小时，可释放天然气约8m3，天然气如无外泄，则室内浓度为8.9％（室内总体积以90m’计算）。即使有部分天然气泄漏至楼上，考虑到该室容纳气体的实际体积不足90m3，厨房处天然气浓度可能相对较高等情况，认定该室发生爆炸时天然气浓度（至少是局部浓度）已达到爆炸临界点与科学常理并无明显矛盾。也就是说，在没有其他易燃易爆物质参与的情况下，该室内的天然气遇到电火花后足以发生燃烧、爆炸。上述测算虽然并不精确，但对解释爆炸发生的原因，增强内心确信有较大帮助。此外，现场勘查情况及相关技术鉴定显示，现场并未发现天然气以外的其他易燃易昦物质爆炸的痕迹。

2.关于第二个问题。据相关专家介绍，天然气爆炸确有距离爆炸点较远的位置受损反而更严重的特点，引发爆炸的起火点处往往爆炸并不剧烈冲击波经过传导可在较远处形成更剧烈的爆炸，大量的实际案例中存在这种现象，但形成此现象的具体原理尚待研究。本案第二次爆炸发生在厨房，但在卧室及室外造成更严重的损害，符合天然气爆炸的特点。

综上，根据在案证据及相关论证可认定先后发生的两次爆炸均由被告人阎某释放的天然气引发。因天然气泄漏引发爆炸的案件比较罕见，证实此类犯罪的证据体系也与抢劫、故意杀人等常见犯罪明显不同，审理时既要全面审查、判断证实行为人实施故意释放天然气行为的相关证据是否确实充分，也要综合运用在案证据排除由其他因素引发爆炸的可能性，同时还要对有关疑问作出科学、合理的解释，最终得出唯一的结论。

（撰稿：最高人民法院刑五庭张春喜

审编:最高人民法院刑五庭马岩）

[第1199号\吕丽玲走私普通物品案——携带贵金属纪念币入境的行为如何定性

一、基本案情

被告人吕丽玲，女，1961年5月15日出生，香港居民。因涉嫌犯走私普通货物罪先后被罗湖海关缉私分局、深圳市人民检察院取保候审。

广东省深圳市人民检察院以被告人吕丽玲犯走私普通货物罪向深圳市

中级人民法院提起公诉。

被告人吕丽玲对公诉机关指控的犯罪事实没有异议。其辩护人提出：（1）涉案物品系面额300元的纪念银币，为国家法定货币，海关将之计税的依据不足；（2）吕丽玲是初犯、从犯，有自首情节和悔罪表现，请求法院对其适用缓刑。

深圳市中级人民法院经审理查明：2012年2月18日，被告人吕丽玲从香港经罗湖口岸人境，被海关抽查。海关工作人员经检查，在吕丽玲随身携带的行李内发现有10枚未向海关申报人境的纪念银币。，经中国检验认证集团深圳有限公司鉴定，该10枚银币均为2012版中国壬辰（龙）纪念币，每枚重1千克，面额300元。经深圳市价格认证中心鉴定，涉案银币单价人民币38000元。经深圳海关审单处计核，10枚银币共计偷逃税款人民币64600元。

案件审理过程中，深圳市人民检察院以法律规定发生变化为由，决定撤回对被告入吕丽玲的起诉。深圳市中级人民法院认为，深圳市人民检察院要求撤回对被告人吕丽玲起诉的理由符合法律规定，截定准许广东省深圳市人民检察院撤回对吕丽玲的起诉。

二、主要问题

1.携带贵金属纪念币人境的行为应如何定性？

2.走私关税为零的普通货物、物品的行为是否构成走私罪？

3.如何计算被告人的偷逃税款额？

三、裁判理由

（一）携带贵金属纪念币入境的行为应如何定性

司法实践中，对于走私纪念币的行为应如何定性争议较大。争议议的焦点在于如何认定纪念币的属性，根据每种属性认定，会出现罪与非罪的不同定性结果。

第一种观点认为，纪念币属于法定货币，但不属于限制进出口货物、物品。《中华人民共和国人民币管理条例》明确规定，中华人民共和国的法定货币是人民币；纪念币是具有特定主题的限量发行的人民币，包括普通纪念币和贵金属纪念币。根据海关总署令第43号发布的《中华人民共和国禁止、限制进出境物品表》，国家货币属于限制进出境的物品，但相关法规规定的“人民币限额”系指流通人民币限额，贵金属纪念币不属于限制进出口的货物、物品，故携带法定货币中的贵金属纪念币人境的行为不构成犯罪。

第二种观点认为，纪念币属于贵重金属。贵重金属是指金银以及与金银同等重要的其他金属。《中华人民共和国金银管理条例》规定，金银包括金银铸币。经鉴定，涉案纪念币含银99，9％，物理性质是贵重金属。但被告人系携带银币入境，而非出境，其行为不构成走私贵重金属罪。

第三种观点认为，纪念币属于商品，可以成为走私普通货物、物品罪的对象。

我们同意第三种观点。在我国，贵金属纪念币是指具有特定主题的限量发行的国家法定货币，它由金、银、铂、钯等贵金属或其合成金制作而成。《中华人民共和国人民币管理条例》第十八条规定：“中国人民银行可以根据需要发行纪念币。纪念币是具有特定主题的限量发行的人民币，包括普通纪念币和贵金属纪念币。”因此，贵金属纪念币作为国家货币具有法定性。但是，贵金属纪念币又不同于流通人民币，可以买卖，1997年9月5日《中国人民银行、国家工商行政管理局关于贯彻落实（国务院办公厅关于禁止非法买卖人民市的通知）》的通知》第三条规定，“贵金属纪念自发行之日起即可上市经营”。因此，贵金属纪念币具有双重属性：既有货币属性，也有商品属性，具有价值和使用价值；其价值是设计、雕刻、铸造、发行等无差别的人类劳动，使用价值是满足人们收藯、纪念、投资等需求。作为人民币的一个特殊种类，贵金属纪念币还演变成了一种艺术品、收藏品和投资品，其面额只是象征法定货币的符号，不反映其真实价值，其实际价值远高于币面价值。故可以将贵金属纪念币区别于普通的人民币，作为走私普通货物、物品罪的对象。

走私普通货物、物品罪是选择性罪名。根据《中华人民共和国海关法》的规定，进出口“货物”与进出境“物品”的区别包括两个方面：一是实质要件，即货物在进出境环节或进出境目的上属于贸易性质，物品在进出境环节或进出境目的上属于非贸性质；二是形式要件，即货物应当签有合同或协议，物品则不存在合同或协议。根据上述区别，本案所涉贵金属纪念币应属于物品。行为人如果逃避海关监管，携带纪念币入境，偷逃应缴税额较大的，其行为构成走私普通物品罪。

（二）走私关税为零的普通货物、物品的行为能否构成走私罪

将涉案纪念币作为普通物品对待，有两种属性：一是作为收藏品；二是作为贵金属制品，根据海关《进出口口税则商品及品目注释》的规定，分别可归入“硬币”“贵金属或包贵金属的其他制品”“收藏品”这三种品目的税则来计算偷逃税款。但不论归入上述三种税则中的哪一种，根据相关的海关规定，进口贵金属纪念币需缴纳的关税均为 零。根据我国一般的刑法理论，走私罪侵犯的客体是对外贸易管制，即通过对进出口货物的监督、管理与控制，防止偷逃关税及阻止或限制不该进出口的物资进出口，故走私罪是与关税的征收及许可证制度紧密联系在一起的在关税为零的情况下，能否将在进出口时偷逃其他税款的行为认定为走私罪呢？对此我们持肯定态度。理由如下：

1.依照《最高人民法院、最高人民检察院关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第十八条的规定，“应繳税額”包括进出口貨物、物品应当缴纳的进出口关税和进进口环节海关代征税的税额。故海关征收关税以外的代征税款也属于海关的监管职责，走私对象包括有关税的货物、物品和无关税但在进口环节由海关代征税款的货物、物品。随着我国对外贸易的发展，现在有很多货物、物品的关税均已取消，如果对于走私关税为零的货物一概不作为犯罪处理，将会对海关的监管工作和我我国正常的经济秩序带来严重的不利影响。

2.世界上许多国家均把在出人境环节偷逃普通税款的行为认定为走私行为，在我国的司法实践中，也已有很多将此类行为认定为走私罪的案例。

3.从世界对外贸易发展的趋势来看，国与国之间货物、物品进出口的关税会越来越低，很多货物的关税都有可能取消，一个国家往往会通过关税以外的方式（如在这个环节征收较高的流转税）来控制物品的进出口，在这种贸易发展的大背景下，将在进口环节偷逃税款（即使偷逃的税款中关税为零）的行为认定为走私，符合走私认定观念转变、发展的大方向。

（三）如何计算被告人的愉逃税款额

偷逃税款额的计算涉及两个变量：一是货物、物品的价格；二是货物、物品的税率，而税率又与货物、物品归入哪个税则有关，所以我们首先需要解决的是本案纪念币的税则间题。经分析后我们认为，本案纪念币应归入“硬币”税则，理由如下：

1.虽然本案纪念币具有收藏价值，但海关《进出口税则商品及品目注释》品目97.05明确了收藏品的定义，即“具有动物学、植物学、矿物学、解剖学、历史学、考古学、古生物学、人种学或钱币学意义的收集品及珍藏品＂涉案银币作为近年发行的一种纪念币，如要归入上述收藏品品目，也只可能是“具有钱币学意义的收集品及珍藏品”这一类。而“具有钱币学意义的收集品及珍蔑品”指的是“报验时为成套或零散的硬币、不再作为法定货币使用的钞票（品目49，07所列货品除外）及纪念币”；“对于零散的硬币或纪念币，每批货物通常只有少量几个某种硬币或纪念币的样品。这些样品只有明显作为收集成套使用才能归入本品目”。本案中，被告人昌丽玲携带的纪念为2012年中国王辰（龙）年金银纪念币套币（共15款）中的同一款纪念币10枚，显然不是作为收集成套使用，不符合海关《进出口税则商品及品目注释》中收藏品的定义。

