[第341号]李洪前故意杀人案——人民法院判处附带民事诉讼案件的赔偿，应当实行全额赔偿的原则

一、基本案情

附带民事诉讼原告人陆华凯，男，50岁，汉族，农民。系被害人陆长辉之父。附带民事诉讼原告人韩召娥，女，51岁，汉族，农民。系被害人陆长辉之母。

附带民事诉讼原告人高磊，男，21岁，汉族，农民。被告人李洪前，男，1978年10月17日出生，汉族，小学文化，农民。2003年12月31日被常州市武进区公安局刑事拘留，2004年1月19日被逮捕。

附带民事诉讼被告人许勇，男，27岁，汉族，初中文化，农民。附带民事诉讼被告人徐波，男，26岁，汉族，初中文化，农民。

江苏省常州市人民检察院以被告人李洪前犯故意杀人罪向江苏省常州市中级人民法院提起公诉。审理过程中，附带民事诉讼原告人陆华凯、韩召娥、高磊向本院提起附带民事诉讼。附带民事诉讼原告人陆华凯、韩召娥要求被告人李洪前、许勇、徐波赔偿经济损失计人民币159876元。附带民事诉讼原告人高磊要求被告人李洪前赔偿经济损失计人民币28611.65元。

常州市中级人民法院经审理查明：2003年12月30日晚9时许，被告人李洪前、许勇（另案处理）在常州市武进区南夏墅镇恽家村万佳餐饮店前遇见常州好利医药用品公司的女工高娟、杨召云，许勇即对高娟进行调戏，在遭拒绝后，被告人李洪前即上前殴打高娟，当高欲反抗时，李遂持刀刺戳高娟的手臂。随后护送高、杨二人回厂的陆长辉、高磊见状即上前制止，双方发生揪打，期间许勇至万佳餐饮店喊人帮忙，后徐波（另案处理）等人参与打斗。在揪打过程中，李洪前持水果刀朝陆、高二人身上乱捅，致陆长辉心脏破裂急性失血性休克死亡；致高磊肝破裂，经法医鉴定，高磊之伤属重伤。

另查明，被害人陆长辉生前有50岁的父亲、51岁的母亲需赡养。伤者高磊共花去医疗费8376.56元。

常州市中级人民法院认为，被告人李洪前目无法纪，持刀刺戳他人胸腹部，故意非法剥夺他人生命，手段特别残忍，并致一人死亡、一人重伤之严重后果，其行为已构成故意杀人罪。公诉机关指控被告人李洪前犯故意杀人罪的事实清楚，证据确实、充分，定性准确。被告人李洪前的辩护人提出的被告人李洪前的行为属故意伤害，不是故意杀人的辩护意见，经查，被告人李洪前在揪打过程中，持刀刺戳被害人胸、腹等部位数刀，致被害人身体多处刀刺伤，并造成一人死亡、一人重伤之严重后果，其行为符合故意杀人罪的犯罪特征，故辩护人的该点辩护意见不能成立，本院不予采纳。鉴于被告人李洪前杀人手段特别残忍，后果特别严重，辩护人所提对其从轻处罚的辩护意见，不予采纳。被告人李洪前的犯罪行为给原告人造成的经济损失应当依法赔偿。赔偿的数额和范围，依照法律和法规规定予以确定。其中应当赔偿附带民事诉讼原告人陆华凯、韩召娥因陆长辉死亡的死亡赔偿金84780元、丧葬费7790.50元、被抚养人生活费54080元、交通费960元、住宿费400元、公告费650元；赔偿附带民事诉讼原告人高磊的医疗费8376.56元、误工费8179.50元、护理费1298元、交通费1235元、住宿费500元、营养费500元。附带民事诉讼原告人陆华凯、韩召娥要求许勇、徐波承担民事赔偿责任的诉讼请求，经查，被害人陆长辉的死亡系被告人李洪前持水果刀刺戳所造成，许勇、徐波参与揪打的行为与被害人陆长辉的死亡结果不存在直接的因果关系，故附带民事诉讼原告人陆华凯、韩召娥要求许勇、徐波承担民事赔偿责任的诉讼请求于法无据，不予支持。根据被告人李洪前的犯罪事实、犯罪性质、情节以及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十二条、第五十七条第一款、第三十六条第一款、《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条及最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十四条、第二十七条、第二十八条、第二十九条之规定，判决如下：

一、被告人李洪前犯故意杀人罪，判处死刑，剥夺政治权利终身；

二、被告人李洪前赔偿附带民事诉讼原告人陆华凯、韩召娥因陆长辉死亡而遭受的经济损失计人民币148660.50元；

三、被告人李洪前赔偿附带民事诉讼原告人高磊因受伤而遭受的经济损失计人民币20089.06元；

上列赔偿款项于本判决生效之日起一个月内履行完毕；

四、驳回附带民事诉讼原告人陆华凯、韩召娥要求许勇、徐波承担民事赔偿责任的诉讼请求。

一审宣判后，被告人李洪前以原判定性不当和量刑不当为由，上诉于江苏省高级人民法院。江苏省高级人民法院裁定驳回上诉，维持原判。

二、主要问题

人民法院判处附带民事诉讼案件的赔偿，是根据被告人的赔偿能力确定赔偿数额，还是实行全额赔偿的原则?

三、裁判理由

审判实践中，人民法院对于被告人没有赔偿能力的附带民事诉讼案件处理方式不尽一致，有的按照实际损害判决全额赔偿，有的判决不予赔偿，有的裁定驳回起诉，还有的在裁判文书的主文部分不予判决，仅在判决的“本院认为”部分，说明不予赔偿的理由。简言之，人民法院对于被告人没有赔偿能力的附带民事诉讼案件，一种做法是判决全额赔偿，另一种做法则是判决不予赔偿。我们认为，前一种做法是正确的，人民法院判处附带民事诉讼案件的赔偿，应当实行全额赔偿的原则。

有人认为，处理附带民事诉讼赔偿问题，应当充分考虑被告人的赔偿能力，以已经查明的被告人现有的财产份额为限，适当下判。被告人如果有全部赔偿能力，就判其全部赔偿，如果仅有部分赔偿能力，就判处部分赔偿，如果确无赔偿能力，则判不予赔偿。持这种观点的主要理由是：第一，根据被告人的实际赔偿能力确定赔偿数额，有法律依据。我国刑法第三十六条第一款规定：“由于犯罪行为而使被害人遭受经济损失的，对犯罪分子除依法给予刑事处罚外，并应根据情况判处赔偿经济损失。”这里的“根据情况”，即根据被告人的实际赔偿能力确定赔偿数额。此外，最高法院1994年3月31日发布的《关于审理刑事案件程序的具体规定》第六十二条的规定：“因犯罪行为遭受物质损失，已经依照刑法第六十条（现行刑法第六十四条）的规定得到退赔而仍不能弥补损失的被害人，也可以提起附带民事诉讼。但是被害人不能提供证据证实被告人确有财产可供赔偿的，人民法院裁定驳回。”可见，没有赔偿能力的附带民事诉讼案件不能受理，更不用说判决了。第二，在被告人确无赔偿能力的情况下仍然判决全额赔偿，实际上无法执行，即空判，有损判决的权威性和严肃性，也难以收到较好的社会效果。第三，附带民事诉讼被告人一般是犯罪行为人，其被判处刑罚后，除现实的赔偿能力外，因其人身自由已被剥夺，在服刑时不可能再创造价值以供赔偿。

我们认为，在解决附带民事诉讼赔偿问题时，应实行全部赔偿原则。实行人承担赔偿责任的范围，应当与侵权行为造成物质损失的范围对等，也就是说，侵权行为所造成的损失应当全部赔偿，不能因被告人赔偿能力有限或没有赔偿能力而少赔或不赔。

（一）实行全额赔偿的原则是附带民事诉讼的本质决定的

刑事附带民事诉讼的任务，就是在解决实行人刑事责任的同时，附带解决因被告人的犯罪行为所引起的损害赔偿问题，附带民事诉讼的本质是民事诉讼。从实体上看，根据刑法规定，被告人的行为符合刑法规定的犯罪构成要件，构成刑事犯罪，应当被追究刑事责任；根据民法规定，该行为又具备民法规定的侵权行为构成要件，构成民事侵权，应当被追究民事责任。因此，附带民事诉讼的实体法本质是民事侵权行为之债中的损害赔偿之债。从程序上看，被告人的刑事责任必须通过刑事诉讼才能确定；被告人的民事责任则需通过民事诉讼才能确定，虽然这种民事诉讼是与刑事诉讼一起并存于同一审判程序之中，且是“附带”于刑事诉讼的，但其程序法本质仍是民事侵权之诉，它是一种因被告人的侵权行为（同时又是犯罪行为）而引起的损害赔偿之诉。由于被告人的行为同时触犯了刑事、民事两种法律，依法应当承担刑事责任和民事责任。两种法律责任性质完全不同，不能相互替代，不能因为追究了被告人的刑事责任而不追究其民事责任，也不能因为追究了民事责任而不追究其刑事责任。

当然，附带民事诉讼又不同于纯粹的、独立的民事诉讼，而是一种特殊表现形式的民事诉讼，与刑事诉讼同源（因犯罪行为引起）不同质（刑事与民事性质有异）。

附带民事诉讼既有独立性，又有从属性。附带民事诉讼的独立性表现为以下方面：一是附带民事诉讼既可以与刑事诉讼一并审理，也可以在一定条件下单独审理，分别判决；二是附带民事诉讼适用的实体法是民法，赔偿范围和赔偿标准主要适用民法规定（还需适用刑法第36条的规定）；三是附带民事诉讼在程序法适用上，除与刑事诉讼程序相冲突应优先适用刑事程序外，仍应按民事诉讼程序进行，适用民事诉讼法规定的诉讼原则和诉讼制度，如辩论原则、当事人处分原则、证据规则、强制措施、先行给付、诉讼保全、调解、和解、撤诉、反诉等。附带民事诉讼的从属性表现在以下方面：一是在程序发动上，附带民事诉讼必须以刑事诉讼程序启动为前提，刑事诉讼被撤销，附带民事诉讼也随之终止；二是在这种程序中，必须遵循刑事程序优先原则，在刑事诉讼法的规定与民事诉讼法的规定发生冲突时，优先适用刑事诉讼法的规定。在附带民事诉讼审理过程中，案件的管辖、审判组织、期间和送达、诉讼费用、起诉时间等规定，均应服从、受制于刑事诉讼。根据《最高人民法院关于执行（中华人民共和国刑事诉讼法）若干问题的解释》（以下称《解释》）第一百条的规定，法院审判附带民事诉讼案件，除适用刑法、刑事诉讼法外，还应当适用民法通则、民事诉讼法有关规定。由于附带民事诉讼主要是在程序上具有一定的从属性，所以如果不把这一诉讼放在刑事诉讼中一并解决，而是置于单独的民事诉讼程序时，它便是一种不折不扣的民事诉讼，与其他民事诉讼并无任何区别。

刑事附带民事诉讼实际上就是刑、民合并之诉。由于这两种诉讼根源于同一事实，具有相同的被害人和被告人，因而产生了这两种诉讼合并进行的必要和可能。刑事附带民事诉讼兼具刑事、民事诉讼双重性质，是刑事之诉与民事之诉因具有内在联系而形成的相对可分的合并之诉。从各国立法例来看，刑事附带民事诉讼不是必然的或者必需的诉讼制度，即刑事诉讼可以不附带民事诉讼，是否附带诉讼，当事人具有程序选择权。无论是以美国为代表的平行模式还是以法国为代表的附带模式，其体现出的共性是民事诉讼与刑事诉讼之间的相对独立的关系。相同的当事人就同一个犯罪行为既可以申请在刑事诉讼程序也可以申请在民事诉讼程序中进行诉讼。根据我国刑事诉讼法的规定，附带民事诉讼应当同刑事案件一并审理，但如果认为附带的民事诉讼比较复杂，为了防止刑事案件审理过分迟延，可以在刑事案件审判后，由同一审判组织继续审理民事诉讼。但是，这种分开审理与平行诉讼有很大区别，因为不是作为两个诉讼，仍然是一个案件由同一审判组织审理，是否分开审理决定权在法院，而不取决于当事人。近年来，随着权利保护意识的加强，司法实践中已有了一些突破。比如，《解释》第八十九条规定：“附带民事诉讼应当在刑事案件立案以后第一审判决宣告以前提起。有权提起附带民事诉讼的人在第一审判决宣告以前没有提起的，不得再提起附带民事诉讼。但可以在刑事判决生效后另行提起民事诉讼。”《最高人民法院关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第五条也规定：“经过追缴或者退赔仍不能弥补损失，被害人向人民法院民事审判庭另行提起民事诉讼的，人民法院可以受理。”这些规定在一定程度上体现了民事赔偿请求并不必然附带于刑事诉讼中获得解决，也表明附带民事诉讼具有相对独立性，其本质属性为民事诉讼而非刑事诉讼。

设想一下，在一个纯粹的民事案件中，如果法院不是根据原告人的损失大小而是根据被告人的赔偿能力来判处赔偿数额，被告人确无赔偿能力的就判不赔，大家一定会觉得非常荒唐。那么，为什么会有不少人持应当根据被告人的赔偿能力来判处附带民事诉讼案件的赔偿数额的观点呢?根据原因在于，他们过分强调附带民事诉讼的特殊性，因为民事诉讼问题附带于刑事诉讼过程解决就忽视其民事诉讼的应有本质，进而把附带民事诉讼理解为一种独立的诉讼类型，以至于在判决被告人承担民事赔偿责任的问题上违背了一般民事诉讼的基本原理。其实，附带民事诉讼就是解决犯罪行为人对被害人所承担的民事赔偿责任问题的。犯罪行为人实施一个行为却同时承担两种性质迥异的法律责任，乃法律责任竞合使然。刑事责任是犯罪行为人对国家的责任，民事责任则是其对被害人的责任。如果犯罪行为人被决定不起诉或判无罪，其民事责任会与其承担了刑事责任的情形不同吗?如果不是在刑事诉讼过程中提起而是另行提起单独的民事诉讼，其民事责任还会特殊对待吗?再如犯罪行为人民事责任应由其所在单位或者雇主或者监护人承担，此时的民事赔偿还有特殊性可言吗?总之，附带民事诉讼的民事诉讼本质决定了我们在解决犯罪行为人对被害人所承担的民事赔偿责任的问题上必须遵守民事诉讼的基本原理，应实行全额赔偿的原则，不能根据被告人的赔偿能力来判处赔偿数额。

（二）实行全额赔偿原则也是正确适用法律的要求

如前所述，附带民事诉讼的特殊性主要在于程序方面，其民事诉讼的本质属性决定了实体问题的处理主要是以民事法律为依据。《解释》第一百条明确规定：“人民法院审判附带民事诉讼案件，除适用刑法、刑事诉讼法外，还应当适用民法通则、民事诉讼法有关规定。”刑事法律及其司法解释是不可能也没必要罗列全部民事法律、法规的。我们在刑事附带民事诉讼中适用法律，实际上是一个非常具体也非常复杂的问题。但我们可以把握这样一个基本的原则，即无论是实体法还是程序法，除非刑事法律及其司法解释有特殊规定，均适用民事法律及其司法解释。

民事法律中并无关于考虑被告人赔偿能力的规定，损害赔偿无疑应当实行全部赔偿原则。那么，刑事法律中是否有关于考虑被告人赔偿能力的规定呢?附带民事诉讼实体法适用要依据刑法，指的是依据刑法第三十六条第一款关于犯罪分子因其犯罪行为而导致被害人民事损害应当赔偿被害人的经济损失的规定，也就是说，这条规定将被害人因犯罪行为遭受的精神损失排除出附带民事诉讼赔偿的范围。除了这条规定，民法则是被告人承担民事赔偿责任的“准据法”。

之所以有人将刑法第三十六条第一款的规定作为根据被告人的赔偿能力判处赔偿数额的法律依据，是因为对“根据情况”的理解出了偏差。所谓“根据情况”，应当指案件的事实情况，主要包括被害人所遭受物质损失的实际情况以及被害人是否有过错、过错的大小等情节，但不包括被告人有无赔偿能力的情况在内。如果视被告人赔偿能力判赔，则会使附带民事判决背离客观事实情况。同是故意伤害行为，如果被告人情节显著轻微，不构成犯罪，被害人以被告人侵权提起民事诉讼，或者被告人已被刑事追诉，但被害人选择另行提起民事诉讼，这样的普通民事诉讼案件法院不会考虑被告人的赔偿能力，必然判决全额赔偿。如果被告人的行为构成犯罪，被害人选择提起附带民事诉讼，法院却视被告人赔偿能力判赔，在被告人没有全部赔偿能力的情况下，被害人的民事实体权利就无法得到充分的救济，这显然有悖于设立附带民事诉讼制度的初衷。

《关于审理刑事案件程序的具体规定》确实规定了在受理附带民事诉讼时应考虑被告人的赔偿能力，如果被害人不能提供证据证实被告人确有财产可供赔偿的，人民法院应当裁定驳回，但《解释》和《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》均取消了类似的规定，《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》还规定了人民法院审理附带民事诉讼案件，依法判决后，查明被告人确实没有财产可供执行的，应当裁定中止或者终结执行。根据这个规定，无论被害人是否能提供证据证实被告人有财产可供赔偿，无论被告人是否有赔偿能力，人民法院都应受理并依法判决。进入执行程序后，如查明被告人确无财产可供执行的，再裁定中止或者终结执行。《关于审理刑事案件程序的具体规定》是1994年颁布的，《解释》和《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》颁行在后，现在审理附带民事诉讼案件应以《解释》和《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》为准。

此外，《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》将犯罪行为人非法占有、处置被害人财产造成的物质损失排除在附带民事诉讼范围之外，只是基于附带民事诉讼范围过于宽泛，影响刑事案件的及时审结的考虑。实际上，对这类财产犯罪造成的物质损失，一般经过司法机关追缴或者责令退赔后，如果仍不能弥补被害人损失，被告人往往更无赔偿能力。但《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》并未限制被害人的诉讼权利，经追缴或者退赔仍不能弥补损失的，被害人仍可以另行提起民事诉讼。既然是纯粹的民事诉讼，自然应实行全额赔偿原则。因人身权利受到犯罪侵犯或者财物被犯罪行为人毁坏而遭受的物质损失与因犯罪行为人非法占有、处置被害人财产造成的物质损失同为犯罪行为造成的物质损失，如果通过附带民事诉讼处理要视被告人的赔偿能力判赔，而以民事诉讼方式解决却勿需考虑被告人的赔偿能力，显然与司法解释精神不符。需要指出的是，有些法院在判决书中对未追回的赃款赃物判决“继续追缴”，进而限制被害人提起民事诉讼，这种做法并不妥当。“追缴”、“责令退赔”是司法机关对被害人损失实施救济的职责，“追缴”、“退赔”解决的只是“物归原主”、“照价赔偿”等“已经遭受的实际损失”，而被害人提起民事诉讼的目的是为了全部损失得到救济，还包括“必然遭到的损失”，法院不仅不能以任何理由限制或剥夺被害人的起诉权，而且还要保护被害人的胜诉权，按照全额赔偿原则判处被告人的赔偿数额。

（三）所有附带民事诉讼案件均应实行全额赔偿原则

刑事附带民事诉讼被告人兼具刑事被告人和民事被告人的双重身份，要受到公法与私法的双重制裁，既要承担其对国家的刑事责任，又要承担对被害人个人的民事责任。两种责任既不能相互替代，也不能相互吸收。被告人民事赔偿的情况，是被告人认罪、悔罪态度的一种表现，可以在对被告人判处刑罚时作为从轻处罚的情节考虑，在法定的量刑幅度内影响被告人的刑种选择、刑期裁量。这是完全符合我国刑法的量刑原则的。最高人民法院《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第四条、第五条也有明确规定，被告人已经赔偿被害人物质损失的，被追缴、退赔的情况，人民法院可以作为量刑情节予以考虑。但是，必须清醒地认识到，在附带民事诉讼程序中同时追究刑事责任与民事责任，这两种利益并无本质冲突。对国家而言，维护公共秩序固然重要；但对个人而言，在许多情况下，也许得到损害赔偿比使被告人被定罪量刑更具意义。对被告人积极进行民事赔偿的从轻处罚，是正确适用刑法的要求；对被告人判处全额赔偿，丝毫不受被告人的刑事处罚情况的影响，则是正确适用民法的要求。如果根据被告人的赔偿能力判赔，实际上就是错误地适用法律。

