[第1001号]谭永艮非法持有枪支案——作为情节加重犯适用条件的“情节严重”与缓刑适用条件中的“犯罪情节较轻”在适用时是否相矛盾

一、基本案情

被告人谭永艮，男，1948年12月20日出生。2013年9月16日因涉嫌犯非法持有枪支罪被取保候审。

安徽省岳西县人民检察院以被告人谭永艮犯非法持有枪支罪，向岳西县人民法院提起公诉。

被告人谭永艮对公诉机关指控的犯罪事实无异议。其辩护人基于以下理由提请法庭对谭永艮减轻处罚并适用缓刑：谭永艮具有自首情节，庭审中具有认罪、悔罪表现；之前无前科劣迹，仅是由于法律意识淡薄才实施犯罪；谭永艮已65周岁，身患多种疾病，是生活在敬老院中的五保老人，对其适用缓刑不致再危害社会。

岳西县人民法院经公开审理查明：20世纪90年代，被告人谭永艮为看护山场从同村村民王建来处借得土枪1支，一直保管，未办理持枪证。十余年前，谭永艮又从同村村民吴传炉处借来1支土枪保管至案发，也未办理持枪证。2012年，谭永艮因年迈体弱住进当地敬老院，考虑自己长期不在家居住，2支枪放在家中不安全，于是在2013年4月1日王建来到其家做客时，向王建来提出欲将两支枪存放至王建来住处，王建来表示同意。当日20时许，二人将枪支带至王建来住处。次日，岳西县公安局来榜派出所接群众举报称王建来私藏枪支，立即到王建来处调查，王建来及谭永艮主动交出2支土枪并如实供述了事实经过。经鉴定，谭永艮持有的2支土枪均是以火药为动力的自制火药枪，能有效发射，属于法律规定的枪支。2013年9月13日，谭永艮接来榜派出所电话通知后主动投案。

岳西县人民法院认为，被告人谭永艮违反枪支管理规定，非法持有以火药为动力发射枪弹的非军用枪支2支，其行为构成非法持有枪支罪，且属情节严重。谭永艮借枪是为了看护山场，主观恶性不大，且未引起其他犯罪后果，在接受公安机关调查时即主动上交2支枪支，并主动投案，如实供述犯罪事实，系自首，依法可以减轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百二十八条第一款、第六十七条第一款以及《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第二款第二项之规定，岳西县人民法院以被告人谭永艮犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑一年。

一审宣判后，被告人谭永艮以原判量刑过重、应当适用缓刑为由向安庆市中级人民法院提起上诉。

安庆市中级人民法院经审理认为，上诉人谭永艮违反枪支管理规定，非法持有以火药为动力发射枪弹的非军用枪支2支，其行为构成非法持有枪支罪，且属情节严重。谭永艮借枪是为了看护山场，主观恶性不深，且未引起其他危害后果；在接受公安机关调查时即主动上交所有枪支，并主动投案，如实供述犯罪事实，系自首，依法可以从轻或者减轻处罚；在庭审中上诉人自愿认罪、悔罪，可以酌情从轻处罚。原判定罪准确，且对谭永艮减轻处罚并无不当。二审期间，上诉人谭永艮对其犯罪事实供认不讳，并表示自己年事已高，不会再危害社会；其所居住的敬老院及当地乡民政办均表示愿意对其进行监管和帮教，当地司法局建议对谭永艮进行社区矫正。综合谭永艮的具体犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度以及其悔罪态度，可以对其适用缓刑，相关上诉理由成立。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百二十八条第一款、第六十七条第一款、第七十二条、第七十三条，《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第二款第二项以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第二项之规定，安庆市中级人民法院判决如下：

1．撤销安徽省岳西县人民法院（2014）岳刑初字第00011号刑事判决；

2．上诉人谭永艮犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年。

二、主要问题

1、作为情节加重犯适用条件的“情节严重”与缓刑适用条件中的“犯罪情节较轻”在适用时是否相矛盾？

三、裁判理由

刑法第一百二十八条第-款规定：“违反枪支管理规定，非法持有、私藏枪支、弹药的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。”可见，非法持有枪支案件中的“情节严重”属于情节加重犯。

关于缓刑的适用条件，1997年刑法规定：“对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑确实不致再危害社会的，可以宣告缓刑。”刑法修正案（八）对缓刑适用条件进行了如下修改：“对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。”因此，刑法修正案（八）施行后，“犯罪情节较轻”是适用缓刑的一个必要条件。

作为情节加重犯适用条件的“情节严重”是否与缓刑适用条件中的“犯罪情节较轻”在适用时相矛盾，实践中存在不同认识。本案审理过程中，就存在这一争议，对被告人谭永艮能否适用缓刑，主要形成两种意见：

一种意见认为，谭永艮非法持有以火药为动力发射枪弹的非军用枪支2支，依照《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《枪支弹药解释》）第五条第二款第二项之规定，谭永艮非法持有枪支属于“情节严重”。而依照刑法第七十二条第一款之规定，“犯罪情节较轻”是缓刑适用的条件之一。因此，谭永艮不符合缓刑适用条件。

另一种意见认为，虽然依照相关司法解释的规定，谭永艮非法持有枪支属于“情节严重”，但与刑法第七十二条第一款规定的缓刑适用条件并不矛盾，仍然可以对其适用缓刑。

我们同意后一种意见，具体理由如下：

（一）认定缓刑适用条件中的“犯罪情节较轻”与作为情节加重犯的“情节严重”，在评价目的、参照标准和评价内容等方面有所不同

1．二者评价目的和参照标准不同。

情节加重犯中的“情节严重”是与该罪的基本构成相比较而言的，即以某个犯罪的基本构成特征作为参照，来认定某个犯罪行为在具备该罪基本构成特征的基础上，是否还具有更加严重的情节，从而决定对被告人是否适用加重法定刑，本质上属于量刑层面的问题，一般情况下，与刑罚的执行方式（即应判处实刑还是缓刑）关联不大。

而作为缓刑适用条件的“犯罪情节较轻”，是一种能够综合反映犯罪分子所犯罪行的社会危害程度和主观恶性大小，并影响到刑罚执行方式的条件，是在确定行为人已构成犯罪并应判处刑罚和确定具体刑种、刑度基础上，对刑罚执行方式的评价，因此，有别于刑法分则规定的加重量刑情节。

为了避免对犯罪情节重复评价，即在量刑时已经考量犯罪情节的轻重，在决定刑罚执行方式时又二次评价上述量刑情节是否符合缓刑适用条件的“犯罪情节较轻”，我们认为，宜将缓刑适用条件的“犯罪情节较轻”界定为立法的特别提示性规定。因为，“判处拘役、三年以下有期徒刑”是刑法总则第七十二条明确规定的缓刑适用的前置性要件，也可称为刑种、刑度要件，但符合这一要件的犯罪分子显然很多，并不是判处该刑罚的犯罪分子都可以适用缓刑，故第七十二条同时列举了四项条件以明确缓刑的适用范围，其中第一项条件即“犯罪情节较轻”。换言之，此处的“犯罪情节较轻”意在限制缓刑的适用，将一些虽然判处拘役、三年以下有期徒刑，但经整体评价社会危害性大、主观恶性深的罪犯排除在适用缓刑之外。

2．二者评价内容不同。

根据罪刑法定原则，作为情节加重犯的加重情节，应当由刑法或者司法解释明确规定，没有规定的，应当结合其他刑法渊源，根据案件具体情况，从贯彻罪责刑相适应的角度在个案中综合分析、慎重把握。从我国刑法分则来看，明确加重处罚情节的刑法条款大多采取逐项列举式规定。如刑法第二百三十六条对“二人以上轮奸”、“在公共场所当众强奸妇女”等加重情节的规定；又如刑法第二百六十三条对“入户抢劫”、“在公共交通工具上抢劫”、“持枪抢劫”等情节的规定。司法解释对加重处罚情节的明确也大多采取列举式规定。如《枪支弹药解释》第五条第二款对刑法第一百二十八条第一款规定的“情节严重”列举了五种情节，包括：（1）非法持有、私藏军用枪支2支以上的；（2）非法持有、私藏以火药为动力发射枪弹的非军用枪支2支以上或者以压缩气体等为动力的其他非军用枪支5支以上的；（3）非法持有、私藏军用子弹100发以上，气枪铅弹5000发以上或者其他非军用子弹1000发以上的；（4）非法持有、私藏手榴弹3枚以上的；（5）达到该条第一款规定的最低数量标准，并具有造成严重后果等其他恶劣情节的。上述条款侧重从枪支弹药性能、数量或者严重后果等犯罪客观方面，对非法持有枪支犯罪是否应当加重处罚逐一作出规定，这符合非法持有枪支罪主要是以非法持有状态体现其对公共安全潜在危害程度的本质特征。

评价犯罪分子是否符合缓刑适用条件的“犯罪情节较轻”，要综合评价犯罪分子的主观和客观方面，既要考虑刑法分则或者司法解释规定的量刑情节，又要在评价犯罪行为本身情节轻重的基础上，考察个案中是否还存在支撑对其选择较为轻缓的刑罚执行方式的特殊事实依据和理由。具体要从犯罪构成的四个方面进行把握：

（1）关于犯罪主体方面，即犯罪人的身体、精神状况及职业情况，是否系未成年人，是否精神健全，是否具有特殊身份等。

通常情况下，未成年犯、老年犯及患有间歇性精神病的犯罪人，在罪行本身并不严重的情况下，可以考虑认定为犯罪情节较轻。而某些犯罪如果由特殊身份的人实施就具有较大的社会危害性，如利用教师身份实施猥亵儿童犯罪，即使只判处了拘役，也不宜认定为犯罪情节较轻。

（2）关于犯罪主观方面，包括主观罪过（故意或过失）、犯罪动机等。

过失犯罪的行为人主观恶性相对较小，相对于故意犯罪可优先考虑认定为犯罪情节较轻。对出于义愤、防卫或者因为紧急避险以及为满足基本生活需求、抚养小孩、赡养老人等动机实施的犯罪，可以考虑认定为犯罪情节较轻，而对于一些动机卑劣的犯罪则不宜认定为犯罪情节较轻。

（3）关于犯罪客观方面，包括危害行为、危害结果及犯罪对象等方面。

对于未造成严重后果、被害人身心受伤害较小或者取得被害人谅解的犯罪可以考虑认定为犯罪情节较轻。而对于犯罪手段残忍、被害人身心受到严重伤害、对老人和儿童等弱势群体实施的犯罪，则不宜认定为犯罪情节较轻。若犯罪后果未发生，或者已发生但在事后得到完全或者大部分弥补的，也可以认定为犯罪情节较轻，如预备犯、中止犯等。

（4）关于犯罪客体方面，刑法所要保护的法益越重要，对认定是否属于犯罪情节较轻，越要从严把握。

例如，抢劫本身属于严重犯罪，具有持枪抢劫、入户抢劫等加重处罚情节的，即使同时具备其他从轻、减轻情节，整体上通常也不宜评价为犯罪情节较轻。相反，如果基本犯侵犯的法益不那么严重，那么，即使具备加重情节，在综合考量其他从轻情节、因素的情况下，也有可能评价为犯罪情节较轻。

值得注意的是，在判断被告人是否具备缓刑适用条件中的“犯罪情节较轻”时，对上述几个方面的因素不能孤立来看，也不能脱离社会一般公众的标准进行评价，这一点有别于量刑时对情节轻重的判断。对量刑情节的判断，要严格限定在法律和个案事实的框架内，而是否选择缓刑的刑罚执行方式，还要考虑一般公众的认知和刑事政策。例如，就具体的贪污受贿犯罪而言，情形、情节千差万别，既存在情节特别严重的个案，也存在情节较轻的个案，在量刑时需要区别对待。但即使从量刑意义上属情节较轻的贪污受贿犯罪，从社会公众和刑事政策的角度考量，认定“犯罪情节较轻”也需要从严掌握。再如，对于成年人实施奸淫、猥亵幼女犯罪的，根据2013年《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》的规定，一般不适用缓刑，这是刑事政策的特殊考量，并不是说所有此类犯罪从量刑意义上都很严重并都应当判处三年以上有期徒刑，但显然，一般不能将其界定为符合缓刑条件的“犯罪情节较轻”。

通过上述比较可以看出，认定缓刑适用条件的“犯罪情节较轻”所考虑的因素通常比认定情节加重犯所考虑的因素更为广泛，不能认为情节加重犯就必然是一种具有严重社会危害性的犯罪行为，就必然不符合缓刑适用条件。特别是在非法持有枪支犯罪中，认定非法持有枪支犯罪是否“情节严重”，对照司法解释的列举式规定，标准十分清晰，对于应当判处实刑的案件来说，如何量刑不存在争议。但如果要判断对行为人应当判处实刑还是缓刑，只考虑司法解释列举的枪支性能和数量这些客观情节，显然会失之片面。行为人基于何种原因持有枪支，持有枪支时间长短，枪支流入社会或者被用于非法目的的可能性大小，以及是否具有未成年人、老年人、累犯等特殊身份等，均不同程度上影响到对该非法持有枪支犯罪行为社会危害性的判断。因此，虽然通常来说，具备加重情节的非法持有枪支犯罪，相对于只符合基本构成要件的犯罪，对公共安全的潜在危害更加严重，在是否适用缓刑时要更加慎重把握，但不排除在一些特殊个案中，存在其他可以被考虑为“犯罪情节较轻”的因素。如果经综合权衡，对被告人宣告缓刑要比判处实刑更有利于实现刑罚的目的和取得更好的法律、社会效果，也可以认定被告人符合刑法第七十二条第一款规定的缓刑适用条件。这样处理，对一些确实存在特殊情况的个案，可以避免出现如果严格依照司法解释列举的加重处罚情节对被告人升格法定刑，可能导致刑罚过于严苛而偏离罪责程度的极端情形发生。

（二）本案被告人符合缓刑适用条件

本案中，被告人谭永艮非法持有以火药为动力发射枪弹的非军用枪支2支，依照《枪支弹药解释》的规定，无疑属于非法持有枪支“情节严重”，依照刑法第一百二十八条第一款的规定．应当在三年以上七年以下加重法定刑幅度内量刑；同时，谭永艮又具有如下法定、酌定从宽处罚情节：（1）谭永艮在公安机关调查时主动上交枪支，后经公安机关通知主动到案，如实供述罪行，构成自首，依法可从轻、减轻处罚。（2）谭永艮是为了看护山场而先后从同村村民处借来2支土枪，保管时间已分别持续二十多年和十多年，枪支来源清楚、用途也很明确，其担心自己去敬老院生活后枪支放在家中不安全，将其转交给村民王建来保管，且其中一支“土枪”本来也属于王建来所有，由此反映出该枪支不会流入社会，客观危害相对较小。（3）从犯罪主体来看，谭永艮非法持有土枪主要是因为法制意识淡漠，且审判时年事已高，身患多种疾病，长年生活在敬老院中，没有再犯罪的危险，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。

综合考虑本案加重处罚量刑情节、法定和酌定从宽处罚情节，二审法院对被告人谭永艮减轻处罚，判处有期徒刑一年，同时根据本案特殊情况，认定谭永艮属于犯罪情节较轻；另鉴于谭永艮认罪、悔罪，没有再犯罪危险，所居住的敬老院及当地乡民政办均表示愿意对其进行监管和帮教，当地司法局建议对其进行社区矫正，符合缓刑适用条件，故对其依法改判并宣告缓刑是正确的。

[第1002号]张联新、郑荷芹生产、销售有毒、有害食品，李阿明、何金友生产有毒、有害食品，王一超等销售有毒、有害食品案——“新型地沟油”的司法认定与法律适用

一、基本案情

被告人张联新，男，1957年12月16日出生，农民。2012年5月5日因涉嫌犯生产、销售有毒、有害食品罪被逮捕。

被告人郑荷芹（系被告人张联新之妻），女，1959年10月22日出生，农民。2012年5月5日因涉嫌犯生产、销售有毒、有害食品罪被逮捕。

被告人李阿明，男，1958年6月19日出生，原系浙江诚远食品有限公司副产品销售经理。2012年9月19日因涉嫌犯生产有毒、有害食品罪被逮捕。

被告人何金友，男，1965年12月13日出生，农民。2012年5月5日因涉嫌犯生产有毒、有害食品罪被逮捕。

被告人王一超，男，1985年11月15日出生，个体工商户。2012年5月5日因涉嫌犯销售有毒、有害食品罪被逮捕。

（吴建弟、蒋达明、林金友、应成兵等被告人的基本情况略）

浙江省台州市黄岩区人民检察院以被告人张联新、郑荷芹犯生产、销售有毒、有害食品罪，被告人李阿明、何金友犯生产有毒、有害食品罪，被告人王一超、吴建弟、蒋达明、林金友、应成兵犯销售有毒、有害食品罪，向台州市黄岩区人民法院提起公诉。

被告人张联新、李阿明的辩护人均提出经检验检疫合格的花油、膘肉碎、“肚下塌”（猪肚下垂部位赘肉）不属于肉制品加工废弃物，张联新使用该原料炼制的猪油不应认定为“地沟油”；张联新的辩护人另提出检测报告显示张联新炼制的猪油合格，并非有毒、有害食品，张联新的行为不构成犯罪；李阿明的辩护人另提出李阿明系对外合法销售检验检疫合格的花油、膘肉碎、“肚下塌”，其作为原料提供者没有任何过错。

台州市黄岩区人民法院经公开审理查明：

1999年6月，被告人张联新、郑荷芹开始生产食用猪油。2006年11月28日，中华人民共和国国家质量监督检验检疫总局、中国国家标准化管理委员会联合发布的《食用猪油》国家标准（GB/T8937-2006）明确规定炼制食用猪油的脂肪组织不包含淋巴结。《食用猪油》国家标准于2007年3月1日正式实施。

张联新、郑荷芹明知食用猪油不能含有淋巴，仍先后从浙江黄岩食品有限公司、浙江诚远食品有限公司购入含有淋巴的花油、含有伤肉的膘肉碎及“肚下塌”等猪肉加工废弃物并用于炼制食用猪油。2007年3月至2010年7月间，浙江黄岩食品有限公司城区分公司经理王俊洪（另案处理）明知张联新、郑荷芹从事炼制“食用油”，仍向其销售含有淋巴的花油等猪肉加工废弃物。张联新、郑荷芹利用上述原料在台州市黄岩区澄江街道仙浦汪村的家中炼制“食用油”360余桶，计18余吨，销售金额共计人民币（以下币种同）10万余元。2010年7月至2012年3月间，浙江诚远食品有限公司副产品销售负责人李阿明明知张联新、郑荷芹从事炼制“食用油”，仍向其销售含有淋巴的花油、膘肉碎、“肚下塌”等猪肉加工废弃物，张联新、郑荷芹利用上述原料在台州市黄岩区澄江街道仙浦汪村的家中、西城街道霓桥村出租房、东城街道上前村工业区租房等地炼制“食用油”1026余桶，计51．3余吨，销售金额47万余元。其中，2011年11月至12月和2012年3月，被告人何金友受张联新雇用以含有淋巴的花油等猪肉加工废弃物炼制“食用油”135余桶，计6．75余吨，销售金额6．75万余元。 被告人张联新、郑荷芹利用含有淋巴的花油、膘肉碎、“肚下塌”等猪肉加工废弃物共生产“食用油”69．3余吨，销售金额57万余元，张联新将生产的“食用油”销售给顺青面馆等餐馆，部分销售情况如下：

1．2009年四五月至2012年3月，张联新先后以每桶300元至500元不等的价格向被告人王一超销售其生产的“食用油”70余桶，计3．5余吨。王一超明知购入的是利用花油、膘肉碎、“肚下塌”等猪肉加工废弃物生产的“食用油”，仍在台州市黄岩区西城街道岙岸村顺青面馆使用该“食用油”烹制食物，销售给顾客食用。

2．2009年八九月至2012年2月，张联新先后以每桶300余元至500余元不等的价格向被告人吴建弟销售其生产的“食用油”20余桶，计1余吨。吴建弟明知购入的是利用花油、膘肉碎、“肚下塌”等猪肉加工废弃物生产的“食用油”，仍在台州市黄岩区新前街道后洋黄村小吃店使用该“食用油”烹制食物，销售给顾客食用。

3．2009年八九月至2012年2月，张联新先后以每桶400元至500余元不等的价格向被告人蒋达明销售其生产的“食用油”15余桶，计0．75余吨。蒋达明明知购入的是利用花油、膘肉碎、“肚下塌”等猪肉加工废弃物生产的“食用油”，仍先后在台州市黄岩区澄江街道葛村村、新前街道前洋村早餐店使用该“食用油”烹制食物，销售给顾客食用。

4．2011年6月至2012年2月，张联新以每桶520元的价格向被告人林金友销售其生产的“食用油”15余桶，计0．75余吨。林金友明知购入的是利用花油、膘肉碎、“肚下塌”等猪肉加工废弃物生产的“食用油”，仍在台州市黄岩区西城街道横河村早餐店使用该“食用油”烹制食物，销售给顾客食用。

5．2011年4月至2012年3月，张联新先后以每桶400余元至500余元不等的价格向被告人应成兵销售其生产的“食用油”12桶，计0．6吨。应成兵明知购入的是利用花油、膘肉碎、“肚下塌”等猪肉加工废弃物生产的“食用油”，仍在台州市黄岩区北城街道大桥路397号包子铺使用该“食用油”烹制食物，销售给顾客食用。

6．2011年四五月至2012年3月，张联新先后以每桶450余元至490元不等的价格向台州市黄岩区西城街道大桥路黎明快餐店店主犯罪嫌疑人符金飞（另案处理）销售其生产的“食用油”10余桶，计0．5余吨。

另查明，2012年3月29日，张联新、郑荷芹在台州市黄岩区澄江街道仙浦汪村二区37号其家中被公安机关抓获。同日，何金友在台州市黄岩区北城街道妙儿桥村大桥路397号其家门口被公安机关抓获。同年4月17日，李阿明、王一超先后经公安机关通知到案。同年6月7日，应成兵主动到公安机关投案，并如实供述自己的犯罪事实。同年6月19日，蒋达明、吴建弟先后主动到公安机关投案，并如实供述自己的犯罪事实。同年6月21日，林金友主动到公安机关投案，并如实供述自己的犯罪事实。 2012年5月21日，李阿明协助公安机关抓获涉嫌故意伤害的犯罪嫌疑人一名。

台州市黄岩区人民法院认为，被告人张联新、郑荷芹使用猪肉加工废弃物等非食品原料生产“食用油”，销售金额57万余元，情节特别严重，其行为均构成生产、销售有毒、有害食品罪。被告人李阿明明知他人生产“食用油”，仍为其提供猪肉加工废弃物等非食品原料，其间供他人生产“食用油”销售金额47万余元，情节严重；被告人何金友明知他人使用猪肉加工废弃物等非食品原料生产“食用油”，仍为其提供劳务，帮助炼制油脂，其间供他人生产“食用油”销售金额6． 75万余元；被告人李阿明、何金友的行为均构成生产有毒、有害食品罪；被告人王一超、吴建弟、蒋达明、林金友、应成兵明知是利用猪肉加工废弃物等非食品原料生产的“食用油”仍予以销售供人食用，其行为均构成销售有毒、有害食品罪。公诉机关指控的罪名成立。张联新的辩护人的相关辩护意见，不予采纳。吴建弟、蒋达明、林金友、应成兵均有自首情节，李阿明、郑荷芹、何金友均系从犯，李阿明又有立功表现，对郑荷芹、李阿明均可以减轻处罚，对何金友、吴建弟、蒋达明、林金友、应成兵均可以从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十四条；第二十五条第一款，第二十七条，第六十七条第一款、第三款，第六十八条，第五十二条，第六十四条以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第六条第一项、第七条、第十七条之规定，台州市黄岩区人民法院判决如下：

1．被告人张联新犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币一百二十万元。

2．被告人郑荷芹犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币八十万元。

3．被告人李阿明犯生产有毒、有害食品罪，判处有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币六十万元。

4．被告人何金友犯生产有毒、有害食品罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币十万元。

5．被告人王一超犯销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币七万元。

6．被告人吴建弟犯销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑十个月零二十日，并处罚金人民币二万元。

7．被告人蒋达明犯销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑十个月零二十日，并处罚金人民币二万元。

8．被告人林金友犯销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑十个月零二十日，并处罚金人民币二万元。

9．被告人应成兵犯销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑十个月零二十日，并处罚金人民币二万元。

10．扣押在案的被告人张联新、郑荷芹、李阿明的违法所得，赃物食用猪油，作案工具轻型货车、铁锅等，均予以没收，由原侦查机关台州市公安局黄岩分局上缴国库。

11．被告人张联新、郑荷芹、李阿明、何金友、王一超、吴建弟、蒋达明、林金友、应成兵尚未退缴的违法所得，由原侦查机关台州市公安局黄岩分局继续追缴，上缴国库。

一审宣判后，被告人张联新、郑荷芹、李阿明不服，分别提出上诉，后张联新、郑荷芹撤回上诉。

被告人李阿明上诉称其销售的花油、膘肉碎、“肚下塌”均系检验检疫合格的生猪产品、食品原料，不是应当进行无害化处理的猪肉加工废弃物等非食品原料；其系对外合法销售检验检疫合格的花油、膘肉碎、“肚下塌”，其作为原料提供者没有任何过错。

台州市中级人民法院经审理认为，李阿明作为浙江诚远食品有限公司副产品销售负责人明知张联新生产猪油供人食用，仍向张联新提供猪肉加工废弃物作为原料，构成了生产有毒、有害食品犯罪的共犯，李阿明及其辩护人的上诉理由不能成立，不予采纳。原判定罪及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。据此，台州市中级人民法院裁定准许张联新、郑荷芹撤回上诉；驳回李阿明上诉，维持原判。

二、主要问题

1．利用含有淋巴的花油、含有伤肉的膘肉碎、“肚下塌”等肉制品加工废弃物生产、加工的“食用油”是否应当认定为“新型地沟油”？

2．关于“地沟油”的检测报告是否是司法机关认定“有毒、有害食品”的前提？

3．明知他人生产、加工“猪油”供人食用仍向其提供肉制品加工废弃物的行为如何定性？

4．对跨越刑法修正案（八）施行日期的连续“地沟油”犯罪，是否应当适用刑法修正案（八）?

三、裁判理由

根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合下发的《关于依法严惩“地沟油”犯罪活动的通知》（公通字[2012]1号，以下简称《地沟油通知》）的精神，“地沟油”犯罪，是指用餐厨垃圾、废弃油脂、各类肉及肉制品加工废弃物等非食品原料，生产、加工“食用油”，以及明知是利用“地沟油”生产、加工的油脂而作为食用油销售的行为。其中，“地沟油”来自社会公众的通俗称谓。

“地沟油”犯罪严重危害人民群众身体健康和生命安全，严重影响国家形象，损害党和政府的公信力。本案的特殊之处在于，首先，张联新生产、加工“食用油”的原料系含有淋巴的花油、含有伤肉的膘肉碎、“肚下塌”等，并非普通民众认知的传统“地沟油”原料，如餐厨垃圾、废弃油脂，且检测报告也显示张联新生产、加工的“食用油”有关理化指标合格，并未检出有毒、有害成分，对张联新的行为能否认定为“地沟油”犯罪？其次，浙江诚远食品有限公司将检验检疫合格的生猪屠宰后，李阿明作为副产品销售负责人，明知张联新生产、加工“食用油”，仍将含有淋巴的花油、含有伤肉的膘肉碎、“肚下塌”等销售给张联新作为原料，对李阿明的行为能否与张联新一并定罪处罚？

另外，被告人张联新的行为跨越刑法修正案（八）施行日期，刑法修正案（八）对其施行前的行为是否有溯及力，也是本案值得深入分析的问题。

（一）利用含有淋巴的花油、含有伤肉的膘肉碎、“肚下塌”等肉制品加工废弃物生产、加工的“食用油”，应当视为“新型地沟油”

有观点认为，现有法律规范，无论是刑事法、行政法还是行业文件，均没有对“肉制品加工废弃物”进行定义，也没有对其范畴进行明确界定，将含有淋巴的花油、含有伤肉的膘肉碎、“肚下塌”等认定为猪肉加工废弃物，从而作为“地沟油”犯罪处理无法律依据，有违罪刑法定原则。

何谓“废弃物”？顾名思义，即失去原有使用价值而抛弃不用的东西，“废弃物”不是法律概念，其范畴亦不需要法律明确界定，凭日常生活常识分辨即可。同时，“废弃物”是一个相对的概念。如废纸相对于居民家庭来说属于废弃物，而相对于废品收购站而言则可变废为宝。从逆向思维考虑，含有大量淋巴的花油、含有伤肉的膘肉碎及“肚下塌”等相对于食品公司来说，在市场上销售无人购买，即已不具备应有的食用价值，属肉制品加工废弃物无疑，不能因被告人张联新可用其来炼制劣质猪油而否认其肉制品加工废弃物的性质。张联新利用含有淋巴的花油、含有伤肉的膘肉碎、“肚下塌”等猪肉加工废弃物生产、加工“食用油”，根据《地沟油通知》的规定，应当作为“地沟油”犯罪追究其刑事责任。

（二）对“地沟油”的检测报告不应是司法机关认定“有毒、有害食品”的唯一依据

有观点认为，被告人张联新炼制“食用油”的原料虽然有问题，但检测报告显示“食用油”的各项理化指标均合格，没有检出有毒、有害成分，达到了食用标准，不宜认定为有毒、有害食品。

我们认为，刑法第一百四十四条规定的“掺人”的行为不仅限于指向产品本身，还可能针对产品的原料、半成品等，甚至还可以指向食品添加剂本身，即在食品添加剂内掺人有毒、有害物质。而所谓“有毒、有害的非食品原料”，是指对人体具有生理毒性，食用后会引起不良反应，损害机体健康的不能食用的原料。①

淋巴结是猪屠宰后检疫的一个重要指标，相关资料表明，它是机体外周的免疫器官和防御结构，具有吞噬异物和各种微生物的功能，并产生免疫应答。当机体某组织或者器官受到病原微生物侵害时，很快被局部淋巴结阻截，并发生相应的变化，使淋巴结体积增大或缩小，色泽呈现出红、黑、青等。故淋巴结含有大量的病原微生物，如一些细菌、病毒等，甚至会有3，4-苯并芘等致癌物质，且本身没有什么营养。因此，完全摘除淋巴结的花油虽可食用，但其中含有的淋巴应当属于有毒、有害的非食品原料。张联新利用含有淋巴的花油、含有伤肉的膘肉碎、“肚下塌”等猪肉加工废弃物生产、加工食用油，应当认定为掺入有毒、有害非食品原料。

《食用动物油脂卫生标准》明确要求：“本标准适用于以经兽医卫生检验认可的生猪、牛、羊的板油、肉膘、网膜或附着于内脏器官的纯脂肪组织，单一或多种混合炼制成的食用猪油、羊油、牛油。”《食用猪油》国家标准明确要求：“健康猪经屠宰后，取其新鲜、洁净和完好的脂肪组织炼制而成的油脂。所用的脂肪组织不包含骨、碎皮、头皮、耳朵、尾巴、脏器、甲状腺、肾上腺、淋巴结、气管、粗血管、沉渣、压榨料及其他类似物，应尽可能不含肌肉组织和血管”。张联新利用含有明令禁止使用的有毒、有害非食品原料的猪肉加工废弃物生产、加工食用油，对涉案食用油无须由鉴定机构出具鉴定意见，即便检测报告有关理化指标合格，也可以生产、销售有毒、有害食品罪追究其刑事责任。

针对“地沟油”案件，直到当前也没有形成一种公认的、行之有效的鉴定方法，因此，惩治危害食品安全的犯罪，尚不能完全依赖于鉴定机构的鉴定，对“地沟油”的鉴定意见不应是司法机关认定“有毒、有害食品”的唯一依据。实践中，应当结合技术标准和法学标准对“有毒、有害食品”进行判定。对此，浙江省高级人民法院、浙江省人民检察院、浙江省公安厅联合发布的《关于办理危害食品、药品安全犯罪案件适用法律若干问题的会议纪要》明确了专门的认定原则，即“对于有确实、充分的证据证实行为人在食品中掺入国家行业主管机关明令禁止使用的非食用物质的，对涉案食品不需由鉴定机构出具鉴定意见”。

（三）李阿明明知张联新生产、加工“猪油”供人食用仍向其提供肉制品加工废弃物作为原料，生猪屠宰行为的合法性不影响李阿明共犯地位的认定

本案没有将浙江诚远食品有限公司列为被告单位并进行处罚，原因是被告人李阿明的行为不成立单位犯罪。单位本身的意志是由具体的自然人组成的单位决策机构按照单位决策程序共同决定而产生的，或者由单位的主要负责人以单位的名义作出决定。浙江诚远食品有限公司的副产品销售业务由被告人李阿明负责，但副产品的销售对象是随机的，并非由单位决策机构按照单位决策程序共同决定，也不是由单位的主要负责人以单位的名义作出决定。尤其需要指出的是，单位决策机构对张联新购买副产品的最终用途更是无从知晓。因此，李阿明虽负有不可推卸的责任，但对浙江诚远食品有限公司不应作为犯罪单位处理。

