[第127号]薛玉泉虚报注册资本案开具假银行进帐单虚报注册资本的行为如何定性

一、基本案情

被告人薛玉泉，男，1948年8月4日出生，原系山东省黄金工业局局长，兼山东黄金集团有限公司党委副书记、董事长、总经理。因涉嫌犯挪用公款罪，于2000年4月19日被逮捕。

山东省济南市人民检察院以被告人薛玉泉犯受贿罪、挪用公款罪，向山东省济南市中级人民法院提起公诉。

济南市中级人民法院经公开审理查明：

1992年4月至2000年2月，被告人薛玉泉在担任山东省黄金工业局局长、党委副书记，兼任山东黄金集团有限公司董事长、总经理等职务期间，利用职务上的便利，为他人在工作调整、职务晋升、项目立项、资金划拨、经营等方面谋取利益，或者利用其职权、地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为他人谋取不正当利益，先后238次收受或索取83人及单位的现金和财物，受贿总价值共计1968196.79元。案发后，赃款赃物全部被追回。

1997年10月，被告人薛玉泉与山东万通企业有限公司总经理邢某(另案处理)多次商议二人成立私有公司，并确定以薛玉泉之子、邢某之母的名义各出资50%作为公司股东和发起人申请注册登记，拟定的公司名称为“山东信通企业有限公司”(简称信通公司)。因注册公司需要会计师事务所出具验资报告，邢某在工行济南历下支行文化西路分理处为信通公司开设了验资帐户。薛玉泉指使黄金公司财务部部长李某，用本单位400万元采取“一进一出”的方式帮助邢某注册公司。李某经与本单位帐户所在的工行济南历下支行的工作人员商议安排后，在该支行开设了一个临时帐户(注有“黄金”二字),从本公司开出两张各为200万元、收款人为信通公司的转帐支票，将400万元划入该临时帐户，并将两张银行进帐单交给了邢某。邢用该进帐单及虚假的“流动资金资信证明”和其他有关验资所需的资料到山东广信会计师事务所办理验资。同年12月9日，该会计师事务所到银行查询时，工作人员通过微机打出了有400万元的资金余额表，据此，认为信通公司注册资金全部到位，出具了验资报告。随后，邢向山东省工商行政管理局申请成立信通公司。12月15日，取得了公司登记，工商行政管理机关向其核发了《企业法人营业执照》。12月22日，工行济南历下支行工作人员通过银行内部划转将400万元从临时帐户划回黄金公司基本帐户。该400万元在临时帐户停留21天，黄金公司损失利息3990元。

济南市中级人民法院认为：被告人薛玉泉身为国家工作人员，利用职务上的便利及职权、地位形成的便利条件，为他人谋取利益或不正当利益，收受、索取他人财物，构成受贿罪。受贿数额特别巨大，情节特别严重，应依法严惩。鉴于被告人薛玉泉归案后认罪态度较好，能主动坦白交代检察机关尚未掌握的受贿70.余万元的犯罪事实，赃款赃物、违法所得全部追回，且有检举揭发他人犯罪线索的表现，可判处死刑缓期二年执行。被告人薛玉泉以设立临时帐户，用本公司资金“一进一出”开具假银行进帐单的方式，欺骗公司登记主管部门取得公司登记，其行为符合虚报注册资本罪的构成要件。公诉机关指控被告人犯挪用公款罪不当。被告人薛玉泉虚报注册资本数额巨大，构成虚报注册资本罪，应依法惩处。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十八条、第三百八十三条第一款第(一)项、第四十八条、第五十七条第一款、第一百五十八条第一款、第五十九条第一款之规定，于2001年5月23日判决如下：

被告人薛玉泉犯受贿罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收财产四万元；犯虚报注册资本罪，判处有期徒刑二年，并处罚金四万元。决定执行死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收财产人民币四万元，罚金人民币四万元。

一审宣判后，在法定期限内被告人不上诉，公诉机关没有抗诉。济南市中级人民法院依法报送山东省高级人民法院核准。

山东省高级人民法院经复核认为：被告人薛玉泉的行为，已构成受贿罪和虚报注册资本罪。原审法院判决认定的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条之规定，于2001年6月6日裁定如下：

核准山东省济南市中级人民法院以受贿罪判处薛玉泉死刑缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收财产人民币四万元；以虚报注册资本罪，判处其有期徒刑二年，并处罚金人民币四万元，决定执行死刑缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收财产人民币四万元，罚金人民币四万元的刑事判决。

二、主要问题

行为人未将公款的实际控制权转移，而以单位临时帐户的银行进帐单作为个人公司的注册资本进行验资、骗取公司登记的行为属于虚报注册资本罪还是挪用公款罪?

三、裁判理由

(一)行为人主观目的的内容是判定行为性质的重要依据

挪用公款罪，是一种故意犯罪，行为人必须有挪用公款的故意才能构成本罪。本案中，被告人薛玉泉指使黄金公司财务部长李某，用黄金公司的400万元以“一进一出”的方式帮助邢某成立信通公司。邢某证实其与薛共谋时未商量过动用黄金公司公款验资，但曾提出可开具假银行进帐单进行验资，薛玉泉的妻子对此亦予证实。李某在帮助成立信通公司验资注册过程中，出于资金安全考虑，经与本单位基本帐户所在银行的副行长商议安排后，在未预留印鉴和开户申请情况下，开设了临时帐户，并将400万元划入。薛玉泉所指使的“一进一出”,内容并不明确，但相关证言、李某的具体操作行为及相关会计资料所形成的证据链表明，薛的主观意图就是要搞一个假的进帐单(与庭审中的辩解一致),而并非要将本单位的资金挪给信通公司使用。没有证据证明，薛玉泉主观故意的内容是将公款挪借给他人或自己使用。因而，不能认定被告人具有挪用公款的故意。

(二)公款的控制权是否转移，是判定挪用公款行为能否成立的关键因素

挪用公款行为，侵犯的是公款的使用权、收益权，一定时间内也侵犯公款的占有权和处分权。通常情况下，使用公款必须首先占有公款、取得对公款的控制权。只有对特定的公款进行了实际上的控制才能谈得上使用。本案中，李某设立的临时帐户是黄金公司与工行济南历下支行协商后开办的，黄金公司划入其临时帐户400万元，并非划入信通公司在工行济南历下支行文化西路分理处开设的“验资帐户”。尽管银行进帐单的收款人是信通公司，但其实质是欺骗公司登记机关的虚假证明，该笔公款的控制权始终在黄金公司。信通公司所持的银行进帐单，不具有货币或票据的支付或结算功能，不会对400万元的公款造成任何风险。虽然注册公司的活动也属于刑法第三百八十四条中所指的“经营活动”,但款项是否被“挪用”,关键在于公款的控制权是否发生转移。400万元公款的使用权并未被非法侵犯。因此，被告人的行为不符合挪用公款罪的行为特征。

(三)对公款的收益是否造成实际损失，不是判定挪用公款行为罪与非罪的标准

挪用公款，在侵犯公款使用权的同时，通常也必然对公款的收益造成损害。公款的收益是否受到损失，是该行为构成挪用公款后的情节因素，而不是区分罪与非罪的标准，有的情况下，挪用公款人在归还本金时甚至还多付一定的利息或使用费，也不能影响挪用公款罪的成立。该案中，经薛的指使，黄金公司在银行开设了临时帐户，根据国家的金融法规，公司基本帐户上的存款有利息而临时帐户上的资金没有利息。黄金公司的400万元在临时帐户停留21天，损失利息3990元。对此损失的判定，一方面，不能以公款客观上有了实际损失，就认为是构成了挪用公款罪；另方面，对该损失应从本质上加以揭示，它实际上是薛滥用职权行为造成的损失，并非公款自身在被挪用过程中形成的损失。