2.从海关《进出口口税则商品及品目注释》规定的“硬币（包括贵金属硬币）”和“贵金属或包贵金属的其他制品”两个税则的条款内容来看，纪念币似可纳入其中任何一个税则，但考虑到“硬币”税则中明确提到了贵金属硬币，按照特别优于一般的理论，将纪念币归入“硬币”税则应是更为妥当的做法。故本案侦查机关对涉案纪念币引用“硬币”的税则号列并无不妥。涉案纪念币的关税为零，但海关代征的增值税税率为17％。关于涉案纪念币价格的确定问题。本案纪念币价格的确定存在以下几种情况：一是将其作为银制品作价，涉案纪念币每枚重100克，10枚共重10000克，按案发时每克7.1元左右的银价计算，涉案纪念币的总价值在71000元左右；二是按照纪念币的面额作价，每枚300元，10枚300元；三是按照纪念币的市场价格计算。我们认为，第三种确定方式较为客观、合理。这主要是考虑本案中的纪念币体现更多的是一种商品属性，那么就应该以纪念币的市场价格来作为计核偷逃税款的基础。市场价格更能反映纪念币的真实价值，行为人走私贵金属纪念币的目的在于追求纪念币的市场价值，而不在于追求其金属的价值或标注的面额价值，所以这样的认定罚当其罪，更能体现罪刑相适应原则。此外，《中华人民共和国海关计核涉嫌走私的货物物品偷逃税款暂行办法》第十九条规定，涉嫌走私进口的黄金、白银和其他贵重金属及其制品、珠宝制品以及其他有价值的收疲品，应当按国家定价或者国家有关鉴定部门确定的价值核定其计税价格。本案中，涉案银币由深圳市价格认证中心作出认定，每枚单价人民币38000元。深圳海关以价格认证中心出具的价值认定意见为基础确定涉案纪念币的计税价格为380000元，按照增值税17％的税率计算出被告人偷逃税款为64600元并无不妥。

上述偷逃税款数额虽然已经达到了原司法解释中关于走私普通货物、物品罪的追诉标准，但在案件审理过程程中，《解释》于2014年9月10日起施行，该新解释将走私偷逃应缴税额的人罪数额标准由原来的5万元提高到10万元。在司司法解释相关规定发生变化的情况下，根据《最高人民民法院、最高人民检察院关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》第三条“对于新的司法解释实施前发生的行为，行为时已有相关司法解释，依照行为时的司法解释办理，但适用新的司法解释对犯罪嫌疑人、被告人有利的，适用新的司法解释”的规定，故对本案吕丽玲的走私行为应适用新的司法解释，其偷逃税额未达追诉标准，不构成犯罪。公诉机关以法律规定发生变化为由，决定撤回对被告人吕丽玲的起诉，符合法律规定，一审法院作出准许撤回起诉的刑事裁定是正确的。

（撰稿：深圳市中级人民法院吴南

广东省高级人民法院廖丽红郑思思

最高人民法院刑二庭徐燕

审编:最高人民法院刑二庭逢锦温）

［第1200号］袁明祥、王汉恩故意杀人案一—如何理解“被采取强制措施以后，逃避侦查或者审判的，不受追诉期限的限制”

一、基本案情

被告人袁明祥，男，1971年4月24日出生。19993年4月5日因涉嫌犯故意杀人罪被逮捕，1994年10月26日被取保侯审，2015年8月17日因本案再次被取保候审。被告人王汉恩，男，1971年11月7日出生。1993年4月2日因涉嫌犯故意杀人罪被批准逮捕，因潜逃直至2015年7月6日被公安机关抓获归案同年7月16日被执行逮 捕。贵州省黔南布依族苗族自治州人民检察院于2016年4月18日以被告人袁明祥、王汉恩犯故意杀人畢向黔南布依族苗族自治州中级人民法院提起公诉。

黔南布依族苗族自治州中级人民法院经审理查明：

1993年3月4日晚，被告人袁明祥从父亲潘益群处获知，当日下午村民罗灿平（被害人，殁年22岁）携刀在其家门口徘徊。袁明祥认为罗灿平要报复自己，遂于当日21时许邀约被告人王汉恩打罗灿平，后二人各携带一把菜刀，在福泉市凤山镇牛角田村一油菜田中守候。当日23时许，罗灿平回家路过油菜田，袁明祥拦住罗灿平，二人发生争执扭打。袁明祥按倒罗灿平并骑压在罗身上，王汉恩随后用手殴打罗灿平，后又拿出携带的菜刀乱砍罗灿平头部、脖等部位。袁明祥发现罗灿平不再挣扎后，与王汉恩一起逃离现场。经鉴定，罗灿平系被锐器砍伤头、颈部，致右颈部总动脉破损而大失血死亡。

另查明：袁明祥1993年3月5日外逃至福泉市兴隆乡时被公安机关抓获，同年4月5日被逮捕。因同案犯在逃，案件事实无法查清，1994年10月26日袁明祥被取保候审。王汉恩作案后潜逃，1993年4月2日被批准逮捕。2015年7月6日，王汉恩被抓获归案。2015年8月17日，袁明祥被取保候审。

黔南布依族苗族自治州中级人民法院认为，被告人袁明祥被采取强制措施后没有逃避侦查、审判，其犯罪行为已过20年的追诉期限，如果公诉机关认为必须追诉，须报请最高人民检察院核准，而本案公诉机关并未履行此程序。据此，依照《中华人民共和国刑法》第十二条、第八十七条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条第一款第二项之规定，裁定对被告人袁明祥终止审理。被告人王汉恩持刀杀死被害人罗灿平的行为构成故意杀人罪，王汉恩在案发被批捕后逃避侦查和审判，其犯罪行为未过追诉期限，依照《中华人民共和国刑法》第十二条及1979年《中华人民共和国刑法》第一百三十二条、第二十二条、第二十四条、第六十三条之规定，以故意杀人罪判处被告人王汉恩有期徒刑十年。

宣判后，二被告人均服判，检察机关亦未提出抗诉，判决、裁定已发生法律效力。

二、主要问题

1.如何理解1979年刑法所规定的不受追诉期限限制情形中的“被采取强制措施以后，逃避侦查或者审判”？

2.对共同犯罪案件如何分别确定被告人的追诉期限？

三、裁判理由

本案中，被告人袁明祥、王汉恩193年实施共同故意杀人犯罪后，袁明祥曾被采取强制措施，后因证据不足一直未得到依法审判；王汉恩负案潜逃20余年后被抓获归案。1979年和1997年颁布的刑法，对于犯罪追诉期限的规定基本相同，两者均规定被告人“逃避侦查或者审判”的，不受追诉期限限制。但对该例外情况的前提规定有所不同：1979年刑法规定为“采取强制措施以后”；1997年刑法为“立案侦查或者人民法院受理案件以后”，由此导致部分发生在19997年刑法颁布以前的案件，对犯罪是否超过追诉期限的问题出现不同认识。同时，对共同犯罪中部分被告人不受追诉期限限制的，是否引起其他被告人追诉期限的变化，刑法未明确规定，实践中认识不一。本案审理过程中，对二被告人故意杀人犯罪是否已超过追诉期限，存在不同意见：

第一种意见认为，袁明祥、王汉恩1993年3月4日犯罪，至2015年二被告人被采取强制措施追诉，已经超过20年的犯罪最长追诉期限，应裁定对二被告人终止审理。第二种意见认为，袁明祥、王汉恩1993年3月4.日犯罪后，侦查机关即立案侦查，二被告人的犯罪均未过追诉期限，应对二被告人继续审理。

第三种意见认为，袁明祥、王汉恩1993年3月4日实施犯罪，根据刑法从旧兼从轻的处罚原则及1997年《最高人民法院关于适用刑法时间效力规定若干问题的解释》（以下简称《刑法时间效力解释》）第一条之规定，对二被告人犯罪追诉期限的判断，应适用1979年刑法。据此，袁明样犯罪后虽被采取逮捕、取保候审等强制措施，但未逃避侦查和审判，受追诉时效期限限制，袁明祥被起诉时已过20年追诉期限。根据1979年刑法第七十六条之规定，检察机关追诉袁明祥，须报请最高人民检察院核准。故根据《最高人民法院关于适用（中华人民共和国刑事诉讼法）的解释》第一百八十条第一款第六项之规定，应裁定终止审理或者退回检察机关处理。王汉恩犯罪后，检察机关对王汉恩批准速捕；因其潜逃未能执行，王汉恩的行为符合1979年刑法第七十七条规定的不受追诉期限限制的情形，对其应继续审理。

我们原则同意第三种意见。具体理由如下：

（一）判断追诉期限问题适用的法律依据

《刑法时间效力解释》第一条规定：“对于行为人1997年9月30日以前实施的犯罪行为，在人民检察院、公安机关、国家安全机关立案侦查或者在人民法院受理案件以后，行为人逃避侦查或者审判，超过追诉期限……是否追究行为人的刑事责任，适用修订前的刑法第七十七条的规定。”故对本案中被告人袁明祥、王汉恩的犯罪行为是否超过追诉期限，判断的法律依据应为1979年刑法第七十六条、第七十七条。