有观点认为，李阿明虽然明知被告人张联新生产猪油供人食用，但其提供的花油、膘肉碎、“肚下塌”均属于检验检疫合格的生猪产品，已完全尽到生猪屠宰者的义务，摘除花油中的正常淋巴属于猪油生产者的义务，不能因猪油生产者未尽到注意义务而将罪责施加于生猪屠宰者身上。 摘除花油中的正常淋巴的确不是生猪屠宰企业的义务，李阿明作为浙江诚远食品有限公司副产品销售负责人如将含有淋巴的花油、膘肉碎、“肚下塌”进行销毁、掩埋等无害化处理，即使不摘除花油中的正常淋巴，无人会否认生猪屠宰行为的合法性，其行为亦不构成犯罪。然而，其明知张联新生产猪油供人食用仍向张联新提供这些原料，其行为就发生了质的变化，即使正常淋巴结不属于生猪屠宰企业的摘除范围，也不影响李阿明共犯地位的认定。对此，最高人民法院、最高人民检察院于2013年联合出台的《关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《食品安全解释》）明确规定：明知他人生产、销售有毒、有害食品，提供生产技术或者食品原料、食品添加剂、食品相关产品的，以生产、销售有毒、有害食品罪的共犯论处。

（四）张联新生产、加工“食用油”的行为虽然跨越刑法修正案（八）施行日期，但也应当适用刑法修正案（八）的规定

刑法修正案（八）将1997年刑法第一百四十四条原条文中“造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾患，对人体健康造成严重危害”修改为“对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节”，将“对人体健康造成特别严重危害”修改为“有其他特别严重情节”，将“销售金额百分之五十以上二倍以下罚金”修改为无限额罚金，并取消了基本犯“单处罚金”的规定。其中，刑法修正案（八）关于生产、销售有毒、有害食品罪情节加重犯的规定对本案的量刑具有直接影响。而《食品安全解释》则对该情节加重犯的认定明确了标准。根据《食品安全解释》第七条的规定，生产、销售有毒、有害食品，生产、销售金额50万元以上，应当认定为刑法第一百四十四条规定的“致人死亡或者有其他特别严重情节”。 刑法修正案（八）于2011年5月1日施行，被告人张联新的行为跨越刑法修正案（八）施行日期。虽然张联新销售总金额50万元以上，但刑法修正案（八）施行后的销售金额仅20余万元，刑法修正案（八）对其施行前的行为有无溯及力直接关系到能否认定张联新“有其他特别严重情节”的认定，并最终决定是否应当对其适用“十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑”这一法定刑幅度。

有观点认为，依照“从旧兼从轻原则”，刑法修正案（八）对其施行前的行为无溯及力，而《食品安全解释》系在张联新犯罪行为实施完毕以后才发布，更无溯及力，故不能认定张联新“有其他特别严重情节”。

我们认为，张联新的行为虽然跨越刑法修正案（八）施行日期，但其行为是一个不间断的行为过程，并一直持续至2012年3月，应当视为一个整体行为看待，不能割裂开来分析定性。最高人民检察院1998年12月2日下发的《关于对跨越修订刑法施行日期的继续犯罪、连续犯罪以及其他同种数罪应如何具体适用刑法问题的批复》明确规定：“对于开始于1997年9月30日以前，连续到1997年10月1日以后的连续犯罪，或者在1997年10月1日前后分别实施的同种类数罪，其中罪名、构成要件、情节以及法定刑均没有变化的，应当适用修订刑法，一并进行追诉；罪名、构成要件、情节以及法定刑已经变化的，也应当适用修订刑法，一并进行追诉，但是修订刑法比原刑法所规定的构成要件和情节较为严格，或者法定刑较重的，在提起公诉时应当提出酌情从轻处理意见。”参照这一规定精神，刑法修正案（八）对其施行前张联新的行为具有溯及力。而《食品安全解释》虽然发布时间较晚，但其作为对刑法的细化解释，其具体内容系刑法原文应有之义，参照最高人民法院、最高人民检察院2001年12月16日联合下发的《关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》，其效力适用于法律的施行期间，对于其实施前发生的行为尚未处理或者正在处理的案件，依照其规定办理。因此，对张联新的行为应当依照生产、销售有毒、有害食品罪“情节特别严重”的法定刑幅度追究刑事责任，同时，可以酌情从轻处罚。

综上，将被告人张联新、李阿明的行为认定为“地沟油”犯罪有其内在的必然性和正当性，一、二审法院将张联新、李阿明的行为分别定性为生产、销售有毒、有害食品罪和生产有毒、有害食品罪，并对刑法修正案（八）施行前被告人张联新的行为适用刑法修正案（八）进行处罚是正确的。

[第1003号]伊特克斯公司、郭书周等侵犯商业秘密案——如何理解和把握侵犯商业秘密刑事案件中“重大损失”的计算依据、方法及对象

一、基本案情

被害单位上海米开罗那机电技术有限公司（以下简称米开罗那公司）成立于2004年3月，主要生产销售手套箱、汽车氙气灯生产线等设备。

被告单位伊特克斯惰性气体系统（北京）有限公司（以下简称伊特克斯公司）成立于2006年4月，经营范围包括科技开发、销售惰性气体保护系统设备，实际经营者为被告人郭书周。

被告人郭书周，男，1976年7月10日生，系伊特克斯公司实际经营负责人（经理）。2009年12月29日因涉嫌犯侵犯商业秘密罪被逮捕。

杜开宁，男，1953年11月9日生，系伊特克斯公司职工。2011年7月5日因涉嫌犯侵犯商业秘密罪被逮捕，2012年6月8日被取保候审。

上海市浦东新区人民检察院以沪浦检刑诉[2009]30067、[2010]30145号起诉书指控被告单位伊特克斯公司，被告人郭书周、杜开宁犯侵犯商业秘密罪，于2010年8月27日向浦东新区人民法院提起公诉。

被告单位伊特克斯公司对公诉机关指控的事实及罪名持有异议。该公司及其辩护人提出：（1）公安机关搜集证据过程违法。（2）公诉机关指控的商业秘密不成立，技术鉴定的程序违法。（3）伊特克斯公司不知道被告人杜开宁窃取米开罗那公司的商业秘密，也没有使用米开罗那公司的商业秘密。（4）会计师事务所的审计依据的是米开罗那公司提供的记账凭证，不予认可。

被告人郭书周对公诉机关指控的事实及罪名持有异议，其与辩护人提出：（1）郭书周毕业于北京航空航天大学机械专业，熟悉机械知识。（2）杜开宁于2008年5月至伊特克斯公司工作，没有主管技术，只是协助生产。（3）杜开宁没有向其提供盗窃的米开罗那公司图纸，是杜开宁自己将图纸录入伊特克斯公司的电脑中，具体录入了哪些图纸也不清楚。（4）公安机关搜集证据的过程违法。（5）公安机关委托鉴定机构所作的技术鉴定程序违法，鉴定机构及鉴定人不具备鉴定资质。（6）公诉机指控的商业秘密不成立，涉案技术属于公知技术。 （7）会计师事务所的鉴定依据是米开罗那公司2006年的数据，应该采用2008年的数据。鉴定结论称每套设备利润人民币（以下币种同）165万元，但伊特克斯公司一套生产线的销售价格才100万元，故对审计结果不认可。（8）在杜开宁来伊特克斯公司之前，伊特克斯公司已经生产了4套设备。

被告人杜开宁及其辩护人对公诉机关指控的事实及罪名没有异议。

上海市浦东新区人民法院经不公开审理查明：

北京米开罗那机电技术有限责任公司于1996年成立，2003年7月被告人郭书周向该公司应聘网络工程师一职，其后在该公司任网管。2004年1月，郭书周离职，并签订《离职协议》，约定郭书周离开公司后，有义务永远保守公司商业秘密和技术秘密，不得自行利用公司技术或商业信息从事生产经营活动。

2006年4月，被害单位米开罗那公司聘请被告人杜开宁任其制造部下属设备厂经理，负责设备厂的生产、调度及管理工作，并约定杜开宁不得泄露公司机密，也不得将此用于自己开办公司使用，直至退休后3年之内。

2006年11月3日，米开罗那公司制定的《图纸管理规定》对图纸的提供、发放、回收流程作了详细的规定，明确由信息室归档、复印，并交由制造部或设备厂，待字迹无法辨认时由设备厂厂长统一到信息室以旧换新，并由专人回收处理。

2007年3月27日，米开罗那公司制定的《保密制度》规定：保密信息包括但不限于产品研发的图纸、设计思路、方案和模型、试验结果；公司设备的图片或相关技术信息；专有技术、专利技术、技术授权等，以及其他和知识产权相关的数据和保密事项，以及其他没有公开且公开后可能会对公司产生不利影响的一切信息。保密人员包括公司的高级管理人员、高级技术人员、以及所有涉及保密信息的人员。

米开罗那公司2006年、2007年的《资料交接登记表》显示，杜开宁均在登记发出的图纸“接收人”一栏签名。

2007年7月，杜开宁从米开罗那公司离职，并于同年底与被告人郭书周联系，表示想去伊特克斯公司工作，并称有米开罗那公司的图纸。不久，双方进行了面谈。2008年3至4月间，杜开宁向郭书周提供了从米开罗那公司带走的等离子火头及六通阀的图纸。2008年5月，杜开宁至伊特克斯公司工作，协助安排设备的生产。

2008年3月至2008年8月期间，伊特克斯公司向海宁市映宇电子照明有限公司（以下简称海宁映宇公司）、海宁市新晨光源科技有限公司（以下简称海宁新晨公司）等7家单位销售特种灯生产线，包括手套箱、高温炉、等离子排气封接台等，价值为105万至140万元之间，共计合同金额为792万余元。

2008年6月，米开罗那公司向公安机关报案，反映该公司原设备厂经理杜开宁利用职务之便窃取公司保密图纸后，提供给伊特克斯公司使用，使该公司遭受重大损失。2008年7月3日，侦查人员将杜开宁抓获，并当场缴获大量有关汽车氙气灯流水线设备的图纸和U盘一个。7月4日，侦查人员至伊特克斯公司调查取证，根据杜开宁的指认，侦查人员扣押了伊特克斯公司技术人员使用的电脑主机。2008年7月16日，科技部知识产权事务中心（以下简称知产中心）接受公安机关的委托，对扣押的杜开宁的有关图纸及伊特克斯公司电脑内的有关图纸中是否包含有米开罗那公司的图纸，以及该图纸是否具有非公知性进行鉴定。经检查，在被扣押的3个硬盘和1个U盘中均包含有脱羟炉、等离子火头及抽充台、手套箱等设备的图纸。鉴定结论为：（1）送鉴的杜开宁的有关图纸中包含有和米开罗那公司相同的设备图纸；（2）送鉴的光盘资料相应文件夹中包含有和米开罗那公司相同或者基本相同的设备图纸；（3）上述光盘图纸和纸件图纸中所包含的米开罗那公司的脱羟炉、等离子火头、手套箱等设备的零部件的设计尺寸、公差配合、表面粗糙度、装配关系、材质以及具体技术要求的确切组合，属于非公知技术信息。根据目前企业的惯常做法，企业一般不会将其设计的设备生产图纸公之于众，社会公众也难以通过公开渠道直接获得他人的生产图纸。而且，设备图纸中记载的零部件的设计尺寸、公差配合、表面粗糙度、装配关系、材质以及具体技术要求等技术信息需要企业经过反复计算和试验才能确定，不同技术人员独立设计的设备图纸所记载的上述技术信息不可能完全相同，即便通过公开销售的相关设备，也不能直观、容易地获得上述设备图纸所记载的整体确切组合的技术信息。

2008年12月25日，知产中心接受公安机关委托，对伊特克斯公司生产销售的有关汽车金卤灯生产设备和米开罗那公司的相关设备图纸进行比对鉴定。经现场勘测，鉴定结论为：伊特克斯公司的真空脱羟炉的外部特征、主要结构及主要尺寸和米开罗那公司的真空脱羟炉设备图纸所记载的对应技术信息相同或实质相同；伊特克斯公司的等离子火头的结构和米开罗那公司图纸记载的等离子火头的结构略有差异，但两者等离子火头的前腔、后腔等零件的主要结构和尺寸相同或者实质相同；伊特克斯公司的集成阀块（多路通道分路器）的主要结构及主要尺寸和米开罗那公司图纸记载的集成阀块（多路通道分路器）的主要结构和主要尺寸相同或者实质相同。

2009年5月，公安机关决定对郭书周实施网上通缉，并于2009年11月19日将郭书周抓获。

2010年4月28日，公安机关委托上海公信中南会计师事务所有限公司（以下简称公信事务所）对米开罗那公司因商业秘密被侵犯而受到的损失进行鉴定。司法鉴定意见认为：权利人因被侵犯商业秘密所造成的损失可以包括：（1）过去的研制开发成本。（2）目前的现实利益损失。（3）将来竞争优势的丧失。对于损失（1）无法量化和提供资料，故不予计算。对于损失（3）由于公安机关对侵权行为及时进行打击，目前没有发现因侵权行为导致商业秘密彻底丧失的具体情形，故不对将来竞争优势的丧失进行预测而作为实际损失的组成部分。故鉴定主要是针对第二部分损失的认定。由于手套箱设备的价格有差异，故采用权利人提供的被侵权前所生产销售的与侵权产品基本相同配置的4套设备的生产销售资料，取这些设备生产销售的平均利润，最终测算得到权利人被侵权产品的净利润平均为51．99％，单套设备净利润平均为165万元；再基于权利人有足以应对市场上所出现的7套侵权产品的同期生产能力这样一个前提，侵权产品的出现导致本应属于权利人的生产销售数量及利益流失，故被害单位损失以查实的被侵权产品在市场上销售的总数乘以每件产品的合理利润所得之积计算，估算7套设备的利润约为1155万元。

浦东新区人民法院认为，真空脱羟炉、等离子火头等是制造汽车金卤灯的重要生产设备，被害单位米开罗那公司的真空脱羟炉、等离子火头的主要尺寸是非公知的技术信息，能够为米开罗那公司带来经济利益。米开罗那公司通过与员工约定保密义务，建立图纸管理制度等，对技术信息采取了一定的保密措施。故涉案真空脱羟炉、等离子火头的相关技术属于被害单位米开罗那公司的商业秘密。被告单位伊特克斯公司及被告人郭书周对于涉案技术信息的合法来源未能提供相应的证据证明，据此可以确定伊特克斯公司使用了米开罗那公司的技术秘密。伊特克斯公司以低价销售侵权产品，抢占了米开罗那公司的市场份额。故以伊特克斯公司的侵权产品的销售数量乘以米开罗那公司被侵权前的产品利润计算权利人的经济损失并无不当。据此，浦东新区人民法院以被告单位伊特克斯公司侵犯商业秘密罪，判处罚金人民币四百万元；以被告人郭书周侵犯商业秘密罪，判处有期徒刑四年六个月，罚金人民币十万元；以被告人杜开宁侵犯商业秘密罪，判处有期徒刑三年六个月，罚金人民币四万元；违法所得予以追缴。

一审宣判后，伊特克斯公司、郭书周、杜开宁均不服，向上海市第一中级人民法院提起上诉。主要上诉理由为：（1）米开罗那公司产品对外销售后，就能直接观察、接触和使用，相关数据为外界所知悉，相应技术要求是实用手册、专业书籍中的要求，故认定商业秘密的理由不能成立。且伊特克斯公司等离子火头和脱羟炉与米开罗那公司在结构和尺寸上有诸多不同，不能以部分相同就认定两者整体相同。（2）市场上销售氙气灯生产线的厂家有14家之多，伊特克斯公司销售数量并不等于米开罗那公司必然销售的数量，以伊特克斯公司销售数量作为米开罗那公司损失依据不足。（3）损失部分应当就单独部件单独计算，不能以整体生产线为依据计算，对被害单位损失的审计结果不认可。（4）原判量刑过重。

二审检察机关出庭意见认为，一审法院认定被害单位损失以距案发前两三年被害单位相关产品的利润作为计算依据，有失妥当，建议二审法院重新选择计算方法，对本案涉案金额和被告人量刑依法裁判。对涉案技术信息构成商业秘密及被告方侵权行为成立的意见同一审法院。

在二审审理过程中，伊特克斯公司提交其公司特种灯生产线价值项目评估报告书、安徽省天长市天丽光源石英仪器有限公司与布劳恩惰性气体系统（上海）有限公司（以下简称布劳恩公司）签订的采购合同等证据材料。经查，评估报告系由伊特克斯公司委托北京中金浩资产评估有限责任公司（以下简称中金浩公司）评估，中金浩公司具有从事资产评估的资质，评估采用成本法，主要目的在于确定等离子火头、真空脱羟炉、高空排气台等部件占伊特克斯公司特种灯整条生产线的价值比例。鉴于价值比例相对固定，受市场影响较小，且伊特克斯公司申报的价值比例与评估后确定的价值比例差别不大，故予以采纳；采购合同加盖有两家公司合同专用章，真实性可以确认，予以采纳。

上海市第一中级人民法院另查明：海宁新晨公司法定代表人徐建章证言证实，其公司生产的氙气灯流水线设备是从多家单位采购的。其中从伊特克斯公司采购了手套箱设备；海宁映宇公司副总经理陆佰明的证言证实，其公司与伊特克斯公司特种灯生产线合同于2008年3月订立，后因另行采购脱羟炉大炉、冷水机．一端电极定位手套箱等设备，遂于2008年8月补充订立购销合同；米开罗那公司与海宁新光阳光电技术有限公司于2008年4月签订的购销合同、米开罗那公司与杭州拜克光电技术有限公司于2008年6月签订的购销合同显示氙气灯生产线中的手套箱、真空脱羟炉、抽充台及等离子封接等主要设备可以单独计价。 知产中心就《技术鉴定报告书》相关问题作了进一步说明：米开罗那公司设备图纸所记载脱羟炉、等离子火头、手套箱等设备零部件的设计尺寸、公差配合、表面粗糙度、装配关系、材质等技术信息，不可能在国家标准、公开出版物上全部被公开，不能因为个别或者部分基本尺寸、公差、材质等技术信息的公开而否定图纸上其他未公开技术信息的非公知性。现有国家标准、公开出版物上没有公开的那些技术信息，我们并不否认其中有一部分技术信息，如设计尺寸、材质等，可以通过对设备进行直接观测和反向工程分析获悉。但是，图纸上记载的部分未公开的技术信息，如公差配合、表面粗糙度等，通过直接观测，甚至是反向工程都是无法精确获悉的。

上海市第一中级人民法院认为，本案主要存在以下争议焦点：（1）被害单位米开罗那公司的相关技术信息是否构成商业秘密；（2）上诉单位伊特克斯公司有无使用被害单位米开罗那公司的商业秘密；（3）被害单位的损失计算是否合理；（4）-审定罪量刑是否适当。对于争议焦点（1）、（2），上海市第一中级人民法院的观点与一审法院一致，不予赘述。同时，结合查明的事实，对于争议焦点（3）、（4）发表如下评判意见：

关于被害单位的损失计算，上海市第一中级人民法院认为一审法院认定得不够准确，应当予以纠正。具体理由如下：（1）侦查机关提供的公信事务所司法鉴定意见书表明，被害单位损失以被害单位目前的现实利益损失为依据，且该现实利益建立在涉案氙气灯生产线只能由被害单位或者被告单位生产的推论之上，即涉案的7条生产线不是由被害单位生产销售，就必然由被告单位生产销售，排除了其他同类厂家生产销售的可能。但根据布劳恩公司出具的说明，其公司生产的氙气灯生产线是根据客户要求定制的。这表明，如果客户要求定制与涉案7条生产线配置相同的氙气灯生产线，则布劳恩公司也是能够生产的。而海宁新晨公司法定代表人徐建章的证言证实，其公司生产的氙气灯流水线设备是从多家单位采购的。这就意味着，涉案氙气灯生产线存在购买厂家自行组装配置的可能性。鉴于上述证据表明两家公司涉案氙气灯生产线的生产销售并不具有非彼即此的不可替代性，且司法鉴定所依据的生产销售资料为被害单位提供的2005年8月、2005年12月、2006年10月与案外公司签订的销售合同及相关财务凭证，而非目前的现实利益，故辩方提出的伊特克斯公司销售的产品数量并不等于米开罗那公司必然销售数量的意见和检察机关提出的原判有关被害单位损失的计算依据有失妥当的意见具有合理性，应予支持，对公信事务所出具的米开罗那公司损失的司法鉴定意见不予采纳。（2）根据《技术鉴定报告书》，本案中能够予以保护的米开罗那公司的商业秘密为脱羟炉、等离子火头及抽充台、手套箱等设备的相关技术信息，而非整条氙气灯生产线的相关技术信息。商业秘密的价值应当与其秘点相对应。在氙气灯生产线的脱羟炉、等离子火头及抽充台、手套箱等主要设备能够单独销售并各自定价的情况下，原判依据的公信事务所以被害单位整条生产线设备的利润作为损失计算依据的鉴定意见，缺乏事实基础和法律依据，应当予以纠正。（3）现有证据无法反映被害单位的损失，故依据检察机关的建议，参照《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十条的规定，确定以被告单位非法获利为计算依据。鉴于米开罗那公司与案外公司签订的销售合同及相关财务凭证反映，米开罗那公司涉案氙气灯生产线设备的净利润为51．99％。而通常情况下，随着同类产品市场竞争者的增多，相关产品的利润会有所下降，故被告人郭书周到案后供述的伊特克斯公司氙气灯生产线的产品利润为20％具有合理性，予以采信。据此确认，伊特克斯公司共对外销售7条氙气灯生产线，销售金额共计792． 46万元，获利158． 492万元，其中因非法获取并使用米开罗那公司等离子火头、真空脱羟炉技术秘密而非法获利58．8万元。

关于一审量刑是否适当的问题。二审法院经审理认定，被害单位损失为58．8万元，且鉴于本案予以保护的商业秘密为技术要求的确切组合，其中含有公知技术成分和非公知技术成分．两者亦无法具体区分，故原判量刑过重，应予纠正。据此，二审法院改判上诉单位及两名上诉人定罪免刑。

二、主要问题

如何理解和把握侵犯商业秘密刑事案件中“重大损失”的计算依据、方法及对象？

三、裁判理由

本案系侵犯商业秘密刑事案件，涉及商业秘密的构成要件、涉案物品的查扣方式、技术鉴定意见的司法审查、商业秘密权利人损失的认定以及事中共犯等诸多法律问题。其中，商业秘密权利人损失的认定问题不仅是控辩双方交锋的焦点，而且一、二审法院对此的计算依据和方法亦不相同。事实上，侵犯商业秘密犯罪案件权利人“重大损失”的认定问题关系到被告人行为的罪与非罪问题，且由于缺乏相应的刑事法律规范，历来是此类案件法律适用的难点。已有学者采用实证研究的手段归纳了目前审判实践中认定“重大损失”的11种方法，并认为“无论采用什么样的重大损失认定模式，都不可能完美地解决实践中的所有问题”。①现将合议庭裁判时重点考虑的问题作进一步的说明，以供参考。

（一）商业秘密权利人“重大损失”认定依据的解读

根据刑法第二百一十九条的规定，实施商业秘密侵权行为，给权利人造成重大损失的，构成侵犯商业秘密罪。但是，如何计算权利人的重大损失，相关刑事司法解释及规范性指导文件并无规定。实践中，重大损失的计算依据主要是民事侵权的相关法律规范。其理论依据在于：就民事、行政和刑事三类案件的内在联系而言，知识产权刑事犯罪是知识产权民事侵权行为发展的高级形态，构成知识产权刑事犯罪只是因为民事侵权行为性质十分严重，具有一定的社会危害性，符合刑事法律规定的侵害程度，才纳入刑法规范调整的领域。②由于两者行为性质相同，只是程度不同，故而对于程度判断的依据应当一体适用。对此，实务部门亦持认同态度。如公安部在《关于在办理侵犯商业秘密犯罪案件中如何确定“给商业秘密权利人造成重大损失”计算方法的答复》中明确以下原则：“对难以计算侵犯商业秘密给权利人所造成的损失的，司法实践一般可参照《中华人民共和国反不正当竞争法》规定的民事赔偿额的计算方法。”反不正当竞争法第二十条规定：“经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任，被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润；并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。”由于该条规定针对的是包括虚假广告、损害商誉、侵犯商业秘密、串通投标等在内的所有不正当竞争行为，原则性较强，最高人民法院在《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》中专门就商业秘密侵权行为的损失认定作了有针对性的规定。该解释第十七条规定：“确定反不正当竞争法第十条规定的侵犯商业秘密行为的损害赔偿额，可以参照确定侵犯专利权的损害赔偿额的方法进行；……因侵权行为导致商业秘密已为公众所知悉的，应当根据该项商业秘密的商业价值确定损害赔偿额。商业秘密的商业价值，根据其研究开发成本、实施该项商业秘密的收益、可得利益、可保持竞争优势的时间等因素确定。”而专利法第六十五条规定：“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。”该规定确立了专利侵权赔偿的四种方式，即权利人实际损失、侵权人获利、专利许可使用费的合理倍数以及法院酌定赔偿。关于权利人损失和侵权人获利如何计算的问题，最高人民法院在《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》中又作了进一步明确。该司法解释第二十条规定：“人民法院依照专利法第五十七条第一款的规定追究侵权人的赔偿责任时，可以根据权利人的请求，按照权利人因被侵权所受到的损失或者侵权人因侵权所获得的利益确定赔偿数额。权利人因被侵权所受到的损失可以根据专利权人的专利产品因侵权所造成销售量减少的总数乘以每件专利产品的合理利润所得之积计算。权利人销售量减少的总数难以确定的，侵权产品在市场上销售的总数乘以每件专利产品的合理利润所得之积可以视为权利人因被侵权所受到的损失。侵权人因侵权所获得的利益可以根据该侵权产品在市场上销售的总数乘以每件侵权产品的合理利润所得之积计算。侵权人因侵权所获得的利益一般按照侵权人的营业利润计算，对于完全以侵权为业的侵权人，可以按照销售利润计算。”根据上述法律规范，可见，在侵犯商业秘密犯罪案件中，重大损失的计算主要存在四种方式，即权利人的实际损失、侵权人的获利、商业秘密许可费的倍数以及商业秘密的商业价值。之所以不能将人民法院酌定赔偿方式作为商业秘密刑事案件重大损失的计算方法，主要是因为刑事诉讼与民事诉讼证据标准不同。刑事诉讼实行确实、充分的证据标准，而民事诉讼实行高度盖然性的证据标准，在商业秘密刑事案件中，“重大损失”是决定被告人行为罪与非罪的重要依据，重大损失的数额必须有确实、充分的证据予以证明，而不允许法官具有自由裁量的空间。

（二）商业秘密权利人“重大损失”计算方法的选择

根据相关法律及司法解释等规范性文件，可以发现在侵犯商业秘密犯罪案件中对“重大损失”的认定大致具有四种计算方法。同时，鉴于文义解释优先的法律适用规则，在计算损失方面，应当优先计算权利人的实际损失。本案中，一审判决依据的公信事务所价格鉴定意见采用的就是权利人实际损失的计算方法，其法律依据在于“权利人因被侵权所受到的损失可以根据专利权人的专利产品因侵权所造成销售量减少的总数乘以每件专利产品的合理利润所得之积计算。权利人销售量减少的总数难以确定的，侵权产品在市场上销售的总数乘以每件专利产品的合理利润所得之积可以视为权利人因被侵权所受到的损失”。一审认定本案没有证据反映权利人销售数量减少的总数，而被告单位对外销售7条氙气灯生产线的事实确实无误，同时，根据权利人提供的销售资料，可以测算得出权利人每条生产线的合理利润为165万元，故依据前述规定计算得出权利人的损失为1155万元。

而二审法院则对该价格鉴定意见不予采纳，另行采用了侵权人获利的计算方法。主要理由在于：

（1）商业秘密与专利技术在保护方式上并不完全相同。专利是以“公开换垄断”，即权利人向社会公示技术方案而取得垄断的实施权。除法定情形外，任何人不经权利人授权均不得使用。因此，侵权人销售产品的数量作为权利人销售的数量并无不妥。而作为商业秘密保护的技术秘密并不占有垄断的地位，权利人拥有技术秘密并不代表着其他竞争者不能拥有同样的技术秘密。以侵权人销售产品的数量作为权利人销售的数量需要以权利人拥有的技术秘密独一无二为前提。在相同产品的市场中，这就意味着具备该技术秘密的产品不是由权利人生产的就是由侵权人生产的，两者存在非彼即此的替代关系。进而言之，侵权人生产侵权产品所获得的利益原本就应当归属于权利人。对此，美国《反不正当竞争法重述》亦有相关规定。该法第45节评论e指出，商业秘密侵权经常引起的损失，是因被告使用商业秘密而使原告失去的利润……如果证据支持这样的结论，即如果不发生侵权，被告的销售额本来应该是原告的，就可以被告的销售额为基础，再参照原告的边际利润，认定原告的损失。③本案中，并未有证据表明权利人的技术秘密具有唯一性，也未有证据反映该技术领域只有权利人和被告单位两家公司，相反有证据表明存在多家同业竞争者。由于其他的同业竞争者会满足购买者的需求，因此，侵权人销售产品的数量也不必然意味着权利人会少销售同样的数量。（2）根据司法解释的规定，计算权利人的损失还要求以权利人产品的合理利润作为计算依据。但公信事务所价格鉴定意见依据的是权利人在2005年8月、2005年12月和2006年10月的合同利润，而本案案发时间为2008年3月，两者时间节点差距近一年半至两年半之久：且在案证据反映，在2008年4月和6月期间，权利人向两家案外公司销售了同类产品。审计机构未将此期间的合同利润作为计算依据，而以案发前约一年半至两年半的合同利润作为计算依据，有失公正。更何况，根据价格鉴定意见，权利人每套设备的利润达到165万元，而被告单位对外销售一套生产线的销售价格才100万元左右，以权利人产品的利润来计算其损失显然不尽合理。对此，二审检察机关亦予以重点强调，并提请二审法院选择合适的计算方法来认定“重大损失”。由于以权利人的损失来计算“重大损失”存在上述两个法律和事实的障碍，故而二审法院参照相关法律规范的规定，综合本案证据状况以及无商业秘密许可使用、商业秘密未对外泄露的事实，最终确定以侵权人获利作为计算方法。

（三）商业秘密权利人“重大损失”计算对象的确定

在确定以侵权人获利作为计算方法之后，本案还涉及计算对象的确定问题。“很多情况下，原告出于尽量扩大保护范围的需要，或者对法律规定、涉案技术背景不熟悉等原因，往往在起诉时会圈定一个很宽泛的秘密范围，并将一些公知信息纳入商业秘密范围内请求保护。”④本案中，权利人主张作为商业秘密保护的技术信息包括脱羟炉、等离子火头和手套箱三个部件的技术要求，包括设计尺寸、公差配合、表面粗糙度、装配关系、材质以及上述要求的确切组合；但经检察院审查起诉和法院审理，最终作为商业秘密保护的技术信息仅涉及脱羟炉、等离子火头两个部件的相关技术要求。那么，由于被告单位和被告人侵犯了这两个部件的技术秘密，是否可以以整条生产线的利润来计算被告方的侵权获利呢？我们认为，不能一概而论。通常情况下，商业秘密的价值应当与其秘点相对应；然而，在有的产品中，秘点与整体不可分割，则要考虑受到侵害部分或者产品部件在整个产品中所起的作用或者比重及诸如在先公知技术、市场因素等其他非侵权因素来计算权利人的损失。⑤对此，美国《反不正当竞争法重述》第45节评论f亦指出，如果被告利润中，仅一部分有关商业秘密，如在被告可独立上市产品中，仅有一种部件有关原告商业秘密，责令被告将所有销售利润赔付给原告，是不公正的。⑥一审判决依据的公信事务所是按照整条生产线的利润来计算权利人的损失。二审法院重点审查了作为商业秘密保护的上述两件部件是否存在独立价值的问题。本案中，海宁新晨公司法定代表人徐建章的证言、海宁映宇公司副总经理陆佰明的证言以及权利人与两家案外公司于2008年4月、6月签订的购销合同均反映氙气灯生产线中的手套箱、真空脱羟炉、抽充台及等离子封接等主要设备可以单独计价。由于上述两个部件能够单独定价，二审法院最终决定将上述两个部件作为计算对象，以其利润乘以7条生产线的数量来计算侵权人的获利。正是由于最终认定的权利人“重大损失”刚过侵犯商业秘密罪50万元的人罪标准，且所保护的技术秘密属于公知技术和非公知技术要求的组合，故二审法院作出定罪免刑的刑事判决。

[第1004号]扎西杰参等故意杀人、非法持有枪支、包庇案——上诉人在二审期间脱逃，仅有原审被告人在案的，应当如何处理

一、基本案情

被告人扎西杰参，男，1980年9月1日出生。2003年4月18日因犯故意伤害罪被判处有期徒刑二年，2005年11月18日刑满释放；2008年12月13日因涉嫌犯故意杀人罪被逮捕。

被告人呷马意西，男，1984年5月19日出生。2008年12月3日因涉嫌犯故意杀人罪被逮捕。

被告人同珠，男，1973年5月14日出生。2009年1月20日因涉嫌犯故意杀人罪被逮捕。

被告人扎西赤美，男，1980年12月11日出生。2008年12月23日因涉嫌犯包庇罪被逮捕。

西藏自治区人民检察院那曲分院以被告人扎西杰参犯故意杀人和非法持有枪支罪、被告人呷马意西及被告人同珠犯故意杀人罪、被告人扎西赤美犯包庇罪，向那曲地区中级人民法院提起公诉。

被告人扎西杰参、呷马意西、同珠及辩护人均提出，其主观上没有杀人故意，不构成故意杀人罪；被告人扎西赤美辩称，其事先不知道扎西赤美让其藏匿的长刀是杀人所用凶器，不构成包庇罪。

那曲地区中级人民法院经公开审理查明：被告人扎西杰参因与被害人拥有存在矛盾而预谋杀害拥有，并纠集被告人呷马意西和同珠参与。2008年11月16日19时许，扎西杰参在西藏自治区那曲县罗马镇附近找到正在朝圣途中的拥有后，安排同珠在附近路段驾车等候，扎西杰参持手枪和长刀、呷马意西持长刀追上拥有，扎西杰参持长刀劈砍拥有双上肢数刀，呷马意西持长刀劈砍拥有头部一刀，并将拥有的右手割下，致拥有颅脑开放性骨折、脑组织损伤伴肢体横断分离骨折失血性休克死亡。扎西杰参、呷马意西乘坐同珠驾驶的汽车逃离现场后，告知被告人扎西赤美称三人持刀将人砍伤，并将凶器长刀交给扎西赤美保管。