(四)虚报注册资本罪是否成立，应以是否取得公司登记结果为标准

按照刑法第一百五十八条规定，虚报注册资本罪是指申请公司登记使用虚假证明文件或者采取其他欺诈手段虚报注册资本，欺骗公司登记主管部门；取得公司登记，虚报注册资本数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的行为。也就是说，只要行为人采用虚假证明文件或欺骗手段虚报资本，取得公司登记，具有虚报数额巨大、后果严重或有其他严重情节三种情形之一的，即构成本罪。本案中，被告人薛玉泉伙同他人，以黄金公司临时帐户上的银行进帐单，冒充其申报设立的信通公司的个人出资，并且使用该虚假的银行进帐单及虚假的“流动资金资信证明”等有关资料，欺骗公司登记主管部门，虚报注册资本数额巨大，达400万元，虚报比例为100%,骗取了公司登记和山东省工商行政管理局颁发的《企业法人营业执照》。其行为，严重妨害了国家对公司的登记管理制度，已构成虚报注册资本罪，应依法惩处。本案对被告人薛玉泉用黄金公司临时帐户上的银行进帐单，假冒个人出资，骗取公司登记的行为，以虚报注册资本罪定罪处罚是正确的。

(执笔：山东省高级人民法院刑二庭刘玉安审编：张军)

[第128号]朱某销售假冒注册商标的商品案——假冒注册商标的商品尚未销售就被查获的能否以销售假冒注册商标的商品罪追究刑事责任

一、基本案情

被告人朱某，男，1963年1月25日出生，初中文化，无业。因涉嫌犯销售假冒注册商标的商品罪，于2001年1月23日被逮捕。

某区人民检察院以被告人朱某犯销售假冒注册商标的商品罪(未遂),向某区人民法院提起公诉。

被告人朱某对指控其购入假冒“中华”牌卷烟1328条待销售的事实无异议，但辩解其准备以每包人民币4元的价格出售，指控的待销金额39.84万元过高。其辩护人提出，根据被告人朱某的供述，待销金额仅为人民币4万余元，尚未达到起刑点，公诉机关按被假冒卷烟的市场价格来确定假冒卷烟的待销价格没有法律依据；被告人朱某到案后有悔罪表现，请求对其从轻处罚。

某区人民法院经审理查明：

2001年1月初，被告人朱某向他人购进大量假冒“中华”牌卷烟，分别藏匿于某市凤城一村36号2室其住处及同号1室邻居家中，伺机销售。同年1月4日，烟草专卖稽查人员至上述地点，缴获假冒的“中华”牌卷烟1328条，货值金额为39:84万元。经某市烟草质量监督检测站鉴定，上述卷烟均系假冒商品。

某区人民法院认为：被告人朱某以销售为目的购进明知是假冒注册商标的商品，拟销售的金额数额巨大，其行为已构成销售假冒注册商标的商品罪(未遂),公诉机关指控的罪名成立；鉴于被告人朱某虽然已经着手实行犯罪，但由于其意志以外的原因而未得逞，属犯罪未遂，依法可以比照既遂犯从轻处罚；同时，朱某能如实供述主要犯罪事实，认罪态度较好，在量刑上应一并予以考虑；有关货值金额系由专门机构依法核定确认，辩护人就货值金额所提观点，无事实及法律依据，故不予采信。依照《中华人民共和国刑法》第二百一十四条、第二十三条、第五十三条之规定，于2001年3月15日判决如下：

被告人朱某犯销售假冒注册商标的商品罪(未遂),判处有期徒刑三年零六个月，并处罚金人民币一万五千元。

宣判后，朱某没有上诉，检察机关亦未抗诉，判决发生法律效力。

二、主要问题

1.以销售为目的购进假冒注册商标的商品，尚未销售就被查获的，能否以销售假冒注册商标的商品罪(未遂)定罪处罚?

2.《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定的伪劣产品“货值金额”计算方法是否适用于假冒注册商标的商品?

3.待销价格能否认定为标价?

三、裁判理由

(一)以销售为目的购进假冒注册商标的商品后还未进行销售就被查获的，可按照销售假冒注册商标的商品罪(未遂)追究刑事责任

在整顿和规范市场经济秩序工作过程中，执法机关经常查获行为人存放在仓库、住所或其他藏匿地点的尚未销售的大批并非伪劣、但属假冒注册商标的商品。由于刑法第二百一十四条规定的销售假冒注册商标的商品是以“销售金额数额较大”为构成犯罪的标准，而这部分假冒注册商标的商品还没有被销售，没有实际的“销售金额数额”,因此，对于此种行为是否应当依法追究刑事责任，往往有不同的认识和理解，致使有些案件没有进入司法程序，销售假冒注册商标的商品的犯罪分子没有受到应有的法律制裁。但从行为人购进货值金额巨大的假冒注册商标的商品的目的来看，如无证据证明行为人有其他意图，其目的显然只能是为了销售。以销售为目的购买假冒注册商标商品与以销售为目的购买伪劣产品一样，都是具有社会危害性的行为，这种危害程度达到情节严重的程度，就构成犯罪。如果因为购买假冒注册商标的商品者还未将该商品售出而对其不依法追究刑事责任，就很难有效遏制犯罪，对于购买伪劣产品尚未售出行为和购买假冒注册商标的商品尚未售出的行为，在适用法律上也难以平衡。这显然不是刑法设置销售假冒注册商标的商品罪的本意。同时，刑法第二十三条第一款规定：“已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因‘而未得逞的，是犯罪未遂”。从销售假冒注册商标的商品行为过程来看，其“销售”过程应当包括购进和销售该商品两个阶段，行为人无论是实施了全部两个阶段的行为，还是仅实施了其中一个阶段的行为，其性质都是已经着手实行犯罪。行为人以销售为目的购进货值金额巨大的假冒注册商标的商品，还未销售就被查获的，实际上就是由于行为人意志以外的原因(被查获)而未得逞，应当适用刑法第二十三条第一款关于犯罪未遂的规定，以销售假冒注册商标的商品罪(未遂)追究刑事责任。

在司法实践中，对于类似的行为，司法解释已作出这样的规定。2001年4月9日最高人民法院和最高人民检察院发布的《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)第二条第二款明确规定：“伪劣产品尚未销售，货值金额达到刑法第一百四十条规定的销售金额三倍以上的，以生产、销售伪劣产品罪(未遂)定罪处罚”。目前，对于购买假冒注册商标的商品还未销售就被查获的行为如何处理，虽然还没有司法解释，但是，这种行为与购买伪劣产品尚未销售的行为在社会危害性上性质相同。对于性质相同的案件应当按照同一的处理原则处理。所以，上述司法解释对于处理本案就有完全意义上的参照执行价值。参照这一规定，对于在行为人仓库、住所或其他藏匿地点查获的并非伪劣、但属假冒注册商标的商品，货值金额在十五万元以上的，只要有证据证实行为人是为了销售，即有销售目的，就可以按照销售假冒注册商标的商品罪(未遂)追究刑事责任。本案中，被告人朱某以销售为目的，购进大量假冒“中华”牌卷烟1328条被查获，货值金额已达39.84万元，应当认定为销售金额数额较大，已构成销售假冒注册商标的商品罪(未遂)。

处理此类案件，由于大多数情况下是以同类产品的市场中间价格计算涉案商品的货值金额定罪处罚，相对于以“生产者、销售者出售伪劣产品后所得和应得的全部违法收入”计算的销售金额而言，可能会导致尚未销售假冒注册商标的商品的行为，比已经实施了销售行为的，在处理上还要重。因此，为了体现刑法第五条规定的罪刑相适应原则，在处理相关具体案件时应注意把握以下两点：一是销售金额数额“较大”、“巨大”的标准应掌握在货值金额达到销售金额三倍以上；二是对于未遂犯罪，一般应当根据刑法第二十三条第二款的规定，比照既遂犯从轻或者减轻处罚。

(二)《解释》第二条第三款规定的“货值金额”的计算方法同样适用于假冒注册商标商品的“货值金额”的计算

《解释》第二条第三款规定：“货值金额以违法生产、销售的伪劣产品的标价计算；没有标价的，按照同类合格产品的市场中间价格计算。货值金额难以确定的，按照国家计划委员会、最高人民法院、最高人民检察院、公安部1997.年4月22日联合发布的《扣押、追缴、没收物品估价管理办法》的规定，委托指定的估价机构确定”。虽然这一规定是针对伪劣产品犯罪确定货值金额而言的，但这一规定实质上明确了假冒伪劣产品“货值金额”的计算方法，应适用于其他类似案件需要计算产品货值金额的情况，包括侵犯他人知识产权的犯罪行为。只要行为人生产、销售假冒他人知识产权的产品，无法查明其销售金额的，就应当依照这一规定对其销售金额或者货值金额依法认定。

