[1152]如何准确认定黑社会性质组织的成员——陈垚东等人组织、领导、参加黑社会性质组织案

一、基本案情

被告人陈垚东，男，1971年7月16日出生。2012年1月29日因本案被逮捕。

被告人文稳权，男，1965年6月23日出生。2012年1月29日因本案被逮捕。

（其他被告人、被告单位基本情况略）

广东省深圳市人民检察院以被告人陈垚东、文稳权、伍健东、陈锦田、赖庆棠、王文明、陈诺强、陈伟明、曾庆发、曾鸿辉、易亚胡、潘永钊、宁注作、林波、岳彪、曾玉新、曾细苓、刘志清、谢春山、陈惠芳、潘泽勇、陈嘉祺、陈卓峰、陈展斌、应春秋、文迎新、陈伟洪、曾柏球、周梁、李朝阳、曾庆华、江沛华、黎进成、江锦平、陈法军、陈平右、刘少雄、文永峰、郑剑宏、曾炯贤、被告单位深圳市万丰（集团）股份有限公司等分别犯组织、领导、参加黑社会性质组织罪，故意杀人罪，绑架罪，故意伤害罪，非法拘禁罪，抢劫罪，敲诈勒索罪，强迫交易罪，交通肇事罪，虚报注册资本罪，非法倒卖土地使用权罪，聚众扰乱社会秩序罪，聚众斗殴罪，寻衅滋事罪，纵容黑社会性质组织罪，提供伪造的出入境证件罪，赌博罪，开设赌场罪，贩卖毒品罪，容留他人吸毒罪，组织卖淫罪，行贿罪，单位行贿罪，受贿罪，向深圳市中级人民法院提起公诉。

被告人文稳权辩称没有参加任何黑社会性质组织。其辩护人提出：文稳权未单独或与陈垚东共同发起、创建黑社会性质组织，没有在组织中起决策、指挥、协调、管理作用，也没有带领、引导、领导行为，其和陈垚东之间没有经济合作之外的其他经济联系，所做经济决策不必听取陈垚东的命令，经济合作中的利益分配和风险承担根据股权的多少依照民事法律原则进行，文稳权的行为不构成领导黑社会性质组织罪。

深圳市中级人民法院经审理查明：

（一）组织、领导、参加黑社会性质组织的事实

被告人陈垚东自20世纪80年代末开始，纠集“沙皮狗”等社会闲杂人员，在广东省宝安县沙井镇（现广东省深圳市宝安区沙井街道）一带逞勇斗狠、为非作恶，成为当地颇具声名的恶势力。自1994年以来，陈垚东通过笼络乡邻、招纳小弟、聘用员工、纠集同道等途径，逐步建立起以其本人为组织者、领导者，以被告入伍健东、陈锦田、赖庆棠、王文明、陈诺强、曾庆发、曾鸿辉、易亚胡、潘永钊、宁注作等人为积极参加者，包括被告人陈伟明、林波、岳彪、曾玉新、曾细苓、刘志清、谢春山、陈惠芳、潘泽勇、陈嘉祺、陈卓峰、陈展斌、陈伟洪、文迎新、曾柏球、周梁、李朝阳、曾庆华、江沛华、黎进成、江锦平、陈法车、陈平右以及另案处理的数十人组成的骨干成员固定、层级结构明确、人数众多、势力庞大、在沙井街道经济、社会生活中具有重大影响的黑社会性质组织。该组织按照“江湖规矩”管理组织成员，维系组织架构。盘踞沙井街道一带，长期通过非法手段经营废品收购、码头运输、房地产等行业，实施了故意伤害、绑架、非法拘禁、抢劫、敲诈勒索、开设赌场、赌博、聚众斗殴、寻衅滋事、强迫交易、容留他人吸毒、贿赂国家工作人员、非法倒卖土地使用权等大量违法犯罪活动，攫取了巨额非法财富，严重破坏了当地的经济、社会生活秩序。

（二）以被告人陈垚东为首的黑社会性质组织实施犯罪的事实

容留他人吸毒的事实

1999年12月，被告人陈垚东与被告人文稳权等人合伙在深圳市宝安区沙井街道黄埔路口原新桥客运站一、二楼开办创世纪娱乐城。陈垚东、文稳权明知所经营的场所内存在吸毒行为，为招揽生意，非但不予制止，而且长期为顾客提供吸食K粉的吸管、碗、碟等工具。创世纪娱乐城在经营期间，多次被公安机关查获有容留他人吸毒的违法犯罪活动，其中公安机关仅2004年9月30日就一次查获吸毒人员213人。

（故意伤害、绑架、非法拘禁、抢劫、敲诈勒索、赌博、聚众斗殴、寻衅滋事、强迫交易、行贿、非法倒卖土地使用权的事实略）

（三）黑社会性质组织成员及本案其他被告人实施犯罪的事实

被告人文稳权寻衅滋事的事实

2003年年底，被告人文稳权等人获得779路、780路、782路公交路线的承包经营权，由文稳权具体经营。2004年年初，文稳权认为其承包经营的公交线路的客源不如谭忠启承包经营的781路公交线路的客源丰富，遂擅自改变规定的行驶路线，与781路公交车队并线竞争揽客。同时，文稳权授意手下人员多次拦停营运的781路公交汽车，驱赶乘客，殴打司机，打砸汽车，逼迫781路公交车队改变规定的行驶路线或退出沙井客运市场。谭忠启被逼在2004年3月初将781路公交车队18台公交车全部停止营运。在沙井街道办和沙井运输公司介入协调下，781路公交车队恢复营运，并作出让步，改道走客源较少的路段。其后，因谭忠启未退出沙井客运市场，781路公交车队仍不时遭遇文稳权等人的暴力滋扰。

（其他事实略）

深圳市中级人民法院认为，以陈垚东为首的犯罪组织形成了较稳定的黑社会性质组织结构，组织成员加入时具有一定形式，有一定的组织纪律和活动规约并较为明确地划定势力范围；该组织通过违法犯罪活动或者其他手段获取经济利益，具有一定的经济实力，并以经济实力支持该组织的活动；该组织成员利用组织势力和影响，有组织地实施故意伤害、绑架、非法拘禁、抢劫、敲诈勒索、赌博、聚众斗殴、寻衅滋事、强迫交易、行贿、非法倒卖土地使用权等违法犯罪活动，并腐蚀、拉拢国家工作人员，称霸沙井街道一带，为非作恶，欺压、残害群众，造成群众心理恐慌，安全感下降；该组织以暴力、威胁为基础，利用组织势力和影响，为组织成员划分势力范围，垄断沙井街道一带的大宗废品收购、沙石运输等行业，在一定区域和行业内均形成了非法控制和重大影响，严重破坏了沙井街道一带经济、社会生活秩序。公诉机关指控陈垚东等31人分别构成组织、领导、参加黑社会性质组织罪，事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立……被告人文稳权虽然曾与陈垚东合作开办创世纪娱乐城、共同承包经营公交线路等，也有同案被告人指认文稳权与陈垚东私交颇好，但无证据证明文稳权参与发起、创建以陈垚东为首的黑社会性质组织，无证据证明文稳权以何种方式参加该组织，无证据证明文稳权在组织层级结构中处于何位置，无证据证实文稳权对该组织及其运行、活动起到决策、指挥、协调、管理作用以及曾发展下线成员，依法不能认定文稳权为黑社会性质组织的领导者，亦不能认定其参加黑社会性质组织，公诉机关指控文稳权犯领导黑社会性质组织罪，事实不清，证据不足，不予支持；文稳权为争抢客源而授意他人随意拦截公交汽车，殴打司乘人员，情节恶劣，其行为已构成寻衅滋事罪，应当依法予以惩处；公诉机关指控文稳权犯容留他人吸毒罪，已过追诉时效期限，并且不是必须追诉，已另行裁定终止审理……依照《中华人民共和国刑法》第二百九十四条第一款、第三款、第四款、第五款，第一百三十三条，第二百三十四条，第一百五十八条第一款，第二百二十六条第一项，第二百二十八条，第二百三十二条，第二百三十八条第一款、第三款，第二百三十九条第一款，第二百六十三条第四项，第二百九十条第一款，第二百九十二条第一款第二项、第四项，第三百一十九条第一款，第三百五十四条，第三百零三条，第三百五十九条第一款，第三百八十五条第一款，第三百八十六条，第三百八十三条第一款第一项、第二款，第三百九十条第一款，第三百八十九条第一款，第三百九十三条，第十二条第一款，第九十七条，第三十条，第三十一条，第二十三条，第二十五条第一款，第二十六条，第二十七条，第六十五条，第六十七条第二款、第三款，第六十一条，第四十八条，第五十七条第一款，第五十六条第一款，第五十二条，第五十九条，第六十九条，第七十条，第七十七条第一款，第七十二条第一款、第三款，第七十三条，第三十七条，第八十七条，第六十四条，第三十六条第一款；1997年修订的《中华人民共和国刑法》第二百七十四条，第二百九十三条第一项、第二项、第三项；《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、第一百三十条；《中华人民共和国刑事诉讼法》第九十九条第一款、第一百零二条；《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第二百五十三条；《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉第二百二十八条、第三百四十二条、第四百一十条的解释》；《最高人民法院关于审理黑社会性质组织犯罪的案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第一款、第五条第二款、第六条第四项；《最高人民法院、最高人民检察院关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第四条第一项、第五条；《最高人民法院关于审理破坏土地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第三项、第四项；《最高人民法院关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第二条、第三条；《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第二条、第三条、第四条；《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十六条、第二十七条、第二十八条、第三十五条；《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百三十八条，第一百四十三条第一款第一项，第一百五十五条第一款、第二款，第一百五十七条的规定，判决如下：

1．被告人陈垚东犯组织、领导黑社会性质组织罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人全部财产；犯故意伤害罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身；犯绑架罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币三百万元；犯非法拘禁罪，判处有期徒刑一年；犯抢劫罪，判处有期徒刑十年，剥夺政治权利三年，并处罚金人民币二十万元；犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑十年；犯赌博罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币一百八十万元；犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年；犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年；犯强迫交易罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币九千万元；犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币一百五十万元；犯行贿罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；犯非法倒卖土地使用权罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币三千万元；犯虚报注册资本罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币五十万元。数罪并罚，决定执行无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产，罚金人民币一亿二千七百万元。

2．被告人文稳权犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年六个月。

（其他被告人、被告单位的判决情况略）

宣判后，被告人陈垚东等提出上诉，文稳权未提出上诉。

广东省高级人民法院经审理，依法驳回陈垚东等人的上诉，并依法对5名同案被告人改判。

二、主要问题

在黑社会性质组织犯罪案件中，应如何准确认定被告人是否为黑社会性质组织的成员。

三、裁判理由

我国刑法采用行为与地位、作用相结合的划分标准，将黑社会性质组织的成员分为组织者、领导者、积极参加者、其他参加者（又称“一般参加者”）等不同类型，并且规定了不同的刑罚。被指控为黑社会性质组织成员的被告人，能否认定其具有组织、领导、参加行为是一个基础性问题，不仅关乎事实认定，更关乎罪与非罪以及如何判处刑罚，必须严格加以区分。2009年《最高人民法院、最高人民检察院、公安部办理黑社会性质组织犯罪案件座谈会纪要》（以下简称2009年《纪要》）对黑社会性质组织的组织者、领导者、积极参加者、其他参加者均作出了较为明确的界定。2015年《全国部分法院审理黑社会性质组织犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称2015年《纪要》）进一步采用反向列举的方式，明确了以下三类人员不属于黑社会性质组织的成员：（1）主观上没有加入黑社会性质组织的意愿，受雇到黑社会性质组织开办的公司、企业、社团工作，未参与或者仅参与少量黑社会性质组织的违法犯罪活动的人员；（2）因临时被纠集、雇佣或受蒙蔽为黑社会性质组织实施违法犯罪活动或者提供帮助、支持、服务的人员；（3）为维护或扩大自身利益而临时雇佣、收买、利用黑社会性质组织实施违法犯罪活动的人员。同时规定：“上述人员构成其他犯罪的，按照具体犯罪处理。”通观两份《纪要》中关于认定黑社会性质组织成员的相关规定，既强调“主客观相一致”的刑法原则，要求审判时应当着重审查行为入主观上有无参加黑社会性质组织的认识因素和意志因素，同时又从客观方面对认定“组织、领导、参加”行为提出了具体标准。从2009年《纪要》的规定来看，组织者是指黑社会性质组织的发起者、创建者，领导者是指实际居于领导地位，并对整个组织及其运行、活动起着决策、指挥、协调、管理作用的组织成员？由于该定义十分清楚，组织者、领导者所需具有的客观行为也一目了然。对于积极参加者、其他参加者的认定，2009年《纪要》除了要求“明知而参加”之外，还要求行为人“接受黑社会性质组织的领导和管理”。应当说，此处的“按受”一词有着主客观两方面的含义：一方面是指主观上有将自己置于黑社会性质组织管控之下的意愿；另一方面也是指客观上有接受黑社会性质组织领导和管理的事实。2015年《纪要》继承了上述精神，仔细分析后不难发现，所列举的三类人员都是因为在主观或者客观方面尚未达到认定标准而被排除在黑社会性质组织成员之外。

司法实践中，认定被告人有无组织行为、领导行为相对容易，而认定被告人是否有参加黑社会性质组织行为时，情况则显得比较复杂。一般来说，可以将是否举行专门的参加仪式作为重要的认定依据。但当前的实践中多数黑社会性质组织在发展成员时并无此类程序，这就要求在审判时要按照两份《纪要》的规定，审慎地结合以下两个方面来判别被告人是否有参加黑社会性质组织的行为：第一，是否参与实施了黑社会性质组织的违法犯罪活动。黑社会性质组织区别于其他犯罪组织的本质特征，就是依靠有组织的违法犯罪活动来达到对经济、社会生活进行非法控制并进而攫取非法利益的目的。黑社会性质组织的生存离不开有组织的违法犯罪活动，而是否参与有组织的违法犯罪活动又是表明被告人与涉案黑社会性质组织之间存在关系的重要标志。因此，这一点自然是判断参加行为的重要依据。第二，与涉案黑社会性质组织之间有无相对固定的从属关系。所谓相对同定的从属关系，是指在黑社会性质组织中组织者、领导者居于核心地位，积极参加者和其他参加者较稳定地处于被领导、被管理的地位。其中，有些人是直接听命于组织者、领导者，更多的则是在分级管理的体系内听命于其他组织成员。但不管怎样，组织成员在黑社会性质组织中均应具有相对同定的位置，如果与黑社会性质组织没有任何从属关系，如只是临时受邀或基于个人意愿参与某起犯罪，即便其参与了有组织的违法犯罪活动，也不能将其认定为是黑社会性质组织的成员。换言之，如果在黑社会性质组织中找不到可以对应的位置，就说明被告人与该犯罪组织没有从属关系；如果与黑社会性质组织的某一成员之间没有服从与被服从、管理与被管理关系，就不能认定被告人有参加黑社会性质组织的行为。

当前，黑社会性质组织犯罪呈现出多样化、复杂化、隐蔽化、“黑白”结合等特征，在认定参加行为时也会面临一些新的问题。具体到本案，以陈垚东为首的黑社会性质组织发展时间较长，层级分明，组织纪律明确，成员多达数百人（本案是主案）。长期盘踞在深圳市宝安区沙井街道，通过实施违法犯罪活动和依靠个别国家工作人员的非法保护，欺压、残害群众、称霸一方。不仅获取了巨额经济利益，而且已对沙井地区的经济、社会生活以及当地的大宗废品收购、沙石运输等行业形成了非法控制或重大影响。应该说，该黑社会性质组织具有一定的典型性，且其运行模式、获利方式在同类型案件中也显得相对更为有效和广泛。虽然陈垚东黑社会性质组织的成员互称“公司的人”，但该犯罪组织并不是单纯以某一个经济实体作为依托。陈垚东本人主要是通过自己经营与非法控制的房地产、大宗废品回收业务以及其他投资来获取利益，而陈垚东手下的主要成员则各有独自染指的行业和势力范围，该犯罪组织的成员相互之间在获利渠道方面基本互不交叉。而且，陈垚东一般只直接管理骨干成员，通过调解纠纷、划分地盘和惩戒处罚等手段来避免手下的各个团伙相互发生冲突，骨干成员则负责管理各自手下的“小弟”。正因如此，该黑社会性质组织层级较多、势力庞大，触角几乎伸向了沙井地区的每一座村庄、每一个行业。在这种情况下，当地从事生产、经营活动的人员难免会与该黑社会性质组织存在这样那样的联系。其中一些人不仅与该黑社会性质组织或者组织成员有经济往来，甚至还参与了该组织的违法犯罪活动。可否将这些人员认定为黑社会性质组织成员，在司法实践中存在一定争议。

本案检察机关以领导黑社会性质组织罪对被告人文稳权提起公诉，并在起诉书中将其列为第二被告人。文稳权及其辩护人均不认可该项指控，提出其系“六无人员”（无组织、无纪律、无大哥、无马仔、无仪式、无行为），不是黑社会性质组织成员的辩解和辩护意见。从审理查明的案情来看，由于受香港地区有组织犯罪亚文化的影响，以陈垚东为首的黑社会性质组织在吸收、发展组织成员时一般需要举行一定的仪式，或是敬酒、敬茶，或是奉上红包。如本案骨干成员曾庆棠、曾鸿辉在20世纪90年代中期开始追随陈垚东时，就分别采用了前述方式。但是，在案证据并不能证明文稳权曾向陈垚东或陈的“黑道”前辈举行过“拜大佬”仪式，也不能证明其以其他形式表达过加入意愿。因此，在认定文稳权有无领导、参加行为时，还需要结合其是否参与实施黑社会性质组织的违法犯罪活动、是否与黑社会性质组织存在相对固定的从属关系来审查分析。

法院经审理后认定了两起与文稳权有关的犯罪事实，其中第一起系黑社会性质组织实施的容留他人吸毒犯罪，第二起系文稳权个人实施的寻衅滋事犯罪。应该说，除了陈垚东曾在公交线路经营初期有过短暂投资（约半年后撤资）之外，第二起犯罪与涉案黑社会性质组织并无其他关联。但是，第一起犯罪却有所不同。陈垚东、文稳权于1999年与他人共同投资开办创世纪娱乐城。开业之初，凭借陈垚东的关系请来香港黑社会组织头面人物及娱乐明星助阵，故当地皆知该娱乐城有陈垚东的股份，无人敢来闹事。创世纪娱乐城由文稳权出面经营直至2006年，陈垚东从中分红获利．这段时间正值以陈垚东为首的黑社会性质组织扩张时期，该娱乐城的经营对于该黑社会性质组织壮大声势、扩充经济实力客观上起到了不可低估的作用。那么，是否可以因文稳权参与了该起黑社会性质组织的犯罪活动便认定其具有领导或参加行为？从相关证人及各同案被告人的供述来看，文稳权与陈垚东是相识已久的朋友关系，私交甚好。文稳权虽长期与陈垚东共同经营生意，且颇受陈垚东手下“马仔”尊重，但没有证据证明其接受某一组织成员的管理或者对某一组织成员起着领导作用，也就是在陈垚东黑社会性质组织内既无上级，也无下属。虽然文稳权经营创世纪娱乐城达7年之久，客观上为陈垚东黑社会性质组织的发展提供了重要的帮助、支持，但其主观上并没有为黑社会性质组织存在、发展服务的意图，除了出面经营娱乐城之外，文稳权未曾介入陈垚东黑社会性质组织的决策、指挥、协调、管理等内部事务，也未参与其他有组织的违法犯罪活动。因此，其与陈垚东的经济合作实际上只是二人相互借助、各为其利。这一点，从陈垚东与文稳权共同投资经营公交路线后因无利可图便很快撤资的事实也可看出。文稳权确曾利用陈垚东黑社会性质组织的成员为其解决纠纷，但相关同案被告人均否认自己是文稳权的下属，且有其他证据表明文稳权借助该犯罪组织势力是经过陈垚东事先默许的，其既无自行决定的行为，也无自行决定的权力。因此，文稳权与该黑社会性质组织之间并不存在相对固定的从属关系，不应认定其领导或者参加了陈垚东黑社会性质组织。

（撰稿：广东省高级人民法院李中原审编：最高人民法院刑三庭周川）

[1153]如何准确把握和认定黑社会性质组织的骨干成员——朱光辉等人组织、领导、参加黑社会性质组织案

一、基本案情

被告人朱光辉，男，1963年10月31日出生。1985年因犯流氓罪被判处有期徒刑四年；1999年11月18日因犯非法携带枪支、管制刀具危及公共安全罪被判处拘役四个月；2009年4月29日因犯非法拘禁罪被判处有期徒刑一年，2009年10月14日刑满释放。2013年6月6日因本案被逮捕。

被告人朱文力，男，1993年7月17日出生。2013年6月6日因本案被逮捕。

其他被告人基本情况略）

湖北省武汉市人民检察院以被告人朱光辉犯以组织、领导黑社会性质组织罪、故意伤害罪、寻衅滋事罪、敲诈勒索罪、绑架罪、非法持有枪支罪；被告人朱文力犯参加黑社会性质组织罪、故意伤害罪、敲诈勒索罪……被告人陈家福犯参加黑社会性质组织罪、寻衅滋事罪、绑架罪、非法持有枪支罪；被告人易三云、刘超犯参加黑社会性质组织罪、寻衅滋事罪、敲诈勒索罪；被告人朱宏犯参加黑社会性质组织罪、敲诈勒索罪……向武汉市中级人民法院提起公诉。

被告人朱光辉辩称其没有敲诈勒索。被告人朱文力、朱宏、刘超等人均辩称没有参加黑社会性质组织。

武汉市中级人民法院经公开开庭审理查明：

2000年年初，被告人朱光辉刑满释放后，预谋通过对武汉市硚口区宗关客运站运营车辆收取“保护费”达到非法敛财的目的。为此，朱光辉先后纠集被告人易三云及“红强”、“在在”（前述二人均另案处理）等人以驱赶黑车、协调发班、维持秩序为由对宗关客运站的个体营运车辆多次敲诈勒索。2005年年底至2006年年初，宗关客运站与水厂客运站合并后搬迁至水厂客运站，各营运线路车主陆续成立了联营体。朱光辉随即大肆招揽劳改释放人员和社会闲散人员，将被告人朱文力、朱宏、郑秦缘、陈才、余志雄、江国亮、许还爽、陈家福、管后贤、刘超、易修、彭兴元、林菲及陶家鸣、周天、王前进、万威、殷创露、“郭胖子”、“付麻子”、“大雄雄”（前述八人均另案处理）等人网罗进组织扩充组织规模。自2006年以来，朱光辉带领朱文力、易三云、朱宏等人以收线路牌、抢车钥匙、扎汽车轮胎、“撞猴子”、暴力、威胁、恐吓等方式向各联营体收取“保护费”。至此该团伙已发展成为以朱光辉为首，以朱文力、易三云、朱宏、刘超、陈家福为骨干，以管后贤、余志雄、许还爽、林菲、郑秦缘、江国亮、彭兴元、陈才、易修、陶家鸣、周天、殷创露、王前进、“郭胖子”、“大雄雄”等为成员的人数达20余人的犯罪组织。2011年5月，朱光辉为进一步扩张其势力范围，达到非法敛财目的，又指使朱宏、余志雄、江国亮等人，利用其淫威控制雪花啤酒销售商在武汉市硚口区水厂一带的经营销售，同时收取“保护费”。2011年7月，朱光辉还指使刘超、林菲、陶家鸣、殷创露等人，控制武汉市康之福消毒餐具有限公司在武汉市硚口区水厂一带的胖胖大酒楼、吟诗酒楼、草根生活、香辣虾酒楼、可可酒楼、潮兴粥府等6家餐馆一次性消毒餐具的使用并收取“保护费”。2012年6月，朱文力等人为了控制武汉市硚口区水厂一带的游戏机室的经营，对该地区的游戏机经营者进行骚扰和敲诈。朱光辉对其组织成员采取恩威并施的管理手段，通过日常管理和有组织实施一系列违法犯罪活动，逐步形成了一套约定俗成和普遍认同的组织纪律，并以组织成员集中就餐、固定发放工资、节日派发红包、坐牢安抚、实施违法犯罪活动给予奖励等方式对该组织成员予以拉拢、控制。

在该犯罪组织中，朱光辉是组织成员公认的组织者、领导者。为了便于管理控制其手下，朱光辉将自己租住的武汉市硚口区汉西北路67附6荣冠花园A座2单元404室作为其“地下公司”，在此对其手下成员进行统一管理、指挥并发号施令。其中，朱宏负责对水厂客运站的部分线路及水厂地区一带餐馆的啤酒供应商收取“保护费”；易三云、朱文力负责对水厂客运站大部分线路收取“保护费”；刘超负责对水厂地区一带餐馆消毒餐具供应商收取“保护费”；陈家福负责该组织的后勤保障。他们按照朱光辉的安排各负其责，并分别带领余志雄、郑秦缘、陈才、江国亮、彭兴元、林菲、许还爽、管后贤、易修及陶家鸣等人实施违法犯罪活动。

该犯罪组织在朱光辉的组织、领导下，以暴力手段为依托，通过有组织地实施一系列违法犯罪活动，非法收取硚口区水厂客运站个体营运车主及周边一次性餐具、啤酒供应的“保护费”，截至案发时，非法聚敛钱财达人民币260余万元。同时，为支撑组织运转，进一步增强其犯罪实力，朱光辉花钱购买了大量枪支、砍刀、棍棒、弓弩等作案工具；为拉拢和收买人心，朱光辉向其手下提供伙食，每月发放工资，过年、过节聚餐派发红包，组织成员因为组织利益被判刑，朱光辉多次到羁押场所探视等，此类支出已达人民币190余万元。

2005年以来，该犯罪组织在朱光辉的指使下，通过有组织实施的故意伤害、寻衅滋事、非法拘禁、敲诈勒索、绑架等违法犯罪活动，致1人死亡、3人轻伤、6人轻微伤，涉案枪支4支。该犯罪组织通过实施一系列违法犯罪活动，在武汉市硚口区水厂路一带称霸一方，对水厂客运站的个体长途车辆营运线路及周边的餐饮相关行业（啤酒、消毒餐具供应）形成非法控制，严重破坏了当地的经济、社会生活秩序。特别是在对水厂客运站各线路联营体、车主的敲诈过程中，朱光辉等人一方面以暴力、威胁、恐吓为手段；另一方面以驱赶站外“黑车”、协调发班、维持秩序等为由，霸占客运站的办公室作为其团伙的“办公室”，公开收取“保护费”，其行为非法取代了客运站、运管、交管等相关单位、部门的管理职能，对客运行业形成了非法控制。2007年4月，朱光辉为进一步树立自己的淫威，还组织多人堵截应山线路的客车，造成该线路停运，引起了武汉市主流媒体《楚天都市报》以及北京《法制与社会》杂志的关注，并以“汉口至广水的客车七天内五次遭拦停”为题进行了报道，社会影响极其恶劣。

该组织实施的具体犯罪如下：

（一）故意伤害、寻衅滋事的事实

1．2013年4月29日上午6时许，被告人朱文力窜至武汉市硚口区古田四路魔幻先锋电玩城，向该电玩城工作人员索要“保护费”遭到拒绝后，于当日上午8时许，邀约被告人刘超、郑秦缘、陈才等人持木棍、砍刀等凶器来到该电玩城进行报复，后被该电玩城工作人员赶走；被告人朱光辉在得知朱文力等人寻衅滋事未果后，又邀约被告人余志雄、华畅、胡建平以及陈金山（另案处理）等人持木棍、砍刀等凶器于当日下午3时许再次到电玩城进行挑衅，又被该电玩城工作人员赶走。2013年5月4日晚，朱光辉、朱文力决定实施报复，为此分别邀约刘超、郑秦缘、陈才、余志雄、华畅、胡建平，被告人杨新松、陈家福、管后贤、易修、林菲、许还爽、黄志国、江国亮、彭兴元、苏正祥、商海东以及陶家鸣、王前进（均另案处理）等人，到武汉市硚口区汉西北路67附6荣冠花园A座2单元404室会合，经预谋及分工后，于次日凌晨3时许，朱光辉、杨新松、陈家福、胡建平、彭兴元、余志雄分别持自制手枪及猎枪；易修、刘超持弓弩及木棍；林菲、郑秦缘、许还爽、黄志国、江国亮、陈才、华畅及陶家鸣等人持砍刀、木棍等工具，统一佩戴深色鸭舌帽、白色手套，分别乘坐由商海东、苏正祥、管后贤及王前进等人驾驶的汽车到古田四路路口，管后贤、商海东、苏正祥3人在门外负责接应，其他人员持凶器先后冲进魔幻先锋电玩城二楼，追打该电玩城员工以及顾客，同时对游戏设备进行打砸，造成魔幻先锋电玩城价值共计人民币53200元的物品损毁。在追打过程中，被告人杨新松持猎枪企图阻止对方追赶，朝对方人群开了一枪，子弹击中该电玩城经理葛世明头部，致其因严重颅脑损伤并发多器官功能衰竭而死亡；现场无辜群众王强被易修等人持械殴打左腿部致左腓骨骨折，损伤程度属轻伤。

2．2011年8月22日上午10时许，王加福与左汉庆两人在武汉市硚口区水厂长途汽车客运站，因争抢客源发生打斗，后经公安机关调解处理。2011年8月24日中午，被告人易三云以调解双方纠纷为由，提出由左汉庆、王加福出钱在水厂附近的吟诗酒楼请客吃饭，同时易三云邀请被告人朱光辉以及王前进等人（另案处理）一起就餐。席间左汉庆与朱光辉因言语不和再次发生矛盾，随后左汉庆邀约老乡杜白新、潘忠一、高伦、祝文睿、杜凯凯等人前来助威，朱光辉指使易三云及王前进等人持菜刀、木棒等凶器将潘忠一、高伦、祝文睿、杜凯凯打伤。经鉴定，潘忠一损伤程度为轻伤；高伦、祝文睿、杜凯凯3人损伤程度均为轻微伤。

（其他故意伤害、寻衅滋事的事实略）

（二）绑架的事实

2013年4月24日晚10时许，被告人朱光辉以自己的朋友先锋被李同仪殴打为由，指使被告人管后贤、陈家福到武汉市硚口区玉带街“御景名苑”小区一楼麻将室内，将李同仪绑架至硚口区简易路一卡拉OK厅二楼内。后被告人陈家福邀约被告人余志雄、陈才、许还爽等人参与看守。其间，朱光辉指使管后贤、陈家福、余志雄、陈才、许还爽等人使用暴力手段殴打李同仪并索要赎金。2013年4月25日下午2时许，当李同仪的家人交纳赎金人民币9000元后，朱光辉等人才将李同仪放回。

（三）敲诈勒索的事实

为了达到非法控制武汉市硚口区水厂客运站客运线路、水厂客运站周边中小型餐馆一次性餐具及啤酒经营业务的目的，被告人朱光辉采取暴力胁迫、恐吓等手段，逼迫水厂长途汽车客运站的各条线路联营体、武汉市康之福消毒餐具有限公司、硚口区亿万达副食经营部等经销商接受每月向其交纳“保护费”的条件。随后朱光辉指使被告人易三云、朱文力、朱宏、刘超带领被告人余志雄、陈才、郑秦缘、江国亮、彭兴元、林菲及陶家鸣、万威、殷创露等人（均另案处理），对上述经营者进行暴力、威胁、恐吓，并采取抢夺线路牌、车钥匙、不让发车及不让销售、营业等手段收取“保护费”。2002年至2013年5月间，朱光辉黑社会性质组织共敲诈勒索现金人民币260余万元。其中，易三云参与敲诈勒索8起，实际数额164万余元；朱宏参与敲诈勒索5起，实际数额39万余元；朱文力、郑秦缘、陈才共同参与敲诈勒索1起，实际数额24万余元；刘超、林菲共同参与敲诈勒索l起，实际数额10万余元；江国亮参与敲诈勒索2起，实际数额16万余元；彭兴元参与敲诈勒索1起，实际数额7万余元；余志雄参与敲诈勒索1起，数额12万余元。

（四）非法持有枪支的事实

（事实略……）

武汉市中级人民法院认为，被告人朱光辉纠集、网罗被告人易三云、朱文力、陈家福、朱宏、刘超、余志雄、陈才、管后贤、许还爽、江国亮、郑秦缘、林菲、彭兴元、易修等人，形成较为稳定的犯罪组织，人数众多，有明确的组织者、领导者，骨干成员基本固定；通过有组织地实施违法犯罪活动获取经济利益，以支持该组织的活动；通过暴力、威胁等手段，有组织地多次进行违法犯罪活动，为非作恶，欺压、残害群众；通过有组织地实施犯罪活动，逐步对本市硚口区水厂客运站营运车主以及周边餐饮、啤酒行业形成非法控制和重大影响，严重破坏当地经济、社会生活秩序。朱光辉犯罪组织符合《中华人民共和国刑法》第二百九十四条规定的黑社会性质组织的四个特征，依法应当认定为黑社会性质组织。