那曲地区中级人民法院认为，被告人扎西杰参、呷马意西、同珠结伙故意非法剥夺他人生命，其行为均构成故意杀人罪；扎西杰参违反法律规定持有枪支，其行为另构成非法持有枪支罪；扎西赤美在明知涉案刀具是犯罪人所用凶器的情况下，帮助扎西杰参藏匿刀具掩盖罪行，企图使犯罪人逃避法律制裁，其行为构成包庇罪。公诉机关指控的罪名成立。其中，扎西杰参、呷马意西直接实施杀人行为，在共同犯罪中均起主要作用，均系主犯；同珠在犯罪过程中起辅助作用，系从犯。本案是有预谋的暴力犯罪，社会影响较大，扎西杰参还系累犯，依法应当严惩。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十二条、第一百二十八条第一款、第三百一十条第一款、第五十七条第一款、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十五条第一款、第六十四条之规定，那曲地区中级人民法院判决如下：

1．被告人扎西杰参犯故意杀人罪，判处死刑，剥夺政治权利终身；犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑三年；决定执行死刑，剥夺政治权利终身。

2．被告人呷马意西犯故意杀人罪，判处死刑，剥夺政治权利终身。

3．被告人同珠犯故意杀人罪，判处有期徒刑六年。

4．被告人扎西赤美犯包庇罪，判处有期徒刑二年。

一审宣判后，被告人扎西杰参、呷马意西分别以不具有杀人故意、一审量刑过重为由提出上诉。

西藏自治区高级人民法院审理过程中，上诉人扎西杰参、呷马意西借机脱逃，至今未能归案。

西藏自治区高级人民法院经审理认为，鉴于二审期间上诉人扎西杰参、呷马意西脱逃，长时间未归案，致使案件无法继续审理。依照《中华人民共和国刑事诉讼》（1996年）第一百八十九条第一项和《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼〉若干问题的解释》（以下简称《1998年解释》）第一百八十一条之规定，裁定如下：

1．对上诉人扎西杰参、呷马意西中止审理。

2．维持原判对原审被告人同珠、扎西赤美的定罪量刑。

二、主要问题

1、上诉人在二审期间脱逃，仅有原审被告人在案的，应当如何处理？

三、裁判理由

本案由于上诉人在二审期间脱逃，二审法院长时间未能作出裁判，羁押机关排查发现原审被告人同珠、扎西赤美久押不决，督促二审法院尽快作出处理，及时将同珠、扎西赤美送监执行。二审法院对本案应当如何处理，主要形成两种意见：一种意见认为，由于上诉人扎西杰参、呷马意西提出上诉后又脱逃，造成二审阶段上诉人不在案，在案的原审被告人同珠、扎西赤美均服判，未对一审判决提出上诉。在此情况下，可视为一审判决中针对同珠、扎西赤美的部分已经生效，直接依据一审判决将同珠、扎西赤美送监执行即可，二审法院仅需裁定对上诉人扎西杰参、呷马意西中止审理；另一种意见认为，由于一审判决宣判后有被告人提出上诉，导致一审判决未能生效，故不能将一审判决作为执行依据，二审法院需裁定对在逃的扎西杰参、呷马意西中止审理，同时还必须继续审理涉及原审被告人同珠、扎西赤美的部分，对二人的事实认定、定罪量刑和审理程序依法作出裁判。

我们同意后一种意见，具体理由如下：

（一）上诉人在二审期间脱逃，仅有原审被告人在案的，一审判决不能作为交付执行依据，二审法院仍需对在案原审被告人作出处理

人民法院发生法律效力的判决和裁定，是执行机关对罪犯实施惩罚和改造的执法依据，判决和裁定只有在发生效力后才能送交执行机关。本案二审裁定作出时，刑事诉讼法尚未进行修改，根据当时有效的1996年刑事诉讼法第二百零八条（2012年修订的刑事诉讼法第二百四十八条）第二款第一项的规定，已过法定期限没有上诉、抗诉的判决和裁定属于发生法律效力的判决和裁定。根据该规定，一审判决送达之后，如果有被告人在法定期限内提出上诉，或者公诉机关在法定期限内提出抗诉，则一审判决即属于不发生法律效力的判决。本案即属于判决不发生法律效力的情形，被告人扎西杰参、呷马意西已在法定期限内提出上诉，一审判决不能作为交付执行的依据。

上述前一种意见认为，由于本案中不服一审判决的两名上诉人已悉数脱逃，表明二人不愿意通过二审法院对一审判决的内容是否正确进行审理，在案的两名原审被告人均服判不上诉。在此情况下，二审法院已无必要对一审判决的内容进行审查处理，直接裁定对脱逃上诉人中止审理即可。我们认为，首先，根据1996年刑事诉讼法第一百八十六条（2012年修订的刑事诉讼法第二百二十二条）的规定，第二审法院应当就第一审判决认定的事实和适用法律进行全面审查，不受上诉或者抗诉范围的限制；共同犯罪的案件只有部分被告人上诉的，应当对全案进行审查，一并处理。根据该规定，我国的二审程序采取全面审查原则，在共同犯罪案件中有部分被告人提出上诉、部分被告人服判不上诉的情况下，二审法院不仅要审理提出上诉的被告人所涉事实证据、法律适用和审理程序问题，同时要一并审理未提出上诉的被告人所涉事实证据、法律适用和审理程序问题，由二审法院就原判对未提出上诉的被告人所作判决结果进行审查并作出处理。二审法院不能以部分被告人未提出上诉为由，对其所涉原判中的判决内容不作处理。其次，1996年刑事诉讼法及《1998年解释》虽未对上诉人脱逃情况下应当如何处理进行明确规定，但《1998年解释》第二百四十八条关于二审期间上诉人死亡情况下应当如何处理的规定为上诉人脱逃情形的审理提供了最权威的参考。该条规定：“共同犯罪案件，如果提出上诉的被告人死亡，其他被告人没有提出上诉，第二审法院仍应当对全案进行审查。死亡的被告人不构成犯罪的，应当宣告无罪；审查后认为构成犯罪的，应当宣布终止审理。对其他同案被告人仍应当作出判决或者裁定。”上诉人脱逃的情形与此情形类似，不同点在于，死亡上诉人已经永远无法参加刑事诉讼活动，而脱逃上诉人还有被抓获归案的可能性，并可能在归案后对在案原审被告人的犯罪事实认定和定罪量刑产生影响。在此情况下，二审法院需要综合考虑案件情况，决定对在案原审被告人是径行作出实体处理，还是待在逃上诉人归案后一并处理。

根据以上分析，本案中的上诉人虽然已悉数脱逃，但二审法院仍必须对在案原审被告人作出处理，否则将造成一审判决未生效、二审法院又无有效处理结果的尴尬局面。

（二）二审期间上诉人脱逃、原审被告人在案的，应当区分不同情况，采取不同处理方式

中止审理，是指人民法院在审理刑事案件的过程中，由于出现了某种导致案件在较长时间无法继续进行审判的原因，而由人民法院决定暂时停止审判活动，待中止审判的原因消失后再恢复审判活动的一项法律制度。1996年刑事诉讼法对中止审理制度无明文规定，但《1998年解释》对此作出了明确规定。《1998年解释》第一百八十一条规定：“在审判过程中，自诉人或者被告人患精神病或者其他严重疾病，以及案件起诉到人民法院后被告人脱逃，致使案件在较长时间内无法继续审理的，人民法院应当裁定中止审理。由于其他不能抗拒的原因，使案件无法继续审理的，可以裁定中止审理；中止审理的原因消失后，应当恢复审理。中止审理的期间不计入审理期限。”此条文明确规定了中止审理的条件，确定被告人在审理过程中脱逃属于中止审理的充分条件之一。然而，对于不同类型的刑事案件，《1998年解释》关于中止审理具体方式的选择仍然规定的比较原则。对于实践中存在的各种情况，特别是类似本案共同犯罪的二审案件，上诉人脱逃、原审被告人在案的情况应当如何处理，有必要作进一步研究。我们认为，类似情况下应当根据已有法律规定，坚持公平优先、兼顾效率的原则，区分不同情况，分别作出处理。

首先，如果上诉人在二审开庭结束之后脱逃，或者虽然在二审开庭结束之前脱逃，但经二审法院审查，上诉人在逃不足以影响到对在案原审被告人所犯罪行的认定，为保证案件得到及时处理，应当裁定对在逃上诉人中止审理，对在案原审被告人继续进行审理，作出是否维持原判的判决或者裁定，并及时交付执行。日后在逃上诉人如果被抓获归案，可以裁定对其恢复审理。这种情况下，对在案原审被告人先行作出实体处理可以有效防止案件久拖不决，且不会影响案件处理结果的公平、公正。

其次，如果上诉人在二审开庭结束之前即脱逃，且经二审法院审查，在逃上诉人所涉事实证据与在案原审被告人所涉事实证据密切相关，上诉人不在案将影响对在案原审被告人所犯罪行的正确认定，处理这种情况应当特别慎重。原则上，为确保案件处理的公平、公正，二审法院应当裁定对全案中止审理，待在逃上诉人归案后一并处理，同时，为防止对在案原审被告人长期羁押，可将强制措施变更为取保候审或者监视居住。但如果在逃上诉人踪迹全无、未来一段时间内根本无归案希望，为防止案件久拖不决和对在案原审被告人人身自由的长期限制，也可以根据已有证据，对在案原审被告人先行作出生效判决或者裁定，及时送交执行；在逃上诉人归案后，如果有新的证据证实原判决或者裁定认定有误，可以通过审判监督程序予以纠正。当然，上诉人在逃期间，如果根据已有证据可能判处在案原审被告人死刑的，原则上量刑应当留有余地，以免造成不可挽回的后果。这种情况下，可以按照同案犯没有到案的量刑原则和刑事政策进行处理。

本案中，西藏自治区高级人民法院经审查认为，在逃上诉人扎西杰参、呷马意西在案件侦查期间对作案经过有过多次稳定供述，所供与其他证据可以相互印证，一审开庭中亦未翻供，二人虽然在二审期间脱逃，无法继续参加刑事诉讼活动，但不会对在案的原审被告人同珠、扎西赤美的事实认定和定罪量刑造成影响，故对原判中涉及同珠、扎西赤美的部分继续进行审理，依法作出维持原判对二人定罪量刑部分的裁定，并及时将二人送监执行，这种处理方式是正确的。

（三）2012年修订的刑事诉讼法生效后类似情况的处理方式

针对1996年刑事诉讼法无中止审理制度的明文规定所造成的司法实践问题，2012年修订的刑事诉讼法第二百条专门规定了中止审理的问题，2012年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第二百五十七条又对共同犯罪案件中的中止审理问题作了进一步明确。根据该条的规定，共同犯罪中部分被告人具有法定中止审理情形的情况下，应当根据案件情况，决定对全案中止审理；或者仅对部分被告人中止审理，对其余被告人继续审理。我们认为，该条规定的处理方式在所谓“根据案件情况”，主要是指部分被告人因身患严重疾病或者脱逃等原因不能参加刑事诉讼活动的情况下，人民法院是否可以正确认定其余在案被告人所犯罪行的问题。如果在部分被告人不参加刑事诉讼活动的情况下，仍然可以正确认定其余在案被告人所犯罪行，则可以仅对部分被告人中止审理、对其余被告人继续审理；反之，原则上应当对全案中止审理。故2012年修订的刑事诉讼法生效后，对于共同犯罪中部分被告人或者上诉人具备法定中止审理情形的案件，可以直接引用相关规定，根据上述原则，分情况作出处理。

[第1005号]孙连义故意杀人案——如何把握投毒案件中的证据确实、充分标准以及投毒后造成目标之外他人死亡发生的，如何定性

一、基本案情

被告人孙连义，男，汉族，1958年5月10日出生，个体经营户。2012年4月13日因犯故意杀人罪被逮捕。

被告人边振凤，女，汉族，1964年9月21日出生，无业。2012年4月13日因犯非法买卖危险物质罪被逮捕，后被取保候审。

被告人董书成，男，汉族，1954年4月14日出生，无业。2012年3月10日因犯非法买卖危险物质罪被刑事拘留，后被取保候审。

吉林省辽源市人民检察院以被告人孙连义犯故意杀人罪，向辽源市中级人民法院提起公诉。

孙连义对指控的犯罪事实予以否认，称有毒物质（野鸡药）是自己所买，但并未投放于被害人孟淑兰的保健药中。

辽源市中级人民法院经公开审理查明：被告人孙连义与妻子谢玉华均系再婚，二人与谢玉华的父亲谢长有、母亲孟淑兰（被害人，殁年71岁）和女儿谢欣（被害人，殁年23岁）共同生活。后孙连义因琐事与孟淑兰产生矛盾，遂产生杀害孟淑兰之念。2012年春节前的一天上午10时许，孙连义到辽源市西安区建材道口宠物交易市场，从摊主董书成、边振凤夫妇处购得野鸡药（氰化钠和二水合氰化钠），带回其经营并居住的辽源市西安区泰安街15委“军人服务社”商店，后将部分野鸡药砸成粉末包好，并将剩余野鸡药藏进商店后楼二楼走廊装防火栓的铁箱内。同年2月27日下午3时许，孙连义见店内无人，便从孟淑兰平时服用的保健药“茯苓复合颗粒胶囊”药瓶里取出4粒胶囊，倒出药物并灌入粉末状的野鸡药。同月29日下午4时许，孟淑兰在商店二楼服过胶囊后倒地呕吐，身体抽搐，继而死亡。因孟淑兰年事已高，家人未怀疑其系非正常死亡，即将尸体火化。同年3月6日晚，谢玉华发现孟淑兰未用完的胶囊，为避免浪费，便于次日早7时许让谢欣服用。谢欣服后亦死亡。经鉴定，谢欣系氰化物中毒死亡。

辽源市中级人民法院认为，被告人孙连义因与被害人孟淑兰素有矛盾，而心生怨恨，遂产生杀人之念。孙连义将含有氰化物成分的有毒物质，装入孟淑兰平时服用的保健品胶囊中，导致孟淑兰、谢欣服用后中毒死亡，其行为构成故意杀人罪。孙连义犯罪动机卑劣，手段隐蔽，后果特别严重，应予从严惩处。被告人边振凤、董书成未经国家有关部门批准，非法买卖毒害性物质，被他人利用进行犯罪活动，其行为构成非法买卖危险物质罪。鉴于二被告人主观恶性不深，无前科劣迹，当庭认罪，可以从宽处罚。根据各被告人犯罪的事实、情节、认罪态度以及其行为对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十二条、第五十七条、第一百二十五条、第七十二条、第七十三条以及《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条之规定，辽源市中级人民法院判决如下：

1．被告人孙连义犯故意杀人罪，判处死刑，剥夺政治权利终身；

2．被告人边振凤犯非法买卖危险物质罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年；

3．被告人董书成犯非法买卖危险物质罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年；

4．被告人孙连义赔偿附带民事诉讼原告人谢长有经济损失人民币177267．63元：赔偿附带民事诉讼原告人谢玉华经济损失人民币373029．90元。

一审宣判后，被告人孙连义不服，以被害人孟淑兰是否死于氰化物中毒的事实不清、证据不足和有罪供述系刑讯逼供取得等为由提出上诉。

其辩护人提出的主要辩护意见是：认定上诉人孙连义杀害孟淑兰、谢欣的事实不清、证据不足；上诉人孙连义主观上不存在杀人动机。

吉林省人民检察院提出如下意见：一审判决认定的犯罪事实清楚，证据确实、充分；一审程序合法，适用法律正确；上诉人的上诉理由没有事实和法律依据，不能成立。

吉林省高级人民法院经公开审理认为，上诉人孙连义使用投放毒药的方法杀死孟淑兰、谢欣的行为构成故意杀人罪；被告人边振凤、董书成未经国家有关部门批准，非法买卖毒害物质，被他人利用进行犯罪活动，构成非法买卖危险物质罪。孙连义故意杀人犯罪致二人死亡，犯罪手段特别残忍，情节特别恶劣，后果极其严重，依法应当判处死刑立即执行。原审判决认定的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一项和《中华人民共和国刑法》第二百三十二条、第一百二十五条第一款、第五十七条、第七十二条、第七十三条第一款之规定，吉林省高级人民法院裁定驳回上诉，维持原判，并就裁定核准判处上诉人孙连义死刑的部分依法报请最高人民法院核准。

最高人民法院经复核确认的事实与一、二审一致。最高人民法院认为，被告人孙连义因家庭琐事，采用投毒方式故意非法剥夺他人生命，其行为构成故意杀人罪。孙连义犯罪情节恶劣，致二人死亡，后果特别严重，依法应当严惩。第一审判决、第二审裁定认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十五条、第二百三十九条以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百五十条第一项之规定，最高人民法院裁定核准吉林省高级人民法院（2013）吉刑一终字第38号维持第一审对被告人孙连义以故意杀人罪判处死刑，剥夺政治权利终身的刑事裁定。

二、主要问题

1．如何把握投毒案件中的证据确实、充分标准？

2．投毒后造成目标之外他人死亡的，其行为如何定性？

三、裁判理由

（一）综合全案证据可以认定被害人孟淑兰之死系被告人孙连义所为

本案证实被害人谢欣之死系孙连义投毒所致的证据是确实、充分的：根据孙连义的供认提取到剩余有毒物质（野鸡药）；根据孙连义的指认找到有毒物质销售者董书成、边振凤夫妇，二人也供述是将有毒物质卖给了孙连义；孙连义在侦查阶段的有罪供述与其他证据互相印证，并属于先供后证的情形。

本案审理过程中，对被害人孟淑兰之死，能否认定系孙连义投毒所致，存在两种意见。一种意见认为，因尸体已被火化，孟淑兰的死因不明，认定系孙连义投毒杀害孟淑兰的证据不足；另一种意见认为，对孟淑兰死因的证据分析不能孤立进行，要结合全案证据分析，可以认定孟淑兰之死系孙连义投毒所致。

我们同意后一种意见。理由是：

2010年最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部联合发布的《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》（以下简称《死刑案件证据规定》）第三十三条规定：“没有直接证据证明犯罪行为系被告人实施，但同时符合下列条件的可以认定被告人有罪：（一）据以定案的间接证据已经查证属实；（二）据以定案的间接证据之间相互印证，不存在无法排除的矛盾和无法解释的疑问；（三）据以定案的间接证据已经形成完整的证明体系；（四）依据间接证据认定的案件事实，结论是唯一的，足以排除一切合理怀疑；（五）运用间接证据进行的推理符合逻辑和经验判断。根据间接证据定案的，判处死刑应当特别慎重。”即对于没有直接证据的，要通过分解验证、审查判断全案证据材料，从全案出发，将各项证据有机结合为一个证据体系，从而达到对案件事实的完整、准确的认定。

本案中，认定被害人孟淑兰之死系被告人孙连义投毒所致，除了孙连义的口供外，并无其他直接证据，只能通过运用间接证据，结合孙连义的有罪供述进行分析、判断来认定。对于孟淑兰与谢欣的死亡，在证据认定上应当按照上述原则，将二人之死逻辑地联系起来进行分析认定。根据现有证据，我们认为，可以确定孟淑兰之死系孙连义的投毒行为所致：

1．经对被害人谢欣的呕吐物和生前所服用的保健药进行检验，从中均检出氰化物成分，尸体鉴定意见也证实谢欣系氰化物中毒死亡，故能够确认谢欣系生前服用含有氰化物成分的保健药（宝甘灵茯苓复合颗粒胶囊）而死亡。

2．证人谢玉华证实谢欣服用的保健药系孟淑兰生前服用，故可以证实谢欣、孟淑兰服用了同一药瓶中的保健药。而证人谢长有、谢子娟等人及孟淑兰的门诊记录证实，孟淑兰服用保健药后即出现呕吐、抽搐、呼吸困难、因呼吸循环衰竭而死亡等症状，与谢欣死亡前的症状相同，也与辽源市公安局法医鉴定中心出具的《氰化物中毒的症状》相符，故可以确定孟淑兰系因与谢欣服用了同一药瓶中含有氰化物成分的保健药而中毒死亡。

3．氰化物系被灌人孟淑兰平时服用的保健药胶囊中，孟淑兰、谢欣先后服用保健药而死亡，说明孟淑兰为被投毒的对象。谢玉华的证言证实，该保健药是孟淑兰平时服用的，谢长有、谢子娟等证实能进入被害人家中二楼（生活居住场所）的只有家里人，故投毒人应对孟淑兰服用什么保健药非常了解，也能随意出入孟淑兰居住的商店二楼，系熟人作案。而孙连义案发前与孟淑兰有矛盾，具备作案动机，其在谢欣死后又坚持反对尸检，行为反常。

4．孙连义在侦查阶段供述了因与孟淑兰有矛盾而产生杀人之念，后购买毒药投毒杀人的经过，其供述得到其他证据的印证：

（1）关于毒药的来源。孙连义被抓获后带领公安机关指认了卖主，公安机关当场扣押了卖主边振凤夫妇的野鸡药。边振凤也证实带领公安对其进行指认的男子（孙连义）在2012年春节前的一天上午10点多钟，在其和丈夫共同经营的仙城街狗市的一个摊位买了人民币10元钱的野鸡药，与孙连义在侦查阶段的有罪供述相符，系先供后证。

（2）关于剩余的毒药。孙连义带领公安机关指认了藏匿在其经营居住的商店二楼走廊南侧墙壁防火栓箱处的剩余野鸡药，经检验该野鸡药与从边振凤夫妇处扣押的野鸡药、孟淑兰保健胶囊中的氰化物主要成分相同、浓度相近，佐证了其所供从狗市购买野鸡药、毒药装入胶囊后将剩余的毒药藏匿的情节。

（3）孙连义在侦查阶段第一次讯问时（2012年3月8日20时1分至21时30分）就供述了隐蔽性极强的细节：其将野鸡药投入“宝甘什么颗粒，中间字不认识”“四颗胶囊中”（即宝甘灵茯苓复合颗粒胶囊）。而公安机关在3月7日提取了被害人家三种保健药物（“宝甘灵茯苓复合颗粒”10粒、“银耳复合颗粒”12粒、“牛初乳片”1瓶）送检，在3月8日时尚未得出鉴定结果，鉴定意见（证实其中有二颗宝甘灵茯苓复合颗粒中含有氰化物）系3月19日作出。该鉴定意见证实从送检的“宝甘灵茯苓复合颗粒”中的二颗中检出氰化物，与孙连义供述投毒四颗胶囊相符（二被害人各服一颗，剩余二颗有毒胶囊）。此外，公安机关在2012年5月29日、7月30日的鉴定意见也证实，根据孙连义指认提取的剩余野鸡药、从卖主边振凤处提取的野鸡药和二颗“宝甘灵茯苓复合颗粒”内白色粉末的主要成分均为氰化钠和二水合氰化钠，氰离子浓度相近，这也佐证了孙连义关于该细节的供述。

故在公安机关3月7日扣押的三种保健药中，究竟哪种药里含有毒物、有几颗含有毒物，是先有被告人孙连义供述隐蔽性细节，后有鉴定意见证实的。《死刑案件证据规定》第三十四条规定：“根据被告人的供述、指认提取到了隐蔽性很强的物证、书证，且与其他证明犯罪事实发生的证据互相印证，并排除串供、逼供、诱供等可能性的，可以认定有罪。”本案虽非根据被告人供述提取到隐蔽性很强的物证、书证，但其供述的隐蔽性细节，得到十余天后作出的鉴定意见的印证，这是非常有证明力的，也说明孙连义的有罪供述是可信的。尽管孙连义后来翻供，但其翻供无其他任何证据的佐证，不具有可采信性。

综上，根据现有证据分析，虽然孟淑兰的尸体已经火化，无法确定死因，但谢欣的死亡原因是清楚的，且谢欣所服用的含有氰化物成分的胶囊就是孟淑兰平时服用的。从投毒的空间、工具、死亡的原因等来看，这两起犯罪事实是完全一样的。将二人的死亡结果结合孙连义的有罪供述进行分析，尽管没有孟淑兰死因的鉴定意见，但可以确定孟淑兰的死亡系孙连义的投毒行为所致。

（二）投毒后放任目标之外他人死亡的，应当认定为间接故意杀人

本案审理过程中，如何确定被告人孙连义对谢欣死亡的刑事责任，主要形成两种意见：一种意见认为，孙连义投毒后，放任他人（孟淑兰以外的人）死亡，应当认定孙连义主观上具有间接故意，构成故意杀人罪；另一种意见认为，孙连义主观上并不希望造成谢欣死亡的结果，在孟淑兰死亡后也曾问过剩余药物的下落，故可以认定为过于自信的过失，构成过失致人死亡罪。

我们同意前一种意见。理由是：

间接故意是指行为人已经预见到自己的行为会导致某种结果发生而放任该结果的发生（结果的发生并不违背其主观意志），而过于自信的过失是指行为人已经预见到自己的行为会导致某种结果发生而轻信可以避免（结果的发生是违背其主观意志的）。二者区分的关键在于是否违背行为人的意愿。

在具体案件中，对行为人主观的认定非常复杂，尤其是间接故意和过于自信的过失的区分更加复杂，一般要通过行为人具体的行为来分析其主观心态。从本案来看，对孙连义主观心态的认定可以从以下几个方面进行分析：

1．孙连义投毒到茯苓复合颗粒胶囊中，而该胶囊系保健药物，用于提高人体免疫力，并非某类病人专用，其他人也有可能服用，即服用人是非特定的，实际上也是如此，在孟淑兰死后谢欣也服用了该胶囊。孙连义在实施投毒行为时，就应当知道不仅被害人孟淑兰可能服用该胶囊，其他人也是有可能服用的，而其并未因此放弃投毒，故可以认定其对其他人是否服用该胶囊是持无所谓、放任的态度。

2．从投毒之后的行为分析，根据孙连义的供述，其在孟淑兰死后，曾询问过药物下落，但在未查明具体下落时，孙连义并未继续采取其他有效措施防止他人服用这一后果的发生，实际上还是听之任之，放任结果的发生；而且，从谢玉华的证言来看，孙连义并未有过询问药物下落的行为。无论如何，孙连义在孟淑兰死亡后，并未采取有效措施预防其他后果的发生，应当认定其对其他后果的发生持放任态度。

综上，本案一、二审法院对各被告人的行为定性准确，处罚适当，很好地贯彻体现了罪责刑相适应原则。

[第1006号]罗灵伟、蒋鼎非法拘禁案——无法查清被害人是否存在债务的情况下，如何认定行为人为索取债务而非法拘禁他人的行为性质

一、基本案情

被告人罗灵伟，男，1983年4月9日出生，商贩，住浙江省台州市路桥区螺洋街道樟岙村1区28号。2014年1月22日因吸毒被行政拘留十五日。2014年3月6日因涉嫌犯非法拘禁罪被逮捕。 被告人蒋鼎，男，1986年1月17日出生，驾驶员，住浙江省台州市黄岩区西城街道雅林村65号。2005年3月24日因吸毒被强制戒毒六个月。2007年4月26日因吸毒被行政拘留十五日，2009年12月3日因吸毒被行政拘留十五日，后被强制隔离戒毒二年。2014年1月22日因吸毒被行政拘留十五日，后被强制隔离戒毒二年。2014年3月6日因涉嫌犯非法拘禁罪被逮捕。 浙江省台州市黄岩区检察院以被告人罗灵伟、蒋鼎犯非法拘禁罪，向台州市黄岩区法院提起公诉。 罗灵伟、蒋鼎对公诉机关指控的犯罪事实和罪名不持异议。罗灵伟的辩护人认为本案系民间账目纠纷引起，罗灵伟归案后如实供述犯罪事实，认罪态度较好，并赔偿了被害人的经济损失并取得谅解，且系初犯、偶犯，提请法庭对罗灵伟从轻处罚。 台州市黄岩区法院经公开审理查明：2014年1月3日19时许，被告人罗灵伟因怀疑王华祥、陈仙兵、潘岩根在管理其经营的石渣生意期间，在账目上造假侵吞款项，遂与蒋鼎、“阿三”等人将王华祥、陈仙兵、潘岩根三人从台州市路桥区螺洋街道园珠屿村带至黄岩区沙埠镇佛岭水库洋山庙边上，质询账目收支情况，并使用拳脚及持棍殴打王华祥、陈仙兵等人，致王华祥构成轻伤二级。后罗灵伟与王华祥达成协议，将罗灵伟怀疑的账目上被侵吞的3万余元与其欠王华祥的3万余元抵销。整个过程持续4个小时左右。案发后，在刑事诉讼过程中，被害人王华祥提起刑事附带民事诉讼。后经和解，罗灵伟、蒋鼎赔偿了王华祥的医药费等各项经济损失并取得了被害人的谅解。王华祥撤回了刑事附带民事诉讼。 台州市黄岩区法院认为，罗灵伟、蒋鼎为索取债务，非法限制他人人身自由并进行殴打，致人轻伤，其行为均构成非法拘禁罪。罗灵伟曾因吸毒被行政处罚、蒋鼎曾因吸毒被行政处罚及强制戒毒，酌情均可以从重处罚。罗灵伟的辩护人所提对罗灵伟从轻处罚的相关辩护意见，与本案查明的事实及相关的法律规定相符，应予采纳。蒋鼎归案后如实供述犯罪事实，认罪态度较好，并赔偿了被害人的经济损失且取得了谅解，酌情可以从轻处罚。据此，依照《刑法》第238条第一款、第三款，第25条第一款，第67条第三款以及《刑事诉讼法》第279条之规定，台州市黄岩区法院以被告人罗灵伟犯非法拘禁罪，判处有期徒刑九个月；以被告人蒋鼎犯非法拘禁罪，判处有期徒刑九个月。 一审宣判后，被告人罗灵伟、蒋鼎均未提起上诉，检察机关亦未抗诉，该判决已发生法律效力。