关于被告人的赔偿能力，并非法院判决时应当考虑的问题。况且，被告人有无赔偿能力以及赔偿能力的大小，往往是难认定。被告人有时为了不想承担民事赔偿责任，往往通过各种途径转移、变卖财产，以显示没有赔偿能力，如果仅根据审判时被告人无赔偿能力而下判，就不能有效地防止被告人规避法律和逃避承担民事赔偿责任，这对被害人来说是很不公平的。赔偿能力还应该包括未来的赔偿能力，未来的赔偿能力无法用现实的标准和尺度去确定其大小。有的被告人特别是判处较轻刑罚的被告人虽然在判决时没有赔偿能力，但日后有能力赔偿时，却因生效裁判文书已没有支持被害人的赔偿请求，被害人的赔偿请求就不能实现。这既不利于彻底制裁犯罪分子，也不利于保护被害人的合法权益。

因此，被告人的赔偿能力问题是案件执行阶段要考虑的问题，法院判决时没有必要先行考虑被告人的赔偿能力。为了保证附带民事诉讼的请求真正得以实现，法院在必要时可以查封或者扣押被告人的财产。刑事诉讼法第七十七条第三款对此是有明确规定的。如前所述，附带民事诉讼除了适用刑事诉讼法及其司法解释，还应适用民事诉讼法及其司法解释。法院还可以根据民事诉讼法的有关规定，对被告人和被告人以外的应当承担民事责任的个人和单位采取财产保全措施，既可以采取查封、扣押，也可以采取冻结或者法律规定的其他方法。如果被告人（及其家属）和被告人以外的应当承担民事责任的个人隐藏、转移、变卖、毁损已被查封、扣押或者已被清点并责令其保管的财产，转移已被冻结的财产的，有关单位接到人民法院协助执行通知书后，拒不协助扣留被执行人的收入、办理有关财产权证照转移手续、转交有关票征、证照或者其他财产的，法院即可对相关个人和单位采取对妨害民事诉讼的强制措施。

目前，一些法院采取视被告人赔偿能力判赔的做法，最主要还是考虑全额赔偿后无法执行，即空判，有损判决的权威性、严肃性，甚至成为影响社会稳定的因素。根据前面的分析，我们认为，如果不空判，而是视被告人赔偿能力判赔，才有损法律的权威性、严肃性，才不利于保护被害人的合法权益，才不利于使被害人服判息诉，并成为影响社会稳定的因素。对于空判问题，完全可以通过执行程序来解决。判决生效后，对于被告人暂时没有赔偿能力的，可以裁定中止执行，待中止事由消失后，继续执行。对于被告人丧失赔偿能力的，可以裁定终结执行。打个比方，北京城交通拥堵，平均时速为25公里，但我们不能因此将汽车最高时速设计仅为25公里，总有不堵车的地儿，总有不堵车的点儿吧!当然，为了保障被害人的民事权利完全实现，有赖于国家补偿制度的建立，当刑事被害人不能从被告人处获得实际赔偿时，由国家依照一定的条件和程序对被害人加以补偿。

司法实践中存在一个较为普遍的做法，在判处被告人死刑立即执行的案件中，对附带民事赔偿请求一律判处免予赔偿。我们认为，这种做法是错误的。如果在追究被告人刑事责任过程中不予追究其民事赔偿责任，容易导致公众对司法公正的误解和被害人的心理失衡，造成矛盾激化，不利于社会稳定。固然，其他判处被告人各种不同刑罚（包括死缓）的案件中，被告人的赔偿能力均有可能发生变化，而判处被告人死刑立即执行的案件中，被告人的赔偿能力则是相对确定的。但这仅仅影响案件的执行，并不对判决产生任何影响。何况，即使一审判处被告人死刑立即执行，一审判决后还有二审、死刑复核程序，被告人并不一定最终判处死刑立即执行。因此，对于判处被告人死刑立即执行的，对附带民事诉讼也应当依法判决实行全额赔偿。罪犯被执行死刑后，无财产可供执行，又无义务承担人的，按照民事诉讼法第二百三十五条第（三）项的规定，裁定终结执行。顺便指出，虽然《解释》第八十六条规定附带民事诉讼中依法负有赔偿责任的人包括“已被执行死刑的罪犯的遗产继承人”，但“已被执行死刑的罪犯的遗产继承人”实际上不可能成为附带民事诉讼的被告人。按照我国刑事诉讼法的规定，刑事诉讼与附带民事诉讼应当完成于同一程序即刑事附带民事诉讼程序，罪犯被执行死刑必然是在整个刑事附带民事诉讼程序结束后进行。只有被告人被执行死刑后才会有遗产及遗产继承人。在第一审判决官告以前，被告人是否判处死刑尚不明确，自然就不存在将被告人的遗产继承人列为附带民事诉讼被告的问题。而按照《解释》第八十九条规定，有权提起附带民事诉讼的人在第一审判决宣告以前没有提起的，不得再提起附带民事诉讼，但可以在刑事判决生效后另行提起民事诉讼。因此，“已被执行死刑的罪犯的遗产继承人”要么成为被害人另行提起的民事诉讼的被告，要么在执行死刑罪犯的遗产时被法院裁定为被执行人，在遗产的范围内偿还债务。

本案法院在处理附带民事诉讼赔偿问题时，不是根据被告人的赔偿能力确定赔偿数额，而是应实行全额赔偿的原则，依法判处被告人承担民事赔偿责任，是正确的。

[第342号]钱竹平交通肇事案——交通肇事逃逸致人死亡的司法认定

一、基本案情

被告人钱竹平，男，1979年2月11日出生，汉族，驾驶员。因涉嫌犯交通肇事罪于2002年8月7日被逮捕。

江苏省溧阳市人民检察院以被告人钱竹平犯交通肇事罪向溧阳市人民法院提起公诉。

溧阳市人民法院经依法公开开庭审理查明：

2002年7月24日凌晨6时许，被告人钱竹平持证驾驶苏DL3308中型自卸货车，沿241线由溧阳市平桥镇梅岭石矿往溧阳水泥厂运石头，当车行至241线127KM+310M处，因遇情况采取措施不当而撞到前方公路上的一名行人（身份不明），致该人受伤。被告人钱竹平下车察看并将被害人扶至路边，经与其交谈后，被告人钱竹平认为被害人没有大的伤害，故驾车离开现场。后被告人钱竹平再次路过此处，看到被害人仍然坐在路边。当天下午，被害人因腹膜后出血引起失血性休克死亡（经了解，被害人若及时抢救可避免死亡）。经交警部门认定，被告人钱竹平负该起事故的全部责任。

溧阳市人民法院认为，被告人钱竹平身为从事交通运输的人员，因违反交通运输法规，发生交通事故，因逃逸致一人死亡，且负事故的全部责任，其行为已构成交通肇事罪。关于被告人钱竹平提出的“当时被害人身体并无异常、其没有逃逸”的辩解意见及辩护人提出的“被告人钱竹平主观上不具有逃逸故意、不构成逃逸致人死亡”的辩护意见，法院认为被告人钱竹平发生交通事故后，应当保护现场，积极抢救伤者，但被告人钱竹平并未履行上述义务，反而驾车逃离现场，导致伤者因未得到及时救治而死亡，符合刑法规定的“因逃逸致人死亡”的情形，故未采纳被告人及其辩护人的意见。依照《中华人民共和国刑法》第一百三十三条和《最高人民法院关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第一款的规定，于2002年11月12日作出一审判决：被告人钱竹平犯交通肇事罪，判处有期徒刑八年。

一审宣判后，被告人钱竹平以“其主观上没有逃逸的故意、一审认定受害人死亡系交通肇事所致证据不足”为由提出上诉。

江苏省常州市中级人民法院经审理认为：被告人钱竹平的行为已经构成交通肇事罪。上诉人及其辩护人提出“没有逃逸故意”的意见，经查，上诉人钱竹平在发生交通事故后，仅看到被害人背部有皮肤擦伤，看不出有其他受伤，且伤者当时能够讲话、在他人搀扶下能够行走，上诉人认为被害人不需要抢救治疗及保护现场而驾车离开。上诉人钱竹平交通肇事后驾车离开现场的行为，虽然没有履行法定义务，但其主观上没有为逃避法律追究而逃跑的故意，上诉人的行为不属于交通肇事后逃逸。原审判决定性正确，但适用法律不当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（二）项、《中华人民共和国刑法》第一百三十三条的规定，作出判决：

1.维持溧阳市人民法院（2002）溧刑初字第240号刑事判决对上诉人钱竹平的定罪部分；撤销溧阳市人民法院（2002）溧刑初字第240号刑事判决对上诉人钱竹平的量刑部分；

2.上诉人钱竹平犯交通肇事罪，判处有期徒刑二年六个月。

二、主要问题

1、如何正确认定交通肇事逃逸致人死亡?

三、裁判理由

1991年国务院颁布的《道路交通事故处理办法》第七条规定：“发生交通事故的车辆必须立即停车，当事人必须保护现场，抢救伤者和财产（必须移动时应当标明位置），并迅速报告公安机关或者执勤的交通警察，听候处理……”该条规定明确规定了交通肇事人在肇事后负有保护现场、抢救伤者和财产及迅速报案的法定义务；该办法第二十条规定：“当事人逃逸或者故意破坏、伪造现场、毁灭证据，使交通事故责任无法认定的，应当负全部责任。”刑法第一百三十三条规定：“违反交通运输管理法规，因而发生重大事故，致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役；交通肇事后逃逸或者有其他特别恶劣情节的，处三年以上七年以下有期徒刑；因逃逸致人死亡的，处七年以上有期徒刑。”交通肇事致人受伤后，肇事人如及时采取措施，很多情况下能够避免出现死亡后果。现实生活中，肇事者为了逃避法律责任而选择逃逸，致使被害人得不到及时救治而死亡的情况很多。因此，刑法将“交通肇事后逃逸”及“因逃逸致人死亡”作为交通肇事罪基本犯的加重情节，在立法上规定较重的法定刑。在司法实践中，正确认定“因逃逸致人死亡”具有重要意义。

依照最高人民法院法释[2000]33号《关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第五条规定，“因逃逸致人死亡”是指行为人在交通肇事后为逃避法律追究而逃跑，致使被害人得不到救助而死亡的情形。这一规定明确了“因逃逸致人死亡”认定的主观和客观条件，即被告人逃逸的目的是逃避法律追究，客观上造成“被害人因得不到救助而死亡”的结果。从上述规定分析，认定“因逃逸致人死亡”需要注意以下问题：

第一，“因逃逸致人死亡”的认定必须以逃逸行为的存在为前提。

根据司法解释的规定，逃逸是指行为人主观上基于逃避法律追究的目的而逃跑。交通肇事后的逃逸行为绝不是单纯客观的离开肇事现场行为，它之所以成为法定加重事由，其根本理由在于逃逸行为会造成法律规定的行为人在肇事后应当承担的对伤者和财产的抢救义务的缺失及事故责任认定的困难，使肇事责任的归结无法落实。从行为人的动机考察，逃避抢救义务和其后逃避责任追究是逃逸者的两个根本动机。所谓逃避抢救义务的动机，是指意图消极行为而不予保护现场、进行救护、迅速报案等；所谓逃避责任追究的动机，是指意图从根本上希望自己的肇事行为不被发现，从而逃脱责任追究，而不包括在肇事者和肇事行为清楚的前提下试图混淆责任认定、避免责任追究的情形。在一般情况下，逃逸者同时具有逃避抢救和肇事责任归结的动机。但特殊情况下，可能存在并不逃避抢救义务但尽可能逃避肇事责任归结这种单一动机的情况。如行为人驾车将被害人撞成重伤后将被害人送至医院，后乘机逃走。在实践中，交通肇事行为人在肇事后离开现场的原因和目的是多种多样的，有的是为了逃避法律追究，有的是害怕被害人亲属和群众的报复殴打，有的可能是正在去投案和抢救伤者的途中。因此，正确认定行为人主观上是否具有逃避法律追究对于认定行为人是否属于“逃逸”具有重要意义。

其次，行为人客观上表现为逃脱、躲避。交通肇事后逃离现场的行为是逃逸的典型情形，但由于逃逸行为的本质是对抢救义务的不作为和对责任归结的逃避，因此，认定是否属于逃逸行为并非是考察行为人是在现场抑或在非现场，《解释》规定的“逃逸”也没有时间和场所的限定。有的肇事人并未在肇事后立即逃离现场，而是将被害人送往医院或者等待交警部门处理时逃跑；有的肇事人肇事后打电话与医院联系，自己隐藏起来或者不表明自己系肇事者，而是等救护人员将被害人救走后离开，上述情况同样符合逃逸行为的主客观特征，构成逃逸。

第二，在客观上，逃逸行为与死亡结果之间应当具有因果关系。

《解释》明确规定，被害人的死亡是由于肇事者逃逸、使其得不到救助所致。由此，被害人的死亡与肇事者的逃逸存在刑法意义上的因果关系，即被害人若得到及时救治，本可以避免死亡的后果，但由于肇事者逃避自己的抢救义务致使被害人死亡结果的发生。因此要注意考察，救助行为是否能够阻止死亡结果的发生。如果从被害人的伤情看，及时送往医院也不能避免被害人死亡的，或者被害人死亡结果的最终发生并非肇事者逃逸行为所致，那么，不能认定肇事者的逃逸行为与被害人死亡结果之间具有因果关系，不能认定为“因逃逸致人死亡”，只能按照“交通运输肇事后逃逸”处罚。同时，在时间上，死亡必然发生在逃逸行为过程中或者逃逸之后。如果先前的交通肇事行为发生时已经致被害人死亡的，即使肇事者实施逃逸行为，仍然属于“交通运输后逃逸”，而不能认定为“因逃逸致人死亡”。

第三，司法解释所规定的“救助”没有特定的指向，因此应该理解为既可以是肇事者的救助，也可以是其他人的救助。

及时的“救助”是确定逃逸与死亡之间是否存在刑法上的因果关系的一个中介。本案中，被告人钱竹平驾驶车辆过程中，因遇到情况采取措施不当而撞到前方行人后，其下车察看被害人后，认为自己没有对被害人造成大的伤害而离开现场，后被害人因腹膜后出血引起失血性休克死亡。被告人钱竹平主观上轻信自己的肇事行为不会造成被害人死亡的后果，因而没有对被害人进行救助，最终导致被害人死亡，属于“过于自信”导致被害人死亡。因本案被害人如果得到及时抢救，可以避免死亡结果的发生，故被告人钱竹平交通肇事行为中的过失、肇事行为发生后过于自信的过失与被害人的最终死亡存在因果关系，且其负该事故的全部责任，故被告人钱竹平应当承担交通肇事犯罪的法律责任。

那么，被告人钱竹平驾车离开现场的行为是否可以认定为“逃逸”呢？如果应当认定为“逃逸”，那么被告人钱竹平应当依照“因逃逸致人死亡”的情形定罪处罚；如果不能认定为“逃逸”，那么本案只能按照交通肇事罪的基本犯罪构成处罚。一审法院认为被告人钱竹平发生交通事故后没有按照规定保护现场、抢救伤者，反而驾车离开现场，没有履行法定义务，导致伤者因未得到及时救治而死亡，属于“因逃逸致人死亡”。二审法院认为，被告人钱竹平虽然没有履行法定义务，但其主观上没有为逃避法律追究而逃跑的故意，不属于交通肇事后的‘逃逸”行为，进而不能认定为“因逃逸致人死亡”。我们认为，从本案查明的证据分析，被告人钱竹平在交通肇事行为发生以后，主动停车，将被害人扶至路边并了解被害人伤情，其肇事后并无逃避法律追究的故意。其次，在与被害人交谈后，被告人钱竹平认为被害人伤情并无大碍，遂驾车离开现场。此后，被告人钱竹平又路过此处。可见，被告人钱竹平在看到被害人受伤后并没有逃避法律追究的故意，只是由于其主观上认识的错误（被害人没有大的伤害，更不会死亡），才驾车离开现场，因此，被告人钱竹平驾车离开现场的行为不能认定为逃逸。否则，被告人钱竹平也不可能再驾车回到肇事现场。

综上，被告人钱竹平交通肇事后因过于自信导致对后果认识错误，离开事故现场，致被害人未能得到及时救助而死亡；但其主观上没有逃避法律追究的故意，其行为不属于司法解释规定的“为逃避法律追究而逃跑”的逃逸行为。因此，被告人钱竹平的行为不构成法律规定的“因逃逸致人死亡”的情况。但被告人钱竹平交通肇事后因过失导致认识错误，不影响刑事责任的承担，应对被害人死亡的结果承担法律责任。结合被告人钱竹平再次看到被害人坐在路边而没有实施救助行为等情节，二审法院依法对上诉人钱竹平改判有期徒刑二年六个月是正确的、适当的。

[第343号]王某故意杀人案——刑事诉讼法第一百六十二条第（三）项中的“证据不足”应当如何理解

一、基本案情

被告人王某，男，1966年10月7日出生，瑶族。因涉嫌犯故意杀人罪，于2003年10月18日被逮捕。

被告人游某某，女，1967年7月出生，瑶族。因涉嫌犯帮助毁灭证据罪，于2003年10月18日被逮捕。

某市人民检察院以被告人王某犯故意杀人罪、被告人游某某犯帮助毁灭证据罪，向某市中级人民法院提起公诉。

某市中级人民法院经公开审理查明：被告人王某与父亲王某某因家庭矛盾不合，两人多次发生争吵。2003年7月25日，王某某用斧头将王某的手臂砍伤。同年8月18日晚8时许，被告人王某携带起子、木柄U形火叉潜入王某某住房楼上藏匿。当晚11时许，当到村民家看电视的王某某回家入睡后，王某悄悄下楼，用火叉又住王某某的颈部，用起子从王某某左耳处刺人大脑，致王某某当场死亡。王某随后将此事告知其妻游某某，并要求游某某帮助转移尸体。王某与游某某将王某某的尸体装入麻袋后，携带手电筒、铁线、胶钳等工具，用竹排、木艇将王某某尸体运至峻山水库，用铁线将麻袋口扎住，并把石头捆绑在麻袋上，后将尸体沉入水库。2003年9月8日，王某某的尸体从水底浮起，被村民发现。王某得知后，于次日晚再次移动尸体，并将尸体重新沉入水库。

上述事实，有公诉机关提供的下列证据证实：

1.证人何某某证明，儿子王某与其丈夫王某某长期有矛盾；2003年7月24日其过生日，王某某因王某一家人没有喊其吃饭，于次日与王某发生争吵，并持斧头将王某的手臂砍伤。8月初的一天，王某某与王某又因小事发生争吵，王某曾讲过，要与王某某拼命。2003年农历7月20日那段时间的一天晚上10点钟，与王某某到村民孙志某家看电视回家，是最后一次见到王某某。

2.村民周定某、孙丽某、孙万某证明，2003年9月5日，周某某与他人撑木船经过峻山水库刀板界时嗅到一股臭味，并且在岸边见到一个麻袋，袋里鼓鼓的，好象装着什么东西。9月8日早上周某某与孙丽某、孙万某等人划船又经过刀板界时，见到麻袋一半在水里，一半在岸上，从麻袋里伸出一只手，麻袋口朝上用铁丝捆好口子，铁丝还绑着两个石头，周某某等回去后将此事讲给别人听。

3.村民孙志某证明，2003年7月的一天，王某被王某某用斧头砍伤手，其帮王某缝针治疗；2003年8月18日晚，王某某夫妇在其家看电视，晚9点多离开；第二天早晨看到周敏某在找竹排，后在其拴木艇的地方找到，但其家木艇却找不到了。岸边有两个清楚的脚印，一个是赤脚的脚印，一个是穿解放鞋的脚印（四十码左右）。后在距其原放木艇1.5公里处找到木艇。