被告人朱光辉组织、领导黑社会性质组织，系组织者、领导者；直接参与并组织、指挥组织成员等人实施故意伤害l起，致1人死亡、1人轻伤，情节恶劣，后果严重；直接参与或指使组织成员任意损毁财物，持械随意殴打他人3起，致2人轻伤，6人轻微伤，情节恶劣；直接参与并指使组织成员敲诈勒索他人财物13起，数额260余万元，犯罪数额特别巨大；指使组织成员以勒索财物为目的绑架他人1起，索取赎金9000元，情节较轻；违反枪支管理规定，非法持有枪支3支，情节严重。其行为分别构成组织、领导黑社会性质组织罪，故意伤害罪，寻衅滋事罪，绑架罪，敲诈勒索罪，非法持有枪支罪。被告人朱光辉系黑社会性质组织的首要分子，依法应当按照该组织所犯的全部罪行处罚；被告人朱光辉在敲诈勒索、寻衅滋事共同犯罪中均起主要作用，系主犯，依法应当按照其参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚；被告人朱光辉曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑满释放后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚；被告人朱光辉一人犯数罪，依法应当数罪并罚……被告人朱文力积极参加黑社会性质组织，系骨干成员；邀约并指使他人持械故意伤害l起，致1人死亡、1人轻伤，情节恶劣，后果严重；伙同组织成员敲诈勒索他人财物1起，数额24万余元，犯罪数额巨大；其行为分别构成参加黑社会性质组织罪、敲诈勒索罪被告人朱文力在敲诈勒索共同犯罪中起主要作用，系主犯，依法应当按照其参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚；被告人朱文力在宣判前一人犯数罪，依法应当数罪并罚。被告人易三云积极参加黑社会性质组织，系骨干成员；伙同组织成员持械随意殴打他人2起，致1人轻伤，3人轻微伤，情节恶劣；伙同组织成员敲诈勒索他人财物8起，数额164万余元，犯罪数额特别巨大，其行为分别构成参加黑社会性质组织罪、寻衅滋事罪、敲诈勒索罪。被告人易三云在敲诈勒索共同犯罪中起主要作用，系主犯，依法应当按照其参与或组织、指挥的全部犯罪处罚。被告人易三云一人犯数罪，依法应当数罪并罚……被告人朱宏积极参加黑社会性质组织，系骨干成员；伙同组织成员敲诈勒索他人财物5起，数额39万余元，犯罪数额巨大。其行为分别构成参加黑社会性质组织罪、敲诈勒索罪。被告人朱宏在敲诈勒索犯罪中起主要作用，系主犯，依法应当按照其参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。被告人朱宏一人犯数罪，依法应当数罪并罚。被告人刘超积极参加黑社会性质组织，系骨干成员；伙同组织成员持械任意损毁他人财物，随意殴打他人1起，致1人轻伤，情节恶劣，造成财产损失5万余元，情节严重；伙同组织成员敲诈勒索他人财物1起，数额10万元，犯罪数额巨大。其行为分别构成参加黑社会性质组织罪、寻衅滋事罪、敲诈勒索罪。被告人刘超在敲诈勒索共同犯罪中起主要作用，系主犯，依法应当按照其参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。被告人刘超一人犯数罪，依法应当数罪并罚。被告人陈家福积极参加黑社会性质组织，系骨干成员；伙同组织成员持械任意损毁他人财物，随意殴打他人1起，致1人轻伤，情节恶劣，造成财产损失5万余元，情节严重；以勒索财物为目的绑架他人1起，索取赎金9000元，情节较轻；违反枪支管理规定，非法持有枪支1支。其行为分别构成参加黑社会性质组织罪、寻衅滋事罪、绑架罪、非法持有枪支罪；被告人陈家福在绑架共同犯罪中起主要作用，系主犯，应当按照其参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。被告人陈家福案发后自动投案并如实供述犯罪事实，是自首，依法可以从轻处罚。被告人陈家福一人犯数罪，依法应当数罪并罚……依照《中华人民共和国刑法》第二百九十四条一款、第五款，第二百九十三条第一款第一项、第三项，第二百三十四条第二款，第二百七十四条，第二百三十九条第一款，第一百二十八条第一款，第二十五条第一款，第二十六条，第二十七条，第四十八条第一款，第五十五条第一款，第五十六条第一款，第六十七条第一款，第六十五条第一款，第六十九条，第六十四条，第三十六条；《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第一款第二项、第二款第二项；《最高人民法院关于审理刑事附带民事诉讼范围的规定》第一条、第四条的规定，判决如下：

1．被告人朱光辉犯组织、领导黑社会性质组织罪判处有徒刑十年，剥夺政治权利一年，并处没收个人财产人民币十万元；犯故意伤害罪判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身；犯寻衅滋事罪判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币三万元；犯敲诈勒索罪判处有期徒刑十三年，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币十三万元；犯绑架罪判处有期徒刑六年，并处罚金人民币四万元；犯非法持有枪支罪判处有期徒刑五年。决定执行死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人财产人民币十万元，罚金人民币二十万元。

3．被告人朱文力犯参加黑社会性质组织罪判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五万元；犯故意伤害罪判处有期徒刑十三年，剥夺政治权利二年；犯敲诈勒索罪判处有期徒刑六年，并处罚金人民币六万元。决定执行有期徒刑十七年，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币十一万元。

4．被告人易三云犯参加黑社会性质组织罪判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五万元；犯寻衅滋事罪判处有期徒刑二年；犯敲诈勒索罪判处有期徒刑十年，并处罚金人民币十万元。决定执行有期徒刑十二年，并处罚金人民币十五万元。

6．被告人朱宏犯参加黑社会性质组织罪判处有期徒刑四年，并处罚金人民币四万元；犯敲诈勒索罪判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五万元。决定执行有期徒刑七年，并处罚金人民币九万元。

7．被告人刘超犯参加黑社会性质组织罪判处有期徒刑四年，并处罚金人民币四万元；犯寻衅滋事罪判处有期徒刑二年九个月；犯敲诈勒索罪判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三万元。决定执行有期徒刑七年，并处罚金人民币七万元。

8．被告人陈家福犯参加黑社会性质组织罪判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三万元；犯寻衅滋事罪判处有期徒刑三年；犯绑架罪判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二万元；犯非法持有枪支罪判处有期徒刑一年。决定执行有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币五万元。

（其他被告人判决情况略）

一审宣判后，被告人朱文力、易三云、刘超、朱宏等人不服，向湖北省高级人民法院提出上诉。朱文力、易三云、刘超、朱宏上诉提出：原审判决认定其积极参加黑社会性质组织的事实不清，证据不足。

湖北省高级人民法院经审理认为，原审判决认定事实清楚，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。各上诉人的上诉理由均不能成立。故裁定驳回上诉，维持原判。

二、主要问题

如何准确把握和认定黑社会性质组织的骨干成员？

三、裁判理由

根据刑法第二百九十四条第一款的规定，黑社会性质组织的成员包括三种类型：组织者、领导者，积极参加者和其他参加者。在该款规定中，还分别设置了七年以上有期徒刑，三年至七年有期徒刑以及三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利三个不同档次的刑罚。也就是说，审判时，对于被认定犯有该罪的被告人要分别归入这三类（也只能归入这三类），并在对应的法定刑幅度内判处刑罚。但是，刑法第二百九十四条第五款第一项规定，黑社会性质组织应当具备“形成较稳定的犯罪组织，人数较多，有明确的组织者、领导者，骨干成员基本固定”的组织特征。其中“骨干成员”所指为何并无明确规定，导致司法实践中在这个问题上出现了一定混乱。在有些黑社会性质组织犯罪案件的裁判文书中可以看到，“骨干成员”一词要么被回避，要么与积极参加者混为一谈、互相替代。不仅社会公众不明其意，许多办案法官也说不清“骨干成员”与法定的三类组织成员有何区别、是何关系。实际上，这个问题在刑法修正之前就已存在。“骨干成员”一词最早出现于2000年12月出台的《最高人民法院关于审理黑社会性质组织犯罪的案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《司法解释》）。该解释规定，“黑社会性质的组织”一般应具备以下组织特征：“组织结构比较紧密，人数较多，有比较明确的组织者、领导者，骨干成员基本固定，有较为严格的组织纪律。”2002年出台的《全国人大常委会关于〈中华人民共和国刑法〉第二百九十四条第一款的解释》（以下简称《立法解释》）虽对组织特征的认定标准作出调整，但关于“骨干成员基本固定”的要求并未改变，即“形成较稳定的犯罪组织，人数较多，有明确的组织者、领导者、骨干成员基本固定”。之后，该规定又被刑法修正案（八）全盘吸收，并沿用至今。

从字面上理解，“骨干”一词是指事物最主要的、起支柱作用的部分。照此解读，“骨干成员”就应该是指黑社会性质组织中最为核心、最为重要的成员，显然不包括处于组织底层的其他参加者。那么，“骨干成员”是否是指组织者、领导者？毫无疑问，在黑社会性质组织中，组织者、领导者是能够代表组织意志并起决策、指挥、管理作用的核心成员。但从刑法第二百九十四条的相关规定来看，黑社会性质组织的组织特征同时要求“有明确的组织者、领导者”和“骨干成员基本固定”，因此，组织者、领导者与“骨干成员”是并列存在的不同范畴。在排除了组织者、领导者和其他参加者之后，“骨干成员”能否与积极参加者画等号？为了明确这一概念，准确认定组织特征，2015年《全国部分法院审理黑社会性质组织犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称2015年《纪要》）专门对此作出说明：“骨干成员，是指直接听命于组织者、领导者，并多次指挥或积极参与实施有组织的违法犯罪活动或者其他长时间在犯罪组织中起重要作用的犯罪分子，属于积极参加者的一部分。”根据这一界定，在认定“骨干成员”时应分以以下几层次来把握：

第一，骨干成员是积极参加者中的一部分，应当满足积极参加者的认定条件。2009年《最高人民法院、最高人民检察院、公安部办理黑社会性质组织犯罪案件座谈会纪要》（以下简称2009年《纪要》）已经从主客观两方面明确了积极参加者的认定标准。主观方面是指“明知而接受黑社会性质组织的领导和管理”。客观方面则更为复杂一些，既要有“参加”行为，又要符合三种情形之一。其中，第一种情形是指“多次积极参与黑社会性质组织违法犯罪活动”。要求行为人多次积极参与实施黑社会性质组织的违法犯罪活动，且在其参与实施的违法犯罪活动中一般应起主要作用？第二种情形是指“积极参与较严重的黑社会性质组织的犯罪活动且作用突出”。行为人所参与的“较严重的黑社会性质组织的犯罪”，既包括故意杀人、故意伤害、绑架等性质严重的暴力犯罪，也包括其他一些已造成重大财产损失或者恶劣社会影响的犯罪。第三种情形是指“在黑社会性质组织中起重要作用”。实际上就是专指那些对黑社会性质组织的人、财、物等重要事项具有“主要管理职权”，且对犯罪组织的维系、运行、活动确实起到重要作用的成员。审判时，对于“骨干成员”应当首先根据上述规定进行初步判断，不符合积极参加者认定条件的应直接被排除在外。

第二，“骨干成员”应当是直接听命于组织者、领导者的积极参加者。当时在全国人大法工委工作的黄太云同志在解读《立法解释》时指出，“骨干成员，通常是指从组织者、领导者那里受领任务又指挥和积极参与实施具体的犯罪活动的人”，这一解读清晰地传达出了立法本意。应当说，这一解读既符合“骨干”一词的文意，又与黑社会性质组织的组织结构相契合。可以试想，在组织者、领导者明确，而由其直接管理的积极参加者又基本同定的情况下，一个两层级的组织结构便已然建立，只要再加上一定数量的其他成员，并有组织纪律、规约作为管理手段，稳定的犯罪组织即可基本成型因此，审判时应当紧紧把握“直接听命于组织者、领导者”这一限定条件，从积极参加者中准确筛选出“骨干成员”。

第三，“骨干成员”在黑社会性质组织中所起的作用应当大于一般的积极参加者。在认定“骨干成员”时，仅仅具备“直接听命于组织者、领导者”这一条件还是不够的。既然是“骨干”，所起的作用自然是要比一般的积极参加者更大。与2009年《纪要》中关于积极参加者的规定相比较后不难发现，2015年《纪要》对于“骨干成员”客观方面的要求，实际上是在积极参加者相关要求基础上的升级。只有是“多次指挥或积极参与实施有组织的违法犯罪活动或者其他长时间在犯罪组织中起重要作用”的积极参加者，才能被认定为“骨干成员”。也就是说，只要未达到“多次”，即便“积极参与实施较严重的黑社会性质组织的犯罪活动，且作用突出”，也不能认定。同理，只要未达到“长时间”，即便是对黑社会性质组织的人、财、物等重要事项具有主要管理职权，亦不能认定。

本案中，被告人朱光辉不仅是涉案犯罪组织的发起者，也是组织中公认的最高领导者，全体组织成员均以朱光辉为“带头大哥”，不仅在实施违法犯罪活动时听其号令，而且不管“保护费”是谁负责收取，都必须全部交给朱光辉管理，之后再由其为组织成员统一发放“工资”、提供物质支持。因此，朱光辉显然系黑社会性质组织的组织者、领导者。本案认定的骨干成员共有5人，分别是朱文力、易三云、朱宏、刘超和陈家福，他们当中加入涉案黑社会性质组织时间最短的，也已在组织中发展了一年以上，还有些则是从组织创建之初便已跟随朱光辉。从这5人加入组织后所指挥或积极参与实施的违法犯罪活动来看，易三云、朱宏、陈家福均是“多次指挥或积极参与实施有组织的违法犯罪活动”，朱文力、刘超虽未达到“多次”，但二人均加入组织多年，且与易三云、朱宏、陈家福一样，都是在朱光辉的直接领导和管理下，分别负责一部分“组织事务”，并各自带领和管理一伙“小弟”，在组织中发挥着承上启下的重要作用。其中，朱宏负责对水厂客运站的部分线路及水厂地区一带餐馆的啤酒供应商收取“保护费”，易三云、朱文力负责对水厂客运站大部分线路收取“保护费”，刘超负责对水厂地区一带餐馆消毒餐具供应商收取“保护费”，陈家福主要负责该组织的后勤保障。因此，上述5人不仅符合2009年《纪要》关于积极参加者的规定，也符合2015年《纪要》关于骨干成员的规定，一、二审法院认定上述5人为骨干成员是正确的。

最后，针对审判时容易出现的问题，笔者认为“骨干成员”与积极参加者之间是包含与被包含关系，不能混为一谈。在我国刑法中，对任意共犯的责任区分主要体现在总则部分（划分主从犯），而对必要共犯的责任区分主要是靠分则来解决。组织、领导、参加黑社会性质组织罪就属于必要共犯，刑法第二百九十四条第一款按照三类成员在黑社会性质组织中的地位、作用直接设置了不同幅度的法定刑。因此，准确认定积极参加者的主要意义就在于对被告人公正定罪量刑。而“骨干成员”出现在刑法第二百九十四条中关于黑社会性质组织构成条件的部分，准确认定“骨干成员”的主要意义，则在于保证黑社会性质组织认定的恰当性。由于两个概念的意义、作用不同，在裁判文书中应当区分情况、准确运用。一般来说，在裁判文书认定的事实部分，对于谁是骨干成员应予明确表述，不属于骨干成员的积极参加者也要单独表述清楚。而在裁判文书的“本院认为”部分，由于需要准确叙述罪状和量刑依据，对确属“骨干成员”的被告人，只表述“被告人某某积极参加黑社会性质组织”即可。因为“骨干成员”并没有与之对应的法定刑，积极参加者的身份才是对被告人定罪量刑的适当依据。

（撰稿：湖北省高级人民法院金吕钢审编：最高人民法院刑三庭周川）

[1154]如何认定黑社会性质组织的形成时间——史锦钟等人组织、领导、参加黑社会性质组织案

一、基本案情

被告人史锦钟，男，1979年3月25日出生。2007年10月9日因犯故意伤害罪被判处有期徒刑二年，2008年8月23日刑满释放。2012年4月13日因本案被逮捕。

（其他被告人基本情况略）

江西省吉安市人民检察院以被告人史锦钟、尹忠华、龙武、刘晓武、龚鹏、沈卫、尹卫民、尹友朵、刘海清、高远宇、张江华、皮文林、刘峰、李泽明、刘东东、雷作、周江维、吕金伟、廖红旗分别犯组织、领导、参加黑社会性质组织罪，故意伤害罪，以危险方法危害公共安全罪，开设赌场罪，赌博罪，非法持有枪支罪，非法拘禁罪，强迫交易罪，窝藏罪，向吉安市中级人民法院提起公诉。

史锦钟及其辩护人提出：史锦钟的行为不构成组织、领导黑社会性质组织罪。

吉安市中级人民法院经公开审理查明：

（一）组织、领导、参加黑社会性质组织的事实

被告人史锦钟原为江西省永新县恶势力团伙头目刘文广的手下。2004年10月，史锦钟伙同沈卫等人持枪伤害在永新县有名的恶势力头目夏永东，迫使夏永东离开永新县。因此事件，史锦钟名声大震，并先后网罗社会闲散人员沈卫、尹卫民，高远宇、刘海清、张江华、黄建军、尹忠华、尹友朵等人听其差遣。2006年刘文广死后，该恶势力团伙演变为分别以史锦钟为首和以姜小伟为首的两个犯罪组织，相互之间因争霸立势而产生矛盾，互有摩擦。2006年6月，史锦钟为打压姜小伟一方，指使沈卫、刘海清等成员携带枪支、刀具在永新县高桥楼镇将姜小伟手下成员龙海涛等人打伤。为此，史锦钟手下的大部分成员入狱服刑，史锦钟也于2007年10月在浙江省宁波市因犯故意伤害罪被判刑入狱。2008年8月，史锦钟出狱后，继续网罗先前的组织成员，又发展了刘晓武、龙武、龚鹏、尹忠华等骨干成员。该组织通过暴力、威胁或其他手段，实施了大量的有组织犯罪活动，形成了一个以永新县城为主要活动区域，以史锦钟为组织者、领导者，以尹忠华、龙武、刘晓武、龚鹏、沈卫、尹卫民、尹友朵、刘海清、高远宇为积极参加者，张江华、皮文林、刘峰、李泽明、刘东东、雷作、周江维、吕金伟、廖红旗、黄建军（另案处理）、尹志权（另案处理）为一般参与者，组织严密、层级清晰、结构稳定的黑社会性质组织。

该犯罪组织先后在江西省永新县、吉安市，利用组织的恶名和强势地位，有组织地通过暴力、威胁等手段，开设赌场、经营客运班线、插手工程，以获取非法利益。其中，仅在永新县、吉安市开设赌场便获利300余万元，还通过入股永新至安福等客运班线和强行夺取永新县站前西路工程获取利益。该组织在聚敛财富的同时，还通过利益纽带维系组织的生存、发展和壮大。一方面，该组织平时作案所用经费、购置作案工具（砍刀、枪支）、车辆的费用，组织成员作案后用于逃匿、摆平关系的费用，交纳取保候审保证金、支付赔偿金等费用均由组织统一支付，总计支出20余万元。另一方面，史锦钟通过强迫转让方式获取站前西路工程后，安排骨干成员刘晓武担任项目经理，负责工程日常建设等事宜；还将班线中的股权分配给刘晓武、龙武、尹卫明、刘峰等人，形成利益共同体；并通过给沈卫、雷作、龚鹏等人发工资、发红包、食宿全包等方式笼络组织成员。

该犯罪组织为了排除异己、聚敛钱财，使用暴力、威胁和其他手段，或者利用组织的强势地位，大肆实施有组织的违法犯罪活动。其中，故意伤害案7起，共造成1人死亡，1人重伤，7人轻伤；以危险方法危害公共安全案1起，造成1人重伤，2人轻伤；开设赌场案2起；赌博案2起；非法持有枪支案4起；非法拘禁案l起；强迫交易案2起；窝藏案1起，另外，该组织还有数起寻衅滋事等违法行为。史锦钟利用该组织的势力和影响，指使或纵容组织成员寻衅滋事、冲击赌场、逼取赌债，以达到让赌客到该组织开设的赌场进行赌博的目的；使用暴力、威胁或其他手段插手工程建设，纵容组织成员插手茶麸生意，意图垄断永新县茶麸收购市场；利用组织恶名或强势地位，充当打手，随意插手他人纠纷，在永新县称霸一方，极大地破坏了当地的经济秩序和社会生活秩序，严重危害群众生命财产安全。

（二）故意伤害的事实

1．被告人史锦钟与姜小伟素有积怨。自2006年起，分别以两人为首的犯罪组织之间多有矛盾。为打压对方，提高自己威望，史锦钟多次纠集组织成员殴打姜小伟。2011年，史锦钟以刘文飞拖欠其赌债不还为由，多次安排组织成员刘晓武、龚鹏、尹忠华等人找刘索要赌债。刘文飞因与姜小伟系亲戚，便找到姜出面帮忙。史锦钟认为是姜小伟从中作梗，多次扬言若姜小伟插手此事，就先将其“搞掉”。随后，史锦钟多次指使组织成员龙武、皮文林等人殴打姜小伟直至最终将其伤害致死。具体事实如下：

2011年3月的一天，史锦钟在永新县城开心100宾馆安排皮文林（已判刑）去打姜小伟，并给皮文林一把猎枪和一把仿制手枪，还安排吕金伟协同实施，吕金伟带廖红旗从安福县赶至永新县与皮文林会合。3月15日，皮文林和吕金伟持枪、廖红旗持刀蹲守在永新县才丰乡姜小伟女朋友家附近伺机作案。待姜小伟出门后，皮文林、吕金伟先后开枪，由于吕金伟所持枪支未击发，姜小伟随即躲避。皮文林追上后又朝姜小伟连开两枪，击中姜小伟腿部，该伤情经鉴定为轻伤乙级。

2011年10月的一天，史锦钟在永新县城开心100宾馆安排龙武去打姜小伟，并交给龙武一把仿六四手枪。龙武与李泽明、刘东东下楼准备去打姜小伟时，因姜已开车离去而未实施。此后，史锦钟多次交代龙武一定要打到姜小伟。

2011年11月6日，龙武听从史锦钟指示，安排李泽明、刘东东（二人均已判刑）去打姜小伟。龙武带李、刘二人指认姜小伟后，把史锦钟给的仿制手枪交给李泽明，并购置了两把不锈钢菜刀交给李、刘二人。随后龙武躲在永新县城茗园街一灯具店附近负责接应，李泽明先持枪朝站在店门口的被害人贺珂开枪（枪未击发），后李、刘二人分别持刀将贺珂砍伤李、刘二人事后才得知，误将贺珂当作姜小伟砍伤。作案后，史锦钟安排龙武等人到自己位于吉安市青原区的出租房内躲避。经鉴定，被害人贺珂的伤势为轻伤甲级。

2012年1月，史锦钟多次指示龙武要在过年前打到姜小伟。1月17日下午，龙武在永新县城茗园街发现姜小伟的行踪后，随即赶到史锦钟的哥哥史锦明家中纠集尹友朵、龚鹏去砍姜小伟。龚鹏找来3把菜刀，后3人驾驶一辆小轿车前往茗园街寻找姜小伟。在“日丰管业”店门口发现姜小伟后，龙武先持刀砍向姜小伟腿部，姜随即往店内躲避，龚鹏、尹友朵、龙武3人持刀朝姜小伟头部、背部、手臂、腿部等处乱砍。见姜小伟被砍倒在地，3人驾车逃离。龙武向史锦钟报告已经砍到姜小伟，史锦钟便要3人先返回史家，然后交给龙武2000元，并先后安排刘晓武、尹忠华等人帮助3人逃匿。被害人姜小伟经医院抢救无效死亡。经鉴定，姜小伟系失血性休克死亡。

2．被害人夏永东曾打过被告人史锦钟。2004年，夏永东因琐事在史锦钟经营的发廊里打了一个人，史锦钟要求夏永东赔偿未果，便决意报复。2004年10月10日晚，史锦钟纠集被告人沈卫和“小飞”“飞侠”（二人均另案处理），四人持两把仿六四手枪、一把猎枪、一把砍刀，在永新县城品牌街开枪击伤夏永东。经鉴定，夏永东的伤势为轻伤乙级。

3．2006年6月，被告人史锦钟组织成员被姜小伟手下打伤。6月29日，史锦钟邀集沈卫、尹卫民、高远宇、刘海清（均已判刑）等骨干成员商议报复。在发现被害人龙海涛等人行踪后，尹卫民带上一支六连发转盘枪，纠集尹忠华、尹友朵、贺小云（均已判刑）驾车跟踪，沈卫驾车纠集黄建军（已判刑）等人、刘海清驾车纠集吴小园（已判刑）等人、高远宇驾车纠集尹志权（已判刑）等人均朝高桥楼方向追去。在永新县高桥楼派出所地段，尹卫民等人驾车合围被害人黄小康、龙海涛等人驾驶的车辆，尹卫民下车持枪威胁黄小康等人，尹忠华、贺小云分别持马刀、锁具砍砸被害人驾驶汽车的玻璃，黄建军、尹志权、龙风荣（已判刑）持刀将被害人砍伤。经鉴定，被害人黄小康、龙海涛、刘路平为轻伤甲级，田志强为轻伤乙级。经鉴定，尹卫民所持枪支具有杀伤力。

（其他故意伤害事实，开设赌场、赌博、非法持有枪支、非法拘禁、强迫交易、窝藏事实以及其他违法事实略）

吉安市中级人民法院经审理认为，被告人史锦钟的行为已构成组织、领导黑社会性质组织罪、故意伤害罪、以危险方法危害公共安全罪，开设赌场罪、赌博罪、非法持有枪支罪、非法拘禁罪、强迫交易罪，依法应数罪并罚。史锦钟在黑社会性质组织中起组织、领导作用，系首要分子。其在刑罚执行完毕后五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚……依照《中华人民共和国刑法》第二百九十四条第一款、第五款，第二百三十四条，第一百一十五条第一款，第三百零三条，第一百二十八条第一款，第二百三十八条第一款，第二百二十六条，第三百一十条第一款，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第三款，第四十八条第一款，第五十二条，第五十六条第一款，第五十七条第一款，第六十五条第一款，第六十七条第一款、第三款，第六十八条，第六十九条，第七十条，第三十六条第一款的规定，判决如下：

被告人史锦钟犯组织、领导黑社会性质组织罪，判处有期徒刑九年，并处没收财产人民币五万元；犯故意伤害罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身；犯以危险方法危害公共安全罪，判处有期徒刑十年；犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三万元；犯赌博罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币两万元；犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑四年；犯非法拘禁罪，判处有期徒刑二年；犯强迫交易罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币一万元。决定执行死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收财产人民币五万元，罚金人民币六万元。

（其他被告人判决情况略）

一审宣判后，吉安市人民检察院以被告人史锦钟到案后无悔罪表现，一审法院判处史锦钟死缓，属于适用法律不当，导致量刑畸轻，应当判处死刑为由提出抗诉。

被告人史锦钟、尹忠华、龙武、尹友朵、龚鹏、刘晓武、沈卫、尹卫民、刘海清以其行为不构成组织、领导、参加黑社会性质组织罪分别提出上诉。

江西省高级人民法院经审理后认定，2004年10日晚，被告人史锦钟伙同他人故意伤害夏永东一案不属于黑社会性质组织所实施的犯罪，系史锦钟等人实施的个人犯罪。

江西省高级人民法院经审理认为，上诉人史锦钟的行为已构成组织、领导黑社会性质组织罪、故意伤害罪、以危险方法危害公共安全罪、开设赌场罪、赌博罪、非法持有枪支罪、非法拘禁罪．强迫交易罪，依法应数罪并罚。史锦钟在黑社会性质组织中起组织、领导作用，系首要分子其在刑罚执行完毕后五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。考虑史锦钟有一定的认罪悔罪表现，对其可酌情从轻处罚，对其所犯故意伤害罪可判处死刑，但不必立即执行。同时考虑史锦钟系黑社会性质组织的组织者、领导者，人身危险性极大，对其应限制减刑。对江西省人民检察院支持抗诉意见书和出庭意见中关于一审对史锦钟判处死缓，量刑畸轻，应当判处死刑立即执行的意见不予采纳……依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五第一款第一项、第二项，第二百二十六条第二款，第二百三十七条和《中华人民共和国刑法》第二百九十四条第一款、第四款、第五款，第二百三十四条，第一百一十五条第一款，第三百零三条，第一百二十八条第一款，第二百三十八条第一款，第二百二十六条，第三百一十条，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第三款、第四款，第四十八条第一款，第五十条第二款，第五十二条，第五十六条第一款，第五十七条第一款，第六十五条第一款，第六十七条第一款、第三款，第六十八条，第六十九条，第七十条之规定，判决如下：

1．维持一审判决对上诉人史锦钟的定罪量刑。

2．对上诉人史锦钟限制减刑。

（其他上诉人、原审被告人的定罪处刑情况略）

二、主要问题

如何认定黑社会性质组织形成的时间。

三、裁判理由

黑社会性质组织的形成有无明确的时间节点？如果无法判断时间节点，那么，在黑社会性质组织成员在较早之前实施的违法犯罪行为，能否认定为组织的违法犯罪行为？该问题在司法实践中有不同的认识。具体到本案，发生在2004年的史锦钟纠集沈卫故意伤害夏永东的犯罪行为能否认定为黑社会性质组织的犯罪行为？该问题需要通过明确黑社会性质组织形成的时间节点才能解决。

黑社会性质组织一般都会有一个从产生、发展到逐步壮大的过程。随着组织的发展演变和犯罪行为的积累，其组织特征、经济特征、行为特征和非法控制特征逐渐形成、完备。严格来说，前述四个特征都具备了，才可称之为黑社会性质组织，但正如2009年下发的《最高人民法院、最高人民检察院、公安部办理黑社会性质组织犯罪案件座谈会纪要》所指出的，普通犯罪集团、恶势力团伙向黑社会性质组织发展是一个渐进的过程，没有明显的性质转变的节点，审判中也难以判明四个特征何时均已具备，认定标准无法统一。2015年9月7日，最高人民法院在广西壮族自治区北海市召开会议，并形成《全国部分法院审理黑社会性质组织犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称2015年《纪要》）。该文件规定：“黑社会性质组织存续的起点，可以根据涉案犯罪组织举行成立仪式或者进行类似活动的时间来认定。没有前述活动的，可以根据足以反映其初步形成核心利益或者强势地位的重大事件发布时间进行审查判断。没有明显标志性事件的，也可以根据涉案犯罪组织为维护、扩大组织势力、实力、影响、经济基础或者按照组织惯例、纪律、活动规约而首次实施有组织的犯罪活动的时间进行审查判断。”该规定不仅体现了在审判实践中认定黑社会性质组织形成时间的必要性、重要性，同时也确定了可供操作的具体标准，对于准确适用法律，切实做到罚当其罪，维护公平正义有重要意义。

从司法实践情况来看，尽管举行成立仪式也并不意味着黑社会性质组织的四个特征都已具备，但由于此类活动往往带有明确组织层级、结构、宗旨、目标的性质，故将举行成立仪式作为黑社会性质组织形成时间的起点很少会引起争议。不过，由于黑社会性质组织的成熟程度、严密程度毕竟不同于典型的黑社会组织，通过举行专门仪式来宣告成立的为数很少，故仅此一个判断标准尚不足以应对实践中各类复杂情况．审判时可以发现，有相当多的黑社会性质组织在发展过程中，都存在对其树立非法权威、争夺势力范围、获取稳定经济来源具有重要意义的违法犯罪活动或其他重大事件。这些违法犯罪活动或重大事件的具体情形和后果不尽相同：有的是击垮主要竞争对手、有的是抢得重要资源、还有的是制造重大社会影响并极大提升了犯罪组织的知名度。但其相同之处在于，它们都会对黑社会性质组织的发展、升级产生显著的推动或催化作用。将这些违法犯罪活动或重大事件作为黑社会性质组织的形成起点，不仅易于判断，而且也符合黑社会性质组织的成立宗旨和发展规律。当然，确实也有一些案件中不存在明显的标志性事件。在此情况下，可以按照2015年《纪要》的规定，将首次实施有组织犯罪活动的时间作为形成起点。应当注意的是，“首次实施有组织犯罪活动”并非仅指实施犯罪的方式具有组织性，更重要的是看该犯罪是否为了组织利益、按照组织意志而实施，以及犯罪能否体现该组织追求非法控制的意图。认定黑社会性质组织的违法犯罪活动，并非只有那些直接体现组织利益和组织意图的违法犯罪活动才能构成，只要符合组织惯例、纪律、活动规约，或者客观上起到维护和扩大组织势力、实力、影响、经济基础作用的也可认定。但是，在判断黑社会性质组织形成时间起点时，南于还没有所谓的惯例、纪律、活动规约可供参照，反映非法控制意图的事实尚不充分，如果作为判断依据的“首次实施有组织犯罪活动”不能体现组织利益、意图，则会失去应有的作用和意义。

结合本案事实，以史锦钟为首的犯罪组织，通过多年的发展，组织者、领导者明确，基本骨干一直稳定，而且不断发展其他成员，人数多达20余人。该组织不仅层级分明，且内部已形成一系列成员必须遵守的不成文的规矩，如不准吸毒、接受指令后必须执行且不得问原因、成员之间不允许发生矛盾等。该组织在永新县等地实施了一系列违法犯罪活动，涉及9项罪名、19起犯罪事实、7起违法事实，其中仅开设赌场一项便获利数百万元。该犯罪组织虽尚未能完全控制当地某个行业，但在赌博等非法行业内，对其他存在竞争关系的违法犯罪者不断进行打击，追求非法控制的意图十分明显，且在当地赌博行业内已形成重大影响。为谋取更大的非法利益，该组织还不断拓展涉足的领域，追求对当地工程招投标市场、茶麸收购市场的非法控制，对永新县的经济、社会生活秩序形成重大影响，已具备黑社会性质组织的四个特征。

该黑社会性质组织的形成、发展具有一定的代表性，经历了从恶势力团伙逐步发展为黑社会性质组织的过程。从时间上看，大致分为前后两个阶段：2004年至2006年是前一个阶段。在该阶段内，史锦钟依附于当地恶势力头目刘文广手下，团伙成员还有本案被害人姜小伟。在追随刘文广期间，史锦钟因私人恩怨，于2004年10月纠集沈卫等人持枪打伤另一恶势力团伙头目夏永东，迫使夏永东离开永新县，此举为史锦钟积累了个人“声望”，史锦钟也借此开始组织、网罗多名社会闲散人员直接受其差遣。第二个阶段是自2006年刘文广死后直至本案案发。刘文广之死导致以其为首的恶势力团伙开始分裂，史锦钟自立门户，并居于新的犯罪组织核心。随着沈卫、尹卫民、高远宇、刘海清、刘晓武、张江华、龙武、尹忠华、尹友朵、黄建军、尹志权等人的加入，以史锦钟为首的犯罪组织势力日渐增大，追求非法控制的意图日益明显。从此时开始，史锦钟一方面积极为该组织的发展积蓄经济实力，通过有组织地开设赌场、聚众赌博谋取非法利益；另一方面为确立其所领导的犯罪组织在永新县区域内的强势地位，有目的、有计划地打压与其有竞争关系的姜小伟犯罪组织。2006年6月29日，史锦钟指使沈卫、刘海清、高远宇、尹卫民、尹忠华、黄建军及尹志权等组织成员携带枪支和刀具在永新县高桥楼镇将姜小伟团伙成员龙海涛、何俊、黄小康等人打伤。该次犯罪，史锦钟犯罪组织的成员几乎全部参加，并将姜小伟一方的数名骨干成员打伤打残，致使姜小伟犯罪组织在此后实力大为减弱。此次犯罪不仅是典型的带有“争霸”性质的有组织犯罪，而且对史锦钟犯罪组织排除竞争对手、确立非法权威产生了重要影响。虽然在司法机关的打击下，史锦钟犯罪组织大部分成员或入狱或潜逃，在一段时间内呈分散解体状态，但该组织的恶名和史锦钟的个人权威已经形成，并对之后该组织的死灰复燃起到了重要作用。2008年史锦钟刑满释放后，该组织成员又迅速聚拢到其身边，其间又发展了刘晓武、龙武、龚鹏和尹忠华等骨干成员，社会闲散人员雷作、廖红旗、刘峰、皮文林、周江维、吕金伟等纷纷加入，组织规模不断巩同和扩大。至此，该犯罪组织以暴力、威胁或其他手段，实施了大量有组织的违法犯罪活动，大肆敛财、壮大经济实力，并将所得财产：部分用于违法犯罪活动和维系组织的生存发展，形成了一个以永新县城为地域基础，以史锦钟为组织者、领导者，以尹忠华、龙武、刘晓武、龚鹏、沈卫、尹卫民、尹友朵、刘海清、高远宇为积极参加者，张江华、皮文林、刘峰、李泽明、刘东东、雷作、周江维、吕金伟、廖红旗、黄建军和尹志权为一般参与者，组织架构完整、层级清晰、结构稳定的黑社会性质组织。综上，2006年6月，史锦钟指使组织成员在永新县高桥楼故意伤害黄小康、龙海涛等人一案可视为该黑社会性质组织的形成起点。