二、主要问题

无法查清被害人是否存在债务的情况下，如何认定行为人为索取债务而非法拘禁他人的行为性质？

三、裁判理由

（一）无法查清被害人是否存在债务的情况下，应当从被告人的真实故意出发，认定行为人是否为索取债务而非法拘禁他人 本案审理过程中，对罗灵伟、蒋鼎的行为定性，最关键的争议点在于无法查清被害人是否存在侵吞账款的情况下，能否认定被告人系为索取债务而对被害人实施非法拘禁及殴打等行为。一种观点认为，无法查清被害人是否存在侵吞账款，就应当认定被害人不存在侵吞账款；另一种意见认为，无法查清被害人是否存在侵吞账款，要根据被告人真实的意思，审查是否存在认识错误。如果被告人确实认为被害人存在侵吞账款的，从有利于被告人和坚持主客观相统一原则出发，应当认定被告人是为索取债务而非法拘禁他人。 我们赞同后一种意见。具体理由如下： 依据犯罪构成理论，认定行为人的行为性质，应当综合行为人的主观犯罪故意和客观犯罪行为两个方面进行判定。如果行为人主观上确实是为索取债务而扣押、拘禁他人的，即使债务关系难以查清或者根本不存在，只是行为人认识错误的，仍然应当认定行为人系为索取债务而实施非法拘禁行为。因为在此种情况下，无论债务是否真实存在，行为人主观上是出于“索债”的目的而实施对他人的扣押、拘禁行为的，其没有产生其他诸如勒索、抢劫犯罪中非法占有他人财物的故意。从另一角度考虑，这种认定是从有利于被告人的原则出发的，符合刑法谦抑性的要求。 值得强调的是，在无法查清被害人是否存在侵吞账款的情况下，从被告人的真实故意出发，认定被告人是为索取债务而非法拘禁他人，并不意味着认定债务真实存在。即认定行为人的主观故意内容，不等于认定债务客观上的存在。这一点务必要区分开来，否则被告人可能会基于这一认定反过来在附带民事诉讼中提出反诉或者另行以索债为内容提起诉讼。 在司法实践中，索债型非法拘禁行为涉及的债务，主要存在以下几种： 1．合法债务。被告人与被害人存在合法的民事法律关系上的债权债务关系，被告人实施扣押、拘禁他人行为的目的是为了追讨自己的债务，但在进行私力救济、解决问题的过程中，采用了非法途径，具备了相应的犯罪构成，而转化为刑事案件。对于此类行为，应当认定行为人构成非法拘禁罪，同时确认其主观上的索债目的。 2．非法债务。被告人与被害人间存在债务，但该债务系赌债、高利贷或者嫖资等法律不予保护的非法债务，行为人为索取此类非法债务而实施扣押、拘禁他人的行为，系“事出有因”。只要债务是客观存在的，应当以非法拘禁罪定罪处罚，同时也应确认行为人主观上的索债目的。对此，《最高法院关于对为索取法律不予保护的债务非法拘禁他人行为如何定罪问题的解释》已作了专门明确。 3．数额超过实际债务。被告人与被害人间存在合法或者非法债务，行为人为索取债务对被害人实施了扣押、拘禁行为，但行为人在追索债务的过程中，索取的债务数额大于实际存在的债务。此种情况下，应当从被告人的真实主观犯意出发进行分析判断。如果被告人的主观目的是为了索取债务，而不是为了非法占有他人财物，其之所以超额索取，可能是在对债务范围、数目的理解、认定上存在误解、异议，其主观恶性并没有实质性的改变，那么仍然应当认定其行为构成非法拘禁罪，同时确认其主观上的索债目的。反之，如果被告人以索取“债务”为名，实施绑架、殴打、拘禁他人的行为，以实现其非法占有他人财物的目的的，则应按照其行为相应的后果，以绑架罪、抢劫罪等，予以定罪处罚。 4．债权债务关系不明确的债务。被告人与被害人之间的债权债务关系缺乏足够的证据予以查清，从民事法律关系角度出发，债权债务关系因被告人举证不能而不存在；或者被告人的利益确实受到了损失，但该损失与被害人的言行并无明确的因果关系，双方之间并不存在实际的债权债务关系；或者被告人与被害人之间实际上没有债权债务关系，行为人误认为被害人与之有债权债务关系。以上几种情形，行为人主观上均是为了索取“债务”对被害人实施扣押、拘禁等行为，因此仍然应当以非法拘禁罪定罪处罚，同时确认其主观上的索债目的。 本案中，罗灵伟的行为性质就属于以上第四种情形。罗灵伟因为怀疑王华祥、陈仙兵、潘岩根在管理其经营的石渣生意期间，在账目上造假侵吞款项，认为王华祥侵吞了其3万余元的货款。为了向王华祥等人索取该笔债务，罗灵伟遂与蒋鼎等人将王华祥、陈仙兵、潘岩根三人强行带上汽车，后在水库庙边对三人实施殴打等行为，非法限制王华祥等人的人身自由4个小时左右。后来罗灵伟与王华祥达成口头协议，将自己欠王华祥的3万余元欠款与该3万余元货款相抵销。综合上述案情分析，罗灵伟主观上确实是为了索要其自认为的“债务”而实施了非法拘禁及殴打等行为。该债务能否查清并不影响其主观上的索债目的。蒋鼎为帮助罗灵伟实现索债的目的，与罗灵伟一起共同实施非法扣押、拘禁他人的行为，亦应确认其主观上的索债目的。 （二）主观上为索取债务而非法拘禁他人，构成犯罪的，应当以非法拘禁罪论处 索债型非法拘禁行为的定性，应当从犯罪构成的角度出发，综合犯罪动机、情节轻重、危害大小、拘禁时间长短等因素进行分析判断。对于那些拘禁时间较短，没有使用暴力或者侮辱、殴打行为或者尚未造成严重后果的，可以不作犯罪处理。如果行为情节严重，达到构成犯罪标准的，则应当依法追究刑事责任。至于构成何种犯罪，应当根据行为人的主观故意及具体的犯罪行为、犯罪后果等综合判断。在司法实践中，索债型非法拘禁行为易与抢劫、绑架等行为发生混淆，只有准确认定各犯罪的构成要件，才能作出准确区分。 非法拘禁罪属于侵犯公民人身自由的犯罪，表现为持续性地故意非法剥夺他人身体自由。就索债型非法拘禁行为而言，行为人实施扣押、拘禁他人等限制人身自由的非法方法，目的是索取债务，可以当场取得也可以事后取得。抢劫罪是侵犯公民人身权利与财产权利的犯罪，行为人为了实现非法占有他人财产的目的，而使用暴力或以暴力相威胁的方法，当场劫取他人的财物。而绑架罪是侵害他人人身自由权利的犯罪，为了勒索财物或满足其他非法目的，使用暴力、胁迫或者其他方法劫持他人，而后以人质为筹码向被绑架人的亲属勒索财物或者向有关方面提出非法要求。 抢劫罪与绑架罪在犯罪手段、犯罪客体等方面都较为相似。主要区别在于：第一，主观方面不尽相同。抢劫罪中，行为人一般出于非法占有他人财物的故意实施抢劫行为；绑架罪中，行为人既可能为勒索他人财物而实施绑架行为，也可能出于其他非经济目的（如基于政治等方面的原因）实施绑架行为。第二，行为手段不尽相同。抢劫罪表现为行为人劫取财物一般应当在同一时间、同一地点，具有“当场性”；绑架罪表现为行为人以杀害、伤害等方式向被绑架人的亲属或者其他人或者单位发出威胁，索取赎金或者提出其他非法要求，劫取财物一般不具有“当场性”。二者的关键区别在于是否“当场”，而且后者只能是向被绑架人的近亲属或者其他有关人员勒索财物；前者是直接迫使被绑架人交付财物，而不是向第三者勒索财物。 普通的非法拘禁罪与抢劫罪、绑架罪有明显的区别，认定上不存在争议。然而，索债型的非法拘禁行为因为中间混杂了限制人身自由、暴力殴打以及索取债务等行为，使其在表现形式上出现与抢劫、绑架行为交叉的要素，从而为认定带来困难。但索债型非法拘禁罪的行为人主观上不具有非法占有他人财物的故意，客观行为上不要求索取财物的当场性，也不要求给付对象的确定性，其形式可以多种多样，既可以要求债务人直接给付，也可以要求债务人由其亲戚朋友代为给付。在行为手段上，可能是单纯地非法限制他人人身自由，也可能在非法剥夺他人人身自由过程中实施殴打、侮辱、虐待或者捆绑等行为。 就本案而言，被告人的行为应当认定为非法拘禁罪。罗灵伟为了索取其内心确认的债务，与蒋鼎等人一起限制王华祥等人的人身自由4个小时左右。而在此过程中，罗灵伟等人对王华祥进行了殴打，并与王华祥达成口头协议，将其欠王华祥的3万余元款项与其怀疑的数目相当的债务数额予以抵销。该抵销行为可视为罗灵伟索回了自己的债务，而非为勒索王华祥的财物，其内心没有非法占有的故意。经由上述分析，罗灵伟、蒋鼎的行为在犯罪主观、客观方面均符合索债型非法拘禁罪的特征，应当以非法拘禁罪论处。

[第1007号]胡某等非法获取公民个人信息案——通过非法跟踪他人行踪所获取的公民日常活动信息是否属于公民个人信息以及如何理解非法获取公民个人信息罪中的“上述信息”“非法获取”以及“情节严重”

一、基本案情

被告人胡某，男，1978年3月24日出生。2012年1月21日因涉嫌犯非法获取公民个人信息罪被逮捕。

被告人王某，男，1983年9月17日出生。2012年1月21日因涉嫌犯非法获取公民个人信息罪被逮捕。

广东省A市人民检察院以被告人胡某、王某犯非法获取公民个人信息罪，向A市人民法院提起公诉。

被告人胡某、王某对公诉机关指控的事实及罪名无异议。王某的辩护人以王具有自首情节，系初犯，认罪态度较好，且参与犯罪时间不长等为由，提请法庭对王某从轻处罚。

A市人民法院经审理查明：2011年10月初，马某、刘某（均另案处理）以每月支付人民币3000元报酬、包吃包住等条件，雇用被告人胡某驾驶小汽车对广东省B市某机关领导所配专用公车进行跟踪。为此马某、刘某向胡某提供了录音笔、望远镜、摄像机、密拍器等器材。同年11月中下旬，胡某向马某提出聘请王某，胡某与王某相互配合进行跟踪、记录。马某遂以同样待遇雇用王某。后胡某、王某一起驾驶小汽车对目标车辆在B市行驶的路线、停车地点进行跟踪和记录，并将记录的行驶路线、停车地点等信息交给马某、刘某。同年12月，为了便于跟踪，胡某、王某购买2个通过互联网使用的汽车定位器，趁目标车辆停在一地下停车场时将定位器秘密安装在该车底盘处。胡某、王某通过互联网查询定位器的实时位置，获取了目标车辆每天所有行驶路线、停车位置的即时信息，直至案发。经鉴定，上述汽车定位器属于窃听专用器材。

A市人民法院认为，被告人胡某、王某通过非法手段获取公民个人信息，情节严重，其行为均构成非法获取公民个人信息罪，二被告人归案后如实供述犯罪事实，依法可以从轻处罚。根据胡某、王某的犯罪情节和悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第二百五十三条之一第二款、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第五十三条、第六十四条之规定，A市人民法院判决如下：

1．被告人胡某犯非法获取公民个人信息罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币二万元：

2．被告人王某犯非法获取公民个人信息罪，判处有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币一万五千元。

一审宣判后，被告人胡某、王某均未提起上诉，检察机关亦未抗诉，该判决已发生法律效力。

二、主要问题

1．通过非法跟踪他人行踪所获取的公民日常活动信息是否属于公民个人信息？

2．如何理解非法获取公民个人信息罪中的“上述信息”、“非法获取”以及“情节严重”？

三、裁判理由

侵犯公民个人信息犯罪是刑法修正案（七）新设的罪名，规定在刑法第二百五十三条之一中。该条共三款：第一款规定的是出售、非法提供公民个人信息罪。即“国家机关或者金融、电信、交通、教育、医疗等单位的工作人员，违反国家规定，将本单位在履行职责或者提供服务过程中获得的公民个人信息，出售或者非法提供给他人，情节严重的”行为。第二款规定的是非法获取公民个人信息罪，即“窃取或者以其他方法非法获取上述信息，情节严重的”行为。第三款是关于单位犯罪的规定。由于该条中的“公民个人信息”“上述信息”“非法获取”以及“隋节严重”等用语的含义，没有相应的法律、司法解释作出明确规定，故实践中对上述用语的含义和适用范围存在不同认识。本案审理过程中，对被告人胡某、王某的行为是否构成非法获取公民个人信息罪存在较大分歧，原因就在于对上述用语的理解和把握不同。具体分析如下：

（一）关于“公民个人信息”的范围

刑法第二百五十三条之一规定的“公民个人信息”，一般是指专属于某一自然人的一切能用于识别其特定身份的重要信息，其不为一般人所知悉，且具有保护价值。具体包括：公民的姓名、职业、职务、年龄、婚姻状况、种族、学历、学位、专业资格、工作经历、住址、电话号码、网上登录姓名及密码、居民身份号码、护照号码、社会保险卡号码、医疗保险卡号码、驾驶证号码、银行卡号码、指纹、唇纹、声音印记、DNA、书写的签名和电子签名等。关于“公民个人信息”的范围，我国法律没有明确规定。实践中对上述信息属于“公民个人信息”一般不存在争议。值得探讨的是，诸如个人日常行踪之类的活动记录，是否属于“公民个人信息”。有观点认为，只要与公民个人信息相关，公民不想公开，而且与公共利益无关的，都应当纳入“公民个人信息”的范围。如通过手机定位所获取的公民个人行踪情况，属于刑法保护的“公民个人信息”。我们同意这种观点。手机定位属于动态信息，当公民从事某些活动不希望被他人获悉时，因其所处具体位置与其从事的活动具有直接联系，一旦所处位置被他人获悉，其所从事的活动也就相应暴露，从而可能损害其利益。故其所处的具体位置就具有明显的隐私性和权益性，属于刑法所保护的“公民个人信息”。在此情况下，行为人擅自对公民的手机进行定位，就属于侵犯公民隐私的行为。正因为手机定位存在侵犯公民隐私和权益的危险，当前电信部门把手机定位作为一项特殊业务来开展，有着较为严格的审批程序。

本案中，被跟踪的车辆为专用公务车，该车的行驶路线、停车地点和时间等信息即反映了乘车人的日常活动情况。被告人胡某、王某获取的被害人的日常行动轨迹和活动地点等信息，涉及家庭住址、单位地址、经常出入的场所等公民隐私和生活习惯性内容，具有个人专属性，能反映出该公民某些个人特征，且信息内容关系到公民日常生活的基本安全性，信息的泄露会使公民彻底失去安全感，严重影响其日常生活。因此，该案中被害人的行踪属于刑法所保护的“公民个人信息”。

（二）关于“上述信息”的理解

对刑法第二百五十三条之一第二款中的“上述信息”如何理解，实践中主要形成两种意见：一种意见认为，根据文义解释，“上述信息”应当是指该条第一款规定的信息，即国家机关、金融等相关单位“在履行职责或者提供服务过程中获得的公民个人信息”。①另一种意见认为，“上述信息”是指一切公民个人信息，否则对实践中利用网络技术、跟踪等手段非法获取公民个人信息的行为均不能处罚，如此非法获取公民个人信息罪的适用范围明显过窄，不符合加强保护公民个人信息的立法精神。从加强全面保护公民个人权益角度考虑，我们赞同第二种意见。

（三）关于“非法获取”的理解

根据刑法第二百五十三条之一第二款的规定，“窃取或者以其他方法非法获取”均属于“非法获取”。“窃取”是指采取不为权利人所知晓的方法，秘密地取得。而“以其他方法非法获取”则是指以与窃取具有相当社会危害性的方法获取，主要包括：(1)以违法方式获取，即获取公民个人信息的手段违反法律、法规、规章等规范性文件中的禁止性规定；(2)未获得授权而获取，此种情况下行为人没有得到公民本人授权，无权了解、接触相关公民个人信息；(3)以不正当方式获取，此种情况下行为人违背了信息所有人的意愿或者真实意思表示，或者违反了社会公序良俗。

本案中，被告人胡某、王某未经他人同意进行秘密跟踪，违背他人意愿，并在目标车辆上安装定位器对车辆进行监视，还使用密拍器进行拍摄，获取该车使用人的个人行踪。汽车定位器属于窃听专用器材，而胡某、王某不是国家执法人员，无权使用此类器材，二人通过上述方法获取公民个人信息明显违法，属于非法获取公民个人信息。

（四）关于“情节严重”的理解

目前，对于何种情况属于刑法第二百五十三条之一规定的“情节严重”尚无明确规定。有观点认为，该条第一款中的“情节严重”是指出售公民个人信息获利较大，出售或者非法提供多人信息，多次出售或者非法提供公民个人信息，以及公民个人信息被非法提供、出售给他人后，给公民造成了经济损失，或者严重影响公民正常生活，或者被用于违法犯罪活动等情形。就第二款规定的非法获取公民个人信息而言，即便没有出售、向第三者提供，其行为本身就已经直接威胁到公民个人信息的安全，甚至给公民个人生活带来隐患。因而，刑法第二百五十三条之一中的“情节严重”，作为定罪情节，主要应当从行为手段是否恶劣、行为持续时间长短等方面进行综合认定。行为动机宜视为量刑情节进行认定。司法实践中，苏州、杭州等地对于“私家侦探”非法获取公民个人信息的行为，均认定为非法获取公民个人信息罪中的“情节严重”。

我们认为，判断非法获取公民个人信息行为是否达到“情节严重”，可从以下四个方面综合考量：一是从用途考虑，非法获取的信息是否被用于犯罪活动；二是从结果考虑，该信息是否严重影响被害人的正常生活，或者给被害人带来较大经济损失；三是从行为方式考虑，采取的手段、方法是否恶劣，是否使用违禁工具等；四是从信息数量、获利数额、行为持续时间等方面考虑，非法获取公民个人信息的数量、次数较多，行为人获利数额较大，以及非法获取行为持续时间较长等的，一般都可以认定为“情节严重”。综合以上因素考虑，对于没有使用违禁的密拍设备、窃听窃照器材，跟踪时间较短，没有非法获利的普通跟踪行为，一般不宜作为犯罪处理。

本案被告人胡某、王某受人雇用跟踪他人，采用驾车及在目标车辆上安装跟踪定位器等方式获取他人的出行记录，并将所获取的汽车行驶路线、停车地点等信息记录整理后交给雇主，跟踪长达两个多月，具有比较严重的社会危害性，属于“情节严重”，依法应予惩处。

综上，公民个人的行踪属于公民个人信息，被告人胡某、王某采取驾车和安装定位器等非法手段进行长时间跟踪。情节严重，A市人民法院对二被告人的行为按照非法获取公民个人信息罪进行定罪处罚是正确的。

[第1008号]袁某抢劫、破坏电力设备案——如何把握刑事诉讼证明标准的主客观相统一性

一、基本案情

被告人袁某，男，1985年12月25日出生，农民。2001年7月31日因犯故意杀人罪（未遂）被判处有期徒刑四年，2007年6月19日因涉嫌犯抢劫罪被逮捕。

某市人民检察院以被告人袁某犯抢劫罪、破坏电力设备罪，向某市中级人民法院提起公诉。

被告人袁某对公诉机关指控其抢劫致死被害人陈某某、黄某某，以及3次盗剪电线的事实无异议，但辩称抢劫致死黄某某的事实是其主动交代，其还揭发了同案犯刘某的犯罪事实。其辩护人基于以下理由提请法庭对袁某从宽处罚：袁某因破坏电力设备被逮捕，归案后主动交代了公安机关尚未掌握的抢劫罪行，应当认定具有自首情节；袁某主动向公安机关提供了同案犯刘某的身份、住址等情况，对抓获刘某起到一定作用，具有立功表现。

某市中级人民法院经公开审理查明：

1. 2006年6月29日20时许，被告人袁某伙同被告人刘某（被判处无期徒刑）、另一同案犯（另案处理），在广东省某市一路口持刀对摩托车司机被害人黄某某实施抢劫。袁某、刘某各持水果刀朝黄某某的胸背部等处乱刺，致黄某某死亡。袁某从黄某某身上劫得现金人民币（以下币种同）70余元，刘某欲抢走黄某某价值1 450元的摩托车，但未能启动。

2. 2006年9月20日晨，袁某见其房东被害人陈某某身上有钱，遂生盗窃之念。当日23时许，袁某用小刀撬开广东省某县某村陈某某住处的房门，进屋翻找财物。陈某某被吵醒，袁某遂持房内的砖头砸陈某某头部，又用床上的枕头捂压陈的口鼻，用身体压住陈的胸部，致陈死亡。其间，陈某某反抗，用手抓伤袁某的颈部。袁某将陈某某的尸体搬到屋内的水缸中藏匿，搜走陈的800余元现金后逃离现场。

3. 2007年5月，袁某伙同马某、蔡某某（均另案处理）先后3次盗剪广东省某电力公司正常供电的电线共计470米，造成部分工业用户和住宅用户停电。

某市中级人民法院认为，被告人袁某伙同他人采用暴力手段劫取财物，致1人死亡；又在入户盗窃被发现时当场使用暴力劫取财物，致1人死亡；还伙同他人破坏电力设备，危害公共安全，其行为分别构成抢劫罪、破坏电力设备罪，依法应当数罪并罚。袁某曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕后五年内又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。关于袁某及其辩护人所提袁某具有自首情节和立功表现的辩解和辩护意见，经查不实，均不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十三条第一项、第五项，第一百一十八条，第二十五条第一款，第六级人民法院判决如下：

被告人袁某犯抢劫罪，判处死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；犯破坏电力设备罪，判处有期徒刑三年；决定执行死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。

一审宣判后，被告人袁某未提起上诉。某市中级人民法院将判处袁某死刑的判决报送广东省高级人民法院复核。

广东省高级人民法院经复核认为，原判认定被告人袁某抢劫致死黄某某事实中的关键证据刀具上的血迹DNA鉴定结论，以及袁某抢劫致死陈某某事实中相关的DNA鉴定结论均未列为证据使用，可能影响事实认定和案件的公正审判，遂裁定撤销原判，发回重新审判。

某市中级人民法院另行组成合议庭，经重新公开审理后作出相同判决。

宣判后，被告人袁某向广东省高级人民法院提起上诉。袁某上诉提出：其因破坏电力设备被逮捕，归案后主动交代了公安机关尚未掌握的抢劫黄某某和陈某某的罪行，应当认定具有自首情节；其主动提供了同案人刘某和“陈某”的工作单位、住址、日常活动范围等情况，对公安机关抓获刘某起到了非常重要的作用，应当认定具有重大立功表现；所有的证人证言都与案件没有直接关系，其不是被举报的，而是主动供述犯罪事实，认罪态度好。其辩护人提出，本案认定袁某抢劫陈某某的犯罪事实不清、证据不足，建议二审法院酌情判决。

广东省高级人民法院经公开审理认为，被告人袁某伙同他人采用暴力手段劫取财物，致1人死亡，其行为构成抢劫罪；伙同他人破坏电力设备，危害公共安全，其行为又构成破坏电力设备罪，依法应当数罪并罚。袁某在抢劫致死黄某某一案中，犯罪手段残忍，危害后果严重，起主要作用，系主犯，罪行极其严重。袁某有犯罪前科，但袁某犯该罪时不满十八周岁，依法不应认定为累犯。原审判决认定袁某抢劫杀害黄某某的犯罪事实，以及袁某破坏电力设备的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。但原审判决认定袁某抢劫致死陈某某的事实不清，证据不足，不予认定。对袁某及其辩护人提出袁某抢劫陈某某事实不清的意见，予以采纳，其他意见经查不能成立，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十三条第五项，第一百一十八条，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第六十五条第一款，第四十八条，第五十七条第一款，第五十九条，第六十九条，第十二条和《中华人民共和国刑事诉讼法》（1996年）第一百八十九条第一项、第一百九十九条以及《最高人民法院关于（中华人民共和国刑法修正案（八））时间效力问题的解释》第三条之规定，广东省高级人民法院裁定驳回上诉，维持原判，并依法报请最高人民法院核准。

最高人民法院经复核认为，被告人袁某的行为分别构成抢劫罪、破坏电力设备罪。袁某伙同他人持刀抢劫，致1人死亡，犯罪情节恶劣，手段残忍，社会危害大，罪行极其严重，依法应当惩处。在共同犯罪中，袁某提起犯意，持刀捅刺被害人要害部位多刀，起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。袁某曾因犯罪被判刑，在刑罚执行完毕后五年内又犯罪，虽因犯前罪时不满十八周岁，不构成累犯，但仍体现出其主观恶性深，人身危险性大。对袁某所犯数罪，依法应当并罚。第二审裁定认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十五条、第二百三十九条和《最高人民法院关于适用（中华人民共和国刑事诉讼法）的解释》第三百五十条第一项之规定，裁定核准广东省高级人民法院维持第一审对被告人袁某以抢劫罪判处死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；以破坏电力设备罪判处有期徒刑三年；决定执行死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产的刑事裁定。

二、主要问题

如何把握“事实清楚，证据确实、充分”这一法定证明标准的主客观相统一性？

三、裁判理由

本案中，公诉机关指控和一审法院认定被告人袁某有2起抢劫致人死亡的犯罪事实：第一起是2006年6月袁某伙同刘某等人抢劫致死被害人黄某某的事实；第二起是2006年9月袁某抢劫致死被害人陈某某的事实。广东省高级人民法院经审理查明了第一起抢劫事实，以事实不清、证据不足为由未认定第二起抢劫事实。最高人民法院经复核，确认了第一起抢劫事实，并据此对袁某核准死刑。袁某抢劫致死陈某某的事实证据认定，涉及对刑事诉讼法规定的证明标准的认识和把握问题。

证明标准是指法律规定的运用证据证明待证事实所要达到的程度和要求。刑事诉讼证明标准的核心是运用证据证明案件事实需要达到何种程度才可以确认犯罪并据以定罪量刑。在我国刑事诉讼中，认定被告人有罪的证明标准是“事实清楚，证据确实、充分”。修正后的刑事诉讼法第五十三条在规定“证据确实、充分”条件的同时，借鉴了英美证据体系中“排除合理怀疑”的表述。这一规定是对我国刑事诉讼证明标准的科学完善，旨在进一步确立主客观相统一的证明标准。“事实清楚，证据确实、充分”的标准主要体现了刑事诉讼证明标准的客观性，侧重于对证据本身质和量的要求。但是，对于诉讼证明是否达到这一客观标准，需要由法官根据控方的举证活动，结合自身的专业知识和经验、常识，形成主观认知和内心确信。法官需要以“事实清楚，证据确实、充分”为客观标准，通过主观上达到“排除合理怀疑”的内心确信程度，从而作出有罪裁判。因此，刑事诉讼证明标准实际上包含着主客观这两个相辅相成、不可分割的方面。在两者的关系上，客观标准是衡量主观标准的依据，并对主观标准起着根本性制约作用，有利于避免主观标准的不确定性；主观标准是客观标准实现的途径，有利于防止客观标准的机械性。审判工作中，应当坚持主客观相统一的原则，既不能机械地执行客观标准，也不能过分强调主观标准，尤其在当前配套制度尚不完备的情况下，为防范冤假错案件的发生，主观标准更应受到客观标准的制约。本案对袁某抢劫致死陈某某犯罪事实的认定，就体现了主客观相统一的刑事诉讼证明标准的运用，特别是如何看待内心确信问题。

关于被告人袁某抢劫致死被害人陈某某的事实，主要有以下证据证实：(1)侦破经过自然。2006年9月20日晚，陈某某失踪后，公安人员对周围租户进行走访，当时即对袁某进行初步调查并采集了袁某颈部有伤痕的照片。但因未发现陈某某的尸体，故未进一步开展工作。2007年9月1日，陈某某尸体在其屋内水缸中被发现后，公安人员经深入调查，发现案发时袁某及其女友曾在陈某某出租屋租住，没有固定职业和经济来源，案发前陈某某向袁某及其女友展示随身财物，案发后袁某脖子上有伤痕，遂认定袁某有重大作案嫌疑。经查，化名“袁强”的袁某已因破坏电力设备被逮捕。通过对伙同袁某破坏电力设备的蔡某某及同监人员张某某、曹某进行调查，掌握了袁某抢劫杀害陈某某的重要证据。经审讯，袁某亦供认了其抢劫杀害陈某某并藏尸于屋内水缸中的犯罪事实。(2)相关人员证实袁某涉案。袁某破坏电力设备犯罪的同案人蔡某某证实，袁某曾向其透露自己在某村抢劫杀害房东并藏尸水缸。同监人员张某某、曹某证实，袁某自称在某村人室盗窃时在水缸中发现房东尸体。上述证言均直接来源于袁某，且取证时间在袁某供述之前，是证实袁某涉案的直接言词证据。(3)袁某有作案动机和条件。在陈某某失踪时袁某租住在陈某某房间旁的出租屋内，有作案条件。袁某无固定工作和经济来源。附近租户甘某某证实，案发前看到陈某某向袁某及其女友展示身上的现金。陈某某的胞弟也证实，陈某某随身携带现金，且喜爱向他人炫耀，印证了袁某供称看到陈某某身上带有大量现金，遂起意盗抢的作案动机。(4)袁某案发后形迹异常。证人王某某、吴某某证实，在陈某某失踪后看到袁某颈部有抓痕。案发一年后袁某归案，法医亦检出其脖颈处有伤痕。二审期间经补查，调取了2006年9月24日晚公安人员走访陈某某失踪案时给袁某拍摄的照片，显示袁某右颈部有一条明显血痕。印证了袁某供述的陈某某反抗时将其抓伤的情节。(5)袁某不仅在侦查阶段多次供认犯罪，且在中级法院两次一审、高级法院复核审、二审庭审期间均供认不讳，直至二审庭审后才翻供称未抢劫杀害陈某某，但在最高院复核提讯时又作有罪供述。且其有罪供述较为详细、具体，其中一些作案细节与其他证据吻合，如袁某所供其用砖头砸陈某某头部，床铺草席及床板上留有血迹的情节，与发现尸体前第一次勘查现场的情况一致；袁某所供其用枕头捂压陈某某口鼻、用身体压陈胸口的作案手段，与尸体鉴定意见证实死者有窒息征象、肋骨骨折的情况吻合：袁某所供藏尸地点、尸体形态及尸体覆盖物等情况，与现场勘验、检查笔录一致。而且，个别证据的提取具有先供后证的特点，如袁某供述其将装书的竹筐扔到阁楼上，公安机关虽在第一次勘查现场时已发现阁楼上的竹筐，但根据袁某的供述再次勘查时，才发现了竹筐上遗留的书纸残片；袁某供述其用小刀拨开门闩进入现场，搬家时将小刀遗留在出租屋中，公安机关根据袁某的供述再次勘查，发现门闩上有撬痕，并从出租屋租户叶某某处提取了袁某遗留在房内的小刀，后袁某辨认确认该刀就是其用来拨开门闩的小刀。(6)死者系陈某某的可能性很大。陈某某系独居老人，失踪前并未离开居住地，发现尸体现场系陈某某的住处，尸体头发灰白、大部分脱落，陈某某亲属辨认确认尸体上的衣物就是陈某某平时所穿的衣物，结合陈某某的失踪时间、死者死因及损伤情况与袁某所供作案时间、手段吻合等情节，死者系陈某某的可能性很大。

上述证据表明，被告人袁某在被害人陈某某失踪时租住在现场旁，有便利的作案条件；无经济来源且目睹被害人炫耀财物，有抢劫作案动机：脖颈处有抓伤，有作案嫌疑；且到案后较为稳定地供认犯罪，其有罪供述在一些细节上与在案的其他证据吻合，个别证据具有先供后证的特点。因此，根据经验法则，并结合一定的逻辑分析，从内心确信的角度看，本起犯罪系袁某所为的可能性很大。但是，从“事实清楚，证据确实、充分”这一法定证明标准的客观性看，证实该起犯罪系袁某所为的证据存在较为明显的缺陷，尚不能达到法定的证明标准。具体分析如下：

第一，现有证据不能有力证明案件主要事实。

(1)公安机关勘查发现的现场门闩上的痕迹、阁楼竹筐上的书籍残片及提取的小刀等，虽系先供后证，但与犯罪事实的关联性不强，均不能直接证实本案系被告人袁某作为。(2)尸体并非根据袁某的供述发现，尸检在袁某供述前进行，尸体藏匿地点、藏匿方式、现场血迹、屋内物品及陈某某向袁某展示财物等情节，有的在第一、二次勘查现场时已记录在卷，有的在调查走访时已经掌握，时间均在袁某供认犯罪之前，属于先证后供，证明力不强。(3)袁某破坏电力设备的同案人蔡某某、同监人员张某某、曹某均系在押人员，其证言证明力受到一定影响，并在后期遭到袁某的否认。从已经暴露的一些冤错案件的情况看，对于“狱侦耳目”的证言应当慎重使用。且张某某、曹某证实，袁某在房东房内盗窃时发现水缸内有死人，此内容反而能够印证袁某否认犯罪后的辩解。(4)袁某颈部的伤痕，也不能排除其他原因造成的可能性，不足以证明袁某实施了抢劫犯罪。

第二，未能提取到部分重要物证和证人证言。

(1)由于第一次勘查现场不细致，袁某归案后因时隔太久丧失取证条件，袁某供述的用于砸房东头部的砖块、用于擦拭血迹的旧衣服等，均未能提取。(2)袁某供述，作案时被借住其出租屋的朋友“邹某”看见，作案后曾告诉其女友“陈某”。但“邹某”、“陈某”的身份情况不明，公安机关未能找到二人，无法进一步印证袁某的供述。

第三，作案手段、死因无法得出确切结论。

1)关于致死被害人的手段，袁某在侦查阶段供述用枕头捂压陈某某的口鼻，并用身体压住陈的胸口，但在审查起诉及庭审阶段又否认使用过枕头，称用手掐扼陈某某颈部致其死亡，由此被害人肋骨骨折的情况得不到合理解释。(2)关于被害人的死因，由于尸体部分白骨化，尸检只能给出“符合窒息死亡特征”的鉴定意见．但死者系何种原因导致的窒息死亡，尸检报告无法给出确切意见。(3)关于被害人是否及如何受伤流血的问题，尸检鉴定根据“现场木板床南侧端的木板上及草席上有血迹”的情况，给出“不能排除其头面部白骨化部分及口、鼻腔损伤致流血的可能”的意见，无法得出被害人究竟是什么部位流血、因何流血的确切结论。因此，受尸体部分白骨化、鉴定条件不充分的客观条件制约，尸检鉴定意见不具有唯一性、排他性。

第四，无法准确认定被害人尸骨何时被藏于水缸之内。

公安人员在2006年9月25日首次勘查现场时没有发现被害人尸体，在2007年9月1日接陈某某的胞弟称在陈某某房内水缸中发现尸骨的报案后，再次勘查现场才发现尸体。陈某某的胞弟证实，在公安机关首次勘查现场约半个月后，其将现场的门锁打掉，此后现场没有再锁门。因此，从案发半个多月后至发现尸骨的近一年的时间里，现场处于可以随意出入的状态，无法准确认定被害人的尸骨究竟何时被藏于水缸之内。

第五，死者身份无法得到准确确认。

被害人尸体被发现时已高度腐败，需要进行DNA检验鉴定才能准确认定尸体身份。然而，经两次DNA鉴定，尸体肋软骨未检见有效基因分型。现场床铺草席上的血迹虽在第一次鉴定时检出基因分型，但无法认定是陈某某的血，再次检验时，草席上的血迹甚至没有再检出基因分型。经咨询法医，尸体肋软骨已经腐败．无法再进行检验；草席上的血迹没有保留，且原鉴定意见中草席上血迹的基因分型不能在重新鉴定时直接使用；如要重新鉴定，需提取到被害人的牙齿或长骨，但因陈某某没有父母、子女，缺乏直接的亲缘关系认定对象，根据目前的鉴定技术，鉴定后仍不能确认死者为陈某某。

由上述分析可见，对于抢劫致死被害人陈某某的事实，虽然根据现有证据，结合办案经验和逻辑分析，系被告人袁某所为的可能性很大，但本案现场没有提取到证实袁某作案的有力客观证据，根据袁某供述提取到的个别证据价值不大，部分影响定罪量刑的关键事实缺乏确凿证据证明，证实被害人的死因、身份、死亡时间的证据尚不能排除合理怀疑，对于袁某抢劫致死陈某某的事实无法得出确定、唯一的结论。需要说明的是，与其他被告人拒不供认犯罪事实或者翻供导致事实认定困难的案件不同，袁某对于本起事实的供述较为稳定且有罪供述的细节化特征较为明显，认定本起事实的证据缺陷是除口供外其他证据的缺失和不足。二审法院和最高人民法院在本起事实的证据审查认定上，“重证据、不轻信口供”，坚持疑罪从无原则，对于虽有被告人供述，但在案证据达不到“事实清楚，证据确实、充分”这一法定证明标准的事实，不予认定。