（二）袁明祥、王汉恩思的犯罪行为是否超过追诉期限

本案袁明祥、王汉恩殴打罗灿平并致其死亡，涉及犯罪的法定最高刑为无期徒刑、死刑，根据1979年刑法第七十六条的规定，追诉时效期限为20年。本案从案发到二被告人被追诉，已经超过了20年。但同时根据1979年刑法第七十七条“在人民法院、人民检察院、公安机关采取强制措施以后，逃避侦查或者审判的，不受追诉期期限的限制”的规定，袁明祥、王汉恩的行为若符合第七十七条规定的情形，则二人不受追诉期限限制。判判断犯罪行为是否不受追诉期限的限制，需考虑两个方面：一是被告人是否曾被采取强制措施；二是在被采取强制措施之后，是否逃避侦查或者审判。袁明祥犯畢后虽被采取捕、取保侯审等强制措施，但未逃避侦查和审判，不符合第七十七条规定的情形，应受追诉时效期限限制，袁明祥被起诉时已过20年追诉期限。

案发后，检察机关决定对王汉恩批准逮捕，但因王汉恩作案后潜逃，未能执行逮捕，则对王汉恩批准逮捕是否属于对王汉恩采取强制措施，即成为确认王汉恩的犯罪是否受追诉时效期限限制的关键。1992年4月9日《最高人民检察院关于刑法第七十七条有关采取强制措施的规定应如何用的批复》（高检发研字（192）4号，以下简称《批复》）明确规定，刑法第七十七条所规定的不受追诉期限限制的情形，既适用于已经执行强制措施后逃避侦查或者审判的，也适用于人民法院、人民检察院、公安机关决定（批准）采取强制措施后，由于犯罪分子逃避而无法执行，以及犯罪分子在逃，经决定（批准）逮捕并发布通缉令后拒不到案的。人民检察院对符合上述情况的犯罪分子，应当依法追诉。因此，根据本案的具体情况，王汉恩所实施的故意杀人犯罪不受追诉时效限制，应当追诉。

值得注意的是，2002年2月25日《最高人民检察院关于废止部分司法解释和规范性文件的决定》废止了《批复》，有观点据此认为该批复已经失效，王汉恩被批捕不应视为已被采取强制措施，而由于王汉恩被抓获时距离实施犯罪已超过20年，也没有经最高人民检察院核准继续追诉，其犯罪行为的追诉期限已过。我们认为，废止《批复》的原因表述为“该批复中的相关内容已在刑法第八十八条、第八十九条中作出明确规定”；刑法第八十八条规定，不受追诉期限限制的前提条件是“立案侦查或者人民法院受理案件以后”，“立案侦查以后”涵盖的情形范围显然宽于“被批准逮捕以后”。因此，该《批复》被废止是因内容已涵盖在刑法第八十八条的规定中，而非与现行刑法相悖，对其所明确的批准逮捕属于采取强制措施，应视为有权机关为明确特定法律适用问题而作出的权威解释。在没有其他法律法规对该该问题作出相反规定的情况下，《批复》的精神仍可参照适用。故王汉恩在1993年犯罪后被批准逮捕，应视为被采取强制措施，王汉恩的行为符合1979年刑法第七十七条不受追诉期限限制的情形。

（三）对共同犯罪中部分被告人已过迫诉期限的如何处理

对于共同犯罪中，部分被告人的追诉期限延长或中断，或者不受追诉期限限制，是否必然影响共同犯罪中其他被告人的追诉期限，法律没有明确规定。我们认为，应当对共同犯畢中各被告人的追诉时效分别评价判断，主要理由是：追诉时效是依照法律规定对犯罪分子追究刑事责任的有效期限，是解决某一犯罪行为经过一定的时限，是否还需要对犯罪分子起诉追究其刑事责任，设立时效制度的一项重要考虑是稳定既有的社会关

8384/8887系。追诉日时效期限的长短，是根据犯罪分子所犯罪行对应的法定最高刑进行确定。是否受追诉期限限制，考察的是犯罪分子是否具有逃避侦查或者审判的情形，必然要求结合各被告人的具体情况进行个别化判断。本案中，袁明祥、王汉恩系共同犯罪，二人作案后，袁明祥未逃避侦查，而王汉恩在被批捕的情况下一直负案潜逃，故王汉恩犯罪不受追诉期限限制，不必然引起袁明祥也不受追诉期限的限制。

本案中，袁明样的犯罪已过追诉期限，王汉恩不受追诉期限的限制，二被告人均被提起公诉，法院应当如何处理？我们认为，刑法对法定最高刑为有期徒刑的，规定了确定的追诉时效期限，超过了就不能再追诉；但对法定最高刑为无期徒刑，死刑的，除规定20年追诉时效期限外，还规定“如果，十年以后认为必须追诉的，须报请最高人民检察院核准”。就本案而言，袁明祥犯罪已经超过20年追诉时效期限，根据《最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法）的解释》第一百八十一条第一款第六项以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，应裁定终止审理，或者若认为必须追诉，则退回检察机关，报请最高人民检察院核准后再依法起诉。在本案审理过程中，袁明祥、王汉恩就死亡赔偿问题与被害人亲属达成调解协议，取得一定程度的谅解；公诉机关亦未启动对袁明祥报请最高人民检察院核准追诉的程序，故法院依法裁定对袁明祥终止审理，对王汉恩依法定罪判刑，是合适的。

（撰稿：贵州省高级人民法院刑一庭饶星杨雪梅

审编:最高人民法院刑一庭管应时）

[第1201号]李智豪抢劫案——抢夺车辆后被对方GPS追踪、拦截而持枪威胁的能否转化为抢劫罪

一、基本案情

被告人李智豪，男，1994年5月31日出生，无业。2015年4月17日因涉嫌犯抢劫罪被逮捕。

北京市朝阳区人民检察院以被告人李智豪犯抢劫罪，向北京市朝阳区人民法院提起公诉。

北京市朝阳区人民法院经公开审理查明：被告人李智豪预谋以购车为名抢车，在网上看到被害人谢军卫发布的出售二手车信息后，通过电话同对方取得联系，并约定了看车地点。2015年3月11日15时许，李智豪携带枪支来到约定地点北京市朝阳区孙河乡“都市假日洗浴”门前停车场，谢军卫的侄子谢冬冬、弟弟谢营军驾驶欲售车辆前来商谈车辆买卖问题。后李智豪提出试驾，谢营军坐上副驾驶位置予以陪同，谢冬冬在车外等候，李智豪开车进行试驾。在试驾过程中，李智豪提出让谢营军进行驾驶，自己要查看车辆的其他问题。利用谢营军下车不备之机，李智豪迅速驾车逃离。谢营军见状立即打电话告知了谢冬冬，谢冬冬赶紧找了其他车辆和谢营军去追赶，追了一段没有发现李智豪的去向。谢冬冬随即打电话将该情况告知了谢军卫。谢军卫使用手机根据被抢车辆上安装的GPS，对被抢车辆进行定位，自己开车去追，同时让朋友刘万才协助追赶。谢军卫用电话告诉刘万才被抢车辆的位置信息，刘万才开车带领秦万福按照谢军卫的指示一直追赶被抢车辆，后在西城区右安门附近将驾车的李智豪截住。李智豪见状掏出枪支对刘万才、秦万福进行威胁，刘万才、秦万福被迫让开道路，李智豪遂驾车逃离。当日18时30分许，李智豪在朝阳区三里屯地区被公安机关抓获归案。

北京市朝阳区人民法院审理认为，被告人李智豪无视国法，抢夺汽车被追上后，为抗拒抓捕而持枪进行威胁，其行为侵犯了他人财产权利和人身权利，已构成抢劫罪，依法应予惩处。北京市朝阳区人民检察院指控李智豪犯抢劫罪的事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立。鉴于李智豪归案后对基本犯罪事实如实供述，当庭自愿认罪，故对其所犯罪行依法予以从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十七条、第二百六十三条、第六十一条、第六十七条第三款、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第五十五条第一款、第五十六条第一款、第六十四条之规定，以抢劫罪判处被告人李智豪有期徒刑有期徒刑十年，剥夺政治权利二年，罚金人民币二万元。一审宣判后，被告人李智豪未提起上诉，公诉机关亦未抗诉，判决已发生法律效力。

二、主要问题

李智豪抢夺汽车后逃离，在距案发现场十多公里之外的地方为抗拒抓捕而持枪进行威胁，是否属于转化抢劫中所要求的“当场”使用暴力或者以暴力相成胁？

三、裁判理由

根据刑法第二百六十九条的规定，犯盗窃、诈骗、抢夺罪，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的，依照抢劫罪定罪处罚。理论界将这种行为称为转化型抢劫罪。根据该规定，构成转化型抢劫罪需要具备前提条件（犯盗窃、诈骗、抢夺罪）、目的条件（为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证）、手段条件（使用暴力或者以暴力相威胁）和时空条件（当场）。本案中，被告人的行为能否构成转化型抢劫罪，核心问题在于是否具备时空条件，也即是否满足“当场”的要求。

关于如何理解刑法第第二百六十九条中规定的“当场”，目前理论界和司法实践中主要有以下几种观点：第一种观点认为，“当场”就是实施瓷窃、诈骗、抢夺罪的现场。第二种观点认为，“当场”是指与窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证有关的地方，而与盗窃、诈骗、抢夺罪的案发时间、地点关系不大。从时间上看，可以是案发当时，也可以是案发后数天甚至数月之后。从地点上看，可以是盗窃、诈骗抢夺畢的犯罪地，也可以是离开犯罪地的途中，还可以是犯罪分子的住所地。第三种观点认为，“当场”既包括盗窃、诈骗抢夺罪的现场，也包括以犯罪现场为中心与犯罪分子活动有关的一定空间范固，只要犯罪分子尚未摆脱监视者力所能及的范围，都属于“当场”。第四种观点认为，“当场”是指盗窃、诈骗、抢夺罪的现场，在现场或者刚一离开现场就被人及时发觉而立即追捕的过程中，也可视为现场的延伸。