与之相比较，2004年10月史锦钟、沈卫等人故意伤害夏永东一案，虽然是由史锦钟与涉案黑社会性质组织成员沈卫等人共同有组织地实施，客观上也提升了史锦钟的恶名，但该起犯罪是因个人恩怨而引发，既不涉及组织利益，也无法反映追求非法控制的意图。况且，当时史锦钟只是刘文广恶势力团伙的一名成员，尚未创建由其自己领导的犯罪组织，因此，不能据此认定涉案黑社会性质组织始于2004年10月，该起犯罪也不能认定为黑社会性质组织的犯罪，二审法院予以纠正是正确的。

（撰稿：江西省高级人民法院周素阳审编：最高人民法院刑三庭周川）

[1155]汪振等人组织、领导、参加黑社会性质组织案

一、基本案情

被告人汪振，男，1969年9月22日出生。1993年9月30日因销赃、故意伤害被劳动教养三年；2006年9月4日因涉嫌犯故意伤害罪被逮捕，同月5日被监视居住，2007年3月5日解除监视居住；2010年8月11日因涉嫌犯故意杀人罪被逮捕，同日被监视居住，2011年2月11日解除监视居住。2011年6月11日因本案被逮捕。

（其他被告人基本情况略）

湖南省怀化市人民检察院以被告人汪振、徐立忠等27人分别犯组织、领导、参加黑社会性质组织罪，故意杀人罪，故意伤害罪，聚众斗殴罪，非法拘禁罪，寻衅滋事罪，窝藏罪，敲诈勒索罪，贩卖毒品罪，开设赌场罪，妨害作证罪，非法持有枪支、弹药罪，向湖南省怀化市中级人民法院提起公诉。

被告人汪振辩称：其行为不构成组织、领导黑社会性质组织罪，故意杀人罪，故意伤害罪，聚众斗殴罪，寻衅滋事罪，敲诈勒索罪，妨害作证罪，非法持有枪支、弹药罪。其辩护人提出汪振不构成组织、领导黑社会性质组织罪，妨害作证罪，非法持有枪支、弹药罪，敲诈勒索罪，以及不应承担故意杀人罪的刑事责任等辩护意见。

怀化市中级人民法院经公开审理查明：

（一）组织、领导、参加黑社会性质组织的事实

1996年，被告人汪振被解除劳动教养以后，在湖南省沅陵县县城纠集被告人杨建华、李明冬、陈斌（共同作案人，已被执行死刑）和颜允海等人为非作恶，成为当地的一伙恶势力。1997年5月7日，汪振伙同杨建华、李明冬、陈斌和颜允海（另案处理）等人在沅陵县沅陵镇好吃街巷口将另一恶势力团伙成员陈辉砍成重伤后，汪振负案潜逃至广东省深圳市1998年年初，汪振为了控制深圳至沅陵的长途客运市场以牟取暴利，纠集和网罗了郑开华、陈斌、颜允海、廖建、张中华、刘福生、杨军（后4人均另案处理）等人，通过违法犯罪活动夺取车站的经营权，获取经济利益，严重破坏了深圳至沅陵的长途客运秩序，初步形成了以汪振为组织者、领导者，郑开华、陈斌、颜允海、廖建、张中华、刘福生、杨军等人为积极参加者的黑社会性质组织。1999年10月，汪振在深圳因抗拒公安机关的抓捕，被民警开枪击伤，致使双下肢瘫痪。此后，汪振在田继安等人的陪护下在深圳疗伤。2005年下半年，汪振返回沅陵县。为了重新确立其在沅陵社会上的地位，汪振纠集田继安、陈斌、廖建、杨建华等人，同时网罗胡先亮、宋志辉、刘安、粟建华、宋祖勤、刘双华、杨道君、杨伟君、瞿占生、李文武、糜永刚（后3人均另案处理）等刑满释放人员和社会闲杂人员，由汪振将上述成员分为贩卖毒品和充当打手两部分，规定两部分成员之间不准接触，分开居住，统一开餐，违法犯罪所得由汪振统一管理和分配，充当打手的成员不准吸毒。2007年10月，胡先亮、宋祖勤、刘双华、杨道君、杨伟君、廖建、瞿占生、李文武、糜永刚因贩卖毒品罪被判处刑罚。2007年12月，杨建华、宋志辉、刘安因聚众斗殴罪被判处刑罚。之后，陈斌因故意杀人罪被执行死刑。汪振为了发展自己的势力，又纠集李明冬和郑开华，并吸纳徐立忠、李登红、谢伟、马继杨、丁雪松、陆启典、张园园、杨世刚、张松国、姚素英、钟海军、宋仪岸、宋文智、赵儒军等人为成员。其中，李登红负责管理钟海军、宋仪岸、宋文智、张晓宇（另案处理）等人，谢伟负责管理瞿伟权、张朝林、向杰（均另案处理）等人，马继杨负责管理梁帅（外号“福宝”，另案处理）、马军（外号“胖子”，另案处理）等人，张园园、杨世刚、张松国负责管理赵儒军和张海、宋明（均另案处理）等人。汪振通过对骨干成员的控制来达到对整个组织的控制，李登红、谢伟、马继杨、张园园、杨世刚、张松国带领各自管理的成员，集中住宿，统一开餐，形成了不许吸毒、不许到汪振开设的赌场内赌博等规矩。

汪振黑社会性质组织在形成和发展壮大过程中，为谋取经济利益，打击竞争对手，争夺地盘，大肆进行违法犯罪活动，有组织地实施故意杀人、故意伤害、聚众斗殴、寻衅滋事、贩卖毒品等犯罪，致1人死亡、1人重伤、4人轻伤、2人轻微伤，严重破坏了当地的社会秩序和经济秩序，造成了极其恶劣的社会影响。

（二）故意杀人、故意伤害、聚众斗殴的事实

2006年7月底，湖南省衡阳市石鼓区无业人员邬永辉（已判刑）因欠下沅陵县无业人员陈金（共同作案人，已判刑）赌债2900元，与陈金产生矛盾。2006年8月19日晚，邬永辉与杨佳升（男，1984年6月出生）、尹相钧（已免予刑事处罚）等人来到湖南省长沙市开福区营盘路私生活网吧找到在此上网的陈金，要求免除部分赌债，被陈金拒绝后，邬永辉等人打了陈金。陈斌同在网吧上网，为此电话联系上宋志辉，通过宋志辉向汪振求助。汪振遂安排宋志辉、杨建华、刘安、陈星（共同作案人，均已被判刑）前往长沙帮陈斌打架，并提供左轮手枪一把、子弹6发、砍刀4把。汪振要胡先亮为宋志辉四人租了车，并支付了500元租车费，还给了杨建华1000元用于开支。宋志辉、杨建华、刘安、陈星乘坐顾全（共同作案人，已判刑）驾驶的车牌号为湘N43569的奇瑞轿车来到长沙，于2006年8月20日早上与陈金、陈斌会合。当天上午9时许，陈金以和解为名，骗邬永辉到长沙市开福区营盘路乡里人家饭店。后陈斌、宋志辉、杨建华、刘安、陈星携带工具来到该饭店。邬永辉、尹相钧、杨佳升等人明知对方可能有诈，仍携带刀具赴约。同日上午10时许，双方在乡里人家饭店门前人行道上见面后，陈金向宋志辉等人示意并大喊“砍”，随即带头砍向邬永辉。随即，陈星持左轮手枪逼住杨佳升，陈斌持匕首上前刺中杨佳升左腹部，杨建华、宋志辉、刘安持砍刀朝杨佳升身上乱砍。邬永辉被砍后逃离，陈金和陈斌追赶邬永辉未成返回现场，陈金又持刀砍了杨佳升的手部。其间，陈星将石振华打倒在地。陈斌等六人行凶后乘坐奇瑞轿车逃离现场。杨佳升经送医院抢救无效，于当天死亡。

（其他故意伤害、聚众斗殴的事实略）

（三）寻衅滋事的事实

1．1998年年初，被告人汪振为了夺取广东省深圳市坂田车站的经营权，提出与李一波合伙经营车站，遭到李一波的拒绝。1998年3月8日下午3时许，汪振带领陈斌、颜允海、刘福生等人来到李一波在坂田的住房内，找到正在打麻将的李一波。汪振持匕首朝李一波大腿猛捅一刀。

2．1998年，被告人汪振为了夺取广东省深圳市石岩车站的经营权，提出与陈小勇合伙经营车站，遭到陈小勇的拒绝，汪振即指使郑开华、陈斌、张中华、刘福生等人去砍陈小勇，郑开华等人携带砍刀来到石岩车站，没有找到陈小勇，张中华看见与陈小勇一起经营石岩车站的杨学兵正在车站内打电话，即抽出随身携带的砍刀跑过去砍杨学兵，杨学兵被砍后转身逃跑，郑开华、陈斌、刘福生等人亦持砍刀在后追砍，造成杨学兵全身多处被砍伤经法医鉴定，杨学兵的损伤程度已构成轻伤。

（其他寻衅滋事的事实略）

（四）敲诈勒索的事实

1．2008年，被告人汪振为了垄断沅陵县城的“六合彩”码书销售，一方面安排徐立忠、田自飞与沅陵县城码书经营者底玉萍一起销售“六合彩”码书；另一方面安排谢伟等人去找沅陵县城码书经营者钱孟秋，不准钱孟秋经营码书。钱孟秋闻讯后来到汪振家求情，汪振要求钱孟秋给30万元才能经营码书。钱孟秋迫于汪振一伙的淫威，答应给汪振18万元。2008年5月3日，钱孟秋安排朋友杨能将现金18万元送给汪振，杨能按照汪振的吩咐将钱存入徐立忠的账户。

2．2008年，被告人汪振将在沅陵县城南武田巷开设赌场的黄君建叫到家中，要求到赌场入干股。黄君建迫于汪振的淫威，答应让汪振入干股。汪振指使李明冬、谢伟到黄君建赌场分多次收取7000元，李明冬、谢伟将7000元钱全部交给了汪振。

（其他敲诈勒索的事实以及贩卖毒品、开设赌场、妨害作证、非法持有枪支的事实略）

怀化市中级人民法院认为，被告人汪振的行为构成组织、领导黑社会性质组织罪，故意杀人罪，故意伤害罪，聚众斗殴罪，寻衅滋事罪，敲诈勒索罪，贩卖毒品罪，开设赌场罪，妨害作证罪，非法持有枪支罪……依照1979年《中华人民共和国刑法》第一百三十四条第二款、第二十二条第一款、第二十三条；1997年修订的《中华人民共和国刑法》第二百七十四条，第二百九十三条第一项，第二百九十四条第一款、第三款，第六十九条，第七十七条；《中华人民共和国刑法》第一百二十八条第一款，第二百三十二条，第二百三十四条，第二百三十八条第一款，第二百六十三条，第二百九十二条，第二百九十四条第一款、第四款、第五款，第三百零三条第二款，第三百零七条第一款，第三百一十条第一款，第三百四十七条第一款、第二款第一项和第二项、第七款，第三百五十七条，第十二条第一款，第二十五条第一款，第二十六条，第二十七条，第四十七条，第四十八条，第五十二条，第五十三条，第五十七条第一款，第五十九条，第六十四条，第六十五条第一款，第六十七条第三款，第七十条，第八十七条，第八十八条，第八十九条，第九十七条；《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉第二百九十四条第一款的解释》，《最高人民法院关于〈中华人民共和国刑法修正案（八）〉时间效力问题的解释》第四条、第六条，《最高人民法院关于在裁判文书中如何表述修正前后刑法条文的批复》；《最高人民法院关于罪犯因漏罪、新罪数罪并罚时原减刑裁定应如何处理的意见》；《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条；《最高人民法院关于审理黑社会性质组织犯罪的案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第三条和第七条之规定，于2012年10月30日判决如下：

被告人汪振犯组织、领导黑社会性质组织罪，判处有期徒刑九年六个月；犯故意杀人罪，判处死刑，剥夺政治权利终身；犯故意伤害罪，判处有期徒刑九年；犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑五年；犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑三年；犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑八年；犯贩卖毒品罪，判处死刑，剥夺政治权利终身，并处没收财产十万元；犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币二十万元；犯妨害作证罪，判处有期徒刑一年；犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑二年；数罪并罚，决定执行死刑，剥夺政治权利终身，并处没收财产十万元，罚金人民币二十万元。

（其他被告人的定罪处刑情况略）

一审宣判后，被告人汪振、徐立忠、胡先亮、李明冬、杨建华、宋志辉、刘安、粟建华、田继安、宋祖勤、刘双华、杨道君、杨伟君、谢伟、马继杨、丁雪松、张园园、杨世刚、张松国、钟海军、宋文智、赵儒军不服，提出上诉。

汪振及其辩护人提出：原判忽略了汪振高位瘫痪已无犯罪条件以及1999年10月至2005年11月在广东养病期间无违法犯罪行为的问题，认定汪振犯组织、领导黑社会性质组织罪违背事实和法律等上诉理由和辩护意见。

湖南省高级人民法院经审理认为，原审判决认定的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，除对汪振所犯贩卖毒品罪量刑过重以外，对其他犯罪的量刑均适当。审判程序合法。依照1997年修订的《中华人民共和国刑法》第二百九十四条第一款、第三款，第二百九十三条第一项，第二百七十四条，第六十九条，第七十七条和《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第四项、第二款，第二百三十二条，第二百三十四条，第三百四十七条第一款、第二款第一项、第七款，第三百零三条第二款，第三百零七条第一款，第一百二十八条第一款，第二百六十三条，第二百三十八条第一款，第三百一十条第一款，第十二条，第二十五条第一款，第二十六条，第二十七条，第五十二条，第五十七条第一款，第五十九条，第六十四条，第六十五条第一款，第七十条，第八十九条，第九十七条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项、第二项的规定，于2014年10月29日判决如下：

1，驳回上诉人徐立忠、胡先亮、李明冬、杨建华、宋志辉、刘安、粟建华、田继安、宋祖勤、刘双华、杨道君、杨伟君、谢伟、马继杨、丁雪松、张园园、杨世刚、张松国、钟海军、宋文智、赵儒军的上诉和上诉人汪振的部分上诉，维持湖南省怀化市中级人民法院（2011）怀中刑一初字第36号刑事判决第2项至第28项判决和第1项中对汪振犯组织、领导黑社会性质组织罪，故意杀人罪、故意伤害罪，聚众斗殴罪、寻衅滋事罪，敲诈勒索罪，开设赌场罪，妨害作证罪，非法持有枪支罪的判决及犯贩卖毒品罪定罪部分的判决。

2．撤销湖南省怀化市中级人民法院（2011）怀中刑一初字第36号刑事判决第1项中对上诉人汪振犯贩卖毒品罪量刑部分的判决。

3．上诉人汪振犯贩卖毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收财产人民币十万元，与原判对汪振犯组织、领导黑社会性质组织罪，故意杀人罪，故意伤害罪，聚众斗殴罪，寻衅滋事罪，敲诈勒索罪，开设赌场罪，妨害作证罪，非法持有枪支罪判处的刑罚并罚，决定执行死刑，剥夺政治权利终身，并处没收财产人民币十万元，罚金人民币二十万元。

最高人民法院经复核审理，依法核准被告人汪振死刑。

二、主要问题

较长时期内暂停实施违法犯罪活动的，是否可以认定黑社会性质组织仍持续存在？

三、裁判理由

（一）黑社会性质组织应当是在较长时期内持续存在的犯罪组织

刑法第二百九十四条第一款尽管没有明文表述黑社会性质组织应当是在较长时期内持续存在的犯罪组织，但该条第五款第一项中所规定的“形成较稳定的犯罪组织”，实际上已经包含了这一要求。如果对黑社会性质组织的四个特征进行系统化分析，便会发现“较长时期内持续存在”是认定黑社会性质组织的必然要求。从逻辑角度观察，黑社会性质组织不可能像合法组织那样在满足法定要件后成立运作，而只能是在违法犯罪活动中逐步发展、定型与升级。换言之，即便是成立之初就明确以成为黑社会性质组织为目标的犯罪组织，也不可能从其形成之日起就实现对一定区域或者行业的非法控制或重大影响，需要通过多次有组织地实施违法犯罪活动才能得以形成。从司法审查的角度来看，判断是否已形成较稳定的犯罪组织、骨干成员是否基本固定以及是否通过有组织的违法犯罪活动获取经济利益并实现对一定行业或区域的非法控制或形成重大影响，都需要以在较长时期内连续、多次实施有组织的违法犯罪活动作为主要依据。否则，既不能确定犯罪组织具有稳定性，更不能认定其已符合黑社会性质组织的法定认定标准。

判断犯罪组织是否在“较长时期内持续存在”，主要涉及两方面问题：一是“较长时期”从何时起算、需要持续多久；二是“持续存在”应当如何认定。关于第一个问题，2015年最高人民法院印发的《全国部分法院审理黑社会性质组织犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称2015年《纪要》）已有比较明确的规定，司法实践中遵照执行即可、关于第二个问题，笔者认为，在确定犯罪组织的形成起点后，只要该犯罪组织以组织名义、为组织利益连续多次实施违法犯罪活动的，就可以认定犯罪组织持续存在实践中，有以下两种情况值得注意：一是有些黑社会性质组织脱离“打打杀杀”的初级阶段后，往往会以合法行业为主要经济来源，并会为逃避打击而自我“洗白”，有意减少甚至在一定时期内暂时停止实施违法犯罪活动，给人造成犯罪组织已经“转型”或者“解散”的错觉。当需要打击对手、抢夺市场、攫取资源之时，便会恢复本来面目，继续实施违法犯罪活动。二是有些黑社会性质组织在发展过程中，因某些具体的犯罪案件被公安司法机关查破，原有的组织成员或被抓或潜逃，被迫暂时停止实施违法犯罪活动，由此形成组织“溃散”的假象。但经过一段时间以后，组织成员又会重新聚集，或者又有新的成员加入并继续实施有组织违法犯罪活动。在认定黑社会性质组织是否持续存在时，以上两种情况往往会引发争议。

相比较而言，在第一种情况下，由于暂停违法犯罪活动期间，组织成员、结构一般不会发生大的变化，故认定起来相对容易。而对于第二种情况，由于组织成员一般会有明显更替，甚至犯罪组织活动的区域、染指的领域也可能发生变化，故认定起来存在一定难度。笔者认为，在第二种情况下，判断黑社会性质组织是否持续存在，应当着重审查组织者、领导者、骨干成员等组织的核心成员是否具有延续性，以及组织的非法影响是否具有延续性。组织的核心成员具有延续性，说明犯罪组织的基本构成是稳定的；非法影响具有延续性，说明犯罪组织的行为方式和犯罪宗旨未发生根本变化。需要说明的是，对于刑法第二百九十四条第五款第一项中的“骨干成员基本固定”，不能理解为骨干成员不变或基本不变。如同正规合法的社会组织，黑社会性质组织也会存在新老交替，当原本的骨干成员受到司法打击或由于死亡、受伤、潜逃、被开除等其他原因脱离组织后，南低层级的成员或新成员填补继位，并不会影响组织结构的稳定性和组织运转的有效性，组织者、领导者依然能够通过对骨干成员的直接指挥来对整个犯罪组织进行稳定的管控。因此，只要不是时聚时散或者频繁地大面积更换，就可以视为“骨干成员基本固定”。正因如此，在判断组织核心成员的延续性时，也并不要求骨干成员全部或者大部分保持不变。

（二）对本案黑社会性质组织是否持续存在的具体分析

本案中，汪振与陈斌于1998年负案潜逃至深圳，沅陵县部分负案在逃人员郑开华、张中华、廖建随后到深圳投靠汪振，汪振还纠集了沅陵籍社会闲杂人员刘福生等10余人，使用暴力和威胁手段逐步夺取、控制了深圳至沅陵的长途客运线路，不仅在深圳、沅陵两地皆树立了非法威望，而且为该组织的发展壮大获取了经济支持。截至此时，该犯罪组织已经将深圳至沅陵的长途客运业务确定为组织的核心利益所在，且在该市场初步形成了强势地位。按照2015年《纪要》的有关规定，可以将该时间确定为汪振恶势力团伙转化为黑社会性质组织的时间起点。

本案的特殊性在于汪振黑社会性质组织形成后所实施的违法犯罪活动，时间上存在中断，空间上存在跨地域的情况。该黑社会性质组织的违法犯罪活动从时间上看分为两个阶段：前一阶段为1998年至1999年，汪振负案潜逃至深圳，带领组织成员夺取、控制深圳至沅陵长途客运市场。后一阶段为2005年至2010年，汪振重返沅陵县，重新聚合原有成员并不断网罗新的成员，在当地实施敲诈勒索、开设赌场、贩卖“六合彩”码书和贩卖毒品等犯罪活动。而在两个阶段之间，即1999年至2005年间，因汪振受伤致该组织停止实施犯罪活动达5年之久，而两个阶段的组织成员也发生较大变化。据此，有意见认为，由于有长达5年的时间没有实施违法犯罪活动，且有部分成员在此期间离开汪振，还有多名骨干成员先后被判处刑罚，人员构成缺乏稳定性，故不能认定前后两个阶段中的犯罪组织是同一黑社会性质组织的持续存在。笔者认为，虽然汪振黑社会性质组织在长达5年的时间里没有实施违法犯罪活动，组织成员也有明显更替，但前后两个阶段在核心成员、非法影响等方面具有延续性，应认定该黑社会性质组织在“较长时期内持续存在”。主要理由是：其一，组织者、领导者具有延续性。汪振在前后两个阶段中均居于组织者、领导者地位，对于犯罪组织的存在、运行都起到了不可替代的核心作用。其二，组织成员具有延续性。2005年汪振回到沅陵后重新聚集的人员，包括前一阶段在深圳所带的骨干成员陈斌、郑开华、颜允海等人，汪振通过对这些骨干成员的继续控制，实现了对整个犯罪组织的继续控制。更为重要的是，即使是在汪振因拒捕被击伤而停止实施犯罪的5年间，组织成员郑开华、田继安等人仍然追随在汪振身边，虽未实施违法犯罪活动，但仍听从汪振指挥并照顾汪振起居，说明该组织并未真正地分崩离析，始终保持着一定的人员构成。其三，非法影响具有延续性。汪振黑社会性质组织在前一阶段实施犯罪的地点主要是在深圳市，汪振等人使用暴力、威胁手段，控制了深圳市运营相关客运线路的4个车站中的3个，对深圳至沅陵的长途客运市场形成重大影响。由于被该犯罪组织残害的对象主要是沅陵籍群众，故相关犯罪活动所造成的非法影响已经波及沅陵，甚至主要体现在沅陵，汪振黑社会性质组织在沅陵树立了恶名。在后一阶段中，汪振重返沅陵，之所以能够于短时间内迅速纠集和吸纳一大批刑满释放人员、社会闲杂人员，也与该组织之前在深圳的所作所为及其形成的非法影响具有直接关联。汪振黑社会性质组织在深圳是以控制长途客运市场为其核心利益，返回沅陵后则以贩卖毒品、开设赌场及地下“六合彩”等为其主要经济来源。虽然其染指的领域发生明显变化，但其以暴力、威胁为主要手段，有组织地实施违法犯罪活动的行为方式没有变，追求非法控制并借此攫取经济利益的总体犯罪意图没有变，由此造成的非法影响与前一阶段具有延续性和一致性。因此，本案中并不存在前后两个不同的犯罪组织，认定汪振黑社会性质组织在较长时期内持续存在发展是正确的。

（撰稿：湖南省高级人民法院李伟华审编：最高人民法院刑三庭周川）

[1156]如何根据违法犯罪活动的多样性把握黑社会性质组织的认定标准——焦海涛等寻衅滋事案

一、基本案情

被告人焦海涛，男，1971年12月14日出生。2002年7月1日因犯故意伤害罪被判处有期徒刑三年，缓刑五年。2012年10月13日因本案被逮捕。

（其他被告人基本情况略）

河南省西平县人民检察院以被告人焦海涛犯组织、领导黑社会性质组织罪，寻衅滋事罪；被告人陈小四、张克南犯参加黑社会性质组织罪、寻衅滋事罪……向河南省西平县人民法院提起公诉。

公诉机关指控：

2011年8月以来，被告人焦海涛利用朋友关系及自身影响力聚集、吸收被告人陈小四、张克南、李宝争、彭华伟、于镇源、李海江、张勇、薛富堂、赵建阳、李云涛、李普等两劳释放及社会闲散人员，逐步建立起一个以其为组织者、领导者，骨干成员基本固定的具有黑社会性质的组织。其中，焦海涛将被告人陈小四、张克南发展为骨干成员，以发展下线的方式将李宝争、彭华伟、于镇源、李海江、张勇发展为一般参加成员。为领导、控制组织成员实施违法犯罪活动以获取经济利益，被告人焦海涛对其组织成员进行不同分工，划分等级，所有成员均服从焦海涛的领导，重大事项需向焦海涛请示汇报。焦海涛给骨干成员配备车辆、租住套房，为一般成员提供吃、住等生活保障，并在组织成员因违法犯罪被查处时出面托关系摆平，在公安机关追捕其组织成员时，出钱帮助逃跑。该组织有严格的纪律和奖惩制度，组织成员有事需请假，节假日期间发放烟酒福利，同时还以一定的娱乐活动作为对组织成员的鼓励。被告人焦海涛通过以上多种途径，使其领导的犯罪集团规模逐渐扩大，在西平县形成一股恶势力，最终发展成以其为首的犯罪组织。该犯罪组织以承包西平县中央花园拆迁改造工程为依托，为确立在拆迁工作中的强势地位，强迫拆迁户签订低价拆迁协议，获取非法利益。该组织多次组织内部成员到拆迁户家中采取威胁、恐吓、毁坏财物、打骂等手段迫使拆迁户签订低价赔偿协议，通过暴力拆迁获取中央花园项目部给予的拆迁报酬，先后获利22万元以支持该组织的活动。被告人焦海涛领导的犯罪集团多次进行暴力拆迁，严重影响了拆迁户的正常生活，对当地街坊邻居形成威慑，使当地百姓敢怒不敢言。此犯罪组织及其组织成员实施的多次寻衅滋事犯罪严重影响了西平县的治安和人民群众的生活。尤其是2012年6月1日，被告人焦海涛组织其内部成员到西平县专探乡寻衅滋事，公安机关接警后派人前去处理时，其组织成员无视出警民警的制止，更无视民警的生命安全，将民警拖行几百米后推出车外，致其摔伤，造成极其恶劣的重大影响，使当地群众的心理产生巨大恐慌，严重破坏了当地的经济和社会秩序。

（公诉机关另指控寻衅滋事的事实20起略）

公诉机关认为，被告人焦海涛组织、领导黑社会性质组织；被告人陈小四、张克南积极参加黑社会性质组织；被告人李宝争、彭华伟、于镇源、李海江、张勇参加黑社会性质组织，在西平县有组织地通过多次实施违法犯罪活动，获取经济利益，称霸一方，为非作恶，欺压、残害群众，严重破坏社会、经济、生活秩序和人民群众的生命财产安全。其行为已构成组织、领导、参加黑社会性质组织罪。

被告人焦海涛辩称其不构成组织、领导黑社会性质组织罪，只对起诉书中指控的第20起寻衅滋事承担责任。其他被告人辩称不构成参加黑社会性质组织罪。

河南省西平县人民法院经公开审理查明：

1．2011年9月，被告人焦海涛在中央花园项目部副总刘家梁的授意下，安排陈小四带领张勇及薛富堂到西平县焦家胡同拆迁户焦灿中家采用言语威胁进行谈判，未果后，张克南带领李宝争、彭华伟、张松果、杨保会、王亚磊、“魏蛋”等人采用长时间坐在焦灿中家不走，辱骂、威胁并砸烂家中门窗玻璃、三轮摩托、水泵等物品的方式强迫拆迁。在焦灿中一次坐车外出时，陈小四带人把焦灿中拦下，将其挟持到县委招待所楼下，强迫搬迁并进行威胁，焦灿中迫于无奈到项目部签订拆迁协议。

2．2011年8月至9月，被告人焦海涛在刘家梁的授意下，安排陈小四带领张勇、薛富堂去拆迁户孙克峰家采用言语威胁进行拆迁谈判，未果后，张克南带领彭华伟、李宝争、孙科、赵建阳等人采用言语威胁、长时间坐在家里不走、辱骂、砸门窗玻璃，夜晚往院里扔砖头等方式强迫其搬迁；后陈小四等人趁孙克峰家中无人时，在刘家梁的指使下派人将孙克峰家的大门、住房二层及南边配房扒倒，致使孙克峰家中的洗衣机、空调等物品全部砸毁。2012年2月，张克南带领于镇源、李宝争、彭华伟．孙科、李普、李云涛等人对孙克峰及其妻子宋玲霞进行辱骂和殴打，强迫其搬迁。

3．2011年9月，被告人焦海涛在刘家梁的授意下，安排陈小四带领张勇、薛富堂先到拆迁户唐美妮家，后又到唐美妮位于西平县人民医院东边的室内装饰店内采用言语威胁进行拆迁谈判；未果后，陈小四带领张克南、李宝争、张勇、薛富堂等人长时间坐在唐美妮店内不走，跟踪、辱骂唐美妮，并将唐美妮店内的顾客赶走。谈判过程中，李宝争曾打了唐美妮的左脸一拳，陈小四将其屋内的饭桌掀翻。某日唐美妮在西平县柏城商场家具城办事时，张克南等人将唐美妮带到中央花园项目部，对唐美妮进行殴打，后将其拉到项目部门外再次进行殴打。唐美妮最终迫于无奈签订了拆迁协议。

4．2011年10月，被告人焦海涛安排陈小四带领张勇、薛富堂到拆迁户赵喜民家采用言语威胁进行拆迁谈判，未果后，张克南等人到赵喜民家采用坐在家中长时间不走、辱骂、堵门等手段施压。2012年2月至3月间，张克南又带领董克龙、张华军等人将赵喜民家的窗户玻璃全部砸烂，并在晚上往其家扔鞭炮。赵喜民迫于无奈签订了拆迁协议一

5．2011年年底，被告人焦海涛在刘家梁的授意下，安排陈小四带领张勇、薛富堂等人到拆迁户李桂吾家采用言语威胁进行拆迁谈判，未果后，陈小四带领张克南、彭华伟、李宝争、王培坤、王军威、李普、李云涛、于镇源、董克龙等人采用坐在家中长时间不走、辱骂李桂吾及其妻子王桂荣，晚上在李家门口放鞭炮等方式向李桂吾施压。某日王桂荣带其子李纯阳外出办事，陈小四先是进行辱骂，后张克南、王军威和另外两名组织成员追上王桂荣，站在胡同口不让人进入，对王桂荣进行两次殴打。后李桂吾迫于无奈签订了拆迁协议。

6．2012年4月，被告人焦海涛在刘家梁的授意下，安排陈小四带领李海江等人到拆迁户夏满红家采用言语威胁进行拆迁谈判，未果后，张克南带领于镇源、李普、李云涛、“魏蛋”等人长时间坐在夏满红家不走，陈小四指使张克南、李普、李云涛、于镇源等人以打砸夏满红家的玻璃门窗并在院里放鞭炮等方式迫使夏满红签订协议。李海江与祁玉戏（夏满红的母亲，71岁）发生争执后，李海江打电话喊来陈小四、张克南、于镇源、李普、李云涛等人对夏满红、祁玉戏、张云玲（夏满红的妻子）、夏子浩（夏满红的儿子，15岁）进行殴打。夏满红迫于无奈签订了拆迁协议。

（其他寻衅滋事的事实略）

西平县人民法院认为，被告人焦海涛等人所涉组织不符合黑社会性质组织的四个特征，尚未达到称霸一方，在一定区域或者行业内，形成非法控制或重大影响，严重破坏经济秩序、社会生活秩序的程度，对公诉机关对焦海涛等被告人涉嫌组织、领导、参加黑社会性质组织罪的指控不予支持。被告人焦海涛纠集他人多次实施寻衅滋事行为，严重破坏了社会秩序，其行为已构成寻衅滋事罪。焦海涛等人共实施寻衅滋事行为20起，但其中第12起仅致一人轻微伤，不能认定情节恶劣，第16起、第18起均系因琐事引发争执殴打，事后赔偿被害人钱款，该两起事实公诉机关未提供被害人的人体损伤鉴定，且未提供相关证据证明达到《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第一项规定的情节恶劣程度，故对该两起指控不予支持……被告人焦海涛、刘家梁、陈小四、张克南、李宝争、彭华伟、于镇源、张勇、杨保会的行为符合《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第二款之规定，其刑期应当在有期徒刑五年以上。鉴于被告人焦海涛、刘家梁案发后自动投案，如实供述自己的罪行，系自首，可以从轻或减轻处罚……根据《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第一项至第三项、第二款，第二百七十七条第一款，第三百一十条第一款，第二十五条第一款，第二十六条第一款，第二十七条，第六十七条第一款，第六十五条第一款，第六十九条的规定，判决如下：

1．被告人焦海涛犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑三年八个月。

2．被告人陈小四犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑三年三个月。

3．被告人张克南犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑三年二个月。

（其他被告人判决情况略）

一审宣判后，被告人服判不上诉，检察机关未抗诉，一审判决生效。

二、主要问题

如何根据违法犯罪活动的多样性把握黑社会性质组织的认定标准？

三、裁判理由

根据刑法第二百九十四条第五款的规定，黑社会性质组织应当同时具备以下特征：（1）形成较稳定的犯罪组织，人数较多，有明确的组织者、领导者，骨干成员基本固定；（2）有组织地通过违法犯罪活动或者其他手段获取经济利益，具有一定的经济实力，以支持该组织的活动；（3）以暴力、威胁或者其他手段，有组织地多次进行违法犯罪活动，为非作恶，欺压、残害群众；（4）通过实施违法犯罪活动，或者利用国家工作人员的包庇或者纵容，称霸一方，在一定区域或者行业内，形成非法控制或者重大影响，严重破坏经济、社会生活秩序。根据该规定，黑社会性质组织的特征，具体表现在组织、经济、行为、非法控制等四个方面，且应当同时具备。

2006年“打黑除恶”专项斗争开展以来，全国各地依法严惩了一大批黑社会性质组织，对维护社会和谐稳定，增强人民群众安全感起到了积极作用。但也不可否认，在对“打早打小”方针的片面理解下，有个别“四个特征”并不完全具备的犯罪组织也被作为黑社会性质组织犯罪侦查并移送起诉，将普通犯罪集团、恶势力团伙拔高认定为黑社会性质组织的情形也曾有出现。客观而言，除了政策把握不到位的原因外，在法律层面上，黑社会性质组织与普通犯罪集团、恶势力团伙存在诸多联系与相似之处，区分起来确有难度。例如，在组织特征方面，实践中不乏成员人数较多，组织者、领导者明确，骨干成员相对固定，且有一定形式组织纪律、活动规约的恶势力团伙；又如，在经济特征方面，某些犯罪集团也会通过犯罪活动聚敛大量财富，其中不少还会将所获经济利益用于支持犯罪集团的违法犯罪活动。因此，正如2009年下发的《最高人民法院、最高人民检察院、公安部办理黑社会性质组织犯罪案件座谈会纪要》所指出的，在认定黑社会性质组织时，“应根据立法本意，认真审查、分析黑社会性质组织‘四个特征’相互间的内在联系，准确评价涉案犯罪组织所造成的社会危害，确保不枉不纵”。