4.村民周敏某证明，2003年8月份的一个晚上，其木排被人向下移动七、八十米，孙定某的木艇也是那天晚上丢的，他们还一起寻找。

5.村民黎某某证明，2003年9月18日中午，在代销店接到一男子电话，自称是老荣仔的岳父（王某某），讲自己出来蛮久了，在荔浦治疗风湿病，要让其转告老荣仔的岳母听。

6.荔浦县电信局提供的通话记录，证明有人于2003年9月18日上午12点55分用荔浦县汽车站旁的公用电话7237779拨打黎某某代销店的电话8357381。

7.现场勘察笔录、现场图照及现场指认照片，证实案发现场位于王某某卧室内，沙发床南侧边缘中端发现有少量血迹，在床上的枕头、被子上也发现有少量血迹。游某某指认，在王某住宅东面峻山水库上游占区淤泥中发现的一双陈旧解放鞋是其与王某抛尸时所留。王某对抛尸及再次移尸的工具（木艇）、路线及抛尸、移尸地点作了指认。

8.提取笔录证实在被告人王某家提取作案工具木柄铁叉一把。

9.某市公安局刑事科学技术鉴定书，证实在被害人王某某床上提取的血，经检验属人血，与被告人王某的血液存在亲权关系。

10.被告人游某某证明，王某作案后即告诉她杀死了王某某，并当面将裹好的尸体装入麻袋，一起到水库沉尸。

11.被告人王某所供作案时间、地点、作案手段及经过，与上述证据相印证。某市中级人民法院认为：被告人王某不能正确处理家庭内部矛盾，故意非法剥夺他人生命，其行为已构成故意杀人罪；游某某帮助王某毁灭证据的行为已构成帮助毁灭证据罪。公诉机关指控罪名成立。被告人王某及其辩护人提出的本案证据不充分的辩护意见，经查，本案被害人王某某的尸体已被两次移尸灭迹，尸体虽未找到，但被告人王某杀死其父王某某的事实，有下列证据证实：其妻游某某证明被告人王某作案后即告诉她杀死了王某某，并当面将裹好的尸体装入麻袋，共同到水库沉尸；证人何某某证实被告人王某与被害人有矛盾及被害人失踪情况；证人周定某、孙丽某、孙万某证实看到水库中有用麻袋装的尸体；证人孙志某、周敏某证实案发当晚自己固定停靠岸边的木排和木艇被人挪动；证人黎某某的证言及荔浦县电信局提供的机房记录证实荔浦县汽车站旁的公用电话与黎某某代销店有过通话记录；现场勘察笔录、现场图照、血迹鉴定书证实王某某床板上、枕头上、被子上有血迹，并与被告人王某有亲权关系；现场指认笔录证实水库边淤泥中有游某某遗留的一双解放鞋。上述证据能够相互印证。故本案证据充分，形成一条完整锁链。鉴于本案事出有因，被告人王某认罪态度好，可对其从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十二条、第五十七条第一款的规定，判决如下：

1.被告人王某犯故意杀人罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身。

2.被告人游某某犯帮助毁灭证据罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年。宣判后，王某、游某某不服，提出上诉。某高级人民法院经审理认为，鉴于王某从公安侦查、检察审查起诉至法院两次开庭审理中均作有罪供述，王某之妻也对此有供述，二人供述在一定程度上有证据佐证。但是，原判认定王某杀死其父亲后沉尸灭迹，仍属事实不清，证据不足，不能形成完整的证据链条。表现在：虽然王某、游某某曾分别供述，王某用起子杀死王某某后装人麻袋内，后用竹排和木艇运到峻山水库刀板界沉尸，证人周定某、周丽某、孙万某证实，曾在峻山水库刀板界岸边见到过一个用麻袋装着的尸体，但尸体和作案工具均未找到；孙志某、周敏某不能证实是谁移动了自己的竹排和木艇；证人周定某、周丽某、孙万某不能证实所见麻袋中的尸体就是王某某的尸体。王某虽有杀害其父亲，与其妻一起沉尸灭迹的嫌疑，但由于王某某的尸体至今未能发现，亦不能证明王某某确已死亡，更不能证明王某某的死亡原因和时间，这是本案事实不清、证据不足的关键所在。由于以上疑点无法排除，据以定案的间接证据不能形成完整的证据链条，不具有完全排他性，本案属于事实不清，证据不足，不能认定王某、游某某有罪。王某、游某某上诉和辩护理由有理，予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第四十六条、第一百六十二条第（三）项、《最高人民法院关于执行（中华人民共和国刑事诉讼法）若干问题的解释》第一百七十六条第（四）项的规定，判决如下：

1.撤销某市中级人民法院刑事判决；

2.王某无罪；

3.游某某无罪。

二、主要问题

如何理解刑事诉讼法第一百六十二条第（三）项中的“证据不足”?

三、裁判理由

刑事诉讼法第一百六十二条第（三）项规定，证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足，指控的犯罪不能成立的无罪判决。这一规定，从法律上确立了“疑罪从无”这一彰显司法文明与进步的诉讼原则，既利于维护当事人合法权益，又利于维护司法公正，推动司法进步。但在司法实践中应当如何理解这里所说的“证据不足”呢?

（一）只有证明犯罪构成要件的证据缺失，才属于刑事诉讼法第一百六十二条第（三）项规定的“证据不足”。

依据证据裁判主义，案件事实的认定须依赖于证据，其实也就是俗语所云的“依证据说话”。但就具体案件而言，证据形式不拘一格，证明对象不完全相同，每一“证据”的意义也就不能一概而论。依所证明的对象划分，证据可分为三类：1.证明犯罪构成要件的证据。从刑法理论上讲，犯罪构成要件包括犯罪客体、犯罪主体、犯罪客观方面和犯罪主观方面这四个方面的内容。司法实践中，犯罪构成要件被概括成“七何要素”即何人、何时、何地、何目的、何方法、何种犯罪行为、何后果。对任何一个刑事案件而言，上述事实都是首要的证明对象。对上述事实有证明作用的证据，即为证明犯罪构成要件的证据。显然，犯罪构成要件事实是刑事案件的主要证明对象，证明犯罪构成要件的证据也就成为刑事案件的关键证据。2.证明量刑情节的证据。某些刑事案件具有特定的量刑情节，如从重、加重或者从轻、减轻、免除刑事处罚的情节等等。这些量刑情节都是需要证据支持的。3.证明犯罪嫌疑人、被告人个人情况的证据。犯罪嫌疑人、被告人个人情况，主要指犯罪嫌疑人、被告人的姓名、性别、年龄、文化程度、民族、职业等情况。那么，刑事诉讼法第一百六十二条第（三）项所称“证据”不足指的是哪些“证据”不足呢?

刑事诉讼法第一百六十二条第（三）项所指的证据不足，实际是证明犯罪构成要件的证据不足。实践中，当证据不足，指控的犯罪不能成立时，我们称其为“疑罪”。顾名思义，“疑罪”，就是在定罪的问题上存在模糊之处，难以形成定论。实际上，一个完整判决的形成可分为两步：第一步，法官依法认定被指控犯罪行为是否构成刑法分则所规定的某一特定的犯罪。例如，对本案而言，法官首先须通过综合分析，确定王某的行为是否符合故意杀人罪的犯罪构成，是否构成故意杀人罪；第二步，在认定王某的行为构成故意杀人罪的前提下，法官须根据犯罪事实及情节确定刑罚。显然，第一步是第二步的前提。通常情况下，法官会非常顺利地从第一步走到第二步，但也不排除通过第一步未得出确定性结论的情况。在后一种情况下，被指控的犯罪就成了“疑罪”。对于疑罪，根据刑事诉讼的基本理念及国际惯例，是不能定罪处罚的。也就是说，在通过第一步得不出有罪结论的情况下，法官是不能再“走”第二步的。我国刑事诉讼法第一百六十二条第（三）项，指的其实就是通过第一步不能得出有罪结论的这种情况。那么，该条所说“证据”，其实就是认定犯罪构成要件即基本犯罪构成的证据。也就是说，当认定基本犯罪构成的证据缺失时，即属于证据不足。如果认定基本犯罪构成的证据充足，仅仅是某些影响量刑的证据缺失，不属于我们这里所说的证据不足。

当然，犯罪具体构成与犯罪性质相关，各不相同。就本案来讲，由于王某被控犯有故意杀人罪，犯罪构成要件证据不足应指故意杀人犯罪构成要件证据不足。

（二）证明主要案件事实的直接证据未查证属实，间接证据难以形成锁链的，属于证明犯罪构成要件的证据不足。

根据证据与主要案件事实的证明关系，证据可分为直接证据与间接证据。直接证据指的是那些对案件主要事实有直接证明作用的证据，如本案中王某关于自己杀害被害人的供述。这里的“主要案件事实”，指的就是被告人是否实施犯罪行为这一事实。对案件主要事实有直接证明作用，指的是这一证据可直接说明被告人是否实施了犯罪行为。如证人所作关于亲眼目睹被告人行凶的证言。这一证言，对被告人是否实施了犯罪行为有直接、明确的表述，对案件主要事实起到了直接的证明作用，应为直接证据。间接证据指那些必须与其他证据相结合才能证明案件主要事实的证据。如本案中证人所作关于竹排和木艇被人移动的证言。由于直接证据和间接证据与主要案件事实的证明关系不同，判断直接证据与间接证据充足或不足的标准也不同。

1.直接证据查证属实的，犯罪构成要件证据即属充分，可以认定被告人有罪。一般来讲，案件中的直接证据能够查证属实的，证明犯罪构成要件的证据即已充分。由于直接证据对案件主要事实有直接的证明作用，因而，只要查证属实，犯罪要件就可得到证明，有罪或无罪的结论就很明显，证明犯罪构成的证据即属充分。这就是实践部门非常重视直接证据的原因所在。需要注意的是，直接证据必须得到查证，也就是说直接证据必须是真实的，才能确实地起到证明作用。所以，仅凭一个直接证据是不能定案的，即孤证不能定案。换句话说，直接证据需要其他证据证明，而证明直接证据的“其他证据”可以是直接证据，也可以是间接证据。故在刑事案件中，在有直接证据的情况下，只要直接证据能够得到佐证，犯罪构成要件就得到了证明，证据即属于充分。

对直接证据进行查证，应当注意该直接证据是否与其他证据存在矛盾，如果有矛盾，这种矛盾能否得到合理解释。需要注意的是，司法实践中，直接证据多为被告人口供，而口供的真实性和合法性尤其要得到保障。确实存在刑讯逼供、骗供、诱供的，其口供真实性和合法性难有保障，其对案件所具有的直接证明作用也就无法发挥。就本案而言，王某及其妻游某某曾作有关王某实施故意杀人行为的供述，属于典型的直接证据。但是，王某及其妻均有翻供，而且，这些直接证据未得到证实。其一，有证人证明王某没有作案时间，这与被告人王某的供述存在矛盾；其二，被告人王某和游某某所作关于将被害人尸体装入麻袋的过程，在某些重要环节上不一致；其三，被害人尸体和被告人作案工具没有在案，被告人所供的作案手段得不到验证。应当说，上述两处矛盾不属于合理矛盾。究竟谁真谁假，案中没有更多的证据能够排除这种矛盾。所以，王某等的口供就属于没有得到查证的直接证据，不能作为有罪判决的依据。

2.没有直接证据，或虽有直接证据但未查证属实，间接证据又难以形成锁链的，属于证明犯罪构成要件的证据不足。

当案件中没有直接证据，或虽有直接证据但不能查证属实的，就需要依靠间接证据定案。依靠间接证据定案，必须保障所有的间接证据能够形成完整的证据锁链。单个间接证据只能证明案件事实的某一环节，不能直接证明主要案件事实，因而，运用间接证据定案，必须运用逻辑推理，这就存在一定的风险性。为减少错案，运用间接证据定案，必须保障证据能够形成完整的锁链。

第一，犯罪构成要件事实均得到证明，犯罪行为每一环节均得到证明，且环环相扣。

前已述及，犯罪构成要件事实涉及七个方面即何人、何时、何地、何目的、何方法、何种犯罪行为、何后果。对任何一个刑事案件而言，犯罪构成要件事实都是正确定罪量刑的基础，必须查明。无论是依靠直接证据定案，还是依靠间接证据定案，都无一例外。但是，当运用间接证据定案时，尤其要强调这一点。其主要原因在于，间接证据只能证明案件事实的某一环节，证明力有限。当间接证据数量较多时，容易造成案件事实已查清的假象。如果麻痹大意，就可能犯以偏概全的错误，从而导致冤假错案。而且，运用间接证据定案，对主要案件事实的证明依赖于推理。而只有在犯罪构成要件的方方面面均得到证明时，推理才能更合理：所以，运用间接证据定案：必须确保犯罪构成要件均得到证明。当犯罪构成的某些要件得到证明，但某一或某些要件未得到证明时，如不能再补充证据，就属于证据不足。从本案看，至少有一个犯罪构成要件显然缺失，那就是危害后果。在本案中，就是被害人王某某是否被害。从现有证据看，仅有村民证实水库边出现过人的尸体，但这一尸体究竟是谁的尸体却无确凿证据，既无证人证言，又无鉴定结论。而且，案发后，有人以被害人名义给证人黎某某打电话，但是，打电话的人究竟是被害人自己还是冒名顶替者没有确凿证据证实。

就犯罪行为而言，每一环节必须得到证明，且环环相扣，没有缺失；所有环节相互衔接，且符合事物发展规律。一个犯罪行为往往包括许多环节，如，实施故意杀人，一般具备准备工具环节、具体实施杀害行为的环节、尸体处理环节等等。如果本案指控属实，王某故意杀人，就包括准备好作案工具藏匿在被害人家、用起子等杀死被害人、与妻子密谋并装尸、用竹排等移尸沉尸等环节。犯罪行为的这些环节应该均得到证明，且各环节之间合理发展，一环紧扣一环。只有如此，才能从一定程度上保障间接证据定案的准确性。

但就本案而言，某些犯罪环节并未得到证明，犯罪环节之间并未像链条一样达到环环相扣的程度。其一，在被告人王某家所提取的木柄铁叉无任何检验记录（既无指纹鉴定，又无血迹鉴定），不能证明是作案工具；其二，现场勘察笔录、现场图照、血迹鉴定书证实王某某床板上、枕头上、被子上有血迹，并与被告人王某有亲权关系，但不能证明系王某某所留，不能排除是王某所留；其三，证人的竹排和木艇虽被移动，但不能证明系被告人王某、游某某所动；其四，作案工具不明，不能证明犯罪行为如何实施；其五，尸体不明，不能证明被害人是否死亡。在这些犯罪环节未得到证明的情况下，本案的间接证据显然没有形成一条锁链。

第二，证据之间没有矛盾，证据与案件事实之间没有矛盾，或称矛盾能够得到合理解释或排除。运用间接证据定案时，尤其要注意排除证据之间、证据与案件事实之间的根本性矛盾。对于矛盾，不能做机械理解。由于人的记忆、感知能力的特点而产生的合理矛盾不影响间接证据定案，而存在根本差异的根本性矛盾则必须得到排除或合理解释。从本案来看，从水库淤泥中收集到据称是游某某抛尸遗留的40码解放鞋一双，与游某某穿36码鞋的事实有矛盾，而且，这一矛盾不属于合理矛盾。当然，如果有证据证明被告人当时为了掩人耳目，作案时故意穿大码鞋，则另当别论。

第三，依据所有证据只能得出唯一的排他性或确定性的结论。应当明确，有罪判决成立的前提必须是所有证据所指向的结论是唯一的，即确定的。仅凭可能性的结论绝对不能作出有罪认定。也就是说，当依赖现有证据仅能得出可能是某人作了案，也可能是他人作案的结论时，绝对不能视可能性为确定性，认定该人犯罪。运用间接证据定案时尤其要注意这一点，因为，在许多情况下，间接证明只能证明可能性，而不能证明确定性。所以，运用间接证据定案，必须保障综合全案间接证据，能够排除其他可能性，得出确定性的唯一结论。如果根据问接证据不能得出排他性结论，只能得出可能性结论，间接证据就没有达到环环相扣的锁链程度。就本案而言，依靠现有间接证据，是不能得出唯一的排他性结论的。

综上所述，本案虽有直接证据，但直接证据未能查证属实，间接证据又没有形成完整的证据锁链，系刑事诉讼法第一百六十二条第（三）项所指的“证据不足”，人民法院应依法作出证据不足，指控的犯罪不能成立的无罪判决。故某高级人民法院的判决是正确的。

[第344号]官其明故意杀人案——如何判定行为人的犯罪故意

一、基本案情

被告人官其明，男，1978年7月9日出生，汉族，小学文化程度，农民。因涉嫌犯故意杀人罪，于2003年12月31日被逮捕。

广东省东莞市人民检察院以被告人官其明犯故意杀人罪，向广东省东莞市中级人民法院提起公诉。

被告人官其明辩称：捂被害人的口鼻是为了阻止被害人吵闹，并非有意杀害被害人。

其辩护人辩称：1.被告人官其明的行为不构成故意杀人罪，而构成过失致人死亡罪。理由是，首先，被告人与被害人是恋人关系，感情很好，被告人主观方面并没有剥夺被害人生命的故意，案发时被告人捂被害人的口鼻是为了阻止被害人吵闹；其次，被告人虽然在客观上造成被害人死亡的结果，但系被告人的过失行为所致。2.被告人官其明具有自首情节。3.本案因恋爱纠纷引发，被害人对本案的发生存在一定的过错。4.被告人官其明认罪悔罪态度好，无前科，系初犯、偶犯。

广东省东莞市中级人民法院经公开审理查明：被告人官其明与东莞市桥头镇丰润酒店服务员张爱华于2003年5月份确立恋爱关系。后张爱华多次向被告人官其明提出分手，官均不同意。

2003年11月15日下午3时许，官其明到东莞市桥头镇桥光大道华翠旅店，以其身份证登记入住304号房间。16日凌晨2时30分许，官其明到桥头镇东方娱乐城路口接张爱华下班，后两人一起回到华翠旅店304号房间。张爱华再次提出分手，官其明不同意，两人因此发生争吵。官其明一时气愤，使用捂口鼻和双手掐脖子的方法，致张爱华窒息死亡（经法医鉴定，张爱华是被他人捂口鼻及压迫颈部致机械性窒息死亡）。随后，官其明将张爱华的尸体塞到床底下，于早上7时许退房逃离现场。同月28日，被告人官其明因形迹可疑被江西省上饶市公安局信州分局东市派出所巡防民警盘查，被告人即交代了故意杀人的事实。

广东省东莞市中级人民法院认为，被告人官其明目无国家法律，因恋爱之中女方提出与其分手而心怀愤恨，采用捂口鼻和掐脖子的方法，非法剥夺被害人生命，致一人死亡，情节后果严重，其行为已构成故意杀人罪。公诉机关指控被告人官其明所犯罪名成立。但被告人官其明具有自首情节，可以从轻处罚。

被告人官其明提出捂被害人的口鼻是为了阻止被害人吵闹，并非有意杀害被害人，其辩护人所提被告人官其明的行为不构成故意杀人罪，而构成过失致人死亡罪，经查，被告人用手捂被害人口鼻被被害人推开后，又将被害人翻倒在床上，并坐在被害人肚子上，用双手猛掐被害人的脖子，直至被害人死亡，被告人是具有完全刑事责任能力的成年人，知道捂口鼻、掐脖子必然会导致被害人死亡，却仍然实施该行为，积极追求被害人死亡结果的发生，反映出被告人主观上具有非法剥夺被害人生命的故意，其行为完全符合故意杀人罪的法定特征，依法构成故意杀人罪。被告人及其辩护人的此辩护意见据理不足，不予采纳。

辩护人提出被告人官其明具有自首情节，且认罪悔罪态度好，无前科，系初犯、偶犯，经查，被告人官其明在江西省上饶市的一间二手手机店出售手机时，因形迹可疑被上饶市东市派出所民警带回派出所审查，审查中被告人主动如实交代了当地公安机关尚未掌握的其杀害被害人张爱华的罪行，依法应当视为自首；被告人认罪悔罪态度好，无前科，系初犯、偶犯经查亦属实，辩护人的上述辩护意见予以采纳。

辩护人提出本案因恋爱纠纷引发，被害人对本案的发生存在一定的过错，经查，本案确属恋爱纠纷引发，但恋爱自由是法律赋予每一位公民的合法权利，被害人既享有与被告人恋爱的权利，也享有与被告人分手的自由，被害人欲与被告人终止恋爱关系而提出分手，并无明显的过错，辩护人的此辩护意见不予采纳。

依照《中华人民共和国刑法》第二百三十二条、第四十八条第一款、第五十七条第一款、第六十七条第一款、第六十四条和《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条第（一）项之规定，判决如下：

被告人官其明犯故意杀人罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身（死刑缓期执行的期间，从判决确定之日起计算）。

一审宣判后，被告人官其明不服，提出上诉。广东省高级人民法院经审理认为，上诉人官其明无视国法，在谈恋爱的过程中，因被害人提出与其分手而心怀愤恨，采取捂口鼻和掐脖子的方法，非法剥夺被害人的生命，其行为已构成故意杀人罪。且致一人死亡，情节、后果严重，论罪应当判处死刑，立即执行，但鉴于官其明有投案自首及认罪态度较好，是初犯、偶犯等情节，判处死刑可不必立即执行。原判认定基本事实清楚，基本证据确实、充分，定罪准确，量刑恰当，审判程序合法。官其明上诉及其辩护律师辩护所提请求对官其明再次从轻处罚的辩解、辩护意见，经查均不能成立，不予采纳。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项之规定，裁定如下：

驳回上诉，维持原判。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条、《最高人民法院关于执行（中华人民共和国刑事诉讼法）若干问题的解释》第二百七十八条第（一）项的规定，本裁定即为核准以故意杀人罪判处上诉人官其明死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身的刑事裁定。

二、主要问题

1.如何判定行为人的主观故意?