本案中，被告人朱某购进假冒“中华”牌卷烟后，还没有销售就被查获，没有实际销售价格，参照司法解释的规定，应以其标价或者同类产品的市场中间价格计算其货值金额，或者委托指定的估价机构确定其货值金额。由于《解释》第二条第三款规定了货值金额的三种计算方法是递进性关系，即只能在前种计算方法没有适用条件的情况下，才能适用后种计算方法，因此就本案而言，朱某辩称其欲以每包人民币4元的价格销售，即其涉案商品待销价格是每包假冒的“中华”牌卷烟4元，如朱某供述的待销价格是真实的，因其货值金额不大，可不以销售假冒注册商标的商品罪(未遂)定罪处罚；如这一待销价格是不真实的，由于“中华”牌卷烟有明确的市场价格，不需要委托指定的估价机构确定，应当按照“中华”牌卷烟的市场中间价格计算其货值金额。据此，应当认定其货值金额较大，已构成销售假冒注册商标的商品罪(未遂)。

一般而言，假冒伪劣产品的待销价格，就是司法解释中规定的“标价”。虽然待销价格是假冒伪劣产品的生产者、销售者所确定的，生产者、销售者本人的供述和辩解能够直接反映他们确定的待销价格，但他们在刑事诉讼中的地位决定了其供述和辩解带有两种可能性：既可能是真实的，也可能是虚假的。因此，不能仅根据被告人的供述和辩解认定将直接影响定罪量刑的待销价格。当被告人供述的待销价格与同类产品的市场中间价格出现较大差异时，必须结合案件中的其他证据综合判定。本案中，关于朱某销售假冒“中华”牌卷烟的“标价”,仅有被告人朱某的供述和辩解。根据刑事诉讼法第四十六条规定的口供运用原则，即“对一切案件的判处都要重证据，重调查研究，不轻信口供。只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚；没有被告人供述，证据充分确实的，可以认定被告人有罪和处以刑罚”,本案中仅有的被告人朱某关于“标价”的口供不能作为定案的依据。同时，从朱某销售假冒注册商标的商品的目的来看，其以每包4元的价格销售，难以实现其营利目的，甚至会亏本。因此，朱某供述和辩解的待销价格明显与事实不符，是不真实的。故结合全案的实际情况，对朱某的这一供述和辩解，法院不予采纳，按照“中华”牌卷烟的市场中间价格计算其货值金额是正确的。

处理此类案件，无论是行为人口头说明或者提供价格标签等证据证明其涉案产品的待销价格，都存在需要判别该待销价格真伪的问题，而判别的一个重要标准就是行为人提出的待销价格能否与其营利目的一致。在司法实践中，有一些生产、销售假冒伪劣产品的犯罪分子为规避法律，逃脱制裁，在其销售假冒伪劣产品被查获后，提供了证实其“标价”的证据，但这种“标价”明显偏低，甚至低于假冒伪劣产品的生产成本，而其实际销售价格又难以查明。对于此种情况，不应仅以其“标价”来计算销售金额或者货值金额，而应以同类产品的市场中间价格或者委托指定的估价机构确定其涉案产品真正的销售金额或者货值金额。

(执笔：清国审编：任卫华)

[第129号]曹成金故意杀人案间接故意犯罪是否存在未遂形态

一、基本案情

被告人曹成金，男，1973年5月27日出生，汉族，中专文化，原系江西省永修县松山纺织器厂子弟小学教师。因涉嫌犯故意杀人罪(未遂),于2000年11月22日被逮捕。

安徽省铜陵市铜官山区人民检察院以被告人曹成金犯故意杀人罪(未遂),向铜陵市铜官山区人民法院提起公诉。

被告人曹成金辩称，其没有想过要杀人，掏出枪只是为了吓唬郑林等人，在郑林向其扑去时，其本可以向郑头部开枪，但没有。

曹成金的辩护人提出：公诉机关指控被告人曹成金犯故意杀人罪，定性不准，应定故意伤害罪。

铜陵市铜官山区人民法院经公开审理查明：

被告人曹成金与熊燕原有恋爱关系。2000年4月，两人在广州分手后，曹两次来铜陵市找熊燕，要求其回江西，熊不愿意。2000年11月12日下午1时许，曹携带被其锯短枪管、子弹已上膛的单管猎枪及四发子弹再次来到铜陵市，要求熊燕跟其回家，熊不肯。后熊燕约其朋友郑林、高翔、王琳等人一起在铜陵体育馆二楼台球室与曹成金见面，熊仍表示不愿随曹回江西。当日傍晚，熊燕与郑林等人离开体育馆，曹成金跟随其后，在淮河中路人寿保险公司门前路段，熊燕与郑林等人拦乘出租车欲离去时，曹成金阻拦不成，遂掏出猎枪威逼熊燕、郑林下车。郑林下车后乘曹不备，扑上抢夺曹的猎枪。曹急忙中对着郑林小腿内侧的地面扣动扳机，子弹打破了郑林的长裤，并在郑林的左膝内侧留下3mm×5mm表皮擦伤。后公安人员赶到将已被郑林等人制服的曹成金抓获。

铜陵市铜官山区人民法院根据查证属实的证据所认定的事实，认为被告人曹成金的行为构成非法持有枪支、弹药罪，且情节严重。依照《中华人民共和国刑法》第一百二十八条第一款、第六十一条、第六十四条的规定，于2001年3月5日判决如下：

1.被告人曹成金犯非法持有枪支、弹药罪，判处有期徒刑五年；

2.没收猎枪一把，子弹四发。

一审判决宣判后，曹成金不服，对犯非法持有枪支、弹药罪不持异议，但以犯罪不属情节严重为由，向铜陵市中级人民法院提出上诉。

铜陵市中级人民法院经审理认为：上诉人曹成金违反枪支管理规定，无证持有枪支、弹药，其行为已构成非法持有枪支、弹药罪。上诉人曹成金在处理与他人的事务时，因不能如愿而持枪进行威胁，并对阻止其非法行为的他人进行射击，造成他人轻微伤的后果，应认定其非法持有枪支、弹药犯罪情节严重。上诉人曹成金关于犯非法持有枪支、弹药罪不属情节严重，并要求宽大处理的辩解和辩护意见，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第(一)项的规定，于2001年4月4日裁定驳回上诉，维持原判。

二、主要问题

1.间接故意犯罪是否存在未遂形态?

2.非法持枪在公众场所开枪未造成死、伤后果的，如何定罪处罚?

三、裁判理由

(一)间接故意犯罪不存在未遂形态，被告人曹成金的行为不构成故意杀人罪(未遂)或者故意伤害罪(未遂)

刑法第二十三条第一款规定：“已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂”。犯罪未遂的成立一般应具备以下三个特征：第一，行为人已经着手实施犯罪。即行为人开始实施刑法分则规定的犯罪构成要件中具体的犯罪行为。至于行为是否实行完毕，不影响犯罪未遂的成立。第二，没有发生犯罪分子所追求的危害结果。这是区别犯罪未遂与既遂的主要标志。第三，没有发生危害结果是犯罪分子意志以外的原因所致。这一特征将犯罪未遂与犯罪中止区别开来。

由于本案被告人曹成金的行为没有发生死亡或者伤害的严重后果，其行为是否构成故意杀人罪(未遂)或者故意伤害罪(未遂),应取决于这种结果是否由于其意志以外的原因所致。从案件起因上看，被告人曹成金与郑林等人没有利害关系，事先不存在非法剥夺郑林等人生命或者伤害郑林等人的直接故意；在其到铜陵市劝说熊燕随其回江西被拒绝后，掏出非法携带的枪支，现有证据只能证实是为了吓唬郑林等人，不能证实是为了实施故意杀人或者伤害行为；在争夺枪支的过程中，曹成金突然对郑开枪，此行为具有突发性，是一种不计后果的行为，在主观上应认定为是一种间接故意，即对其行为可能造成他人或死亡、或受伤、或者无任何物质损害结果，都是行为人放任心理所包含的内容，并非是单纯地希望发生危害结果。正因为在间接故意中，行为人对危害结果的发生与否是持一种放任态度，当法律上的危害结果发生时，则已成立犯罪既遂，如造成被害人死亡的，应以故意杀人罪定罪处罚；造成被害人受伤(轻伤以上)的，应以故意伤害罪定罪处罚；而没有造成人员伤亡，也是行为人这种放任心理所包含的，而不是什么意志以外的原因所致，无所谓“得逞”与否，犯罪未遂也就无从谈起了。因此，对本案被告人曹成金的行为，不能以故意杀人罪(未遂)或者故意伤害罪(未遂)追究刑事责任。公诉机关指控的罪名不准确，辩护人的辩护意见也不能采纳。