笔者认为，黑社会性质组织与犯罪集团、恶势力团伙最为显著的区别就在于，黑社会性质组织实施违法犯罪活动的目标不仅是攫取经济利益，同时也追求对经济、生活秩序的非法控制，之后再通过由其掌控的非法秩序来实现经济利益的最大化。也就是说，是否追求非法控制是区分黑社会性质组织与犯罪集团、恶势力团伙的关键标尺。就犯罪集团来说，其犯罪的动机和目的一般都比较单一和明确，就是要通过抢劫、盗窃、走私、贩毒、组织卖淫、拐卖人口等具体犯罪来谋取不法利益，但不追求对经济、社会生活的非法控制，因此，其犯罪活动往往是较隐秘的，与黑社会性质组织公开、半公开地实施违法犯罪活动明显有别。就恶势力团伙来说，其特征与黑社会性质组织相对更为接近，其实施违法犯罪活动不单纯是为了获取经济利益，同时也有在社会上逞强争胜、“扬名立万”的意图。但与黑社会性质组织追求非法控制不同，恶势力团伙好勇斗狠、逞强争胜的目的更多的是满足树立恶名、寻求刺激等心理需要，并没有清晰、明确的追求对经济、社会生活进行非法控制进而攫取更大经济利益的意愿。从某种意义上说，恶势力团伙与黑社会性质组织实际上只隔着一层“窗户纸”，一旦恶势力团伙开始有意识、有计划、有组织地通过违法犯罪活动试图在正常社会里建立非法秩序，那么其就跨越了向黑社会性质组织升级转型的鸿沟，剩下的只需要完成量的积累。

如前所述，审判时，对于黑社会性质组织的四个特征不能简单套用，而是应以非法控制为核心，将四个特征作为一个有机整体来判断。2015年最高人民法院印发的《全国部分法院审理黑社会性质组织犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称2015年《纪要》）规定的“涉案犯罪组织仅触犯少量具体罪名的，是否应认定为黑社会性质组织要结合组织特征、经济特征和非法控制特征（危害性特征）综合判断，严格把握”，也正是基于这一考虑。从刑法第二百九十四条第五款中的规定来看，法定的黑社会性质组织的行为特征只要求“暴力性”、“组织性”以及“多次实施”，并没有要求触犯多项不同罪名，2015年《纪要》的前述规定是否属于在法定标准之外增加构成要素？笔者认为，黑社会性质组织并不是单纯为实施违法犯罪而存在，违法犯罪只是服务于非法控制目的的手段，违法犯罪的性质、次数、严重程度也都是由实现非法控制的需要所决定。经济、社会生活中的各种关系是极为纷繁复杂的，以生活中最为常见、普通的集贸市场为例，从市场活动参与主体来看，涉及经营者与供货商的关系、经营者与顾客的关系、经营者与经营者的关系、经营者与市场所有者的关系等；从与集贸市场相关的公共管理职权来看，涉及工商税务管理、公共治安管理、卫生检疫管理等不一而足。因此，管理一个集贸市场仅靠某一种手段是远远不够的，需要将监督检查、处罚整改、市场调节、配套服务等多种手段相结合才能保证其稳定、有序地运营，便利一方群众的生活。从这个例子不难看出，对于经济、社会管控是一项复杂的系统工程。同理，对于经济、社会生活的非法控制也不太可能靠一两种犯罪便能实现。还是以集贸市场为例，若要实现非法控制，首先，要对市场主体形成心理强制，这就需要实施一定数量的暴力性犯罪，如故意伤害、聚众斗殴、寻衅滋事等；其次，若要对抗管理市场的公共职权，则需要实施妨害公务、聚众扰乱公共秩序、行贿等犯罪；最后，若要改变市场交易规则并从中获利，还需要实施强迫交易、敲诈勒索等犯罪。因此，2015年《纪要》中关于犯罪“多样性”的要求，反映了非法控制的内在要求，并不超出法律规定的本意与合理解释的范畴。如果涉案犯罪组织触犯的具体罪名明显偏少，则要考虑其是否属于专门从事某一两种犯罪的犯罪集团，而非黑社会性质组织。

本案中，公诉机关指控以焦海涛为首的犯罪组织构成组织、领导、参加黑社会性质组织罪，但指控的具体犯罪事实中仅涉及寻衅滋事罪一个罪名。指控的20起犯罪事实中，有12起是该组织实施的有组织犯罪，包括11起暴力拆迁引发的寻衅滋事和1起因焦海涛为承揽工程而实施的寻衅滋事。指控的犯罪行为虽然在次数、手段上符合“以暴力、威胁或者其他手段，有组织地多次进行违法犯罪活动”的特征，但应当看到，焦海涛等人是因为中央花园项目才聚集在一起，但他们并不是依靠非法手段获得该项目征地拆迁业务，而是受项目部雇佣从事暴力拆迁活动。除了中央花园项目，焦海涛等人并未染指其他拆迁工程，这些因素决定了他们的犯罪对象和犯罪手段具有特定性，只需要采用暴力、威胁、滋扰手段迫使项目征地范围内的住户尽快签订拆迁协议即可，不需要实施其他更多性质不同的犯罪来制定西平县拆迁行业的从业规则或者影响当地与征地拆迁无关的居民的生产、生活秩序。这一点，也可以反过来证明焦海涛等人只是依附于中央花园项目，通过配合征地拆迁牟利。截至被公安机关查处之时，其既没有对当地经济、社会生活进行非法控制的意图，也没有以非法控制为目的实施相应的违法犯罪活动，实际上并不具有真正意义上的黑社会性质组织的行为特征。

当然，正如之前所说，对于黑社会性质组织的四个特征应当进行整体考察，并不是仅凭未触犯多个罪名这一点就可以认定某一犯罪组织是否涉黑，这也是2015年《纪要》中对犯罪“多样性”问题只作提示性规定的初衷，审判时应当充分认识到这一点。

（撰稿：河南省高级人民法院张敏娜审编：最高人民法院刑三庭周川）

[1157]符青友等人敲诈勒索，强迫交易，故意销毁会计账簿，对公司、企业人员行贿，行贿案

一、基本案情

被告人符青友，男，1964年10月20日出生。2012年1月6日因本案被逮捕。

（其他被告人的情况略）

安徽省旌德县人民检察院以被告人符青友犯组织、领导黑社会性质组织罪，强迫交易罪，敲诈勒索罪，抽逃出资罪，故意销毁会计账簿罪，对公司、企业人员行贿罪；被告人汪利群犯参加黑社会性质组织罪、强迫交易罪、敲诈勒索罪、抽逃出资罪、故意销毁会计账簿罪、对公司、企业人员行贿罪；被告人吕宽仂、谢观宏、符青红、黄国有、王文宾、张国庆、符腊美、黄智勇犯参加黑社会性质组织罪，强迫交易罪，敲诈勒索罪；被告人刘道财犯参加黑社会性质组织罪，强迫交易罪，抽逃出资罪，对公司、企业人员行贿罪，向旌德县人民法院提起公诉。

被告人符青友、汪利群、吕宽仂、谢观宏、符青红、黄国有、王文宾、张国庆、符腊美、黄智勇均辩称，其行为不构成组织、领导、参加黑社会性质组织罪。

旌德县人民法院经公开审理查明：

组织、领导、参加黑社会性质组织的事实

2003年，旌德县人民政府对旌阳镇北门旧城区进行改造，被告人符青友等人成为失地农民。同年年底，符青友、汪利群、刘道财合伙购买了一台挖掘机，并邀请了旌德县旌阳镇新光村书记冯德田隐名合伙，以“三友公司”名义在北门范围内承揽土方工程。符青友提议以“当地事应当由当地人做”为由垄断北门范围内土方工程，汪利群、刘道财表示同意。之后，符青友等3人采取暴力、威胁、围堵等手段先后强行承揽利民安置区土方工程、中易公司在北门范围内的土方工程、解放北路道路工程，从此确立了符青友等人在北门建筑劳务市场的强势地位。

2002年3月，旌阳镇原新光村北门劳务队成立，由吕宽仂任队长，成员主要是北门村民组有运输机械的农民。2007年10月，符青友邀集吕宽仂、符青红、谢观宏、黄国有、王文宾、张国庆等18人以入股形式筹集资金将北门村民组范围内的建筑劳务一次性“买断”。成立了新的北门劳务组。符青友实际控制该劳务组，决定人员安排、价格确定、纠纷解决等重大事项。在劳务组内部，吕宽仂、谢观宏、黄智勇、符青红、黄国有、张国庆、王文宾等有明确分工。2008年，该劳务组扩大组织成员吸收符腊美加入，并进而扩大范围，买断和平、老伍村民组在旌阳镇中易文锦苑二期建设工程中的劳务。2010年6月，符青友邀集汪利群、吕宽仂、谢观宏、符青红、黄国有、王文宾、张国庆、符腊美等共计16人买断窑上、汪家村民组在旌阳镇中易文锦苑三期建设工程中的劳务。北门劳务组成为符青友所领导组织的另一重要组成部分。

自2003年起，符青友、汪利群、刘道财通过有组织地实施强迫交易，敲诈勒索，向公司、企业人员行贿等违法犯罪活动，获取非法利益。其中，三人在承揽的北门土方工程中非法获利1067721.36元。2007年至2011年间，符青友控制的北门劳务组，通过强迫交易手段在沙石供应方面非法获利1927023.54元。此外，符青友等人通过敲诈勒索手段获取补偿款共计343660元。北门劳务组将上述违法所得在劳务组成员之间平均分配，已查明的分红金额达210万元。

为维系组织的生存和发展，该组织将非法聚敛的经济利益部分用于为组织成员提供工资、福利、生活费用；部分用于购买机械设备、承揽工程；部分用于支付医疗费、行政罚款等；部分用于“买断”其他村民组劳务，扩大势力范围、攫取更大的非法经济利益，从而使该组织进一步坐大成势，称霸一方。

以符青友为首的犯罪组织以暴力、威胁手段为基础，在利用组织势力和影响已对他人形成心理强制的情况下，除有组织地实施强迫交易，敲诈勒索，抽逃出资，故意销毁会计账簿，向公司、企业人员行贿，行贿等犯罪活动外，还组织实施强行索要补偿费、无施工资质及未取得工程施工许可证进行施工等违法活动。

该组织通过多次有组织地实施强迫交易、敲诈勒索等违法犯罪活动，给在旌阳镇北门社区内生活的群众及生产经营者形成心理强制和威慑，致使合法利益受损的群众及生产经营者不敢要账，或放弃工程，或不敢控告；致使开发商、承建商不能自主选择土方施工者及建筑材料供应者，被迫接受三友公司及北门劳务组提供的劳务。该组织严重危害了旌德县建筑领域持证经营、自由交易、公平竞争等市场秩序和社会公共秩序，极大地危害了旌德县经济发展和社会稳定。

（强迫交易、敲诈勒索等事实略）

旌德县人民法院认为，以被告人符青友为组织者、领导者，以被告人汪利群、吕宽仂为积极参加者，以被告人谢观宏、符青红、黄国有、王文宾、张国庆、符腊美、刘道财为一般参加者的团伙，人数较多，分工明确，骨干成员基本固定，结构稳定，组织成员均服从符青友指挥。该组织以三友公司和北门劳务组为依托，以恐吓、滋扰、围堵、哄闹、聚众等胁迫性手段，欺压群众，确立称霸北门劳务市场的强势地位，对北门区域内劳动群众、开发商、建筑商、建筑材料供应商等形成心理强制和威慑，长时间非法控制和垄断北门土方工程，沙石、砖块供应及运输等劳务市场，采用所谓的“谈判”“协商”“调解”等非暴力手段，有组织地大肆实施强迫交易、敲诈勒索等违法犯罪活动，非法获取巨额经济利益。这些经济利益或用于进行购买机械设备、“买断劳务”等犯罪准备，或用于为组织成员提供工资福利和生活费用，笼络组织成员，或用于行贿牟利等违法犯罪活动，以维系组织的生存、发展，坐大成势，称霸一方。该组织的行为严重破坏了北门劳务市场交易秩序，对旌德县房地产开发行业的正常秩序产生了恶劣影响，损害了旌德县的经济发展环境。被告人符青友的行为已构成组织、领导黑社会性质组织罪。被告人汪利群、吕宽仂、谢观宏、符青红、黄国有、王文宾、张国庆、符腊美、刘道财的行为已构成参加黑社会性质组织罪……依照《中华人民共和国刑法》第二百九十四条第一款、第三款、第四款、第五款，第二百二十六条，第二百七十四条，第一百六十二条之一第一款，第一百六十四条，第三百八十五条第一款，第三百八十六条，第三百八十三条，第三百八十九条第一款，第三百九十条，第十三条，第二十三条，第二十四条，第二十五条第一款，第二十六条，第二十七条，第九十三条，第三十七条，第五十二条，第五十三条，第五十九条，第六十四条，第六十七条第二款，第六十九条之规定，数罪并罚。判决如下：

被告人符青友犯组织、领导黑社会性质组织罪，判处有期徒刑七年，并处没收财产人民币二百万元；犯强迫交易罪，判处有期徒刑五年，并处罚金一百五十万元；犯敲诈勒索罪了判处有期徒刑四年，并处罚金三十万元；犯故意销毁会计账簿罪，判处有期徒刑一年，并处罚金五万元；犯对公司、企业人员行贿罪，免予刑事处罚；犯行贿罪，判处有期徒刑一年。数罪并罚，决定执行有期徒刑十五年，并处没收财产人民币二百万元，罚金人民币一百八十五万元。

（其他被告人判决情况略）

宣判后，符青友、汪利群、吕宽仂、谢观宏、符青红、黄国有、王文宾、张国庆、符腊美提出上诉，均认为其行为不构成组织、领导、参加黑社会性质组织罪。

宣城市中级人民法院经审理查明：

2003年，旌德县人民政府对旌阳镇北门旧城区进行改造，被告人符青友等人成为失地农民。2004年，旌德县县城北门街区改造建设指挥部在旌北改[2004]3号会议纪要中要求在价格、质量、服务效果同等的情况下，由所在地村级劳务组织优先承揽劳务。

2003年年底，符青友、汪利群、刘道财合伙购买了一台挖掘机，在北门范围内承揽土方工程。为便于承接工程和解决纠纷，三人邀请了旌德县旌阳镇新光村（2005年并入北门社区）书记冯德田隐名合伙，以“三友公司”（当时未注册）名义承揽工程。2004年年初，符青友、汪利群、刘道财以土地被征用，需要寻找生活出路为由，向旌德县政府提出申请，要求以“三友公司”的名义承包北门旧城改造中的各项劳务，得到“在同等条件下优先安排”的批示。2006年3月符青友、汗利群、刘道财注册成立了三友公司，符青友任法定代表人，全面负责公司经营及重要事项的决策；汪利群负责该公司财务；刘道财负责工程施工。其间，符青友、汪利群、刘道财三人利用旌德县北门旧城区改造之机，为强揽工程，共同实施强迫交易、敲诈勒索等犯罪而组成较为固定的犯罪组织，并以三友公司为依托，大肆实施强迫交易，敲诈勒索，抽逃出资，故意销毁会计账簿，对公司、企业人员行贿，行贿等行为，对旌德县城北门范围内的土方工程形成较大影响。自2003年至案发，该犯罪组织在北门土方工程中非法获利1067721.36元，上述非法获利已作为三友公司利润在股东间按出资比例分配。

2002年3月，为加强城区建筑劳务市场管理工作，旌阳镇原新光村成立了新光村劳务市场管理领导组，所辖的北门、老伍、窑上等村民组分别成立劳务队，从事建筑工地运输业务。其中，北门劳务队由吕宽仂任队长，成员主要是北门村民组有运输机械的农民。2007年10月，符青友出面将北门村民组范围内的建筑劳务一次性“买断”，吸收吕宽仂、符青红、谢观宏、黄国有、王文宾、张国庆等十八户入股参加，形成买断后的北门劳务组。符青友等人为强揽沙石、红砖供应及运输劳务，以买断后的北门劳务组为依托，为共同实施强迫交易、敲诈勒索犯罪而组成较为固定的犯罪组织，对北门村民组所辖范围内在建工程的沙石、红砖供应及运输劳务形成较大影响。2008年，该组织吸收符腊美加入，并买断和平、老伍村民组在旌阳镇中易文锦苑二期建设工程中的劳务。2010年6月，该组织吸收汪利群加入，买断窑上、汪家村民组在旌阳镇中易文锦苑三期建设工程中的劳务。该组织自2007起至案发，通过多次实施强迫交易、敲诈勒索等行为，对北门村民组所辖范围及被买断劳务的在建工程中沙石、红砖等建筑材料供应及运输劳务产生一定控制。符青友等人将通过强迫交易手段高价获得的沙石供应交由其他人承揽，从中获取巨额利润，在沙石供应方面非法获利1927023.54元；通过敲诈勒索手段获取补偿款303660元。该组织将上述非法获利在成员间平均分配，已查明的分红金额达210万元。

以符青友为首要分子的两犯罪组织除单独实施上述行为外，还在旌阳镇解放北路等部分工程建设上，为了各自利益，相互帮衬，共同实施强迫交易、敲诈勒索犯罪行为，强揽土方工程和劳务，符青友等人实施的具体犯罪活动如下：

（一）强迫交易的事实

1.2003年11月，符青友、汪利群、刘道财合伙购买了一台挖掘机。为强揽旌阳镇利民安置区土方工程，3人未经被害人陈颖松同意便将挖掘机开到陈颖松的施工现场。符青友通过谩骂、恐吓挖掘机驾驶员，拦停工程机械的威胁方式，强行要求承揽部分工程。陈颖松被迫将部分工程交给符青友等3人施工。后陈颖松退出利民安置区土方工程，离开旌德县。之后，符青友等3人以北门农民失地为由，并以“三友公司”（未经工商登记成立）名义，向旌德县政府申请承包北门旧城改造中的各项劳务，得到“在同等条件下优先安排”的批示。符青友、污利群、刘道财故意曲解该批示的本意，借该批示对中易公司施压，强行要求中易公司将利民安置区剩余土方工程交由3人施工，中易公司被迫与3人签订协议。符青友、汪利群、刘道财从该项工程中非法获利234973元。

2.2004年年初，符青友、汪利群、刘道财多次找到中易公司，以农民失地为由，歪曲“在同等条件下优先安排”批示的本意，认为在北门范围内的土方工程必须由3人施工，强行要求中易公司将北门开发范围内的土方平整工程交由3人施工，中易公司被迫答应。符青友、汪利群、刘道财从该项工程中非法获利562430.89元。

（其他强迫交易的事实略）

（二）敲诈勒索的事实

1.2007年10月，旌德县泰科置业有限公司开发建设旌阳镇泰科上河铭门工程，该工程土方项目由三友公司承揽施工（含开挖、回填、清运）。同年11月，在施工过程中，当施工方负责人蒋兆华要求被告人符青友履行协议，将渣土清理外运时，符青友却以渣土中含有中易公司的渣土为由，要求施工方另行支付费用。为了不延误工期，泰科公司被迫答应符青友的要求，额外支付了39450元。

2.2008年1月，旌阳镇中易北组团1号楼建设过程中，被告人吕宽仂、谢观宏、符青红、黄国有、张国庆、黄智勇找到施工方负责人吴成震，要求砖块运输必须交由北门劳务组承揽，或者支付补偿款。为了不延误工期，吴成震被迫同意对北门劳务组进行“补偿”，共支付补偿款23210元。

3.2008年2月，旌阳镇中易北组团2号楼建设过程中，被告人吕宽仂、谢观宏、符青红、黄国有、张国庆、黄智勇、王文宾找到施工方负责人吴洪峰、方卫国，要求砖块运输必须交由北门劳务组承揽，或者支付补偿款。为了不延误工期，施工方被迫支付红砖补偿款5120元。上述被告人采取同样的方法向中易北组团3号楼、4号楼施工方负责人温宗淮索取了红砖补偿款10000元。

（其他敲诈勒索的事实以及故意销毁会计账簿，对公司、企业人员行贿，行贿等事实略）

宣城市中级人民法院认为，三友公司与北门劳务组在资金来源、业务范围、利润分配上相互独立，一审判决将三友公司与北门劳务组认定为符青友统一领导下的黑社会性质组织不当。三友公司和北门劳务组将获取的经济利益在股东或劳务组成员间按出资比例分配，股东或劳务组成员将分得的经济利益用于各自的家庭生活，未将获取的非法经济利益再用于组织的生存和发展，认定本案具备黑社会性质组织的经济特征证据不足。符青友等人在承揽土方工程或沙石材料供应的过程中，违法犯罪行为的暴力性不突出，不符合黑社会性质组织的行为方式。一审判决认定符青友等10名被告人犯组织、领导、参加黑社会性质组织罪的证据不足……符青友组织、领导犯罪集团进行强迫交易等犯罪活动，系犯罪集团的首要分子，应按集团所犯全部罪行处罚。其中，组织、领导强迫交易38起，非法获利3246744.90元；敲诈勒索10起，犯罪数额303660元；故意销毁依法应当保存的会计账簿，情节严重；向公司、企业人员行贿40000元；行贿89759元等。应依照《中华人民共和国刑法》第二百二十六条、第二百七十四条、第一百六十二条第一款、第一百六十二条之一第一款、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条、第九十三条；1997年修订的《中华人民共和国刑法》第一百六十四条，第三百八十九条第一款，第三百九十条，第十三条，第二十三条，第二十四条，第二十五条第一款，第二十六条，第二十七条，第三十七条，第五十二条，第五十三条，第六十四条，第六十七条第一款、第二款，第六十九条；《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五第三项，第二百二十五条第一款第二项、第三项的规定，判决如下：

上诉人符青友犯强迫交易罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币一百万元；犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币三十万元；犯故意销毁会计账簿罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币五万元；犯对公司、企业人员行贿罪，免予刑事处罚；犯行贿罪，判处有期徒刑一年。数罪并罚，决定执行有期徒刑九年，并处罚金人民币一百三十五万元。

（其他被告人改判情况略）

二、主要问题

如何把握黑社会性质组织行为特征中的暴力性？

三、裁判理由

根据刑法第二百九十四条的规定，黑社会性质组织应同时具备组织特征、经济特征、行为特征和非法控制特征。2009年下发的《最高人民法院、最高人民检察院、公安部办理黑社会性质组织犯罪案件座谈会纪要》（以下简称2009年《纪要》）指出，危害性特征（非法控制特征）是黑社会性质组织的本质特征，也是黑社会性质组织区别于一般犯罪集团的关键所在。该纪要同时还指出，黑社会性质组织必须同时具备组织特征、经济特征、行为特征和危害性特征（非法控制特征）。由于实践中许多黑社会性质组织并非“四个特征”都很明显，因此，在具体认定时，应根据立法本意，认真审查、分析黑社会性质组织“四个特征”相互间的内在联系，准确评价涉案犯罪组织所造成的社会危害，确保不枉不纵。

本案被告人符青友等人通过三友公司和北门劳务组基本垄断了旌德县城北门开发改造范围内的土方工程，并对北门村民组所辖范围内在建工程的砂石、红砖材料供应、运输业务进行了控制。从表面上看，已经初步具备黑社会性质组织的非法控制特征。检察机关以组织、领导、参加黑社会性质组织罪提起公诉，一审法院也认定符青友等人构成黑社会性质组织犯罪。但根据我国刑法的规定和2009年《纪要》的精神，仅仅形成一定程度的非法控制并不能满足认定黑社会性质组织的全部条件。

从组织特征上看，三友公司和北门劳务组的人员虽都服从符青友的管理，组织成员较多，但其层级不清晰，组织体系不明显，并不具备黑社会性质组织的组织特征。与犯罪团伙、犯罪集团相比，黑社会性质组织应具有较强的组织性、稳定性、严密性，组织内部一般存在明确的层级结构、较为严格的帮规戒律，且组织者、领导者明确，骨干分子基本固定，能够对组织资金使用、人员安排、重大违法犯罪活动等事项予以掌控。本案中，三友公司与北门劳务组采用的都是参与者平等出资、利润平均分配的经营模式。三友公司和北门劳务组的内部人员虽有分工，却无明显的层级结构。当与开发商、承建商产生纠纷时，成员间相互通知，为追求共同的经济利益自觉参与违法犯罪活动，并非是为维护组织利益、接受组织调遣、遵照组织纪律而参与违法犯罪活动，且每次参与的人员不确定，一般是当天在家的劳务组成员。既没有比较明确的层级和职责分工，也没有约定俗成的纪律、规约，不能认定三友公司和北门劳务组具备黑社会性质组织的组织特征。

从经济特征看，2009年《纪要》指出，“所获经济利益用于违法犯罪活动或者维系犯罪组织的生存、发展”一般是指购买作案工具、提供作案经费，为受伤、死亡的组织成员提供医疗费、丧葬费，为组织成员及其家属提供工资、奖励、福利、生活费用，为组织寻求非法保护以及其他与实施有组织的违法犯罪活动有关的费用支出等。本案中，符青友等人通过北门土方工程、砂石供应及实施敲诈，非法获利300余万元，具有一定的经济实力。但在利益分配上，三友公司和北门劳务组都将获取的经济利益平均分配，组织的财务机构只是空转，成员将所得利润用于各自的家庭生活消费，并未将获取的非法经济利益用于组织的生存和发展。例如，三友公司每次需要购置设备以及北门劳务组三次买断劳务，都是参加者平均出资，获取的利润平均分配，且三次参与出资买断劳务的人员也不完全相同。可见，三友公司和北门劳务组在经济方面具有“遇事共同筹资、获利坐地分赃”的特点，与黑社会性质组织有组织地攫取经济利益并有组织地将经济利益用于自我发展是迥然有别的。

除了以上组织特征、经济特征方面的欠缺之外，涉案犯罪组织行为方式的暴力性不明显，也是宣城市中级人民法院审理后未将其认定为黑社会性质组织的重要原因。一审宣判后，符青友等人上诉提出：三友公司、北门劳务组承揽的工程、从事的劳务都是本村村民组的项目，对外村村民组的工程、劳务都是通过出钱购买、给予补偿等方式获得，没有以暴力、威胁手段获取，不构成黑社会性质组织犯罪。因此，对符青友等人的三友公司、北门劳务组是否构成黑社会性质组织，应结合组织特征、经济特征、行为特征全面审查，尤其是如何把握和认定黑社会性质组织的行为特征是本案定性的关键。

行为特征是黑社会性质组织的“四大特征”之一。刑法第二百九十四条将黑社会性质组织的行为特征界定为“以暴力、胁迫或者其他手段，有组织地多次进行违法犯罪活动，为非作恶，欺压、残害群众”。分析条文并结合2009年《纪要》、2015年最高人民法院印发的《全国部分法院审理黑社会性质组织犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称2015年《纪要》）的规定，黑社会性质组织的行为应具有以下几个特征：（1）行为的有组织性。行为的有组织性，是指为了黑社会性质组织的组织利益，由组织成员有计划、有安排、有分工地实施违法犯罪活动。司法实践中，为了组织利益，一般而言主要表现是争夺势力范围、排除竞争对手、确立强势地位、谋取经济利益、维护非法权威等。（2）行为的违法性。行为的违法性，是指行为违反法律规定，既包括违反刑法规定的犯罪行为，也包括尚不构成犯罪的其他违法行为。（3）行为危害的严重性。行为危害的严重性，一方面体现在黑社会性质组织存续期间需要多次实施违法犯罪行为，同时，根据实现非法控制目的的需要，一般应触犯多个罪名；另一方面也体现在违法犯罪行为所造成的危害后果应达到一定的严重程度。（4）行为的暴力性。2009年《纪要》指出，暴力性、胁迫性和有组织性是黑社会性质组织行为方式的主要特征，而“其他手段”主要包括以暴力、威胁为基础，在利用组织势力和影响力对他人形成心理强制和威慑的情况下，进行所谓的“谈判”“协商”“调解”，滋扰、哄闹、聚众等其他干扰、破坏正常经济、社会生活秩序的非暴力手段。可见暴力性是黑社会性质组织行为特征中的必备属性，即便是黑社会性质组织的非暴力行为，也往往是以暴力或以暴力威胁为后盾的。2015年《纪要》明确指出，在黑社会性质组织所实施的违法犯罪活动中，一般应有一部分能够较明显地体现出暴力或以暴力相威胁的基本特征。这一点其实不难理解：黑社会性质组织之所以能够实现对人民群众的心理强制或威慑，并进而实现非法控制，依靠的正是暴力血腥的违法犯罪手段。黑社会性质组织并不排斥非暴力性犯罪，甚至当其发展到一定阶段后会以非暴力性的违法犯罪为主要活动，但这并不是说黑社会性质组织会自动放弃使用暴力手段，更不是说在黑社会性质组织发展过程中可以没有明显的暴力性违法犯罪活动。如日本著名的暴力团（我国称之为黑社会组织）“山口组”，发展至今早已脱离了随意打杀的低级阶段，主要依靠涉足娱乐、服务等产业来不断获取巨额经济利益。但是应当看到，“山口组”的发迹史充斥着各种各样严重的暴力犯罪，而且，即便是现在，当利益受到威胁时，暴力犯罪也还会重新成为其解决问题的主要方式。因此，不管黑社会性质组织违法犯罪手段如何变化，暴力或者以暴力相威胁的基本特点都是不会改变的。

本案中，三友公司和北门劳务组的成立具有特殊的时代背景。被告人符青友等人在旌德县人民政府于2003年对旌阳镇北门旧城区进行改造时成为失地农民，符青友等人成立三友公司和北门劳务组，以失地农民的身份承包北门改造中的各项劳务，最初只是为了解决失去土地后的生计问题，这种现象在当时、当地并非个例。正因如此，旌德县城北门街区改造建设指挥部旌北改[2004]3号《北门改造指挥部关于劳务问题协调会议纪要》中提出“当地劳务当地做，同等条件下要照顾失地农民的利益”。三友公司向县委、县政府提交了要求优先承揽北门旧城改造中各项劳务工程的申请书，县委、县政府、旌阳镇政府主要领导签字，同意了符青友等人的申请。在旌德县范围内，“当地事由当地人做”是人人皆知的规则，当地领导知道，也认可这一做法。在北门劳务组、三友公司与施工企业在找外单位施工过程中发生诸多纠纷时，当地政府或者北门社区都是支持北门劳务组、三友公司的。可见符青友等人成立三友公司和北门劳务组的目的是在自己原本生活的地域内从事土方工程、劳务，自谋生路，不是为了通过实施违法犯罪活动去建立与政府对抗的“地下王国”，而且还在一定程度上得到了政府的支持。尽管其在此过程中有组织地实施了违法犯罪活动，但与那些妄图建立非法秩序，依靠逞强斗狠，通过暴力、威胁手段实施一系列违法犯罪活动达到非法控制为目的的黑社会性质组织有所不同。

符青友等人利用三友公司和北门劳务组有组织地在旌德县城北门建设工地上承揽土方工程或沙石材料供应业务，并多次实施强迫交易、敲诈勒索犯罪。仅从触犯的罪名、犯罪的次数以及非法获利数额等方面来看，其行为基本符合黑社会性质组织行为特征中的有组织性、违法性和危害严重性等特点。但符青友等人实施强迫交易、敲诈勒索犯罪的手段的暴力色彩极为微弱，既没有带领组织成员实施打打杀杀的行为，也不是通过暴力在旌德县城对人民群众形成事实上的心理威慑。符青友等人在承揽土方工程或沙石材料供应业务过程中，大多数是以“当地事由当地人做”、政府批复“同等条件下优先安排劳务”等为理由，与开发商、承建商进行“谈判”“协商”承揽工程，而这些“谈判”“协商”并不是以暴力为基础。在少数项目中，符青友等人以自己是失地农民要生活、“工程在谁地皮上劳务由谁做”为理由，采取到工地堵门、堵路、不让施工等手段强揽土方工程或砂石供应，没有直接对开发商、承建商或其他提供劳务者使用暴力或以暴力相威胁。开发商、承建商之所以妥协退让，也不是基于对暴力或者以暴力相威胁的恐惧，而是为了避免因符青友等人的滋扰导致工程拖延。与其说开发商、承建商的心理受到强制，不如说是不胜其烦。因此，本案在行为特征方面，与黑社会性质组织应有的行为方式存在明显区别。

综上，二审法院不认定三友公司和北门劳务组为黑社会性质组织，并对被告人符青友等人予以改判是正确的。

（撰稿：安徽省高级人民法院周斌余乃荣审编：最高人民法院刑三庭周川）

[1158]如何认定组织者、领导者对具体犯罪的罪责——刘汉等人组织、领导、参加黑社会性质组织案

一、基本案情

被告人刘汉，男，汉族，1965年10月25日出生，原系四川汉龙（集团）有限公司董事局主席，曾任中国人民政治协商会议四川省第九届委员会委员，第十届、第十一届委员会常务委员会委员，四川省工商业联合会副会长。2013年8月8日因本案被逮捕。

被告人唐先兵，男，汉族，1974年8月11日出生。2013年7月27日因本案被逮捕。

被告人仇德峰，男，汉族，1979年5月16日出生，2002年11月4日因犯寻衅滋事罪被判处有期徒刑四年，2005年5月30日刑满释放。2013年7月27日因本案被逮捕。

（其他被告人、被告单位的基本情况略）

湖北省咸宁市人民检察院以被告人刘汉犯组织、领导黑社会性质组织罪，故意杀人罪，故意伤害罪，非法拘禁罪，非法买卖枪支罪，非法持有枪支、弹药罪，串通投标罪，非法经营罪，敲诈勒索罪，故意毁坏财物罪，妨害公务罪，寻衅滋事罪，开设赌场罪，窝藏罪，骗取贷款、票据承兑、金融票证罪；被告人唐先兵犯参加黑社会性质组织罪，故意杀人罪，故意伤害罪……被告人仇德峰犯参加黑社会性质组织罪、故意杀人罪……向咸宁市中级人民法院提起公诉。

咸宁市中级人民法院经审理查明：

（一）组织、领导、参加黑社会性质组织的事实

1993年，被告人刘汉在四川省广汉市开办圣罗兰游戏机厅，从事赌博活动，由其哥哥刘坤（曾用名刘建，另案处理）管理。此后，刘汉与孙晓东（另案处理）在四川省绵阳市合伙成立绵阳市平原建材公司，通过经营建筑材料、从事期货交易等业务，逐渐积累经济实力，并于1997年3月在绵阳市成立被告单位四川汉龙（集团）有限公司（以下简称汉龙集团），后又安排被告人刘小平（刘汉的姐姐）管理公司财务。同年4月，汉龙集团成立绵阳小岛建设开发有限公司，在绵阳市游仙区小岛开发房地产，招募被告人唐先兵、仇德峰等组建保安队。保安队多次对当地村民使用暴力，强行推进工程建设，唐先兵等人将村民熊伟杀死。其间，被告人孙华君（孙晓东的哥哥）经营典当行，网罗被告人缪军、李波、车大勇、刘岗等人在广汉市、绵阳市发展黑恶势力。孙华君为刘汉、孙晓东发展经济实力提供武力保护，将缪军、车大勇、刘岗派到刘汉、孙晓东开办的经济实体工作，在刘汉、孙晓东的指使下组织唐先兵等人枪杀了对汉龙集团产生威胁的王永成。

