[第511号]张俊杰故意杀人案——同事间纠纷引发的杀人案件应慎用死刑

一、基本案情

被告人张俊杰，男，1962年7月21日出生，乌鲁木齐铁路局信号工。因涉嫌犯故意杀人罪于2007年3月2日被逮捕。

新疆维吾尔自治区人民检察院乌鲁木齐铁路运输分院以被告人张俊杰犯故意杀人罪向乌鲁木齐铁路运输中级法院提起公诉。

被告人张俊杰对杀死被害人施玉军的犯罪事实供认不讳，但辩称被害人在起因上有过错，系被害人先挑衅，其被公安机关处理后，被害人又不同意斡旋调解，反而向其勒索5000元。其辩护人的辩护意见为：1.张俊杰杀死施玉军后告诉李建方，李建方和张俊杰的妻子报案，应属自首；2.被告人主观动机与其他故意杀人案件不同，具有酌定从轻处罚情节；3.本案的发生与被告人有偏执性人格障碍有很大关系。

乌鲁木齐铁路运输中级法院经公开审理查明：

2006年11月30日晚，被告人张俊杰因琐事与同在乌鲁木齐铁路运输学校参加培训的铁路职工施玉军、蔡文仲发生口角进而厮打，致蔡文仲轻伤。次日，张俊杰被公安机关取保候审。12月8日，公安机关通知保证人李建方让张俊杰去一趟，张俊杰误认为施、蔡二人不放过自己，自己将被追究刑事责任，即产生如施玉军不同意斡旋调解就将其杀死之念。12月10日，张俊杰打听到施玉军正在乌苏火车站值班，即携带菜刀、匕首各一把，以及白酒、食品、饮料等物到乌苏火车站，在信号工区宿舍找到施玉军，拿出白酒和食品向施玉军道歉并请求施玉军在其和蔡文仲之间调解，张俊杰见施玉军拒绝其要求，即抽出匕首向施玉军连续捅刺，致其当场死亡。而后，张俊杰将房门反锁，用菜刀将自己双手腕划开，用毛巾蘸血在墙上书写“害人害己，罪有应得，同归于尽，十分公平”16个字，又用匕首在自己胸腹部扎了两刀。期间，张俊杰给李建方发短信告知其将施玉军杀死并准备自杀。李建方随后通知了张俊杰妻子兰素萍并报警，兰素萍赶到现场亦让同事打电话报警。公安人员到达现场后，张俊杰在房间内持匕首以自杀相威胁不让他人靠近，公安人员经劝诫无效，乘其不备冲入房内将其制服抓获。

乌鲁木齐铁路运输中级法院认为，被告人张俊杰因琐事与他人发生争执，进而报复杀人的行为构成故意杀人罪。张俊杰辩称对方先挑衅，没有证据证实。辩护人所提“系自首”，与张俊杰没有直接投案，公安人员到达后又以自杀相威胁的事实不符；经鉴定，张俊杰虽有人格障碍，但为有刑事责任能力人，系有预谋的报复杀人，故对辩解和辩护意见均不予采纳。据此，依照刑法第二百三十二条、第五十七条第一款的规定，判决如下：

被告人张俊杰犯故意杀人罪，判处死刑，剥夺政治权利终身。一审宣判后，张俊杰不服，提出上诉，称其受不法侵害在先，有自首情节，可说服家人尽最大可能进行赔偿。

新疆维吾尔自治区高级人民法院经审理后认为，被告人张俊杰的行为已构成故意杀人罪。被害人施玉军并无明显过错，被告人张俊杰亦无自首的主观愿望。故对上诉理由不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项规定，裁定驳回上诉，维持原判，并依法报请最高人民法院核准。

最高人民法院经复核认为，被告人张俊杰因琐事与他人发生矛盾后持刀行凶，故意非法剥夺他人生命的行为，已构成故意杀人罪。犯罪情节和后果严重，应当依法惩处。第一审判决和第二审裁定认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。鉴于本案系被告人与被害人在培训期间因琐事引发，被告人归案后认罪态度较好，其家属能积极赔偿被害人家属的经济损失，原判对张俊杰判处死刑不当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十九条和《最高人民法院关于复核死刑案件若干问题的规定》第四条、第八条的规定，裁定如下：

1.不核准新疆维吾尔自治区高级人民法院（2007）新刑二终字第139号维持第一审以故意杀人罪判处被告人张俊杰死刑，剥夺政治权利终身的刑事裁定。

2.撤销新疆维吾尔自治区高级人民法院（2007）新刑二终字第139号维持第一审以故意杀人罪判处被告人张俊杰死刑，剥夺政治权利终身的刑事裁定。

3.发回新疆维吾尔自治区高级人民法院重新审判。

二、主要问题

1.公安机关根据被告人家属报案而抓获被告人，是否成立自首？

2.同事间纠纷引发的杀人案件应如何适用刑罚？

三、裁判理由

（一）被告人家属虽报案，但并未送被告人归案，在警方到达现场后被告人未自愿将自己置于司法机关控制之下的，依法不能成立自首。

根据刑法关于自首构成要件的规定，自首必须具备自动投案和如实供述罪行两个要件。本案中，被告人张俊杰归案后如实供述了故意杀人的犯罪事实，因此，认定其是否具有自首情节的关键在于其是否具有自动投案的行为。而是否自动投案，可以从两方面考察：一是考察是否具有自动投案的意思，即投案是否出于犯罪分子本人的意志，最低要求也必须不违背本人的意志；二是考察是否具有自动投案的实际行动。概言之，自动投案就是自愿将自己置于司法机关的控制之下。实践中，往往有被告人自己没有报案，而是他人报案或者亲友报案，但被告人对于他人报案并未表示反对，且报案后明知公安人员即将对其实施抓捕，但是出于等候警方处理，接受公安机关抓捕的目的而滞留现场等候，在公安机关到达后并无反抗的，此时，仍然可以认定其构成自首。其原因就在于被告人明知他人向警方报案却未逃跑，而是在现场等待抓捕不予反抗的行为，表明其愿意将自己置于公安机关的控制之下，因而可以视为向公安机关投案。