上述第一种观点把“当场”理解为盗窃、诈骗、抢夺罪的现场，认识到了后行为与前行为的紧密联系，但是该观点对“当场”的理解过于机械。抢劫罪所保护的法益既包括财产权利，也包括人身权利。该观点忽视了转化型抢劫罪中侵犯财产权利向侵犯人身权利的转化，致使其对时空范围的界定过于狭窄，不符合转化型抢劫罪的客观实际，不利于对该类犯罪的有效打击。第二种观点对“当场”的理解又失之过宽，将“当场”视为可以完全脱离前行为的时空范围，完全忽视了前行为对该罪成立的前提意义，不符合立法原意，最终会造成司法实践中打击面过大。相相比第二种观点，第三种观点注意到对“当场”的理解不能脱离与前行为的紧密联系，并试图修正前两种观点的偏颇之处，但是其界定标准过于模糊，对何谓“以犯罪现场为中心与犯罪分子活动有关”的空间范围，未能给出统一确定的标准，不利于实务操作。

第四种观点避免了第一种观点的严苛、第二种观点的宽泛和第三种观点的抽象，相比较更为妥当，是目前为大多数人所接受的主张。根据有关刑法理论及实践掌握，准确理解这里的“当场”，应当综合考虑以下三个方面：

1.时空的接续性。“当场”从字面上看，就是当时和现场，包含了时间和空间两方面的要素，是时间上连续性和空间上连接性的统一体，前后行为在时间和空间上应当紧密联系，不能间断或者完全脱离。具体来说，前后行为在空间上应当具有连接性，即暴力、胁迫行为发生在盗窃、诈骗、抢夺行为现场或者与之紧密联系的场所；在时间上应具有连续性，即暴力、胁迫行为必须发生在盗窃、诈骗、抢夺行为之后，前后连续而未间断。只有在前行为与暴力、胁迫之间存在不间断的时空联系时，才能转化为抢劫罪。如果两者之间在时空关系上发生了中断，则失去了转化的可能性，不能转化为抢劫罪。

一般来说，如果行为人作案后并未被及时发觉和追捕，而在其他时间或地点被发现、追捕的，应当认为不符合“当场”的条件，不能转化为抢劫罪。但是对“当场”的理解不能过于机械，不能要求前后行为在同一时间点、同一地点上完全重合，二者之间应当允许存在短时间、短距离的间隔。比如，在行为人在超市内扒窃他人手机一部，3分钟后被害人发现被盗而在超市门口追赶上行为人，行为人为抗拒抓捕而实施暴力，在这种情况下，仍然应认为具有时间上的连续性和空间上的连接性。

2.先后行为之间的关联性。前后行为除了时空上的紧密联系外，还要求具有引起与被引起的关联性，即事后的暴力、胁迫行为是因为前面的盗窃、诈骗、抢夺等行为而引起的；如果不是因为盗窃等前行为导致行为人被追捕，而是因为其他事由，即使行为人也同样是因为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而使用暴力或者以暴力相威胁，其前行为也不能转化为抢劫罪。

3.迫捕事态的继续性。从犯罪过程上看，实施前行为（盗窃、诈骗、抢夺）一被发现一被追捕一实施暴力或者以暴力相威胁，是一个连贯的过程，追捕的事态是持续不间断的。只要行为人始终处于追捕人耳目所及的控制范围内，即使行为人一时躲避藏匿、暂时脱离了追捕人的视线，但只要追捕行动未停止，并最终发现了行为人，整个追捕过程仍然具有继续性，行为人此时为抗拒抓捕等而使用暴力或者以暴力相威胁的，仍然属于“当场”的范围，依法构成转化型抢劫罪。如果行为人已成功脱逃；事后被他人发现而被追捕，或者因为其他犯罪行为被抓捕，即使当场使用暴力或者以暴力相威胁，该暴力行为相对于前行为而言不再是“当场”实施，已失去了转化的时空条件。持续不断的追捕过程既包括行为人尚未离开前行为现场或者刚离开现场就被人发党并立即实施抓捕，也包括行为人作案后很快被发现并对其实施一定时间的监视后再实施抓捕。只要行为人始终处于追捕人的视线范围之内，不论持续多久，追捕的距离有多长，其暴力或者以暴力相威胁行为均属于“当场”实施。

本案的特殊之处在于，被害人方追赶被告人时，不是用肉眼直接观察到被告人，而是通过被抢车辆上的GPS导航定位对被告人进行追踪，且实施抢夺的地点距离被告人被截获的地点有十多公里之远。被告人被拦截后为抗拒抓捕而持枪威胁，这种情况能否认定为转化型抢劫罪中的“当场”？

基于上述分析，只要被告人始终在视线范围之内，追捕行为一直处于持续状态，那么就视为案发现场一直在延长，截获被告人的地方就可以视为“当场”。被告人的行踪始终在视线可及的范围内，是判断追捕行为是否持续的一个标准。掌握被告人行踪是实质要点，至于观察的方式，不能也没有必要局限于肉眼观察。随着经济社会的发展和科技水平的提高，除了最基本的肉眼观察外，也可以借助于各种仪器和设备进行观察，这是与客观社会生活现状相符的。就像追捕行为本身，没有必要限定于仅靠双腿追捕，借助于自行车汽车及其他设备并不违背追捕行为的本质。因此，本案中借助GPS来掌握被告人的行踪，完全可以视为被告人在追捕人的视线范围之内。本案中，李智豪驾车逃离抢夺现场，谢营军立即电话告知谢冬冬，二人随即驾车追赶。在没有追上之后，谢冬冬给车主谢军卫打了电话，告知相关情况。谢军卫立即根据被抢车辆上的GPS使用手机对车辆进行定位，自己进行追赶，并让朋友刘万才帮忙追赶，后刘万才根据GPS定位一直追赶并在右安门附近拦截了李智豪。可以看出，汽车被抢之后，被害方的追捕行为直处在持续状态之中，中间虽略有中断，但这种中断是很短暂的而不是长时间的，并不影响追捕行为的整体连续性，被告人的行踪也始终在被害人一方的掌握之中。因此，虽然被告人抢夺地距离被截获地有十多公里之远，这段距离应该被视为抢夺现场的延长。在这种情况下，被告人被堵截拦停后持枪威胁被害方的追赶人员，属于“当场”以暴力相威胁，构成转化型抢劫罪，法院判决的定性是准确的。

（撰稿：北京市朝阳区人民法院徐清岱

审编:最高人民法院刑二庭韩维中）

[第1202号]赵宏铃等盗窃案一一非法侵入景点检售票系统修改门票数据获取门票收益的行为如何定性

一、基本案情

被告人赵宏铃，男，1983年12月25日出生，系浙江省东阳市横店影视城有限公司网管员。2012年9月11日因涉嫌犯破坏计算机信息系统罪被刑事拘留，同年9月12日被取保候审。

被告人章菲菲，女，1985年7月21日出生。2012年9月11日被刑事拘留，同年9月12日被取保候审。

被告人金俊，男，1983年3月2日出生。2012年9月11日被取保候审。

被告人周衍成，男，1972年8月13日出生。2012年9月11日被刑事拘留，同年9月14日被取保候审。

被告人胡海兵，男，1971年1月5日出生。2012年9月15日被取保候审。

被告人单宇进，男，1984年5月23日出生。2012年9月13日被取保候审

浙江省东阳市人民检察院以被告人赵宏铃、章菲菲、金俊、周衍成犯破坏计算机信息系统罪、被告人胡海兵、单宇进犯盗窃罪，于2013年10月14日向东阳市人民法院提起公诉。

东阳市人民法院经公开审理查明：

被告人赵宏铃系东阳市横店影视城有限公司网管员。2011年，赵宏铃通过PE光盘启动横店影视城有限公司网络部开发组组长骆勇峰的电脑，盗取了公司检售票系统源程序和服务器密码。2012年6、7月，赵宏铃在其笔记本电脑上编写程序，可以秘密侵入横店影视城有限公司检售票系统，修改梦幻谷景区门票数据，将允许进入人数从一人改成多人，遂产生以此盗取门票收益的想法，便与妻子被告人章菲菲商议、试验并获成功。后赵宏铃通过被告人章菲菲、金俊寻找客源，章菲菲让被告人周衍成为其组织客源，金俊让被告人周衍成、胡海兵、单宇进为其组织客源。具体作案手段为：章菲菲、金俊等人先以195元的价格购买一张一人次的梦幻谷原始电子门票卡，由赵宏铃侵入检售票系统，根据卡号将人数修改为6-8人，再由周衍成、胡海兵、单宇进组织客源进入景区。周衍成、胡海兵按实际带入游客每人150元的价格支付给赵宏铃、章菲菲、金俊，以每人170元的价格出售给游客；单宇进按实际带入游客每人160元的价格支付给赵宏铃、金俊，以每人170-190元的价格出售给游客。

经查，2012年7月至8月期间，赵宏铃、章菲菲改卡20余张，赵宏铃、金俊改卡20余张，周衍成、胡海兵、单宇进在明知赵宏铃、章菲菲、金俊的梦幻谷电子门票为非法修改的门票后，仍积极组织客源，盗取门票收益。其中，赵宏铃参与盗窃数额为人民币42000余元，章菲菲、金俊参与盗窃数额为人民币21000余元，周衍成参与盗窃数额为人民币13000余元，胡海兵参与盗窃数额为人民币7000余元，单宇进参与盗窃数额为人民币5000余元。案发后，单宇进主动向公安机关投案，归案后如实供述自己的罪行。赵宏铃、章菲菲向公安机关上缴人民币25500元，金俊上缴人民币10000元，周衍成上缴人民币4000元，胡海兵上缴人民币1500元，单宇进上缴人民币1000元。公安机关从赵宏铃处扣押作案工具惠普牌笔记本电脑1台。