[第1009号]朱林森等盗窃案——罪犯在假释期间又犯新罪，数罪并罚时原减刑裁定如何处理

一、基本案情

上诉人（原审被告人）朱林森，男，1983年4月11日出生，无业。2013年7月l6日因涉嫌犯盗窃罪被逮捕。

 （原审被告人王信灯基本情况略）

 江苏省无锡市南长区检察院以被告人王信灯、朱林森犯盗窃罪，向南长区法院提起公诉。

无锡市南长区法院经公开审理查明：

 2013年6月21日凌晨，被告人王信灯、朱林森至无锡市南长区北水沟32号门口、五爱家园106号门口，由朱林森负责望风、王信灯用砖头砸开套锁后搭线的方法，分别窃得被害人杨维佳的爱玛TDR2522型电动自行车1辆（经评估价2027元，）、被害人徐军的新世纪TDR11092型电动自行车1辆（经评估价值2 164元）。同月23日凌晨，王信灯、朱林森至无锡市湖滨区上里东新村41号门口、46号门口，采用上述方法分别窃得被害人蒋进的爱玛TDR2522 -2型电动自行车1辆（经评估价值1 512元）、被害人谢小瑞的新日TDR55 - 102型电动自行车1辆（经评估价值1 708元）。案发后，公安机关追回涉案电动自行车4辆并分别发还相应被害人。

另查明，江苏省苏州市虎丘区法院于2007年9月25日作出( 2007)虎刑初字第0358号刑事判决，以盗窃罪判处朱林森有期徒刑十年（刑期自2006年12月29日起至2016年12月28日止），剥夺政治权利三年，并处罚金一万元。交付执行后，江苏省常州市中级法院于2010年4月9日作出( 2010)常刑执字第3064号刑事裁定，对罪犯朱林森减去有期徒刑二年，剥夺政治权利三年不变，并处罚金一万元不变。常州市中级法院于2013年4月15日作出( 2013)常刑执字第2539号刑事裁定，对罪犯朱林森予以假释，剥夺政治权利三年不变，并处罚金一万元不变。2013年4月15日，朱林森被假释，假释考验期限自2013年4月15日起至2014年12月28日止。2013年6月24日，朱林森因本案被无锡市公安局南长分局决定行政拘留十五日。

无锡市南长区法院经认为，王信灯、朱林森以非法占有为目的，结伙秘密窃取他人财物，数额较大，其行为均构成盗窃罪，依法均应处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金。王信灯在共同犯罪中起主要作用，是主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚；朱林森在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法应当从轻处罚。王信灯曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后，五年以内再故意犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。朱林森在假释考验期限内犯新罪，依法应当撤销假释，实行数罪并罚。王信灯虽未自动投案，但归案后如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。朱林森在庭审中自愿认罪，酌情可以从轻处罚。

无锡市南长区检察院对王信灯、朱林森的指控，事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名正确，认定王信灯是主犯、累犯、归案后如实供述罪行，朱林森是从犯、在假释考验期内犯新罪的事实成立，法院予以采纳。朱林森被裁定减刑后刑罚执行完毕以前又犯新罪，对其进行数罪并罚时，经减刑裁定减去的有期徒刑二年不计人已经执行的刑期，故其前罪未执行完毕的刑罚为有期徒刑三年八个月十四日、剥夺政治权利三年、罚金一万元。依照《行政处罚法》第28条的规定，违法行为构成犯罪，法院判处拘役或者有期徒刑时，行政机关已经给予当事人行政拘留的，应当依法折抵相应的刑期。朱林森因本案被执行的行政拘留的时间应当依法予以折抵刑期。 综合王信灯、朱林森的犯罪情节和量刑情节，无锡市南长区法院认为公诉机关提出的判处王信灯有期徒刑一年至二年、并处罚金，判处朱林森有期徒刑八个月至一年六个月、并处罚金、撤销假释、实行数罪并罚的量刑建议适当，予以采纳。依照《刑法》第264条，第25条第一款，第26条第一款、第四款，第27条，第65条第一款，第86条第一款，第71条，第69条，第67条第三款及《两高关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一项之规定，无锡市南长区法院判决如下：1．被告人王信灯犯盗窃罪，判处有期徒刑一年五个月，并处罚金二千元。2．撤销江苏省常州市中级法院2013年4月15日( 2013)常刑执字第2539号对罪犯朱林森予以假释的刑事裁定。 3．被告人朱林森犯盗窃罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金一千元。与2007年9月25日所判刑罚中未执行完毕的有期徒刑三年八个月十四日、剥夺政治权利三年、罚金一万元实行并罚，决定执行有期徒刑四年一个月，剥夺政治权利三年，并处罚金一万一千元。

一审宣判后．朱林森不服，向无锡市中级法院提出上诉。上诉人朱林森诉称，常州市中级法院于2010年4月9日作出( 2010)常刑执字第3064号刑事裁定，对其减去有期徒刑二年。这次减刑应当计人已经执行的刑期，一审判决没有顾及这个事实，导致量刑过重。

在本案的二审审理过程中，上诉人朱林森申请撤回上诉。

无锡市中级法院经审理认为，原审判决认定上诉人朱林森及原审被告人王信灯犯盗窃罪的事实和适用法律正确，量刑适当，诉讼程序合法。上诉人朱林森在上诉期满后申请撤回上诉，意思表示真实，符合法律规定，应予准许。据此，依照《最高法院关于适用（刑事诉讼法）的解释》第305条第一款之规定，无锡市中级法院裁定准许上诉人朱林森撤回上诉。

二、主要问题

  罪犯在假释期间又犯新罪，数罪并罚时原减刑裁定如何处理？

三、裁判理由

（一）罪犯在假释期间又犯新罪数罪并罚时原减刑裁定不计入已执行的刑期 一般而言，罪犯被法院判处刑罚交付执行后，根据其认罪、悔罪的态度和认罪服法、积极改造的表现，对于某些表现优良的罪犯，监狱管理部门一般都会向法院报送作为减刑、假释的候选人。法院经过审查，往往也会作出减刑或者假释的裁定。在这种情形下，罪犯被减刑、假释后又犯新罪或者判决宣告之前的漏罪被发现，先前的减刑、假释裁定如何处理，这是一个无法避免的实践问题。对此问题，最高法院2012年1月18日专门下发了《罪犯因漏罪、新罪数罪并罚时原减刑裁定应如何处理的意见》（以下《减刑处理意见》），其中规定“罪犯被裁定减刑后，因被发现漏罪或者又犯新罪而依法进行数罪并罚时，经减刑裁定减去的刑期不计人已经执行的刑期”。从上述司法解释性文件中，我们可以得知，罪犯只要是又犯新罪或者被发现还有漏罪尚未处理，需要进行数罪并罚时，先前裁定减去的刑期一律不计入已经执行的期限，也就是说先前的减刑裁定被“一笔勾销”，不管先前罪犯被减刑几次、被减去的刑期有多长。 另外，需要注意的是，对于上述司法解释性文件中的“罪犯被裁定减刑后，又犯新罪”的类型如何理解，应该结合刑罚执行的有关理论进行分析。对于“罪犯被裁定减刑后，又犯新罪”的解释，我们认为应当包括以下两种情形：一种情形是，罪犯被裁定减刑后，在继续服刑的监狱内“又犯新罪”；另一种情形是，罪犯被裁定减刑后，又因其他原因，如假释、保外就医等在社会上“又犯新罪”。结合刑罚执行的相关理论，可以认为，不管是哪一种情形，都属于“在原判刑罚的执行期间又犯新罪”。朱林森上诉一案就属于第二种情形。对于第二种情形，我们认为，假释是一种刑罚的执行方式，只有在假释期间遵守法定的义务，假释期限届满后，剩余的刑期才不予执行，假释在性质上是一种附条件的不执行。也就是说，只有假释期限届满，而且被假释的罪犯遵守相关规定，没有再犯新罪或者被发现尚存漏罪，那么原判刑罚就视为执行完毕。在原判刑罚视为执行完毕之后，“罪犯”（服刑完毕的罪犯应当视为普通的公民，“罪犯”的称谓应当限于法院宣判之后至服刑完毕之日）再犯新罪的，可能成立累犯，但是不可能再与已经执行完毕的犯罪进行数罪并罚的问题。在朱林森上诉一案中，上诉人朱林森尚在假释期间，假释期限尚未到期，因此假释期间的时间范围应该视为原判刑罚的执行期间。按照最高法院的规定，在刑罚的执行期间，又犯新罪的，应当数罪并罚，而且经减刑裁定减去的刑期不计入已经执行的刑期。 （二）后颁布施行的司法解释以及司法解释性文件对于先前发生的案件具有溯及力 在实体上，对于“罪犯在假释期间又犯新罪数罪并罚时原减刑裁定如何让处理”的问题，《减刑处理意见》作出了非常明确的规定。但是，在时间上，本案上诉人朱林森被依法减刑的时间发生在2010年4月9日，而《减刑处理意见》是在2012年1月18日颁布实施的。也就是说，后颁布的司法解释性文件能否适用于颁布之前的案件，涉及司法解释以及司法解释性文件的溯及力问题，也决定着包括朱林森案在内的所有发生在该司法解释性文件颁布之前的类似案件宣告刑刑期如何确定。对此问题，两高于2001年12月16日联合发布了《关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》（以下简称《时间效力规定》），对司法解释、司法解释性文件的溯及力问题进行了较为明确的规定。《时间效力规定》第二条规定：“对于司法解释实施前发生的行为，行为时没有相关司法解释，司法解释施行后尚未处理或者正在处理的案件，按照司法解释的规定办理。”第三条规定：“对于新的司法解释实施前发生的行为，行为时已经相关司法解释，依照行为时的司法解释办理，但适用新的司法解释对犯罪嫌疑人、被告人有利的，适用新的司法解释。” 对于本案所反映出来的问题——罪犯在假释期间又犯新罪数罪并罚时原减刑裁定如何处理，《减刑处理意见》发布之前并无相应的规定。因而，按照《时间效力规定》的规定，《减刑处理意见》在本案的运用中就具备溯及力，亦即上诉人朱林森先前被法院依法裁定减去的两年有期徒刑在数罪并罚时不应当计算在内。（三）关于《减刑处理意见》区分“又犯新罪”与“发现漏罪”情形处理的理解根据《减刑处理意见》的规定，“罪犯被裁定减刑后，因被发现漏罪或者又犯新罪而依法进行数罪并罚时，经减刑裁定减去的刑期不计人已经执行的刑期”。然而，在司法实践中，有观点认为，对于假释期间或者在监狱内服刑期间，因为漏罪或者有犯新罪的情形需要数罪并罚时，对于先前依法减去的刑罚是否一律不计人已经执行的刑期应当慎重和权衡。例如，某重刑犯被判处有期徒刑20年，由于在长时间的服刑过程中表现良好，被多次减刑，假设减去有期徒刑7年，但是当其服刑至第10年时，因为漏罪或者在监狱内又犯新罪（包括类似于本案“在假释期间又犯新罪”的情形），那么在数罪并罚时，是否按照上述两个司法解释（司法解释性文件）将其先前所有的减刑均作否定性处理，值得进一步研究。如果均作否定性处理则有违公正原理之嫌，毕竟对于罪犯作出的减刑裁定是法院根据其认罪悔罪、积极改造的具体表现作出的，在性质上带有奖励性质，这种奖励性质的减刑裁定针对的是罪犯在服刑期间的优良表现，而不是后来的又犯新罪或者发现漏罪的情形。如果忽视这个问题，则不符合公正的基本理念。 其实，《减刑处理意见》在解决“罪犯因漏罪、新罪数罪并罚时原减刑裁定应如何处理”时，其实是将“又犯新罪”与“发现漏罪”进行了明确的区分。对于“发现漏罪”的情形，原减刑裁定原则上也是遵从“不计入已执行期限”的规定，但是《减刑处理意见》第二条规定：“在此后对因漏罪数罪并罚的罪犯依法减刑，决定减刑的频次、幅度时，应当对其原经减刑裁定减去的刑期酌予考虑。”也就是说，罪犯因为被发现漏罪而数罪并罚时，虽然已经被裁定减刑的刑期不计入已执行的刑期，但是在实践操作中可以在数罪并罚之后的服刑期间获得一定程度的“返还”或者说是“偿还”，亦即《减刑处理意见》第二条规定的“酌予考虑”。当然，这种“返还”或者说是“偿还”并非具有法定的确定性，还是需要结合罪犯的表现情况而酌情考虑。而对于“又犯新罪”的情形，罪犯被数罪并罚时原减刑裁定当然不计算在已执行的刑期内，而且也享受不到在数罪并罚之后的服刑期间获得“返还”或者说是“偿还”的政策待遇。我们认为，上述区分，体现了相对公正的理念和我国刑罚的基本理论。这是因为，在对罪犯因被“发现漏罪”的情形数罪并罚时一律撤销原先的减刑裁定，确实有违反公正理念之嫌，但《减刑处理意见》第二条的规定已然弥补了这个缺陷。而在对罪犯“又犯新罪”的情形数罪并罚时一律撤销原先的减刑裁定，则不失道义和公正的基本认同，同时这也是我国刑罚理论的基本蕴涵。这是因为，罪犯在被裁定减刑后又犯新罪，则表明罪犯的人身危险性和社会危害性尚存，先前服刑改造和减刑奖励并未取得预期效果，因而在数罪并罚时撤销先前的减刑裁定不管是在刑罚理论角度还是在具体的司法实践角度均无不妥。

[第1010号]关盛艺盗窃案——误将非债务人的财物作为债务人的财物加以盗窃的如何定性以及刑事审判中民事纠纷的基础事实严重影响到量刑的是否有必要审查确认

一、基本案情

  广东省广州市越秀区检察院以被告人关盛艺犯盗窃罪，向越秀区法院提起公诉。 关盛艺对起诉书指控的事实及罪名均无异议，但辩称其因苏玮拖欠垫付的业务款而到苏玮的物业“13号大院”实施盗窃，属于事出有因，请求法院对其从轻处罚。关盛艺的辩护人基于以下理由提请法院对关盛艺从宽处罚：(1)关盛艺的犯罪动机是基于苏玮拖欠其垫付款而私下取走误以为是苏玮的财物，关盛艺的主观恶性较低，犯罪情节较轻微；(2)关盛艺具有自首情节，依法可以减轻处罚；(3)本案赃物已被退回，没有造成被害人损失；(4)关盛艺是初犯、偶犯，悔罪表现明显。 广州市越秀区法院经公开审理查明：2012年7月21日18时许，被告人驾驶一辆面包车到广州市越秀区农林上路一横路13号大院，用事先准备的钥匙进入该大院内，窃得谢某放在该处的1张根雕茶几（价值25 000元）后逃离现场。2012年8月8日，关盛艺经传唤后向公安机关投案自首。同月22日，关盛艺将上述赃物上交公安机关。 另查明，广州泽声现代文化传播有限公司（该公司法定代表人为苏玮，以下简称泽声公司）拖欠关盛艺垫付的业务款7 000余元。本案案发前，泽声公司曾在广州市越秀区农林上路一横路13号大院办公。 广州市越秀区法院认为，被告人以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额巨大，其行为构成盗窃罪。公诉机关指控关盛艺犯盗窃罪的事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，予以支持。关盛艺犯罪后主动向公安机关投案并如实供述自己的罪行，具有自首情节，依法可以减轻处罚。本案赃物已缴回，没有造成被害人损失，酌情可以对关盛艺从轻处罚。公诉机关基于以上述理由建议对关盛艺在“有期徒刑二至三年”的幅度内确定宣告刑的量刑建议合法有理，予以采纳。鉴于关盛艺的主观恶性较小，犯罪后认罪、悔罪态度良好，综合考虑其犯罪动机、情节及社会危害性，可以对其宣告缓刑。关盛艺及其辩护人的从宽处罚量刑意见，予以采纳。据此，依照《刑法》第264条，第67条第一款，第72条，第73条第二款、第三款，第53条及《最高法院关于适用财产刑若干问题的规定》第二条第一款之规定，广州市越秀区法院以关盛艺犯盗窃罪，判处有期徒刑二年一个月，缓刑三年，并处罚金五千元。宣判后，被告人关盛艺未提出上诉，公诉机关亦未提出抗诉，判决已经发生法律效力。

二、主要问题

1．误将非债务人的财物作为债务人的财物加以盗窃的，如何定性？

2．刑事审判中民事纠纷的基础事实严重影响到量刑的是否有必要审查确认？

三、裁判理由

  （一）误将非债务人的财物作为债务人的财物加以盗窃的．仍应以盗窃罪定罪处罚 本案中，被告人为实现自己的债权，使用事先准备的钥匙进入他人院内，将院内存放的价值25 000元的根雕茶几当作债务人的财产运走，对其行为是否构成盗窃罪，存在不同意见。一种意见认为，关盛艺虽然客观上实施了秘密窃取他人财物的行为，但其不具备非法占有目的。理由是：关盛艺窃取财物，其主观目的是为实现自己的债权，只是手段非法，对其仅应施以批评教育等非刑事处罚措施，而不应以盗窃罪追究其刑事责任。另一种意见认为，关盛艺以秘密窃取的非法手段，侵犯了他人财产权利，其行为构成盗窃罪。 我们同意第二种意见，非法占有不仅包括目的的非法性，同时也包含手段的非法性。行为人主观上以非法手段占有他人财物的故意，仍可视为具有非法占有目的，否则便是对该类违法行为的放纵。当然，在个别情况下，因目的具有正当性，以致手段的非法性所反映的行为的社会危害性大大降低，可以认定为犯罪情节显著轻微危害不大，不作为犯罪处理。如债权人为实现债权而实施盗窃，在盗窃行为实施完毕后，及时告知债务人盗窃事宜，并声明只要债务人还款即归还所窃之物。在这种情形下，由于实现债权目的的正当性及后续实现债权的跟进行为对之前不法手段具有补救功能，使占有的非法性得到一定程度的“漂白”，故对此种情形可以不作为犯罪处理。但本案中，关盛艺可以通过合法途径实现其债权，但其却采用秘密窃取手段获取财物，其具备非法占有的目的。同时，关盛艺所窃取的财物价值明显高于其债权数额，其后续亦未实施实现债权的跟进行为，如通告债务人、向法院起诉对所窃财物进行诉讼保全等，其占有的非法性明显，故法庭认定其因追债未果而产生非法占有目的适当。 值得探讨的是，行为人在犯罪过程中，有时会出现因为认错犯罪对象，造成预想加害的对象与实际加害的对象不一致的情况，进而对案件处理产生一定影响。本案中，债权人关盛艺将第三人谢某某的财物误认为债务人苏玮的财物而加以盗窃，属于犯罪对象认识错误。但无论是债务人的财物还是第三人的财物，体现的法益性质相同，属于同一构成要件范围内的认识错误，对犯罪行为性质不产生实质影响。故即便关盛艺对犯罪对象不产生认识错误，实际窃取了债务人苏玮的财物，亦不影响以盗窃罪追究其刑事责任。同时，犯罪对象认识错误，系犯罪动机产生之后所出现的问题，故犯罪动机对量刑的影响力依然有效，即虽然关盛艺实际盗窃的是第三人的财物，但从关盛艺实施盗窃的犯罪动机考虑，其主观恶性较小，在量刑时应予酌情从宽处理。 （二）刑事审判中民事纠纷的基础事实严重影响到量刑的，有必要审查确认 犯罪动机是刺激、促使行为人实施犯罪行为的内心起因或者思想活动，很大程度上反映了行为人的主观恶性、人身危险性以及所实施的行为的社会危害性的大小，亦涉及被害人对本案发生是否存在过错的问题，是重要的量刑情节。在刑事审判中，有必要尽可能地查明行为人的犯罪动机，并在量刑时予以充分考虑。本案中，被告人及其辩护人提出，关盛艺是因为苏玮拖欠其垫付的业务款而私下取走误以为是苏玮的财物，其主观恶性较低，犯罪情节较轻微。在此情况下，应当查明该辩解事实，以客观、准确地对被告人进行量刑。 苏玮是否拖欠关盛艺的钱款，是查明关盛艺犯罪动机的基础事实。关盛艺与苏玮之间有无债权债务关系，系民事争议，一般应当按照民事诉讼的相关规则进行审理。通常情况下，对于该种民事纠纷，应当由关盛艺提起民事起诉，以确认其与苏玮之间存在债权债务关系，并判令苏玮偿还其钱款，履行给付义务。但在双方对该债权债务关系存在争议且未提起民事诉讼的情况下，刑事法庭能否对该民事争议进行审查，并认定相关事实，是一个值得探讨的问题。我们认为，根据当前法院内部业务庭之间的分工，刑事审判中对于附带民事诉讼之外的其他民事纠纷，一般不能作出处理。但是，当某一民事争议的基础事实严重影响到量刑时，则有必要尽可能查明。 本案中，公诉机关未审查关盛艺辩解的犯罪动机，而法庭经审理查明并认定了泽声公司拖欠关盛艺垫付的业务款项7 000余元的事实，为准确量刑提供了事实依据。本案审理过程中，关盛艺在庭审中辩称，其从苏玮口中得知苏玮拟重新装修13号大院，平时也知道苏玮在该物业内居住，一直相信该物业属于苏玮所有。其实施盗窃，系因苏玮拖欠自己垫付的业务款，目的是为了实现债权。证人苏玮出庭作证称，关盛艺辩称被拖欠的垫付款所对应的业务确为泽声公司开展的业务，至于该业务费用是否由关盛艺垫付，其无法确认。泽声公司曾在案发地点广州市越秀区农林上路一横路13号大院办公，其未曾向关盛艺明示上述大院属他人所有的物业，且曾向关盛艺称拟重新装修该物业。可见，苏玮在庭审中并未正面回应其是否拖欠关盛艺的业务款，只是确认关盛艺辩称的“垫付款”所对应的业务确系为泽声公司开展的业务。苏玮在庭审中亦未明确其是否向关盛艺表明13号大院属于自己的物业，但确认其未曾向关盛艺明示上述大院属他人所有的物业，且曾向关盛艺称拟重新装修该物业。对于证人苏玮的上述证言，应结合本案的其他证据加以分析认定。证人林素琳出庭作证提供的证言，证实苏玮曾向客户宣称案发地13号大院属其个人物业。证人林素琳、杨文玮、仇文轩、胡国伟的证言，还证实关盛艺为泽声公司垫付业务款7 000余元，该公司的老板苏玮一直拖欠该款项的情况。根据上述证据情况，可以认定关盛艺被苏玮的泽声公司拖欠垫付的业务款7 000余元，关盛艺追讨未果而将其误认为属于泽声公司的财产——价值25 000元的茶几盗走“抵债”的事实。 需要说明的是，刑事审判中对上述民事争议基础事实的审查与认定，仅属于查明案情的需要。不同于刑事附带民事诉讼或者纯粹的民事诉讼，上述民事争议不属于本案诉讼标的，故刑事裁判文书中不能判决苏玮偿还关盛艺的钱款。也就是说，对于关盛艺而言，其不能以刑事判决书认定的民事争议基础事实，要求苏玮履行还款义务或向执行部门申请强制执行。 综上，通过传唤证人出庭作证，并结合在案其他证据对证言加以审查，广州市越秀区人民法院查明了被告人关盛艺作案动机的相关事实。鉴于关盛艺具有自首情节，积极退赃，犯罪后认罪、悔罪态度良好，广州市越秀区人民法院综合考虑其犯罪动机、情节及社会危害程度，对关盛艺判处缓刑，彰显了法律的公正性，取得了良好的法律效果和社会效果。

[第1011号]熊海涛盗窃案——明知未达到刑事责任年龄的人正在盗卖他人或者自己家中财物，仍然上门帮助转移并予以收购的，如何定性

一、基本案情

  河南省罗山县检察院以被告人熊海涛犯盗窃罪，向罗山县法院提起公诉。

  熊海涛对公诉机关指控的事实无异议。其辩护人提出，熊海涛跟随戚某到戚某自称的“家中”收购家电，戚某每次卖东西都说征得了父母的同意，故熊海涛没有盗窃故意，其行为不构成盗窃罪。

  罗山县法院经审理查明：戚某（1998年4月28日出生）曾与其同学吴某一起到过位于罗山县新区某某花园小区27号楼二单元102房的吴某家，知道该房近期无人居住。2012年6月的一天上午，戚某到其同学吴某的奶奶家玩耍时，趁吴某不备，将吴某在某某花园小区住房的钥匙偷走。当日下午，戚某找到收购废品的熊海涛，谎称家中有电脑要处理，带着熊海涛到了花园小区27号楼二单元102住房。熊海涛遂将该房间内一台“联想”牌电脑拆卸后拉走，付给戚某100元。之后数日内，戚某两次找到熊海涛，谎称家中有电器要处理，熊海涛先后两次与戚某一起到上述住房，将房屋中正在使用的“海尔”牌空调、电冰箱、洗衣机、“海信”牌电视机及“荣事达”牌豆浆机（经鉴定价值总计13595元）拆卸后拉回自己家中，付给戚某360元。案发后，上述物品被追回并退还给被害人。

  罗山县法院认为，被告人伙同他人以非法占有为目的，秘密窃取公民财物，数额较大，其行为构成盗窃罪。关于辩护人提出熊海涛不构成盗窃罪的意见，经查，未成年人戚某将熊海涛带到无人居住的住房内，以明显低于市场的价格向其出卖正在使用的家电时，熊海涛应当知道该未成年人是在盗卖别人家或者自己家中的家电，但其仍然实施帮助拆卸行为，并收购这些家电，其行为应当认定为盗窃。熊海涛到案后如实供述犯罪事实，赃物被追回，另赔偿被害人的经济损失，取得被害人谅解，对其可以从轻处罚。根据熊海涛的犯罪性质、危害后果、悔罪表现和家庭实际情况，对其适用缓刑有利于对其教育改造，减少社会对抗，促进社会和谐稳定，符合宽严相济的刑事政策。据此，依照《刑法》第264条，第67条第三款，第72条第一款，第73条第三款、第四款之规定，罗山县法院以被告人熊海涛犯盗窃罪，判处有期徒刑一年一个月，缓刑二年，并处罚金二万元。 一审宣判后，被告人熊海涛未提起上诉，检察机关亦未抗诉，该判决已发生法律效力。

二、主要问题

明知未达到刑事责任年龄的人正在盗卖他人或者自己家中财物，仍上门帮助转移并予以收购的，如何定性？

三、裁判理由

本案的争议焦点是如何认定被告人的行为性质，该行为构成民事上的不当得利，还是构成盗窃罪或者掩饰、隐瞒犯罪所得罪。对此，审理过程中，主要形成三种意见：第一种观点认为，从戚某持有房屋钥匙并在小区门卫处登记签字等情况看，熊海涛主观上并不知道戚某是在盗窃他人财物，其以低价收购未成年人出售的自家财物，属于民事上的不当得利，不构成犯罪；第二种观点认为，熊海涛与未成年人戚某事先并无实施盗窃的犯意联络，在犯罪过程中也无通谋，即使其可能预见到戚某是在盗卖家中财物，主观上仅是出于收购赃物的故意，属于明知是他人犯罪所得的赃物而予以收购，应当构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪；第三种观点认为，从未成年人戚某以明显低于市场的价格向其出售正在使用中的家电来看，熊海涛应当知道未成年人是在盗卖别人家或者自己家的财物，其仍然实施帮助拆卸、转移并收购行为，应当构成盗窃罪。

  我们同意第三种意见。具体理由如下：

  （一）民事不当得利和财产犯罪之间是交叉关系而不是对立关系，民事不当得利行为符合刑法关于财产犯罪构成特征的，可以纳入刑法评价范围

  不当得利是指没有合法根据，取得不当利益并造成他人损失的情形。行为人侵犯他人财产的事实往往同时属于民法上的不当得利，有观点认为，既然同属于民法上的不当得利，就不能再以财产犯罪论处。我们认为，这种观点不能成立。

  首先，任何故意侵犯他人财产的行为，不管其是否触犯刑法，都违反了民法关于保护公私财产权的规定，但刑法又将其中部分应当科处刑罚的侵犯财产的行为规定为财产犯罪。因此，财产犯罪都具有违反民法和违反刑法的双重性质。我国学者张明楷认为，不当得利与财产犯罪不是对立关系，而是交叉关系（即两个概念的外延在某一部分上是重合的）。对侵犯财产的行为，只有不触犯刑法时，才依照民法处理，切不可因为某种行为在民法上是不当得利，就否认其构成刑法上的财产犯罪。

  其次，对同一行为同时追究刑事责任和民事责任，也符合规范竞合的处理规则。之所以出现不当得利与财产犯罪交叉的原因在于规范竞合，即不同法律根据各自不同职能对同一类行为均予以调整，但因各自调整目的不同，故应当分而治之。我国台湾民法学者王泽鉴认为，刑事责任同民事责任各有其目的，前者在于对行为予以报应，并防止将来侵害的发生，后者在于填补被害人的损害，平复过去侵害的结果，二者在发生规范竞合时，可以并行不悖。可见，对于同时构成刑法上的侵犯财产犯罪和民法上的不当得利的行为，要求行为人同时承担刑事责任（刑罚）和民事责任（返还或者退赔财产），具有一定的理论根基。

  最后，刑法的谦抑性并不意味着对于任何个案都首先考虑按照民法处理，一旦案件超出民法调整范围而又符合刑事法定标准时，则应适用刑法。谦抑性是刑法的立法原理，也是指导解释刑法的原理，但不是处理个案的规则。奥地利法学家韦伯在论述不当得利与衡平理念的关系时，曾精辟地提出一个观点，即“不当得利请求权曾艰辛地藉助于衡平思想成为一项法律制度，业经制度化的不当得利已臻成熟，有其一定的构成要件及法律效果，正义和公平应当功成身退。”同样道理，刑法的谦抑性作为一项立法原则，已经通过刑法在所有侵害法益的行为中只选取部分行为规定为犯罪、对具体罪名设置一定的人罪标准等来体现，或者说罪刑法定本身就是刑法谦抑性的一种体现。在司法实践中，评价一个行为是否构成犯罪时，严格遵循刑法对具体犯罪构成要件的规定，就是对谦抑原则最好的实践。对于一个符合刑法关于具体罪名构成要件规定的行为，以谦抑性为依据否定其构成犯罪，是对罪刑法定原则的损害。

  综上，对同一侵犯财产行为依据刑法规范和民法规范可能会分别得出财产犯罪和民事不当得利的不同评价，但两者之间不是对立而是交叉的关系。二者之间如果有界限的话，也只能是财产犯罪与不构成财产犯罪的不当得利的界限。凡是符合财产犯罪构成特征的行为，就成立财产犯罪，而不必再追问是否属于民法上的不当得利。本案中，被告人以极低的价格从戚某手中获得他人价值巨大的财物，同时造成所有人财产损失，其行为没有任何法律上的依据，毫无疑问属于民法上的不当得利。然而，此种定性并不妨碍依照刑法将其评价为财产犯罪。对其行为选择民法还是刑法作为追究责任的依据，关键要看其行为是否符合刑法关于财产犯罪构成要件的规定。

  （二）在未成年人以极低价格销售住房中价值较大的财物时，可结合相关事实，认定行为人明知未成年人是在盗卖别人家或者自己家中的财物，在此基础上积极实施拆卸、转移和收购财物行为的，符合盗窃罪的主客观特征

  人的主观认识不是凭空产生的，而是建立对客观事实的认识、分析、评价的基础上。因此，认定一个人的主观认识和心理状态，不能仅凭其个人陈述，而应当综合考察在行为当时的环境下其所能认识到的客观事实，并以正常人在同样情况下会产生的主观认识为标准，判断行为人作案时的主观心理状态。除非行为人的认知能力存在缺陷，否则，应当认定其具备正常人在当时状态下一般都会形成的判断。本案中，14岁的戚某将被告人叫到“家中”收购电器，并声称经过了家人的同意。熊海涛辩称“我见她拿有钥匙和小区的出入门卡，以为她是变卖家中的物品”，否认知道戚某是在盗窃。我们认为，在认定熊海涛的辩解是否成立时，应当根据相关证据，结合常识、常理、常情，分析判断其是否认识到戚某是在实施盗窃活动。

  首先，从处理的对象及出售的价格看，所谓的“戚某家”是一个新房，装修入住不满一年，家中的电脑、电视、冰箱、空调、洗衣机等各种电器均较新并处于正常使用状态，事后经评估价值总计1万多元（不包含电脑），戚某仅以360元的极低价格出售给熊海涛。熊海涛本人也供述：“她家是新房子，这些东西都是新的，这小女孩卖给我这些电器都这么便宜，按理说应当想到不正常的。”作为一名认知水平正常的人，特别是作为从事废品收购业务的人，熊海涛应当认识到上述物品不属于普通百姓家庭紧急处置或者废弃的物品。

  其次，从处理主体看，熊海涛供述“这个女孩我不认识，她说她上高中了，但看样子是个小孩”。事实上，戚某是一个刚满14周岁的女孩，正常情况下家长不可能委托孩子处置价格昂贵的财物，也不会同意以如此低廉的价格出售相关物品，熊海涛应当对此有所认识。

  最后，从处理的过程看，戚某先后多次叫熊海涛去住房收购物品，房中值钱财物几乎全部被拆掉并以极低价格出售，如果戚某是正常出售自己家的财物，不应当如此随意，家中其他成年人也不可能没有发觉。被盗住房所在小区的保洁人员证实，熊海涛第三次前往戚某家中拆卸并收购空调和电冰箱时，还请小区清洁人员帮忙抬冰箱，清洁人员当时就提出疑问“东西抬走不住了吗？不是去年才搬的家呀？”熊海涛则谎称“不住了，当时是急急忙忙装修的房子”，而没有如其辩解那样向对方讲明“自己是上门收购”。这一事实从侧面反映出熊海涛有刻意隐瞒其转移、收购他人家中电器的故意。