2.如何认定刑事被害人的过错?

三、裁判理由

（一）行为人主观故意的认定

行为人的主观故意是行为人实施犯罪行为时的一种主观心理状态，它包括认识因素和意志因素两个层面。要准确认定行为人的主观故意，首先必须查明行为人的认识状态，即行为人是否对相应犯罪构成要件中的客观方面也就是事实有着明确的认识，以此为基础，再考察行为人的意志态度，从而判断行为人是否存在犯罪故意以及何种故意（直接故意还是间接故意）。所以，行为人的认识是刑法归责的要素之一，也是判定行为人主观状态的基础。如果行为人存在已然性认识，即已经对事实有认识，仍决意实施相应行为，行为人属于明知故犯，具有犯罪的故意；行为人虽然没有认识到事实的存在或者发生，但行为人主观上使自己处于谨慎的注意状态就能够认识事实存在或发生的可能性的，而为之相应行为，则行为人属于不知误犯，具有犯罪的过失；如果行为人使自己处于充分的谨慎的注意状态仍然无法认识事实存在或发生的可能性的，就不能对行为人的主观进行非难。行为人的认识是否还包括违法性认识理论界有不同的意见，但按照现行刑法第十四条“明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果的发生，因而构成犯罪的，是故意犯罪”的规定，对于我国刑法中犯罪故意的主观认识为事实性认识并无争议。一般认为，事实性认识的内容包括以下几个方面：（1）对行为客观方面的认识，即知道自己在干什么。如在走私普通货物案件中，需要行为人认识到自己是在逃避海关监管，携带货物进出国（边）境，如果行为人误认为是在境内而未进出国（边）境，行为人就缺乏对走私普通货物客观方面的认识。（2）对法律所规定的危险或结果的认识，在危险犯或结果犯中，行为人应认识到其行为会产生法律所设定的危险或结果。如行为人因琐事与他人斗嘴并互相推搡，他人因气愤导致心脏病发作经抢救无效死亡，行为人显然无法认识到自己的行为会产生他人死亡的结果，缺乏法律对故意杀人罪所设定的致人死亡的结果的认识，不能成立杀人的故意。（3）对行为对象的认识。当行为的对象成为犯罪的构成要件时，行为人对行为所指向的对象必须有明确的认识，否则，行为人就会因为对其行为指向的对象无认识而不知晓行为所影响的社会关系。比如运输毒品案件中行为人必须认识到其运输的是毒品而非一般药品。（4）对行为的时间、地点和方法、手段的认识。对于某些以一定的时间、地点和方法、手段作为特殊构成要件的个罪来说，行为人必须对行为的时间、地点和方法、手段有明确的认识。如非法捕捞水产品罪，规定了禁渔期、禁渔区、禁止使用的工具、方法等特殊要件，行为人必须对上述事实有明确的认识才能成立该罪的故意。

在故意杀人案件中，对行为人主观故意中认识的界定，无疑也应从上述几个方面进行衡量。首先，行为人应认识到自己是在实施剥夺他人生命的行为；其次，行为人认识到其行为将会产生致他人死亡的结果；再次，行为人认识到其行为指向的对象是人而非人的尸体或动物。如果行为人认识到上述三方面的内容，就可以判定行为人主观上具有事实性认识，以此为基础，再结合行为人的意志因素，确认行为人主观上是否存在杀人的故意。

由于认识属于人的主观范畴，因而对行为人事实性认识的判断较难把握。刑法理论关于事实性认识的判断标准主要有以下几种观点：一是纯粹的客观说，认为应根据事实的客观存在来判断行为人的事实性认识，没有必要考虑行为人的主观状况。二是纯粹的主观说，坚持以行为人的主张作为认定行为人事实性认识存在与否的唯一依据。三是合理的客观说，强调如果合理的人能预见产生的结果是其行为的自然的、盖然的结果时，就应该认定被告人也能够预见。四是合理的主观说，认为事实性认识的判断以行为人自身的认识为基础，同时参考一般人的认识。在我们看来，前三种标准或轻视甚至完全排除行为人的主观实际，或过分依赖行为人的主观实际而忽略一般人的情况，追求事物的两个极端，因而欠妥，相比之下，合理的主观说是可取的，因为事实性认识是认定行为人主观故意的基础，当然不能脱离行为人的主观认识，否则就有可能与行为人的实际情况不符，但是，行为人的主观故意是最终由法官来认定的，法官必然要考虑一般人（合理的人）的情况，以一般人（合理的人）能否认识为标准作出基础性的判断，然后根据行为人的具体情况进行修正。

本案中，被告人官其明用手捂被害人口鼻和掐被害人的脖子的行为，必然会使被害人窒息并导致被害人死亡，这是生活的常识，社会的一般人都能预见。被告人官其明作为心智健全、具有完全刑事责任能力的成年人，与常人无异，也必然能预见到该结果，被告人仍不顾被害人的反抗而决意实施该行为，主观上具有故意杀人的事实性认识，积极追求被害人死亡结果的发生，反映出被告人主观上具有非法剥夺被害人生命的故意，其行为完全符合故意杀人法定构成特征。

（二）刑事被害人过错的认定

刑事案件中被害人的过错，即为被害人作出的，与被告人所实施的犯罪行为的发生有着直接或间接关系的应受非难的行为。

它具有以下特征：（1）被害人过错首先是被害人的一种主观心理状态，包括故意和过失。被害人的过错及过错程度是由被害人的主观心理状态所决定，其心理状态不同，过错程度及其引起的被告人应受谴责的程度也各异。（2）被害人过错表现为被害人主观意志支配下的客观外在行为。被害人内在的想法如果没有外化为行为.就不可能对被告人产生影响，所以，被害人的意志只有转化为外在的行为时才具有法律上的意义。（3）被害人过错是法律和道德对被害人行为的否定评价。按照《现代汉语词典》的解释，过错即为过失、错误。可见过错这一概念本身就体现了社会的否定性评价。如果当被害人实施某种行为时侵犯了社会或其他个体的利益，违反了法定义务、公共行为准则或道德标准，被害人就具有过错。（4）被害人的过错与被告人实施相应的犯罪行为具有密切的联系。实践中一般表现为被害人的过错诱发被告人的犯罪意图，加剧被告人的侵害程度等，是被告人实施犯罪的原因。

根据不同的角度，对被害人的过错可以有不同的分类。按被害人过错的程度或在诱发犯罪中的作用大小可分为重大过错和一般过错。重大过错指被害人故意严重违反法律和公共道德，挑起、制造或激发冲突，其行为与被告人实施的犯罪行为之间具有直接的因果关系。具有重大过错的被害人实施的行为既可能是违法行为，也可能是犯罪行为。如被害人实施故意伤害行为，被告人进行防卫，但防卫过当致被害人重伤或死亡。一般过错指被害人基于一般的故意或过失所实施的行为与被告人实施的犯罪行为具有直接或间接的因果关系。从过错的内容可将过错分为故意过错和过失过错。前者指被害人故意违反法律或公共道德的行为而导致被告人实施犯罪行为，后者则指被害人基于疏忽大意或过于自信的过失而引起被告人实施犯罪行为。

对刑事被害人过错的判断，我们认为应采取主客观相一致的标准。具体来说，就是围绕被害人过错的四个基本特征来考察。第一，被害人主观上存在故意或过失。这包括两方面的含义：一方面被害人应具有意志能力和责任能力，有充分的意志自由，可以不受限制地作出任何行为。另一方面，故意还表现为被害人对自己行为的性质及后果有一定的认识，通常表现为明知，自己的行为违反法律或社会道德，且实施该行为必将损害被告人的合法权益，或实施该行为必将或可能导致被告人实施相应的犯罪行为，仍积极实施该行为；过失则表现为被害人对自己行为的性质及后果应当有一定的认识而没有认识或发生错误认识。正是被害人主观上的故意或过失，为对其进行责难提供了依据。第二，被害人实施了相应的行为。这里的行为应作广义的理解，包括语言和动作。被害人内心世界的想法只有通过行为表现出来，才能对被告人产生影响，也才能为司法机关判断被害人是否存在过错提供判断的依据。从司法实践中的一些实例来看，通常表现为被害人用言语刺激被告人，使被告人产生犯罪意图；辱骂、殴打被告人，激化与被告人之间的矛盾；以非正当手段要挟被告人，达到某种非法目的等。第三，被告人实施的是一种违反法律或道德的行为。只有被害人实施的是违反法律或道德的行为，才能体现法律或道德对该行为的否定评价，故能称之为过错。然而，并非被害人实施的一切违反法律或道德的行为都构成被害人过错范畴内的过错行为，被害人过错范畴内的过错行为应是一种具有积极进攻性的，性质严重，程度激烈，危害较大，违反法律或道德的侵害行为，或以某种非正当手段要挟被告人，严重威胁被告人的人身、财产权利，以达到非法目的的行为。第四，被害人的过错是被告人实施相应犯罪的原因。凡被害人的过错行为，如果诱发被告人产生犯罪意图，或促使被告人加剧犯罪侵犯程度的，则被害人的行为与被告人的犯罪行为存在因果关系，是被告人实施相应犯罪的原因。当具备以上四个条件时，即可认定被害人存在过错。

本案中，认定被害人是否存在过错，取决于对被害人提出与被告人分手这一行为性质的判断。《中华人民共和国婚姻法》第二条规定：“实行婚姻自由、一夫一妻、男女平等的婚姻制度。”第三条规定：“禁止包办、买卖婚姻和其他干涉婚姻自由的行为。”婚姻是男女双方恋爱的结果，婚姻自由必然以恋爱自由为基础。相比于封建社会的“父母之命、媒妁之言”、“指腹为婚”等做法，恋爱自由体现了社会的进步，既合乎法律规定又合乎社会的道德规范。本案被害人提出与被告人分手，正是基于恋爱自由而作出的决定，被告人及其辩护律师据此认为被害人存在过错是不能成立的。

[第345号]王刚强、王鹏飞过失致人死亡案——交通运输管理站工作人员在稽查路费过程中追赶逃费车辆致人身亡的应如何定罪

一、基本案情

被告人王刚强，男，1979年9月20日出生，汉族，高中文化，原系陕西高陵县运输管理站职工。因涉嫌犯滥用职权罪，于2002年4月7日被刑事拘留，同年4月17日被取保候审。

被告人王鹏飞，男，1970年12月6日出生，汉族，高中文化，原系陕西高陵县运输管理站职工。因涉嫌犯过失致人死亡罪，于2001年7月26日被取保候审。

陕西省高陵县人民检察院以被告人王刚强、王鹏飞犯过失致人死亡罪向高陵县人民法院提起公诉，附带民事原告人赵会玲（本案被害人之妻）提起附带民事诉讼。

高陵县人民法院经公开审理查明：

1999年8月5日晚9时30分左右，高陵县交通运输管理站泾渭分站9名工作人员由王鹏飞带队，为稽查规费（养路费、管理费）在高陵县泾渭镇西铜公路下隧道西口进行巡查，执行公务。此时，高陵县泾渭镇梁村六组村民张志学无证驾驶陕A一48684“时风”牌柴油三轮车拉其妻赵会玲到高陵县开发区电管所缴纳电费返回，行至该隧道处，发现交通运输站泾渭分站工作人员在隧道西口查车，随即在隧道东口处调头欲避开检查。王鹏飞看见后，令王刚强等执法人员前往拦截。张卜塬、尚稳、裴红斌等人即乘坐王刚强驾驶的无牌长江750偏三轮摩托车前往追赶，并示意张志学停车检查。张志学未停车，继续沿西铜一级公路辅道向南逆行，摩托车紧随追赶，与柴油三轮车相距约20米。当行至急转弯处，王刚强等人听见“嗵、嗵”几声，看见前面尘土飞扬，冒黑烟，估计柴油三轮车翻车。王刚强随即调转车头返回，途中告诉后面乘车赶来的王鹏飞被追车辆翻车后，众人一起返回单位。当站领导得知上述事件后，让当晚上路检查的工作人员就发生的事对外一致否认。附近群众得知车翻人伤后，赶到现场将张志学、赵会玲二人送到西安市草滩镇华山医院抢救，张志学因伤情严重又被转西安市中心医院抢救。同年8月6日晚，张志学在西安市中心医院抢救无效死亡。2000年4月13日，高陵县公安局法医对赵会玲身体检查后，结论为“赵会玲肇事致左上肢损伤，属重伤”。案件发生后，高陵县交通运输管理站泾渭分站与张志学之弟张志杰在马家湾乡政府司法所主持调解下达成协议，由泾渭分站给付赵会玲困难补助费3.5万元。

被告人王刚强及其辩护人辩称，张志学没有驾驶证，所驾驶的车也没有行驶证。翻车是其违法驾驶逃费，缺乏驾驶技能所致。本人是正常执行公务，不构成过失致人死亡罪。

被告人王鹏飞及其辩护人辩称，王鹏飞执行公务、稽查张志学的车辆是合法的。张自身碰撞翻车对王鹏飞来说是不能预见的意外事件，王不构成犯罪。

刑事附带民事诉讼被告人高陵县交管站辩称，该站派出工作人员依法在本管辖区域道路上履行对运输车辆的监督检查公务，小存在越权、滥用职权问题。事故是因张志学无照驾驶所致，与执行巡查公务没有关系，该站对此不应承担任何民事赔偿责任。事故发生后，该站本着扶贫帮困的精神已给付张家3.5万元。

高陵县人民法院审理后认为，被告人王刚强、王鹏飞受单位领导安排，以工人身份持行政执法证，上路对车辆规费进行抽查、检查和巡查，依法检查规费缴纳的情况，是维护国家运输管理秩序的正当执法行为。被害人张志学为逃避检查，无证照驾车逆道仓惶行驶，是导致车翻1人死亡1人重伤的主要原因。王刚强、王鹏飞的行为不构成犯罪，高陵县人民检察院指控王刚强、王鹏飞犯过失致人死亡罪不能成立，不予支持。王刚强、王鹏飞等人在检查中对逃避车辆实施紧追，超越职权范围，且事故发生后又没有到现场查看并对被害人施救，有悖职业道德，对本次事故的发生及后果亦负有一定的过错责任。该责任应由其所在单位即本案附带民事诉讼被告人在其过错范围内承担相应的民事责任。鉴于高陵县交通运输管理站已给付附带民事诉讼原告人3.5万元，故对附带民事诉讼原告人再次要求赔偿的请求不予支持。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百六十二条第（二）项的规定，判决宣告被告人王刚强、王鹏飞无罪；驳回附带民事诉讼原告人赵会玲的诉讼请求。

一审宣判后，高陵县人民检察院提出抗诉，附带民事诉讼原告人赵会玲提出上诉。

西安市中级人民法院审理后，法院审委会多数人意见认为，王刚强、王鹏飞的行为不构成犯罪。理由是：王刚强、王鹏飞系高陵县交管站的工作人员，依照有关文件规定二被告人上路巡查是正当的执法行为，而对无证驾驶逃避检查的车辆进行追赶，属违规行为。高陵县人民检察院抗诉未考虑《陕西省公路检查站管理暂行办法》第八条已明确规定的“交通征费稽查人员可持规定的检查证件，上路抽检养路费、车辆购置附加费的缴纳”等相关内容，故对其抗诉理由不予支持。由于王刚强、王鹏飞的追赶行为所造成的车翻伤亡结果，高陵县交管站应承担60%的民事赔偿责任，被告人张志学无照驾驶、逆道行驶，在主、客观方面均有严重过错，应承担40%的责任。少数人意见认为，王刚强、王鹏飞的行为已构成犯罪。理由是：王刚强、王鹏飞超越职权范围，对逃避检查车辆进行追赶，二被告人应该预见到追赶行为可能造成的车翻人亡的后果，但轻信能避免，而造成一死一伤的结果，其行为已构成过失致人死亡罪，应追究刑事责任。高陵县检察院抗诉有理，应予支持。二被告人和高陵县交通管理站共同承担民事责任。因西安市中级人民法院对二被告人是否构成犯罪和构成何罪意见不一，故请示陕西省高级人民法院。

陕西省高级人民法院审委会一致意见认为，被告人王刚强、王鹏飞等人上路检查车辆规费缴纳情况，是合法的行政执法行为。但对王刚强、王鹏飞在上路检查车辆规费时，能否对逃逸车辆进行追赶，二被告人的行为是否构成犯罪形成两种意见：

多数人意见认为，1.被告人王刚强，王鹏飞对逃避检查的逃逸车辆进行追赶，属超越职权范围的违规行为，理由是：（1）高陵县交通运输管理站《关于认真做好运政执法工作的若干规定》第四条规定，上路巡查时，必须3人以上，并有专人负责，专人处理，对不接受检查逃逸、强冲不停的车辆，严禁追、撵、堵截，做到文明执法、文明管理。（2）高陵县交通局局长魏忠德证明，交管站平时在公路上流动检查时，车如果跑掉可以记下车号，但不能追赶。同时证明，交管站是事业单位，交通局把行政执法的一部分权利委托给交管站行使，有国家法律规定和委托书。（3）高陵县交通局魏忠德局长在1997年度高陵县交通局年终总结大会上向运政执法人员明确要求：在上路检查车辆时，严禁追撵车辆。（4）高陵县交通运输交管站站长王永贵证明：交管站规定在公路上巡查时绝对不允许追赶车辆。2.从被告人王鹏飞、王刚强在本案中的具体行为看，二被告人已构成过失致人死亡罪。被告人王鹏飞见柴油三轮车在隧道东口停下，接着欲调头逃逸，便让执法人员“过去看一下”。被告人王刚强便驾驶三轮摩托车与其他3名执法人员追赶逃逸的柴油三轮车。由于三轮车主张志学无证驾驶车辆，为逃避检查，慌忙逆行驶入一级公路辅道，又超速行使。王刚强、王鹏飞应当遇见到其追赶逃避规费车辆，可能会导致被追车辆的碰撞翻车等事故的发生，但由于其疏忽大意而未预见，以致被追赶车辆车翻人亡的严重结果发生。且被告人对于因自己的先行行为造成的严重后果，不闻不问，反而调头返回单位，单位领导又与其订立攻守同盟，故二被告人的行为，已构成过失致人死亡罪，并应与单位共同承担相应的民事赔偿责任。少数人意见认为，根据国务院、陕西省、西安市的有关文件规定，被告人王刚强、王鹏飞持上级主管部门颁发的行政执法证，上路巡查车辆规费交纳情况是正当的执法行为。对逃避检查的逃逸车辆能否进行追赶，没有明确的法律、法规文件规定。不能追赶的证据仅是高陵县交管站的内部规定和部门领导的证言，不能作为不能追赶定罪的法律依据，王刚强、王鹏飞等人的追赶行为系集体执行公务中的违反内部规定的行为，且张志学无照驾驶、逃避检查、逆道行驶，在主、客观方面均有严重过错，亦应承担相应的责任，故同意西安市中级人民法院多数人意见，王刚强、王鹏飞不构成犯罪，添加成员只承担民事赔偿责任。因陕西省高级人民法院对该案定性亦有不同意见，故请示最高人民法院。

最高人民法院经研究批复认为，被告人王刚强、王鹏飞的行为构成滥用职权罪。

二、主要问题

被告人在执行公务中超越职权造成他人伤亡是否构成犯罪和构成何罪?