东阳市人民法院认为，被告人赵宏铃、章菲菲、金俊、周衍成、胡海兵、单宇进以非法占有为目的，采用秘密手段，窃取公私财物，数额较大，其行为已触犯刑律，构成盗窃罪。被告人单宇进犯罪后主动向公安机关投案，并能如实供述自己的罪行，系自首，依法可以从轻处罚；赵宏铃、章菲菲、金俊、周衍成、胡海兵归案后如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚；周衍成、胡海兵、单宇进获利较少，在共同犯罪中情节相对赵宏铃、章菲菲、金俊较轻，可酌情从轻处罚；赵宏铃、章菲菲、金俊、周衍成、胡海兵、单宇进在庭审中认罪态度好，积极退赃，均可酌情从轻处罚。根据章菲菲、金俊、周衍成、胡海兵、单宇进的犯罪情节及其悔罪表现，依法可以宣告缓刑。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第三款、第五十二条、第五十三条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条、第六十四条之规定，判决如下：

1.被告人赵宏铃犯盗窃罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币一万元。2.被告人章菲菲犯盗窃罪，判处有期徒刑九个月，缓刑一年三个月，并处罚金人民币四万二千元。

3.被告人金俊犯盗窃罪，判处有期徒刑九个月，缓刑一年三个月，并处罚金人民币四万二千元。

4.被告人周衍成犯盗窃罪，判处有期徒刑七个月，缓刑一年，并处罚金人民币一万八千元。

5.被告人胡海兵犯盗窃罪，判处拘役五个月，缓刑十个月，并处罚金人民币一万 元。6.被告人单宇进犯盗窃罪，判处拘役三个月，缓刑六个月，并处罚金人民币六千 元。7.暂存于公安机关由被告人赵宏铃、章菲菲、金俊、周衍成、胡海兵、单宇进上缴的退赔款人民币四万二千元，发还被害单位。

一审宣判后，各被告人均未提出上诉，检察机关亦未抗诉，该判决已发生法律效 力。

二、主要问题

网管员非法侵入单位的景点检售票系统修改门票数据并获取门票收益的行为，如 何定性？

三、裁判理由

被告人赵宏铃等人在窃取门票收益的过程中，非法侵入景点检售票系统并修改门票数据，同时触犯了破坏计算机信息系统罪和盗窃罪。本案争议的焦点是，本案是否应当数罪并罰，如果不并罰最终究竟以何罪来认定。对此，法院在宙理过程中，主要存在两种意见：

第一种意见认为，被告人非法侵入景点检售票系统修改门票数据仅仅是手段行为，其目的在于随后进行的窃取门票收益行为，二者之间形成了典型的手段与目的的牵连关系，根据“从一重定罪”的原则，应当以破坏计算机信息系统罪来认定。

第二种意见认为，根据刑法第二百八十七条之规定，凡是利用计算机来实施金融诈骗、盗窃、贪污、挪用公款、窃取国家秘密或者其他犯罪的，应当直接认定为金融诈骗罪、盗窃罪、贪污罪、挪用公款罪等，而不能认定为相关的计算机犯罪，故对各被告人应当以盗窃罪论处。

我们倾向于第二种意见。具体分析如下：

（一）被告人赵宏铃等人非法侵入景点检售系统修改门票的行为，符合破坏计算机信息系统罪的构成要件

所谓破坏计算机信息系统罪，是指违反国家规定，对计算机信息系统功能或计算机信息系统中存储、处理或者传播的数据和应用程序进行破坏，或者故意制作、传播计算机病毒等破坏性程序，影响计算机系统正常运行，后果严重的行为。

本罪的主体为一般主体，即年满16周岁具有刑事责任能力的自然人均可构成。从司法实践来看，构成该罪的通常是那些精通计算机技术、知识的专业人员，如计算机程序设计人员、计算机操作、管理维修人员。本罪在主观方面必须出于故意，如果是因为操作疏忽大意或者技术不熟练而失误致使计算机系统功能，或者计算机信息系统中存储的数据、应用程序遭受破坏，不构成本罪。根据我国刑法第二百八十六条的规定，本罪的客观要件主要有三种行为方式：一是违反国家规定，对计算机信息系统功能进行删除、修改、增加、干扰，造成计算机信息系统不能正常运行，后果严重的；二是违反国家规定，对计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据和应用程序进行删除、修改、增加的操作，后果严重的；三是故意制作、传播计算机病毒等破坏性程序，影响计算机系统正常运行。在量刑上，后果严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役；后果特别严重的，处五年以上有期徒刑。针对何为“后果严重”、“后果特别严重”情形，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第四条规定，违法所得五千元以上或者造成经济损失一万元以上的，属于“后果严重”；数量或者数额达到上述标准五倍以上的，应当认定为破坏计算机信息系统“后果特别严重”。

本案中，被告人赵宏铃系景区公司的网管员，非法侵入景区检售票系统，故意对景区门票数据进行修改，将允许进入人数从一人改为多人，是一种针对计算机数据进行非法操作，使相应的数据更改的行为，符合上述第二种行为方式。赵宏铃窃取门票收益的违法所得数额达到了42000余元，根据《解释》规定已属“后果特别严重”，故其行为符合破坏计算机信息系统罪的构成要件。

（二）被告人赵宏铃窃取数额巨大的景点门票收益行为，又符合盗窃罪的构成要件

被告人赵宏铃以非法占有为目的，采用秘密手段非法侵入景点检售票系统修改门票，窃取公司数额巨大的景点门票收益，还涉嫌触犯盗窃罪。由于其系公司网管员，还进一步涉及触犯盗窃罪或职务侵占罪的区分问题。

本案中，被告人赵宏铃系被害公司的网管员，其所侵占的门票收益亦属于公司所有，能否构成职务侵占罪的关键在于是否利用了职务上的便利。我们知道，与单位外人员侵占单位财物不同，单位职工或多或少都会利用到一些便利条件，这些便利条件可以归纳为“工作条件”和“职务之便”两种，并由此构成不同的犯罪。其中，“工作条件”是指行为人凭借单位职员的特殊身份，熟悉作案环境，更容易接近他人管理、经手的单位财物等。工作条件是一种与行为人工作职责不相关的便利，行为人不会因此对单位财物产生实际控制，其利用这样的便利条件窃取单位财物的，应定性为盗窃罪。而所谓“职务之便”，是指根据行为人的职责范围，其对单位财物形成的支配控制关系，包括组织、领导、监管、经营、管理、经手、保管等。行为人利用这样的便利条件窃取单位财物的，应认定为职务侵占罪。

本案中，被告人赵宏铃系横店影视城有限公司网管员，其职责是负责维护公司网络系统的日常维护、电脑软硬件的安装、升级与维护等工作，对景区门票收益并无主管、经手和管理等的职责。为获取景区门票收益而修改景区门票数据，其中所必需的公司检售票系统源程序和服务器密码，赵宏铃在其职责范围内也并不掌握，而系通过PE光盘启动公司网络部开发组组长骆勇峰的电脑盗取而来，然后再在其自己的笔记本电脑上编写程序，秘密侵入横店影视城有限公司检售票系统，修改景区门票数据。可见，被告人赵宏铃在获取景区门票收益过程中，未利用其职责范围内的便利，故其行为性质并非职务侵占而系盗窃。

（三）被告人赵宏铃的行为同时触犯了破坏计算机信息系统罪和盗窃罪，根据刑法第287条之规定应当以盗窃罪定罪处罚

被告人赵宏铃在窃取门票收益的过程中，非法侵入景点检售票系统并修改门票数据，同时触犯了破坏计算机信息系统罪和盗窃罪。其中，非法侵入景点检售票系统修改门票数据仅仅是手段行为，其目的在于随后进行的窃取门票收益，二者之间形成了典型的手段与目的的牵连关系。我国刑法尽管没有规定牵连犯的相关处理原则，但刑法理论与实务界均普遍接受“从一重定罪”原则。赵宏铃等人获得的门票收益达到42000元，从其所触犯的两项罪名的量刑来看，若认定为盗窃罪，属于数额巨大情形，依法应当判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；若认定为破坏计算机信息系统罪，则应当判处五年以上十五年以下有期徒刑。显然，以破坏计算机信息系统罪来认定的量刑要重于盗窃罪，根据牵连犯“从一重定罪”的原则，本来应当认定为破坏计算机信息系统罪。

然而，针对具有牵连关系的两个行为，适用“从一重定罪”原则的前提是刑法没有例外规定。如果刑法存在例外规定，明确要求以其中某项罪名来认定或者要求并罚的，那么就只能按照刑法的规定来定罪。以《最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》为例，其第7条规定：“国家工作人员挪用公款进行非法活动构成其他犯罪的，或者因挪用公款而索取、收受贿赂构成犯罪的，实行并罚。”根据上述规定，行为人为了进行非法活动或者为了索取收受他人贿赂而挪用公款，尽管二者之间存在手段与目的牵连关系，但是司法解释明确要求实行并罚，故不再适用“从一重定罪”原则。同样，我国刑法就利用计算机实施犯罪也作出了例外规定。刑法第287条规定：“利用计算机实施金融诈骗、盗窃、贪污、挪用公款、窃取国家秘密或者其他犯罪的，依照本法有关规定定罪处罚。”刑法之所以安排专门的条款作上述规定，是因为在司法实践中，行为人单纯出于报复、泄愤动机而破坏计算机信息系统的情况较为少见，更多的是通过实施破坏计算机信息系统行为来实现其他目的，由此很容易出现一个行为同时侵犯数个法益触犯不同罪名的情形。在此情况下，就面临着破坏计算机信息系统罪与其他犯罪是否数罪并罚，如果不并罚又应当选择何种罪名来认定的问题。