  综上分析，作为一名认知水平正常的人，熊海涛应当认识到戚某可能是在盗卖别人住房内的财物，在这种认识的前提下，其仍然参与实施转移、占有财物的行为，主观上具有盗窃的故意。熊海涛本人供述：“我见这些东西都是新的，这么便宜收到，我就问她。她说急着要走，于是我没多想就收购了。这些东西是好的，都送到我家里去了”；“我开始没有多想，后来我才有怀疑，不正常”。上述供述反映熊海涛主观上对戚某的行为并不是没有疑问，只是为贪图利益而放弃了疑问。也许熊海内心抱有侥幸心理，但正是在这种侥幸心理支配下，其放任了自己行为所可能造成的侵害他人财产后果的发生，主观上至少具有间接的盗窃故意。本案中的现有证据不能证明戚某与熊海涛就盗窃一事进行过意思联络或者沟通，而戚某未达到盗窃罪所要求的刑事责任年龄，不能成为共同犯罪主体，因此不管二人是心照不宣存有默契，还是共同行为各取所需，都不妨碍对熊海涛参与盗窃的故意的认定。

  退一步讲，即便如熊海涛所辩解的“以为戚某是变卖自己家中的物品”，也不能否定熊海涛的盗窃故意。未成年人虽然是家庭成员之一，但一般情况下对家庭共同财产的产生或者增值并无贡献，家庭财产一般情况下应当视为其监护人的财产，未成人并不具备处分家中财产的能力和权利。因此，未成年人盗卖家中财物的行为也是一种盗窃行为，只是可能因未达到刑事责任年龄而不负刑事责任，或者虽然达到刑事责任年龄，考虑到其行为后果发生在家庭内部，社会危害性相对较小，在政策把握上不作为犯罪处理或者予以从宽处理，但并不能因此否定其行为的盗窃性质。戚某出售“家中”财物过程中的上述一系列不正常表现，足以使熊海涛认识到其可能是在盗卖自己家中的财物，在此认识的基础上其参与进来，主观上具备盗窃的主观故意。

  （三）明知未达到刑事责任年龄的人盗卖他人或者自己家中财物仍然实施帮助行为并上门收购的，符合盗窃罪中秘密窃取他人财物的行为特征

  盗窃罪的客观行为特征表现为秘密窃取，即在财物所有人或者占有人不知情的情况下，采用对于财产所有人或者占有人来说秘密的手段获取财物。本案中，熊海涛在戚某叫其上门收购电器时，应当认识到戚某是在盗卖别人家或者自己家的财物。不管是哪种情况，其行为都是在财物所有人或者有权处分人不知情的情况下所实施，其帮助拆卸、予以收购并运输出小区，符合盗窃罪的秘密窃取特征。具体体现在以下两个方面：

  首先，从熊海涛与戚某在共同行为过程中的关系看，二人相互配合，共同完成了盗窃行为。一方面，如果不是戚某偷拿他人房间钥匙，并邀约熊海涛上门收购电器，熊海涛不可能非法取得上述物品；另一方面，如果没有熊海涛积极参与上门拆卸、转移电器，戚某也实现不了盗卖他人财物获利的目的。在小区保洁人员对其搬出家中电器的行为提出疑问时，熊海涛还通过撒谎的手段掩饰其真实目的，既体现了盗窃手段的秘密性特征，也反映了其参与到共同盗窃过程中的主动性。

  其次，从熊海涛与戚某通过共同行为获利情况的对比看，熊海涛是本案盗窃行为的最主要受益者，价值1万多元的财物，其仅支付了360元即取得，几乎与免费获赠无异。本案的实质就是熊海涛为了牟利，利用未成年人戚某掌握被害人住房钥匙并有盗卖房内财物意图这一条件，通过上门帮助拆卸、以极低价格收购、运输财物出小区等手段，实现了非法占有他人财物的目的，其行为与明知他人房屋没有锁门、无人看管或保管人渎职疏漏而窃取财物并无实质差异，与利用银行ATM机故障多取存款的行为如出一辙。

  在共同行为过程中，熊海涛所起的积极作用并不低于戚某，只不过戚某作为14岁的年幼未成年人，对盗窃犯罪不具备刑事责任能力，不承担刑事责任。二人虽然不构成盗窃共同犯罪，但熊海涛本人的行为仍然应当评价为盗窃犯罪。

  （四）区分盗窃罪中的收购赃物行为和掩饰、隐瞒犯罪所得罪的关键在于行为人的主观认识内容及产生时间不同

  如何区分盗窃罪中的转移、收购、变卖赃物行为与掩饰、隐瞒犯罪所得罪，是本案准确适用法律需要解决的另一个问题。在共同盗窃行为中，由于分工不同，部分行为人承担的角色可能是转移、收购、变卖赃物等行为，而掩饰、隐瞒犯罪所得罪的客观行为表现也包括明知是犯罪所得赃物而予以收购、转移、销售等行为。区分两罪的关键，在于行为人的犯罪主观方面内容不同：在盗窃罪中，行为人承担转移、变卖赃物等行为，是基于参与、配合、协助其他共犯完成盗窃的认识而实施的，这种认识和故意的产生时间应当是在盗窃行为实施前，或者是在盗窃行为实施过程中。《两高院关于办理盗窃油气、破坏油气设备等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条规定，明知是盗窃犯罪所得的油气或者油气设备，而予以窝藏、转移、收购、加工、代为销售或者以其他方法掩饰、隐瞒的，依照刑法第312条的规定定罪处罚；实施前述犯罪行为，事前通谋的，以盗窃罪的共犯定罪处罚。上述规定说明，在事先通谋的情况下，转移、收购、销售赃物的行为人应构成盗窃罪的共犯。另外，在他人已经开始盗窃，行为人才参与到盗窃过程中的，只要与前行为人形成了相互配合、协作关系，促成了盗窃的完成，也可以认定为盗窃罪的共犯。而掩饰、隐瞒犯罪所得罪是在盗窃行为已经完成的情况下，行为人明知是犯罪所得的赃物而予以转移、收购或者销售，掩饰、隐瞒犯罪所得罪的行为人与盗窃行为人之间并无事先通谋，对于盗窃行为事先也无认识，其对赃物的认识及帮助转移、收购、销售的故意产生于盗窃行为既遂后，因此不是盗窃的共同犯罪，而单独构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。

  在本案中，戚某多次找熊海涛上门收购，即便熊海涛在第一次行为时因时间问题没有充分考虑，没有认识到戚某是在实施盗窃，可以认定为不当得利，但其在后来的两次行为中，有足够的时间和信息来分析判断戚某行为的合理性，应当认识到戚某可能在盗窃自己家或者他人家的财物，仍然同意帮助拆卸、转移、收购，其犯罪故意产生于盗窃行为开始之前，与掩饰、隐瞒犯罪所得罪所要求的在他人盗窃后明知是赃物而帮助转移、收购是不同的从客观上看，熊海涛不仅实施了收购、转移赃物的行为，还实施了帮助拆卸电器等行为，已经在事实上参与了具体盗窃行为的实施，而不是单纯的事后帮助转移、销售赃物。因此，本案中，公安机关、检察机关对于熊海涛第一次上门拆卸并收购一台联想电脑的行为没有认定为盗窃，而仅将第二次和第三次所获得的物品作为赃物进行估价，认定犯罪数额，法院对该两次行为以盗窃罪定罪处罚是准确的。

[第1012号]刘继芳贩卖毒品案——为吸食者代购少量毒品的行为如何定性以及特情引诱情节对毒品犯罪案件的定罪量刑是否具有影响

一、基本案情

被告人刘继芳，女，1963年1月5日出生，农民。2012年11月21日因涉嫌犯贩卖毒品罪被逮捕。

山东省青岛市市北区人民检察院以被告人刘继芳犯贩卖毒品罪，向青岛市市北区人民法院提起公诉。

被告人刘继芳辩称，其两次提供毒品给杨淑双系代购行为，第三次刚交易完毕就被侦查机关抓获。

其辩护人提出如下辩护意见：刘继芳只是帮助杨淑双代购毒品，且未牟利，不应以贩卖毒品罪定罪处罚；刘继芳最后一次贩卖毒品是特情引诱导致的，且毒品未流入社会；刘继芳系初犯，到案后认罪态度较好。

青岛市市北区人民法院经公开审理查明：

1。被告人刘继芳于2012年9月中旬和10月10日前后，在青岛市市北区杭州路199号601号其住处，先后两次销售给杨淑双甲基苯丙胺0。3克、0。5克，共获款人民币（以下币种同）650元。

2。被告人刘继芳于2012年10月24日10时许，在青岛市市北区杭州路76号灯具市场门口附近，销售给潘海波白色晶体1包，获款400元。侦查机关当场抓获刘继芳，并查获其贩卖给潘海波的甲基苯丙胺0。5克。案发后，侦查机关从刘继芳暂住处缴获净重共计1克的灰色粉末1包、白色晶体1包，均检出甲基苯丙胺成分。

刘继芳到案后如实供述了司法机关尚未掌握的其向杨淑双贩卖毒品的事实。

青岛市市北区人民法院认为，被告人刘继芳多次贩卖甲基苯丙胺不满10克，其行为构成贩卖毒品罪，

且属情节严重，应予惩处。刘继芳到案后如实供述司法机关尚未掌握的同种较重罪行，应当从轻处罚。关于刘继芳及其辩护人所提刘继芳只是为杨淑双代购毒品的辩解、辩护意见，经查，目前没有确实充分的证据证实刘继芳的行为系代购，也无法证实刘继芳未从中牟利，现有证据仅证实刘继芳与杨淑双进行了毒品与现金的交易，应当认定其行为构成贩卖毒品罪。关于辩护人所提刘继芳第三次犯罪系特情引诱、刘继芳系初犯及认罪态度好等辩护意见，予以采纳，在量刑时予以从轻处罚考虑。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第七款，第六十七条第三款及《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第四条之规定，青岛市市北区人民法院以被告人刘继芳犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币七千元。

一审宣判后，被告人刘继芳不服，向青岛市中级人民法院提起上诉。其上诉提出，其不知道为杨淑双代购两次毒品是贩卖行为；其贩卖给潘海波毒品系被引诱，不应构成贩卖毒品罪。其辩护人提出，刘继芳不以牟利为目的为杨淑双代购两次毒品的行为不应认定为贩卖毒品罪；刘继芳贩卖给潘海波的毒品本系用于自己吸食，潘海波被侦查机关抓获后充当特情引诱刘继芳犯罪，证实刘继芳此次贩卖毒品的相关证据属于非法证据，不应被采信。

青岛市中级人民法院经公开审理查明：

1。上诉人刘继芳与杨淑双共同租住在青岛市杭州路199号601号，二人均吸食毒品。2012年9月中旬和10月10日前后，刘继芳应杨淑双要求，两次分别以300元和350元的价格从他人处购买0。3克、0。5 克甲基苯丙胺给杨淑双用于吸食。

2。2012年10月23日9时许，公安人员查获涉嫌吸毒违法嫌疑人潘海波。潘海波供述其曾在一名“大姐”（上诉人刘继芳）处吸过毒。侦查机关认为刘继芳有贩卖毒品嫌疑。潘海波主动要求配合侦查机关抓获刘继芳。同月24日10时许，潘海波与刘继芳约定在青岛市原四方区杭州路76号灯具市场进行毒品交易。二人在约定地点见面后，潘海波以400元的价格从刘继芳手中购买毒品1包，交易后二人被当场抓获。侦查机关扣押刘继芳贩卖给潘海波的甲基苯丙胺0。5克，从刘继芳租住处查获甲基苯丙胺1克。

青岛市中级人民法院认为，上诉人刘继芳违反国家对毒品的管理制度贩卖毒品，其行为构成贩卖毒品罪，依法应予惩处。其被查获的毒品应当认定为贩卖数量。刘继芳贩卖毒品给潘海波的行为，因存在犯意引诱，可以酌情从轻处罚。刘继芳为杨淑双两次代购用以吸食的毒品的行为，因现无证据证实其从中牟利，故不应认定其构成贩卖。原审判决对该两次代购毒品行为认定为贩卖，进而认定刘继芳贩卖毒品情节严重，系适用法律错误，予以纠正。刘继芳及其辩护人的相关上诉理由、辩护意见成立，予以采纳。关于辩护人所提刘继芳贩卖毒品给潘海波系特情引诱，属于非法证据，应予排除的辩护意见，经查，该起犯罪确实存在犯意引诱，但不影响刘继芳贩卖毒品罪的成立，仅可以作为量刑情节予以考虑。原判定性准确，审判程序合法，但认定刘继芳贩卖毒品的部分事实不成立，适用法律错误，量刑不当，依法予以改判，据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第二项之规定，青岛市中级人民法院判决如下：

1。撤销原判对被告人刘继芳的量刑部分。

2。上诉人刘继芳犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年，罚金人民币三千元。

二、主要问题

1。为吸食者代购少量毒品的行为如何定性？

2。特情引诱情节对毒品犯罪案件的定罪量刑是否具有影响？

三、裁判理由

（一）不以牟利为目的，为他人代购用于吸食的毒品，毒品数量未达到非法持有毒品罪的定罪标准的，不应认定为犯罪

本案审理过程中，对被告人刘继芳为杨淑双两次代购毒品的行为如何定性，存在三种意见。第一种意见认为，刘继芳的行为构成贩卖毒品罪。理由是，刘继芳购买毒品的上线没有到案，目前没有确实、充分的证据证实刘继芳的行为系代购，也无法证实刘继芳未从中牟利，现有证据仅证实刘继芳与杨淑双进行了毒品与现金的交易，故应当认定其行为构成贩卖毒品罪。第二种意见认为，刘继芳的行为构成贩卖毒品罪。理由是，刘继芳虽系为杨淑双代购毒品，但现有证据证实，刘继芳购买毒品的上线系其本人提供而非托购者杨淑双提供，此种情况下，刘继芳具有代购与居间介绍的双重身份，客观上起到了帮助其上线向杨淑双贩卖毒品的作用，应当认定为贩卖毒品罪的共犯。第三种意见认为，刘继芳的代购行为不构成犯罪。理由是，有证据证明刘继芳为吸食毒品者杨淑双代购毒品，没有证据证实其在代购中牟利，且其代购毒品数量未达到非法持有毒品罪的入罪标准，故不应以犯罪论处。

我们同意第三种意见。具体理由如下：

1。为他人代购用于吸食的毒品，且没有从中牟利的，不能认定为贩卖毒品罪。关于为吸毒者代购毒品行为的定性，2000年4月印发的《全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称《南宁会议纪要》，已废止）指出：“有证据证明行为人不是以营利为目的，为他人代买仅用于吸食的毒品，毒品数量超过刑法第三百四十八条规定的数量最低标准，构成犯罪的，托购者、代购者均构成非法持有毒品罪。”2008 年印发的《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称《大连会议纪要》）在《南宁会议纪要》的基础上，对为吸毒人员代购毒品行为的定性等问题作出了更为详细、完善的规定。《大连会议纪要》指出：“有证据证明行为人不以牟利为目的，为他人代购仅用于吸食的毒品，毒品数量超过刑法第三百四十八条规定的最低数量标准的，对托购者、代购者应以非法持有毒品罪定罪。代购者从中牟利、变相加价贩卖毒品的，对代购者应以贩卖毒品罪定罪。明知他人实施毒品犯罪而为其居间介绍、代购代卖的，无论是否牟利，都应以其实施的毒品犯罪的共犯论处。”根据《大连会议纪要》的规定，对于为他人代购毒品的行为，不能一律认定为犯罪，构成犯罪的也不是都要按照贩卖毒晶罪处理，而应当具体分析、区别对待。首先，明知他人实施毒品犯罪而为其代购毒品的，如明知他人购买毒品的目的是贩卖而帮助其联系购买毒品的，行为人主观上有为他人贩卖毒品提供帮助的共同犯罪故意，客观上有非法买卖毒品的行为，因此无论其是否从中获利，都应当按照贩卖毒品罪的共犯处理。其次，为他人代购仅用于吸食的毒品，代购者从中牟利的，实际上相当于变相加价销售毒品，且该行为与刑法第三百五十五条规定的以牟利为目的向吸食、注射毒品的人提供麻醉药品、精神药品的行为性质类似，对代购者应以贩卖毒品罪论处。再次，为吸毒者代购用于吸食的毒品，代购者没有从中加价牟利的，代购者购买毒品的根本目的在于满足托购者的吸食需要，代购者购买毒品的行为虽然在客观上促成了毒品交易，但其在主观上没有贩卖毒品的共同犯罪故意，故对其不能以贩卖毒品罪的共犯论处。在这种情况下，代购者代购的毒品数量未达到非法持有毒品罪的定罪标准的，不以犯罪论处；数量达到定罪标准的，对托购者、代购者均应认定为非法持有毒品罪。

上述规范性文件之所以专门对为吸毒者代购毒品行为的定性作出规定，是由于在我国吸毒行为本身以及为吸毒而购买或者持有少量毒品的行为均不构成犯罪。而不以牟利为目的，为吸毒者代购用于吸食的毒品的行为，与吸毒者自身购买用于吸食的毒品的行为在本质上相似。这种情况下，代购者只是充当了吸毒者购买毒品行为的代理人，吸毒者和代购者的目的均在于吸食和消费毒品，而不是促进毒品流通和贩卖。因此，对于为吸毒者代购毒品的行为应当结合具体情况作出处理，为他人代购仅供吸食的毒品且未牟利的，不应认定为贩卖毒品罪。由于毒品属于国家严格管制的麻醉药品和精神药品范畴，严禁个人非法持有，刑法第三百四十八条对此也作了明文规定，故对于托购者和代购者购买的毒品数量较大，达到非法持有毒品罪的定罪数量标准的，应当依法定罪处罚。

本案中，对于被告人刘继芳两次为他人代购毒品行为的定性，主要应当从两个方面进行分析：一是刘继芳为他人代购毒品的目的。现有证据证实，代购者刘继芳与托购者杨淑双均系吸毒人员，且二人共同租住于一套房屋内，均知道对方吸食毒品。刘继芳的供述与杨淑双的证言一致证实，杨淑双委托刘继芳代为购买毒品的目的是用于吸食而非贩卖，也没有证据证实杨淑双有贩毒行为。且从二人所证实的代购毒品数量看，两次共计约0。8克，并没有超过正常的吸食量范围，案发后公安人员还从杨淑双处查获了部分其委托刘继芳代购后尚未吸食的毒品。因此，根据现有证据可以认定刘继芳系为吸毒人员代购用于吸食的毒品。二是刘继芳有无从中牟利。刘继芳交代，其受杨淑双委托向自己的上家购买毒品后如数交给杨，未从中赚取差价。杨淑双的证言也没有提到刘继芳存在加价贩卖的情节。因目前为刘继芳提供毒品的上家没有到案，没有其他直接证据证实刘继芳为刘继芳提供的毒品系加价贩卖，从中牟利。结合其他间接证据分析，刘继芳为杨淑双代购毒品的价格没有明显超出当地的毒品交易价格，且刘继芳第二次为杨淑双代购0。5克甲基苯丙胺时收取350元，低于其向潘海波贩卖相同数量毒品的售价400元，亦间接显示刘继芳无加价贩卖的情形。且从刘继芳、杨淑双的关系看，刘继芳纯粹出于帮忙而代购，符合双方特殊的交往关系。综上，刘继芳两次为他人代购用于吸食的毒品，没有证据证实其有加价贩卖的行为，不能认定其构成贩卖毒品犯罪，且因刘继芳代购毒品的数量未达到非法持有毒品罪的定罪数量标准，故其代购行为不构成犯罪。

2。证明行为人是否具有牟利目的的举证责任应当由公诉机关承担，举证不能的，应当依法认定行为人不具有牟利目的。本案在审理过程中，有观点认为，因没有确实、充分的证据证实被告人刘继芳未从代购行为中牟利，而现有证据能够证实刘继芳确与杨淑双进行了毒品与现金的交易，故应当认定其行为构成贩卖毒品罪。我们认为，这种观点不能成立，不能因为无法证实刘继芳是否从中牟利，就推定刘继芳从中牟利，进而认定其构成贩卖毒品罪。

对于《大连会议纪要》中“有证据证明行为人不以牟利为目的”的规定，司法实践中存在两种理解：一种意见认为，行为人不以牟利为目的，要有相关的证据证明，没有证据证明的，就应当推定其以牟利为目的。另一种意见认为，以牟利为目的是代购行为构成犯罪的构成要件，属于有罪指控的内容，应当通过证据加以证明。如果不能通过证据证明的，不能认定其以牟利为目的。我们同意后一种理解。根据刑事诉讼法第四十九条的规定，公诉案件中被告人有罪的举证责任由人民检察院承担。对于为吸毒者代购毒品的行为，公诉机关若要指控行为人为他人代购毒品的行为构成贩卖毒品罪，应当举证证明行为人具有牟利目的，举证不能的，不能认定其具有牟利的目的。刑事诉讼证明有时并不能证明某一待证事实确实存在，待证事实常常会处于一种模棱两可的状态，既没有确实、充分的证据证实待证事实存在，也不能明确认定待证事实不存在，在对待证事实的证明达不到要求的情况下，应由承担举证责任的一方承担举证不利的后果，也就是承担法院对待证事实不予认定的后果。

本案中，被告人刘继芳为吸毒人员杨淑双代购用于吸食的毒品，刘继芳有无从中牟利，关系到其是否构成贩卖毒品犯罪。刘继芳否认其从代购行为中获利，辩称其没有加价贩卖毒品，向刘继芳提供毒品的上家没有归案，托购者杨淑双也不能证实刘继芳为其提供的毒品系加价贩卖，故现有证据不足以证实刘继芳有以牟利为目的为他人代购毒品的行为，根据举证责任的归责原则，应当由公诉机关对该事实承担举证责任，如公诉机关提供的证据达不到确实、充分的证明标准，则公诉机关承担指控的罪名不能成立的后果。一审法院在公诉机关提供的证实刘继芳牟利的证据未达相应证明标准的情况下，以“无法证实刘继芳未从中牟利”反向推定刘继芳牟利，实际上是将本该由公诉机关承担的举证不能的后果，反过来由被告人承担。这种推定本质上是一种有罪推定，严重违背了刑事诉讼法关于举证责任的规定；二审法院以没有证据证实刘继芳从中牟利，不应认定其代购行为构成贩卖毒品罪为由，对一审认定的事实依法改判，是正确的。

3。应当坚持主客观相统一原则，不能因为代购者的行为客观上起到帮助上线贩卖毒品的作用，就认定其构成贩卖毒品罪。本案中，由于被告人刘继芳为杨淑双寻找毒品来源并帮助后者购买毒品，有意见认为刘继芳的行为具有代购与居间介绍的双重性质。我们认为，这种意见不能成立，刘继芳的行为属于帮助托购者寻找卖毒者的代购行为。理由是，为购毒者寻找卖毒者的居间行为与代购行为在形式上虽有相似之处，但区分两者的关键在于：居间介绍贩卖毒品的，居间介绍者在毒品交易中起到中间人的作用，不是一方交易主体，真正的交易主体是卖毒者与购毒者；代购毒品的，代购者起到的是一方代理人的作用，是实际参与毒品交易的一方主体，托购者并不参与具体的交易环节。刘继芳在毒品交易过程中充当的是杨淑双的代理人的角色，是直接购买毒品的一方交易主体，故对其行为应当认定为代购行为。

另外，刘继芳的行为虽然在客观上促成了卖毒者的贩毒活动，但其主观上并没有帮助卖毒者贩卖毒品的故意，其目的在于帮助托购者杨淑双购买毒品用于吸食，故对刘继芳不能以贩卖毒品罪的共犯论处。

综上，被告人刘继芳两次为杨淑双代购毒品的行为不构成犯罪，由此认定刘继芳存在多次贩卖毒品的情节，不能成立。

（二）对于因犯意引诱而实施毒品犯罪的被告人，应当依法定罪，但在量刑时应当体现从宽处罚

本案中，相关证据证实，公诉机关指控被告人刘继芳实施的第三起贩卖毒品犯罪，系刘继芳在没有贩卖毒品故意的情况下，受侦查机关安排的特情引诱而产生犯意，进而实施了贩卖毒品犯罪，属于典型的犯意引诱。对于存在犯意引诱情况下的证据采信及被告人量刑问题，实践中存在两种意见：一种意见认为，在犯意引诱的情况下，行为人本无实施毒品犯罪的主观故意，系因特情引诱才产生犯罪意图，如果对此类行为定罪，容易导致对无辜者的陷害，不利于诉讼中的人权保障，此类取证手段应当视为非法取证，通过此类手段取得的证据应当认定为非法证据，被告人的行为不应作为犯罪处理。另一种意见认为，在犯意引诱的情况下，取得的证实行为人实施毒品交易的证据，只要不属于刑事诉讼法第五十四条规定的非法证据，就可以作为定案的根据，证据达到确实、充分标准的，应当依法定罪，但在量刑时应当考虑犯意引诱的情节，对被告人依法从轻处罚。

我们同意后一种意见。毒品犯罪的隐蔽性和复杂性导致此类案件的取证工作难度较大，因而利用特情手段侦破毒品犯罪案件在实践中较为常见。但是，特情手段的运用也给毒品犯罪案件的处理带来一些问题，对特情介入侦破的毒品案件，要区别不同情形予以分别处理。《大连会议纪要》规定，对已持有毒品待售或者有证据证明已准备实施大宗毒品犯罪者，采取特情贴靠、接洽而破获的案件，不存在犯罪引诱，应当依法处理。行为人本没有主动实施毒品犯罪的主观意图，而是在特情诱惑和促成下形成犯意，进而实施毒品犯罪的，属于犯意引诱。对因犯意引诱实施毒品犯罪的被告人，根据罪刑相适应原则，应当依法从轻处罚，无论涉案毒品数量多大，都不应判处死刑立即执行。《大连会议纪要》的上述规定既体现了刑法对毒品犯罪依法从严惩处的总体指导思想，又体现了对因犯意引诱而实施毒品犯罪的被告人的区别对待。概括而言，《大连会议纪要》对存在犯意引诱的毒品犯罪案件的处理原则是“定罪轻罚”。首先，由于毒品犯罪的特殊性，利用特情介入或者使用秘密侦查手段、特殊技术手段侦破案件，是打击毒品犯罪的现实需要，只要特情使用规范，不能仅以此为由否定侦查及其取证手段的合法性。如果行为人是在特情引诱包括犯意引诱下实施毒品犯罪的，尽管特情行为失范，但毕竟行为人的犯罪行为是在其主观意志支配下所为，故仍应认定其行为构成犯罪。其次，在犯意引诱情况下实施毒品犯罪的行为人，犯罪相对被动，与那些积极主动实施毒品犯罪者相比，社会危害性和主观恶性均较小，根据罪责刑相适应原则，应当从轻处罚。《最高人民法院关于常见犯罪的量刑指导意见》规定，存在数量引诱情形的，可以减少基准刑的30%以下。本案中，二审法院综合考虑被告人刘继芳的犯罪事实与情节，在刑法规定的量刑幅度内对其判处有期徒刑一年，符合法律规定和政策精神。

[第1013号]骆小林运输毒品案——对当场查获毒品的案件，被告人拒不认罪的，如何把握有关被告人主观明知的证据要求

一、基本案情

被告人骆小林，男，1971年7月6日出生，四川省成都市人，无业。2008年6月21日因涉嫌犯运输毒品罪被逮捕。

云南省普洱市人民检察院以被告人骆小林犯运输毒品罪，向普洱市中级人民法院提起公诉。

被告人骆小林对公诉机关指控的事实和当庭宣读、出示的证据未提出异议，但其提出是一个叫“二哥” 的人从四川租他的车到云南，在孟连县城“二哥”用过车子，返回途中从他车上查获的毒品不知从何而来。辩护人提出，毒品的外包装袋上无骆小林的指纹，骆小林主观上不明知是毒品，应当宣告其无罪。

普洱市中级人民法院经公开审理查明：2008年5月16日，被告人骆小林驾驶藏有毒品的车牌号为“川A5V165”的黑色长安轿车从云南省孟连县经景洪市前往四川省成都市。当日23时50分，途经普洱市思茅区刀官寨时，被公开查缉的公安民警抓获，当场从其驾驶的车辆后排两扇门夹层中查获毒品甲基苯丙胺11 块，净重5 589克。

普洱市中级人民法院认为，被告人骆小林为牟取非法利益，违反国家毒品管制法规，非法运输毒品，其行为构成运输毒品罪，依法应当惩处。骆小林利用交通工具以隐蔽方式运输大量毒品，在运输途中被公安民警查获，其提出不知车上有毒品的辩解及辩护人提出骆小林无罪的辩护意见，与事实不符，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第一项，第五十七条第一款之规定，普洱市中级人民法院以运输毒品罪判处骆小林死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。

一审宣判后，骆小林不服，以不明知所驾驶的轿车车门夹层内藏有毒品。认定其犯运输毒品罪的事实不清、证据不足为由提出上诉。云南省人民检察院以书面意见形式向云南省高级人民法院提出，一审判决认定被告人骆小林犯运输毒品罪的事实不清，证据不足，建议将此案发回重审。

云南省高级人民法院经审理认为，上诉人骆小林始终辩解不知道所驾驶的轿车车门夹层内藏有毒品，本案又无证据能够印证骆小林明知毒品而进行运输，一审判决认定被告人骆小林运输毒品甲基苯丙胺5589 克的犯罪事实不清，证据不足，遂裁定撤销一审判决，发回重审。同时，指出在证据上需要补充以下问题：（1）骆小林在公安机关审讯及后来会见辩护人时称：他是受“二哥”的雇用，为“二哥”等三人开车到孟连县并住了三四天。其住在榕孟旅馆306号房间，未用身份证登记，其间有个叫“阿信”的服务员帮骆小林买过水果。请公安机关调查该地有无该旅馆和叫“阿信”的服务员，并出示混合照片让该旅馆服务员辨认。（2）请公安机关查证骆小林的手机通话清单，以证实其是否与供述的“二哥”的手机有过通话联系。（3）二审辩护人提供了2008年5月1 1日，骆小林所驾驶机动车在昭待公路因超速被交警处罚的通知书及照片，从照片上大致可看出是四人乘坐该车，以印证骆小林的供述。请与该交警核实此事。（4）骆小林在二审辩护人会见时称，“二哥”住成都市资子金中路的一农行对面的小区，该小区附近有一广场。“二哥”的妻子叫“娟娟”，请当地公安机关协助查找“二哥”。

普洱市中级人民法院重审期间，公诉机关建议延期审理，并以事实不清、证据不足两次退回公安机关补充侦查未果。2010年5月24日，普洱市人民检察院作出不起诉决定（存疑不诉），并于当天将骆小林释放。

二、主要问题

对当场查获毒品的案件，被告人拒不认罪的，如何把握有关被告人主观明知的证据要求？

三、裁判理由

运输毒品罪要求被告人客观上有运输毒品的行为，主观上有明知是毒品并运输的故意。对当场查获毒品的案件，要重点审查被告人的主观明知，包括对是否是毒品的明知和运输对象的明知两个方面，不能仅凭现场查获毒品就客观归罪，当然地认定被告人具有运输毒品的故意。对此，最高人民法院2008年12月1日印发的《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》规定：“判断被告人对涉案毒品是否明知，不能仅凭被告人供述，而应当根据被告人实施毒品犯罪行为的过程、方式、毒品被查获时的情形等证据，结合被告人的年龄、阅历、智力等情况，进行综合分析判断。”

对于运输毒品罪而言，即使被告人否认自己对毒品的明知，但如果根据其行为的过程、方式、毒品被查获时的情形能够推定其主观上是明知的，也不影响定罪。其实质就是要确定犯罪人与毒品之间的一种主客观统一的对应关系，也就是人与毒的对应关系，达到真正的“人毒俱获”。对于可能判处死刑的运输毒品犯罪而言，自然也要遵循一般的死刑案件证据标准，主要体现在所有的犯罪事实必须均有证据证实，证据之间不能出现无法排除的矛盾，最终得出唯一确定的结论。反观本案。从在案证据无法认定被告人对毒品的主观明知。具体可以从以下几个方面来分析：

（一）根据在案证据，无法确立人与毒的主客观对应关系

毒品案件往往直接证据较少，尤其是在犯罪人未作有罪供述的情况下，故实践中公安机关经常以人毒俱获作为案件是否破获的标准。但“人毒俱获”并不是简单地在现场抓获犯罪嫌疑人并从其处查获毒品，人与毒不是简单的并存关系，而是内在的主客观相统一的整体。必须要有充分证据证实犯罪人明知是毒品，明知自己实施的是毒品犯罪行为，而且客观上毒品确实是行为人实施的本次犯罪行为所获得的或者与之相关的物品。只有通过证据实现了人与毒的完全对应，才能称之为“人毒俱获”。而本案中，虽然公安机关在被告人骆小林的轿车内发现了毒品，但骆小林始终否认自己明知车上装有毒品。而从骆小林行为的过程、方式以及毒品被查获时的情形分析，毒品是在其车门夹层内查获的，其又是车辆的驾驶者，车内没有其他人，其是一个人从云南省孟连县返回四川省成都市，这些情况是最有可能推定其具有主观明知的证据。但是，这些证据无法直接推定其主观上对车上藏有毒品是明知的，要准确认定骆小林主观上明知，还必须有其他具有排他性的客观性证据。但是，本案缺乏的恰恰就是这种客观性证据。首先，被查获的毒品上没有骆小林的指纹，这就无法证实其直接接触过这些毒品；其次，对于骆小林为什么会运输毒品、毒品来自何处、要运往何处以及其他相关情节等也均无证据证实。由此难以确定骆小林与毒品的关系。最后，骆小林辩称自己是被人租车，其间车还被人单独使用过，其在途中还接触过哪些人等。而这些辩解如成立，则不能排除其他人在车内藏毒的可能性。这些辩解公安机关都没有核实其真伪，均无相反证据能够否定骆小林的辩解。在这种情况下，显然无法仅通过在骆小林驾驶的车内查获毒品这一客观事实就推定骆小林明知车内有毒品。因此，本案定罪的主观要件缺失。