(二)被告人曹成金的行为应认定为非法持有枪支、弹药罪

被告人曹成金的行为依法不构成故意杀人罪(未遂)或者故意伤害罪(未遂),但并非无罪。《中华人民共和国刑法》第一百二十八条第一款规定，违反枪支管理规定，非法持有枪支、弹药的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。被告人曹成金是不符合配备、配置枪支、弹药条件的人员，其违反枪支管理规定，擅自持有枪支、弹药，其行为已构成非法持有枪支、弹药罪；曹成金非法携带枪支、弹药进入公共场所，且不计后果，非法开枪，虽未造成他人死、伤的严重后果，亦应认定为“情节严重”。安徽省铜陵市铜官山区人民法院改变起诉指控罪名，以非法持有枪支、弹药罪，判处被告人曹成金五年有期徒刑，铜陵市中级人民法院的裁定维持原判，均是正确的。

另外需要说明的是，2001年5月15日最高人民法院发布了《关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》。该司法解释第五条第二款明确了认定非法持有枪支、弹药“情节严重”的五种具体情形，即“(一)非法持有、私藏军用枪支二支以上的；(二)非法持有、私藏以火药为动力发射枪弹的非军用枪支二支以上或者以压缩气体等为动力的其他非军用枪支五支以上的；(三)非法持有、私藏军用子弹一百发以上，气枪铅弹五千发以上或者其他非军用子弹一千发以上的；(四)非法持有、私藏手榴弹三枚以上的；(五)达到本条第一款规定的最低数量标准，并具有造成严重后果等其他恶劣情节的”。虽然该司法解释没有明确将“在公共场所非法开枪”作为认定非法持有枪支、弹药“情节严重”的标准之一，但上述解释第五条第二款第(五)项规定的“……等其他恶劣情节”,表明除了这五种具体情形外，其他情形可由人民法院根据案件具体情况，依法认定为非法持有枪支、弹药“情节严重”。

(执笔：铜陵市铜官山区人民法院刑庭王正山审编：高憬宏)

[第130号]苏良才故意伤害案——互殴中的故意伤害行为是否具有防卫性质

一、基本案情

被告人苏良才，男，1975年12月21日出生，原系福建省泉州市黎明大学97级学生。因涉嫌故意伤害犯罪，于1998年8月7日被逮捕。

附带民事诉讼原告人张永太，男，1952年9月27日出生，农民。系被害人张秋挺之父。

福建省泉州市人民检察院以被告人苏良才犯故意伤害罪向泉州市中级人民法院提起公诉。在诉讼过程中，附带民事诉讼原告人张永太提起附带民事诉讼，要求被告人苏良才赔偿死亡补偿费45670元、被抚养人生活费27200元、丧葬费14000元、医疗费950元、误工费300元，共计88242元。

泉州市中级人民法院经公开审理查明：

1997年12月间，泉州市卫生学校97级学生平仙凤在泉州市刺桐饭店歌舞厅跳舞时，先后认识了苏良才和张阳挺，并同时交往。交往中，张阳挺感觉平仙凤对其若即若离，即怀疑是苏良才与其争女友所致，遂心怀不满。1998年7月11日晚，张阳挺以“去找一个女的”为由，叫了其弟张秋挺和同乡尤忠伟、谢朝炳、邱自守

一起来到鲤城区米仓巷5号黎明大学租用的宿舍，将苏良才叫出，责问其与平仙凤的关系，双方发生争执。争执中，双方互用手指指着对方。尤忠伟见状，冲上前去踢了苏良才一脚，欲出手时，被张阳挺拦住，言明事情没搞清楚不要打。随后，苏良才返回宿舍。张阳挺等人站在门外。苏良才回到宿舍向同学苏金海要了一把多功能折叠式水果刀，并张开刀刃插在后裤袋里，叫平仙凤与其一起出去。在门口不远处，苏良才与张阳挺再次争执，互不相让，并用中指比划责骂对方。当张阳挺威胁：“真的要打架吗”?苏良才即言：“打就打”!张阳挺即出拳击打苏良才，苏良才亦还手，二人互殴。被害人张秋挺见其兄与苏良才对打，亦上前帮助其兄。苏良才边打边退，尤忠伟、谢朝炳等人见状围追苏良才。苏良才即拔出张开刀刃的水果刀朝冲在最前面的被害人张秋挺猛刺一刀，致其倒地，后被送往医院经抢救无效死亡。

福建省泉州市中级人民法院认为：被告人苏良才因故与他人产生纠纷并动手打架，竟持刀刺中他人，致人死亡，其行为构成故意伤害罪。公诉机关指控罪名成立。被告人的辩护人提出被告人的行为属防卫过当之理由与事实不符，不予采纳。被告人苏良才的犯罪行为给附带民事诉讼原告人造成经济损失应当赔偿。附带民事诉讼原告人及其委托代理人的意见合理部分予以采纳。但被害人之兄张阳挺的过错在先，对本案的发生应负一定责任。根据《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第五十六条第一款、第三十六条第一款及《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条的规定，于1999年10月26日判决如下：

1.被告人苏良才犯故意伤害罪，判处有期徒刑十四年，剥夺政治权利三年；

2.被告人苏良才赔偿附带民事诉讼原告人张永太经济损失人民币三万五千元。

宣判后，苏良才不服，以其是在受到正在进行的不法行为侵害而防卫刺中被害人的，主观上并无互殴的故意，应认定防卫过当，且系初犯、偶犯为由，向福建省高级人民法院书面提出上诉。

福建省高级人民法院经审理认为：上诉人苏良才因琐事与被害人胞兄张阳挺争吵、斗殴，并持刀将被害人刺伤致死，其行为已构成故意伤害罪，且后果严重。上诉人苏良才第一次被张阳挺叫出门时，虽然被张的同伙尤忠伟踢了一脚，但被张阳挺制止，并言明“事情没搞清楚不要打”,可见当时尤忠伟的行为还是克制的。事后苏良才不能冷静处置，回至宿舍向同学要了一把折叠式水果刀，并张开刀刃藏于裤袋内出门，说明此时苏良才主观上已产生殴斗的犯意。在张阳挺的言语挑衅下，苏良才扬言“打就打”,并在斗殴中持刀刺死帮助其兄斗殴的被害人。上述事实表明，苏良才无论在主观方面还是客观方面都具有对对方不法侵害的故意和行为。因此，苏良才的行为不符合正当防卫中防卫过当的本质特征。但被害人负有过错责任。苏良才上诉理由不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第(一)项和《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第五十六条第一款、第三十六条的规定，于2000年5月10日裁定驳回上诉，维持原判。

二、主要问题

互殴中的故意伤害行为是否具有防卫性质?