与此同时，以刘维（刘汉的弟弟，另案被告人）为首的黑恶势力在被告人刘汉的资助下不断发展、壮大。1994年9月，刘维因妨害公务被取保候审后回到广汉市。刘汉将圣罗兰游戏机厅交给刘维经营，出资为刘维开办餐饮、娱乐场所。刘维积累了一定经济实力后，逐步发展手下成员，将广汉市有名的“操哥”（混社会的人）陈富伟的小弟曾建军（另案被告人）、张顺（另案处理）收归名下，还将陈力铭、旷晓燕、文香灼、旷小坪（均系另案被告人）等人发展为小弟。曾建军、陈力铭、旷晓燕、文香灼、旷小坪等人亦各自发展手下成员。刘维安排曾建军等人在赌博游戏机厅“看场子”、收取“保护费”，枪杀了与其争夺势力范围的“操哥”周政，逐步垄断了广汉市赌博游戏机行业。刘维还成立广汉市乙源实业发展有限公司等经济实体大肆敛财，结交四川省什邡市人民检察院原副检察长刘忠伟、四川省德阳市公安局刑侦支队原政委刘学军、德阳市公安局装备财务处原处长吕斌（均系另案被告人）等人充当其保护伞，将广汉市音豪娱乐会所作为组织集会场所。刘维还为刘汉、孙晓东聚敛钱财、排除异己提供暴力支持，多次派手下携带枪支保护刘汉，为刘汉、孙晓东等人杀害王永成、策划杀害史俊泉提供枪支，并策划枪杀了对刘家产生威胁的陈富伟。

随着经济实力的增强，被告人刘汉与孙晓东于2000年将汉龙集团总部迁至四川省成都市。刘汉、孙晓东通过“政商结合”，不仅成为四川省知名的民营企业家，还分别获得四川省政协常委、绵阳市人大代表等身份，并利用政治地位和结交的关系多次对刘维、孙华君等人的违法犯罪活动提供庇护。

被告人刘汉与刘维、孙晓东、孙华君以兄弟亲情、合作经营为纽带，以汉龙集团等经济实体为依托，相互支持、相互融合，逐步形成了以刘汉、刘维、孙晓东为组织者、领导者，被告人唐先兵、孙华君、缪军、曾建军、文香灼、旷小坪、陈力铭、旷晓燕和詹军（另案被告人）等人为骨干成员，被告人刘岗、李波、车大勇、仇德峰、刘小平、肖永红和张东华、田先伟、张伟、袁绍林、曾建、桓立柱、孙长兵、闵杰、李君国、钟昌华、黄谋、王雷、王万洪、刘光辉（均系另案被告人）等人为其他参加者的较稳定的犯罪组织。刘汉负责决策和指挥整个组织的运转；孙晓东负责执行刘汉指示及汉龙集团日常经营管理；刘维负责为组织打击、铲除对手，谋取非法利益，树立非法权威。

该犯罪组织崇尚暴力，从武术学校、退伍军人中招募多名保安、保镖，吸纳刑满释放人员和社会闲散人员，购置刀具、警械，非法买卖、持有大量枪支、弹药，为实施暴力犯罪提供保障。该犯罪组织宣扬“为公司利益要敢打敢冲，出了事公司会负责”“要是公司遇到事了，打架要打赢，要勇敢一点”“表现好的有重用，不好的被开除”“‘哥佬倌’带小弟，小弟服从‘哥佬倌’指挥”等不成文的规约和纪律，纵容成员为组织利益实施违法犯罪活动，并通过奖励、提拔为组织利益“敢打敢冲”的成员和开除少数违反组织纪律的成员，不断强化组织纪律和规约，树立组织者、领导者权威。

该犯罪组织不仅通过有组织地实施开设赌场、敲诈勒索等违法犯罪活动敛财，壮大经济实力，还分别依托汉龙集团、乙源实业公司等经济实体的经营活动攫取巨额经济利益，具有强大的经济实力。为了扩充经济实力、维护组织利益，被告人刘汉和刘维、孙晓东等人以暴力为后盾，利用黑恶势力排挤、打击竞争对手，铲除障碍，“以黑护商”。该组织还“以商养黑”，将所获收益部分用于支持组织成员实施违法犯罪活动，购买枪支、弹药、刀具和车辆等作案工具，提升组织犯罪能力，增强组织威慑力；组织手下成员聚会、娱乐、吸毒等，为组织成员发放工资、奖金，购买房屋、车辆，偿还赌债，提供逃跑、赔偿费用；收买国家工作人员，为组织实施违法犯罪活动提供庇护。

该犯罪组织为树立其非法权威，维护其非法利益，为非作恶，欺压、残害群众，有组织地实施了故意杀人，故意伤害，非法拘禁，非法买卖枪支，非法持有枪支、弹药，敲诈勒索，故意毁坏财物，妨害公务，寻衅滋事，开设赌场，窝藏等数十起犯罪活动以及随意殴打他人、聚众赌博、串通拍卖等11起违法行为，共造成8人死亡、多人受伤等极其严重的危害后果。该组织通过实施违法犯罪活动及利用国家工作人员的包庇和纵容，称霸一方，在广汉市、绵阳市、什邡市等地形成重大影响，并对广汉市的赌博游戏机行业形成非法控制，严重破坏了上述地区的经济秩序和社会生活秩序。

（二）故意杀人的事实

1．1997年4月，汉龙集团成立小岛公司，开发四川省绵阳市游仙区小岛。工程开发过程中，小岛公司多次与当地村民发生冲突。在1998年3月至4月间的一次冲突中，被告人唐先兵（小岛公司保安）被村民熊伟（男，绰号熊三娃，殁年22岁）打伤。唐先兵起意报复熊伟，并请同为该公司保安的被告人仇德峰等人帮忙。1998年8月13日23时许，唐先兵从仇德峰处得知熊伟行踪后，携带水果刀赶到绵阳市凯旋酒廊。仇德峰向唐先兵指认了熊伟所在位置，唐先兵走进酒廊，持刀朝熊伟右胸部连扎两刀后跑出酒廊，乘坐仇德峰事先租好的出租车逃离现场。熊伟被他人送往医院经抢救无效死亡。经法医鉴定，被害人熊伟系外伤性心脏破裂死亡。时任汉龙集团娱乐有限公司经理的被告人肖永红得知情况后，当即向孙晓东汇报，并分别安排唐先兵、仇德峰到广汉躲藏，为二人提供生活费，仇德峰工资照发。后仇德峰回到绵阳，汉龙集团将其从小岛公司保安队调至工程部开车，工资待遇提高。

2．1999年年初，被害人王永成（男，殁年29岁）的朋友李小东因琐事被汉龙集团员工何均等人砍伤，王永成扬言要炸毁汉龙集团办公场所、保龄球馆及汉龙集团总经理孙晓东乘坐的车辆。孙晓东得知该消息后，即向被告人刘汉作了汇报，刘汉指使孙晓东找人“做掉”王永成。孙晓东向被告人孙华君、缪军传达了刘汉要教训王永成的指示。孙华君安排黄强、杨建伟（均另案处理）打探王永成行踪，提供桑塔纳轿车用于作案。刘维应孙晓东的要求，安排其司机罗廷刚（另案处理）将2支手枪、1支滑膛枪送交缪军。缪军安排被告人车大勇开车，将枪支分发给被告人唐先兵、刘岗、李波，组织唐先兵等人试枪并在汉龙集团职工宿舍集中住宿。同年2月13日晚，黄强、杨建伟在绵阳市凯旋酒廊发现王永成，随即联系缪军。缪军安排车大勇驾驶桑塔纳轿车载唐先兵、刘岗、李波前往，其随后赶到。在凯旋酒廊门口，黄强向缪军等人指认了王永成，缪军先行离开。唐先兵、刘岗各持手枪在凯旋酒廊门口守候，李波持滑膛枪在附近警戒，当王永成走出凯旋酒廊时，唐先兵朝王连开两枪，将王击倒在地刘岗亦开枪，但因枪支故障未能击发。随后，车大勇驾车接应唐先兵等人逃离现场。王永成因被枪弹击伤致外伤性心脏破裂、双肺裂创，经抢救无效死亡。

事后，当地公安机关根据相关线索怀疑孙华君、缪军等人涉嫌犯罪，对其进行抓捕。缪军、车大勇将作案所用桑塔纳轿车销毁。孙晓东将王永成已被杀死以及公安机关抓捕情况向被告人刘汉作了汇报，刘汉当即安排孙华君等人到深圳市佳宁娜广场小区躲藏。经刘汉同意，孙晓东在孙华君、缪军逃匿期间从汉龙集团的资产中给予孙华君、缪军共计100余万元，为唐先兵、刘岗、缪军长期发放工资直至该三人归案，还提供凯迪拉克轿车和奥迪A8轿车给孙华君使用。

（其他犯罪事实略）

咸宁市中级人民法院认为，被告人刘汉伙同他人网罗被告人唐先兵、孙华君、缪军、刘岗、李波、仇德峰、肖永红、车大勇、刘小平等，形成较稳定的犯罪组织。该组织存续20年，成员多达30余人，有明确的组织者、领导者，骨干成员基本固定；通过有组织地实施违法犯罪活动或者其他手段获取经济利益，具有强大的经济实力，以支持该组织的活动；以暴力、威胁或者其他手段，有组织地实施故意杀人、故意伤害、非法拘禁等违法犯罪活动数十起，非法持有、买卖枪支20支，为非作恶，欺压、残害群众，共造成8人死亡、多人受伤等严重后果；通过实施违法犯罪活动和利用国家工作人员的包庇、纵容，称霸一方，在四川省广汉市、绵阳市、什邡市等地形成重大影响，并对广汉市的赌博游戏机行业形成非法控制，该犯罪组织依法应认定为黑社会性质组织。被告人刘汉组织、领导黑社会性质组织，其行为构成组织、领导黑社会性质组织罪。被告人刘汉作为黑社会性质组织的组织者、领导者和首要分子，应当对该组织所实施的全部罪行负责，其行为分别构成组织、领导黑社会性质组织罪，故意杀人罪，故意伤害罪，非法拘禁罪，非法买卖枪支罪，非法持有枪支、弹药罪，非法经营罪，敲诈勒索罪，故意毁坏财物罪，妨害公务罪，开设赌场罪，寻衅滋事罪和窝藏罪。被告人唐先兵积极参加黑社会性质组织，并伙同其他组织成员故意非法剥夺他人生命，故意损害他人身体健康，其行为分别构成参加黑社会性质组织罪、故意杀人罪、故意伤害罪……被告人仇德峰参加黑社会性质组织，伙同其他组织成员故意非法剥夺他人生命，其行为分别构成参加黑社会性质组织罪、故意杀人罪……依照《中华人民共和国刑法》第二百九十四条第一款、第四款、第五款，第二百三十二条，第二百三十四条，第二十五条第一款，第二十六条，第六十四条，第六十七条第三款，第六十九条和《最高人民法院关于审理黑社会性质组织犯罪的案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第一款……（其他法律规定略）的规定，判决如下：

1．被告人刘汉犯组织、领导黑社会性质组织罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人全部财产；犯故意杀人罪，判处死刑，剥夺政治权利终身；犯故意伤害罪，判处有期徒刑十三年；犯非法拘禁罪，判处有期徒刑十年；犯非法买卖枪支罪，判处有期徒刑三年；犯非法持有枪支、弹药罪，判处有期徒刑五年；犯非法经营罪，判处有期徒刑七年，并处没收财产人民币三千万元；犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑五年；犯故意毁坏财物罪，判处有期徒刑三年；犯妨害公务罪，判处有期徒刑二年；犯开设赌场罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币二百万元；犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年；犯窝藏罪，判处有期徒刑二年；犯骗取贷款、票据承兑、金融票证罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币五千万元。决定执行死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。

2．被告人唐先兵犯参加黑社会性质组织罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币二十万元；犯故意杀人罪，判处死刑，剥夺政治权利终身；犯故意伤害罪，判处有期徒刑十三年。决定执行死刑，剥夺政治权利终身，并处罚金人民币二十万元。

3．被告人仇德峰犯参加黑社会性质组织罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五万元；犯故意杀人罪，判处有期徒刑十年，剥夺政治权利一年。决定执行有期徒刑十二年，剥夺政治权利一年，并处罚金人民币五万元。

（其他被告人、被告单位的判决情况略）

宣判后，被告人刘汉、唐先兵、仇德峰提出上诉。

刘汉及其辩护人提出：刘汉不构成组织、领导黑社会性质组织罪，原审判决所认定的组织犯罪，有的系孙晓东、刘维组织实施，刘汉事先根本不知情；有的系他人出于个人恩怨实施；有的被法院生效判决确认为个人犯罪。将这些由多人为各自目的所实施的犯罪拼凑成“有组织地”实施违法犯罪活动，与事实不符，刘汉不应承担刑事责任等上诉理由和辩护意见。

唐先兵及其辩护人提出：唐先兵不属于黑社会性质组织骨干成员，现有证据无法证明王永成身上的致命枪伤系唐先兵造成，也没有充分的证据证明熊伟身上的致命刀伤系唐先兵造成等上诉理由和辩护意见。

仇德峰及其辩护人提出：熊伟被杀案应定性为故意伤害罪，仇德峰系黑社会性质组织的其他参加者，在熊伟被杀案中系从犯等上诉理由和辩护意见。

湖北省高级人民法院经审理认为，原审判决认定上诉人刘汉犯组织、领导黑社会性质组织罪，故意杀人罪，故意伤害罪，非法拘禁罪，非法买卖枪支罪，非法持有枪支、弹药罪，敲诈勒索罪，故意毁坏财物罪，妨害公务罪，开设赌场罪，寻衅滋事罪，窝藏罪；上诉人唐先兵犯参加黑社会性质组织罪、故意杀人罪、故意伤害罪；上诉人仇德峰犯参加黑社会性质组织、故意杀人罪的事实清楚，定罪准确，量刑适当。依法判决：上诉人刘汉犯骗取贷款、票据承兑、金融票证罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币一千万元，与原审判决对其犯组织、领导黑社会性质组织罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人全部财产；犯故意杀人罪，判处死刑，剥夺政治权利终身；犯故意伤害罪，判处有期徒刑十三年；犯非法拘禁罪，判处有期徒刑十年；犯非法买卖枪支罪，判处有期徒刑三年；犯非法持有枪支、弹药罪，判处有期徒刑五年；犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑五年；犯故意毁坏财物罪，判处有期徒刑三年；犯妨害公务罪，判处有期徒刑二年；犯开设赌场罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币二百万元；犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年；犯窝藏罪，判处有期徒刑二年并罚，决定执行死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。驳回唐先兵、仇德峰的上诉，维持原判。湖北省高级人民法院依法对被告人刘汉、唐先兵的死刑判决报请最高人民法院核准。

最高人民法院复核认为，被告人刘汉伙同他人组织、领导人数众多、骨干成员基本固定的较稳定的犯罪组织，有组织地通过违法犯罪活动或者其他手段获取经济利益，具有支持该组织活动的经济实力，以暴力、威胁或者其他手段，有组织地多次进行违法犯罪活动，为非作恶，欺压、残害群众，称霸一方，在一定区域或者行业内形成非法控制或者重大影响，严重破坏经济、社会生活秩序，其行为已构成组织、领导黑社会性质组织罪……在故意杀害王永成的共同犯罪中，刘汉提出杀人犯意，事后藏匿、资助组织成员，起组织、指挥作用……故意杀害熊伟的犯罪系黑社会性质组织的骨干成员唐先兵为维护组织利益而实施……被告人唐先兵积极参加黑社会性质的组织，其行为已构成参加黑社会性质组织罪；唐先兵伙同他人故意非法剥夺被害人生命，其行为已构成故意杀人罪……第一审、第二审判决认定被告人刘汉组织、领导黑社会性质组织，故意杀人，故意伤害，非法拘禁，非法买卖枪支，非法持有枪支、弹药，敲诈勒索，故意毁坏财物，妨害公务，寻衅滋事，开设赌场和窝藏的事实和被告人唐先兵参加黑社会性质组织、故意杀人、故意伤害的事实，以及第二审判决认定被告人刘汉骗取贷款、票据承兑、金融票证的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确。第一审判决中除非法经营罪和骗取贷款、票据承兑、金融票证罪以外的量刑及第二审判决量刑适当。审判程序合法。故裁定核准湖北省高级人民法院（2014）鄂刑一终字第00076号刑事判决中对被告人刘汉和被告人唐先兵的定罪量刑部分。

二、主要问题

1．如何认定黑社会性质组织实施的违法犯罪活动？

2．如何认定组织者、领导者对具体犯罪的罪责？

三、裁判理由

（一）黑社会性质组织违法犯罪活动的认定

在审理黑社会性质组织犯罪案件中，正确区分黑社会性质组织违法犯罪和组织成员个人违法犯罪的重要意义：一是对于解决黑社会性质组织组织者、领导者的刑事责任问题有至关重要的影响。黑社会性质组织的组织者、领导者不仅应对其本人直接组织、策划、指挥、参与实施的违法犯罪活动承担责任，而且应当对黑社会性质组织实施的违法犯罪承担责任。因此，准确界定黑社会性质组织实施的违法犯罪的范围，是确定组织者、领导者刑事责任的基础和前提。二是有助于准确认定黑社会性质组织的行为特征。黑社会性质组织的行为特征是“以暴力、威胁或者其他手段，有组织地多次进行违法犯罪活动，为非作恶，欺压、残害群众”。可见，构成黑社会性质组织，必须有一定违法犯罪活动量的积累。没有量的积累，不可能“称霸一方”，也不可能“在一定区域或者行业内，形成非法控制或者重大影响”。因此，准确认定黑社会性质组织实施的违法犯罪活动，有助于从行为特征上把握黑社会性质组织的构成条件，避免把组织成员个人实施的违法犯罪活动认定为组织实施的违法犯罪活动，进而导致把一些松散的犯罪团伙、恶势力团伙升格为黑社会性质组织。三是有助于准确认定参加黑社会性质组织的行为。由于黑社会性质组织在发展程度上与典型的黑社会组织还存在差异，很少会通过举行仪式、登记造册等显见形式来发展和管理组织成员，往往要通过被告人是否参加黑社会性质组织的违法犯罪活动来判断其是否已经接受黑社会性质组织的领导与管理。因此，正确区分组织的违法犯罪与成员个人的违法犯罪，对于准确认定参加黑社会性质组织罪也有直接影响。四是有助于明确组织成员的罪责。准确界定黑社会性质组织实施的违法犯罪活动，有助于正确区分积极参加者和其他参加者。相反，将组织成员个人实施的违法犯罪活动认定为组织实施的违法犯罪活动，有可能不恰当地将本属于其他参加者的被告人升格为积极参加者，从而加大其罪责。

2009年下发的《最高人民法院、最高人民检察院、公安部办理黑社会性质组织犯罪案件座谈会纪要》（以下简称2009年《纪要》）对黑社会性质组织违法犯罪与组织成员个人违法犯罪进行了区分，列举了属于黑社会性质组织违法犯罪活动的五种情形，其中四种情形属于并非由组织者、领导者直接组织、策划、指挥、参与的违法犯罪，即“由组织成员以组织名义实施，并得到组织者、领导者认可或者默许的违法犯罪活动；多名组织成员为逞强争霸、插手纠纷、报复他人、替人行凶、非法敛财而共同实施，并得到组织者、领导者认可或者默许的违法犯罪活动；组织成员为组织争夺势力范围、排除竞争对手、确立强势地位、谋取经济利益、维护非法权威或者按照组织的纪律、惯例、共同遵守的约定而实施违法犯罪活动……”。上述情形下，虽然并非由组织者、领导者直接组织、策划、指挥、参与实施，但应认定为组织的违法犯罪，即意味着组织者、领导者要承担相应的罪责。2015年最高人民法院印发的《全国部分法院审理黑社会性质组织犯罪案件工作座谈会纪要》进一步强调：“属于2009年《座谈会纪要》规定的五种情形之一的，一般应当认定为黑社会性质组织实施的违法犯罪活动，但确与维护和扩大组织势力、实力、影响、经济基础无任何关联，亦不是按照组织惯例、纪律、活动规约而实施，则应作为组织成员个人的违法犯罪活动处理。”

可以看出，组织者、领导者并非对所有组织成员实施违法犯罪承担责任，纯粹由组织成员个人实施的犯罪，不能视为组织犯罪。组织者、领导者之所以要对一些并非由自己直接组织、策划、指挥、参与的违法犯罪承担责任，一言以蔽之，是与组织意志和组织利益有关。详言之：第一，“由组织成员以组织名义实施，并得到组织者、领导者认可或者默许的违法犯罪活动”。是指组织成员以组织名义实施违法犯罪时原本未经组织者、领导者授意，属于“越权”行为。但因组织成员以组织名义实施，不言而喻能扩大组织的影响力，符合组织利益，且因得到了组织者、领导者的认可或默许，体现了组织意志，因而视为组织犯罪。第二，“多名组织成员为逞强争霸、插手纠纷、报复他人、替人行凶、非法敛财而共同实施的违法犯罪”。此类违法犯罪虽然行为人主观动机上不一定是为了组织利益，但因上述行为是黑社会性质组织经常实施的违法犯罪，通常手段上具有暴力、胁迫性，方式上为公开化或半公开化，犯罪的附带后果能扩大组织的影响力和势力，客观上符合组织利益。而且，多名组织成员共同实施，本身在一定程度上能反映组织意志，尤其是得到组织者、领导者的认可或默许，可能体现组织的意志，因而视为组织犯罪。第三，“组织成员为组织争夺势力范围、排除竞争对手、确立强势地位、谋取经济利益、维护非法权威而实施违法犯罪”。显而易见，这几种情形都是为了组织利益而实施的违法犯罪。其中，为组织谋取经济利益较为直接，而为组织争夺势力范围、排除竞争对手、确立强势地位、维护非法权威与组织的潜在利益有关，有利于黑社会性质组织在今后的竞争中取得优势地位，从而谋取更大的经济利益，因而视为组织犯罪。第四，“按照组织的纪律、惯例、共同遵守的约定而实施违法犯罪活动”。所谓组织的纪律、共同遵守的约定，是指组织制定或者自发形成的，并用以明确组织内部人员管理、职责分工、行为规范、利益分配、行动准则等事项的成文或不成文的规定、约定；所谓惯例，是指能够体现组织意志、宗旨的一贯做法。可见，上述四种情形均能体现组织意志或符合组织利益，或者是组织利益和组织意志的统一，如果与组织利益无任何关联，即使有组织者、领导者的认可和默许，也不能视为组织犯罪。

本案中，故意杀害熊伟的犯罪虽然表面上看似是因组织成员与被害人的个人恩怨而引发，但实际上与维护组织利益密切相关，符合组织的纪律、惯例和共同遵守的约定，属于比较典型的组织犯罪。被告人刘汉崇尚暴力，汉龙集团从武术学校、退伍军人中招募多名保安、保镖，吸纳在逃犯罪嫌疑人、刑满释放人员和社会闲散人员，大量购置枪支、弹药、刀具、警械，为实施暴力犯罪提供保障。该犯罪组织宣扬“为公司利益要敢打敢冲”“打架要打赢”“表现好的有重用，不好的被开除”等不成文的规约和纪律，纵容组织成员为组织利益实施违法犯罪活动。不仅如此，该犯罪组织还通过奖励、提拔为组织利益“敢打敢冲”的成员和开除少数违反组织纪律的成员，不断强化组织纪律和规约，对组织成员的行为产生导向作用。

故意杀害熊伟犯罪是汉龙集团在暴力开发过程中发生的案件。该犯罪组织的另一名组织者、领导者孙晓东的供述可以证明，在开发小岛村时，公司跟村民发生纠纷多用暴力解决。其向刘汉汇报保安将小岛村村民打伤的事，刘汉比较赞同，说只要工程能够顺利推进，不管采用什么方法都行，员工为了公司利益出了事该管就管，该花钱的花钱，该赔钱的赔钱，该鼓励的鼓励，该奖励的奖励。之后，孙晓东将刘汉的意思向下传达。当熊伟被杀案发生后，其向刘汉汇报了情况。刘汉对唐先兵表示赞许，说“这个娃还可以”。由此可见，刘汉虽然事先对故意杀害熊伟案并不具体知晓，但其对组织成员采用暴力手段持肯定态度。该起犯罪的具体参与者唐先兵、仇德峰、肖永红均系汉龙集团的保安或负有保安管理职责的人员。唐先兵到汉龙集团当保安后，汉龙集团领导多次向其灌输暴力文化，其在与小岛村村民的冲突中表现较好，立即受到公司奖励，安排其免费学习驾驶技术，并调整到汉龙娱乐公司当保安。其本人接受上述观念后，认为敢打敢杀才能得到上级的赏识，故在工程开发过程中与熊伟发生冲突后，蓄意报复杀害对方。熊伟被杀后，小岛村村民对汉龙公司心存恐惧，之后，开发项目更为顺利。因此，唐先兵的行为不仅客观上符合汉龙集团的利益，该起犯罪亦得到了组织者、领导者的认可。因此，故意杀害熊伟犯罪既属于组织成员为维护组织利益实施的犯罪，又属于按照组织的纪律、惯例、共同遵守的约定而实施的犯罪。第一、二审判决及最高人民法院复核裁定认定上述犯罪系组织犯罪，刘汉应承担责任是正确的。

（二）组织者、领导者对具体犯罪的罪责范围和程度

黑社会性质组织的组织者、领导者是组织的发起者、创建者，在组织中处于领导地位，对整个组织的运行起着决策、指挥、管理作用。因此，组织者、领导者不仅应对其直接组织、策划、指挥、参与实施的违法犯罪活动承担责任，而且应当对该组织所犯全部罪行承担刑事责任。但在对具体犯罪承担刑事责任的范围和程度上，实践中不无争议。概括起来有两个层次的问题：

1．组织者、领导者对具体犯罪承担罪责的范围

关于组织者、领导者对具体犯罪承担罪责的范围，有两种观点：第一种观点认为，根据《最高人民法院关于审理黑社会性质组织犯罪案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《司法解释》）第三条的规定，“……对于黑社会性质组织的组织者、领导者，应当按照其所组织、领导的黑社会性质组织所犯的全部罪行处罚”。因此，组织者、领导者应对其直接组织、领导的罪行承担责任，而不是对黑社会性质组织的全部罪行承担责任。第二种观点认为，组织者、领导者应对黑社会性质组织所犯的全部罪行承担刑事责任，即组织者、领导者与犯罪行为的组织者、策划者、指挥者、实施者构成共犯，应根据其在共同犯罪中的地位和作用对具体犯罪承担刑事责任。

我们同意第二种观点。理由是：（1）第一种观点错误理解了司法解释的规定，“应当按照其所组织、领导的黑社会性质组织所犯的全部罪行处罚”，意在强调组织者、领导者对黑社会性质组织所犯的罪行承担责任，而不能对组织成员个人的罪行承担责任，此处的“组织、领导”限定的是“黑社会性质组织”，而不是“罪行”。（2）刑法第二十六条第三款规定：“对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。”黑社会性质组织是犯罪集团的高级表现形式，黑社会性质组织的组织者、领导者也是犯罪集团的首要分子，应按照黑社会性质组织所犯的全部罪行处罚。（3）2009年《纪要》进一步规定，对黑社会性质组织的组织者、领导者，应根据法律规定和该纪要中关于“黑社会性质组织实施的违法犯罪活动”的规定，按照该组织所犯的全部罪行承担责任。

2．组织者、领导者对具体犯罪承担罪责的程度

组织者、领导者对黑社会性质组织所犯的全部罪行承担刑事责任，并不意味着组织者、领导者在具体犯罪中承担最重罪责，而要根据其在具体犯罪中的地位和作用来确定罪责。具体来说，在确定组织者、领导者对具体犯罪的罪责时，应把握以下原则：

第一，组织者、领导者对于并非由自己直接组织、策划、指挥、参与的犯罪一般不承担最重的责任。如上文所述，2009年《纪要》规定了四种并非由组织者、领导者直接组织、策划、指挥、参与的违法犯罪。上述四种情形下，组织者、领导者对具体犯罪只是一般性地知晓，甚至根本不知晓，只应负一般的责任，而应当由具体犯罪的起意者、组织者、指挥者或者实施者承担最重的责任，

第二，组织者、领导者对由其直接组织、策划、指挥、参与实施的犯罪，一般应承担最重的刑事责任。实践中存在的争议问题是，如果组织者、领导者提出犯意后未参与具体的策划、实施，如何确定其罪责程度？《最高人民法院关于审理故意杀人、故意伤害案件正确适用死刑的指导意见》指出：对于雇凶者与受雇者共同直接实施故意杀人、故意伤害犯罪的，应认定雇凶者为罪行最为严重的主犯；雇凶者没有直接实施故意杀人、故意伤害犯罪行为，但参与了共同犯罪的策划，实施了具体组织、指挥行为的，对雇凶者也应认定为罪行最为严重的主犯；雇凶者只是笼统提出犯意，没有实施具体组织、指挥行为，积极实施犯罪行为的受雇者可以认定为罪行最为严重的主犯。我们认为，上述意见对黑社会性质组织犯罪案件具有参考意义，但审判时应当结合涉黑犯罪的自身特点来把握，不能机械理解。具体来说，如果组织者、领导者不仅提出犯意，而且具体策划、组织、指挥，或者直接参与实施犯罪的，当然应认定为罪责最为严重的主犯。但是，如果组织者、领导者没有针对具体犯罪进行策划、组织、指挥以及参与实施，只是提出犯意后交由组织成员负责实施，也并不能就此认为组织者、领导者不是罪责最为严重的主犯，还应当结合具体案情进行分析。这是因为，黑社会性质组织犯罪不同于一般共同犯罪、团伙犯罪，组织者、领导者与组织成员的联系更加紧密，具有领导与被领导、管理与被管理的关系，犯罪的组织化程度也更高，分工更明确，隐蔽性更强。基于这些特点，组织者、领导者往往只需要躲在幕后发号施令即可，不必策划、组织、指挥具体的违法犯罪活动，参与实施的情况就更少。实践中，组织者、领导者一旦发出指示，组织成员都会不遗余力地执行，如果简单套用上述意见，无疑会给黑社会性质组织的组织者、领导者逃避处罚以可乘之机。

刘汉、刘维组织、领导黑社会性质组织案中，该组织实施的杀害周政、王永成、陈富伟等三起故意杀人犯罪，均由组织者、领导者提起犯意，骨干成员组织实施，其他组织成员具体执行，是自上而下层层安排；组织者、领导者或骨干成员事先准备枪支、车辆等作案工具，对作案人员进行分工，作案后安排作案人员逃避法律追究，充分反映出该犯罪组织有很强的犯罪能力，实施违法犯罪活动时的组织性很强。在故意杀害王永成的犯罪中，被告人刘汉虽然并未就如何作案等问题进行具体的策划、安排，更未直接参与实施犯罪，但该犯罪组织另一组织者、领导者孙晓东的供述证明，刘汉指使其找几个人把王永成“做掉”。组织成员孙华君的供述也证明，其和缪军这样“操社会”的人都明白刘汉的意思是要杀掉王永成。因此，刘汉在该起犯罪中并非仅是笼统地提出犯意，其对组织成员的指示较为明确。而且，刘汉在案发后安排孙华君、缪军等人藏匿，并提供资助，符合该犯罪组织实施违法犯罪活动的一贯分工和做法，凸显出刘汉在该起犯罪中发挥着“幕后总指挥”的作用，应当认定为该起故意杀人犯罪中罪责最为严重的主犯，第一、二审判决及最高人民法院复核裁定对刘汉判处死刑是正确的。

（撰稿：最高人民法院刑五庭绳万勋审编：最高人民法院刑三庭周川）

[1159]如何根据“非法控制或重大影响”的内在要求准确认定黑社会性质组织的危害性特征——王云娜等人故意伤害、寻衅滋事、非法拘禁、敲诈勒索案

一、基本案情

被告人王云娜，别名刘颖，女，1978年4月25日出生。2009年7月25日因本案被逮捕。

被告人王淄，男，1980年7月9日出生。2009年7月25日因本案被逮捕。

被告人贺辰宇，男，1988年8月12日出生。2007年12月4日因犯盗窃罪被判处有期徒刑八个月，2008年5月7日刑满释放。2009年7月25日因本案被逮捕。

（其他被告人基本情况略）

河北省石家庄市人民检察院以被告人王云娜、王淄、董重旭、刘勇、王占朋、贺辰宇、贺广金、孟奇、郑悍博、李龙、陈龙、周磊璞、李亚斌、贾光、刘亮、冯双华、孔德贤、苑朝旺、崔业权、郗先、李文平、宋彦章、吕亮亮分别犯组织、领导、参加黑社会性质组织罪，故意伤害罪，寻衅滋事罪，非法拘禁罪，敲诈勒索罪，故意毁坏财物罪，向非国家工作人员行贿罪，向石家庄市中级人民法院提起公诉。

石家庄市人民检察院指控：2008年8月，被告人王云娜（刘颖）成立了石家庄市固瑞特保温材料厂，为了扩大自己的经济实力，在此基础上又分别先后设立了固瑞特科技有限公司和瑞华线材厂。在经营中为了垄断市场，攫取巨额利润，王云娜指使其丈夫王淄、胞弟刘亮和公司的员工董重旭等人并纠集社会闲散人员刘勇、贺广金等人多次实施违法犯罪活动，并在违法犯罪过程中逐步树立了“老大”的领导地位。

尤其是2009年3月以来，王云娜为了进一步垄断保温材料市场，获得更大的经济利益，指使王淄、刘亮、董重旭、李亚斌、冯双华、郗先、崔业权、孔德贤和“混社会”的刘勇、贺广金、王占朋、贺辰宇等人，对同行业内的其他公司业务员及相关人员多次进行跟踪殴打。特别是2009年5月5日，在王云娜的指挥下，其团伙的主要成员无故对同行业竞争对手，石家庄恒保龙保温材料公司（以下简称恒保龙保温材料公司）董事长朱龙华进行跟踪并殴打，造成朱龙华死亡的严重后果，在社会上和行业内造成了恶劣的影响，严重破坏了正常的经营秩序。

在该团伙实施的一系列故意伤害、寻衅滋事、非法拘禁、敲诈勒索、行贿、故意毁坏财物等犯罪活动中，逐步形成了以王云娜为组织者、领导者，王淄、刘亮、董重旭、刘勇、贺广金为骨干成员，李亚斌、冯双华、郗先、崔业权、孔德贤、王占朋、贺辰宇为成员的较为固定的犯罪组织。王云娜为了便于随时调遣和指使团伙成员进行违法犯罪活动，为该团伙主要成员提供了汽车多部，并专门在石家庄市御景园D座2-502购置房产供团伙主要成员冯双华、孔德贤、郗先等人居住。