三、裁判理由

（一）被告人王刚强、王鹏飞在执行公务中超越职权造成他人伤亡的行为构成了犯罪。

根据全国人大常委会《关于（中华人民共和国刑法）第九章渎职罪主体适用问题的解释》的规定，“在依照法律、法规规定行使国家行政管理职权的组织中从事公务的人员，或者在受国家机关委托代表国家行使职权的组织中从事公务的人员……”均构成渎职罪的主体。在代表国家机关行使职权时，有渎职行为，构成犯罪的.应依照刑法关于渎职罪的规定追究刑事责任。公路稽查人员虽然不是国家机关工作人员，但是在受国家机关委托代表国家行使职权的组织中从事公务的人员，在执行公务时就应依法行政，不能滥用职权，如滥用职权同样可以构成滥用职权罪。我国法律、法规对逃避检查的逃逸车辆，公路稽查人员能否进行追赶的确没有明确规定，正因为没有明文规定，作为执法的公路稽查人员对逃避检查的逃逸车辆就不能“追赶”，因为法律、法规没有授权你“追赶”，如“追赶”就是超越职权的滥用职权行为。根据刑法第三百九十七条第一款的规定，滥用职权，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的就要追究刑事责任。也就是说，作为执法者，在执法中不能超越法律的授权，否则就构成了违法，造成严重后果的就构成了犯罪。被告人王刚强、王鹏飞滥用职权的行为造成了车毁人亡的严重后果，且发现车翻后见死不救，扬长而去，案发后又订立攻守同盟，情节特别严重，已构成犯罪，应依法追究刑事责任。

（二）被告人王刚强、王鹏飞在执行公务中超越职权的行为构成了滥用职权罪而不构成过失致人死亡罪。

1.滥用职权罪侵犯的客体是国家的正常管理活动，而过失致人死亡罪侵犯的客体是公民的人身权利。王刚强、王鹏飞在上路检查车辆规费缴纳情况时，违反高陵县交通运输管理站高交管字（1997）14号《关于认真做好运政执法工作的若干规定》第四条“上路巡查时……对不接受检查逃逸、强冲不停的车辆，严禁追、撵、堵、截”的规定，滥用职权，擅自追赶逃避检查的车辆，其行为侵犯了国家机关的正常管理活动。

2.滥用职权罪的主体是特殊主体，即必须是国家机关工作人员，而过失致人死亡罪的主体是一般主体。王刚强、王鹏飞虽然不是国家机关工作人员，但其所在的高陵县交通运输管理站受该县交通局的委托，行使部分行政执法权，且本案是在其行使行政执法权的过程中发生的，根据全国人大常委会《关于（中华人民共和国刑法）第九章渎职罪主体适用问题的解释》“在依照法律、法规规定行使国家行政管理职权的组织中从事公务的人员，或者在受国家机关委托代表国家行使职权的组织中从事公务的人员……在代表国家机关行使职权时，有渎职行为，构成犯罪的，依照刑法关于渎职罪的规定追究刑事责任”的规定，二被告人具有滥用职权罪的主体资格。

3.滥用职权罪在主观上对滥用职权是故意的，对危害后果是过失的。王刚强、王鹏飞故意违反本站的有关规定，其行为符合滥用职权罪的主观要件。

4.滥用职权罪在客观上实施了超越职权或不正当行使职权的行为，而过失致人死亡罪在客观上没有实施滥用职权的行为。综上，王刚强、王鹏飞的行为符合滥用职权罪的特征，而不符合过失致人死亡罪的特征，故应以滥用职权罪追究其刑事责任。

[第346号]朱家平过失致人死亡案——如何区分疏忽大意的过失与意外事件

一、基本案情

被告人朱家平，男，1958年4月13日出生于淮安市淮阴区，汉族，初中文化，农民。2004年5月28日因涉嫌犯过失致人死亡罪被刑事拘留，同年6月4日被取保候审。

淮安市淮阴区人民检察院以被告人朱家平犯过失致人死亡罪，向淮安市淮阴区人民法院提起公诉。

淮安市淮阴区人民法院经公开审理查明：被告人朱家平为了拆迁，从拆迁市场购买回来旧砖头、旧钢筋、旧楼板交给无建筑资质的于全门建两层楼房，并吩咐于全门为其节省资金。2004年5月中旬的一天，于全门带领王顶玉、王顶宝、王玉喜、王桂莲等人进行施工，在施工过程中，未采取安全防范措施。2004年5月28日下午2时许，当被告人朱家平经于全门同意将两桶烂泥浆调到二楼廊檐顶部不久，在楼板自重和施工操作等负荷作用下，导致挑梁断落，致使王顶玉被砸当场死亡；王顶宝被砸伤后抢救无效死亡；王进喜、王桂莲被砸成轻微伤。经鉴定，该房建造标准很低，泥浆强度为0，主要承重构件构造连接和整体性很差，挑梁不符合现行建筑结构设计规范的有关要求。

淮阴区人民法院认为，被告人朱家平建设两层楼房，购买的是旧材料，为了拆迁，吩咐于全门尽量节省，其由于疏忽大意没有预见到后果发生的可能性，并且亲自用吊车将两大桶烂泥浆吊到二楼，最终导致楼房崩塌，进而致两死两伤的后果，被告人主观上具有疏忽大意的过失，客观上其行为与两死两伤的后果有因果关系，其行为符合过失致人死亡罪的法律特征。考虑到被告人朱家平在整个事故中起次要作用，其犯罪情节轻微，不需要判处刑罚，可以免除刑事处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十三条、第三十七条之规定，判决如下：

被告人朱家平犯过失致人死亡罪，免于刑事处罚。一审宣判后，被告人朱家平未上诉，检察机关也未抗诉，判决发生法律效力。

二、主要问题

如何区分疏忽大意的过失和意外事件?

三、裁判理由

在案件审理之中，被告人朱家平及其辩护人均提出，朱家平主观上无过失、无法预见到死伤后果，系意外事件。但法院经审理认为，被告人朱家平应当预见到自己的行为可能造成他人死亡，而没有预见，导致两人死亡、两人轻微伤的结果发生，其行为构成过失致人死亡罪。我们认为，本案的判决是正确的。

意外事件与疏忽大意的过失有相似之处，表现在行为人事实上都没有预见到自己行为的危害结果，客观上又都发生了危害结果。但是，在意外事件中，行为人是不应当预见、不能够预见危害结果的发生，而疏忽大意的过失的行为人是应当预见、能够预见危害结果的发生，只是由于疏忽大意才没有预见。因此，二者区分的关键是判断行为人是否应当预见、能够预见。

疏忽大意的过失通常被称为无认识的过失，行为人没有预见到自己的行为可能发生危害社会的结果，没有预见并非行为人不能预见危害结果，而是在应当预见的前提下由于疏忽大意才没有预见，如果行为人小心谨慎、认真负责，那么就会预见到危害结果的发生。因此，有注意能力未尽注意业务是疏忽大意过失的行为人承担刑事责任的根据。在司法实践中，判断疏忽大意的过失，不是判断行为人是否疏忽大意，而是判断行为人是否应当预见、能够预见，如果应当预见、能够预见而没有预见就表明行为人疏忽大意了。

疏忽大意过失中的注意义务是为一般人所设定的，不需要考虑具体情况。注意义务不仅来源于法律、法令、职务和业务方面的规章制度所确定的义务，而且包括日常生活准则所提出的义务，即“社会生活上必要的注意”。在本案中，朱家平为了拆迁而建房，购买的是旧的建筑材料，委托的是无建房资质的人员，明显违反了房屋建设一般活动所应遵循的义务，“百年大计、安全第一”，朱家平建房的材料及人员均不符合安全性的要求。

预见能力因人而异，有高低大小之分，需要进行具体的判断：（1）判断的基础，应当把行为人的智能水平、行为本身的危险性和行为时的客观环境结合起来。（2）判断的方法，要坚持从客观到主观，把对一般人的注意义务与具体行为人的智能水平结合起来。（3）判断的标准，应当在考察一般人的预见能力基础上充分考虑行为人的具体智能情况。详言之，首先，考察行为人所属的一般人能否预见结果的发生，其次，再考虑行为人的智能水平是高于一般人还是低于一般人。如果一般人能够预见，但行为人智能水平低，则不宜认定过失；如果行为人的智能水平不低于一般人，则可以认定过失；如果一般人不能预见，而行为人的智能水平明显高于一般人，则可以认定为过失。

在本案中，被告人朱家平购买旧建筑材料，委托无建筑资质的于全门，还嘱咐于全门尽量少用水泥以节省资金，同时，在施工过程中没有采取任何安全防范措施，因此朱家平的建房行为是一种容易导致施工人员伤亡的危险行为。对此，普通人都能够加以认识，至于朱家平，一方面，具有完全刑事责任能力，其智能水平不低于普通人，另一方面，由于他平时用自家的吊车帮别人上下楼板，朱家平对建房安全性的认知应高于普通人，所以对自己行为可能导致施工人员伤亡的危险险是完全能够认识的。

在客观归责方面，尽管是由于楼板自重和施工操作等荷载作用直接导致挑梁断落，进而发生4人伤亡的危害后果，但是朱家平在建房时违反房屋建设所必需的安全要求，使得房屋安全性极差，是导致挑梁断落的根本原因。因此，案件中两人死亡、两人轻微伤的后果与朱家平的建房行为存在因果关系。

[第347号]乌斯曼江、吐尔逊故意伤害案——没有共同犯罪故意不构成共同犯罪

一、基本案情

被告人乌斯曼江，男，26岁，维吾尔族，在东营市东营区云门山路“喀什餐厅”打工。2003年9月9日因涉嫌犯故意伤害罪被刑事拘留，同年9月23日被逮捕。

被告人吐尔逊，男，32岁，维吾尔族，在东营市东营区云门山路“喀什餐厅”打工。2003年9月9日因涉嫌犯故意伤害罪被刑事拘留，同年9月23日被逮捕。

检察机关指控：2003年9月5日9时许，被告人吐尔逊在艾山江暂住处见其喝醉酒遂对艾山江进行殴打。9月6日晚1l时许，被告人乌斯曼江与艾山江在暂住处喝酒。酒后，被告人乌斯曼江因故殴打艾山江。次日8时许，被告人吐尔逊到艾山江暂住处，见艾山江未起床，又用脚踹艾山江胸部，当其离开后不久艾山江死亡。

东营市中级人民法院经审理查明：2003年9月6日上午，因同在“喀什餐厅”打工的被害人艾山江酒后拿鸡腿让被告人吐尔逊吃，引起吐尔逊的不满，遂对艾山江拳打脚踢。当晚，被告人乌斯曼江和艾山江在暂住处，因艾山江硬劝乌斯曼江喝酒，引起乌斯曼江的强烈不满，喝醉后遂抓住艾山江的头往墙上撞，并用夹煤用的铁夹子、铁锨等凶器殴打艾山江，铁锨柄断裂后继续殴打艾山江致使其瘫倒在地上被他人抬到床上。次日8时左右，吐尔逊来到暂住处见艾山江未起床，遂向艾身上踹了一脚后离开。后他人发现艾山江死亡并报警。经鉴定，被害人艾山江系在醉酒状态下遭受钝器打击，致创伤性休克引发多器官功能不全死亡，醉酒加速其死亡。案发后，乌斯曼江被公安机关以“目击证人”身份带回接受询问，在前两次的询问中未交代自己伤害艾山江的行为，当晚9时许公安机关将其确定为犯罪嫌疑人后交代了殴打被害人艾山江的基本事实。次日，吐尔逊到公安机关投案。

法院认为，虽然乌斯曼江和吐尔逊都对艾山江实施了故意伤害行为，但其行为是相互分离的，也没有主观上共同的故意，不能构成共同犯罪，应当对两人分别处理。被告人乌斯曼江故意伤害他人身体，致人死亡，其行为已构成故意伤害罪。鉴于被害人艾山江的醉酒是加速其死亡的原因之一，对被告人乌斯曼江量刑时可以酌情从轻处罚。乌斯曼江是被作为“目击证人”带回公安机关的，非主动到案且未如实供述犯罪事实，其行为不构成自首。本案中吐尔逊虽然对艾山江实施了伤害行为，但没有证据证明吐尔逊的行为对艾山江的身体造成了实际的伤害以及伤害的程度，因此不能认定吐尔逊的行为构成犯罪。

东营市中级人民法院依法以故意伤害罪判处被告人乌斯曼江有期徒刑十二年；判处被告人吐尔逊无罪。

二、主要问题

本案有三个争议的焦点问题：

1.两被告人的行为是否构成共同犯罪?

2.被告人乌斯曼江的行为是否构成自首?

3.吐尔逊的行为是否构成犯罪?

三、裁判理由

（一）两被告人的行为不构成共同犯罪

我国刑法规定，共同犯罪是指两人以上共同故意犯罪。构成其同犯罪要求既要在主观上有共同犯罪的故意，又要在客观上有其同犯罪的行为。

就本案而言，我们首先从主观方面分析：其一，两被告人虽然都有故意伤害被害人的行为，但两人对伤害被害人事前没有预谋和分工，事后也没有一起出逃。两人之间的犯意没有相互沟通，彼此协调，而是在独立的犯意下实施的，相互之间也没有配合；其二，两被告人伤害被害人艾山江的目的也不同。被告人乌斯曼江伤害被害人艾山江是为了艾山江硬逼自己喝酒违背了其戒酒的誓言而发泄愤恨和不满，被告人吐尔逊伤害被害人艾山江是为了其喝酒成性，影响了餐厅的生意。

其次，从客观行为上来看，两被告人没有共同实施伤害行为，两人的伤害行为是分离的。被告人乌斯曼江在伤害被害人艾山江的过程中，先抓住艾山江的头往墙上撞，并用夹煤用的铁夹子、铁锨等凶器殴打艾山江，直至将铁锨柄打断、自己呕吐后才停止殴打，而艾山江被打得光着脊梁瘫倒在地被他人抬到床上。法医鉴定结论证实被害人艾山江的死亡原因系在醉酒状态下遭受钝器打击，致创伤性休克引发多器官功能不全死亡。从乌斯曼江伤害艾山江所用的工具、伤害的部位以及殴打的时间来看，被害人艾山江被伤害致死的主要原因系被告人乌斯曼江殴打所致。虽然被告人吐尔逊在乌斯曼江伤害艾山江之前，因艾山江拿着鸡腿让其吃很生气而对艾山江拳打脚踢，但从当日晚上艾山江又继续与乌斯曼江一起喝酒的情形看，吐尔逊的伤害行为并没有对艾山江的身体造成实际伤害。至于次日艾山江被打后躺在床上被吐尔逊踹了一脚，并没有证据证实吐尔逊的行为造成了被害人艾山江的死亡，法医鉴定结论只是证实醉酒是加速被害人艾山江死亡的另一原因。

笔者认为，被告人乌斯曼江和吐尔逊的行为既没有主观上共同犯罪的故意，又没有客观上共同犯罪的行为，因此两被告人的行为不符合共同犯罪的构成要件，不能认定为共同犯罪。

（二）被告人乌斯曼江的行为不构成自首

关于被告人乌斯曼江案发后的行为是否构成自首的问题，我们应当从法律对自首的相关规定结合本案查明的事实来具体分析。

根据刑法规定，自首是指犯罪嫌疑人犯罪以后，自动投案，如实供述自己罪行的行为。由此来看，自首必须同时具备两个条件：一是犯罪嫌疑人必须自动投案；二是犯罪嫌疑人必须如实供述自己的罪行。为了正确认定自首，1998年最高法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）中，对认定自动投案和如实供述自己的罪行又作了明确的解释。

首先，自动投案是指犯罪行为或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向司法机关投案。同时列出了犯罪嫌疑人的罪行尚未被司法机关发觉，仅因形迹可疑而被有关组织和司法机关盘问、教育后，主动交代自己罪行的；向所在单位、基层组织及其负责人投案的；因病、伤而委托他人或先以信电投案的；犯罪后逃跑，在通缉、追捕中主动投案的；准备去投案或正在投案途中被捕获的，都应当视为自动投案。

其次，如实供述自己的罪行，是指犯罪嫌疑人自动投案后，如实交代自己主要的犯罪事实。如只供述部分犯罪事实，对如实供述部分的行为认定为自首。共同犯罪中的犯罪嫌疑人除供述自己所犯罪行外，还应当供述所知同案犯，主犯应当供述所知其他同案犯的共同罪行，才能认定为自首。犯罪嫌疑人自首后又翻供的，不能认定为自首，但在一审判决前又如实供述的，应当认定为自首。

最后，根据刑法第六十七条第二款以及《解释》的规定，对被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已判决的罪犯，如实供述司法机关尚未掌握的罪行，与司法机关已掌握的或判决确定的罪行属不同种罪行的，以自首论；同种罪行的，不能以自首论，但可以酌情从轻处罚。如实供述的同种罪行较重的，一般应当从轻处罚。

分析本案的案情，被告人乌斯曼江的行为不具备自首的要件。一是被告人乌斯曼江不是自动投案。案发后，因两位目击证人离开现场，公安人员是在不明真相的情况下将被告人乌斯曼江作为“目击证人”带回公安机关询问的，并非其主动投案。被告人乌斯曼江也没有将伤害被害人艾山江的行为如实向公安机关讲明，而是在公安机关掌握了两位目击证人的证言和被害人的死亡原因之后才供述的。此外，没有证据证明案发后被告人乌斯曼江对艾山江采取了抢救措施，也没有证据证明乌斯曼江有打电话报警的行为，因此其行为不具有“投案”的性质；二是被告人乌斯曼江没有如实供述：被告人乌斯曼江在第一、第二次询问中没有如实供述基本犯罪事实，其供述基本犯罪事实是在公安机关认定其为犯罪嫌疑人之后，而且其在供述中明显想推卸责任。因此，根据法律规定，被告人乌斯曼江的行为不构成自首。

（三）吐尔逊的行为尚未构成犯罪

关于被告人吐尔逊的行为是否构成犯罪，应当从犯罪构成并结合本案的事实和证据进行全面分析。

犯罪构成是指我国刑法规定的，决定某一行为的社会危害性及其程度而为该行为构成犯罪所必需的一切主观要件和客观要件的有机统一。由此看来，犯罪构成的主要特征就是行为的主、客观相统一和社会危害性及其程度。

行为的主、客观相统一是犯罪构成的一大特征。任何犯罪都是在主观罪过支配下实施的行为，主观罪过产生于对客观世界的反映，而它产生后在客观上表现为特定行为对社会产生危害作用，而危害社会的行为等客观情况又成为检验主观方面的标准。因此，犯罪的主、客观要件是相互依存、互为前提、缺一不可的，形成了一个相互联系、相互作用又相互制约的有机统一体。