三、裁判理由

在因互殴致人死亡的案件中，行为人往往以防卫过当为由进行辩解，要求减轻或者免除处罚。但根据刑法第二十条第二款的规定，防卫过当是指为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而对不法侵害者所实施的明显超过必要限度造成重大损害的行为。也就是说，防卫过当以正当防卫为前提条件，即要求行为人的行为具有防卫性和目的的正当性。在客观上，要求有不法侵害的发生；主观上，行为人的动机是为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其

他权利免受正在进行的不法侵害，即主观上不具有危害社会的意图，是无犯罪目的的。只是由于行为人在实施防卫过程中针对不法侵害所采取的防卫行为明显超过必要限度，才造成重大的损害。防卫过当的行为，虽然具有一定的社会危害性，但行为人的动机是出于正当防卫，其主观上恶性较小，社会危害性也小于其他故意犯罪行为，因此，刑法明确规定：“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚”。而在打架斗殴中，一般情况下，双方都是出于主动的，双方都有侵害对方的故意，双方的行为都是不法侵害行为，因此，双方的行为都不属于正当防卫的范畴。

本案中，被告人苏良才第一次被张阳挺叫出门时，与张阳挺产生争执，被张的同伙尤忠伟踢了一脚。事后苏良才不能冷静处置，而心怀不满，回至宿舍向同学要了一把折叠式水果刀，并张开刀刃藏于裤袋内出门，说明此时苏良才主观上已产生殴斗的故意。在张阳挺的言语挑衅下，苏良才声言“打就打”,并在斗殴中持刀刺死帮助其兄斗殴的被害人。苏良才无论在主观方面还是客观方面，都具有对对方进行不法侵害的故意和行为。也就是说，苏良才并非不愿斗殴，退避不予还手，在无路可退的情况下，被迫进行自卫反击，且对方手中并未持有任何凶器。显然，苏良才的行为是为了逞能，目的在于显示自己不惧怕对方，甚至故意侵犯他人的人身权利，是一种有目的的直接故意犯罪行为，主观上具有危害社会的犯罪目的，不具有防卫过当所应具有的防卫性和目的的正当性，不符合正当防卫中防卫过当的本质特征。因此，一、二审法院依法对苏良才的行为不认定为防卫过当，并以故意伤害罪定罪判刑，是正确的。

(执笔：福建省泉州市中级人民法院方汉阳审编：白富忠)

[第131号]明安华抢劫案——子女进入父母居室内抢劫的能否认定为“入户抢劫”

一、基本案情

被告人明安华，男，1974年1月17日出生于湖北省竹溪县，后随母迁住河南省南阳市百里溪南村，农民。因涉嫌犯抢劫罪，于1999年9月8日被逮捕。

某市人民检察院以被告人明安华犯故意杀人罪(未遂),向某市中级人民法院提起公诉。

某市中级人民法院经公开审理查明：

被告人明安华因好吃懒做、乱花钱而与其继父李冬林关系不睦。1999年5月4日，明安华欲去河北打工向李冬林要钱，李未给，明安华十分恼怒。次日凌晨1时许，明安华手持铁棍，翻窗进入李冬林经营的粮油门市部二楼李的卧室，再次向李要钱，遭到李拒绝，即用铁棍向李冬林头部猛击三下。因李欲呼喊，明又用手掐李的颈部，致李昏迷。明安华找到室内李冬林的保险柜钥匙，将保险柜内的6.3万元现金拿走后逃至湖北省竹溪县。李冬林伤后经抢救脱险。经鉴定，李冬林的伤情为重伤。

被告人明安华逃至湖北省竹溪县后，将其“打人拿钱”一事告知了其朋友王胜兰，王劝其到公安机关投案自首，明安华因不知道李冬林是否死亡，决定先到竹溪县公安局了解情况。1999年7月24日，明安华化名“李阳”,到竹溪县公安局了解李冬林是否死亡，竹溪县公安局根据某市公安局的协查通报，将明安华抓获，经讯问，明安华如实供述了自己的主要犯罪事实。

某市中级人民法院认为：被告人明安华以非法占有为目的，以暴力手段，非法占有他人合法财物，其行为已构成抢劫罪。明安华虽与被害人李冬林系家庭共同成员，但在案发现场的粮油门市部，明安华仅是参与经营，不是财产所有人。明安华以暴力强行占有他人合法财产，其行为符合抢劫罪的主客观构成要件，应以抢劫罪定罪处罚。公诉机关指控被告人明安华的犯罪事实成立，予以支持，但指控的罪名不当。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十三条第(一)、(四)、(五)项、第五十七条之规定，判决如下：

被告人明安华犯抢劫罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处罚金人民币五千元。

宣判后，明安华不服，向该省高级人民法院提出上诉。

明安华上诉称：原判认定事实错误，是因家庭琐事打伤李冬林，拿走的是自己拥有所有权的家庭财产，不应认定为抢劫罪。在外逃期间到公安机关投案，供认了犯罪事实，应定为自首。

该省高级人民法院经审理认为：上诉人明安华虽与其父母共同生活多年并参与了家庭经营活动，但其本人仅为家庭成员中的经营者。明安华深夜入室，采取暴力手段抢劫父母的财产，其行为已构成抢劫罪。且数额巨大，抢劫中致人重伤，本应依法严惩，但鉴于本案的特殊情况，依法可对上诉人明安华从轻处罚。明安华在外逃期间，竹溪县公安机关已掌握其犯罪事实，其到公安机关的目的并非去自动投案，虽在被讯问中供认了犯罪事实，但不符合自首的条件。故其上诉理由不能成立，不予采纳。原判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第(一)项之规定，于2000年11月30日裁定驳回上诉，维持原判。

二、主要问题

1.成年子女抢劫父母的行为如何处理?

对于本案如何定性，存在以下不同意见：

第一种意见认为，被告人明安华虽与被害人李冬林是父子关系，系共同生活的家庭成员，但在案发现场的粮油门市部，明安华仅是参与经营，不是财产所有人。明安华以暴力强行占有他人合法财产，其行为符合抢劫罪的主客观构成要件，应以抢劫罪定罪处罚，但量刑上可从轻处罚。

另一种意见认为，被告人明安华与被害人李冬林是父子关系，系共同生活的家庭成员，其抢劫的对象也是其参与经营的家庭共有财产，对于财产共有人以共有财产为对象的抢劫行为，不应以抢劫罪定罪处罚，但其使用暴力手段将父亲打成重伤，应以伤害罪论处。虽为父子关系，但其父亲的人身权利不容任何人侵犯。被告人明安华的行为构成故意伤害罪。

还有一种意见认为，被告人明安华持械行凶杀人，因意志以外的原因而未得逞，其行为构成故意杀人罪(未遂)。

2.子女进入父母居室内抢劫的，能否认定为“入户抢劫”?

3.犯罪后到公安机关了解案情，被公安机关当场抓获并如实供述自己罪行的，能否成立自首?

三、裁判理由

(一)财产共有人抢劫共有财产的，可以抢劫罪定罪处罚

为劫取财物而预谋故意杀人，或者在劫取财物过程中，为制服被害人反抗而故意杀人的，应当以抢劫罪定罪处罚，这已为《最高人民法院关于抢劫过程中故意杀人案件如何定罪问题的批复》所明确。本案的处理虽然在该司法解释出台以前，但一、二审法院能够准确适用刑法处理案件，无疑是值得称道的。本案在定性问题上存在分歧，原因在于财产共有人以共有财产为犯罪对象实施的抢劫行为，能否以抢劫罪定罪处罚。对此问题，本刊总第15辑第94号案例“刘汉富等抢劫案”已有详细论述，本文不再重复。本案中，应当明确的是被告人明安华抢劫的对象即粮油门市部的经营所得，是否属于明安华、李冬林等人的共有财产。我们认为，虽然该粮油门市部是以李冬林为主经营，并且明安华已是成年人，有独立生活的能力，但由于未分家析产，明安华作为与李冬林共同生活的家庭成员也参与了该粮油门市部的经营，事前亦未约定经营利润的分配方案，因此，对于粮油门市部的经营所得，仍应认定为李冬林、明安华等人的共同共有财产。就这一点而言，一、二审法院认定明安华抢劫的对象仅是其父母的财产，是错误的。然而，从结论来看，一审法院根据明安华“抢劫数额巨大”和“抢劫致人重伤”这两个法定量刑情节以及抢劫对象的特殊性，以抢劫罪判处其无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处罚金人民币五千元，二审法院予以维持，是适当的。

(二)子女进入父母住宅抢劫的，一般不应当认定为“入户抢劫”

户，即公民的住宅，是保障公民生活自由和安宁的重要场所。宪法第三十九条规定：“中华人民共和国公民的住宅不受侵犯。禁止非法搜查或者非法侵入公民的住宅。”为了落实公民的宪法权利，保障公民的住宅不受侵犯，以维护公民的生活自由和安宁，刑法第二百四十五条设置了非法侵入住宅罪，对于未经法定机关批准或者未经住宅主人同意，非法侵入他人住宅，或者虽然经过主人同意进入，但在主人要求其退出时，拒不退出的，处三年以下有期徒刑或者拘役。同时，刑法还将侵人公民住宅实施的犯罪行为，作为加重处罚的量刑情节。