被告人刘勇、王占朋、贺广金等人听命于被告人王云娜，积极充当王云娜的打手。平日里，他们除在各自的势力范围内进行违法犯罪活动外，一旦受到王云娜的召集，便迅速带领手下蜂拥而至，积极参与王云娜组织的寻衅滋事和故意伤害他人的违法犯罪活动。王云娜为了有效地控制团伙成员，除对固定成员发放工资外，还对在违法犯罪活动中的积极参与者予以重奖。例如，贺广金因多次积极参与王云娜组织的寻衅滋事犯罪活动，王云娜给予其5000元奖励；团伙成员李文平等三人积极参与王云娜指挥的敲诈勒索活动后，王云娜高兴地给予每个积极参加者3000元奖励。

王云娜犯罪团伙凭借着近年来多次的违法犯罪活动和其名下公司采用的行贿、偷逃税款、欠账不还等一系列违法手段，非法获利近千万元。王云娜依靠其非法获得的经济实力，积极地支持其组织的犯罪活动，为组织骨干和团伙成员提供各种违法犯罪经费支出达20余万元。例如，2009年5月5日，刘勇等人参与将朱龙华殴打致死后，王云娜为让刘勇逃避公安机关的抓捕，给刘勇现金1万元帮助其逃匿。

王云娜犯罪团伙通过实施一系列有组织的故意伤害、寻衅滋事、非法拘禁、敲诈勒索、行贿、故意毁坏财物、窝藏等违法犯罪活动后，扩大了自己的势力和影响，获取了一定的经济实力，逐步形成了以家庭为基础、以血缘为纽带、以经济做后盾，人数众多、成员相对固定、层次分明、分工明确的黑社会性质犯罪组织，在石家庄市一定范围和行业内称霸一方，为非作恶，严重破坏了当地正常的经济、社会、生活秩序。

（公诉机关另指控故意伤害、寻衅滋事、非法拘禁、敲诈勒索、故意毁坏财物、向非国家工作人员行贿罪等事实略）

被告人王云娜的辩护人提出：王云娜不构成组织、领导黑社会性质组织罪，故意伤害罪，敲诈勒索罪，故意毁坏财物罪，向非国家工作人员行贿罪，指控王云娜犯寻衅滋事罪、非法拘禁罪证据不足。

石家庄市中级人民法院经公开审理查明：

（一）故意伤害的事实

2009年5月5日下午2时许，被告人王淄在通往河北省晋州市的公路上发现挤塑板生意上的竞争对手恒保龙保温材料公司的富康车后，便决定教训对方一下，遂打电话和被告人王云娜商量，在征得王云娜同意后，王淄即安排被告人董重旭、贾光、李亚斌、周磊璞对富康车进行跟踪，并安排董重旭打电话让被告人刘勇找几个人过来。刘勇找来被告人王占朋、贺辰宇、郑悍博、李龙、陈龙，王淄驾车将之送到富康车停泊的辛集广兴泡沫厂附近。下午6时许，周磊璞、李亚斌分别驾驶汽车在安新线辛集境内马兰路段追上被害人朱龙华驾驶的富康轿车，刘勇将富康车拦住，刘勇、王占朋、贺辰宇、李龙、陈龙、郑悍博对朱实施殴打，王占朋持镐把殴打朱的身体，贺辰宇、郑悍博持镐把打击朱头部，之后分别乘车逃离现场。其中贺辰宇多次持镐把击打被害人头部并致镐把折断，造成朱龙华颅骨骨折，经送医院抢救无效死亡。王云娜在得知朱龙华已死亡后，为让刘勇逃避公安机关的抓捕，给刘勇等人1万元现金帮助其逃跑。

（二）寻衅滋事的事实

1．2009年3月23日中午，被告人王云娜纠集被告人王淄、董重旭、李亚斌、刘勇、郗先、崔业权、冯双华、孔德贤、贺辰宇、李朋（在逃）、云龙（在逃）分乘7辆汽车来到河北省栾城县楼底镇西羊市村恒保龙保温材料公司聚众滋事，用汽车挡住恒保龙保温材料公司门口，使该厂拉货车辆不能出入，时间长达三四小时，在派出所民警的劝说下，才将堵在厂门口的汽车开走。当业务员张军芝回厂时，刘勇、李朋、云龙、贺辰宇、李亚斌等人无故对张军芝进行殴打，打掉其门牙两颗，该伤经法医鉴定为轻伤。

2．被告人王云娜于2009年4月3日上午从被告人冯双华、崔业权口中得知恒保龙保温材料公司业务员曹跃峰在石家庄市维也纳工地做业务后，为恐吓打压对方，达到垄断市场目的，便指使王淄、贺广金、冯双华、崔业权在石家庄市南二环将曹跃峰拦截，由贺广金对曹进行殴打后逃跑。

3．2009年4月29日下午，被告人王云娜、王淄从崔业权口中得知恒保龙保温材料公司工作人员严忠明到石家庄市金水湾工地做挤塑板业务后，便决定对严忠明进行殴打。王云娜指使被告人冯双华、苑朝旺对严忠明实施跟踪，指使被告人贺广金和李韩伟（在逃）殴打严忠明。当日下午在石家庄市金水湾工地外的公路上，贺广金、李韩伟对严忠明进行殴打致轻微伤，之后二人乘坐苑朝旺、冯双华的车逃离现场。

（非法拘禁、敲诈勒索、故意毁坏财物、向非国家工作人员行贿的事实略）

石家庄市中级人民法院经审理认为，对于公诉机关指控的被告人王云娜犯组织、领导黑社会性质组织罪，被告人王淄、董重旭、刘勇、王占朋、贺辰宇、贺广金、李亚斌、刘亮、冯双华、孔德贤、崔业权、郗先犯参加黑社会性质组织罪的公诉意见，经查，从现有证据来看，本案不具备黑社会性质组织犯罪的四个法定特征：在组织体系方面，未形成固定的犯罪组织，也欠缺王云娜对所谓成员的控制、约束的证据；在社会危害方面，缺少王云娜所在公司对石家庄市保温材料行业进行垄断和非法控制的证据，现有证据主要是对竞争对手之一的石家庄市恒保龙挤塑板厂实施了一些违法犯罪行为……在行为特征方面，从目前的证据来看，组织犯罪只涉及故意伤害、寻衅滋事、故意毁坏财物三个罪名，且故意毁坏财物一案证据不足。综上，本案不符合黑社会性质组织犯罪的构成要件，现有证据不足以认定……公诉机关指控王云娜犯故意毁坏财物罪、向非国家工作人员行贿罪证据不足，指控罪名不成立……在故意伤害一案中，被告人王云娜参与预谋，王淄系犯意提起者和组织、指挥者，贺辰宇系致人死亡的直接责任者，且系累犯……依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第二百七十四条、第二百九十三条、第二百三十八条、第一百六十四条、第十七条第三款、第二十五条、第二十六条、第三十六条、第三十七条、第四十八条、第五十五条、第五十七条、第六十四条、第六十五条、第六十七条、第六十八条、第六十九条、第七十二条以及《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条、第二条、第五条之规定，判决如下：

1．被告人贺辰宇犯故意伤害罪，判处死刑，剥夺政治权利终身；犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑六个月。决定执行死刑，剥夺政治权利终身。

2．被告人王淄犯故意伤害罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身；犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年六个月；犯非法拘禁罪，判处有期徒刑一年。决定执行死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身。

3．被告人王云娜犯故意伤害罪，判处有期徒刑十三年，剥夺政治权利三年；犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年；犯非法拘禁罪，判处有期徒刑一年；犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑三年，并处罚金一万元。决定执行有期徒刑十六年，剥夺政治权利三年，并处罚金一万元。

（其他被告人判决情况略）

一审宣判后，被告人王云娜等人提出上诉。王云娜及其辩护人提出：王云娜不构成故意伤害罪、敲诈勒索罪，非法拘禁刘双良一案，情节显著轻微，不应作为犯罪处理等上诉理由和辩护意见。

石家庄市人民检察院抗诉提出：原判决认定现有证据不足以认定本案符合黑社会性质组织犯罪的四个法定特征，属于认定事实确有错误，适用法律不当。从现有证据来看，本案已形成以王云娜为组织者、领导者，王淄、董重旭、刘勇、刘亮、贺广金为骨干成员，李亚斌等7名被告人为成员的较为固定的犯罪组织。该组织为在一定区域内控制保温材料行业实施了多起犯罪，在行业内和群众中造成了恶劣影响，该组织通过系列的违法犯罪活动拥有较为雄厚的经济基础，并部分用于组织骨干和团伙成员的犯罪支出。综上所述，原判决在认定事实上确有错误，适用法律不当，直接导致了对各被告人量刑畸轻的后果。

河北省人民检察院支持抗诉意见为：被告人王云娜构成组织、领导黑社会性质组织罪，被告人王淄、董重旭、刘勇、刘亮、贺广金、李亚斌、王占朋、贺辰宇、郗先、冯双华、崔业权、孔德贤构成参加黑社会性质组织罪。

河北省高级人民法院经审理认为，对于检察机关抗诉所提被告人王云娜、王淄、董重旭、刘勇、王占朋、贺辰宇、刘亮、贺广金、李亚斌、冯双华、孔德贤、崔业权、郗先构成组织、领导、参加黑社会性质组织罪的理由，经查，被雇人员到王云娜企业的目的大多是打工挣钱，且来去基本自愿，没有证据证实王云娜对成员进行控制约束；按照检察机关指控的组织形成时间即2008年8月以来，该团伙暴力行为构成犯罪的较少，且罪名只有故意伤害和寻衅滋事，犯罪的多样性差；社会危害特征方面，没有证据证实王云娜公司对石家庄市保温材料行业形成垄断和非法控制，不符合认定黑社会性质组织犯罪要求的在一定区域或者行业内，形成非法控制或者重大影响，严重破坏经济、社会生活秩序的特征，对该抗诉意见不予支持……依法判决驳回王云娜、王淄、贺辰宇等人的上诉和检察机关对王云娜、王淄、贺辰宇等人分别构成组织、领导、参加黑社会性质组织罪的抗诉，维持原审对被告人王云娜、王淄、贺辰宇等人的判决，对王占朋等八人依法改判。

最高人民法院经复核审理，依法核准了河北省高级人民法院维持第一审对被告人贺辰宇以故意伤害罪判处死刑，剥夺政治权利终身；以寻衅滋事罪判处有期徒刑六个月；决定执行死刑，剥夺政治权利终身的刑事附带民事判决。

二、主要问题

如何根据“非法控制或重大影响”的内在要求准确认定黑社会性质组织的危害性特征？

三、裁判理由

在刑法第二百九十四条第五款规定的黑社会性质组织四个特征中，危害性特征（又称非法控制特征）是最为重要的判断标准。以程度的不同来区分，该特征中又包括非法控制和重大影响两种情形。为便于审判时掌握和操作，2009年《最高人民法院、最高人民检察院、公安部办理黑社会性质组织犯罪案件座谈会纪要》（以下简称2009年《纪要》）列举了“通过实施违法犯罪活动，或者利用国家工作人员的包庇、纵容，在一定区域或者行业内形成非法控制或重大影响”的八种情形：

（1）对在一定区域内生活或者在一定行业内从事生产、经营的群众形成心理强制、威慑，致使合法利益受损的群众不敢举报、控告的；

（2）对一定行业的生产、经营形成垄断，或者对涉及一定行业的准入、经营、竞争等经济活动形成重要影响的；

（3）插手民间纠纷、经济纠纷，在相关区域或者行业内造成严重影响的；

（4）干扰、破坏他人正常生产、经营、生活，并在相关区域或者行业内造成严重影响的；

（5）干扰、破坏公司、企业、事业单位及其他社会团体的正常生产、经营、工作秩序，在相关区域、行业内造成严重影响，或者致使其不能正常生产、经营、工作的；

（6）多次干扰、破坏国家机关、行业管理部门以及村委会、居委会等基层群众自治组织的工作秩序，或者致使上述单位、组织的职能不能正常行使的；

（7）利用组织的势力、影响，使组织成员获取政治地位，或者在党政机关、基层群众自治组织中担任一定职务的；

（8）其他形成非法控制或者重大影响，严重破坏经济、社会生活秩序的情形。

为使以上情形更加清晰、明确，2015年《全国部分法院审理黑社会性质组织犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称2015年《纪要》）进一步规定：第1种情形中的“致使合法利益受损的群众不敢举报、控告的”，是指致使多名合法利益遭受犯罪或者严重违法活动侵害的群众不敢通过正当途径维护权益。第2种情形中的“形成垄断”，是指可以操控、左右、决定与一定行业相关的准人、退出、经营、竞争等经济活动。“形成重要影响”，是指对与一定行业相关的准入、退出、经营、竞争等经济活动具有较大的干预和影响能力，或者具有在该行业内占有较大市场份额、通过违法犯罪活动或以其他不正当手段在该行业内敛财数额巨大（最低数额标准由各高级人民法院根据本地情况在20万至50万元的幅度内自行划定）、给该行业内从事生产、经营活动的其他单位、组织、个人造成直接经济损失100万元以上等情节之一。第3、4、5种情形中的“造成严重影响”，是指具有致人重伤或致多人轻伤、通过违法犯罪活动或以其他不正当手段敛财数额巨大（数额标准同上）、造成直接经济损失100万元以上、多次引发群体性事件或引发大规模群体性事件等情节之一。第6种情形中的“多次干扰、破坏国家机关、行业管理部门以及村委会、居委会等基层群众自治组织的工作秩序”，包括以拉拢、收买、威胁等手段多次得到国家机关工作人员包庇或纵容，或者多次对前述单位、组织中正常履行职务的工作人员进行打击、报复的情形。第7种情形中的“获取政治地位”，是指当选各级人大代表、政协委员。“担任一定职务”，是指在各级党政机关及其职能部门、基层群众自治组织中担任具有组织、领导、监督、管理职权的职务。同时，考虑到寻衅滋事、敲诈勒索、强迫交易、聚众扰乱社会秩序等个罪，如果多次实施也有可能造成“干扰、破坏他人正常生产、经营、生活，并在相关区域或者行业内造成严重影响”等后果，故2015年《纪要》还规定：八种情形一般不会单独存在，往往是两种以上的情形同时并存、相互交织，从而严重破坏经济、社会生活秩序。审判时，应当充分认识这一特点，准确认定该特征。这一重要补充使认定危害性特征的标准更加严密。

以上两个纪要中列举的若干情形，源自于对司法实践经验的总结，对于审判时准确把握危害性特征具有重要的指导作用。但应当看到，黑社会性质组织的司法认定具有高度的复杂性。就危害性特征来说，不能仅根据一个或数个孤立事实来认定，而是要通过一系列的违法犯罪事实来反映。而且，对于具体的违法犯罪事实也不能只看客观上造成的后果，还要审查行为时的主观意图。换句话说，就是审判时不能简单堆砌和套用以上两个纪要的规定。为进一步揭示危害性特征的内在要求，有必要对“非法控制”和“重大影响”作进一步分析。按照《现代汉语词典》的释义，“控制”，是指使一定对象处于自己的占有、管理和影响之下；“影响”，是指对他人的思想和行动所起的作用。由此推论，刑法第二百九十四条第五款中的非法控制，是指以有组织的违法犯罪手段使一定对象处于自己的占有、管理和影响之下；重大影响，是指以有组织的违法犯罪手段对一定对象的思想和行动产生发生作用。二者有着以下共同点：（1）都是有意识地以非法方式主动干涉他人（包括其他单位、组织）的结果；（2）都不是一种偶然、短暂的现象，而是一种持续的状态；（3）控制或影响的对象具有广泛性，控制或影响的程度具有严重性。根据以上几点，在对涉案犯罪组织是否形成非法控制与重大影响进行司法判断时，除了要对照两个纪要的相关规定，还应着重审查涉案犯罪组织是否是基于争抢势力范围、树立非法权威、攫取不法利益等非法控制目的而实施违法犯罪行为；是否在一段较长的时期内连续、多次通过实施违法犯罪行为对他人的自主性造成干扰或破坏；被侵害对象的数量以及所造成的后果是否已达到形成非法控制或重大影响的严重程度。如果以上几点都已齐备，危害性特征一般能够成立。反之，则不能认定。

具体到本案，经一、二审法院审理查明，在公诉机关指控的王云娜等人实施的违法犯罪活动中，只有1起故意伤害犯罪、3起寻衅滋事犯罪可以认定为该团伙的犯罪，其他皆为个人犯罪。而这4起犯罪的对象，均是王云娜在挤塑板业务中的竞争对手恒保龙保温材料公司的老板或员工，犯罪共造成1人死亡、1人轻伤、1人轻微伤的后果。对照两个纪要的相关规定，符合其中一种情形，即“干扰、破坏公司、企业、事业单位及其他社会团体的正常生产、经营、工作秩序，在相关区域、行业内造成严重影响”。但根据2015年《纪要》的补充性规定，仅有这一种情形尚不足以认定危害性特征已经具备。更为重要的是，虽然王云娜等人是为排挤竞争对手而实施了故意伤害、寻衅滋事犯罪，但在控制和影响的长期性、广泛性、严重性等方面与危害性特征的内在要求还有明显差距。

首先，王云娜犯罪团伙存在时间明显过短、犯罪次数明显偏少。王云娜等人所依托的经济实体石家庄市固瑞特保温材料厂，从成立至案发只有十个月左右的时间（2008年8月至2009年6月），王云娜等人为排挤竞争对手而实施的故意伤害、寻衅滋事犯罪集中发生于不到两个月的时间内（2009年3月23日至5月5日）。而且，该团伙全部犯罪仅有4起，罪名也只涉及故意伤害、寻衅滋事。尽管本案造成了人员伤亡的严重后果，但如此短暂的时间和明显偏少的犯罪次数，决定了该团伙不可能对一定区域或行业内的人员、单位、组织形成长期、持续的控制和影响，不符合黑社会性质组织在一定区域或行业内建立非法秩序的基本要求。

其次，由于侵害对象特定、单一，王云娜犯罪团伙不足以争霸一方或者严重破坏当地挤塑板行业的生产经营秩序。本案故意伤害、寻衅滋事犯罪皆是针对恒保龙保温材料公司而实施，目的只是争夺石家庄市维也纳小区建设开发项目的材料供应业务，因此，本案不存在王云娜犯罪团伙欺压、残害当地普通群众、称霸一方的问题。从恒保龙保温材料公司有关证人的证言及本案各被告人的供述来看，在石家庄市的挤塑板供应市场上，还有其他数家保温材料厂在经营同类业务。在案证据不能证明恒保龙保温材料公司在当地的挤塑板行业内占有较大市场份额，或者对该行业有其他重要影响。故本案中的具体犯罪既不足以反映王云娜掌控的企业已在行业内形成垄断，也不足以反映王云娜犯罪团伙对该行业的准入、退出、经营、竞争等经济活动已经具有较大的干预能力。

综上，王云娜犯罪团伙不具有黑社会性质组织的危害性特征，一、二审法院未认定王云娜等人构成组织、领导、参加黑社会性质组织罪是正确的。需要说明的是，王云娜犯罪团伙在组织特征、经济特征、行为特征等方面亦不符合法定标准，鉴于本案辨析重点在于危害性特征，故对这些问题不再一一论述。但是，这些问题中有许多又与危害性特征存在关联与交叉。例如．本案组织特征中的存在发展时间问题、行为特征中的犯罪多样性问题，均与危害性特征的认定息息相关。因此，审判时应当按照2009年《纪要》的要求，将黑社会性质组织的四个特征作为具有内在联系的有机整体来进行系统化的考察，避免简单地对号入座。

（撰稿：河北省高级人民法院石明辉审编：最高人民法院刑三庭周川）

[1160]如何准确把握黑社会性质组织的认定标准——牛子贤等人绑架、敲诈勒索、开设赌场、重婚案

一、基本案情

被告人牛子贤，男，1967年11月23日出生。2010年6月4日因涉嫌犯绑架罪被逮捕。

（其他被告人略）

河南省新乡市人民检察院以被告人牛子贤犯组织、领导黑社会性质组织罪，绑架罪，敲诈勒索罪，开设赌场罪，重婚罪，向新乡市中级人民法院提起公诉。

被告人牛子贤当庭辩解，其行为不构成组织、领导黑社会性质组织罪；其没有与吕福秋、时丽等人预谋，没有索要钱财，没有指使杀人，没有敲诈被害人邢云康、邢云峰。其辩护人提出，认定牛子贤犯绑架罪的证据不足，其行为也不构成组织、领导黑社会性质组织罪和敲诈勒索罪、重婚罪。

新乡市中级人民法院经公开审理查明：

（一）组织、领导、参加黑社会性质组织的事实

2007年以来，被告人牛子贤利用朋友、亲属、同学等关系纠集一些社会上的无业闲散人员，在新乡市区进行绑架、开设赌场、敲诈勒索等违法犯罪活动，逐渐形成了以牛子贤为首，被告人吕福秋、牛震等为骨干成员，被告人时丽、胡俊忠、李来刚、周鑫、岳静等为积极参加者的具有黑社会性质的犯罪组织。为攫取经济利益，该犯罪组织采取开设赌场、敲诈勒索等犯罪方式获取非法利益。平时，这些犯罪组织成员接受牛子贤指挥、分工，为牛子贤所开设的赌场站岗、放哨、记账、收账并从事其他犯罪活动。每次参加开设赌场等犯罪活动后，牛子贤都将非法所得以“工资”形式分给参加者，或拿钱给参加者吃饭等。在组织纪律方面，牛子贤要求组织成员按其制定的开设赌场规矩交纳“保证金”，以保证组织成员在为其开设的赌场服务期间能尽职尽责，否则将没收“保证金”。由此该组织成员逐渐形成了听从牛子贤指挥、安排的习惯性行为，从而进行犯罪活动。在实施违法犯罪活动过程中，牛子贤亲自或指使组织成员多次以威胁、暴力手段从事绑架、敲诈勒索等违法犯罪活动，影响极其恶劣，给国家、集体财产和公民个人生命及财产造成了重大损失，．对当地的社会生活秩序和经济秩序造成了严重破坏。

（二）绑架、非法拘禁、故意杀人、帮助毁灭证据的事实

被告人牛子贤为达到勒索财物目的，经与被告人吕福秋商量后，多次授意被告人时丽利用女色引诱男人，进行绑架来勒索钱财。2010年3月30日22时许，时丽在牛子贤的授意下，将被害人李旦火诱骗至新乡市牧野区王村镇牛村建材市场南口，牛子贤指使吕福秋找人控制李旦火。吕福秋以“有人遛小燕（时丽）了，牛子贤让去打那个人一顿”为借口，纠集被告人牛震、周鑫、岳静、胡俊忠将李旦火从其车上拽下进行殴打，并用手铐将李旦火拘禁在位于王村镇牛村的牛子贤的仓库内，后周鑫、牛震、岳静、胡俊忠相继离开。牛子贤到仓库后与吕福秋采取殴打等方式逼迫李旦火向其朋友打电话索要现金，并搜走李旦火现金3000元及手机一部。后牛子贤、吕福秋担心事情败露，牛子贤决定将李旦火杀死。次日23时许，吕福秋通知牛震，牛震又通知周鑫来到仓库，吕福秋说牛子贤要将李旦火杀死，并递给周鑫一条毛巾，周鑫接过毛巾后和吕福秋一起将李旦火勒死。随后，牛子贤开车赶到仓库，从车后备箱拿出事先准备好的编织袋，和吕福秋、牛震、周鑫一起将李旦火的尸体装入编织袋，掩埋于牧野区栗屯桥北170米处的垃圾填埋场。同年4月1日晚，岳静在得知李旦火被杀死后，又和吕福秋、牛震、周鑫一起在掩埋尸体的地方压上几块水泥块以掩盖痕迹。经法医鉴定，不排除李旦火系因机械性窒息而死亡。

（三）开设赌场的事实

2007年以来，被告人牛子贤为达到敛财目的，伙同被告人李光军、李洪全、李双志、李伟、裴铮铮等人在新乡市牧野区王村镇牛村等处开设赌场，并多次组织、雇佣被告人李来刚、胡俊忠、牛震、吕福秋、岳静及被告人程新亮、李宁、赵桂宁和曹金宝（另案处理）等人充当赌场站岗放哨、放高利贷、记账收账人员，组织多人以麻将牌“四挂四”的形式进行赌博，牛子贤等人从中非法获利。

（四）敲诈勒索的事实

2009年1月某日21时许，被告人高志强、牛震驾驶被告人牛子贤的黑色雪佛兰轿车在新乡市人民路“金三角”市场地下涵洞，与被害人邢云康、邢云峰驾驶的拉煤货车发生碰撞，造成雪佛兰轿车右后车门及后保险杠受损。因高志强与邢云康认识，双方同意私了。邢云康因急着开车去市区卸煤便让邢云峰留下，其卸煤后来处理此事。后邢云康一直未来，高志强通知牛子贤，牛子贤便带领被告人吕福秋等人赶至现场，将邢云峰带至位于新乡市牧野区牛村一仓库内。因邢云康迟迟未来，高志强、牛震、吕福秋等人便采用殴打、威胁等手段逼迫邢云峰打电话，让其父亲及邢云康来解决此事。次日凌晨2时至3时许，牛子贤、高志强、牛震和被告人牛子良等人在新乡市环宇立交桥附近和开货车的邢云康见面，并将货车扣留，将邢云峰放回。后牛子贤等以要求赔偿车损、给手下人“发工资”为由敲诈勒索邢云康现金7849.7元。

（重婚的事实略）

新乡市中级人民法院经审理认为，被告人牛子贤等人组织、领导和参加以暴力、威胁或者其他手段，有组织地进行的违法犯罪活动，为非作恶，严重破坏经济、社会生活秩序的黑社会性质组织。其中，牛子贤系黑社会性质组织的组织者、领导者，其行为已构成组织、领导黑社会性质组织罪。牛子贤作为黑社会性质组织的首要分子，应当对该组织所犯的全部罪行承担刑事责任。牛子贤等人以勒索财物为目的绑架他人，并杀害被绑架人，其行为均已构成绑架罪。在绑架犯罪中，牛子贤与他人共同预谋并实施绑架，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。牛子贤等人以营利为目的，长期开设赌场，其行为均已构成开设赌场罪。在开设赌场犯罪中，牛子贤起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。牛子贤等人敲诈勒索他人财物，数额较大，其行为均已构成敲诈勒索罪。在敲诈勒索犯罪中，牛子贤起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。牛子贤有配偶而重婚，其行为已构成重婚罪。牛子贤犯有数罪，应当数罪并罚。关于辩护人所提牛子贤的行为不构成组织、领导黑社会性质组织罪的意见，经查，以牛子贤为首的犯罪集团具有较为明确的组织性，通过犯罪活动获取经济利益，以暴力、威胁等手段多次进行违法犯罪活动，欺压、残害群众，对当地的社会生活秩序和经济秩序造成了严重破坏，故对该辩护意见不予采纳。关于辩护人所提认定牛子贤犯绑架罪证据不足的意见，经查，牛子贤与被告人吕福秋、时丽预谋绑架并杀害被害人的犯罪事实不仅有各被告人的供述相互印证，而且有现场勘查笔录、鉴定意见、编织袋、铁锹、通话记录、相关证人证言等证据证实，故对该辩护意见不予采纳。关于辩护人所提牛子贤不构成敲诈勒索罪的意见，经查，牛子贤伙同其他被告人以赔偿车损、给手下“发工资”为由，扣押他人及车辆，并殴打被害人，其行为符合敲诈勒索罪特征，故对该辩护意见不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十四条，第二百三十九条第二款，第二百七十四条，第二百五十八条，第二十五条第一款，第二十六条，第四十八条第一款、第二款，第五十二条，第五十七条第一款，第六十九条等规定，判决如下：

被告人牛子贤犯组织、领导黑社会性质组织罪，判处有期徒刑六年；犯绑架罪，判处死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年九个月，并处罚金人民币五万元；犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二千元；犯重婚罪，判处有期徒刑一年。决定执行死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。

（其他被告人的判决情况略）

一审宣判后，被告人牛子贤上诉提出，其没有为绑架被害人李旦火进行预谋和准备，李旦火是在何人提议、指使下被害的事实不清，其不应对李旦火的死亡后果负责；其不具有敲诈勒索的主观故意，也没有实施敲诈勒索的客观行为，与被害人邢云峰之间的纠纷属于普通交通事故引发的民事赔偿，不构成敲诈勒索罪；其与时丽没有以夫妻名义共同生活，不构成重婚罪；原判认定其构成组织、领导黑社会性质组织罪没有证据支持。

河南省人民检察院出庭意见是：一审判决认定的主要犯罪事实清楚，证据确实、充分；在定性方面，在被害人李旦火被拘禁并被杀害的犯罪中，被告人牛子贤的行为应当定性为抢劫罪和故意杀人罪；牛子贤等人的行为符合黑社会性质组织犯罪的组织性、经济性及行为性特征，但在危害性特征即影响力和控制性特征方面的证据稍显薄弱；原判对牛子贤量刑适当，建议二审法院根据本案证据情况、量刑情节等依法裁判。

河南省高级人民法院经二审审理认为，关于上诉人牛子贤及其辩护人所提其行为不构成黑社会性质组织犯罪的意见，经查，以牛子贤为首的犯罪团伙具有较为明确的组织性，通过犯罪活动获取经济利益，以暴力、威胁等手段多次进行违法犯罪活动，欺压、残害群众，对当地的社会生活秩序和经济秩序造成了严重破坏，在当地具有重大影响，故牛子贤等人的行为符合黑社会性质组织犯罪的四个特征，构成黑社会性质组织犯罪。牛子贤系黑社会性质组织的组织、领导者，其行为已构成组织、领导黑社会性质组织罪。在牛子贤等人所犯的绑架罪、故意杀人罪、非法拘禁罪、帮助毁灭证据罪中，牛子贤等人预谋从被害人李旦火处勒索钱财，客观上实施了控制、拘禁李旦火并要求李旦火向亲朋要钱的行为，后又合谋杀死李旦火，符合绑架犯罪的构成要件，其行为已构成绑架罪，当场劫取财物的行为被绑架罪所吸收。关于牛子贤及其辩护人所提牛子贤不应对李旦火死亡后果负责的意见，经查，牛子贤虽未直接动手杀害李旦火，但其是绑架杀人犯罪的组织、策划、指挥者，应对李旦火死亡后果负责，且其是罪行最为严重的主犯，应依法严惩。牛子贤等人敲诈勒索他人财物，数额较大，其行为已构成敲诈勒索罪。在敲诈勒索犯罪中，牛子贤等人强行扣留并殴打被害人邢云峰，逼迫邢云峰打电话让亲属解决问题，后扣留车辆，向邢云峰、邢云康索要超出修车费用近5倍的赔偿款，其行为符合敲诈勒索罪的构成要件，且牛子贤系主犯。牛子贤的行为还构成开设赌场罪、重婚罪。原判定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项之规定，裁定驳回上诉，维持原判，并依法报请最高人民法院核准。

最高人民法院经复核确认的被告人牛子贤实施绑架、开设赌场、敲诈勒索、重婚犯罪的事实与一、二审认定一致，但认为，黑社会性质组织应当同时具备组织特征、经济特征、行为特征和非法控制特征，本案并无充分证据证实牛子贤为首的犯罪团伙同时具备上述“四个特征”，故依法不能认定为黑社会性质组织。由于一、二审法院认定牛子贤犯罪团伙系黑社会性质组织及牛子贤等人的行为构成涉黑犯罪不当，且是否认定涉黑犯罪对多名同案被告人的定罪量刑均有影响，故依法不予核准牛子贤死刑，将本案发回河南省高级人民法院重新审判。

二、主要问题

1．如何准确把握黑社会性质组织的认定标准？

2．对于报送核准死刑的黑社会性质组织犯罪案件，经复核认为涉黑罪名不成立的，应如何依法处理？

三、裁判理由

（一）认定黑社会性质组织必须同时具备四个法定特征

自1997年刑法新增“组织、领导、参加黑社会性质组织罪”以来，准确界定和把握黑社会性质组织的认定标准便成为理论界和司法实践关注的焦点和难点，甚至最高司法机关之间也一度出现认识分歧。为此，全国人大常委会于2002年4月28日通过了《全国人大常委会关于〈中华人民共和国刑法〉第二百九十四条第一款的解释》（以下简称《立法解释》）明确规定，“‘黑社会性质的组织’应当同时具备以下特征：（一）形成较稳定的犯罪组织，人数较多，有明确的组织者、领导者，骨干成员基本固定；（二）有组织地通过违法犯罪活动或者其他手段获取经济利益，具有一定的经济实力，以支持该组织的活动；（三）以暴力、威胁或其他手段，有组织地多次进行违法犯罪活动，为非作恶，欺压、残害群众；（四）通过实施违法犯罪活动，或者利用国家工作人员的包庇或者纵容，称霸一方，在一定区域或者行业内，形成非法控制或者重大影响，严重破坏经济、社会生活秩序”。由此，认定黑社会性质组织所必备的“四个特征”，即组织特征、经济特征、行为特征和非法控制特征正式确立。2011年5月1日起施行的刑法修正案（八），将《立法解释》规定的黑社会性质组织的认定标准直接写入刑法，从而彻底解决了原条文罪状不清、表述不明的问题，为惩治涉黑犯罪提供了更加完备的法律武器。

不过，随着2006年年初开始的“打黑除恶”专项斗争的推进和司法实践的发展，黑社会性质组织犯罪不断表现出新变化、新特点，各级公检法机关对于黑社会性质组织认定标准等具体问题的争议仍然时有发生，有时甚至影响了办案效果。为此，最高人民法院、最高人民检察院、公安部于2009年12月联合印发了《办理黑社会性质组织犯罪案件座谈会纪要》，重点对过去七八年间司法实践中争议较为集中的黑社会性质组织的认定等问题进行了说明，细化了“四个特征”的具体认定标准，增加了可操作性。为继续推进“打黑除恶”专项斗争，准确适应刑法、刑事诉讼法对涉黑犯罪相关规定的修改，更好地满足依法惩治黑社会性质组织犯罪的需要，最高人民法院又于2015年研究制定了《全国部分法院审理黑社会性质组织犯罪案件工作座谈会纪要》。该纪要对司法实践中反映较为突出，但2009年《纪要》未作规定或者有关规定尚需进一步细化的问题进行了补充和完善，使黑社会性质组织“四个特征”的认定标准更加清晰。

我们认为，鉴于涉黑犯罪的严重社会危害性，必须毫不动摇地依法加以严惩，同时也应认真贯彻落实宽严相济刑事政策，正确把握“打早打小”与“打准打实”的关系，准确区分“涉黑”与“涉恶”的差别。具体而言，在审理涉黑犯罪案件中，应当坚持罪刑法定原则和证据裁判原则，本着实事求是的态度，严格依照刑法的规定和两个座谈会纪要的精神认定黑社会性质组织。对于指控证据尚未达到“确实、充分”的程度，不符合黑社会性质组织认定标准的，应当根据案件事实和证据，依照刑法的相关规定予以处理，对被告人依法定罪处刑，不能勉强认定为黑社会性质组织犯罪。

具体到本案，在案并无充分证据证实被告人牛子贤犯罪团伙同时具备组织特征、经济特征、行为特征和非法控制特征等“四个特征”，故依法不能认定为黑社会性质组织。具体分析如下：