（二）证据之间存在无法排除的矛盾

2010年6月“两院三部”共同制定的《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》第五条明确规定：“办理死刑案件，对被告人犯罪事实的认定，必须达到证据确实、充分。证据确实、充分是指：（一） 定罪量刑的事实都有证据证明；（二）每一个定案的证据均已经法定程序查证属实；（三）证据与证据之间，证据与案件事实之间不存在矛盾或者矛盾得以合理排除；（四）共同犯罪案件中，被告人的地位、作用均已经查清；（五）根据证据推断案件事实的过程符合逻辑和经验规则，由证据得出的结论为唯一结论。办理死刑案件，对于以下事实的证明必须达到证据确实、充分：（一）被指控的犯罪事实的发生；（二）被告人实施了犯罪行为与被告人实施犯罪行为的时间、地点、手段、后果以及其他情节；（三）影响被告人定罪的身份情况；（四）被告人有刑事责任能力；（五）被告人的罪过；（六）是否共同犯罪及被告人在共同犯罪中的地位、作用；（七）对被告人从重处罚的事实。”因此，办理死刑案件，包括毒品死刑案件，必须做到证据与证据之间不存在矛盾或者矛盾得以合理排除。而本案中，指控骆小林运输毒品的主要证据是公安机关在被告人骆小林独自驾驶的车后门夹层内发现了藏匿的毒品。然而，骆小林始终供述是一个叫“二哥”的人在四川省租其车来云南省，并借用自己的车出去接过人，自己并不知道车里有毒品，自己担心家里地震情况于是先回四川省。骆小林的上述辩解符合常理，与上述客观性证据存在无法排除的矛盾。另外，骆小林因超速行驶被交警大队处罚的照片上显示车上有四人，这也与骆小林供述的当时车上有四人的情况一致；而在毒品的外包装上也确实没有提取到骆小林的指纹。该两项证据进一步加剧了证据之间的矛盾。这些矛盾无法得到合理排除，证据之间没有形成完整的定罪锁链。

（三）在案证据无法得出唯一结论

根据“两院三部”的上述规定，根据证据推断案件事实的过程必须符合逻辑和经验规则，由证据得出的结论必须是唯一的，不能出现其他合理的可能性。根据本案被告人骆小林的供述，当时是一个叫“二哥” 的人租其车并拉了另外两个人，车内一共四人。该供述有交警大队处罚骆小林超速行驶的照片予以印证；骆小林称自己不知车上有毒品，而租车期间“二哥”又曾独立驾该车离开，故无法排除在“二哥”驾驶期间，其他人往车上藏匿毒品的可能。公安机关根据骆小林提供的线索又未能抓获“二哥”等人，也未调取骆小林与“二哥”的通话记录。另外，骆小林供述了他们所住的旅馆房间，住宿期间有一个叫“阿信”的服务员还帮他买过水果，公安机关亦未查证上述线索。由于公安机关未能将其他犯罪嫌疑人抓获，亦未查明骆小林与其他三人的联系情况，故不能完全排除“二哥”等人在车内藏匿毒品进行运输的可能。即根据本案现有证据，存在骆小林独立作案、与其他人共同参与作案、其他人独立作案三种可能。而第三种可能直接影响到骆小林是否构成犯罪的问题。

综上，本案在案证据无法证实被告人骆小林对运输毒品具有主观上的明知，无法排除其他人作案的合理怀疑，不能得出骆小林运输毒品的唯一结论，因此，不能对骆小林定罪，更不能以运输毒品罪判处其死刑。

[第1014号]李培光贪污、挪用公款案——如何审查认定国家出资企业中国家工作人员的身份

一、基本案情

被告人李培光，又名李建华，男，汉族，1973年11月19日出生，原系中铁三局集团有限公司第四工程有限公司（以下简称中铁三局四公司）南广铁路NGZQ —4项目部一分部财务主任。2010年9月8日因涉嫌犯挪用公款罪被逮捕。

广西壮族自治区人民检察院南宁铁路运输分院以被告人李培光犯贪污罪和挪用公款罪，向南宁铁路运输中级法院提起公诉。

被告人李培光对公诉机关指控的事实无异议，但辩解其行为不构成贪污罪、挪用公款罪。其辩护人提出：公诉机关指控李培光犯贪污罪的事实不清，证据不足，且李培光不具备贪污罪的主体要件，不构成贪污罪；指控李培光犯挪用公款罪定性不准。

南宁铁路运输中级法院经公开审理查明：

1。贪污事实

2009年5月至9月间，被告人李培光利用担任中铁三局四公司南广铁路NGZQ —4项目部一分部财务主任的职务便利，多次到贵港市港北区国家税务局虚开收款人为林建顺、谢茂全，总金额为人民币（以下币种

同）1 247040元的发票4张，在单位报账后将1 247 040元据为已有。具体事实如下：

（1） 2009年5月8日，李培光虚设西江农场林建顺财务科目，以林建顺名义在贵港市的工商银行开立了账号为62220221 1 1001738478银行账户，制作了科目为“应付账款一应付货款一贵港市西江农场林建顺”、总金额为561060元的转账凭证，并于5月11日到贵港市港北区国家税务局开具收款人为林建顺、金额为561 060元的发票在其单位中铁三局四公司南广铁路NGZQ —4项目部一分部报账，一分部财务分别于5月12日、6月26日、7月27日开具转账支票361060元、102000元、98000元付款至工商银行账号为622202211 1001738478的林建顺账户，李培光将虚报所得561 060元据为已有。

（2）2009年7月至9月，李培光在其单位与谢茂全发生业务后，以谢茂全名义在贵港市的工商银行开立了2111711001202144128银行账户，随后三次到贵港市港北区国家税务局开具收款人为谢茂全、金额分别为

98 400元、96 180元和491 400元的发票三张，列入其所在单位中铁三局四公司南广铁路NGZQ —4项目部一分部虚设的“港城镇谢茂全”财务科目中报账。2009年8月18日、9月14日、9月17日，一分部财务分别先后三次转款98400元、300 000元、287 580元至工商银行账号为2111711001202144128的谢茂全账户，李培光将虚报所得685 980元据为已有。

李培光将虚报所得款项中的825 000元用于购买国债和银行定期存款，370 000元取现后交由一分部食堂职工高进庆藏入一分部食堂的库房里。2010年8月25日李培光因挪用公款事实被检察机关立案侦查。8月31日，李培光主动向检察机关交代了检察机关未掌握的自己以林建顺、谢茂全名义到税务局代开发票报销所得款1 247 040元并据为已有的事实，还向南宁铁路运输检察院供述了其用虚报所得款购买国债和定期存单的藏匿地点及370 000元现金藏匿处。检察机关根据其供述，在其一分部宿舍及一分部食堂的库房里查获了825000元国债凭证、银行定期存单及现金370000元。至此，李培光共退出贪污所得1216855.96元。

2。挪用公款事实

2010年3月间，被告人李培光利用担任中铁三局四公司南广铁路NGZQ —4项目部一分部财务主任的职务便利，挪用公款共计860 000元归个人使用，进行营利活动。具体事实如下：2009年10月至2010年5月，南广铁路NGZQ —4项目部一分部在无真实业务发生的情况下，在贵港市港北区国家税务局港城镇分局虚开“贵港市港北区宝（伟）锋建材经营部”片石销售发票16张，总金额6354208。 30元，套出现金5 896 042元。李培光利用保管上述套现款，一分部在出售商品灰、废旧材料、赔偿、罚款等收入，报销后未归还垫付人刘建球的购车款以及其他账外现金的便利，先后3次将其保管的账外资金860000元挪用，存人账号为606242039200354804、户名为李培光的贵港市邮政储蓄银行个人账户，用于购买银行理财产品。其中，2010年1月28日存入300 000元。2月10日将该款全部用于购买名称为“财富日日升”的银行理财产品；2月24日存入350000元，2月28日将该款全部用于购买名称为“财富月月升”的银行理财产品；3月5日存入210 000元，3月8日将该款全部用于购买名称为“财富日日升”的银行理财产品。2010年5月，国家审计部门对一分部财务部门进行经济审计后，李培光于5月21日赎回两笔“财富日日升”的银行理财产品，共计510 000元归还单位。案发后，尚有350 000元“财富月月升”的银行理财产品没有赎回。2011年9月20日，南宁铁路运输中级法院依法冻结了该350 000元“财富月月升”的银行理财产品。

另查明李培光在被司法机关调查期间，提供了贵港市港北区国家税务局工作人员廖晓丽涉嫌职务犯罪的重要线索，并经查证属实。南宁铁路运输中级法院认为，被告人李培光身为国家出资企业中从事公务的人员，利用职务上的便利，以虚开发票在单位报账的方式，侵吞公款1 247 040元，其行为侵犯了公共财产的所有权和国家工作人员职务行为的廉洁性，已构成贪污罪。同时，李培光利用职务上的便利，以营利为目的，在任职期间擅自决定挪用本单位公款860 000元归个人使用，其行为构成挪用公款罪。公诉机关指控的罪名成立。

李培光所犯贪污罪和挪用公款罪依法应当并罚。李培光挪用公款860 000元，数额巨大，情节严重；其在司法机关立案调查其挪用公款犯罪事实期间，主动向司法机关交代了司法机关尚未掌握的其贪污犯罪事实，属于自首，依法可以减轻处罚；其在被办案机关调查期间，提供侦破其他案件的重要线索，并查证属实，具有立功表现，依法可以从轻处罚；其在案发前退出挪用的大部分公款，依法可以从轻处罚；其归案后主动供述了赃款去向。退出了绝大部分贪污的赃款，可以酌情从轻处罚。据此，根据李培光犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条第一款第一项、第三百八十四条第一款、第六十七条第二款、第六十八条第一款、第六十九条、第六十四条，《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第二条、第三条、第五条以及《最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第二条、第三条之规定，南宁铁路运输中级法院判决如下：

被告人李培光犯贪污罪，判处有期徒刑七年，并处没收财产人民币二十万元：犯挪用公款罪，判处有期徒刑五年；数罪并罚，决定执行有期徒刑十年六个月，并处没收财产人民币二十万元。

一审宣判后，被告人李培光提出上诉。被告人李培光上诉提出：（1）其所在公司是原国有企业改制后的有限公司，已不属于国有企业。其仅是该公司聘请的工作人员，不属于受委派从事公务的人员，其不具备贪污罪、挪用公款罪的主体要件。（2）其主观上无贪污故意，客观上并未利用职务之便实施贪污的行为，侦查机关收集证据的过程不合法，其供述不能作为证据使用，其行为不构成贪污罪。（3）原判认定其挪用的86万元中有28。9万元是刘建球帮其公司垫付的购车款，其余57。1万元是小金库资金，把小金库资金存在个人名下是单位认可的，其行为亦不构成挪用公款罪，请求宣告无罪。其辩护人还提出：（1）李培光不具有非法占有目的，不存在利用职务上的便利侵吞公款、挪用公款的事实，李培光的行为系职务行为，其上级主管部门领导知道李培光保管小金库资金的情况；原判认定贪污数额错误，虚开的4张发票总金额1247040 元与李培光购买国债、存银行定期及查获的现金合计1 195 000元，相差52 040元，贪污数额不准确；套现的1 247 040元已先用于单位开支：李培光保管小金库资金经过领导同意，挪用资金购买理财产品，没有进行营利活动，李培光的行为不构成犯罪。（2）李培光揭发他人职务犯罪，有立功表现。（3）即使认定李培光构成犯罪，其行为只宜定职务侵占罪一罪，并综合考虑其自首、立功、退赃等情节，请求法院对其适用缓刑。

广西壮族自治区高级人民法院经审理认为，上诉人李培光所在中铁三局四公司系国有资本控股公司中铁三局的全资子公司，属于国家出资企业，李培光系该公司合同制员工，只有技术职称，没有行政级别，其担任南广铁路NGZQ —4项目部一分部财务主任是经过公司人力资源部提名，主管总会计师同意报公司总经理聘任的，未经公司党委或者党政联席会讨论、批准或者任命，故其不具有国家工作人员身份。上诉人李培光身为国家出资企业中的工作人员，利用职务上的便利，以虚开发票在单位报账的方式，将本单位资金1 247 040元非法占为己有，数额巨大，其行为构成职务侵占罪；同时其利用职务上的便利，挪用本单位资金86万元归个人使用，进行营利活动，数额巨大，其行为构成挪用资金罪，依法应当惩处。一审判决定性不准，应予纠正。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二百七十二条第一款、第六十七条第二款、第六十八条第一款、第六十九条、第六十四条，《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第二条、第三条、第五条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第二项之规定，广西壮族自治区高级人民法院改判如下：上诉人李培光犯职务侵占罪，判处有期徒刑四年；犯挪用资金罪，判处有期徒刑三年；数罪并罚，决定执行有期徒刑六年。

二、主要问题

如何审查认定国家出资企业中国家工作人员的身份？

三、裁判理由

本案审理过程中，对被告人李培光在实施有关犯罪行为时是否属于国家工作人员，存在不同意见：一种意见认为，李培光属于在国有控股公司中受委托从事公务的人员，具有国家工作人员的身份，符合贪污罪、挪用公款罪的主体特征。理由是：（1）李培光所在的中铁三局四公司原为国有企业性质，李培光参加工作时其身份是国有企业工作人员。2007年公司改制后，中铁三局四公司属于国有资本控股公司。李培光长期在公司担任会计职务，公司改制后仍然担任该职务，公司改制后无身份置换有关材料，故李培光在公司里仍然属于国有股份的代表。（2）虽然从形式要件看李培光未经公司的党委、党政联席会批准或者研究决定其任职，但李培光是公司总经理聘任，总经理证言里也提到他在任命前向公司党委书记汇报，得到同意后才下的任命。且在国家出资企业中，对代表其茬企业中负有管理、监督国有资产职责的人员的任命形式不应仅限于“党委、党政联席会”的形式，总经理任命也应该是其中一种形式，而最重要的是看是否代表国有单位意志从事公务的实质要件。

另一种意见认为，中铁三局四公司原为国有企业性质，李培光参加工作时其身份是国有企业工作人员。

2007年公司改制后，中铁三局四公司属于国家出资企业。李培光2005年和公司签订的劳动合同是长期技术服务合同，案发前为国有资本控股公司中铁三局四公司聘任的南广项目部财务会计部部长。根据现有证据，李培光是由公司人力资源部根据岗位缺员情况提名，经主管领导总会计师同意，报公司总经理决定并签发聘任书，没有经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定。即没有国有资产监督、管理机构，国有公司、企业、事业单位和上级或者本级国有出资企业内部的党委、党政联席会批准或者研究决定其任职。目前亦无证据证实李培光属于“受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务”的情况。综上，不应认定李培光具有国家工作人员的身份。

我们同意后一种意见，被告人李培光不属于国家工作人员。具体理由如下：

（一）从形式要件分析，认定国家出资企业中的国家工作人员一般要求行为人的职务系经党政联席会等形式批准、任命

中国中铁股份有限公司上市前名称为中国铁路工程总公司（国有企业）。2007年9月，中国铁路工程总公司改制注册为中国中铁股份有限公司，主管机构为国务院国有资产监督管理委员会。2007年12月，中国中铁股份有限公司上市后，公司股本结构为中国铁路工程总公司持股占58。 30%。境内社会公众持股占21。95010，境外社会公众及社保基金理事会持股19。75%。据此，可以认定中国中铁股份有限公司上市后成为国有控股公司。亦即国家出资企业。

中铁三局集团有限公司（以下简称中铁三局）前身为铁道部第三工程局，创建于1952年。2000年11月28日改制成立中铁三局集团，股东为中国铁路工程总公司和中铁三局职工持股会。2007年3月，该公司将全部职工个人股权转让给第一股东中国铁路工程总公司，随中国铁路工程总公司整体上市成立中国中铁股份有限公司，中铁三局成为中国中铁股份有限公司的全资子公司，中铁三局四公司系中铁三局的全资子公司。

由上可见，被告人李培光所在中铁三局四公司系上市公司中国中铁股份有限公司的三级全资子公司，因中国中铁股份有限公司已经上市并非国有公司，该公司性质上属于国家出资企业，并非国有公司。李培光在实施相关犯罪行为时，担任中铁三局四公司南广铁路NGZQ—4项目部一分部财务主任，直接负责经手、管理所在单位财务，从其岗位职责来讲，属于关键岗位，具有“从事监督、经营、管理工作”的特点。但其是否属于国家工作人员，根据“两高”发布的《关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》的相关规定，首先要考察其是否具有“经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定，代表其在国有控股、参股公司及其分支机构中从事组织、领导、监督、经营、管理工作”的情况。

从现有证据看，中铁三局四公司改制后，全体员工全部重新签订劳动合同，2005年李培光重新签订劳动合同，成为一名劳动合同制员工。李培光在该公司系一名普通工作人员，无任何行政级别，只有技术职称，其工作调动不需要经过公司的任何会议研究决定，其工作调动程序是公司人力资源部根据项目设置和项目需要进行人员调配的。李培光担任中铁三局四公司南广铁路NGZQ —4项目部一分部财务主任一职，是经过公司人力资源部提名、主管领导总会计师同意，报公司总经理任命的，因为财务人员不是领导班子成员，故一般无须公司领导层或党政联席会讨论、批准、任命，事实上也没有经过有关会议讨论、批准、任命。因此，李培光担任该职务并非属于“经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定”。关于李培光的任命，时任中铁三局四公司总经理蔡红生在其证言里提到，其在任命前向公司党委书记汇报过，得到同意后才下发了任命通知。经查，蔡红生的证言中只是抽象提到其对财务人员的岗位人事安排一般会向党委书记说明，听取意见，但这只是形式而已。类似这样的岗位人事安排，党委书记一般也不会反对，然后由其审批签字，由人力资源部发文即告完成。可见，蔡红生的证言并未明确提及李培光的任命已经向公司党委书记汇报过；且即使汇报过，依据四公司有关制度规定和操作惯例，党委书记同意只是“走形式”，并无实质意义，不能将之简单视为“国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定”的表现形式，否则将会造成实践中对此类国家出资企业中国家工作人员范围认定的不当扩大。

（二）从实质要件分析，国家出资企业中的国家工作人员代表负有管理、监督国有资产职责的组织在国有控股、参股公司及其分支机构中从事组织、领导、监督、经营、管理工作

在国有控股、参股公司中国家工作人员身份的认定中，除了需要审查行为人的任命程序，还需要审查其是否“代表负有管理、监督国有资产职责的组织”，从事“组织、领导、监督、经营、管理工作”。这一审查主要围绕以下三个特征进行：（1）代表性。作为授权方的负有管理、监督国有资产职责的组织，与作为被授权方的国家工作人员，通过批准、研究决定等政治授权行为方式，产生一种认可被授权方法律行为所建立的法律关系的效果，并将这种法律关系最终归属于国家。也即在国有出资企业中，国家工作人员系代表国有资产的监督、管理组织从事工作。这种代表性是认定国家工作人员身份的首要特征。（2）公务性。公务首先是管理性的事务，而不是一般的技术性、业务性的活动，与劳务相比其具有明显的管理属性。公务与职权具有紧密的关联。（3）与国有资产的紧密关联性。对于经党政联席会等形式批准、任命的人员，实践中把握的原则是，只要从事的是公务，一般都认定为国家工作人员。但对于未经党政联席会等形式批准、任命的人员，还要区分是公司整体的公务，还是代表国有资产管理、监督部门从事公务，只有代表国有投资主体行使监督、管理国有资产的职权，才能认定为国家工作人员。本案中，无证据证实被告人李培光属于“受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派从事公务”的情形，综合案情和各种证据分析，难以认定其代表国有投资主体行使监督、管理国有资产的职权，因此，从实质层面分析，不应认定李培光具有国家工作人员的身份。

综上，本案被告人李培光职权的变动并未经负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定，其所从事的工作也并非代表国有投资主体在国有出资企业中从事公务。因此，不能认定李培光为国家工作人员，其利用职务便利，将本单位资金非法占为已有的行为，构成职务侵占罪；同时；其挪用本单位资金归个人使用的行为，构成挪用资金罪。本案二审法院的判决是正确的。

[第1015号]周标受贿案——案发前主动退还贿赂款的行为如何处理以及上一级人民法院同意在法定刑以下判处刑罚的应当制作何种文书

一、基本案情

被告人周标，男，1967年10月12日出生，曾任海南省三亚市海棠湾镇副书记，捕前系三亚市国资委主任科员。2012年8月30日因涉嫌犯受贿罪被逮捕。

海南省万宁市人民检察院以被告人周标犯受贿罪，向万宁市人民法院提起公诉。

万宁市人民法院经公开审理查明：2010年7月，海南省三亚市海棠湾镇开展综合打击整治非法占用铁炉港海域从事生产、经营、建设行为，销毁非法抢建鱼排等专项工作，时任三亚市海棠湾镇委副书记的被告人周标负责这项销毁工作。其间，林陈瑜的鱼排被销毁后，通过他人找到周标，欲要求政府部门予以补偿，并两次以为周标买茶单的形式给周标行贿现金人民币（以下币种同）24万元。2010年年底，周标认为不能给林陈瑜帮忙解决鱼排补偿事宜，害怕事情暴露，于2010年12月6日将24万元退还给林陈瑜。2012 年11月案发。

万宁市人民法院认为，被告人周标利用职务上的便利，为他人谋取利益，非法收受他人钱财的行为构成受贿罪。周标所犯受贿罪，本应在十年以上有期徒刑进行处罚，鉴于周标在立案前一年已主动退还赃款给行贿人，确有悔改表现，其犯罪行为也没有给国家的利益造成实际损失，且到案后能如实供述自己的罪行，以最低法定刑十年处罚仍然较重，故依照刑法第六十三条第二款的规定。对周标以受贿罪在法定刑以下判处有期徒刑五年。

一审宣判后，被告人周标未提起上诉，检察院亦未抗诉。万宁市人民法院将判决结果层报海南省第一中级人民法院、海南省高级人民法院、最高人民法院。最高人民法院依法裁定予以核准。

二、主要问题 1。行为人在案发前主动退还贿赂款的行为，如何处理？

2。上一级人民法院同意在法定刑以下判处刑罚的，应当制作何种文书？

三、裁判理由

本案在审理过程中，对被告人周标在案发前主动退还受贿款的行为是否属于《最高人民法院、最高人民检察院关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）规定的“及时退还”的情形，存在意见分歧：一种意见认为，被告人周标具备受贿的主观故意和客观行为，其在案发前主动退还贿赂款，属于退赃行为，不属于《意见》规定的“及时退还”，不影响受贿罪定性；另一种意见认为，周标接受他人财物后，并未为他人谋取利益且在收取钱款五个月后主动退还所收钱款，属于《意见》规定的“及时退还”情形，不构成受贿罪。

同时，在认定被告人周标构成受贿罪的情况下对其是否需要减轻处罚，也存在意见分歧：一种意见认为，周标并没有为请托人谋取任何利益，且在案发前主动退还贿赂款，案发后如实供述犯罪，主观恶性较小，确有悔改表现，可依照刑法第六十三条第二款的规定在法定最低刑以下判处刑罚：另一种意见认为，周标在无法为他人谋取利益的情况下，害怕犯罪暴露，主动退还贿赂款，属于一般的退赃行为，依法酌情从轻处罚即可，不应在法定刑以下判处刑罚。

我们同意前一种意见。具体理由如下：

（一）行为人在案发前主动退还贿赂款的行为，应当区分三种情形进行处理

1。案发前退还财物的三种情形。

《意见》第九条规定：“国家工作人员收受请托人财物后及时退还或者上交的，不是受贿。国家工作人员受贿后，因自身或者与其受贿有关联的人、事被查处，为掩饰犯罪而退还或者上交的，不影响认定受贿罪。”

《意见》列举了案发前退还（上交）财物的两种情形：一种是“及时退还或者上交的”，可简称为“及时退还”：另一种是“为掩饰犯罪而退还或者上交的”，可简称为“被动退还”。其中“及时退还”情形，要求行为入主观上没有受贿的故意，客观上表现为及时退还或者上交，不存在犯罪故意，故不构成犯罪。值得注意的是，判断行为人是否具有受贿故意，不能仅根据其本人供述，还应当结合其收受和退还财物的具体行为进行综合分析。首先，“及时退还”情形的行为人收受他人财物并非本人意愿，往往受当时的时空条件限制不得已接收或者“误收”，如请托人放下财物即离开，无法追及的；掺夹到正常物品中当时无法发现的；等等。其次，退还必须“及时”，在条件允许的情况下，一般是指即时退还。如将礼盒拿回家后发现里面放有现金，第二天即退还的。实践中，对“及时”不能作绝对化理解，只要在客观障碍条件消除后退还都算“及时”。如行为人因病无法即时退还，待数月后身体痊愈退还也应视为“及时”，而“被动退还”情形，行为人在接受财物时存在受贿故意，后因自身或者与受贿相关联的人、事被查处，为了掩饰犯罪，才被动退还或者上交。这种情形下，行为人退还的时间距离接受财物的时间相对较长，距离被正式查处的时间相对较短，行为人对犯罪并没有真实悔意，一般不影响受贿罪的认定和处罚。另外，因请托人索要财物而不得已退还的，也应属于“被动退还”情形。

除《意见》列举的两种退还情形外，在实践中还有一种情形，即行为人虽未及时退还或者上交，但在收受财物后至案发前的期间内主动退还或者上交的。此种情形可以简称为“主动退还”。在该情形下，行为人在接受财物时存在受贿的故意，但经过一定时间段后，因主客观原因等诸多因素的变化，自己主动退还或者上交收受的财物。从法理分析，行为人既具有受贿的故意，又具有受贿的行为，且犯罪过程已经完成，因此，应当构成受贿罪（既遂），至于后面的退还行为，应当视为犯罪后的“退赃”，可以作为处罚时的量刑情节，但不能改变已然犯罪的性质。

本案中，被告人周标利用职务上的便利，收受他人现金24万元，既有收受他人贿赂的主观故意，又有接受并使用他人贿赂款的具体行为，只是因考虑到无法给请托人谋取利益，出于害怕犯罪暴露而主动向请托人退还贿赂款，虽然属于“主动退还”情形，但不属于《意见》规定的“及时退还”情形，故对其行为应当依法以受贿罪论处。

2。“主动退还”情形的处理。

实践中，“主动退还”的情况复杂多样，是否追究刑事责任司法机关把握的标准不一，故《意见》对此种情形未作规定。近年来，“主动退还”被追诉的案件越来越多，如何把握此类案件被告人的刑事责任，成为人民法院审判中的难题。我们认为，对于“主动退还”情形，可以结合收受财物的时间长短、数额大小以及是否牟利等具体情况，选择适用不以犯罪论处，依法从轻、减轻或者免除处罚。

（1）如上所述，“主动退还”一般不会影响构成犯罪，但在少数情况下，行为人虽然接受财物时存在受贿故意，但在较短时间内即出现悔悟，且未为对方谋取利益即主动退还财物，情节显著轻微危害不大的，可不以犯罪论处。如某公职人员收受他人财物回家后，经亲属规劝或者自己权衡利害得失，旋即将财物退还。这种情形，就不应以犯罪论处。

（2）在构成犯罪的前提下，考虑到行为人“主动退还”虽然属于“退赃”情节，但表明其有悔罪表现，主观恶性较小，对职务廉洁性的损害也相应减小，故对其从宽处罚往往能获得民众认同。另对不同退赃行为比较分析，在实践中，被告人到案后的“积极退赃”行为尚可作为从轻处罚的情节，“主动退还”与“积极退赃”相比，行为人体现的主观恶性更小，社会危害更低，举重以明轻，对“主动退还”情形更应当从宽处罚。可见，对案发前“主动退还”的行为从宽处罚有一定的法理基础、司法基础和民意基础。反之，如果无视“主动退还”与“积极退赃”的区别，则容易产生“白退不如抓住再说”的不良引导作用，不利于激励行为人及时悔罪，也与宽严相济的刑事政策背道而驰。在具体案件中，对从宽处罚幅度的把握应当考虑以下三个方面的因素：（1）从退还的时间来看，“主动退还”一般介于“及时退还”和“被动退还”之间，退还时间的迟早反映了悔罪程度的大小，一般而言，越接近“及时退还”情形的，从宽处罚的幅度就越大：越接近“被动退还”情形，退还越晚的，从宽处罚的幅度就越小；（2）从是否为请托人谋取利益来看，“主动退还”时已为请托人谋取了利益，尤其是非法利益的，从宽的幅度就越小，没有或者不愿为请托人谋取利益的，从宽的幅度就越大；（3）收受财物数额的大小，也影响从宽的幅度。根据以上三个方面的因素，结合行为人到案后的认罪态度等情况，分别确定从轻、减轻或免予刑事处罚。对案发前“主动退还”的，首先应当考虑从轻处罚；对数额不大，且没有为他人牟利，退还时间早，犯罪情节轻微的，可免予刑事处罚；根据案件的实际情况，如果在法律规定的幅度内处罚仍明显偏重的，可以依照刑法第六十三条第二款的规定，在法定刑以下判处刑罚。

本案中，鉴于被告人周标在接受贿赂五个月后、被司法机关查处一年前，主动退还所收财物，且未为他人谋取利益，到案后如实供述犯罪，体现出的社会危害程度和主观恶性较小，同时具有悔罪表现，如果按照受贿数额对其判处十年以上有期徒刑，仍然明显偏重，所以万宁县人民法院依照刑法第六十三条第二款的规定，对其减轻处罚。

（二）上一级人民法院同意在法定刑以下判处刑罚的，可以不制作裁定文书，但应当制作书面报告层报最高人民法院核准

对于上一级人民法院同意原判的，应当以何种形式逐级报请最高人民法院核准，实践中意见分歧较大，主要存在以裁定和以书面报告两种形式的意见。

我们认为，上一级人民法院同意原判的，不必作出裁定，但应当制作书面报告层报最高人民法院核准。主要理由如下：首先，根据刑法第六十三条第二款的规定，只有最高人民法院有权核准在法定刑以下判处刑罚的判决，其他上一级人民法院没有实质意义上的核准权，只是在层报过程中起到“把关”作用，没有制作同意原判裁定的法理依据。其次，如上一级人民法院都可以作出同意原判的裁定，那么最高人民法院是核准原审判决还是其上一级人民法院的裁定，容易引起混乱。最后，2013年施行的《最高人民法院关于适用（中华人民共和国刑事诉讼法）的解释》（以下简称《解释》）第三百三规定，上一级人民法院复核下级法院未上（抗）诉法定刑以下判处刑罚的案件，同意原判的，应当书面层报最高人民法院核准；不同意的，应当裁定发回重新审判。该规定对上一级人民法院何种情况下适用裁定进行了明确的限定，同意原判的应当以书面报告形式层报最高人民法院核准。《解释》出台后，有必要依照《解释》的规定对此类问题进行统一和规范。

[第1016号]卫建峰受贿案——如何认定公司改制后国家工作人员的身份

一、基本案情

被告人卫建峰，男，汉族。1963年7月12日出生，原系广东珠三角城际轨道交通有限公司副总经理。201 1年9月21日因涉嫌犯受贿罪被逮捕。

广西壮族自治区人民检察院南宁铁路运输分院以被告人卫建峰犯受贿罪，向南宁铁路运输中级法院提起公诉。

被告人卫建峰及其辩护人对起诉书指控的受贿事实无异议，同时卫建峰辩解：（1）陈月忠在其离任时给的人民币（以下币种同）10万元属于馈赠，收受赵龙成的3万元用于公务支出，性质上不应认定为受贿金额；（2）其检举他人犯罪线索，具有立功表现。其辩护人提出：（1）卫建峰仅仅是受国有公司中国铁道建筑总公司（全民所有）提名，而不是委派到股份有限公司中铁二十五局集团（非国有公司）担任副总经理，卫建峰不属于中国铁道建筑总公司的管理人员，而属于中国铁建股份有限公司的管理人员，因此卫建峰身份不符合刑法第九十三条的规定，不应以国家工作人员论。（2）卫建峰兼任的湘桂Ⅶ标指挥长的职务不具有公务性质，因为指挥部是临时机构，指挥长的工作属于劳务、服务性质，是为各实际施工的项目部服务的，不宜认定为从事公务。（3）卫建峰收受张顺安、孙伟杰送给其的110。7万元，性质上不属于受贿，因为卫建峰没有为张顺安、孙伟杰谋取不正当的利益，不属于刑法第三百八十五条所规定的为他人谋取利益。陈月忠在其离任时给的10万元属于馈赠，收受赵龙成的3万元用于公务支出，性质上不应认定为受贿金额。（4）卫建峰在办案机关采取强制措施前，就如实供述了大部分犯罪事实，应当认定具有自首情节。卫建峰还检举他人犯罪线索，具有立功表现。

南宁铁路运输中级法院经公开审理查明：2009年9月至2010年8月，被告人卫建峰担任中铁二十五局集团有限公司副总经理兼任湘桂Ⅶ标指挥部指挥长期间，利用职务之便，为他人谋取利益，多次收受他人贿赂款共计188。775万元。具体事实如下：

1. 2009年9月间，卫建峰得知原柳州市博浩贸易有限公司通过投标成为湘桂Ⅶ标指挥部的水泥供应商后，便通过湘桂Ⅶ标指挥部物资设备部部长韦唯（另案处理）向该公司法定代表人、总经理张顺安（另案处理）提出，要张按照该公司向湘桂Ⅶ标指挥部销售的水泥数量给予回扣款，张顺安为了能够及时结清水泥款表示同意。2009年10月至2010年8月，张先后按照销售每吨水泥给予10元或者7元的标准，通过韦唯先后6次送给卫建峰共计88。7万元。