根据刑法第二百六十三条第(一)项的规定，“入户抢劫的”,应在“十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产”的量刑档次和幅度内量刑。《最高人民法院关于审理抢劫案件具体应用法律若干问题的解释》第一条规定：“刑法第二百六十三条第(一)项规定的‘入户抢劫',是指为实施抢劫行为而进入他人生活的与外界相对隔离的住所，包括封闭的院落、牧民的帐篷、渔民作为家庭生活场所的渔船、为生活租用的房屋等进行抢劫的行为。对于入户盗窃，因被发现而当场使用暴力或者以暴力相威胁的行为，应当认定为入户抢劫。”根据这一解释精神，司法实践中，对于行为人深夜进入公民白天用于经营、夜间用于居住的场所进行抢劫的，应当认定为“入户抢劫”。

本案中，被告人明安华深夜进入李冬林的卧室进行抢劫，在形式上符合“入户抢劫”的构成特征，但是，明安华与李冬林属于共同生活的家庭成员，无论其进入继父李冬林的居室是否得到李冬林的同意，都不属于非法侵入；同时，从我国的传统伦理道德观念来看，无论子女是否成年或者与父母分开另住，子女进入父母的卧室或者住宅，都是正常的。因此，对于明安华进入其继父李冬林卧室实施的抢劫行为，不能认定为“入户抢劫”。虽然一审法院对被告人明安华的量刑适当，但错误地适用了刑法第二百六十三条第(一)项，二审未予纠正，是不妥的。

(三)犯罪后到公安机关了解案情不属于自动投案

根据刑法第六十七条第一款的规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首，并可以从轻、减轻或者免除处罚。《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款第(二)项第一目规定：“如实供述自己的罪行，是指犯罪嫌疑人自动投案后，如实交代自己的主要犯罪事实”。本案被告人明安华犯罪后主动来到公安机关，并在被讯问后如实供述了自己的主要犯罪事实的行为，明安华辩称其为自首情节。明安华的这一行为能否认定为自首，应取决于其主动来到湖北省竹溪县公安局的行为是否属于自动投案。虽然刑法和司法解释的规定均并未明确行为人必须告知其到司法机关的目的是投案，才能成立自动投案，但从刑法设立自动投案，即要求行为人犯罪后主动将自己置于司法机关管辖之下的本意来看，必须明确告知到司法机关的目的是投案，这是成立自动投案不言而喻的要件。当然，自动投案的成立，不要求行为人供述具体的犯罪事实、情节和性质，只要行为人对司法机关工作人员说：“我来投案!”“我来自首!”或者“我杀了人，来投案!”等等，都应当认定为自动投案。若行为人是以投案为目的主动来司法机关的；无论司法机关是否已掌握了其犯罪事实、是否已决定对其采取强制措施，均应当认定为自动投案。如本案中，在明安华到湖北省竹溪县公安局之前，竹溪县公安局已收到了某市公安局的协查通报，已掌握了其犯罪事实，如果明安华到竹溪县公安局后说明是来投案的，因其随后如实供述了自己的主要犯罪事实，应当认定为自首。然而，明安华到公安机关的目的并不是投案，而是了解被害人是否死亡。竹溪县公安局根据某市公安局的协查通报将明安华抓获后，虽然明安华如实供述了自己的主要犯罪事实，因其欠缺自动投案这一条件，故不能认定为自首。明安华的此节辩护理由不能成立。对此，一、二审法院均作了准确的认定。

(执笔：河南省高级人民法院田立文夏汉清审编：刘效柳)

[第132号]康金东盗窃案——骗得财物保管权后秘密窃取代为保管的财物的行为如何处理

一、基本案情

被告人康金东，男，37岁，原系河南省中南机械厂驾驶员。因涉嫌犯职务侵占罪，于2000年2月3日被逮捕。

河南省方城县人民检察院以被告人康金东犯盗窃罪，向方城县人民法院提起公诉。

被告人康金东对公诉机关指控的犯罪事实供认不讳。其辩护人提出：被告人的行为不构成盗窃罪，应构成侵占罪；康金东确有悔罪表现，请求法庭从轻处罚。

方城县人民法院经公开审理查明：

1999年12月24日，被告人康金东得知本厂业务员李国忠、张勇要去福建泉州送货(人造金刚石),遂萌发非法占有的念头，并于25日下午准备了调换金刚石的十个黑色塑料袋和河沙。同月26日晚18时，康金东受中南机械厂厂办指派，驾驶一辆金龙面包车送李国忠、张勇二人及所带金刚石去南阳火车站。在火车站，康金东趁李、张二人吃饭之际，提出修补汽车轮胎，李、张遂要求跟车同往，康婉言拒绝，同时表示自己不会离开车，能保证车上所载货物的安全，李、张便信以为真，并反复嘱托，要其一定看管好车上货物。康金东遂单独将车开至一汽车修理铺，趁修理人员维修轮胎时，康金东进入车内，用事先准备好的小刀将装有人造金刚石的纸箱胶粘带划开，又用事先准备好的河沙换走人造金刚石161190克拉，总价值24.2766万元，之后又用事先准备好的胶粘带将纸箱按原样封好，把调换下来的人造金刚石装入蛇皮袋中放于车内最后一排座位下面。康金东修好汽车轮胎返回后，李、张二人出于信任，未将所带货物予以检验就乘上火车前往福建泉州。当晚21时，被告人康金东将调换出的金刚石带回家中藏匿，案发后被全部追回。

另据查明，河南中南机械厂1999年12月24日开始实施的《关于对销售人员实行模拟客户的管理办法》中规定，金刚石产品经销售人员领出后即视同借款，由于销售人员自身原因所造成的损失，由销售人员自己承担。

方城县人民法院认为：河南中南机械厂系国有企业，被告人康金东是该企业职工，李国忠、张勇也系该企业职工，虽然有模拟客户的有关规定，但金刚石的财产所有权还是中南机械厂。被告人康金东借口修轮胎，李、张因为康是该企业的职工才让其代管，康金东利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪。公诉机关指控被告人康金东犯盗窃罪和被告人及其辩护人辩称不构成职务侵占罪的理由不能成立，不予支持。被告人康金东有悔罪表现，且没有给企业造成损失，可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款的规定，于2000年12月5日判决如下：

被告人康金东犯职务侵占罪，判处有期徒刑六年。

宣判后，方城县人民检察院以一审判决定性不准，适用法律不当，且量刑畸轻为由，向南阳市中级人民法院提出抗诉。

南阳市中级人民法院经审理认为：被告人康金东以非法占有为目的，采取秘密手段窃取公私财物，其行为已构成盗窃罪，且数额巨大，但案发后赃物已全部追回，未造成损失，可从轻处罚。方城县人民检察院的抗诉理由成立，予以采纳。辩护人认为原判定性准确、量刑适当的理由不能成立。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第(二)项、《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第五十二条之规定，于2001年3月8日判决如下：

1.撤销方城县人民法院的刑事判决；

2.被告人康金东犯盗窃罪，判处有期徒刑十年，并处罚金一万元人民币。

二、主要问题

1.骗取他人信任后而得以暂时代为保管他人财物时实施秘密窃取的行为如何定性?

2.如何区分侵占罪和盗窃罪?

对于被告人康金东的行为应该如何定性，在侦查、起诉和审理过程中，存在较大分歧：

第一种意见认为，被告人康金东盗窃自己代为保管财物的行为，属于通常所说的监守自盗。对于监守自盗行为如何处理，取决于康金东是否属于刑法意义上的国家工作人员。康金东虽不是国有企业中的经营、管理人员，但其作为国有企业的驾驶员，当其受国有企业指派运输国有企业的财物时，对该部分国有企业的财物就有一种保管职责，应当以国家工作人员论。其利用职务上的便利将代为保管的国有财产窃为己有的行为，应以贪污罪定罪处罚。

第二种意见认为，根据中南机械厂《关于对金刚石销售人员实行模拟客户管理办法》的规定，李国忠、张勇从厂里领出金刚石后，金刚石的所有权已属于李国忠、张勇二人，当康金东要求异处修车，车载物品所有权人李、张要求随车前往监督而遭到康的婉拒时，说明李、张已经明确同意委托由康代为保管车载物品，此时康金东以非法占有为目的，将代为保管的他人财物非法占为己有，数额巨大，拒不退还，侵犯了李、张的个人财产所有权，符合侵占罪的特征，故应定侵占罪。