第一，认定被告人牛子贤犯罪团伙具备组织特征的证据不充分。从刑法规定和两个座谈会纪要的精神来看，黑社会性质组织应当具有一定规模，人数较多，组织成员一般在10人以上；应有明确的组织者、领导者，骨干成员基本固定，并有比较明确的层级和职责分工。具有一定的组织纪律或者活动规约，虽然不是黑社会性质组织的必要条件之一，但却是认定组织特征时的重要参考依据。综观本案，其一，虽然公诉机关指控牛子贤等8人系组织成员，人数较为接近前述要求，但时丽、周鑫、岳静、胡俊忠、李来刚等人多系被临时纠集参与作案，与牛子贤合伙经营赌场的李光军、李洪全、李双志、李伟、裴铮铮等人均不属于组织成员，涉案人员尚没有形成稳定的组织体系。其二，牛子贤犯罪团伙没有成文或者不成文的组织纪律或者活动规矩，牛子贤要求手下人交纳“保证金”系其经营赌场时管理雇员的必要手段，难以认定为组织纪律或者活动规约。其三，牛子贤、吕福秋、牛震、周鑫、时丽、岳静等人之间并不存在明显的层级关系，相互之间并非管理与被管理的上下级，也没有明确固定的职责分工，反映不出组织性。因此，现有证据不能认定牛子贤犯罪团伙具备黑社会性质组织的组织特征。

第二，认定被告人牛子贤犯罪团伙具备经济特征的证据不充分。根据刑法规定和两个座谈会纪要的精神，黑社会性质组织的经济特征，是指有组织地通过违法犯罪活动或者其他手段获取经济利益，具有一定的经济实力，以支持该组织的活动。“一定的经济实力”，是指黑社会性质组织在形成、发展过程中获取的，足以支持该组织运行、发展以及实施违法犯罪活动的经济利益。而是否将所获经济利益全部或部分用于违法犯罪活动或者维系犯罪组织的生存、发展，即所获经济利益是否在客观上起到豢养组织成员、维护组织稳定、壮大组织势力的作用，是认定经济特征的重要依据。本案证据反映，牛子贤获取经济利益的主要途径是开设赌场，但赌场收入一般由各合伙人按出资比例分配，并非由牛子贤全权支配或者独享。赌场的部分收入用于支付雇员工资，也并非由牛子贤决定，不能认定其以此方式豢养组织成员。牛子贤在3年多时间内从赌场获利几十万元，经济实力相对薄弱，且所获赃款基本上用于其个人及家庭支出，尚无证据证实牛子贤将所获取的上述不义之财用于保持组织稳定、实施其他违法犯罪、支持组织活动或者维系组织的生存与发展。也就是说，牛子贤既没有为有组织地实施违法犯罪活动提供经费、出资购买刀具、枪支等作案工具，也没有为组织成员发放福利、奖励或者为帮助组织成员逃避法律追究而支付必要的费用，等等。因此，现有证据不能认定牛子贤犯罪团伙具备黑社会性质组织的经济特征。

第三，认定被告人牛子贤犯罪团伙具备行为特征的证据不充分。根据刑法的规定和两个座谈会纪要的精神，黑社会性质组织的行为特征，是指以暴力、威胁或者其他手段，有组织地多次进行违法犯罪活动，为非作恶，欺压、残害群众。“有组织地多次进行违法犯罪活动”是认定黑社会性质组织的必要条件之一，涉案犯罪组织实施的犯罪活动不多，仅触犯少量具体罪名的，是否应认定为黑社会性质组织，要结合组织特征、经济特征和非法控制特征综合判断，严格把握。从本案看，牛子贤等人仅实施了3起犯罪，且目的均是图财，与追求非法控制无关。其中，只有开设赌场犯罪具有一定的持续性，而敲诈勒索犯罪发生于2009年1月，纯属偶发案件，牛子贤等人所实施的绑架犯罪又与敲诈勒索犯罪相隔一年两个月之久。虽然本案从形式上看基本符合“多次实施违法犯罪活动”的条件，但这些违法犯罪活动既反映不出牛子贤等人长期欺压、残害无辜群众，也反映不出牛子贤等人有逞强争霸、争权势力范围、确立“江湖”地位等目的，故现有证据不能认定牛子贤犯罪团伙具备黑社会性质组织的行为特征。

第四，认定被告人牛子贤犯罪团伙具备非法控制特征的证据不充分。根据刑法的规定，“通过实施违法犯罪活动，或者利用国家工作人员的包庇或者纵容，称霸一方，在一定区域或者行业内，形成非法控制或者重大影响，严重破坏经济、社会生活秩序”是黑社会性质组织的非法控制特征。该特征是黑社会性质组织的本质特征，也是该组织区别于一般犯罪集团的关键所在。从本案情况来看，首先，虽然牛子贤等人在3年多时间里多次非法开设赌场并获利数十万元，但并无扩张的行为或意图，在案证据不能证明牛子贤等人对当地的其他地下赌场有任何影响。其次，牛子贤等人所实施的绑架、敲诈勒索犯罪均具有随机性，侵害对象有限且犯罪目的单一，既没有对当地群众形成心理强制或者威慑，也没有表现为“称霸一方”；既不属于插手民间纠纷、经济纠纷，也不属于干扰破坏他人正常生产、经营。换言之，并无确实、充分的证据证实牛子贤犯罪团伙对当地经济、社会生活秩序造成了严重破坏，现有证据不能认定牛子贤犯罪团伙具备黑社会性质组织的非法控制特征。

综上，由于本案不符合黑社会性质组织的认定标准，牛子贤等人的行为依法不构成组织、领导、参加黑社会性质组织罪，故最高人民法院复核后认为“一、二审认定的部分事实不清、证据不足”，依法将案件发回重审。

（二）对于报送核准死刑的黑社会性质组织犯罪案件，经复核认为涉黑罪名不成立的，应根据案件具体情况依法准确处理

最高人民法院第一次复核期间，对本案如何处理曾有三种意见：第一种意见认为，最高人民法院应直接改判，即不认定被告人牛子贤犯组织、领导黑社会性质组织的事实，以绑架罪、敲诈勒索罪、开设赌场罪、重婚罪数罪并罚，判处牛子贤死刑。第二种意见认为，应以一、二审认定的部分事实不清、证据不足为由，发回一审法院重新审判。第三种意见认为，应以一、二审认定的部分事实不清、证据不足为由，发回二审法院重新审判。经研究，最终采纳了第三种处理意见，具体理由如下：

第一，多年来，最高人民法院始终强调办理死刑案件“一审是基础、二审是关键”，并特别注重发挥二审法院对死刑案件的审查把关作用。本案中以牛子贤为首的犯罪团伙在“四个特征”方面均与黑社会性质组织存在差距，最高人民法院将案件发回二审法院重新审判，可以促使二审法院更好地理解和把握黑社会性质组织的认定标准，从而在今后的类似案件审判过程中更好地发挥职能作用。

第二，按照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百五十三条的规定，对于最高人民法院裁定不予核准死刑、发回二审法院重新审判的案件，第二审人民法院有两种处理方式：一是直接改判；二是必须通过开庭查清事实、核实证据或者纠正原审程序违法的，则应开庭审理。本案发回重审后，二审法院具有较大的选择空间，如果检察机关未能补充提供认定涉黑事实的证据，二审法院可以依法直接对涉黑事实和被告人牛子贤的定罪量刑作出改判，并可以绑架罪等非涉黑罪名再次报请核准死刑；如果检察机关能够补充提供相关证据，则可以按照二审程序开庭审理，查清事实，并重新作出是否认定涉黑犯罪的判决。

第三，由于其他被认定犯有参加黑社会性质组织罪的同案被告人的判决已生效，二审法院重审期间，既可以解决对牛子贤所涉犯罪的实体处理问题，也可以通过启动审判监督程序一并解决相关同案被告人的定罪量刑问题，无疑更有利于节约司法资源。

需要补充的是，最高人民法院作出拟不核准死刑的复核决定之前，曾依法向最高人民检察院通报了本案有关情况。最高人民检察院经审查，亦认为一、二审认定被告人牛子贤等人构成黑社会性质组织犯罪的事实不清、证据不足，且是否认定涉黑犯罪对被告人牛子贤及同案其他被告人的定罪量刑均有影响，故同意最高人民法院不核准牛子贤死刑，将案件发回二审法院重新审判的决定。二审法院对本案重新审理后，直接予以改判，对原判牛子贤的组织、领导黑社会性质组织犯罪不予认定，并以绑架罪等其他犯罪再次报送核准死刑，最高人民法院经再次复核，依法核准了被告人牛子贤死刑。

（撰稿：最高人民法院刑五庭李晓光邓克珠审编：最高人民法院刑五庭韩维中）

[1161]组织者、领导者通过赔偿经济损失取得被害人家属谅解的量刑把握——邓统文等人组织、领导、参加黑社会性质组织案

一、基本案情

被告人邓统文，绰号“邓胖”，男，1985年9月18日出生。2010年4月14日因犯故意伤害罪被樟树市人民法院判处有期徒刑三年，缓刑四年。2011年7月6日因本案被逮捕。

（其他被告人基本情况略）

江西省宜春市人民检察院以被告人邓统文犯组织、领导黑社会性质组织罪，故意杀人罪，故意伤害罪，故意毁坏财物罪，寻衅滋事罪，开设赌场罪，非法买卖枪支罪，非法持有枪支、弹药罪，敲诈勒索罪……向宜春市中级人民法院提起公诉。

被告人邓统文及其辩护人提出：邓统文的行为不构成组织、领导黑社会性质组织罪。其中，本案未查扣任何财产，没有证据证实该组织具备经济实力，不具备黑社会性质组织的经济特征。

（其他辩解理由和辩护意见略）

宜春市中级人民法院经公开审理查明：

（一）组织、领导、参加黑社会性质组织的事实

自2005年年底开始，被告人邓统文与他人先后在江西省樟树市洋湖乡晏梁村店前自然村、鹿江街道大路口村老邹坊、大桥街道枧头村黄家脑等地开设赌场非法牟利，并先后收刘欢、敖祥（同案被告人，均已判刑）等人为“小弟”。在此期间，胡小强（同案被告人，已判刑）及严露、朱海林（均另案处理）等人亦曾跟随邓统文。2007年1月，邓统文为了报复竞争对手敖志富，伙同他人持刀、枪将敖志富手下“小弟”聂江涛砍伤，并将聂江涛的女友徐兆华刺成重伤。此举极大地提升了邓统文在当地的“名气”，而以邓统文为组织者、领导者的犯罪组织也随之得以快速发展。其中，敖祥、刘欢及王波文、丁文波（同案被告人，均已判刑）为积极参加者，敖超、熊建申、游龙明、尚波、杜程远、丰凯强、张威、熊四华、胡思生、丁梁、彭建军、邹雪勇（同案被告人，均已判刑）等人为其他参加者。邓统文通过对骨干成员敖祥、刘欢、王波文的授意和指挥来对整个犯罪组织进行控制、管理，并形成了对组织成员进行管理与奖惩的一系列不成文的组织纪律和行为规则。

2005年年底以来，邓统文及其组织成员以开设赌场等方式聚敛了巨额经济利益，并用于购买枪支、刀具、对讲机等作案工具，向组织成员发放工资及生活费用，安排部分组织成员集中吃、住等，为该组织的运行、发展提供经济支撑。该组织在樟树市观上镇、江西省丰城市拖船镇（毗邻樟树市观上镇）等地区长期、多次开设赌场，并以暴力手段“护赌”以及强行在他人开设的赌场“入股”，在上述地区的这一非法行业中确立了重要地位。为了扩大势力范围、排除竞争对手、维护非法权威以及插手其他行业，2007年1月以来，该组织还在樟树市大肆实施故意杀人，故意伤害，故意毁坏财物，寻衅滋事，非法买卖枪支，非法持有枪支、弹药，敲诈勒索等多种违法犯罪活动，作案30余起，致死1人，致伤3人（重伤1人，轻伤2人），损毁公民合法财物价值数万元，已在当地形成重大影响，严重破坏了正常的社会生活秩序和经济秩序。

（二）故意杀人、寻衅滋事的事实

1．2011年5月29日下午5时许，被告人邓统文指使被告人敖祥带领被告人王波文、敖超、丰凯强、游龙明、胡思生、熊建申、熊四华、尚波等人携带枪支、刀具乘车前往樟树市东门菜市场旁“东门老年活动中心”麻将馆，在要求强行入股未果后，朝麻将馆开枪进行恐吓。同年6月1日上午，敖祥在邓统文的授意下，召集组织成员携带枪支、刀具、雷管到樟树盐矿家属区汇合。邓统文指使敖祥再次带领王波文、丁文波、敖超、熊建申、游龙明、丰凯强、张威、胡思生、尚波等人分乘由被告人熊四华、丁梁驾驶的两辆车前往该麻将馆“砸场子”。到达后，熊四华、丁梁未下车。敖祥、王波文、丁文波、敖超、熊建申、游龙明6人持枪，丰凯强、张威、胡思生、尚波等人持刀下车，敖超走在前面。在此麻将馆“守场子”的被害人杨素庭在隔壁“三百斤”麻将馆门口见敖超等人过来，随即持枪朝敖超等人先开一枪，但未击中人。熊建申、敖祥、王波文、丁文波、敖超、游龙明随即朝杨素庭开枪。丰凯强、张威、胡思生、尚波等人持刀站在一旁。杨素庭中枪后躲入“三百斤”麻将馆，丁文波持枪追人，朝坐在地上的杨素庭开了一枪后退出。敖祥等人朝该麻将馆及旁边店面等处开了十多枪后，携作案工具乘熊四华、丁梁的车回到盐矿家属区与邓统文会面。敖祥、王波文、丁文波向邓统文汇报了枪击事实。案发后，被害人杨素庭随即被送往医院，经抢救无效于2011年6月3日死亡。经鉴定，杨素庭系被散弹枪击伤头面部致重度颅脑损伤，因急性中枢神经功能衰竭而死亡。

2．2011年5月5日，被告人敖祥带领被告人敖超、丰凯强、游龙明及蔡彬、罗旭等人在樟树市观上镇巷里村委开设赌场，杨峻等人持枪将赌场抄掉，并打伤罗旭，砸烂了赌场内的车辆。为此，敖祥在请示被告人邓统文后，带领敖超、丰凯强、游龙明及蔡彬等人携带刀枪开车寻找杨峻等人报复。当行至樟树市老火车站博彩超市旁时发现一辆广本无牌轿车，敖祥等人以为杨俊等人在车上，便朝汽车开枪、扔自制“雷管”，致使晏刚、游泳受伤。在晏刚、游泳等人逃走后，敖祥等人冲上去将未来得及逃跑的“朋朋”拉下车进行殴打，并持刀将广本汽车砸烂。

3．被告人邓统文欲参股江西晶昊盐化有限公司煤灰煤渣处理承包项目，遭到承包股东之一熊金芽（绰号“大佬”）拒绝。邓统文遂在2011年4月左右指使被告人敖祥、王波文带人持枪到樟树市洋湖乡晏梁村委店前村找熊金芽未果后，朝天鸣枪示威恐吓。同年5月28日晚上6时许，邓统文指使敖祥、王波文、丁文波、敖超、熊建申、熊四华、丰凯强、游龙明、胡思生、尚波及蔡彬携带刀枪乘车再次前往熊金芽家进行恐吓。因不能确认熊金芽家具体位置，便开枪将熊金芽家旁一户村民的窗户打碎，并朝天开枪恐吓后离开。当晚10时许，邓统文再次指使被告人敖祥带领被告人王波文、敖超、熊建申、熊四华、丰凯强、游龙明、胡思生及蔡彬携带刀枪乘车前往店前村找熊金芽。在问清熊金芽家位置后，敖祥等人强行踢开熊金芽家大门，对熊金芽的妻子持刀进行恐吓，并推翻熊金芽家摩托车、电视机、衣柜等物，用刀将摩托车等物砍烂后离开。

（其他寻衅滋事的事实略）

（三）故意伤害的事实

2011年3月至4月，被害人陈凯的朋友带人砍伤被告人丁梁后，又在樟树市银河大酒店KTV打了被告人邓统文女友的弟弟。邓统文遂指使被告人王波文带人报复陈凯。2011年4月30日16时左右，王波文纠集被告人熊建申、丁梁、熊四华、杜程远和陈星（另案处理）等人，携带两把枪及数把菜刀在樟树市大唐歌飞KTV门口找到陈凯。王波文、熊四华各持一把枪，熊建申、丁梁、杜程远和陈星上前抓住陈凯砍了几刀。陈凯被砍后挣脱逃跑，王波文遂持枪向陈凯逃跑的方向开了一枪。经法医鉴定，被害人陈凯伤情为轻伤乙级。

（其他故意伤害的事实略）

（四）故意毁坏财物的事实

2010年年底至2011年年初，被告人邓统文欲参股江西晶昊盐化有限公司煤灰煤渣处理承包项目。在遭到承包股东拒绝后，邓统文对多名承包股东多次采取暴力、威胁手段进行报复。2011年1月7日凌晨2时许，邓统文指使被告人敖祥带领被告人敖超、丰凯强、丰路平、“小猛”等人持刀到樟树市香格里拉小区内，将承包股东之一陈庆的一辆大众迈腾轿车（车牌号为赣CE0606）砸烂。经鉴定，车辆损失为24897元。

（其他故意毁坏财物以及开设赌场，非法买卖枪支，非法持有枪支、弹药，敲诈勒索的事实略）

宜春市中级人民法院经审理认为，被告人邓统文的行为已构成组织、领导黑社会性质组织罪，故意杀人罪，故意伤害罪，故意毁坏财物罪，寻衅滋事罪，开设赌场罪，非法买卖枪支罪，非法持有枪支、弹药罪，敲诈勒索罪。被告人邓统文在缓刑考验期限内犯新罪且判决以前还有漏罪，应当撤销缓刑，数罪并罚。被告人邓统文在黑社会性质组织的犯罪活动中起组织、领导作用，系首要分子，应对该组织所犯全部罪行承担责任……依照《中华人民共和国刑法》第一百二十五条第一款，第一百二十八条第一款，第二百三十二条，第二百三十四条第一款、第二款，第二百六十四条，第二百七十四条，第二百七十五条，第二百九十三条第一款第一项至第三项、第二款，第二百九十四条第一款、第四款、第五款，第三百零三条第二款，第三百四十七条第四款，第十七条第一款、第二款、第三款，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第三款、第四款，第二十七条，第四十八条第一款，第五十七条第一款，第六十七条第一款，第六十八条，第六十九条，第七十七条第一款；《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款；《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第三百五十七条；《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第三条之规定，判决如下：

被告人邓统文犯组织、领导黑社会性质组织罪，判处有期徒刑九年，并处没收财产人民币十万元；犯故意杀人罪，判处死刑，剥夺政治权利终身；犯故意伤害罪，判处有期徒刑二年；犯故意毁坏财物罪，判处有期徒刑五年；犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑七年；犯开设赌场罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币五十万元；犯非法买卖枪支罪，判处有期徒刑三年；犯非法持有枪支、弹药罪，判处有期徒刑五年六个月；犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币一万元。与前罪数罪并罚，决定执行死刑，剥夺政治权利终身，并处没收财产人民币十万元，罚金人民币五十一万元；

（其他被告人定罪量刑情况略）

一审判决后，被告人邓统文不服，以不构成组织、领导黑社会性质组织罪，二审期间其亲属与被害人亲属自愿达成了民事赔偿及谅解协议等为由向江西省高级人民法院提出上诉，请求二审依法改判。

江西省高级人民法院经审理认为，原判认定的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。裁定驳回邓统文的上诉，维持原判，并将依法报请最高人民法院核准。

最高人民法院经复核，依法核准被告人邓统文死刑。

二、主要问题

黑社会性质组织的组织者、领导者通过经济赔偿取得被害方谅解的，量刑时应当如何把握？

三、裁判理由

受尊重被害人程序主体地位、恢复性司法等理念的影响，在当前的刑事司法实践中，对于被害方（包括被害人以及特定情况下被害人的近亲属）权益的保护愈加重视，被害方就案件处理所提出的意见，也会成为量刑时所要考虑的因素。2010年下发的《最高人民法院关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》第二十三条指出：“被告人案发后对被害人积极进行赔偿，并认罪、悔罪的，依法可以作为酌定量刑情节予以考虑。因婚姻家庭等民间纠纷激化引发的犯罪，被害人及其家属对被告人表示谅解的，应当作为酌定量刑情节予以考虑……”审判时，正确理解并将这一精神准确运用于死刑案件之中，对于贯彻执行“保留死刑，严格控制和慎重适用死刑”刑事政策具有重要意义。应当看到，将被害方的谅解作为酌定量刑情节，要以确保实现刑罚的惩罚、预防功能为前提，否则就可能会导致轻纵犯罪和量刑不公。因此，无论是刑法第六十一条关于量刑依据的规定，还是前述关于宽严相济政策的意见，均强调要根据犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度来依法决定犯罪分子的刑罚。对于被告人通过赔偿经济损失取得被害方谅解的，在量刑时应当与案件性质、后果、被告人的主观恶性，人身危险性以及其他量刑情节等因素放在一起综合考虑。也就是说，对于非因民间纠纷而引发，危害对象不特定的严重危害社会治安的暴力犯罪案件，原则上不能因被害人谅解而从轻处罚；对于被告人未能真诚认罪、悔罪，再犯可能性较大，又无法定从轻情节的，也不能因被害方谅解便予以从宽处理。

众所周知，黑社会性质组织犯罪案件的社会危害远大于普通刑事案件，黑社会性质组织头目、骨干分子的人身危险性也往往更大。同时，黑社会性质组织通过违法犯罪活动积聚了较强的经济实力，社会关系也较为广泛，更容易通过经济赔偿来取得被害方谅解。为了不给黑社会性质组织犯罪分子逃避处罚留下可乘之机，2015年《全国部分法院审理黑社会性质组织犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称2015年《纪要》）规定：“审理黑社会性质组织犯罪案件，应当通过判处和执行民事赔偿以及积极开展司法救助来最大限度地弥补被害人及其亲属的损失。被害人及其亲属确有特殊困难，需要接受被认定为黑社会性质组织成员的被告人赔偿并因此表示谅解的，量刑时应当特别慎重。不仅应当查明谅解是否确属真实意思表示以及赔偿款项与黑社会性质组织违法所得有无关联，而且在决定是否从宽处罚、如何从宽处罚时，也应当从严掌握。可能导致全案量刑明显失衡的，不予从宽处罚。”笔者认为，对于该纪要中的前述规定，审判时应从以下几方面来理解和把握：一是被害人谅解必须基于真实意思表示。由于黑社会性质组织体系严密，人员构成复杂，经济实力较强，因此，即便在被司法机关打掉之后，仍有可能残存一定的犯罪能力和社会活动能力。审判时，若被害方对黑社会性质组织犯罪分子表示谅解的，一定要审慎核实背景情况，排除因受到威逼、诱骗而违背真实意愿的情形。二是被告人的赔偿款项应当与黑社会性质组织的违法犯罪所得无关。根据刑法第六十四条的规定，犯罪分子违法所得的一切财物，都应当予以追缴或者责令退赔。但是，在黑社会性质组织犯罪案件中，犯罪分子往往采取各种手段极力掩饰、隐瞒违法犯罪所得的来源、去向，给司法机关的追缴工作制造困难。因此，审判时应当认真甄别赔偿款项的来源，不能让黑社会性质组织犯罪分子利用隐匿的违法犯罪所得在量刑时获利。三是在谅解意思真实、赔偿款项与违法犯罪所得无关的情况下，量刑仍应从严把握。如前所述，黑社会性质组织犯罪具有极大的社会危害，对于此类犯罪分子原则上不能因被害方谅解而予以从宽处罚。如果被害方确因特殊生活困难急需获得经济赔偿的（如丧失劳动能力以及急需支付就学、就医费用等），在考虑是否从宽以及确定从宽幅度时，要以保证罪责刑相一致、实现刑罚目的以及全案量刑平衡为底线。

以被告人邓统文为首的黑社会性质组织在江西省樟树市市区、观上镇及其周边地区长期为非作恶。为争夺当地赌博行业的控制权、强行介入工程项目，该组织配备了霰弹枪、手枪6支以及砍刀、自制爆炸物等作案工具，并在邓统文的授意、指挥之下实施故意杀人、故意伤害、寻衅滋事等各类犯罪30余起，致1人死亡，多人受伤，社会危害极其严重。邓统文系在缓刑考验期内继续组织、领导黑社会性质组织实施违法犯罪活动，且其归案后对犯罪事实避重就轻，在大量证据面前，始终否认组织、领导黑社会性质组织犯罪、故意杀人犯罪等严重罪行，认罪态度较差，充分说明其主观恶性较深、人身危险性较大。鉴于本案的性质和危害后果，法院在审理过程中未组织调解。一审宣判后，邓统文的亲属与死者杨素庭的亲属私下接触，代为赔偿76万元并与被害方达成谅解协议，死者杨素庭的家属还向二审法院明确表示希望得到76万元的经济赔偿，请法院量刑时予以充分考虑。针对这一情况，审理过程中就量刑问题曾出现过不同意见：有一种意见认为，考虑到邓统文并未明确授意组织成员开枪射杀杨素庭，且死者家属明确表示谅解并有接受赔偿的强烈愿望，故可以考虑改判邓统文死缓并限制减刑。但多数意见认为，在枪杀杨素庭一案发生之前，敖祥、敖超等组织成员便曾多次在寻衅滋事过程中随意开枪（如在博彩超市门前砸毁广本轿车的过程中开枪射伤晏刚、游泳、在熊金芽家开枪滋事时险些击中熊金芽的父亲）。由于这种作案手法具有高度的危险性，因此，邓统文事先虽未明确授意手下成员射杀杨素庭，但开枪致死杨素庭应属偶然之中有必然。邓统文明知组织成员一贯采用高度危险的作案手段，不仅从未加以制止，反而提供枪支、弹药，因此，敖祥、敖超等人开枪射杀杨素庭的行为和后果并不超出邓统文的故意范围。此外，证人刘庆勇的证言证明：2011年5月29日（本案故意杀人犯罪发生之前），敖祥等人就曾在“东门老年活动中心”麻将馆开枪滋事，邓统文于当晚23时许打电话威胁刘庆勇“你不要再到那里玩了（不要再介入该麻将馆的经营），如果到时候开枪打到你，你不要说我没有和你讲”；敖祥、王波文、丁文波等人的供述证明，敖祥在作案后向邓统文当面汇报了枪击杨素庭的情况，邓统文不仅未持异议，还打电话对刘庆勇再次进行威胁，之后又指使敖祥等人去打砸被害人邹韶生的车辆。根据前述证据，足以说明邓统文对于组织成员开枪杀人的行为早有预见，其主观上对此持默许态度。另外，邓统文虽未具体参与实施，但其系该起犯罪的造意者、策划者、组织者，而且还向各同案被告人提供了作案用的枪支、弹药，并安排车辆接送，放任组织成员开枪杀人，因此，邓统文应属于故意杀人犯罪中罪责最为严重的主犯。至于死者杨素庭家属的谅解是否足以影响量刑，则应进一步核实其意思表示的真实性以及赔偿款项的来源。

经调查，死者杨素庭家属的谅解意思虽然真实，但其接受经济赔偿的目的是改善生活条件，而非存在特殊困难。关于邓统文家属代为赔偿款项的来源，则存在很大疑问：在案证据证明，邓统文组织、领导的黑社会性质组织通过开设赌场、敲诈勒索等一系列犯罪活动聚敛了巨额不法经济利益，仅在江西省丰城市拖船镇利城村开设的一处赌场，保守计算获利也已在百万元以上，且该组织的犯罪所得均由邓统文统一管理和支配，具体的数额、去向只有其最为清楚。但是，邓统文归案后拒不供认，导致涉案犯罪所得难以查清和追缴，一审判处的没收财产人民币十万元，罚金人民币五十一万元，也无财产可供执行。邓统文的父母均为普通农民，一审宣判后一次性拿出76万元进行赔偿，却未能清楚地说明款项来源。在调查时，邓统文的父亲称：“76万元都是借的，向弟弟邓某某借了5万元、向朋友曾某借了6万元，还有一个邓统文的朋友以转账的方式借了65万元，这个朋友的名字记不清了，所有这些借款都没有打借条。”法院要求邓统文的父亲提供借款证明和转账凭单，其仅提供了一份名为“陆某”的身份证复印件（上面写有“今借给邓某某65万元整。陆某”）。因“陆某”无法找到，法院遂找邓统文进行核实，邓统文在调查时明显对“陆某”的名字感到陌生，经仔细回忆后才称此人可能是其一个做生意的朋友。根据上述情况，邓统文的家属对于赔偿款项的来源既未提供足够的证据予以证明，所作解释也不合情理，不能排除该款与黑社会性质组织的犯罪所得有关。

综上，笔者认为，被告人邓统文所犯罪行极其严重，其不仅没有法定从轻情节，且属于缓刑考验期内再犯罪，归案后未能真诚认罪悔罪，家属代赔款项来源存疑，被害人家属虽表示谅解，但不足以据此对邓统文从轻处罚，一、二审法院和最高人民法院的裁判结果是正确的。从案件审结后的各方反应看，本案的审判有力地维护了法律的严肃与公正，实现法律效果与社会效果的统一。

（撰稿：江西省高级人民法院彭济晓审编：最高人民法院刑三庭周川）

[1162]组织者、领导者检举揭发构成立功时量刑应如何把握——吴亚贤等人组织、领导、参加黑社会性质组织案

一、基本案情

被告人吴亚贤，男，1974年7月15日出生，原系广东大众矿业有限公司总经理、廉江市第十四届人大代表和第十一届政协常委。2009年11月26日因本案被逮捕。

（其他被告人基本情况略）

广东省湛江市人民检察院以被告人吴亚贤等犯组织、领导、参加黑社会性质组织罪，故意杀人罪，故意伤害罪，非法采矿罪，寻衅滋事罪，强迫交易罪，敲诈勒索罪，故意毁坏财物罪，抽逃出资罪，妨害公务罪，非法持有枪支罪，非法拘禁罪，抢劫罪向广东省湛江市中级人民法院提起公诉。

湛江市中级人民法院经审理查明：

（一）组织、领导、参加黑社会性质组织的事实

被告人吴亚贤在20世纪90年代后期通过诈骗聚敛财富，于2000年回到广东省廉江市雅塘镇开设赌场牟利。2004年间，吴亚贤获悉采挖黑白矿泥加工成球土出售可获取高额利润，便开始筹建廉江市大众球土原料厂、廉江市大众矿业有限公司（后增资变更为广东大众矿业有限公司），以经营企业为幌子非法开采矿土攫取财富。其间，吴亚贤先后吸收一些社会闲散人员，逐步形成了以吴亚贤为组织、领导者，吴日旺、吴仔君、吴树琴、吴日敷、钟汝翁（另案处理）为积极参加者，曹日坚、邹才董、王优如、温亚华、尤甲宗、曹超、赖名可、吴炳兰、李观兴、吴广利、潘英文、吴启仁、江济发、尤俊其、廖家俊、梁有章、唐鸿声及蓝建、张观娣、吴亚添、赖宁、李辉、吴广胜、林春梅、符南光（后8人均另案处理）等人为一般参加者的犯罪组织。该组织结构较为稳定，成员人数多达数十人，并有比较明确的层级、职责分工和组织纪律，主要以廉江市大众矿业有限公司等公司、企业为幌子，从事违法犯罪活动，非法谋取暴利。在经营过程中，该犯罪组织通过非法手段低价强买或强抢其他矿产企业或国家、农村集体的山林矿地进行非法开采加工，数年间聚敛了巨额财富。该组织一方面将财富用于发放大众矿业公司等企业普通员工工资、购买机器设备、投资生产经营等，另一方面用于支持违法犯罪活动。2004年至2009年间，该组织进行了故意杀人、强迫交易、故意毁坏财物、非法采矿、妨害公务等违法犯罪活动，在廉江市雅塘镇、青平镇、营仔镇、河唇镇、吉水镇、和寮镇等地区为非作恶，欺压、残害群众，给众多受害人造成了人身伤害和财产损失，在当地的群众中形成了严重的心理威慑。此外，吴亚贤还想方设法当选廉江市人大代表、政协委员，公开以人大代表、政协委员、企业家的身份在社会上活动。以吴亚贤为首的犯罪组织多次实施违法犯罪活动，称霸一方，已在廉江市雅塘镇、青平镇及周边乡镇村庄的采矿等行业内形成非法控制，造成国家矿产等资源的重大损失，严重破坏了廉江地区经济、社会生活的秩序，严重地影响了廉江地区的社会治安稳定及经济发展，社会影响极其恶劣。

（二）故意杀人的事实

2009年2月开始，被告人吴亚贤与廉江市雅塘镇大埇村的罗亚斌为争夺廉江市雅塘镇四角塘车站岭的采矿权而产生矛盾，进而怀恨在心，遂萌发报复罗亚斌的歹念。2009年9月26日21时许，当吴亚贤获悉罗亚斌组织人员在车站岭采矿的情况后，便打电话让吴日旺组织人员前往该矿场报复罗亚斌等人。吴日旺立即指使王优如去踩点。王优如踩点后将情况电话告知吴日旺，吴日旺又将情况电话反馈给吴亚贤。当日22时许，吴亚贤再次电话指示吴日旺尽快纠集组织成员邹才董、吴日敷等人持枪到四角塘矿场“喷”（指开枪射击）罗亚斌及其在矿场干活的人员，还要求到矿场后见人就“喷”。吴日旺将吴亚贤的指示分别通过电话告知了邹才董、吴日敷、吴仔君、王优如等人，叫上述人员准备好作案用的车辆等工具后会合。邹才董打电话将吴亚贤的指示告知了曹日坚，曹乘坐邹才董的小车与其他人会合。吴日旺和吴日敷则拿了两支猎枪和数枚猎枪子弹，邹才董准备了一支枪支及数枚子弹。

吴日旺等6人会合后，吴日旺自持一支猎枪，让吴日敷也持一支猎枪伙同曹日坚坐上邹才董驾驶的吉普车前往，让吴仔君、王优如各驾一辆两轮摩托车尾随。当窜至距四角塘车站岭矿场约几公里处时，吴日旺安排吴仔君、王优如两人望风，其则与邹才董、曹日坚、吴日敷4人继续驾车前往矿场。9月27日凌晨1时许，吴日旺、邹才董、吴日敷、曹日坚等人驾车窜至距矿场约200米远处停车，吴日旺、吴日敷、曹日坚3人各持一支猎枪下车向矿场冲去，邹才董在原地等候接应。接近矿场后，吴日旺首先持枪向矿场口人、车集中的方向开枪射击，紧接着吴日敷、曹日坚也朝着同一方向射击。曹日坚开了一枪后，因所持枪支出现故障无法继续射击，便马上逃回吉普车中。吴日旺、吴日敷仍持枪向矿场口中心方向推进射击，将该矿场工人莫孙运打死，致谢亚明轻伤。