根据刑法第287条之规定，凡是利用计算机来实施金融诈骗、盗窃、贪污、挪用公款、窃取国家秘密或者其他犯罪的，不论手段行为是否构成相关计算机犯罪，均应以金融诈骗罪、盗窃罪、贪污罪、挪用公款罪等目的犯罪定罪处罚。具体到本案，被告人赵宏铃通过非法侵入景点检售票系统修改门票数据的方式，获取了价值42000元的门票收益，同时构成破坏计算机信息系统罪和盗窃罪。因刑法第287条对此类行为规定了明确的处理意见，故审理法院依法以盗窃罪定罪处罚是正确的。需要指出的是，本案虽未对破坏计算机信息系统行为定罪处罚，但应当作为盗窃罪的情节在量刑时予以适当考虑。

（撰稿：浙江省高级法院聂昭伟

审编:最高人民法院刑二庭刘为波）

［第1203号］林在清等人诈骗案一—无明确的犯罪意思联络，但为诈骗犯罪分子提取赃款并获利，是否构成诈骗共犯

一、基本案情

被告人林在清，男，1979年3月21日出生。2014年6月23日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留。

被告人柯世铵，男，1983年12月3日出生。2014年7月5日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留。

被告人林永生，男，1974年11月2日出生。2014年6月23日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留。

被告人蓝清辉，男，1976年10月27日出生。2014年6月23日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留。

淮安市淮安区人民检察院以被告人林在清、柯世铵、林永生、蓝清辉犯诈骗罪向淮安市淮安区人民法院提起公诉。

被告人林在清、林永生、蓝清辉对公诉机关指控的诈骗犯罪事实及罪名没有异议，但请求对其从轻处罚。

被告人柯世铵辩称其行为不构成诈骗罪，其辩护人提出公诉机关指控事实不清，证据不足的辩护意见。

淮安市淮安区人民法院经公开审理查明：

2014年2月，被告人林在清通过网上聊天与他人商议，由其提供银行卡账户，并在他人通过过网络骗取的钱财进人其银行卡账户后代为取款。同月25日，被告人柯世铵利用伪基站群发社保补贴未有领取的短信，诱使宁夏回族自治区固原市原州区居民马秀芸将钱款人民币92355元转人该银行卡账户，后林在清指使被告人林永生将该钱款取出，扣减其中的10％作为“报酬”，将余款转入柯世安指定戶。

同年3月23日，被告人林在清采用同样的方法获取准安市广州路办事处居民高崇茂钱款人民币5500元。

同年6月7日，被告人林在清指使被告人蓝清辉将安徽省固镇县城关镇居民徐善兰银行卡账户钱款人民币25800元取出，并将部分余款汇人该上线指定账户。

淮安市淮安区人民法院认为，被告人柯世铵以非法占有为目的，经与他人共同预谋后，通过网络伪基站假借某一地区固定电话向该地区不特定用户群发送有经济利益或利益受损信息，诱使受害人通过银行ATM机按其设定的模式进行转账或所谓的银行卡升级，从而将钱款骗入自己控制的银行卡账户；被告人林在清与上线共同预谋，为实施犯罪提供银行卡账号，直接参与或指挥他人提取上线所骗取赃款；被告人林永生、蓝清辉在被告人林在清组织指挥下，积极参与提取赃款，四被告人行为均已构成诈骗罪。遂依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第六十七条第三款，第七十二条第一款第第三款第七十三条第二款、第三款和第六十四条之规定，分别以诈骗罪判处：林在清有期徒刑三年，并处罚金人民币三万五千元；柯世铵有期徒刑四年，并处罚金人民币币三万元；林永生有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币二万元；蓝清辉有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币一万五千元；扣押在案退赔款，发还给相关被害人；责令被告人继续向相关被害人退赔经济损失。

一审宣判后，被告人柯世铵、林永生不服，均向淮安市中级人民法院提出上诉，在二审法院审理期间，被告人林永生自愿申请撒回了上诉。

准安市中级人民法院经公开审理认为，一审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，遂依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项、《最高人民法院关于话用く中华人民共和国刑事诉讼法》的解释》第三百零五条第一款的规定，栽定驳回柯世铵的上诉，维持原判。

二、主要问题

事先无明确的犯罪意思联络，但为诈骗犯罪分子提取赃款并获利，是否构成诈骗共犯？

三、裁判理由

信息时代的来临使信息的传递更加快捷、顺畅，但信息传递方式的普及又为公民个人信息外泄提供可能，为违法犯罪活动提供了新的运作空间和便利条件，大量诈骗短信使公民权利遭受侵犯的范围扩展到人身与有形财产方面。近年来，通过信息网络发布违法犯罪信息，进而实施违法犯罪活动的现象层出不穷，给人民群众造成严重的损失，严重破坏了社会运行的正常秩序。网络安全已成为我国乃至世界面临的一个严峻的社会安全问题。本案即是一起典型的通过网络传播虚假信息，进而骗取他人钱财的案件。

在本案审理过程中，对于被告人柯世铵的行为构成诈骗犯罪均没有异议，但对被告人林在清林永生、蓝清辉与诈骗分子无明确的犯罪意思联络，而提取赃款并获得所谓“劳动报酬”的行为能否构成诈骗共犯存在不同认识：一种意见认为，林在清、林永生、蓝清辉事先没有明确与诈骗上线就如何进行诈骗犯罪进行预谋，所实施的犯罪行为并非由诈骗上线所指使，所获得的利益并非诈骗上线给予的，而是通过自己的所谓“劳动”所得。三被告人行为虽然客观上对诈骗分子所实施的行为起到帮助作用，但并未达到应受刑事处罚的程度，不宜以诈骗犯罪论处。另一种意见认为，虽然三被告人事先与诈骗上线未就如何具体实施诈骗犯罪进行预谋，但就其所处的生活环境以及被告人的个人认知水平，其是知道也应当知道诈骗上线所实施行为的严重社会危害性已经达到犯罪程度，在诈骗上线实施犯罪行为过程中，林在清提供银行卡账户以及与林永生、蓝清辉提取赃款等行为均是诈骗犯罪不可缺少的重要组成部分，只是在诈骗犯罪中分工不同而已，应当以诈骗共犯论处。

我们认为，共同犯罪并不是若干单独犯罪的简单相加，它必须是一个各犯罪行为人的共同犯罪故意和共同犯罪行为联系起来的犯罪整体，它体现在各共同犯罪人愿意与他人共同实施犯罪，认识到自己所实施的具体犯罪是在与他人共同实施，而且他人也在与自己共同实施，同时每一个人都希望或放任共同犯罪结果的发生。具体到本案，我们认为：（一）三被告人对自自己行为的社会危害性有明确的认识，具有实施许骗犯罪的共同故意和行为

在共同实行犯罪的情况下，各共同犯罪人必须具有全面与互相的主观联系。所谓共同犯罪故意，是指各共同犯罪人通过意思联络，认识到他们的共同犯罪行为会发生危害社会的结果，并决意参与共同犯罪，希望或放任这种结果发生的心理态度。意思联络就是共同犯罪人以明示或暗示的方法表明愿意共同实施某种犯罪。正是这种意思联络，各共同犯罪人的个人犯罪故意才结成一体，转化为共同的犯罪故意，这种共同犯罪人之间的意思联络并不要求所有共同犯罪人之间都必须存在，只要实行犯与其他共同犯罪人之间存在意思联络即可，事前犯意联络就是故意犯罪的重要方式，它通常包括共同犯罪人之间用语言或文字互相沟通犯罪意思，就拟实施的犯罪性质实施方法、地点、时间和分工进行商议，有时也以表示同意的身体动作作为犯意联络的行为表现。对共同犯罪而言，有无直接明确的意思联络，并不影响共同犯罪的成立。共谋的内容是共同协议决定实行犯罪，但共谋并不要求必须谋议犯罪的时间、地点、手段以及具体实行方法的细节，即使行为人不知道这些情况，只要参加犯罪基本问题的谋议就可以认定为共谋。在共同谋议实行犯罪的场合，不论其是否直接参与实行行为，都应据其在共同犯罪中所起的作用处罚。在司法实践中，法官在认定行为人的犯罪故意时就是根据行为人的行为表现，结合自身的经验、知识和一般的常理、常识进行推断。《最高人民法院、最高人民检察院、海关总署关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》推定行为人具有走私主观故意的七种情形以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中认定“明知”系假冒注册商标的商品的四种情形等就是以司法推定的方式认定故意在实践中的例证。

本案中，虽无明确证据可以证明林在清等人与诈骗上线之间存在整体诈骗犯罪的意思联络，但综观全案，应当说是存在如何实施犯罪的犯罪联系的，只是这种联系内容与通常状态下的预谋分工有一定的区别。本案行为人林在清作为福建安溪地区的居民，在明知当地存在许多人实施诈骗行为的情况下，自己为了挣钱而与柯世铵等人联系，且柯世铵等人已告知其所取款项系诈骗而来。从其主观而言，其对上线通过虚构信息骗取他人钱财的事实是有明确认知的，其对自己未向他人发布虚假信息、未告知被害人如何操作ATM机将钱款打入、钱款的进入并非自己的直接行为所致以及没有实施所谓实质性损害行为的性质如何认识，并不影响犯罪行为的成立。至于林在清与林永生、蓝清辉之间是否存在犯罪意思联络，我们认为同样不影响整个诈骗共同犯罪的成立。基于林永生、蓝清辉自身实际情况，其二人与林在清同处福建安溪地区，对当地许多人从事虚构网络信息进行诈骗获取钱款的行为同样有较为清晰的认识，从其年龄和实施方法、利益分成看，其事先与诈骗上线未直接联系既有林在清已与上线联系清楚，无须联系的考虑，也有怕事情暴露的顾虑，况且林在清提出以这种取款方式带二人挣钱时其二人就有所感知，