第三种意见认为，中南机械厂为国有企业，李、张、康三人同为该企业正式职工，虽然该厂有模拟客户的内部规定，但该金刚石的所有权仍在该厂。康金东趁修轮胎时非法占有本厂的财物，是利用了职务的便利，且数额巨大，符合职务侵占罪的特征，故应定职务侵占罪。

第四种意见认为，被告人康金东以非法占有为目的而事先准备了盗窃作案用的河沙、塑料袋和胶粘带，以修理汽车轮胎为借口，使金刚石脱离权利人的监管，虽然此时李、张二人同意让康代管，但康以河沙冒充金刚石予以调换后交给李、张时并未让李、张开箱验收。不论该金刚石的所有权人是中南机械厂，还是李、张二人，康金东的秘密窃取行为本质上已经侵犯了公私财物所有权，且数额特别巨大，符合盗窃罪的特征，故应定为盗窃罪。

三、裁判理由

(一)被告人康金东不具有贪污罪的主体资格，对康金东的行为不能以贪污罪定罪处罚

刑法第三百八十二条规定的贪污罪是特殊犯罪主体，只能由国家工作人员和受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员构成。首先，根据刑法第九十三条第二款的规定，国有企业中只有从事公务的人员才可以国家工作人员论。被告人康金东虽系国有企业河南中南机械厂的职工，但作为一名司机，其所从事的只是劳务活动，与从事企业的组织、领导、监督、管理、经营等职责的公务活动有质的区别，因而康金东不是“国家工作人员”。其次，康金东仅是受河南中南机械厂厂办指派，驾驶一辆金龙面包车送李国忠、张勇二人及所带金刚石去南阳火车站，而不是受河南中南机械厂委托管理、经营金刚石，康金东因此也不属于刑法第三百八十二条第二款规定的“受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员”。因此，无论河南中南机械厂《关于对销售人员实行模拟客户的管理办法》是否有效，即无论涉案金刚石的所有权属于谁，都不影响对康金东主体资格的认定。康金东因不具备贪污罪的主体资格，其行为不构成贪污罪。

(二)被告人康金东没有主管、管理、经手、经营金刚石的职责，其行为亦不构成职务侵占罪

根据刑法第二百七十一条的规定，职务侵占罪是指公司、企业或者其他单位的人员利用职务上的便利，使用侵吞、盗窃、骗取或其他手段，将本单位的财物非法据为己有，数额较大的行为。本案中，根据河南中南机械厂的规定，对金刚石负有保管、管理职责的是李国忠、张勇，被告人康金东作为从事运输劳务的人员没有保管、管理金刚石的职责。康金东盗窃金刚石实际上是利用工作上的便利条件，将本单位的财物窃为己有。那么能否将“利用工作上的便利条件”理解为“利用职务上的便利”呢?从立法本意看，1995年全国人大常委会《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》第十条曾将利用“职务上的便利”与“工作上的便利”并列，表明两者含义有所不同，但都是构成本罪的条件。但在1997年修订刑法时，删除了“利用工作上的便利”的规定，将职务侵占罪限定为只是“利用职务上的便利”实施的犯罪。这种修改绝非是为文字表述的简洁性而作的考虑。“利用职务上的便利”与“利用工作上的便利”有着本质上的差别。所谓“利用职务上的便利”,是指利用自己主管、管理、经手、经营财物的便利条件。而“利用工作上的便利”,是指行为人无职务，而只是利用熟悉工作环境或工作条件的便利。这种便利与职务没有关系。对于利用工作上的便利条件，将本单位财物非法据为己有的，由于不符合职务侵占罪的构成条件，不能以职务侵占罪定罪处罚。因此，康金东的行为不能构成职务侵占罪。

(三)被告人康金东秘密窃取金刚石的行为不构成侵占罪，而应以盗窃罪追究刑事责任

根据刑法第二百七十条第一款的规定，将代为保管的他人财物非法占为己有，数额较大，拒不退还的，构成侵占罪。这里的“保管”必须是合法的，主要是指基于委托合同关系，或者根据事实上的管理以及习惯而成立的委托、信任关系所拥有的对他人财物的持有、管理。这是构成侵占罪的前提条件。从被告人康金东以修车为名，骗得金刚石保管人员李国忠、张勇的信任，委托其在修车过程中“看管好车上货物”这一事实来看，康金东对其窃取的金刚石取得了一种“代为保管”的委托关系，符合侵占罪的部分客观构成特征。

但是，侵占罪与盗窃罪虽同为财产性犯罪，且在犯罪构成要件上也有相同或相近之处，但两罪仍然明显存在以下区别：1.犯罪对象不同。侵占罪的对象是特定的，即代为保管的他人财物，包括动产和不动产；而盗窃罪的对象则是不特定的，包括一切公私财物，但一般限于动产及不动产上可以分离的部分。2.犯罪客观方面的表现不同。侵占罪表现为行为人将合法持有的财物变为非法占有。对财物的所有人来说，其明知其财物是被谁非法占有。因此，法律规定侵占罪的行为人必须具有“拒不退还”这一情节的，才构成犯罪，并且是告诉才处理的犯罪；而盗窃罪，行为人是采取秘密窃取的手段，对财物所有人而言，往往不知道其财物被谁非法占有，一般不可能要求行为人退还，即使知道被某一行为人非法占有，通常也难以要求行为人退还。3.非法占有目的产生的时间不同。侵占罪的非法占有目的往往产生于合法占有行为之后；而盗窃罪的非法占有目的则产生于行为人非法占有他人财物之前。

本案中，从被告人康金东非法占有金刚石的经过来看，康金东趁李国忠、张勇吃饭之际，以修轮胎为由，并婉拒李、张二人陪同前往，单独将车开走，骗得了金刚石的代为保管权；又趁修理人员修理轮胎时进入车内，用小刀将装有金刚石的纸箱胶带划开，将事先准备好的河沙调换金刚石。虽然康金东取得了对金刚石的合法持有权，但并非是简单地将合法持有转变为非法占有，而是利用了合法持有的便利条件实施其秘密窃取行为。同时，康金东在得知本厂业务员李国忠、张勇要去福建泉州送货(人造金刚石)时，便产生了非法占有的故意，并准备了作案工具——用于调换金刚石的十个黑色塑料袋和河沙。其非法占有的主观故意明显产生于其取得代为保管金刚石之前，其代为保管不过是为其实施秘密窃取行为创造的便利条件。因此，被告人康金东的行为不符合侵占罪的构成特征，而构成盗窃罪。二审法院撤销一审判决，改判康金东犯盗窃罪，是正确的。

(执笔：河南省高级人民法院贾剑敏审编：白富忠)

[第133号]宾四春、郭利、戴自立贪污案——如何认定村民委员会等村基层组织成员为依照法律从事公务的人员

一、基本案情

被告人宾四春，男，33岁，原系湖南省湘潭市岳塘区荷塘乡清水村村民委员会主任。因涉嫌犯贪污罪，于1998年6月27日被逮捕，次月6日被湘潭市人民检察院决定取保候审。

被告人郭利，女，40岁，原系湖南省湘潭市岳塘区荷塘乡清水村党支部书记、村民委员会委员兼出纳。因涉嫌犯贪污罪，于1998年6月14日被刑事拘留，同月24日被湘潭市人民检察院决定取保候审。

被告人戴自立，男，57岁，原系湖南省湘潭市岳塘区荷塘乡清水村村民委员会委员兼会计。因涉嫌犯贪污罪，于1998年6月14日被刑事拘留，同月24日被湘潭市人民检察院决定取保候审。

湖南省湘潭市岳塘区人民检察院以被告人宾四春、郭利、戴自立犯贪污罪，向湘潭市岳塘区人民法院提起公诉。

被告人宾四春、郭利、戴自立对起诉书指控的事实均无异议，但三被告人及其辩护人均辩称：三被告人不是国家工作人员，不能构成贪污罪的主体；所分款项为自己的劳务所得，非侵吞公款。

湘潭市岳塘区人民法院经公开审理查明：

1997年9月18日，被告人宾四春使用作废的收款收据到湘潭电厂领取“施工作业上坝公路用地补偿费”10万元。同月26日，湘潭电厂应宾要求将该款转帐至清水建筑工程队在中国农业银行岳塘支行纺城储蓄专柜开设的户头上。当日，宾四春在该工程队法人代表戴某的协助下，又将该款转至以假名“戴荣华”开设的活期存折上。之后，分三次取出，除部分用于做生意外，余款以其妻的名义存入银行。

