邓某某涉嫌挪用资金罪取保候审案

如何在侦查阶段进行定性辩护与取保候审

【案情简介】

侦查机关认为，邓某某与杨某某(刑拘在逃）、李某（刑拘在逃）等人共同设立A公司，公司成立后主要由邓某某负责日常经营和管理，杨某某、李某等人作为公司股东主要负责对外融资。2016年3月，杨某某、李某以B资产管理合伙企业（有限合伙）合伙人的名义联系北京C股权众筹平台为“A公司”进行融资，同时联系了苏州D创业投资合伙企业等融资平台进行融资，各平台融资款到账后，三人将其挪用，构成挪用资金罪。

辩护人介入了解案情后认为，邓某某不构成挪用资金罪，且符合取保候审的条件。

后侦查机关采纳了辩护人的意见，认定邓某某不构成挪用资金罪，并对邓某某依法采取取保候措施。

【侦查阶段辩护意见】

辩护人总体认为：邓某某不构成挪用资金罪，且符合取保候审的条件。

一、邓某某与杨某某、李某等人通过C平台为A公司募集资金的行为系合法行为，需要将所募集资金的70%给付给杨某某、李某所要求的融资平台、小股东和所谓的大领导，完全系杨某某、李某二人捏造的虚假事实，客观上实不存在

邓某某在杨某某、李某的介绍下，通过C平台募集资金，先后两次收到所筹集的资金。第一次系苏州D公司投资的800万元，期间杨某某、李某以投300万元的资金为幌子，但二人均未投资，第二次所收资金主要是众多小股东投资的798万元。在募集资金之前，杨某某、李某二人声称，需要从所募集资金中抽走70%，主要用于融资平台、小股东的投资提成、给付给某大领导“好处费”，并捏造了一个“王秘书”，后分别于2016年4、5月，先后取现500万元、91万元，并将其中的469万元、91万元（合计560万元）由A公司的同事，交到杨某某、李某指定的上海通用别克车内；2016年7月25日，其再次取现534万元，再次悉数交到所谓的“王秘书”指定的车辆内，此后该人便失去联系。

根据辩护人所了解的信息，杨某某、李某二人所称的情形存在明显虚假。其一，需要抽走所募集资金的70%用于给付C平台、小股东提成的情形并不存在，而杨某某、李某所称的给付某大领导“好处费”的说法也是子虚乌有，交割资金的过程中出现的“王秘书”，此人从未露面，也从未透露过任何信息，其实际上系李某介绍给邓某某，而此人的真实身份只有李某知情，此人是所谓大领导“秘书”的身份也可能系李某捏造，用以骗取邓某某所募集的资金。所以，杨某某、李某声称的平台、小股东需要抽取大额提成，以及给付大领导“好处费”的说法，应全部系二人捏造，客观上并不存在。

基于上述意见，辩护人认为杨某某、李某二人已经涉嫌诈骗罪，邓某某将向贵局提出刑事控告，希望贵局予以立案侦查。

二、邓某某客观上虽有转移资金的行为，但因听信杨某某、李某二人捏造的虚假事实，主观上错误认为其所募集的资金只有30%属于A公司所有，其他的均需给付给融资平台、小股东或所谓的大领导，其转移资金的行为系受欺骗后的处分行为，而非其真实的主观意志，其主观上不具有挪用资金的犯罪故意

邓某某客观上虽有将所募集的资金转移出A公司的行为，但需要特别注意的是，邓某某转移资金的行为，并非基于其真实的主观意志，而是受欺骗下的处分行为，其主观上不具有挪用资金的犯罪故意。

其一，邓某某转移资金的行为确系受欺骗。如前所述，杨某某、李某二人不仅捏造了融资平台、小股东需要抽取大额提成的虚假事实，还捏造了需要给付大领导“好处费”的虚假事实，并通过捏造“王秘书”这一中间人物，实现对资金的骗取。故本案中，邓某某完全受骗于李某、杨某某二人而转移资金。

其二，邓某某受欺骗的情形客观存在，而非其主观臆测。辩护人所提邓某某系基于主观受骗的意见，并非凭空捏造。通过邓某某提供的与所谓的“王秘书”的短信记录可以看出，一方面，邓某某受骗系因信任该“王秘书”能为A公司的资金募集工作提供资源支持，另一方面，在邓某某将相应资金给付后，邓某某便无法与其取得联系。此外，邓某某还有将资金交与“王秘书”的相关照片予以佐证。关于融资平台、小股东需要抽取大额提成的说法，也均系杨某某、李某二人向邓某某捏造，而非邓某某主观臆测。贵局可通过对杨某某、李某二人所涉行为进行刑事立案，予以进一步查证。

其三，邓某某不具有挪用资金的主观故意。如前所述，邓某某虽有转移公司资金的行为，其行为是否构成挪用资金犯罪，需考察其主观上有无挪用资金的犯罪故意。具体至本案，因邓某某客观上系被杨某某、李某二人所捏造的事实所骗，主观上产生了错误认识，并在此种错误认识下进行了相应的处分行为，而并非基于其真实的主观意志。所以，邓某某主观上缺乏挪用资金为他人所用的犯罪故意，故其依法不构成挪用资金罪。