此外，行为的社会危害性及其程度是犯罪构成的另一重要特征。犯罪的本质特征是行为具有严重社会危害性，因此犯罪构成实质上是严重社会危害性的构成。凡是犯罪构成要件的事实特征理所当然地必须反映行为的社会危害性及其程度，这是衡量事实特征能否成为犯罪构成要件的客观标准。

从本案查明的事实和依据的证据来看，被告人吐尔逊虽然在主观上有伤害艾山江的故意，在客观上也实施了伤害艾山江的行为，但是并没有证据证明吐尔逊的行为对被害人艾山江的身体造成了实际伤害以及伤害的程度，危害行为和危害结果之间没有必然的因果联系：因为被告人吐尔逊在案发当日早上，曾因被害人艾山江拿着鸡腿让其吃很生气而对艾山江拳打脚踢，但从当日晚上被害人艾山江又与被告人乌斯曼江一起喝酒的情形看，被告人吐尔逊的伤害行为并没有对被害人艾山江的身体造成严重的伤害。至于次日被害人艾山江让被告人乌斯曼江殴打后瘫躺在床上又被被告人吐尔逊踹了一脚，但并没有证据证实是被告人吐尔逊的行为导致了被害人艾山江死亡结果的发生。因此，被告人吐尔逊的行为不能达到刑法关于犯罪构成的社会危害性及其程度这一客观标准的要求，根据刑法关于犯罪构成的社会危害性原则，应认定被告人吐尔逊的行为不构成犯罪。

[第348号]耿万红故意伤害案——限制民事行为能力人、无民事行为能力人能否独立参加附带民事诉讼；限制民事行为能力人、无民事行为能力人的监护人应否被列为附带民事诉讼的共同被告人

一、基本案情

附带民事诉讼原告人尤满武，男，56岁，农民，系被害人尤树军之父。附带民事诉讼原告人尤健，男，14岁，学生，系被害人尤树军之子。

附带民事诉讼原告人尤佳璐，女，6岁，系被害人尤树军之女。被告人暨附带民事诉讼被告人耿万红，男，1950年10月30日出生，农民，系被害人尤树军之岳父。因涉嫌犯故意伤害罪，于2003年5月16日被逮捕。

一审检察院以被告人耿万红犯故意伤害罪，于2004年4月21日向一审法院提起公诉。在诉讼过程中，附带民事诉讼原告人尤满武、尤健、尤佳璐向一审法院提起附带民事诉讼。

一审法院经审理查明：尤树军曾与前妻育有一子尤健，离异后与耿万红次女耿玉再婚，育有一女尤佳璐。耿万红于2003年4月19日19时许，在北京市延庆县香营乡东白庙村家中，因家庭矛盾与尤树军（时年31岁）发生争执。耿万红先后持木棍和镢头把反复多次殴打尤身体，致尤树军全身多发广泛性皮下出血并伴有皮肤散在擦挫伤、头部挫裂伤、肋骨多发骨折，尤树军因被多次打击，肺脏、肝脏破裂致失血性休克死亡。

耿万红被抓获后，北京大学第六医院精神卫生研究所出具的司法精神病学鉴定书证明：被鉴定人耿万红由于受焦虑抑郁情绪反应的影响，并在暴怒性激情状态下产生行凶违法行为，行为当时控制能力减低，属于限定责任能力。

一审法院认为，被告人耿万红故意伤害他人身体，致人死亡，其行为已构成故意伤害罪，依法应予惩处。鉴于耿万红系限制刑事责任能力人，对耿万红予以从轻处罚。耿万红的犯罪行为给附带民事诉讼原告人造成的经济损失，依法应予合理赔偿。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条、第五十六条第一款、第五十五条第一款、第十八条第三款、第三十六条第一款和《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条的规定，于2004年6月1日判决如下：

1.被告人耿万红犯故意伤害罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利三年；

2.被告人耿万红赔偿附带民事诉讼原告人尤满武的经济损失人民币三万元；赔偿附带民事诉讼原告人尤健的经济损失人民币一万一千元；赔偿附带民事诉讼原告人尤佳璐的经济损失人民币二万八千元。

宣判后，原审附带民事诉讼原告人尤满武、尤健、尤佳璐对附带民事部分判决不服，提出上诉。

二审法院经审理认为，原审附带民事部分判决违反法定诉讼程序。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（三）项，第一百九十一条第（五）项的规定，于2004年7月29日裁定将本案附带民事部分发回一审法院重新审判。

二、主要问题

1.限制民事行为能力人、无民事行为能力人能否独立参加附带民事诉讼?

2.限制民事行为能力人、无民事行为能力人作为刑事附带民事诉讼中的被告人时，其监护人应否被列为附带民事诉讼的共同被告人?

三、裁判理由

（一）限制民事行为能力人、无民事行为能力人不能独立参加附带民事诉讼，应由其监护人作为法定代理人代为诉讼。

1.限制民事行为能力人、无民事行为能力人是无诉讼行为能力人，不能独立参加附带民事诉讼。

《最高人民法院关于执行（中华人民共和国刑事诉讼法）若干问题的解释》第一百条规定：“人民法院审判附带民事诉讼案件，除适用刑法、刑事诉讼法外，还应当适用民法通则、民事诉讼法有关规定。”因此，确定限制民事行为能力人、无民事行为能力人能否独立参加附带民事诉讼，应当依据民法通则、民事诉讼法的有关规定。

民事行为能力是民事主体独立实施民事法律行为的资格。民法通则第十二条规定：“十周岁以上的未成年人是限制民事行为能力人，可以进行与他的年龄、智力相适应的民事活动；其他民事活动由他的法定代理人代理，或者征得他的法定代理人的同意。不满十周岁的未成年人是无民事行为能力人，由他的法定代理人代理民事活动。”第十三条规定：“不能辨认自己行为的精神病人是无民事行为能力人，由他的法定代理人代理民事活动。不能完全辨认自己行为的精神病人是限制民事行为能力人，可以进行与他的精神健康状况相适应的民事活动；其他民事活动由他的法定代理人代理，或者征得他的法定代理人的同意。”

诉讼行为能力是指当事人可以亲自实施诉讼行为，并通过自己的行为，行使诉讼权利和承担诉讼义务的诉讼法上的资格。民事诉讼法第五十七条规定：“无诉讼行为能力人由他的监护人作为法定代理人代为诉讼。”

公民的民事行为能力与其诉讼行为能力有着密切的联系，但在分类上，二者又不完全一致。公民的民事行为能力采用三分法：完全民事行为能力、限制民事行为能力和无民事行为能力。而公民的诉讼行为能力则采用两分法：有诉讼行为能力和无诉讼行为能力。在民事诉讼中，只有具有完全民事行为能力的公民才具有诉讼行为能力。无民事行为能力和限制民事行为能力的公民都没有诉讼行为能力。由于诉讼行为能力是当事人可以亲自为诉讼行为的资格，因此，如果当事人没有诉讼行为能力，其所为的诉讼行为或者针对其所为的诉讼行为都是无效诉讼行为。

本案司法精神病鉴定结论证明，被告人暨附带民事诉讼被告人耿万红“控制能力减低，系限定责任能力人”。因而，耿万红系限制民事行为能力人，没有诉讼行为能力，应由其监护人作为法定代理人代为参加附带民事诉讼。否则，针对耿万红所为的附带民事诉讼行为是无效诉讼行为。

本案附带民事诉讼原告人尤健年仅14周岁，根据民法通则第十二条第一款的规定，是限制民事行为能力人；附带民事诉讼原告人尤佳璐年仅6周岁，根据民法通则第十二条第二款的规定，是无民事行为能力人。二人均为无诉讼行为能力人。根据民事诉讼法第五十七条的规定，尤健、尤佳璐均应由各自的监护人作为法定代理人代为参加附带民事诉讼。否则，尤健、尤佳璐所为的附带民事诉讼行为是无效诉讼行为。

2.限制民事行为能力人、无民事行为能力人应由其监护人作为法定代理人代为诉讼。

限制民事行为能力人、无民事行为能力人是无诉讼行为能力人，不能独立参加诉讼，应由其法定代理人代为诉讼。

法定代理人，即法定诉讼代理人，是指根据法律规定，代理无诉讼行为能力的当事人进行民事活动的人，是为补充无民事行为能力人或限制民事行为能力人在诉讼行为能力上的欠缺而设置的。法定代理人的被代理人，只限于无民事行为能力人或限制民事行为能力人。

法定诉讼代理权产生的基础是实体法上的监护权。监护是对未成年人和成年精神病人设定的法律制度。根据《最高人民法院关于贯彻执行（中华人民共和国民法通则）若干问题的意见（试行）》（以下简称《意见》）第十条的规定，监护人主要负有以下职责：保护被监护人的身体健康、照顾被监护人的生活、代理被监护人进行民事活动、代理被监护人进行诉讼以及承担监护之民事责任等。

法定代理人的范围，一般与无民事行为能力人或限制民事行为能力人的监护人一致。《最高人民法院关于适用（中华人民共和国民事诉讼法）若干问题的意见》第六十七条规定，“在诉讼中，无民事行为能力人、限制民事行为能力人的监护人是他的法定代理人”。因而，限制民事行为能力人、无民事行为能力人应由其监护人作为法定代理人代为诉讼。

本案附带民事诉讼原告人尤健、尤佳璐以及被告人暨附带民事诉讼被告人耿万红均应由其监护人作为法定代理人代为参加附带民事诉讼。

3.如何确定限制民事行为能力人、无民事行为能力人的监护人。

监护依设立的方式，可分为法定监护、指定监护和委托监护。法定监护是由法律直接规定监护人范围和顺序的监护。

民法通则第十六条第一款规定，未成年人的父母是未成年人的监护人。该条第二款规定，未成年人的父母已经死亡或者没有监护能力的，依次由（一）祖父母、外祖父母；（二）兄、姐；（三）关系密切的其他亲属或朋友、父母单位和未成年人住所地的居委会、村委会、民政部门担任监护人。对于监护能力的认定，《意见》第十一条规定，“认定监护人监护能力，应当根据监护人的身体健康状况、经济条件，以及与被监护人在生活上的联系状况等因素确定”。因此，如果未成年人的父母身体健康状况、经济条件不佳，或与被监护人在生活上的联系不密切，可以认定其无监护能力，从而由未成年人的祖父母、外祖父母担任其监护人。

民法通则第十七条规定，无民事行为能力或者限制民事行为能力的成年精神病人的法定监护人的范围和顺序是：（一）配偶；（二）父母；（三）成年子女；（四）其他近亲属；（五）关系密切的亲属或朋友、精神病人所在单位或住所地的居委会、村委会、民政部门。法定监护人的顺序，有顺序在前者优先于顺序在后者担任监护人的效力。

《意见》第十四条规定：“人民法院指定监护人时，可以将民法通则第十六条第二款中（一）、（二）、（三）项或第十七条第一款中的（一）、（二）、（三）、（四）、（五）项规定视为指定监护人的顺序。前一顺序有监护资格的人无监护能力或者对被监护人明显不利的，人民法院可以根据对被监护人有利的原则，从后一顺序有监护资格的人中择优确定。被监护人有识别能力的，应视情况征求被监护人的意见。”因此，确定无民事行为能力人或限制民事行为能力人的监护人，一般应遵循顺序在先者优于顺序在后者的原则。但是，如果前一顺序有监护资格的人无监护能力或者对被监护人明显不利的，法院可以从后一顺序有监护资格的人中择优确定监护人。

本案被告人暨附带民事诉讼被告人耿万红系成年的精神病人，并且事先没有确定监护人，根据民法通则第十七条、《意见》第十四条以及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第六十七条的规定，应由法院指定其妻为其监护人，并作为其法定代理人代为诉讼。

本案附带民事诉讼原告人尤健、尤佳璐均系未成年人，根据民法通则第十六条第一款的规定，尤健、尤佳璐的父母应为其监护人。但其父尤树军系本案的被害人，已被耿万红伤害致死。尤健的生母即被害人尤树军的前妻，现查找不到。尤健在尤树军与耿玉再婚后，与他们共同生活，与继母耿玉之间存在抚养关系。根据婚姻法第二十七条的规定，继父或继母和受其抚养教育的继子女间的权利和义务关系，与血亲关系的父母子女间的权利义务关系相同。耿玉系与尤健有抚养关系的继母、尤佳璐的生母，为第一顺序的监护人。但是，耿玉在自案发后至法院受理本案后长达一年多的时期内，一直未与尤健、尤佳璐共同生活，与尤健、尤佳璐在生活上的联系不密切。根据《意见》第十一条的规定，可以据此认定耿玉无监护能力。并且，耿玉同时系被告人暨附带民事诉讼被告人耿万红之女，如果由耿玉作为尤健、尤佳璐的监护人及法定代理人代为本案的诉讼，将对尤健、尤佳璐明显不利。根据民法通则第十六条以及《意见》第十一条、第十四条的规定，因耿玉无监护能力，并且对被监护人明显不利，法院可以根据对被监护人有利的原则，从后一顺序中择优确定监护人。由于尤健、尤佳璐与其祖父尤满武长期共同生活，由尤满武担任尤健：尤佳璐的监护人作为法定代理人代为诉讼对被监护人最有利，故法院可以确定尤满武为尤健、尤佳璐的监护人。

（二）限制民事行为能力人、无民事行为能力人为刑事附带民事诉讼中的被告人时，其监护人也应被列为附带民事诉讼的被告人。

《最高人民法院关于执行（中华人民共和国刑事诉讼法）若干问题的解释》（以下简称《解释》）第八十六条第（五）项规定：“附带民事诉讼中依法负有赔偿责任的人包括：其他对刑事被告人的犯罪行为依法应当承担民事赔偿责任的单位和个人。”民法通则第一百三十三条规定：“无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担民事责任。监护人尽了监护责任的，可以适当减轻他的民事责任。有财产的无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，从本人财产中支付赔偿费用。不足部分，由监护人适当赔偿，但单位担任监护人的除外。”因此，如果刑事被告人为无民事行为能力人、限制民事行为能力人，其监护人依法应当对其犯罪行为造成的损害承担民事赔偿责任，是附带民事诉讼中依法负有赔偿责任的人。故无民事行为能力、限制民事行为能力的刑事被告人的监护人也应被列为附带民事诉讼的被告人。

本案司法精神病鉴定结论证明，被告人暨附带民事诉讼被告人耿万红“控制能力减低，系限定责任能力人”。因而，在附带民事诉讼中，耿万红为限制民事行为能力人。根据《解释》第八十六条第（五）项以及民法通则第一百三十三条的规定，其监护人应对耿万红的犯罪行为给他人造成的损害承担民事赔偿责任。赔偿费用应首先从耿万红本人财产中支付，不足部分，由其监护人即其妻承担。耿万红的监护人也应被列为附带民事诉讼的被告人。

因此，一审法院仅将耿万红一人列为附带民事诉讼的被告人，判决耿万红本人赔偿附带民事诉讼原告人的经济损失，并且准许耿万红、尤健、尤佳璐独立参加附带民事诉讼，违反了法定诉讼程序。为保障双方当事人的合法权益，严格遵守诉讼程序，本案应由一审法院重新审判。二审法院以原审附带民事部分判决违反法定诉讼程序，将附带民事部分发回一审法院重新审判是正确的。

[第349号]林华明等敲诈勒索案——正确区分抢劫罪与敲诈勒索罪

一、基本案情

被告人林华明，男。（被告人其他信息省略）

2004年6月中旬的一天凌晨，在佛山市禅城区张槎大富皓昕首饰厂工作并住该厂305宿舍的覃欣发现自己放在宿舍的前几天用100多元购买的皮带不见了，当天早上，覃欣在佛山市禅城区张槎大富皓听首饰厂403宿舍发现自己的皮带在被害人陈明仁的床上，怀疑系被害人陈明仁所偷，后覃欣将此事告诉与其同住该厂305宿舍的工友。次日上午8时许，覃欣与被告人林华明、戴福东、刘伦松、陈平、蒋建福、陈松（均住305室，另案处理）到403宿舍找到被害人陈明仁，责问皮带来源，并提出要报公司保安部门处理，因被害人提出要私了，被告人林华明便叫被害人陈明仁一同出外吃早餐并解决该事。吃完早餐后，覃欣因加班先回厂上班，被告人林华明、戴福东、刘伦松、陈平与被害人陈明仁一起回厂，路经佛山市禅城区张槎上朗佛开高速公路跨线桥下一废品收购站门口时，被告人林华明将被害人陈明仁叫到一边，并打了被害人陈明仁两耳光。被害人陈明仁承认盗窃皮带事实后，被告人林华明又要求其赔偿305宿舍被盗其他财物的损失，陈表示同意，此后，被告人林华明将被害人愿意赔偿305宿舍被盗财物一事告之被告人戴福东、刘伦松、陈平，并要其他被告人报出各自在305宿舍被盗物品的情况，各被告人均称失窃了财物不等，根据被盗财物价值，被告人林华明要求被害人赔偿5000元，限定其当天给钱，由于被害人当时没有那么多现金，便写下欠条。当天下午4时许，被害人到305宿舍门口，交给被告人林华明2000元，并要求被告人戴福东作证。当晚，被告人林华明叫其他被告人等人一起吃饭，花去约200元，余款用于赌博输掉。

佛山市禅城区人民检察院以被告人林华明、戴福东、刘伦松、陈平犯抢劫罪，向佛山市禅城区人民法院提起公诉。

被告人林华明辩解其行为属于敲诈勒索，不构成抢劫罪；被告人戴福东、刘伦松、陈平辩解要求被害人赔偿没有经过事前商议。

陈平的辩护人认为被告人没有侵害被害人的人身权利，没有非法占有的故意，亦没有实施辅助行为，不构成抢劫罪。

佛山市禅城区人民法院经审理认为，被告人林华明、戴福东、刘伦松、陈平以非法占有为目的，伙同他人敲诈勒索他人人民币，其行为均已构成敲诈勒索罪；佛山市禅城区人民检察院指控被告人林华明、戴福东、刘伦松、陈平犯抢劫罪定性不当。被告人林华明在共同犯罪中起主要作用，是主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚，被告人戴福东、刘伦松、陈平在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法应当从轻处罚。被告人戴福东、刘伦松、陈平犯罪情节轻微，可免予刑事处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十四条、第二十六条第一、四款、第二十七条、第三十七条的规定，判决如下：

1.被告人林华明犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑八个月。

2.被告人戴福东犯敲诈勒索罪，免予刑事处罚。

3.被告人刘伦松犯敲诈勒索罪，免予刑事处罚。

4.被告人陈平犯敲诈勒索罪，免予刑事处罚。

二、主要问题

如何正确区分抢劫罪与敲诈勒索罪?