1997年9月，被告人宾四春、郭利、戴自立伙同村支部委员赵运龙，出具虚假领条，从湘潭市征地拆迁事务所套取付给清水村的“迁坟补偿费”1.2万元，四人平分，各得赃款3000元。

1997年9月23日，被告人宾四春使用作废的收款收据从湘潭市征地拆迁事务所领取“油茶林补偿费”10万元。同年10月8日，宾四春将该款转至清水村在湘潭市板塘城市合作银行以“清水工程款”名义虚设的帐户上。同月24日，被告人郭利将款取出，又以宾四春个人名义存人中国银行雨湖支行。1998年3月的一天，宾四春对郭利、戴自立说：“那10万元钱三个人分了，以后被发现，各退各的。”郭、戴均表示同意。尔后，三人平分，各得赃款3.3万余元。

1998年4月4日，被告人宾四春以湘潭市荷塘乡清水村村民委员会名义用作废的收款收据从湘潭电厂领取“租用运输道路泥沙冲进稻田补偿费”4.2916万元。同月20日，湘潭电厂将该款转帐至清水村在荷塘信用社开立的帐户上。尔后，宾四春对被告人郭利、戴自立说：“电厂来了笔扫尾工程款，这笔款不入帐，几个人分了算了。”郭、戴均表示同意。于是，被告人郭利分两次将钱取出，并将其中的3.2916万元予以平分，各得赃款1.0972万元。

综上，被告人宾四春、郭利、戴自立利用职务便利，共同侵吞公款14.1916万元，各分得赃款4.7305万元。被告人宾四春单独利用职务便利侵吞公款10万元。案发后，各被告人所得赃款全部追回。

湘潭市岳塘区人民法院认为：被告人宾四春、郭利、戴自立作为依法从事公务的国家工作人员，利用职务上的便利，使用作废收款收据领款等手段套取征地、迁坟等补偿费用不入帐，然后予以侵吞，其行为均已构成贪污罪。公诉机关指控三被告人犯贪污罪的事实清楚，证据确实、充分，定性准确。被告人宾四春、郭利、戴自立的辩解及其辩护人的辩护意见，均与事实不符，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条第(一)、(三)项、第二十五条第一款、第七十二条的规定，于1998年12月2日判决如下：

1.被告人宾四春犯贪污罪，判处有期徒刑十年，并处没收财产一万元；

2.被告人郭利犯贪污罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年；

3.被告人戴自立犯贪污罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年。

一审宣判后，在法定期限内三被告人均没有上诉，检察机关也没有提出抗诉，判决发生法律效力。

二、主要问题

1.《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法>第九十三条第二款的解释》是否适用于村党支部成员?

2.村民委员会等村基层组织成员利用职务上的便利非法占有的财物既包括国有财产也包括村集体所有财产的，如何处理?

三、裁判理由

(一)村民委员会等村基层组织成员在协助人民政府从事行政管理工作时，属于刑法第九十三条第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员”

本案被告人宾四春、郭利、戴自立利用职务便利，共同侵吞“迁坟补偿费”、“油茶林补偿费”和“租用运输道路泥沙冲进稻田补偿费”共14.1916万元，各分得赃款4.7305万元。被告人宾四春还独自利用职务便利侵吞“施工作业上坝公路用地补偿费”10万元。对于三被告人的行为如何处理，关键在于三被告人是否属于刑法第九十三条第二款所规定的“其他依照法律从事公务的人员”。

由于村民委员会等村基层组织不是国家机关，但村民委员会等村基层组织人员在管理基层集体性自治事务的同时，还经常受乡、民族乡、镇人民政府委托协助乡、民族乡、镇人民政府开展工作，执行政府指令，组织村民完成国家行政任务，行使一定的行政管理职能。因此，《全国人民代表大会常务委员会关于<中华人民共和国刑法>第九十三条第二款的解释》(以下简称《解释》)明确规定了村民委员会等基层组织成员在从事下列七种工作时，属于依照法律从事公务：(1)救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物的管理；(2)社会捐助公益事业款物的管理；(3)国有土地的经营和管理；(4)土地征用补偿费用的管理；(5)代征、代缴税款；(6)有关计划生育、户籍、征兵工作；(7)协助人民政府从事的其他行政管理工作。村民委员会等村基层组织成员在从事上述七种工作时，属于“其他依照法律从事公务的人员”。他们利用职务便利非法占有公共财物、挪用公款、索取他人财物或者非法收受他人财物构成犯罪的，适用刑法关于国家工作人员犯罪的处罚规定。本案被告人宾四春、郭利、戴自立均系村民委员会组成人员，宾四春还是村民委员会主任，在依职务管理村集体土地征用补偿费用过程中，三人共同利用职务上的便利，非法占有公共财物，依法共同构成贪污犯罪。

(二)村党支部成员在协助人民政府履行《解释》规定的七类行政管理工作时，也属于“其他依照法律从事公务的人员”

虽然《解释》没有明确村党支部成员在协助人民政府从事行政管理工作时，是否属于“其他依照法律从事公务的人员”,但从《解释》的规定和我国的实际情况来看，村党支部成员无疑也属于“其他依照法律从事公务的人员”。其理由是：第一，从立法解释的技术来看，《解释》用“村民委员会等村基层组织人员”这种列举加概括的方法，应当认为是涵盖了村党支部、村经联社、村经济合作社等各种依法设立或者经过批准设立的村基层组织；第二，认定村民委员会等村基层组织人员是否属于“其他依照法律从事公务的人员”,关键在于其是否协助人民政府从事行政管理工作。在我国农村的各种公共管理活动中，村党支部实际上起着领导和决策的作用，乡级人民政府不仅通过村民委员会而且主要是通过村党支部落实国家的各种路线、方针、政策，组织实施与村民利益及社会发展相关的各种公共事务管理活动。也就是说，村党支部成员更为经常地协助人民政府从事行政管理工作。因此，村党支部成员在协助人民政府开展工作时，利用职务上的便利非法占有公共财物、挪用公款、索取他人财物或者非法收受他人财物，构成犯罪的，当然也适用刑法关于国家工作人员犯罪的处罚规定。

(三)村民委员会等村基层组织成员利用职务上的便利非法占有的财物既包括国有财产也包括村集体所有财产的，应当分别定罪处罚

被告人宾四春、郭利、戴自立以村民委员会名义从湘潭市征地拆迁事务所领取的“油茶林补偿费”和“迁坟补偿费”,实际是乡人民政府对国家征用土地后所发给的土地补偿费，村民委员会是受乡人民政府委托协助进行管理和发放，属于依照法律从事公务。三被告人利用职务便利予以侵吞，应以贪污罪定罪处刑，湘潭市岳塘区人民法院对各被告人以贪污罪定罪处罚，是正确的。但“施工作业上坝公路用地补偿费”和“租用运输道路泥沙冲进稻田补偿费”,则是湘潭电厂依合同约定支付给清水村的使用土地补偿费用，不属于国家土地征用补偿费用。管理和发放“施工作业上坝公路用地补偿费”和“租用运输道路泥沙冲进稻田补偿费”,属于村民委员会对农村集体所有土地的经营和管理范围，是村民自治范围内的公共事物，不是依照法律从事公务。被告人宾四春、郭利、戴自立利用职务便利对这部分属于村集体所有的款项予以侵吞，不应以贪污罪定罪处刑，而应依照刑法第二百七十一条的规定，以职务侵占罪定罪处刑。当然，本案的发生和处理都在《解释》公布之前，因此，湘潭市岳塘区人民法院对本案的判决可不再变动。

实践中，还应当注意的是，由于村民委员会等村基层组织成员不是国家工作人员，也不享有国家工作人员的待遇，因此，对其适用刑法第九十三条第二款应当严格掌握，慎重对待。如果在处理具体案件时，难以区分村民委员会等村基层组织成员是利用协助人民政府从事行政管理工作的职务便利，还是利用管理村公共事物的职务便利的，即在对主体的认定存在难以确定的疑问时，一般应当认定为利用管理村公共事物的职务便利，因为他们本身毕竟是村民委员会等村基层组织成员，而并非政府公务人员。

(执笔：湖南省高级人民法院刑二庭贺小电审编：杨万明)