作案得逞后，吴日旺、邹才董、吴日敷、曹日坚、吴仔君和王优如等人驾车逃离现场，并将作案情况向吴亚贤汇报。事后，吴亚贤按惯例付给吴日旺3000元，付给吴仔君、王优如、邹才董各5000元作为报酬。邹才董拿到报酬后，付给曹日坚2000元。

（其他违法犯罪事实略）

湛江市中级人民法院认为，被告人吴亚贤组织、领导黑社会性质组织，大肆进行违法犯罪活动，应对其黑社会性质组织的全部犯罪负责……被告人吴亚贤还直接指使组织成员枪杀被害人莫孙运，致莫孙运死亡；指使组织成员故意伤害他人身体健康，致人轻伤；无证擅自开采矿土，造成矿产资源严重破坏；指使组织成员随意殴打他人，情节恶劣；指使他人任意损毁私人财物，情节严重；亲自或指使组织成员强迫他人转让沙场经营权、林地承包权，情节严重；以暴力、威胁等方法敲诈勒索他人财物13.2万元，数额巨大；指使组织成员故意损毁他人财物，数额巨大；违反公司法的规定，抽逃注册资金，数额巨大；以暴力、威胁手段阻碍国家机关工作人员依法执行职务；违反法律规定非法持有枪支，其行为已分别构成组织、领导黑社会性质组织罪，故意杀人罪，故意伤害罪，非法采矿罪，寻衅滋事罪，强迫交易罪，敲诈勒索罪，故意毁坏财物罪，抽逃出资罪，妨害公务罪，非法持有枪支罪，应数罪并罚。在杀害莫孙运一案中，吴亚贤是直接指使者，是作用最重要的主犯，罪行极其严重，人身危险性极大，亦无任何法定、酌定从宽情节，依法应予严惩……依照《中华人民共和国刑法》第二百九十四条、第二百三十二条、第二百三十四条、第三百四十三条第一款、第二百九十三条、第二百二十六条、第二百七十四条、第二百七十五条、第一百五十九条、第二百七十七条第一款、第一百二十八条第一款、第二百三十八条、第二百六十三条、第十七条第三款、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第三十六条、第四十五条、第四十七条、第四十八条、第五十二条、第五十三条、第五十五条、第五十六条第一款、第五十七条第一款、第六十一条、第六十二条、第六十四条、第六十五条第一款、第六十八条、第六十九条、第七十条、第七十七条，《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉第二百九十四条第一款的解释》，《最高人民法院关于审理黑社会性质组织犯罪的案件具体应用法律若干问题的解释》第三条、第七条，《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第一条、第二条、第三条、第五条、第八条，《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第六条，《最高人民法院关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》（已失效）第一条、第二条，《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、第一百三十条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条、第十七条、第十九条、第二十四条、第二十七条、第二十八条、第二十九条、第三十五条的规定，参照《广东省二O—O年度人身损害赔偿损失计算标准》的有关规定，判决如下：

被告人吴亚贤犯组织、领导黑社会性质组织罪，判处有期徒刑九年；犯故意杀人罪，判处死刑，剥夺政治权利终身；犯故意伤害罪，判处有期徒刑二年；犯非法采矿罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币四千万元；犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑四年；犯强迫交易罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币十万元；犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑六年；犯故意毁坏财物罪，判处有期徒刑五年；犯抽逃出资罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一百万元；犯妨害公务罪，判处有期徒刑三年；犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑一年。数罪并罚，决定执行死刑，剥夺政治权利终身，并处罚金人民币四千一百一十万元。

（其他被告人判决情况略）

一审宣判后，吴亚贤上诉提出原判认定的事实不清，证据不足；吴亚贤主动检举原廉江市公安局局长马东进等人涉嫌受贿等违法犯罪行为，已被查证属实，构成立功，应从轻处罚。吴日旺、吴日敷、吴仔君、邹才董、曹日坚、王优如等亦提出上诉。

广东省高级人民法院经审理认为，原判认定各被告人的犯罪事实清楚，证据确实、充分。上诉人吴亚贤虽然揭发他人犯罪经查证属实，具有立功表现，且其亲友于二审期间向被害人莫运孙的亲属支付了部分赔偿款，但鉴于其罪行极其严重，主观恶性和人身危险性极大，对其不予从轻处罚，维持其死刑判决。上诉人吴日旺所犯参加黑社会性质组织罪，依照修正后的刑法，对其参加黑社会性质组织罪改判有期徒刑七年，与其他犯罪合并执行，决定执行死缓。本案依法报请最高人民法院核准。对上述其他被告人均维持原判。

最高人民法院经复核，依法核准被告人吴亚贤死刑。

二、主要问题

组织者、领导者检举揭发构成立功，量刑时应如何把握？

三、裁判理由

本案是一起较为典型的黑社会性质组织犯罪案件。吴亚贤等人经过多年的发展后，已形成较稳定的犯罪组织，且人数众多，仅抓获在案的就有22人。本案中，吴日旺、吴仔君、邹才董、吴树琴、温亚华等人属于基本固定的骨干成员，均直接接受吴亚贤的领导和管理。该组织的主要成员之间层级清楚、分工明确、联系紧密。吴亚贤是该组织的唯一决策者、最高指挥者，被组织成员尊称为“老板”或“贤哥”。吴亚贤制定了成文和不成文两套组织纪律和活动规约。成文的纪律是以公司、企业的制度、章程等形式出现，包括奖惩制度、请销假等规章。不成文的规约则表现为吴亚贤平时对组织成员提出的各种要求，包括“绝对听从命令”“凡是外出为组织做事一定要绝对保密，不准向外张扬”“互相之间不准打听”“要讲义气、讲团结，不准做对不起兄弟的事”。违反前述纪律、规约的，吴亚贤便会采取报复或惩戒措施，这些内部控制手段使该犯罪组织体系更加严密，违法犯罪的组织化程度更高。该组织不仅通过开设赌场获取不法经济利益，而且通过实施强迫交易、敲诈勒索、寻衅滋事等犯罪活动，低价强买或强占其他矿产企业或国家、农村集体的山林矿地进行非法开采，短短几年间便迅速聚敛了巨额的财富。如2006年8月至2009年9月这3年间，该组织所属公司营业总收入就达6800余万元，利润多达1300余万元，具有较为雄厚的经济实力，并用于支持该组织的违法犯罪活动。2004年以来，该组织为实现抢占资源、排除对手等目的，先后实施了一系列的故意杀人、故意伤害、寻衅滋事、敲诈勒索、强迫交易等暴力犯罪活动，在廉江当地为非作歹，欺压、残害群众，对廉江市的黑白矿泥开采、甘蔗收购、河沙开采等行业形成了不同程度的非法控制，当地相关政府职能部门，如廉江市国土资源局、雅塘镇土地管理所、雅塘镇人民政府甚至是廉江市公安局雅塘镇派出所等，其工作人员均因惧怕吴亚贤等人的打击报复而不敢正常履行职务。吴亚贤还想方设法获取了廉江市人大代表、政协常委的政治光环，该犯罪组织在其带领下给当地群众造成了极大的心理恐惧，严重破坏了当地经济、社会生活的秩序。

在本案故意杀人犯罪中，吴亚贤因获知竞争对手罗亚斌于案发当晚组织人员在四角塘矿场采矿的情况后，便直接打电话让吴日旺组织人员前往该矿场报复罗亚斌，获悉组织成员的“踩点”情况后，再次电话明确指示吴日旺持枪“喷”罗亚斌及其在矿场工作的人员，还要求到矿场后见人就“喷”。在吴亚贤的授意下，吴日旺等人遂持3支枪到四角塘矿场对正在运矿的司机等人开枪射击，致一死一伤。吴亚贤作为黑社会组织的领导者、组织者，不仅明确提出犯意，而且有组织、指挥行为，其在该起犯罪中应当承担最为主要的罪责。一审宣判后，吴亚贤检举原廉江市公安局局长马东进等人买官卖官、收受贿赂的情况。经立案侦查，马东进涉嫌徇私枉法、收受贿赂人民币172万元和港元4万元，湛江市麻章区人民检察院遂以犯徇私枉法罪、受贿罪对马东进提起公诉。因吴亚贤的检举揭发构成立功，故二审期间对吴亚贤可否从轻处罚的问题曾存在不同意见。多数意见认为，对于黑社会性质组织的组织者、领导者因检举揭发而构成立功的，量刑时应从严掌握，综合全案情况，对吴亚贤不予从轻。

笔者认为，设立立功制度的实质根据有二：一是从法律上说，刑罚的目的之一在于对罪犯施以改造，犯罪分子揭发他人犯罪，表明其有意积极配合司法机关查处犯罪，说明其主观上发生向好转变，人身危险性有所降低，可以适度降低用于改造的刑罚；二是从政策上说，揭发他人犯罪有利于司法机关发现、侦破案件，可予以必要奖励。如果被告人虽有立功表现，但其主观恶性很大且未发生变化，再犯可能性并未减小，人身危险性并未降低，难以实现改造目的的，则不予从轻处罚。对于因揭发检举而构成立功或重大立功的黑社会性质组织的组织者、领导者是否从宽处罚，除了要综合考虑此类犯罪的特殊危害、被告人所具有的各种量刑情节以及全案的量刑平衡之外，还应着重审查以下两点：一是认罪态度。黑社会性质组织的组织者、领导者若能如实供述罪行，则检举揭发可以表明其人身危险性降低，对其从宽处理不违反立功制度设立初衷。反之，对于在证据面前拒不供认或者避重就轻的，则不宜从宽处理。二是检举线索的来源。由于组织者、领导者在黑社会性质组织中居于核心地位，有获取他人犯罪线索的便利条件，故审判时应当防止组织者、领导者利用这种优势地位获利甚至逃避处罚。2009年《最高人民法院、最高人民检察院、公安部办理黑社会性质组织犯罪案件座谈会纪要》（以下简称2009年《纪要》）指出：黑社会性质组织的组织者、领导者检举揭发与该黑社会性质组织及其违法犯罪活动有关联的其他犯罪线索，即使依法构成立功或重大立功，在量刑时也应从严把握。2015年《全国部分法院审理黑社会性质组织犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称2015年《纪要》）进一步指出：对于组织者、领导者检举揭发与该黑社会性质组织及其违法犯罪活动有关联的其他犯罪线索，如果在认定立功问题方面存在事实、证据或法律适用方面的争议，应严格把握。构成立功的，在决定是否从宽、如何从宽时，要依据罪责刑相一致的原则从严掌握。可能导致全案量刑明显失衡的，不予从宽处罚。审判时，应当根据2009年《纪要》和2015年《纪要》的前述规定对检举揭发线索的来源进行审查。如果线索是利用组织者、领导者的特殊地位而取得，且与该黑社会性质组织及其违法犯罪活动有关联的，则一般不应从宽处罚。至于对检举线索“关联性”的判断，则应当从是否与黑社会性质组织寻求非法保护、实施违法犯罪等活动有关联、是否与该组织的成员、“保护伞”及雇佣、纠集的人员有关联等方面来进行审查。

具体到本案，吴亚贤在一审、二审期间、死刑复核期间均拒不供认罪行，对于马东进等人的受贿线索，其在一审期间也并未检举，而是等到一审宣判后才向司法机关反映，其目的不言自明。这些情况都可以说明吴亚贤并未认罪悔罪，检举揭发只是其妄图逃避处罚的一种手段，其人身危险性并没有丝毫降低。同时，以吴亚贤为首的黑社会性质组织在广东省廉江市长期、多处非法采矿，并大量实施其他违法犯罪活动，廉江市公安局长马东进等人明知该组织从事非法采矿活动，不仅不予查处，还与吴亚贤合作采矿办厂，充当该犯罪组织的“保护伞”，任由该犯罪组织为非作恶、发展壮大。吴亚贤为了与马东进等人搞好关系，除通过入股分红构建利益共同体外，还经常请吃请喝以笼络感情。吴亚贤所检举的马东进等人的受贿线索，就是在这些吃喝宴请活动中获知的。该线索与该黑社会性质组织寻求非法保护紧密相关，属于利用组织者、领导者地位获取的“关联性”线索。综上，吴亚贤虽有立功情节，但广东省高级人民法院、最高人民法院根据本案的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度，对吴亚贤不予从轻处罚是正确的。

（撰稿：广东省高级人民法院李中原审编：最高人民法院刑三庭周川）

[1163]刘学军等包庇、纵容黑社会性质组织案——包庇、纵容黑社会性质组织犯罪案件中的相关具体应用法律问题

一、基本案情

被告人刘学军，男，1969年10月21日出生，曾任四川省德阳市公安局刑侦支队政委。2013年6月23日因本案被逮捕。

被告人刘忠伟，男，1968年12月24日出生，曾任四川省什邡市人民检察院副检察长。2013年6月14日因本案被逮捕。

被告人吕斌，男，汉族，1969年3月26日出生，曾任四川省德阳市公安局装备财务处处长。2013年6月14日因本案被逮捕。

湖北省成宁市人民检察院以被告人刘学军、刘忠伟、吕斌犯包庇、纵容黑社会性质组织罪，受贿罪，向咸宁市中级人民法院提起公诉。

被告人刘学军及其辩护人提出：公诉机关指控刘学军犯包庇、纵容黑社会性质组织罪和受贿罪属重复评价，应按一罪处罚，并依照刑法从旧兼从轻原则，适用1997年修订的《中华人民共和国刑法》对其量刑等辩解和辩护意见。

被告人刘忠伟及其辩护人提出：刘忠伟包庇、纵容黑社会性质组织的行为结束于2009年4月，应对该行为适用1997年修订的《中华人民共和国刑法》定罪量刑，不应与受贿罪并罚；刘忠伟揭发他人犯罪的行为构成立功，依法可以从轻或减轻处罚等辩解和辩护意见。

被告人吕斌及其辩护人提出：吕斌对刘维杀害陈富伟等人案并不知情，亦无查禁职责，不属不依法履行职责等辩解和辩护意见。

咸宁市中级人民法院经审理查明

包庇、纵容黑社会性质组织的事实

被告人刘学军、刘忠伟、吕斌身为国家机关工作人员，明知刘汉、刘维等人在四川省广汉市、什邡市等地有组织地长期从事违法犯罪活动，却不依法履行职责，多次纵容刘汉、刘维等人组织、领导的黑社会性质组织进行违法犯罪活动，或者积极帮助该组织成员逃避查禁或打击，为其充当保护伞。具体事实如下：

1.1997年左右，被告人刘忠伟受刘维等人所托，为刘维在什邡市经营带有赌博性质的游戏机厅寻找场所、疏通关系。在刘维等人经营该游戏机厅过程中，刘忠伟多次在公安机关检查前向刘维通风报信。该游戏机厅被什邡市公安局城东派出所查处后，刘忠伟出面帮刘维要回了被查扣的游戏机主板。

2.1999年左右，被告人刘忠伟明知刘维没有持枪资格，仍应刘维要求向其提供手枪子弹约30发。

3.2001年下半年，被告人刘学军负责侦办1998年周政被杀案，其从广汉市公安局调取该案案卷，并将刘维、闵杰列为该案重要犯罪嫌疑人。同期，闵杰因涉嫌犯非法持有、私藏枪支等罪被德阳市公安局抓获，刘维唯恐其杀害周政的罪行败露，委托被告人刘忠伟帮忙打探。刘忠伟从刘学军处得知闵杰没有供出刘维的情况后，通过陈力铭告诉刘维。后刘忠伟将刘学军介绍给刘维认识。在侦办周政被杀案未能取得进展的情况下，刘学军长期隐匿该案案卷，不归还广汉市公安局。2010年年初，公安机关决定将周政被杀案和陈富伟等人被杀案并案侦查，多方查找周政被杀案原始案卷，最后在刘学军的办公室找到，发现此案卷部分原始材料缺失。

4.2002年至2009年，被告人刘学军、刘忠伟、吕斌多次接受刘维等人安排的吃请和娱乐活动，并多次与刘维、陈力铭、旷晓燕及旷小坪（另案处理）等人共同吸食毒品，对刘维等人吸食毒品等行为不予制止和揭发。

5.2006年左右，被告人刘忠伟找被告人吕斌要来枪支配件，帮助刘维将枪柄塑料卡口损坏的一支六四式手枪修复。

6.2008年，陈富伟出狱后扬言要报复刘维、刘汉及其家人。刘维得知后，在被告人刘学军、刘忠伟、吕斌面前反复提及此事，欲通过刘学军利用职权追究陈富伟刑事责任。之后刘忠伟、吕斌多次帮助刘维督促刘学军，让刘学军加快侦办进度。其间，刘维曾当着刘学军、刘忠伟、吕斌的面，扬言要报复陈富伟。2009年年初，陈富伟等人被杀。德阳市公安局侦查陈富伟等人被杀案期间，以刘学军与刘维交往密切为由，决定让刘学军回避。刘学军回避后，将公安机关正在侦查刘维的情况故意泄露给刘维。刘学军、刘忠伟、吕斌掌握了刘维涉嫌杀害陈富伟等人重要情况后，直至2013年本案案发时仍隐瞒不报。

（受贿的事实略）

咸宁市中级人民法院认为，被告人刘学军、刘忠伟、吕斌身为国家机关工作人员，包庇刘汉、刘维等人组织、领导的黑社会性质组织，纵容该组织进行违法犯罪活动，三名被告人的行为均构成包庇、纵容黑社会性质组织罪。三名被告人的包庇、纵容行为致使该黑社会性质组织的组织者、领导者刘维逃匿多年，且刘学军、刘忠伟多次实施包庇、纵容行为，依法均应认定为情节严重……根据被告人刘学军、刘忠伟、吕斌犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十四条第三款、第四款，第三百八十五条第一款，第三百八十八条，第三百八十六条，第三百八十三条第一款第一项、第二款，第六十四条，第六十九条第一款及《最高人民法院关于审理黑社会性质组织犯罪的案件具体应用法律若干问题的解释》第五条，第六条第三项、第五项之规定，判决如下：

1.被告人刘学军犯包庇、纵容黑社会性质组织罪，判处有期徒刑八年；犯受贿罪，判处有期徒刑十一年决定执行有期徒刑十六年。

2.被告人刘忠伟犯包庇、纵容黑社会性质组织罪，判处有期徒刑六年；犯受贿罪，判处有期徒刑十年六个月，决定执行有期徒刑十三年。

3.被告人吕斌犯包庇、纵容黑社会性质组织罪，判处有期徒刑五年；犯受贿罪，判处有期徒刑十年，决定执行有期徒刑十一年。

（其他判决内容略）

宣判后，被告人刘学军、刘忠伟、吕斌不服，向湖北省高级人民法院提出上诉。刘学军、刘忠伟、吕斌及其各自辩护人均提出：原判适用法律错误，三人的包庇、纵容行为都发生在《中华人民共和国刑法修正案（八）》施行前，应适用修正前的刑法对三人定罪处罚等上诉理由及辩护意见。

湖北省高级人民法院经审理认为，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依法裁定驳回上诉，维持原判。

二、主要问题

1.行为人包庇、纵容黑社会性质组织的犯罪行为跨越刑法修正施行日期的，如何具体适用刑法？

2.行为人包庇黑社会性质组织，或者纵容黑社会性质组织进行违法犯罪活动，归案后如实供述相关黑社会性质组织的犯罪活动，能否认定立功？

3.公安机关的内勤人员对黑社会性质组织的犯罪行为知情不举的，是否属于不依法履行职责？

三、裁判理由

（一）行为人包庇、纵容黑社会性质组织的犯罪行为跨越刑法修正施行日期的，应当适用修正后的刑法，一并进行追诉

犯罪活动的有组织化是当今世界各国普遍面临的值得高度重视的犯罪防控课题。针对20世纪八九十年代，有组织犯罪活动在我国开始兴起，并在一些地方表现猖獗的问题，我国1997年修订刑法时，在刑法第二百九十四条中规定了组织、领导、参加黑社会性质组织罪，包庇、纵容黑社会性质组织罪等罪名，对此类犯罪予以严厉惩处，保障了人民群众生命、财产安全，维护了社会稳定。近年来，随着黑社会性质组织犯罪形态的变化，刑法第二百九十四条关于黑社会性质组织犯罪的规定在各地司法适用中出现了一些新情况、新问题。就包庇、纵容黑社会性质组织罪而言，突出表现为该罪的法定刑较低，与刑法第三百一十条规定的普通包庇罪的法定刑相同，没有体现出对包庇、纵容黑社会性质组织的“保护伞”予以从严惩处的刑事政策精神。因此，刑法修正案（八）提高了本罪的法定刑，即第一档法定最高刑由原来的三年有期徒刑提高到五年，第二档法定最高刑由原来的十年有期徒刑提高到十五年，加大了对“保护伞”的惩处力度。此外，刑法修正案（八）还明确了犯本罪又有其他犯罪行为的，依法实行数罪并罚。本案中，被告人刘学军、刘忠伟、吕斌均辩称的包庇、纵容行为发生在刑法修正案（八）施行前，应适用修正前的刑法条款定罪量刑，且不能与受贿罪数罪并罚。咸宁市中级人民法院及湖北省高级人民法院均未采纳该辩护观点。具体理由分析如下。

1.被告人刘学军、刘忠伟、吕斌均实施了包庇、纵容黑社会性质组织的犯罪行为

依据《最高人民法院关于审理黑社会性质组织犯罪的案件具体应用法律若干问题的解释》第五条的规定，包庇、纵容黑社会性质组织罪中的“包庇”，是指国家机关工作人员为使黑社会性质组织及其成员逃避查禁，而通风报信，隐匿、毁灭、伪造证据，阻止他人作证、检举揭发，指使他人作伪证，帮助逃匿，或者阻挠其他国家机关工作人员依法查禁等行为；“纵容”，是指国家机关工作人员不依法履行职责，对黑社会性质组织的违法犯罪活动不依法制止，反而放纵其进行违法犯罪活动的行为。依照上述司法解释的规定，“包庇”一般表现为积极的作为，“纵容”则一般表现为消极的不作为。本案中，被告人刘学军、刘忠伟、吕斌的行为可细分为三类：一是意图帮助黑社会性质组织及其成员逃避查禁的积极作为，包括通风报信、隐匿证据等，例如，被告人刘学军故意将公安机关正在侦查刘维的情况泄露给刘维；二是不是基于上述意图的其他帮助黑社会性质组织的积极作为，例如，刘忠伟帮助要回被公安机关查扣的赌博机主板等；三是不依法履行职责，纵容黑社会性质组织犯罪的消极不作为，例如，明知刘维等人有吸毒、非法持有枪支、杀害陈富伟的犯罪行为而知情不举、不查。上述三类行为均系包庇、纵容黑社会性质组织的具体表现形式，在犯罪形态上，属于连续犯。

有意见认为，被告人刘学军等人的前两类行为均发生在2011年5月1日刑法修正案（八）施行之前，第三类行为持续到2011年5月1日后。第三类行为的特点是国家机关工作人员不依法履行职责的行为与黑社会性质组织未被依法查禁的不法状态同时持续存在，属于刑法理论上的继续犯。笔者认为，上述观点是值得商榷的。继续犯是指行为人所实施的实行行为与造成的不法状态（危害后果）在一定时间内同时持续存在，侵害了同一个客体的故意犯罪形态，最为典型的是非法拘禁罪。连续犯是指行为人基于同一的或者概括的犯罪故意，连续实施性质相同的数个行为，触犯同一罪名的犯罪形态。继续犯区别于连续犯的关键点在于：前者仅实施了一个可以单独评价为犯罪的行为；而后者实施了数个犯罪行为，每一个犯罪行为本可以单独评价为犯罪并追究刑事责任，只不过基于上述数个犯罪行为在主观目的上具有同一性或者概括性，客观上又系连续实施，因而在处断上将其作为一罪处理。这种做法仅系大陆法系国家的刑法理论学说，英美法系并不承认连续犯的概念，并且，德国刑法自1871年以后，日本刑法自1947年以后，均将连续犯删除；我国台湾地区“刑法”现已取消了连续犯的规定。对于存在连续犯的场合，德、日刑法及我国台湾地区“刑法”通常按照数罪并罚处理。我国刑法理论及刑法典等均承认连续犯的概念，如刑法第一百五十三条第三款规定：“对多次走私未经处理的，按照累计走私货物、物品的偷逃应缴纳税额处罚。”审判实务中对于连续犯亦按一罪论处。

本案中，单一评价被告人刘学军实施的第三类行为，确实具有继续犯的某些特征，但对犯罪形态的评价，首先应从整体上把握全案犯罪事实，即是实施一个犯罪行为，还是多个犯罪行为。如果是一个犯罪行为，可能存在继续犯或者法条竞合的可能；如果是多个犯罪行为，则或者依法数罪并罚，或者依据刑法理论认定为连续犯、牵连犯、吸收犯等，按一罪论处。继续犯本质上是行为人实施了一个犯罪行为，该犯罪行为所造成的危害后果（不法状态）与行为同时持续存在，属于当然的一罪，不存在数罪并罚的可能性和理论争议。但本案中，被告人刘学军先后实施了多次包庇、纵容黑社会性质组织的犯罪行为，且每一起犯罪行为，均应依法予以追究刑事责任；换言之，均达到了刑事追诉的标准。此外，被告人刘学军等人实施上述行为时，其主观目的上具有同一性、概括性，均系包庇、纵容刘汉、刘维黑社会性质组织。因此，将被告人刘学军等人实施的多起包庇、纵容黑社会性质组织的犯罪行为认定为连续犯是适当的。

2.被告人刘学军等人连续实施的包庇、纵容黑社会性质组织的犯罪行为，应适用修正后的刑法追究刑事责任

本案中，被告人刘学军、刘忠伟、吕斌包庇、纵容黑社会性质组织的事实共有6起，始于1997年左右，终于2013年案发，跨越2011年5月1日刑法修正案（八）施行前后。三名被告人均辩称自己的包庇、纵容行为发生在刑法修正案（八）施行前，应适用修正前的1997年刑法对三人定罪量刑。被告人的辩解能否成立，这就涉及对于连续犯行为跨越刑法修正前后两个时间段的，如何适用刑法的问题以及是否适用从旧兼从轻的原则等问题。这一问题，在1997年刑法修订后已经凸显。针对此一问题，最高人民检察院于1998年作出《关于对跨越修订刑法施行日期的继续犯罪、连续犯罪以及其他同种数罪应如何具体适用刑法问题的批复》（高检发释字[1998]6号，以下简称《批复》），该批复针对继续犯、连续犯等犯罪形态跨越修订刑法如何适用刑法的问题作了明确。对于连续犯，《批复》规定：“对于开始于1997年9月30日以前，连续到1997年10月1日以后的连续犯罪，或者在1997年10月1日前后分别实施同种类数罪，其中罪名、构成要件、情节以及法定刑均没有变化的，应当适用修订刑法，一并进行追诉；罪名、构成要件、情节以及法定刑已经变化的，也应当适用修订刑法，一并进行追诉，但是修订刑法比原刑法所规定的构成要件和情节较为严格，或者法定刑较重的，在提起公诉时应当提出酌情从轻处理意见。”从这一规定足以看出，对于连续犯，原则上仍适用修订后的刑法追诉，如果修订后的刑法所对应的法定刑较重的，仍应当依法适用，只不过在提起公诉时应当提出酌情从轻处理意见。虽然《批复》针对的是1997年修订后的刑法，但其精神符合刑法第十二条的规定，仍应参照适用。本案中，至2011年5月1日《中华人民共和国刑法修正案（八）》施行时，被告人刘学军、吕斌对其掌握的刘维等人涉嫌杀害陈富伟，刘忠伟对其掌握的刘维非法持有枪支、弹药的重要情况仍隐瞒不报，不依法履行职责，放纵黑社会性质组织进行违法犯罪活动，故三人的包庇、纵容黑社会性质组织的行为应适用修正后的刑法第二百九十四条。依据《最高人民法院关于审理黑社会性质组织犯罪的案件具体应用法律若干问题的解释》（法释[2000]42号）第六条的规定，“多次实施包庇、纵容行为的”“致使某一区域或者行业的经济、社会生活秩序遭受黑社会性质组织特别严重破坏的”“致使黑社会性质组织的组织者、领导者逃匿，或者致使对黑社会性质组织的查禁工作严重受阻的”，均属于包庇、纵容黑社会性质组织罪中“情节严重”。本案三名被告人连续多次实施包庇、纵容行为，不仅致使黑社会性质组织的组织者、领导者刘维逃匿多年，且导致周政被杀案原始案卷材料缺失，给查证命案造成严重障碍，属“情节严重”，应依法严惩。一、二审法院对三名被告人量刑时，同时又酌情考虑了三名被告人犯罪行为跨越刑法修正案（八）施行前后的客观事实，并结合三名被告人各自的罪责，分别从宽判处被告人刘学军有期徒刑八年、刘忠伟有期徒刑六年、吕斌有期徒刑五年的刑罚。笔者认为，一、二审法院适用法律正确，对三名被告人的量刑是公正的，体现了罚当其罪。

3.被告人刘学军等人实施包庇、纵容黑社会性质组织犯罪的同时，又实施受贿犯罪的，应依法数罪并罚

刑法修正案（八）对刑法第二百九十四条中关于数罪并罚的范围作出调整，规定“犯前三款罪又有其他犯罪行为的，依照数罪并罚的规定处罚”，从而明确了犯包庇、纵容黑社会性质组织罪，又有其他犯罪行为的，也应当数罪并罚。被告人刘学军等人以其受贿行为主要发生在刑法修正案（八）之前为由，认为不应当数罪并罚。笔者认为，三被告人的上述辩解不能成立。除了上述连续犯罪应适用修正后刑法规定的理由之外，还应看到，刑法修正案（八）对此问题予以明确，主要是因为实践中，国家机关工作人员包庇、纵容黑社会性质组织的行为不同于普通的包庇犯罪，往往与权钱交易相伴随，一人犯数罪的情况比较常见，可能涉及牵连犯的一些理论问题，明确数罪并罚的处罚原则可以减少不必要的争议。因此，刑法修正案（八）的这一修改，并不意味着对于包庇、纵容黑社会性质组织的国家机关工作人员，在刑法修正案（八）作出上述规定前，纵然犯有数罪，亦不应当数罪并罚。事实上，刑法第二百九十四条第三款的规定，属于注意性规定。该条文修改前，司法实践中对行为人实施包庇、纵容黑社会性质组织犯罪，同时又有受贿犯罪事实的，亦普遍采取了数罪并罚的做法。故一、二审认定被告人刘学军三人均犯包庇、纵容黑社会性质组织罪和受贿罪，并依法数罪并罚是正确的。

（二）包庇黑社会性质组织，或者纵容黑社会性质组织进行违法犯罪活动的行为人归案后如实供述相关黑社会性质组织的犯罪活动的，不能认定立功情节

依据我国刑法及《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》（法释[1998]8号，以下简称《解释》）的规定，犯罪分子到案后有检举、揭发他人犯罪行为，包括共同犯罪案件中的犯罪分子揭发同案犯共同犯罪以外的其他犯罪，经查证属实；提供侦破其他案件的重要线索，经查证属实；阻止他人犯罪活动；协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）；具有其他有利于国家和社会的突出表现的，应当认定为有立功表现。对于犯罪嫌疑人、被告人如实供述自己的罪行与“检举揭发型立功”的区别，审判实践中时常存在模糊认识。笔者认为，犯罪嫌疑人、被告人如实供述自己的罪行，是指犯罪嫌疑人、被告人到案后如实交代自己的主要犯罪事实，如果犯有数罪的，则应如实供述全部犯罪事实；如果犯罪嫌疑人、被告人仅如实供述所犯数罪中部分犯罪的，只对如实供述的部分认定如实供述，没有如实供述的部分则不能认定；在共同犯罪案件中，犯罪嫌疑人、被告人如实供述，既包括如实供述自己的罪行，还应当包括供述所知的同案犯，主犯则应当供述所知其他同案犯的共同犯罪事实。犯罪嫌疑人、被告人到案后如果检举、揭发了与其无关的他人的犯罪事实，或者共同犯罪案件中的犯罪分子揭发了同案犯共同犯罪以外的其他犯罪的，已经超出了如实供述的范畴，经查证属实的，属于立功。如果被告人如实供述自己犯罪事实中必然包含有他人的犯罪事实的，换言之，没有超出如实供述范畴的，依法不应当认定为立功。例如，受贿人如实供述受贿事实必然包含行贿人的犯罪事实。本案中，2009年年初，陈富伟等人被刘维授意、组织的人员当街杀害。被告人刘忠伟明知刘维有重大作案嫌疑，却不依法履行职责，隐瞒不报。同年5月，刘忠伟在公安机关找其调查时陈述了刘维等人商议杀害陈富伟的经过。刘忠伟据此主张其有立功表现。一、二审法院均未认定刘忠伟的行为构成立功。笔者认为是正确的。

首先，公安机关在2009年2月抓获涉案人员袁绍林、文香灼后，即已确定刘维等人是陈富伟被杀案的犯罪嫌疑人。同年5月，被告人刘忠伟才向公安机关陈述刘维等人商议杀害陈富伟的事实。刘忠伟揭发的是公安机关已经掌握的罪行，依据《解释》的规定，不符合“提供线索型立功”规定。

其次，退一步来讲，即使被告人刘忠伟揭发时公安机关尚未掌握刘维等人的犯罪事实，刘忠伟也不构成立功。前文已经指出，对于“检举揭发型立功”，要求行为人交代的是其本人未参与实施的犯罪，换言之，其检举揭发行为已经超出如实供述的范畴，才能成立“检举揭发型立功”。刘忠伟在交代其包庇、纵容黑社会性质组织违法犯罪活动的过程中，必然涉及其放纵的黑社会性质组织的犯罪活动的具体细节。因此，刘忠伟揭发相关黑社会性质组织的犯罪事实，仍属于如实供述其纵容黑社会性质组织犯罪事实的范畴，属于如实供述，依法不构成立功。

（三）公安机关的内勤人员对黑社会性质组织的犯罪行为知情不举的，属于不依法履行职责

本案被告人刘学军、刘忠伟、吕斌长时间包庇、纵容黑社会性质组织犯罪中，吕斌在知晓并隐瞒刘维等人杀害陈富伟作案嫌疑时，时任四川省德阳市公安局装备财务处处长。吕斌据此提出其系公安机关的内勤人员，没有查禁违法犯罪的职责，依法不构成包庇、纵容黑社会性质组织罪的辩护意见。笔者认为，此点辩解是不能成立的。人民警察法第二条规定了人民警察的任务和范围，同时，该法第六条规定了公安机关不同岗位的人民警察的14项具体职责。依该法第二条的规定，无论人民警察的具体岗位如何，均负有维护国家安全，维护社会治安秩序，保护公民的人身安全、人身自由和合法财产，保护公共财产，预防、制止和惩治违法犯罪活动的任务。该任务是所有人民警察的共同职责，也属于法定义务，内勤岗位上的人民警察也不例外。被告人吕斌明知刘维有杀害他人的重大嫌疑，隐瞒不报，不履行人民警察预防、制止和惩治违法犯罪活动的共同职责，属于不依法履行职责。一、二审法院均未采纳被告人的此点辩护意见，并依法认定被告人吕斌构成包庇、纵容黑社会性质组织罪是正确的。

（撰稿：湖北省高级人民法院邓海兵审编：最高人民法院刑三庭张向东）