三、裁判理由

本案的焦点问题是被告人林华明等人非法占有被害人财物主要使用的是暴力手段还是要挟手段?换言之就是被害人是因为被殴打还是因为害怕盗窃行为被揭发交出财物的?本案在审理中，对于四被告人的行为如何定性存在不同的认识：一种意见认为公诉机关的指控成立，因为四被告人是以陈明仁盗窃他人皮带为借口，采用暴力手段，劫取被害人财物，被告人林华明具有殴打被害人的行为，且是逼被害人当场写欠条，并于当天取得了财物，其行为符合抢劫罪的特征。另一种意见认为，虽然被告人林华明具有殴打被害人的行为，且四被告人于当天取得了财物，但被告人林华明殴打被害人是基于其对盗窃行为态度反复，出于气愤而殴打他的，被害人之所以愿意赔钱，是因为四被告人抓住了他盗窃皮带的事实，不想他们向单位告发。故四被告人是采用要挟的手段，敲诈勒索他人财物，构成敲诈勒索罪。

抢劫罪与敲诈勒索罪在客观行为上具有一定的相似性，一方面两罪侵犯的客体都是复杂客体，不仅侵犯了公私财产的所有权，还危及他人的人身权利；另一方面两罪在客观方面都可以采用“威胁”手段，且均可以当场取得财物，但是，其“威胁”的特定内容不同：（1）从威胁的方式看，抢劫罪的威胁是当着被害人的面直接发出的；而敲诈勒索罪的威胁可以当面发出，也可以通过书信、电话或者第三者转达。（2）从威胁的内容看，抢劫罪的威胁表现为如不交出财物，就要当场实施所威胁的内容；而敲诈勒索罪的威胁则一般表现为，如不答应要求，将在以后的某个时间实施威胁的内容。（3）从威胁的内容看，抢劫罪的威胁是以杀害、伤害等侵害人身相威胁；而敲诈勒索罪的威胁则内容更为广泛，包括对人身的伤害行为或者毁坏财物、名誉等。（4）从非法取得财物的时间看，抢劫罪是实施威胁当场取得财物，而敲诈勒索罪则既可以当场，也可以在事后取得。可见，这两种犯罪中的威胁既有区别，又有联系，如果案件事实与上述抢劫的各个特征相符合，应以抢劫罪处罚，如果其中有一条不符合，则应以敲诈勒索罪论处。

在本案中，我们认为区分抢劫罪与敲诈勒索罪主要看被害人交出财物的心理状态。抢劫是被害人迫于暴力或者将要实施的暴力而造成精神上的恐惧，被迫当场交出财物；敲诈勒索则是被害人迫于将要实施的暴力或者毁坏财物、名誉等造成精神上的恐惧，出于无奈，被迫于当场或者事后交出财物或者出让其他财产权利。本案是因被害人盗窃了被告人宿舍财物而起，事出有因。林华明打被害人两巴掌是因为被害人对其盗窃403宿舍皮带一事态度反复，一会儿承认，一会儿又否认，出于气愤才殴打他的，被害人被打后，承认了盗窃皮带的事实，这时，被告人提出因为之前403宿舍曾多次失窃，要其赔偿403宿舍失窃财物损失的要求，并以要把其盗窃皮带一事向厂保卫部门报告相要挟，迫使被害人同意赔偿并且写下欠条，之后又一起回单位上班，当天下午，被害人主动到四被告人的宿舍门口，交给被告人林华明2000元。被告人非法占有被害人财物，既使用了暴力，又使用了要挟手段。从事发原因、案件的发展过程和被害人与被告人是同厂工友关系等情节分析，被害人并非是因为被林华明打了两巴掌被迫交出财物的，而是因为被告人掌握了其在单位盗窃皮带的事实，害怕他们告发被单位除名才被迫交出财物的，即被告人主要是以要挟手段非法占有被害人财物，其行为符合敲诈勒索罪的特征，佛山市禅城区人民法院对其以敲诈勒索罪定罪处罚是正确的。

[第350号]倪以刚等聚众斗殴案——如何把握聚众斗殴罪的犯罪构成及转化要件

一、基本案情

附带民事诉讼原告人张明，男，1987年4月18日出生，汉族，学生。

法定代理人仲济华，女，38岁，汉族，个体户（张明母亲）。被告人倪以刚，男，1985年6月14日出生，汉族，初中文化，无业。2003年3月25日因犯妨碍公务、寻衅滋事罪被判处有期徒刑一年六个月。2004年3月26日因本案被刑事拘留，4月8日被逮捕。

被告人韩磊，男，1987年10月23日出生，汉族，初中文化，无业。2004年4月23日因本案被刑事拘留，5月18日被逮捕。

法定代理人韩成喜，男，50岁，汉族，农民（被告人韩磊父亲）。辩护人韩彩霞，女，28岁，汉族，个体户（被告人韩磊姐姐）。被告人张耀，男，1985年3月1日出生，汉族，初中文化，无业。2004年3月12日因本案被刑事拘留，4月9日被逮捕。

被告人刘旭，男，1986年2月26日出生，汉族，初中文化，无业。2004年6月2日因本案被刑事拘留，6月7日被逮捕。

附带民事诉讼被告人纪扬州，女，52岁，汉族，退休工人（被告人刘旭母亲）。被告人周业晖，男，1987年10月3日出生，汉族，小学文化，无业。2004年4月19日因本案被刑事拘留，5月18日被逮捕。

法定代理人徐翠英，女，51岁，汉族，社区工作者（被告人周业晖母亲）。被告人胡成文，男，1987年5月1日出生，汉族，小学文化，无业。2004年3月10日到泗阳县公安局投案自首，当日被取保候审，3月30日被刑事拘留，4月9日被逮捕。

法定代理人庄向华，女，42岁，汉族，船民（被告人胡成文母亲）。辩护人胡玉祥，男，42岁，汉族，船民（被告人胡成文父亲）。被告人夏成小，男，1987年7月12日出生，汉族，学生。2004年3月18日因本案被刑事拘留，4月10日被逮捕。

法定代理人夏新华，男，50岁，汉族，个体户（被告人夏成小父亲）。被告人朱鹏，男，1987年7月24日出生，汉族，学生。2004年3月14日因本案被刑事拘留，4月9日被逮捕。

法定代理人朱景，男，42岁，汉族，个体户（被告人朱鹏父亲）。被告人王业佳，男，1986年7月22日出生，汉族，学生。2004年3月18日因本案被刑事拘留，4月9日被逮捕。

江苏省泗阳县人民检察院以被告人倪以刚、韩磊、张耀、刘旭、周业晖、胡成文、夏成小、朱鹏、王业佳犯故意伤害罪、聚众斗殴罪。于2004年9月16日向泗阳县人民法院提起公诉。附带民事诉讼原告人张明的法定代理人仲济华向本院提起附带民事诉讼，要求上述九被告人及赵东、吴国建、朱峰（三人均未追究刑事责任）赔偿医疗费22915.56元和护理费、营养费、差旅费（在庭审前，由于赵东、吴国建、朱峰下落不明，原告人撤回对三人的民事起诉）。被告人倪以刚、胡成文未作辩解。被告人韩磊、周业晖、张耀、刘旭、夏成小、王业佳、朱鹏均辩称：未砍张明。被告人周业晖、张耀、夏成小、王业佳的辩护人均提出：各自的被告人未砍张明，故不构成故意伤害罪。附带民事诉讼被告人纪扬州辩称：不应当向张明赔偿。在本案的诉讼中，因被告人韩磊、胡成文、夏成小、王业佳、朱鹏主动给予附带民事诉讼原告人一定的经济赔偿，附带民事诉讼原告人的法定代理人仲济华撤回了对被告人韩磊、胡成文、夏成小、王业佳、朱鹏的民事诉讼请求；被告人张耀与附带民事诉讼原告人就民事赔偿事宜达成了协议。

泗阳县人民法院依法经不公开开庭审理查明：被告人夏成小等人与王云龙、徐杰（另案处理）等人发生矛盾，徐杰等人多次准备殴打夏成小，夏成小将此事告诉被告人倪以刚。2004年2月15日下午2时许，被告人倪以刚及其“老大”张卫（在逃）出面处理此事，与徐杰等人的“老大”赵磊（另案处理）在开荣浴室门口发生争执，赵磊用刀将张卫的裤子戳坏，倪以刚等人认为自己的“老大”丢了面子，遂联系汪凯（在逃），商定为张卫报仇，后倪以刚和汪凯先后召集被告人韩磊、张耀、周业晖、刘旭、胡成文、夏成小、王业佳、朱鹏以及刘兵、苏臣逸（在逃）、吴国健、朱峰、赵东等二十余人，于2004年2月15日下午6时许，携带砍刀准备到“东方网络”网吧寻找赵磊等“东边”的人殴打。倪以刚等人行至众小门东时，遇到被害人张明，听说张明也是他们要寻找的“东边”的人，包括九被告人在内的二十多人即围住张明，其中倪以刚、韩磊、张耀、周业晖、刘旭、胡成文及汪凯、刘兵等人用砍刀将张明砍伤。

随后，包括九被告人在内的二十多人又窜至众兴镇“东方网络”网吧，汪凯、刘兵及倪以刚、胡成文等人在网吧内砍打徐杰、丁扬等人，韩磊、张耀、周业晖、刘旭在网吧外追砍陈磊、王健等人，王业佳欲用刀砍人时刀被夏成小夺去，夏成小、朱鹏在网吧门口持刀砍人，在本次殴斗中，徐杰、王允寅、陈磊、王健、张子扬、丁扬、张徐等人被砍伤。

张明于2004年2月15日受伤后，当即被家人送到泗阳县人民医院抢救并住院治疗，经检查张明颅骨、面额部及身体其他部位十多处受伤，至3月11日出院；6月6日张明再次到泗阳县人民医院住院，在此期间行颅骨修补术，至6月20日出院。经法医鉴定，张明的头部颅骨损伤构成重伤，徐杰、王允寅、陈磊、王健的损伤构成轻伤，丁扬、张子扬、张徐的损伤构成轻微伤。另查明：张明在泗阳县人民医院治疗期间共花费35915.56元，交通费210元。

案发后，倪以刚家人主动赔偿张明医疗费4000元，韩磊家人向张明赔偿医疗费2000元，周业晖主动赔偿张明1100元；张耀已赔偿1000元，并协议在2004年10月底继续向张明赔偿2000元；胡成文已向张明赔偿医疗费3000元；刘旭向张明赔偿医疗费1000元；夏成小于案发后已向张明赔偿医疗费3000元；王业佳已向张明赔偿医疗费2000元，朱鹏已向张明赔偿医疗费3000元。胡成文、夏成小、王业佳、朱鹏除向张明赔偿上述医疗费外，还额外支付了数额不等的其他补偿。

被告人韩磊、张耀、周业晖、刘旭、夏成小、王业佳、朱鹏及相应的辩护人辩称自己或相关被告人均未砍张明。经查：（1）关于被告人韩磊。被告人韩磊供述在遇到张明时是跟在汪凯后面的，也证明张明被汪凯拦住实施砍打行为，而被告人张耀、周业晖、夏成小在侦查机关供述被告人韩磊实施了用刀砍张明的行为，被告人韩磊的辩解与事实不符，其辩解不予采信。（2）关于被告人张耀。被告人张耀虽否认自己用刀砍张明，但被告人倪以刚、韩磊、周业晖、夏成小、朱鹏在侦查机关均供述张耀对张明实施了用刀砍张明身体的行为，被告人刘旭在庭审中供述张耀用刀砍了张明，因此对张耀及其辩护人的此辩解意见不予采信。（3）关于被告人周业晖。被告人周业晖在侦查机关供述自己已将刀抽出，被告人倪以刚、张耀、刘旭、夏成小在侦查机关均供述了周业晖参与用刀砍张明身体的行为。因此对周业晖的辩解本院不予支持。（4）关于被告人刘旭。被告人刘旭虽在庭审中否认自己砍张明，但其在侦查机关供述了自己砍张明头部两刀的事实，同时该事实得到被告人张耀、周业晖供述的印证，故对被告人刘旭的辩解本院不予采信。（5）关于被告人夏成小。虽然被告人倪以刚、张耀证明夏成小对张明实施了砍的行为，但被告人王业佳、朱鹏及证人朱峰证明其四人是在一起的，没有去砍张明，同时被害人张明虽陈述夏成小随被告人倪以刚追了张明，但并未明确被告人夏成小砍了张明，所以认定被告人夏成小对被害人张明实施用刀砍的行为证据不足，其本人和辩护人的辩解意见本院予以采信。（6）关于被告人王业佳。虽然被告人倪以刚证明王业佳对张明实施了砍的行为，但被告人朱鹏、夏成小的供述、证人朱峰的证言证明王业佳没有砍张明，故认定被告人王业佳砍张明的证据不足，对被告人王业佳及其辩护人的此辩解意见本院予以采信。（7）关于被告人朱鹏。被告人夏成小、王业佳、证人朱峰证明在砍张明时和朱鹏在一起，故认定被告人朱鹏对张明实施砍的行为证据不足，对其本人及辩护人的辩解意见予以采信。

另查明：2003年11月29日晚7时许，左峰与汪凯在泗阳振兴商贸城发生矛盾，后汪凯纠集被告人韩磊以及张卫、刘兵等人持砍刀驾车在城区寻找左峰等人斗殴，在泗阳县电视塔西一桥处找到左峰、刘成、左海波、王维亮等人，被告人韩磊等即下车持刀上前追砍，致左海波、刘成、王维亮三人被砍伤，经法医鉴定，刘成的损伤构成轻伤。案发后，汪凯向刘成和左海波共赔偿7000元。

2003年8月17日晚7时许，左峰和其几个朋友在泗阳县众兴镇芙蓉路遇到被告人刘旭和尹佳、张旭，因左峰前一天和被告人刘旭发生矛盾，被告人刘旭认为左峰还要打他，遂从扬子网吧旁边的一小吃部摸出一把菜刀将左峰砍伤，经法医鉴定，左峰的损伤构成轻伤。2004年6月5日被告人刘旭向左峰赔偿了1500元。

泗阳县人民法院认为，被告人倪以刚、韩磊、张耀、周业晖、刘旭、胡成文、夏成小、朱鹏、王业佳持械聚众斗殴；被告人倪以刚在2004年2月15日的聚众斗殴中起策划、组织、指挥作用，属首要分子；被告人韩磊、张耀、周业晖、刘旭、胡成文、夏成小、朱鹏、王业佳在2004年2月15日的聚众斗殴过程中，积极参与，均属于积极参加者。被告人韩磊还伙同汪凯积极参与殴打刘成、左海波等人，九被告人的行为均构成聚众斗殴罪；被告人倪以刚、韩磊、周业晖、胡成文、张耀、刘旭在聚众斗殴中还实施了致被害人张明重伤的行为，而本案中又难以分清致被害人张明重伤的直接责任人，故被告人倪以刚、韩磊、张耀、周业晖、刘旭、胡成文对张明伤害的行为还符合《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第二款的情形，属于致人重伤的情况，应依《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款规定的故意伤害罪定罪处罚。被告人刘旭故意伤害左峰身体致其轻伤，其行为已构成故意伤害罪。九被告人等人在2004年2月15日的聚众斗殴过程中，在众小门九被告人等追砍被害人张明与在“东方网络”内殴斗在时间上有一定的连续，但由于众小门与“东方网络”相隔较远，属不同的地点，九被告人在两处的行为应分别评价。即被告人倪以刚、韩磊、张耀、周业晖、刘旭、胡成文均应按故意伤害罪和聚众斗殴罪数罪并罚；被告人夏成小、朱鹏、王业佳应按聚众斗殴罪定罪处罚。公诉机关指控被告人倪以刚、韩磊、张耀、周业晖、刘旭、胡成文犯故意伤害罪和聚众斗殴罪，被告人夏成小、朱鹏、王业佳犯聚众斗殴罪，事实清楚，证据确实充分，应予支持；但公诉机关指控被告人夏成小、朱鹏、王业佳犯故意伤害罪证据不足，本院不予支持。被告人倪以刚系首要分子，应对2004年2月15日发生的聚众斗殴事件全部负责，其在有期徒刑执行完毕后的5年内再犯应当判处有期徒刑以上的刑罚之罪，属累犯，依法应当从重处罚；但考虑到被告人倪以刚积极赔偿被害人张明部分医疗费，对其所犯的故意伤害罪可酌情从轻处罚。被告人韩磊作案时不满18周岁，并向张明赔偿了部分医疗费，根据其所实施犯罪行为在整个犯罪中的作用和情节，依法从轻处罚。被告人张耀已向被害人张明赔偿部分费用，对其故意伤害罪酌情从轻处罚。被告人周业晖在作案时不满18岁，并向张明赔偿部分医疗费，对其所犯的故意伤害罪依法适用减轻处罚，对其所犯的聚众斗殴罪从轻处罚。被告人刘旭在作案时不满18岁，并向张明赔偿部分医疗费，本院对其所犯两罪依法均适用从轻处罚。被告人胡成文在案发后主动投案并如实供述自己的犯罪事实，属自首，其在作案时不满18岁，并主动赔偿张明的部分损失，认罪态度较好，对其所犯故意伤害罪和聚众斗殴罪均适用减轻处罚。被告人夏成小、朱鹏、王业佳均系在校学生，在作案时均不满18周岁，均能主动赔偿被害人张明的部分损失；被告人朱鹏、王业佳在整个犯罪中起次要作用属从犯，且认罪态度较好；根据三被告人各自所实施犯罪行为的具体情节及三被告人的犯罪原因，本院不同程度地对三被告人所犯聚众斗殴罪适用减轻处罚。被告人夏成小的辩护人辩称夏成小没有对张明砍打，故不应当认定被告人夏成小犯故意伤害罪，因认定被告人夏成小砍张明证据不足，对该辩护意见本院予以采信。被告人周业晖和夏成小的辩护人均认为自己的当事人是从犯，经查，该二被告人在整个犯罪中的作用，不符合从犯的法律要件，对二辩护人的该辩护意见不予采信。被告人刘旭辩称砍左峰是自卫，但通过对查明事实的分析，被告人刘旭的行为不符合正当防卫的法律要件，故对被告人刘旭的此辩解本院不予支持。本案中九被告人的聚众斗殴行为与张明的受伤都有因果关系，故九被告人为共同侵权人，被告人倪以刚、周业晖、刘旭和其他被告人共同对被害人张明实施侵权行为，应当承担相应的民事赔偿责任。根据本案的具体情况，难以区分各被告人的责任范围，应推定各共同侵权人承担同等民事责任，同时被害人张明的法定代理人对被告人韩磊、张耀、胡成文、夏成小、王业佳、朱鹏的权利处分的后果已向附带民事诉讼原告人告知并另行作出裁判文书。这就决定被告人倪以刚、周业晖、刘旭仅应承担该三人应当承担的赔偿份额。原告人张明的医疗费为35915.56元、护理费为1742.5元（按每天42.5元计算4l天）、营养费为615元（按每天15元计算41天）、交通费为210元，四项费用共计38484.06元。按12人应当对原告人承担赔偿义务计算，可确定被告人倪以刚、周业晖、刘旭应当共同连带赔偿38484.06元中的1/4即9621元。鉴于被告人倪以刚已向张明支付了4000元，被告人周业晖已支付1100元，被告人刘旭已支付1000元，故被告人倪以刚、周业晖、刘旭还应连带赔偿张明医疗费、营养费、护理费、交通费共计3521元。被告人周业晖现尚不满18周岁，属限制民事行为能力人，被告人周业晖造成被害人张明损伤，其应当承担的民事责任应由其监护人即法定代理人徐翠英承担。被告人刘旭在对被害人张明实施侵权行为时不满18周岁，现已满18周岁，对其应承担的赔偿责任而实际不能承担的应由原监护人即本案附带民事诉讼被告人纪扬州承担。附带民事诉讼被告人纪扬州辩称：被告人刘旭没有对张明实施砍的行为也不应予赔偿，经查，其辩解与事实不符，且无法律依据，本院不予支持。根据《中华人民共和国刑法》第二百九十二条、第二百三十四条第一、二款、第十七条第一、三款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第三十六条第一款、第五十五条第一款、第五十六条第一款、第六十五条第一款、第六十七条第一款、第六十九条、《中华人民共和国民法通则》第一百三十条、第一百三十三条第一款、《最高人民法院关于贯彻执行（中华人民共和国民法通则）若干问题的意见（试行）》第一百六十一条第一款、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第五条之规定，判决如下：

1.被告人倪以刚犯故意伤害罪，判处有期徒刑六年；犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑六年，剥夺政治权利一年。决定执行有期徒刑十一年，剥夺政治权利一年（刑期自判决生效之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2004年3月26日起至2015年3月25日止）；

2.被告人韩磊犯故意伤害罪，判处有期徒刑四年；犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑五年六个月。决定执行有期徒刑九年（刑期自判决生效之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2004年4月23日起至2013年4月22日止）；

3.被告人张耀犯故意伤害罪，判处有期徒刑四年；犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年。决定执行有期徒刑六年六个月（刑期自判决生效之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2004年3月12日起至2010年9月11日止）；

4.被告人刘旭犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年；犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年。决定执行有期徒刑五年六个月（刑期自判决生效之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2004年6月2日起至2009年12月1日止）；

5.被告人周业晖犯故意伤害罪，判处有期徒刑二年六个月；犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年。决定执行有期徒刑五年（刑期自判决生效之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2004年4月19日起至2009年4月18日止）；

6.被告人胡成文犯故意伤害罪，判处有期徒刑二年；犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年。决定执行有期徒刑三年（刑期自判决生效之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2004年3月30日起至2007年3月29日止）；

7.被告人夏成小犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年（刑期自判决生效之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2004年3月18日起至2006年3月17日止）；

8.被告人朱鹏犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年（刑期自判决生效之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2004年3月14日起至2005年3月13日止）；

9.被告人王业佳犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑八个月（刑期自判决生效之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2004年3月18日起至2004年11月17日止）；

被告人倪以刚、刘旭和被告人周业晖的法定代理人徐翠英于本判决生效后十日内向附带民事诉讼原告人张明共同连带赔偿损失3521元，附带民事诉讼被告人纪扬州对被告人刘旭不能支付部分承担赔偿责任。

二、主要问题

如何准确把握聚众斗殴罪的犯罪构成及转化要件?