在其二人以后的行为实施过程中，二人是知道也是应当知道林在清所指挥行为的社会违法性，但知道而不制止、退出反而继续参与实施并获利，说明其具有临时产生共同实施犯罪行为的故意。因此，根据现有材料，完全可以认定三被告人与诈骗上线之间存在一定程度的犯罪联系，具有实施共同诈骗犯罪的主观故意。

刑法上所讲的共同犯罪行为，要求各共同犯罪人实施的行为指向同一犯罪事实，都具有社会危害性，且达到严重的程度，各共同犯罪人的行为彼此联系，互相配合，与犯罪结果之间都存在因果联系。通常情况下，自然人对行为性质的认识是通过其对行为手段或行为方法的认识来确定的。无论行为人是知道（直接故意）还是应当知道（间接故意），外界都可依据一定的客观基础事实和主观认识进行判定，具体到本案，我们认为可从下列几方面确认三被告人的行为与其上线一样均是诈骗犯罪的共同实行行为：

第一，行为手段。行为手段是行为人实现犯罪目目的的重要条件。从被告人林在清等人实施犯罪的行为手段来看，其首先在网络上购买银行卡，编成代号告知柯世铵等上线，柯世铵等上线通过他人设定的伪基站发送虚假信息，在被害人认为自己有经济利益或认为自身经济利益有可能受损而与柯世铵等人联系后，柯世铵等人诱使被害人通过银行ATM机进行所谓的转账或银行卡升级，将钱款汇人林在清等人事先购买的银行卡上，再告知林在清等人前往附近银行取款。林在清等人将被害人的钱款取出，扣减其中的10％作为自己的报酬后，将余款汇入柯世铵等上线控制的银行卡。柯世铵林在清等人煞费心机地设计、使用的这种特殊手段，利润之高、手段之怪与日常生活中的网络货物交易完全不同，也由此可以说明行为人对自己的行为后果、违法性质等要素有一定的认知。第二，实施侵害的行为对象。柯世铵等上线是在他人对该受信用户情况并不了解，不知受害人是否有如短信所言内容的情况下，明知自己并不具有短信中所描述的资格和能力，只是为了达到犯罪目的而去实施。林在清等人对这种有选择地确定侵害对象的方式和内容是明知的。

第三，行为人案发前后的表现。林在清在案发前所办理的银行卡为网上非实名购买，柯世铵等上线在收到短信的被害人对其质疑时，往往也是直接挂断电话，不再启用原先告知的电话号码、银行卡号，在案发后毁灭、伪造证据，同时为避免被他人发现，一般都是借用非本地联系电话，而且林在清等取款也都是在非本人居住地宾馆开房，等候通知，收取钱款后立即转移实质是一种掩盖犯罪事实、逃避法律追究的行为。

上述内容可以确认三被告人所实施的行为均是具有诈骗犯罪性质的共同实行行为。

（二）三被告人的提取赃款行为，是诈骗骗犯罪系列行为的一部分，是诈骗行为人实现犯罪目的不可缺少的重要组成部分

共同犯罪的严重危害性来源于其整体性，整体性体现为各犯罪人行为的相互配合、相互补充共同犯罪故意使各共同犯罪人的行为在它的支配下成为一个统一整体。各共同犯罪人的行为不管在共同犯罪中的表现形式如何，都不是互相孤立的，而是有一个共同的犯罪目标把它们联系起来，成为统一的犯罪活动。他们每一个人的行为都是共同犯罪不可或缺的组成部分，行为表现既可是共同作为，也可是共同不作为，还可表现为作为与不作为的结合；既可能是共同实施实行行为，也可能是不同行为的配合。我们不能孤立地只就共同犯罪中的某一人的行为是否现实地导致结果发生来认定其行为与结果之间是否存在因果关系，而应当理解为各共同犯罪人基于共同犯罪意思的联系，彼此互相利用他人的行为而共同实施犯罪，他们的行为是围绕着一个犯罪目标，互相配合、互为条件的，这些行为的总和才导致犯罪结果的发生，每个人的行为都是犯罪结果发生不可分割的原因的一部分即使其中某一人的行为引起犯罪结果发生，其他人的行为虽然没有直接导致犯罪结果的发生，也应认为与犯罪结果之间存在因果关系。各共同犯罪人对共同实行的故意犯罪行为整体负责，而不只是对自身参与实行的犯罪行为负责。当然，在共同犯罪人之间存在分工的场合，如果事后后的帮助行为不存在事前或事中通谋，就不构成共同犯罪，但如果存在事前或事中共谋，则存在共同犯罪。我国刑法第一百五十六条关于在一系列走私犯罪过程中的不同行为以走私共犯论处的规定就体现了这一点。本案也是如此，各犯罪人的行为方式虽有差异，但这种差异是基于林在清与诈骗骗上线网络聊天时即已确定的不同分工，他们之间是一种协作配合的关系，尽管三被告人在实施诈骗犯罪之前对犯什么罪以及如何实施犯罪等事项与诈骗上线事前无明确的犯畢预谋，但先后实施不同的犯罪行为均没有超出林在清与上线商议的范围：

首先，如上所述，本案三被告人与柯世铵等上线具有实施诈骗犯罪的共同犯罪故意，其犯罪的目的均是希望通过实施虚构事实、隐瞒真相的手段获取不特定被害人的钱财，其相互之间目的明确、手段共知，均指向同一的诈骗犯罪。

其次，各犯罪人之间行为的不同只是他们之间因特殊诈骗行为的要求而导致的不同分工。本案与其他普通共同犯罪的区别在于三被告人与诈骗上线并未见面，与被害人是通过网络联系，犯罪钱财的取得也不是从被害人手中直接取得，行为的实施具有时间、空间的不同一性，因而需要犯罪行为人采取各自不同的方法、手段，三名被告人的取款行为正是适应这种需要的行为。

最后，三被告人行为与上线的前期行为都是诈骗目的实现不可分割的组成部分，缺一不可。柯世铵等上线一方在实施自身行为时认识到自己实施完毕后，林在清等人自然会去取款并汇给自己，而林在清等等三被告人在实施自身的取款行为时亦明知或应当知道取款资金来自柯世铵等上线的前期诈骗所得。事实上从购买银行卡，到通过网络向不特定人员发送虚假信息诱使他人为获得所谓钱财或避免利益受损而将钱款转移，再到将此钱款转人犯罪行为人控制的银行卡，整个过程都是诈骗犯罪的实行行为，无论是缺少诈骗上线的前期行为，还是三被告人后期到附近ATM机上将上线骗得的尚在银行的钱财取出行为，该诈骗犯罪的实际目的均不能得逞。需要特别强调的是，三被告人行为并非如有些共同犯罪中的帮助行为。认定帮助犯要从行为人在共同犯罪中的地位、参与程度、具体犯罪情节以及危害后果原因大小等因素综合考量，本案三被告人所实施行为是诈骗目的得以实现不可缺少的必要条件，缺少其行为则诈骗结果不能实现这与在共同犯罪中未直接实行犯罪，只是对实行犯罪提供方便条件的帮助行为是有原则区别的，我们不能错误地认为虚构事实让被害人将钱款转入预先设立的账户是诈骗，其他过程都是一种辅助行为，如此则会产生林在清等三被告人行为在整个犯罪过程中的必要性以及是否构成诈骗共犯的困惑。

综上，我们同意第二种意见。一、二审法院以三被告人犯诈骗罪进行处罚是正确的。（撰稿：江苏省准安市淮安区人民法院颜赤贺同新

审编:最高人民法院刑二庭高洪江）

［第1204号］龙某某拒不执行判决案一—如何理解拒不执行判决、裁定罪中的“有能能力执行”

一、基本案情

自诉人罗某某，女，1987年1月20日出生，农民。

被告人龙某某，男，1971年6月20日出生，无业。2016年12月14日因涉嫌犯拒不执行判决罪被逮捕。

自诉人罗某某以被告人龙某某犯拒不执行判决、裁定罪，于2016年7月4日向北京市朝阳区人民法院提起刑事自诉。

被告人龙某某辫称，其没有财产可供执行，不构成拒不执行判决罪。

北京市朝阳区人民法院经审理查明：2005年1月，沈某某驾驶小型汽车将自诉人罗某某（女，时年19岁）撞伤，导致罗某某肢体残疾，后经鉴定残疾等级为二级。因龙某某是肇事车辆的车主，20065年8月4日，北京市朝阳区人民法院作出（2006）朝民初字第7142号民事判决，判令龙某某与沈某某连带赔偿罗某某医疗费、残疾赔偿金、精神损害赔偿金等损失共计人民币19万余元。判决生效后于20007年进入执行程序。在执行过程程中，龙某某曾到执行庭表示给其1个月时间，但其逾期未到庭并失去联系。法院将执行通知财产报告令及传票一并交与龙某某的姐姐代为转交，龙某某承认已收到前述法律文书，但未按要求申报财产，亦未履行生效判决确定的给付义务。在案件执行期间，龙某某名下有轿车，且有一定的经济收入。2016年10月8日，龙某某因拒不履行生效判决确定的义务被法院决定司法拘留十五日。司法拘留后，龙某某仍未履行生效判决确定的给付义务，直至同年12月14日经法院通知到案后被逮捕。