三、截至目前，李某已让其下属张某，将从邓某某处所骗资金中的1064万元代为归还公司，且结合案件情况，邓某某符合取保候审的要求，对其采取取保候审不存在社会危险性

首先，需要特别提出，截至目前，李某已经让其下属张某，将从邓某某处所骗资金中的1064万元代为归还公司，弥补了公司的损失，现只有30万元尚未追回。

结合《中华人民共和国刑事诉讼法》第79条、《人民检察院审查逮捕质量标准》第1条，对犯罪嫌疑人应当予以逮捕的要求，其前提要件是“有证据证明有犯罪事实”，其中“现有证据不足以证明犯罪主观方面要件的”情形，不属于“有证据证明有犯罪事实”。据前所述，本案中现有证据不足以证明邓某某主观上具有挪用资金的犯罪故意，邓某某并不构成犯罪，无法对其予以逮捕，故辩护人要求对邓某某尽快采取取保候审的措施。

此外，邓某某在本地有固定住所，且有正当工作，无犯罪前科，到案后能如实供述，本案证据也已基本收集固定，不存在干扰证人作证等有碍案件侦查的社会危险性或其他可能产生社会危险性的情形。再者，邓某某及其家属积极努力，已经追回1064万元的资金，有效弥补了公司的损失，且已取得A公司股东的谅解，对其取保候审没有社会危险性，符合取保候审的条件。

综上，邓某某因被杨某某、李某二人所骗，主观上不具有挪用资金的犯罪故意，其依法不构成挪用资金罪。且截至目前，已追回所骗资金1064万元。基于此，辩护人特为其提出取保候审的申请，请贵局予以批准。此外，敦请贵局对杨某某、李某二人涉嫌诈骗犯罪一事进行立案调查，最大程度弥补A公司的损失。

【心得体会】

一、挪用资金罪的行为表现及主观故意

挪用资金罪，是指公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过3个月未还的，或者虽未超过3个月，但数额较大、进行营利活动的，或者进行非法活动的行为。

挪用资金的具体表现形式包括：①挪用本单位资金，进行非法活动。非法活动既包括一般的违法行为，也包括犯罪行为，如赌博、走私、贩毒等。《刑法》对于挪用资金进行非法活动的行为，没有规定挪用的数额和挪用时间的限制。根据《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）的规定，进行非法活动，挪用本单位资金6万元以上的，应当追诉。②挪用本单位资金，数额较大，进行营利活动的。营利活动是指挪用本单位资金进行经营或者其他获取利润的行为，如经商、投资、炒股等。至于行为人是否实际获取利益不影响本罪成立。营利活动型挪用资金罪必须是挪用资金数额较大，但没有挪用时间和是否归还的限制。③挪用本单位资金，数额较大，超过3个月未还的。此项所说的挪用，是指将资金用于生活开支等其他方面，如购买生活资料、旅游观光、偿还私人债务等。超期未还型挪用资金罪必须符合以下两个条件：一是挪用资金数额较大。根据《解释》的规定，以10万元以上为数额较大。二是挪用资金超过3个月未还。“未还”，是指超过3个月，在案发前，即被司法机关、主管部门或者有关单位发现前，尚未归还。如果挪用期限未超过3个月，或者虽然超过3个月，但在案发前已自动归还的，不构成本罪，应作为违反财经纪律处理。

挪用资金罪的主观方面是直接故意，且具有非法使用单位资金的目的。挪用资金罪与职务侵占罪最大的区别就在于行为人主观上是否对资金具有非法占有的目的。挪用资金罪的目的是暂时使用本单位的财物，不存在非法占有的目的。职务侵占罪则是以非法占有为目的，将单位的财物占为己有。

二、民营企业家如何防范挪用资金罪的法律风险

作为一个刚刚创办公司不久的民营企业家，加之早年在国外生活就业，邓某某的法律意识明显不足，加之公司财务运行机制不规范，邓某某才会做出上述案例中的错误行为，即听信他人之言，承诺将融资所得的部分钱款转移交付给他人。在本案中，我们通过邓某某不存在挪用资金的犯罪故意，及时弥补资金损失，且受人蒙骗，并辅以对相关人员进行刑事控告的方式，最后为其争取了取保候审。
借由此案，辩护律师也需要指出，近几年民营企业家因为企业在财务、运营、管理等方面存在问题，导致企业家身陷刑事犯罪的案例也是层出不穷。一方面，可能是企业在经营、管理、决策过程中，缺乏规范的风险防控机制，或是相关决策事项棋行险招，引发内部的刑事犯罪风险；另一方面，企业相关人员风险意识薄弱，对刑事犯罪风险的嗅觉不够敏感也是诱发风险的因素之一。一个企业的正常运转，关乎“人”、“财”、“事”等诸多方面，也必然会面临诸多法律或政策上的疑问，如何有效规避相应的刑事风险，也应引发企业、企业家的高度重视。

（承办律师：叶斌、朋礼松）