2. 2009年6月，卫建峰应天津隆鑫达建筑基础工程有限公司法定代表人李子玉（另案处理）的请求，将李子玉安排到湘桂Ⅶ标指挥部下属的第三项目部分包水泥搅拌桩和高压旋喷桩工程。2010年8月，卫建峰再次应李子玉的请求，将其安排到中铁二十五局集团广州铁路工程有限公司南宁枢纽工程Ⅲ标工程指挥部第二项目部分包水泥搅拌桩工程。李为了感谢卫建峰帮助其获得工程，先后三次送给卫建峰好处费共计37。 075万元。

3. 2010年春节前至8月间，中铁二十五局集团有限公司恒元建筑工程有限公司副总经理兼湘桂Ⅶ标指挥部第三项目部经理陈月忠（另案处理）先后5次送给卫建峰好处费共计38万元。其中，因卫建峰提出过节需要慰问费，为能及时拨付工程款，陈分别于2010年春节前和中秋节前先后送给卫建峰30万元，卫建峰留了15万元自用。2010年8月底，卫建峰让陈月忠报销购买世博会纪念品发票，陈月忠给了卫建峰11 万元。为了感谢卫建峰推荐自己担任项目部经理以及在卫建峰调任广东珠三角城际轨道交通有限公司后，其公司能打开广州市场，陈月忠送给卫建峰12万元。

4. 2010年春节前至2011年春节前，原湘桂Ⅶ标指挥部第二项目部经理（后任南宁枢纽Ⅲ标指挥部第二项目部经理）孙伟杰（另案处理）因卫建峰提出搞经营开发及接待需要经费，其给了卫建峰20万元；同时，为感谢卫建峰及时拨付工程款保证施工顺利，又送给卫建峰好处费2万元。

5. 2010年6月，卫建峰和有关单位的人员对中铁二十五局集团柳州工程有限公司柳州制梁场进行检查验收，该场场长兼湘桂Ⅶ标指挥部制架梁项目部项目经理赵龙成为顺利通过验收从而获得《全国工业产品生产许可证》，送给卫建峰3万元。卫建峰将收受的部分资金用于储蓄、炒股、消费和购买商品房，卫建峰在被司法机关调查期间，主动向司法机关交代了大部分受贿犯罪事实。案发后，卫建峰通过其家属已向广西壮族自治区人民检察院南宁铁路运输分院退出赃款140万元。

南宁铁路运输中级法院认为，被告人卫建峰经国有公司决定任命在国有控股公司的分支机构从事组织、领导、经营、管理工作，应当认定为国家工作人员。卫建峰在从事组织、领导、经营、管理工作中，利用职务上的便利，为他人谋取利益，收受财物，其行为侵犯了国家工作人员职务行为的廉洁性，已构成受贿罪。公诉机关指控的罪名成立。经查，中国铁道建筑总公司属于国有公司，中铁二十五局集团是国有控股公司中国铁建股份有限公司的全资子公司，属于国家出资企业。卫建峰担任中铁二十五局集团副总经理的职务是由中国铁道建筑总公司决定任命的。2004年中国铁道建筑总公司给中铁二十五局集团并党委下发了关于决定卫建峰等人为二十五局集团副总经理的通知。中铁二十五局2009年度、2010年度卫建峰的干部任免审批表证实，其一直担任中铁二十五局集团副总经理，并由中国共产党中铁二十五局集团组织干部部、中国共产党铁道部党组考核。2010年8月19日，卫建峰调任珠三角城际轨道交通有限公司任筹备组副组长，是由铁道部党组下发给广州铁路（集团）公司并党委的通知。由此可知，卫建峰从2004年起，一直是由铁道部管理的副局级干部。因此，卫建峰的主体身份符合《最高人民法院、最高人民检察院关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》（法发（ 2010） 49号，以下简称《意见》）第六条的规定，属于国家工作人员。中铁二十五局湘桂Ⅶ标指挥部指挥长职责第二条明确规定：“指挥长是工程项目管理的第一责任人，根据合同对项目实施过程行使全面管理职权。”指挥长管理公务的重要职权之一就是购料款、工程款的拨付决定权。本案中的行贿人送钱给卫建峰的主要原因就是为了能让卫建峰及时拨付购料款和工程款。因此，指挥长职务具有管理公务性质，符合受贿罪的主体特征。故辩护人关于卫建峰主体身份不属于国家工作人员及指挥长职务不具备从事公务性质的辩护意见，不予采纳。根据被告人犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第一项、第九十三条第二款、第六十四条以及《意见》第六条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》第一条、第三条、第四条之规定，南宁铁路运输中级法院以被告人卫建峰犯受贿罪，判处有期徒刑十一年，并处没收财产三十万元。

一审宣判后，被告人卫建峰提出上诉。

被告人卫建峰及其辩护人上诉提出：（1）一—审适用法律错误。其犯罪行为发生在2009年9月至2010 年8月，按当时的刑法和司法解释，其不属于国家工作人员，而一审却适用2010年12月2日颁布实施的《意见》认定其为国家工作人员是错误的，在卫建峰犯罪时已有相关的司法解释，应当依照“从旧兼从轻” 的原则，适用行为时的司法解释。（2）一审认定事实错误。①一审认定卫建峰“担任中铁二十五局副总经理的职务是由中国铁道建筑总公司决定任命的”、“从2004年起一直是铁道部管理的副局级干部”是错误的。中铁二十五局集团公司、中国铁建与铁道部没有隶属关系，中国铁建上市之前，卫建峰仅是被国有公司提名作为副总经理人选，委派与提名是两种不同的概念，卫建峰不是国有股代表，不属受委托管理国有资产的人选，不能认定为代表国有投资主体行使监督、管理职权；中国铁建上市以后，卫建峰担任中铁二十五局副总经理兼湘桂Ⅶ标指挥部指挥长一职，是由中国铁建任命的，而且指挥长的职责是组织合同施工，不具备监督、管理国有资产的职务活动性质，不属于法律规定的经国有机关、国有公司提名、推荐、任命、批准等，在国有控股公司、参股公司及其分支机构中从事公务。②卫建峰收受李子玉的一笔20万元是李子玉交给其代为炒黄金的资金，不是受贿；陈月忠在其离任时送给其的10万元，是馈赠不是受贿；赵龙成送的3万元是给其用于接待检查制梁厂的检查组使用的，已开支完毕，不是受贿。③原判量刑畸重。自首情节在量刑时没有得到体现。

广西壮族自治区高级人民法院经审理认为，上诉人卫建峰属于国有公司委派到非国有公司从事公务的人员，应当认定为国家工作人员。其在担任中铁二十五局集团有限公司副总经理兼任湘桂铁路Ⅶ标指挥部指挥长期间，多次利用职务便利主动索取或者收受他人贿赂共计188。775万元，为他人谋取利益，其行为亦构成受贿罪。一审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。据此，广西壮族自治区高级人民法院依法裁定驳回上诉，维持原判。

二、主要问题

如何认定公司改制后国家工作人员的身份？

三、裁判理由

根据在案证据，我们认为，应当认定本案被告人卫建峰在实施检察机关指控的有关犯罪行为期间属于国家工作人员，其利用职务便利索取或者收受他人贿赂的行为，应当构成受贿罪。对卫建峰行为的定性关键在于认定其是否属于国家工作人员身份。具体分析如下：

（一）《意见》应当同步适用，与相关司法解释不存在冲突，不存在从旧兼从轻的适用问题

2010年“两高”出台的《意见》系专门对国家出资企业中有关人员职务犯罪问题作出的解释，其内容并没有改变之前“两高”有关司法解释中认定国家工作人员身份标准的规定，只是对于近年来司法机关办理此类案件中经常遇到的一些新情况、新问题，规定了更为明确的认定标准，其与之前相关司法解释的内容没有冲突，对国家工作人员的认定范围没有改变，亦与刑法第九十三条的规定相一致，不存在所谓从旧兼从轻的适用问题。因此，在“两高”有明确规范性文件规定的情况下，本案当然应当适用该《意见》。

（二）卫建峰属于受国有主体委派在国有控股企业中从事管理工作的人员

中国铁建股份有限公司于2007年11月成立，由中国铁道建筑总公司（国有公司）独家发起设立。中国铁建股份有限公司于2008年3月上市扩股，吸纳社会公众资金，上市后国家持股61。 33%，国有法人全国社会保障基金理事会持股1。 98%，社会公众持股36。 69%，属于国家控股企业（国家出资企业）。

中铁二十五局集团有限公司于1985年成立，股东为中国铁道建筑总公司和广州铁路工程（集团）有限公司工会；2004年股东变更为中国铁道建筑总公司持股76。65%，中铁十五局集团有限公司持股11。56%。广州铁路工程公司工会持股11。79%；2007年5月，由中国铁道建筑总公司收购广州铁路工程（集团）有限公司工会出资股权，股东变更为中国铁道建筑总公司（持股88。 44%）和中铁十五局集团有限公司（持股11.56%）；2007年11月，中国铁建股份有限公司通过划转、收购有关股东的股权，持股100%，成为唯一股东。因此，中铁二十五局集团有限公司是中国铁建股份有限公司的全资子公司（二级公司），属于国家出资企业。卫建峰担任中铁二十五局集团有限公司副总经理之前，其长期在中铁十二局集团公司工作，并于2003 年起担任工程管理部部长，成为公司中层管理人员，后通过铁路系统内部招聘，调到中铁二十五局集团有限公司。

从卫建峰担任中铁二十五局集团有限公司副总经理的任命来看，其系由国有公司中国铁道建筑总公司决定并向中铁二十五局集团有限公司及其党委下达通知任命的，然后才由中铁二十五局集团有限公司履行聘任手续；2009年中铁二十五局集团有限公司又任命卫建峰兼任湘桂铁路扩能改造工程Ⅶ标工程指挥部指挥长。从卫建峰担任珠三角城际轨道交通有限公司副总经理的工作调动、职务任命过程看，其担任珠三角城际轨道交通有限公司筹备组副组长（副局级）系铁道部党组给广州铁路（集团）公司及其党委下发的任职通知，之后才由广东珠三角城际轨道交通有限公司聘任其为总经理。2004年中共中铁二十五局集团公司委员会文件《中铁二十五局集团有限公司党委工作若干规定》规定，公司党委隶属中国铁道建筑总公司党委领导，同时接受广东省委的领导；公司实行党管干部原则，党委会讨论决定集团公司所属单位领导班子成员的考核、任用和奖惩事项。卫建峰的职务从2004年12月任命后直至2010年8月调任珠三角城际轨道有限公司，其职务没有发生变动。证据显示，中国铁建股份有限公司对下属二级公司董事会、经理层的领导任免，要经过中铁建党委组织的考察、征求党委常委及纪检部门意见，并经公司党委常委会讨论决定。卫建峰没有重新任命，是中国铁建股份有限公司党委认可了原提名和任命手续。因此，卫建峰担任中铁二十五局集团有限公司副总经理，受国有投资主体委派代表国有股东一方行使管理职权的性质在中国铁建股份有限公司上市后并未发生改变。卫建峰的《干部任免审批表》显示，其担任湘桂铁路扩能改造工程Ⅶ标工程指挥部指挥长，是中铁二十五局党委组织干部部呈报二十五局集团公司同意任命的，后才以中铁二十五局集团公司的名义下发的任免通知。

此外，中铁二十五局2009年度、2010年度卫建峰的《干部任免审批表》证实，卫建峰作为中铁二十五局集团有限公司副总经理，由中国共产党中铁二十五局集团组织干部部、中国共产党铁道部党组考核。

从以上卫建峰的任职、考核情况看，可以得出卫建峰从2004年起，一直是由国家机关负责管理的副局级干部，属于党管干部，其任职源起要么来自于国有公司。要么来自于国家机关，其在有关公司中的任职应当属于受国有主体委派，符合《意见》第六条规定的经国家机关、国有公司提名、推荐、任命在国有控股企业中从事管理工作的人员，具有国家工作人员身份。

（三）卫建峰在兼任湘桂铁路扩能改造工程Ⅶ标工程指挥部指挥长期间的工作属于从事公务

本案被告人卫建峰所担任的职务，最初是经中国铁道建筑总公司提名的，属于受国有公司的委派在国有控股公司中从事管理工作。中国铁建股份有限公司是国有控股公司，其成立后卫建峰的职务保持不变，属于职务延续，卫建峰受国有投资主体委派代表国有股东一方行使管理职权的性质并未发生改变。另外，根据2011年中共中国铁建股份有限公司制发的《中国铁建股份有限公司企业领导人员管理暂行办法》的规定，该公司二级公司（中铁二十五局集团公司属于二级公司）担任领导职务的人员（包括总经理、副总经理）的选任，民主推荐结果应当向股份公司党委汇报，研究确定考察对象，之后由党委组织考察提出选用建议，再提交公司党委常委会讨论决定：逐步建立企业领导人员责任追究制度，企业领导人员有“因管理不善，造成国有资产严重流失的”等情形，视情况给予经济处罚、组织处理、党纪政纪处分，涉嫌违法犯罪的，依法移交司法机关。卫建峰在担任中铁二十五局集团有限公司副总经理的职务期间，作为公司高层管理人员，当然负有监督、管理、经营国有资产的职责，属于国家工作人员。

根据2009年10月26日《关于调整集团公司经理层领导工作分工的通知》，卫建峰副总经理负责南宁铁路局范围内在建项目、对湘桂线（南局段）项目行使直接组织指挥权，协管施工管理部、安全管理部；同时，根据《关于成立“中铁二十五局湘桂铁路扩改工程Ⅶ标指挥部”及启用印章的通知》，卫建峰作为湘桂铁路扩能改造工程Ⅶ标工程指挥长还兼任党工委书记。至于卫建峰兼任的中铁二十五局集团有限公司湘桂铁路扩能改造工程Ⅶ标工程指挥部指挥长，虽然是临时性职务，但并不影响其是否从事公务的认定，其该职务是否属于从事公务，应当从其具体工作职责进行分析。

《中铁二十五局湘桂铁路扩改工程Ⅶ标指挥部指挥长职责》第二条明确规定：“指挥长是工程项目管理的第一责任人，根据合同对项目实施过程行使全面管理职权。”据此，指挥长作为工程指挥部的“一把手”，对工程项目的施工生产进度、工程质量监管、工程成本控制及价款结算等所有工作均具有领导职责，这其中必然包括对中铁二十五局所持国有股份对应的国有资产的经营、监管责任，购料款、工程款的拨付决定权作为其职权之一。而本案中行贿人送钱给卫建峰的主要原因是为了能让卫建峰及时拨付购料款和工程款。因此，卫建峰作为湘桂铁路扩改工程Ⅶ标指挥部指挥长，系国有控股公司临时机构的“一把手”，同时其还兼任指挥部的党工委书记，主持党工委的全面工作，其从事的工作具有公务性质，符合《意见》第六条规定的经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织研究决定，代表其在国有控股公司及其分支机构中从事组织、领导、监督、经营、管理工作的人员，应当认定为国家工作人员。

综上，被告人卫建峰在国家出资企业中作为高层管理人员，所任职务系经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织研究决定，从事组织、领导、监督、经营、管理的工作，应当认定为国家工作人员。本案一、二审法院将其利用职务便利收受贿赂的行为定性为受贿罪是正确的。

[第1017号]凌吉敏受贿案——以明显高于市场的价格向请托人出租房屋，所收取的租金与市场价格的差额是否应当认定为受贿数额

一、基本案情

被告人凌吉敏，男，1958年7月25日出生，原系人力资源和社会保障部养老保险司待遇处副处长。 2012年7月24日因涉嫌犯受贿罪被逮捕。

北京市东城区人民检察院以被告人凌吉敏犯受贿罪，向东城区人民法院提起公诉。

被告人凌吉敏对指控的事实不持异议，但辩称其没有利用职务之便为吉林省扶余华侨农场（以下简称扶余华侨农场）谋取利益，房租高于平均的市场价是因为承租对象和房屋用途与一般住宅不同。

被告人凌吉敏的辩护人基于以下理由提出凌吉敏的行为不构成受贿罪：（1）凌吉敏没有为扶余华侨农场直接分配专项补贴的职权，且事后的租房行为与之前制定专项补助政策并没有必然的因果关系；（2）扶余华侨农场通过较高的租金租赁房屋并不排除有事后答谢的意思，但凌吉敏没有与其事先约定、承诺或者达成默契；（3）凌吉敏不知道扶余华侨农场改变专项资金的用途，亦没有监督职责。

北京市东城区人民法院经公开审理查明：2003年至2011年，被告人凌吉敏担任人力资源和社会保障部养老保险司待遇处副处长，负责对农垦企业基本养老保险专项转移支付资金进行分配、监督。在此期间，凌吉敏利用职务便利，将其房产以明显高于市场的价格租赁给吉林省扶余华侨农场，以此方式收受该农场贿赂款人民币（以下币种同）633 864元。案发后赃款已全部退缴。

北京市东城区人民法院认为，被告人凌吉敏的供述、亲笔供词、证人证言、相关书证均证实凌吉敏有负责制定养老保险专项补助政策、分配养老保险专项补助资金以及监督该项政策实施的职务便利。凌吉敏明知扶余华侨农场有与其职务相关的请托事项，仍然以明显高于市场的价格向请托方出租房屋收取贿赂，应当以受贿罪论处，依法应予惩处。鉴于被告人家属代为退缴全部赃款，可以对凌吉敏从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条、第六十四条之规定，东城区人民法院以被告人凌吉敏犯受贿罪，判处有期徒刑十年。在案扣押的人民币六十三万三千八百六十四元，予以没收。

一审宣判后，被告人凌吉敏不服，向北京市第二中级人民法院提出上诉。凌吉敏的上诉理由及其辩护人的辩护意见是：凌吉敏没有利用职务上的便利为扶余华侨农场谋取利益，将房屋租赁给扶余华侨农场是双方自愿的市场行为，房屋租金公平、合理，其行为不构成犯罪。

北京市第二中级人民法院经审理认为，人力资源和社会保障部养老保险司出具的证明、说明等书证证实，上诉人凌吉敏作为人力资源和社会保障部养老保险司待遇处副处长，具有制定养老保险专项补助政策、分配养老保险专项补助资金以及监督该项政策实施的职务便利。凌吉敏在明知扶余华侨农场有与其职务行为相关的请托事项的情况下，仍然以明显高于市场的价格向请托方出租自有房屋，其房屋租金高于市场价格的部分，应当认定为凌吉敏变相收取的贿赂款，构成受贿罪，依法应予惩处。一审法院根据凌吉敏犯罪的事实、犯罪的性质、情节及对于社会的危害程度所作出的定罪正确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项之规定，北京市第二中级人民法院裁定驳回上诉，维持原判。

二、主要问题

1。明知他人有与自己职务相关的请托事项，仍然将自己房屋以明显高于市场的价格租给请托人的，是否可以认定为利用职务便利为他人谋取利益？

2。以明显高于市场的租赁价格将房屋出租给请托人，是否属于变相收受贿赂？

三、裁判理由

（一）明知他人有与自己职务相关的请托事项，仍然将自己房屋以明显高于市场的价格租给请托人的，视为承诺为他人谋取利益

利用职务便利为他人谋取利益是收受型受贿犯罪的构成要件之一，包含两个方面：为他人谋取利益以

及谋取利益与行为人职务相关。首先，要准确理解“为他人谋取利益”。为他人谋取利益是一个行为过程，包括主观故意的发生即行贿、受贿双方形成合意，具体的谋取利益行为即利用职务便利实际为他人谋取利益和最终的结果即行贿人因受贿人的职务行为谋取到了利益三个部分。只要具备其中一个部分，就可以认定具备了为他人谋取利益的构成要件。最高人民法院2003年印发的《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》明确指出，为他人谋取利益包括承诺、实施和实现三个阶段的行为，只要具有其中一个阶段的行为，就应认定为他人谋取利益。值得注意的是，实施牟利行为并不一定要经过承诺或者合意阶段。国家工作人员在正常工作中，通过职务行为为他人谋利后，获利人为感谢而送与财物，国家工作人员予以收受的，尽管事前获利人没有专门请托国家工作人员利用职务为其谋利，双方没有就谋利和收送财物进行共谋，也不影响受贿罪的成立。之前国家工作人员正常的履职行为同样符合受贿罪中“利用职务便利为他人谋取利益”的构成要件。

承诺可以是明示的方式，也可以是默示的方式。明示的方式就是当请托人请托时，明确答应帮忙办事。默示的方式是当请托人请托时，国家工作人员不明确表态是否帮忙，但通过行为可以判断出其态度，如收下了请托人的财物。按照前述《全国法院审理经济犯罪工作座谈会纪要》的规定，“明知他人有具体请托事项而收受其财物的，视为承诺为他人谋取利益”。

其次，要全面把握谋取利益与职务行为的相关性。受贿罪的一个典型特征就是权钱交易。“权”就是 “职务”，整个受贿犯罪行为都是围绕国家工作人员的职务行为展开的。受贿人为行贿人谋取的利益必须与其职权有关，也就是利用了职务上的便利，但职务便利不要求必须在自己工作的职责范围内具体主管、负责、承办某项公共事务，也不必是自己的本职工作。如果处在职权的控制、制约、影响范围内，也可以认定为存在职务便利；通过自己职权控制、制约、影响的其他国家工作人员的行为来完成，也属于利用职务便利为他人谋取利益。如担任单位领导职务的，通过单位内部的下属（不论是否属于自己的主管部门）或者下级单位的国家工作人员的职务为他人谋取利益。

谋取利益的行为方式可以是积极的作为，也可以是消极的不作为。作为就是按照请托人的请托，利用职务便利，为请托人实施牟利行为：不作为就是发现请托人的行为存在违规之处，负有调查处理责任的国家工作人员有意不履行自己的职责，不查处请托人的违规行为，从而实现请托人的利益。谋取利益的行为可以是非正常履职行为，即谋取不正当利益，也可以是正常履职行为；可以是决定性行为，也可以是非决定性行为。国家工作人员的职务行为可能只是请托人谋取利益过程中所经的一个环节，如需要层层审批的行政事务，最终的批准权可能在于某个领导，但在交由领导审批前，也需要经过各部门相关人员的审查。虽然这种审查只是工作程序中的一个环节，并不能最终决定事项是否批准，但这一审查程序同样是这些人员的职务行为。

本案中，当作为请托方的扶余华侨农场提出让被告人凌吉敏帮忙申请补贴的请托事项时，凌吉敏当时未明确表态。当归侨、难侨与离退人员生活补贴下发至扶余华侨农场后，扶余华侨农场未按要求用于发放离退人员的养老金，而是将上述补贴违规用于缴纳在职职工的养老保险。凌吉敏作为负责农垦企业（包括扶余华侨农场）参加养老保险有关政策的制定和后续专项资金分配工作的人员，负有监管资金使用的职责，发现问题后应当及时纠正。但在此过程中，凌吉敏明知扶余华侨农场有与其职权相关的请托事项，仍然以明显高于市场的价格向扶余华侨农场出租自己的房屋。实质上是收受请托人的财物，可以视为凌吉敏默示同意为扶余华侨农场谋取利益。

（二）以明显高于市场的价格让请托人租赁其房屋，实质上是一种变相收受请托人财物的行为，属于采取交易形式变相收受贿赂

最高人民法院、最高人民检察院于2007年联合下发的《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）明确了实践中出现的几种新类型收受财物的方式及数额认定标准，其中在“关于以交易形式收受贿赂问题”中，明确了三种交易方式：以明显低于市场的价格向请托人购买房屋、汽车等物品的；以明显高于市场的价格向请托人出售房屋、汽车等物品的；以其他交易形式非法收受请托人财物的。

对于前两种方式比较容易理解，明显低于市场价格购买和明显高于市场价格出售这两种行为形式上是一种市场买卖行为，系双方自愿处置财产，看似合法合理，但从内容看，这两种行为明显违背市场交易规律，低价买入和高价卖出对买卖的相对方都是不利的，在正常的市场交易中都不会出现。因此，这两种行为表面上是平等的交易，实质上包含了一种权钱交易。请托人之所以接受这样的交易价格，不是因为物有所值，而是因为其中包含了国家工作人员利用职务便利为请托人谋取利益的对价，超出市场价格的差额就是“权钱交易”的价格。对于“以其他交易形式非法收受请托人财物”，《意见》虽然没有如前两种行为方式限制“明显低于”、“明显高于”的条件，但在具体认定时，仍然需要比较具体交易行为与正常市场交易行为的差距。对于明显违背市场交易规律，国家工作人员由此获取了非法利益的，可以认定为“以其他交易形式非法收受请托人财物”。而收受财物的具体数额，应当为实际支付的价格与交易时当地市场价格的差额。

本案中，2003年至2011年间，被告人凌吉敏将房屋出租给扶余华侨农场，其中2003年至2009年每年租金10万元。2010年、2011年每年租金12万元，9年间共计收取租金94万元。而按照价格认证中心的鉴定意见，该房屋在上述时间段的市场租金总计只有306136元。凌吉敏实际收取的租金是市场同期租金的3倍多，明显高于市场价格，故这种“租赁”表面是一种市场交易行为，实际属于“以其他交易形式非法收受请托人财物”，非法收受的财物数额为实际支付价格与交易时当地市场价格的差额，即633864元。

综上，被告人凌吉敏在明知扶余华侨农场有与其职权相关的请托事项，以明显高于市场价格的租金向请托人出租房屋，属于变相收受请托人的财物，其行为构成受贿罪，受贿数额为实际收取的租金与市场租金的差额。

[第1018号]刘凯受贿案——因受贿案发后又主动交代用受贿款向他人行贿事实，使其他贿赂案件得以侦破的，是否构成立功

一、基本案情

被告人刘凯，男，1971年9月15日出生，原系江苏省徐州市恒达路桥工程有限公司（以下简称恒达公司）经理。2012年12月28日因涉嫌犯受贿罪被逮捕。

徐州市贾汪区人民检察院以被告人刘凯犯受贿罪，向贾汪区人民法院提起公诉。

徐州市贾汪区人民法院经公开审理查明：2004年至2008年间，被告人刘凯利用担任恒达公司经理的职务之便，收受乔文焕、庞宏等人财物，共计价值人民币（以下币种同）18。5万元，在支付货款、租赁费等方面为乔文焕、庞宏等人谋取利益。刘凯到案后退回赃款15万元，如实供述司法机关没有掌握的其他受贿事实，并主动交代了其向张海行贿的事实。徐州市贾汪区人民法院认为，被告人刘凯身为国家工作人员，利用职务之便，非法收受他人财物共计价值18。5万元，并为他人谋取利益，其行为构成受贿罪。刘凯具有坦白、退赃等情节，依法可以从轻处罚。刘凯被采取强制措施后主动交代行贿事实，由此破获他人受贿案件，不符合立功的法律规定，不构成立功。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条、第九十三条第二款、第六十四条、第六十七条第三款之规定，贾汪区人民法院以被告人刘凯犯受贿罪，判处有期徒刑十年。

一审宣判后，被告人刘凯提出上诉。刘凯及其辩护人基于以下理由提请法庭对刘凯减轻处罚：刘凯为司法机关查获其他贿赂犯罪提供线索，具有立功表现：刘凯到案后如实供述其犯罪行为并主动退赃。

徐州市中级人民法院经审理认为，被告人刘凯供述其使用部分受贿款向他人行贿，必然要供述对方收受其贿赂的犯罪事实，不属于检举揭发他人犯罪，不能认定为立功。原判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一项之规定，徐州市中级人民法院于2013年7月19日裁定驳回上诉，维持原判。

二、主要问题

因受贿案发后又主动交代用受贿款向他人行贿事实，使其他贿赂案件得以侦破的，是否构成立功？

三、裁判理由

本案在审理过程中，关于被告人刘凯主动交代向他人行贿事实，司法机关由此破获其他贿赂案件，由此刘凯是否构成立功形成两种不同意见：一种意见认为，刘凯向司法机关供述自己向本案以外的其他国家工作人员行贿，提供了得以侦破其他贿赂案件的线索，应当认定为具有立功表现。另一种意见认为，刘凯具有受贿和行贿两个事实，公诉机关已因其在行贿事实案发前如实供述行贿事实而对该事实不起诉，其提供的他人收受其贿赂的线索，属于对行贿事实如实供述，不应再被重复评价为立功。

我们同意后一种意见。具体从以下两个层面进行分析：

（一）因涉嫌受贿到案后如实供述所收受财物的使用情况的，不属于其对受贿犯罪事实的如实供述范围，由此又涉嫌其他犯罪或者揭发他人犯罪的，可能构成自首、立功

立功是司法实践中比较常见，同时也是司法认定上容易产生争议的问题。行为人因涉嫌某种犯罪到案后，供述该罪事实时又供述了与该罪具有一定关联性的其他事实，甚至因此揭发他人犯罪的，如何判断行为人的供述是否超出了其对前罪如实供述的必要范围，后续供述能否构成自首或者立功，是实务中的难点。总体来说，应当以齐备犯罪构成要件包含的全部构成要件要素为标准，来界定行为人对某一犯罪的供述是否完整、充分。行为人实施犯罪的某些情节又涉及本人或者他人的其他犯罪的，如这些情节没有超出该罪的犯罪构成，则仍然属于对该罪的如实供述，因行为人的供述又破获本人或者他人的其他犯罪的，不构成自首或者立功。由于此类情节本身属于该罪犯罪事实的组成部分，与该罪密不可分，如不如实供述此类情节，该罪的基本犯罪事实就不可能完全查清。例如，依法配枪的人员，因涉嫌非法出租、出借枪支到案后，其供述非法出租、出借枪支事实时必然要交代出租、出借枪支的对象，即使因此提供他人非法持有枪支的犯罪线索，破获了其他案件，也不构成立功。在非法买卖假发票、假币、毒品等违禁品的犯罪中，这一点表现得尤为明显，参与非法交易的一方到案后，如实供述对方情况的，仍然属于对其本人实施的非法交易行为的供述范围。贿赂犯罪也具有这样的特点，供述受贿事实，必须交代行贿人的情况；供述行贿事实，同样必须交代受贿人的情况。除对贿赂的提供人、收受人必须交代外，如有利用职权牟利情节，行为人对牟利情节的供述亦属于对贿赂犯罪基本事实的供述。最高人民法院于2010年出台的《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》规定：“虽然如实供述的其他罪行的罪名与司法机关已掌握犯罪的罪名不同，但如实供述的其他犯罪与司法机关已掌握的犯罪属选择性罪名或者在法律、事实上密切关联，如因受贿被采取强制措施后，又交代因受贿为他人谋取利益行为，构成滥用职权罪的，应认定为同种罪行。”根据上述规定，行为人供述的犯罪与司法机关已掌握的犯罪在“法律、事实上密切关联”的，所供犯罪不构成自首，对该规定的精神可以结合犯罪构成来理解、把握。

但是，如果行为人因涉嫌犯罪到案后，供述该罪事实时又供述了超出该罪犯罪构成要件相关事实的，其后续供述构成自首或者立功。行为人在供述犯罪事实时，可能会对案发起因、赃物处理等不属于犯罪构成要件的情节一并供述，此时其供述如涉及本人其他犯罪或者他人犯罪情况，可能构成自首或者立功。例如，行为人在供述故意杀人事实时，供称其与被害人多年前共同绑架他人，后因怕被害人揭发而杀害被害人，其构成绑架罪的自首。在受贿犯罪中，行为人受贿后对贿赂款物的具体使用情况，并不属于受贿罪的构成要素，使用贿赂款物涉及其他犯罪的，对该情节的交代可能构成自首或者立功。本案中，被告人刘凯因涉嫌受贿罪被捕后，交代自己使用部分受贿款向其上级领导张海行贿，刘凯对行贿事实的供述，已超出其对受贿犯罪承担的如实供述范围。考虑到司法机关根据该线索已侦破张海受贿一案，刘凯确已具备构成自首或者立功的可能条件。

（二）主动供述行贿事实并由此破获他人受贿案件的，其中揭发他人受贿犯罪的内容属于如实供述行贿事实的一部分，可构成行贿罪的自首，不构成立功

贿赂犯罪属于对合犯，实施贿赂行为的双方互为实现特定犯罪的必要条件。无论是行贿罪还是受贿罪，其客观方面的要件都必然包含财物转移的全过程，均涉及双方当事人。根据前面的分析，行为人供述行贿事实的，必然供述对方的受贿事实，否则其供述的行贿事实就不完整，达不到如实供述的要求。故其对他人受贿犯罪的揭发，并未超出其对行贿犯罪承担的如实供述范围，不能另外构成立功。

本案中，被告人刘凯因涉嫌受贿到案后供述了自己的受贿事实，同时主动交代了自己使用部分受贿款向他人行贿的事实。刘凯主动供述行贿事实同时产生了两方面的积极作用：一方面，其主动交代了司法机关尚未掌握的行贿事实，司法机关据此查明该事实，节约了司法资源；另一方面，司法机关根据其供述侦破了他人受贿的案件，其供述具有揭发他人犯罪的效果。刘凯主动供述行贿事实，可以认定其构成行贿罪的自首。虽然其自首行为客观上具有揭发他人犯罪的作用，但不能再认定其构成立功，否则就是对同一行为的重复评价。刘凯除了具有行贿罪自首情节，同时，还符合刑法第三百九十条条第二款关于“行贿人在被追诉前主动交代行贿行为的，可以减轻处罚或者免除处罚”的规定。公诉机关根据该款规定，已对其所犯行贿罪不予起诉，这是对其所犯行贿罪具有自首情节的充分肯定评价，人民法院在审判阶段自然不能再将该情节重复评价为立功。据此，一、二审法院均认定被告人刘凯不构成立功，是正确的。