北京市朝阳区人民法院经审理认为，被告人龙某某无视国法，负有执行义务，有能力执行而拒不执行人民法院生效判决，情节严重，其行为已构成拒不执行判决罪。关于龙某某所提其没有财产可供执行的辩解，经查，在生效判决执行期间，龙某某名下有车辆，且有一定的经济收入，自述曾出境旅游、赌博。履行能力的大小不能等同于履行能力的有无，即使其没有能力一次性履行全部给付义务，也可以分次履行或者部分履行，但龙某某无视人民法院生效判决，既不申报财产也未履行任何给付义务，属于有能力执行而拒不执行生效判决，对该辩解不予采纳。龙某某属于拒不执行支付医疗费用等判决，对其酌予从重处罚。鉴于龙某某经通知到案，到案后对犯罪行为能够如实供述，对其予以从轻处罚。综上，依照《中华人民共和国刑法》第三百一十三条第一款、第六十一条、第四十五条、第四十七条及《全国人民代表大会常务委员会关于《中华人民共和国刑法）第三百一十三条的解释》《最高人民法院关于审理拒不执行判决、裁定刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一项、第八项和第七条之规定，以拒不执行判决罪判处被告人龙某某有期徒刑六个月。

一审宣判后，自诉人、被告人均未提出上诉，判决已发生法律效力。

二、主要问题

如何理解拒不执行判决、裁定罪中的“有能力执行”？

三、裁判理由

本案系2015年7月20日公布的《最高人民法院关于审理拒不执行判决、裁定刑事案件透用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）确立拒不执行判决、裁定罪自诉机制以来，北京市法院判处的首例拒不执行判决、裁定自诉入刑案件。本案审理中遇到的主要问题是；被告人辩称其没有可供执行的财产，且此前经法院裁定终结本次执行程序，那么，被告人的行为是否属于对人民法院的判决“有能力执行”而拒不执行从而构成犯罪？对此有两种意见:第一种意见认为，民事判决已经法院裁定终结执行程序，案件审理时被告人名下没有财产可供执行，故对被告人不能以拒不执行判决罪定罪处罚。第二种意见认为，被告人属于“有能力执行”而拒不执行人民法院的判决，已构成拒不执行判决罪。

我们赞同第二种意见。“有能力执行”是构成拒不执行判决、裁定罪的必备要件之一，没有执行能力而没有执行的，不构成本罪。关于“有能力执行”应当从以下几个方面来理解和把握：

（一）认定“有能力执行”的时间从判决、栽定生效时起算，不限于执行期间或刑事案件审理期间

关于“有能力执行”的时间节点认定存在四种观点：一是宣告裁判结果说，即认定被告人“有能力执行”从判决、裁定宣告时起算；二是裁判结果生效说，即从判决、裁定发生法律效力时起算；三是执行程序立案说，即执行案件立案时起算；四是执行文书送达说，即从行为人收到执行文书时起算。

我们赞同第二种观点，“有能力执行”的时间起算节点应为判决、裁定发生法律效力时。主要理理由在于：

1.判决、裁定生效时，双方当事人的权利义务关系才得以明确，被执行人的法定义务才得以确立。在判决、裁定未生效的情况下，双方当事人的权利义务尚未明确，判决、裁定处于不确定的状态，判决、裁定尚未开始执行。宣告裁判结果说对行为人“有能力执行”的时间节点认定过于提前，忽视了拒不执行判决、裁定罪侵犯的客体是人民法院的生效判决、栽定，判决、裁定宣告不等同于生效，判决、裁定未生效，也就谈不上被侵犯。犯犯畢客体未受侵犯，自然不能成立犯罪。

2.判决、裁定生效时，行为人的法定义务就已经确立，应当自觉、及时履行判决、裁定所要求的内容。只要行为人收到了人民法院的判决、裁定，就应当认定其知晓了判决、裁定的内容，执行案件是否立案、执行文书是否送达并不影响判决、裁定确定的义务。执行程序立案说和执行文书送达说有违栽判文书生效，行为人法定义务即确定的基本规则。“判决、裁定生效后行为人便产生了执行判决、裁定的义务，此时实施隐睛、转移财产等行为，必然妨碍了判决、裁定的执行，妨害了司法。”①张明楷：《刑法学）（第5 版），法律出版社2016年版，第1105页。

3符合拒不执行判决、裁定罪的立法本意。《全国人民代表大会常务委员会关于（中华人民共和国刑法）第三百一十三条的解释》对本罪中的人民法院判决、裁定加以明确，“是指人民法院依法作出的具有执行内容并已发生法律效力的判决、裁定”。本罪侵犯的客体是人民法院生效判决、裁定的权威性，那么作为本罪构成要件的“有能力执行”应当与犯罪客体相适应，即对生效的判决、裁定有执行能力，故应以判决、裁定生效时作为认定行为人是否“有能力执行”的时间节点。

4.符合最高人民法院指导性案例的要旨。最高人民法院指导案例71号（毛建文拒不执行判决、裁定案）的裁判要旨为：“有能力执行而拒不执行判决、裁定的时间从判决、裁定发生法律效力时起算。具有执行内容的判决、裁定发生法律效力后，负有执行义务的人有隐瞒、转移、故意毁损财产等拒不执行行为，致使判决、裁定无法执行，情节严重的，应当以拒不执行判决、裁定罪定罪处罚。”指导性案例应当作为司法审判的参照依据。

自判决、裁定生效至被控犯拒不执行判决、裁定罪的刑事案件立案审理期间，行为人在任何时间点有履行生效判决、裁定能力的，均可以认定“有能力执行”，而非限于执行期间或刑事案件审理期间，这样理解既符合法律规定，也利于打击拒不执行判决、裁定的犯罪行为。

本案被告人龙某某称其在案件审理期间没有执行能力，法院审理中查明，在案证据足以证明龙某某自判决生效至刑事案件立案前，有一定的经济收入，能够执行生效判决确定的给付义务，其未履行义务，亦未申报财产。虽然在刑事案件审理期间，可能如其所述，没有给付能力，但“有能力执行的时间起点为判决生效时，自判决生效后被告人只要有执行的能力就应当自觉履行执行义务，刑事案件审理期间是否有执行能力不影响本罪的成立。

（二）“有能力执行”是客观事实，不以行为人的主观认识为要件，且不受执行情况的制约

1998年《最高人民法院关于审理拒不执行判决、裁定案件具体应用法律若干问题的解释》（已废止）第二条规定：“对人民法院发生法律效力的判决裁定“有能力执行’，是指根据查实的证据证明，负有执行人民法院判决、裁定义务的人有可供执行的财产或者具有履行特定行为义务的能力。”据此，“有能力执行”应是一种客观事实，行为人主观上认为其不具有执行能力的不影响认定。认定行为人“有能力执行”应当综合全部案情加以判断，要考虑行为人自身的收入、支出情况等。对给付的执行义务，则要考虑行为人实施给付行为的能力及现实的可能性等。

需要指出的是，认定行为人是否“有能力执行”不应受执行情况的影响。拒不执行判决、裁定案件中，尤其是自诉程序中，执行机构可能出具执行终结裁定书，以被执行人名下无可供执行的财产为由，裁定终结本次执行程序。对此，我们认为，执行终结裁定书通常是以被执行人名下无“显性”财产为根据的，如名下存款、不动产等，而刑事程序中行为人是否“有能力执行”不仅要考虑行为人“显性”财产，而且要考虑其“隐性”财产，需要依据综合情节认定行为人是否“有能力执行”。举例而言，行为人名下无存款、无不动产或高额动产，但确实存在高消费、高支出的，仍可认定其“有能力执行”。简言之，除了行为人及其家庭生活必需外，如果行为人有非必要性支出的，即使名下无财产，仍可视情认定其“有能力执行”。

本案被告人龙某某辩称其没有执行能力，系其主观认识，不影响法院对客观事实的认定。在案证据显示，在生效判决执行期间，龙某某名下有车辆，且有一定的经济收入，还自述曾出境旅游赌博，故法院审理认为其有执行能力，且执行部门裁定终结民事赔偿判决的执行程序也不影响对被告人是否“有能力执行”的认定。

（三）“有能力执行”包括部分执行能力

在对财产的执行中，“有能力执行”是指有可供执行的财产，既包括有可供全部执行的财产，也包括可供部分执行的财产。①刘贵祥、刘慧卓：《（关于审理拒不执行判决、裁定刑案件适用法律若干问题的解释）的理解与适用》，载《人民司法·应用》2015年第23期。即使行为人没有能力次性全部

履行执行义务，但有能力分次履行、部分履行执行义务的，可以认定行为人“有能力执行”。这样理解是为了防止行为人以不能全部履行义务为由，拒不履行法定义务。当然，在执行只具备部分执行能力的被告人时，需要在实现债权和尊重人权之间、在执行目的和执行手段之间、在债权人与债务人法律地位之间找到一个最佳的平衡点。①关俊：《拒不执行判决、裁定罪中执行能力和情节严重的判断标准》，载《人民司法·案例》2013年第20期。简言之，在财产给付中，行为人能够通过自己的行为获得生活来源并能够维持一般人的生活水平的，就能分批给付小额财产，具有了部分履行的能力，如系低保人员、家庭严重困难、失业无收人来源等则除外。

本案被告人龙某某辩称其不能履行给付义务，法院审查后认为其有一定的收入，即使该收入不足以一次性履行全部给付义务，仍可以分时段、分批次履行部分给付义务，但自判决生效后，被告人始终分文不付，属于“对人民法院的判决、裁定有能力执行而拒不执行”。鉴于被告人在近十年的时间里拒不执行判决，且在因拒不履行生效判决确定的义务被法院决定司法拘留的情况下仍未执行判决，自诉人因伤严重残疾，生活不能自理，亟须救治资金时，持生效判决书却不能得到应得的赔偿，被告人拒不执行判决的行为情节严重，且属于《解释》第七条规定的拒不执行支付医疗费用等判决而可以酌情从重处罚的情况，故法院以拒不执行判决罪对被告人定罪处罚，是适当的。

（撰稿：北京市朝阳区人民法院付想兵王向明

审编:最高人民法院刑二庭韩维中）