三、裁判理由

本案涉及刑事和附带民事问题较多，主要集中以下：

（一）单方有聚众斗殴故意的也可以构成聚众斗殴罪。

聚众斗殴罪的典型形态是双方均在三人以上，且均有与对方殴斗故意的情形。本案因私仇引发，只有倪以刚一方有殴打对方的故意，是否构成聚众斗殴罪呢?我们认为，对此类案件应依照聚众斗殴罪的构成特点，全面分析案件的主客观情况，防止片面强调客观行为条件，忽视行为人主观故意内容而导致简单化的错误倾向，从而准确定罪量刑。在殴斗的理解上，我们认为，只要双方或一方采用暴力方式进行殴斗，不论采用何种暴力方式都是结伙殴斗行为。从倪以刚一方的主观故意看，其要实施的行为方式是以殴斗的方式报复“东边人”，其殴打的对象不是特定的“东边人”而是不特定的“东边人”，具有随意性；目的是为“老大”张卫报仇，且明知网吧、街道是公共场所，其所侵害的不仅是他人的人身安全，更主要的是社会公共秩序。客观上倪以刚一方也按照计议，纠集二十多人结伙持刀等械具在街道、网吧寻找，并随意殴斗他们认为的所谓“东边人”，被告人倪以刚虽一方具有斗殴故意，倪以刚等九人同样构成聚众斗殴罪。

（二）聚众斗殴向故意伤害的转化。

首要分子对全部犯罪事实负责，所以倪以刚作为首要分子无论其是否实施实行行为，应转化为故意伤害无异议。在众小门前九被告人中的倪以刚、韩磊、张耀、刘旭、周业晖、胡成文与在逃的汪凯、刘兵等均对张明实施了砍打的行为，在主观上具有殴打“东边人”的故意，对于殴打张明的后果，6人均持放任心理；在客观上6人及汪凯、刘兵等人相互配合，实施拖拽、砍、打的行为，尽管行为人所处的地位、具体分工、参与程度可能不同，但他们行为指向的目标相同，为达到同一个目的，每一个人的行为都是整个加害行为的有机组成部分，因此共同行为人的行为与张明重伤的结果之间互为因果关系。本案中又难以分清致被害人张明重伤的直接责任人，所以韩磊、张耀、刘旭、周业晖、胡成文参与砍打张明的行为均应按刑法第二百九十二条第二款的规定转化为故意伤害罪。而被告人夏成小、朱鹏、王业佳没有对张明实施拖拽、砍、打的客观行为，故三人仍只应定聚众斗殴罪。

（三）“次”的认定。

本案中，被告人倪以刚一方在聚众斗殴前，其主观打算是因为“东边人”经常在“东方网络”网吧内上网，因而决定向东方网络网吧行进，如在街上遇到“东边”小孩也可以对其实施殴打。客观行为的发展正如被告人倪以刚的计划，在离东方网络网吧500米远处的众小门，遇到被害人张明，并对张明实施砍打行为。而根据本案的侦查看，并没有证据证明张明是所谓的“东边人”，而只是他们认为张明经常在“东边人”开的东方网络网吧上网，估计是“东边人”。在整个2月15日的行为中，九被告人的行为应定一个行为还是两个行为，有不同的认识，一种观点认为，两个地点在时间上存在一定的连续，地点的转换只是为了完成同一个目的，所以应认定为一次；另一种观点认为，虽然目的相同，但东方网络网吧与众小门相隔较远，属于不同的地点，在时间上相隔近15分钟，应认定为两次。我们认为，本案是单方有聚众斗殴故意，在时间上有明显的间隔；而在场所上，是相隔在500米远的不同地方；客观上针对的对象，一是无证据证明是“东边人”的张明，二是东方网络网吧内的人。在时间、地点、针对的对象上均有不同，虽然是同一个故意支配，但在行为上不是持续而是连续，在两地均可以独立地构成聚众斗殴犯罪，故应认定为两次。

（四）《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（简称《人损解释》）第五条在附带民事诉讼中的适用。

《人损解释》第五条规定：“赔偿权利人起诉部分共同侵权人的，人民法院应当追加其他共同侵权人作为共同被告。赔偿权利人在诉讼中放弃对部分共同侵权人的诉讼请求的，其他共同侵权人对被放弃诉讼请求的被告应当承担的赔偿份额不承担连带责任。责任范围难以确定的，推定各共同侵权人承担同等责任。”“人民法院应当将放弃诉讼请求的法律后果告知赔偿权利人，并将放弃诉讼请求的情况在法律文书中叙明。”本案中，从刑事上无法确定直接责任人，故在民事责任上也难以分清各责任人的责任份额，各侵权行为人应当承担同等责任。在本案中如何确定共同侵权人?我们认为，虽然在刑事部分认定的事实叙述中，叙述了倪以刚等纠集20余人，但这并不能作为确定本案中承担民事责任的侵权行为人数的依据。由于本案中，如汪凯、刘兵虽直接认定了其实施了砍打的行为，但由于刑事优先、先刑事后民事，无罪推定的制约，故不能将在逃的犯罪嫌疑人确定为承担民事责任的侵权行为人。即使将汪凯、刘兵等强行追加为共同侵权行为人，而在程序上明知其在逃无法到庭应诉而为，既不利于被追加人，也不利于被害人（公告送达涉及时间及费用问题）。本案中，赵东、吴国建、朱峰虽在刑事部分未确定其殴打张明，但司法机关已明确认为其不构成犯罪，其刑事问题已确定，故从程序上应当将该3人确定为共同侵权行为人。故本案的侵权行为人应认定为12人。这样认定侵权行为人，在保护被害人的实体权利上，并无不利。因为法官要尽到告知的释明义务，同时相关责任人对相关份额承担连带责任。本案中，部分被告人已向被害人作出了部分赔偿或承诺赔偿，其每一个人赔偿的份额未超过赔偿总额的1/12，所以在尊重被害人权利处分，并将这些权利处分的后果告知被害人的前提下，判决倪以刚、周业晖，、刘旭应当共同连带赔偿38484.06元中的3/12即9621元，是正确的。所以对《人损解释》第五条的共同侵权行为人的认定上，既要坚持该条的内在精神，又要考虑刑事案件引起的民事赔偿案件的特殊性，既要保护犯罪嫌疑人的权利，更要公正而有效率地保护被害人的合法权利。

（五）18周岁以前实施侵权行为，而在审判时被告人已满18周岁，被告人的法定代理人承担的民事责任应是补充民事责任。

本案中被告人刘旭在作案时不满18周岁，而在本案的开庭时（2004年10月11日）已满18周岁，刘旭的母亲即附带民事诉讼被告人纪扬州承担的是直接的赔偿责任还是补充的赔偿责任呢?民法通则第一百三十三条规定：“无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担民事责任。”《最高人民法院关于贯彻执行（中华人民共和国民法通则）若干问题的意见（试行）》第一百六十一条第一款规定“：侵权行为发生时行为人不满十八周岁，在诉讼时已满十八周岁，并有经济能力的，应当承担民事责任，行为人没有经济能力的，应当由原监护人承担民事责任。”也就说在此情况下，行为人自己承担责任是基础和前提，只有在其无能力情况下，原监护人才应承担赔偿责任。但无能力如何判断呢?我们认为，在审理程序中重点解决应否赔偿事宜，无时间和手段去查明行为人的经济能力状况；而在执行程序中，可以通过查询、查封、冻结、调查等执行手段查明侵权人的经济能力，所以对此能力的判断应留待执行程序中作出。故在对民事侵权部分作出判决时，原监护人只应对侵权人不能赔偿部分承担补充责任。本案中，应判决纪扬州对被告人刘旭不能支付部分承担补充赔偿责任，而不是纪扬州直接承担赔偿责任。

[第351号]陈宝林等赌博案——网络赌博中“开设赌场”的行为及相关共犯的认定

一、基本案情

被告人陈宝林，男，45岁，汉族，高中文化，公司经理。因涉嫌犯赌博罪，于2004年8月30日被逮捕。

被告人彭世美，男，41岁，汉族，高中文化，无业。1998年5月因犯赌博罪被判处有期徒刑一年零三个月。因涉嫌犯赌博罪，于2004年8月30日被逮捕。

被告人陈中勋，男，23岁，汉族，高中文化，无业。因涉嫌犯赌博罪，于2004年8月30日被逮捕。

被告人王胜利，男，36岁，汉族，初中文化，无业。2001年5月因吸毒被劳动教养二年，2003年7月因吸毒被劳教三年，同年11月被所外执行。因涉嫌犯赌博罪，于2004年8月30日被逮捕。

被告人陈东生，男，48岁，汉族，初中文化，工人。因涉嫌犯赌博罪，于2004年8月30日被逮捕。

被告人简翠霞，女，42岁，汉族，高中文化，无业。因涉嫌犯赌博罪，于2004年10月21日被逮捕。

南京市白下区人民检察院以被告人陈宝林、彭世美、陈中勋、王胜利、陈东生、简翠霞犯赌博罪向南京市白下区人民法院提起公诉。上述六被告人对公诉机关起诉指控的犯罪事实不持异议。

南京市白下区人民法院经审理查明：2003年12月以来，被告人陈宝林伙同被告人彭世美、陈中勋、王胜利、陈东生、简翠霞等人，在南京市白下区洪武路137号2806室（陈宝林的住处）、洪武路137号26楼（临时租用）、太平南路333号604室（陈中勋的住处）等处，利用赌博网站提供的网络管理操作平台，为赌博网站担任代理，以提供赌博网站帐户和密码的方式，发展数十名代理商和会员进行赌球活动。被告人陈宝林负责与赌博网站的“后庄”联系发展代理商和会员、赌资结算，掌握、控制参赌人员输赢结算。被告人陈中勋受陈宝林的指使对赌球代理商、会员进行网上登记、对帐核算，并安排人员结算输赢款，陈宝林每月付给陈中勋人民币5000元；陈宝林指使被告人彭世美、王胜利等人结算以现金形式收付的赌博输赢款，每月分别付给彭世美、王胜利人民币5000元、2000元；陈宝林指使被告人陈东生结算以信用卡形式收付的赌博输赢款，每月付给陈东生人民币1000元；陈宝林指使被告人简翠霞记载赌球代理商和会员的赌球输赢明细帐和收支日记帐，每月付给简翠霞人民币3000元。仅2004年4月22日至同年7月21日，赌球输赢款收支累计达人民币61136196元，违法所得人民币2319365元。

南京市白下区人民法院认为：被告人陈宝林以营利为目的，为赌博网站担任代理，以提供赌博网站帐户和密码的形式，发展赌博客户，实施赌博犯罪活动，被告人彭世美、陈中勋、王胜利、陈东生、简翠霞明知陈宝林实施赌博犯罪活动，仍为其提供直接帮助，其行为已构成赌博罪，系共同犯罪。被告人陈宝林与彭世美、陈中勋、王胜利、陈东生、简翠霞等人结成的赌博团伙，成员固定，分工明确。在共同犯罪中，陈宝林起主要作用，系主犯，应当按照其所参与、组织、指挥的全部犯罪处罚；彭世美、陈中勋、王胜利、陈东生、简翠霞在共同犯罪中起辅助作用，系从犯，依法应当从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定判决如下：

1.被告人陈宝林犯赌博罪，判处有期徒刑三年；罚金人民币600万元。

2.被告人彭世美犯赌博罪，判处有期徒刑二年；罚金人民币15万元。

3.被告人陈中勋犯赌博罪，判处有期徒刑一年六个月；罚金人民币15万元。

4.被告人王胜利犯赌博罪，判处有期徒刑一年；罚金人民币10万元。

5.被告人陈东生犯赌博罪，判处有期徒刑一年；罚金人民币8万元。

6.被告人简翠霞犯赌博罪，判处有期徒刑一年；罚金人民币12万元。

7.追缴被告人陈宝林违法所得人民币2319365元；追缴被告人彭世美违法所得人民币40000元；追缴被告人陈中勋违法所得人民币40000元；追缴被告人王胜利违法所得人民币8000元；追缴被告人陈东生违法所得人民币8000元；追缴被告人简翠霞违法所得人民币24000元；

8.没收从被告人陈中勋家中搜缴的赌资人民币102750元；没收从被告人彭世美身上搜获的赌资人民币114500元；没收从被告人陈东生处搜获的四张银行卡上的赌资724222元及其利息。

9.没收作案工具电脑主机、显示器各一台，IBM牌携式电脑一台，三星牌手机二部，诺基亚牌手机四部。

二、主要问题

1.开设赌场的犯罪中不参与“分红”，仅领取报酬而实施帮助行为的人是否构成赌博罪的共犯?

2.网络赌博中“开设赌场”应当如何认定?

三、裁判理由

（一）开设赌场的犯罪中不参与“分红”，仅领取报酬而实施帮助行为的人应当构成赌博罪的共犯。

在网络赌博犯罪中，赌博网站的代理人所实施的赌博犯罪行为一般都是“开设赌场”的行为。为了顺利开展赌博犯罪活动，赌博网站的代理人通常要组织相关人员共同完成赌博犯罪活动，换言之，在“开设赌场”型的网络赌博犯罪中共同犯罪是一种常见现象，赌博网站的代理人常常对相关人员进行了分工。例如，在本案中陈宝林负责向赌博网站要赌博帐户和密码、发展代理商和会员、掌握、控制参赌人员输赢款的结算；陈中勋负责网络赌球的日常管理；简翠霞负责对赌博输赢进行记帐；陈东生负责结算以信用卡形式收付的赌博资金；彭世美、王胜利负责向赌博客户收付赌博资金（现款）等等。开设赌场的赌博犯罪团伙中所有对赌博犯罪起作用的人员都要一律追究刑事责任吗?我们认为对待上述情况应当区别对待，对于那些在赌博犯罪团伙中，对从事开设赌场的犯罪起着直接的、必不可少的作用的人员应当依法追究刑事责任；对于那些对开设赌场犯罪无足轻重的人员可以不追究刑事责任。例如，受赌博犯罪组织者雇用，为犯罪分子提供后勤保障的服务人员或者偶尔几次为赌博犯罪分子提供帮助的人员等对开设赌场犯罪无足轻重的人员，情节显著轻微的，一般不追究其刑事责任。这种处理办法也符合刑法第十三条之但书规定——“但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”——的立法精神之要求。有一种观点认为，本案中被告人彭世美、陈中勋、王胜利、陈东生、简翠霞在开设赌场的赌博犯罪中不参与“分红”，即不参与陈宝林开设赌场盈利的分成，仅领取报酬而实施帮助行为的人不构成赌博罪的共犯。其理由是：上述五被告人在陈宝林开设赌场的赌博犯罪中只领取“工资”，不参与赌博盈利分红，他们在主观上没有“以营利为目的”，没有完全具备赌博犯罪构成的诸要素。我们认为，上述观点是错误的。共同犯罪是一个整体，在多数情况下各犯罪参与人的犯罪主观方面的内容是一致的，其犯罪目的是相同的；但是，也存在共同犯罪人的犯罪主观方面不一致的情况，特别是犯罪目的不相同的情况更为常见。对于一般的故意犯罪来说，共同犯罪人的犯罪目的不同并不影响犯罪行为性质的认定；但是，就目的犯罪而言，共同犯罪人在犯罪目的不同的情况下是否就影响对行为性质的认定呢?我们认为，只要正犯的犯罪目的明确，即使其他共犯的犯罪目的不同也不影响犯罪行为性质的认定。因为，共同犯罪作为一个犯罪整体，正犯的行为及主观方面决定了犯罪行为的类型，共犯只要明知正犯的行为性质及主观意图并实施了帮助行为，就可以构成正犯所犯之罪。申言之，在目的犯之共同犯罪中，共犯的犯罪目的不影响共同犯罪的行为性质。例如，在共同盗窃犯罪中，正犯的犯罪目的是“非法占有他人的财物”，共犯本人的犯罪目的可能是“非法占有他人财物”的犯罪目的之外的其他目的，如有的为了替朋友（即正犯）帮忙、有的为了从正犯处获取报酬、有的为了报复被害人等等，但是，共犯在不具有“非法占有他人财物”之犯罪目的时，明知正犯实施盗窃行为而为其提供帮助或者教唆的行为同样构成盗窃犯罪。这是共同犯罪理论中，共犯从属说理论的必然结论。所以，在本案中南京市白下区人民法院认定被告人彭世美、陈中勋、王胜利、陈东生、简翠霞所实施的帮助陈宝林开设赌场的行为构成赌博罪是正确的。

（二）网络赌博中“开设赌场”的认定。

一般认为，开设赌场是指为了营利而开设赌场，即行为人为赌此处共犯指的是狭义的共犯，即除正犯之外的共吲犯罪人，以下亦同。

徒提供场所、赌具、筹码等多种有偿服务，营运商业性赌场。就传统的赌博犯罪而言，上述界定是科学合理的。但是，在网络赌博犯罪中开设赌场的行为与传统赌博犯罪中开设赌场的行为相差十分显著，在网络赌博中如何界定“开设赌场”的行为十分必要。在司法实践中，我们发现开设网络赌博场所的行为有三种形式：一是以营利为目的，在计算机网络上建立赌博网站，招引赌博客户或通过发展赌博代理人招引赌博客户，接受投注的行为，这种行为人一般是赌博网站的股东及其经营者，如本案中陈宝林的台湾“后庄”。二是以营利为目的，为赌博网站充当地区代理人招引赌博客户或通过发展下级代理人招引赌博客户，接受投注的行为，这种行为人一般是赌博网站的地区代理人，如本案被告人陈宝林。三是以营利为目的，充当赌博网站地区代理人的下级代理人通过发展下级代理人招引赌博客户或同时自己招引赌博客户，接受投注的行为，这种行为人往往是地区代理人的下级代理人，如本案被告人陈宝林发展的下一级代理人吴彦军（另案处理，以吴彦军犯赌博罪判处有期徒刑二年，罚金人民币500000元）。根据刑法的规定结合网络赌博犯罪的实际情况，我们认为，在网络赌博犯罪中所谓“开设赌场”是指以营利为目的，在计算机网络上建立赌博网站，招引赌博客户或通过发展网络赌博代理人招引赌博客户，接受投注的；或者为赌博网站充当地区代理人招引赌博客户或通过发展下级代理人招引赌博客户，接受投注的；或者充当赌博网站地区代理人的下级代理人通过发展下级代理人招引赌博客户或同时招引赌博客户，接受投注的。将上述第三种行为认定为“开设赌场”的行为与两高《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条规定的精神也是相符的。因为第三种“开设赌场”的行为人，表面上看是为赌博网站的地区代理人充当下级代理人，但是实质上该行为人本质上还是为赌博网站充当代理人，只不过中间介入了地区代理人一定程度的管理行为。在网络赌博犯罪中“开设赌场”的前两种行为与“聚众赌博”行为的区分是明显的，第三种“开设赌场”的行为与“聚众赌博”行为的区分不是十分明显，值得我们注意。“聚众赌博”行为与“开设赌场”行为的区别在于行为人是否发展了下级代理人，如果行为人只是充当赌博网站地区代理人的下级代理人，通过提供赌博网站的帐户和密码招引赌博客户，没有再发展下级代理人的，其行为就应当认定为“聚众赌博”行为。如果不作此区分，那么在网络赌博中就没有“聚众赌博”行为存在的余地。