具体到本案，张俊杰作案后发短信给保证人李建方，李建方打电话向张俊杰确认此事，并表示要报案，张俊杰回答“随便”，而后李建方与张俊杰妻子兰素萍联系，并在兰授意下报警，兰到达现场，发现确实出事后，亦让同事报警，虽然对他人报警并未反对，且在犯罪现场滞留并未逃离，但是，张俊杰在公安人员到达后，却手持匕首顶住胸部，不让公安人员靠近，表明其拒绝将自己置于公安人员控制之下，故不能认定自首情节。

从亲友报案的角度看，根据《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定，公安机关通知犯罪嫌疑人的亲友，或者亲友主动报案后，将犯罪嫌疑人送去投案的，应当视为自动投案。张俊杰的妻子兰素萍虽报案，但并未送张俊杰归案，张俊杰在公安人员到达后，拒绝接受公安机关的控制，不符合司法解释关于“将犯罪嫌疑人送去投案”这一要件的规定，因此不能认定自首。

（二）同事间纠纷引发的杀人案件应慎重适用死刑。

《全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要》规定，对于因婚姻家庭、邻里纠纷等民间纠纷矛盾激化引发的故意杀人犯罪，适用死刑一定要十分慎重，应当与发生在社会上的严重危害社会治安的其他故意杀人犯罪案件有所区别。这里的民间纠纷，包括但不限于邻里纠纷，也包括那些因为工作、生活等矛盾引起的纠纷；也不限于农村的民间纠纷，城市中发生的民间纠纷也可以适用《纪要》规定的精神。

具体到本案，不核准张俊杰死刑，主要有以下理由：

1.案件起因方面。张俊杰在培训期间与施玉军共同商量请老师吃饭，而施玉军在张俊杰对老师说了后又反悔，张俊杰遂与施玉军、蔡文仲发生争执、打斗，致蔡文仲轻伤，被公安机关取保候审。张俊杰多次寻求和解未果。而后，张俊杰因误认为蔡、施二人不放过自己，自己将被追究刑事责任，工作将保不住，而自己尚有正读高中的女儿与没有工作的妻子需要养活，绝望之下，产生了如施玉军不同意斡旋调解，即杀死施玉军之念。案发当日，张俊杰携带食品、匕首、菜刀等物到信号工区宿舍，请求施从中调解，遭施拒绝后，决定与施玉军同归于尽。虽然被害人施玉军在本案中无明显过错，但本案毕竟是同事问因琐事纠纷引发的悲剧，发生在同事熟人之间，不属极端危害社会治安的犯罪。

2.家属报案。如前所述，由于张俊杰作案后拒绝接受公安机关的控制而不能认定其具有自首情节，但保证人李建方在张俊杰妻子兰素萍授意下报警，兰素萍到现场事后亦报警，致使公安机关及时抓获了被告人，并迅速破案。被告人张俊杰家属的及时报案行为，使得公安机关及时破案，节省了司法资源，有利于社会，同时其通知有关人员代为报案及归案后如实供述罪行亦反映出其一定的悔罪心态，故可作为对被告人酌定从轻的情节考虑。

3.被告人悔罪，被告人家属积极赔偿被害方损失。张俊杰在二审期间提出愿意赔偿被害方的经济损失，以减轻其罪责，其妻子兰素萍在生活极其困难的情况下用其妹的房子作抵押借款30000元，连同其母的20000元养老金，一共筹得52000元交至二审法院，希望法院能够从轻判处。被告人的民事赔偿虽不能完全补偿被害方的经济损失，但其家属倾其所能积极赔偿的态度，有利于社会的和谐，故可作为对被告人酌定从轻的情节。

综上，本案被告人因为生活琐事一时冲动而实施的杀人行为，其与那些严重危害社会治安的行凶杀人案件的社会危害性不可等同，考虑到家属及时报案及积极赔偿被害方损失等因素，从慎用死刑的基本刑事政策出发，对其不宜判处死刑立即执行。

[第512号]杨飞故意杀人案——对于被告人拒不认罪且无目击证人的案件，如何运用间接证据定案

一、基本案情

被告人杨飞，男，1984年2月2日出生，农民。2002年11月因犯故意伤害罪被判处管制一年。因涉嫌犯故意杀人罪于2005年11月8日被逮捕。

北京市人民检察院第二分院以被告人杨飞犯故意伤害罪，向北京市第二中级人民法院提起公诉。

北京市第二中级人民法院经公开审理查明：

2005年9月27日16时许，被告人杨飞在北京市丰台区五里店南里27号楼2单元002号，因感情问题与李雪莲（女，殁年26岁）发生争执，杨飞持菜刀砍击李的颈部、腕部，造成李左侧颈总动脉破裂、左侧颈静脉完全离断，致李雪莲急性失血性休克死亡。杨飞自杀未遂被当场查获。

上述事实，有下列证据证实：1.证人党东波的证言：我和女友李雪莲同租住在丰台区五里店27号楼地下室，杨飞是李单位的保安，想要和李交朋友，总给李打电话。2005年9月25日杨飞曾把李带到香山，让李和他交朋友。26日22时许，我和石秀陪李雪莲到苏州桥附近见杨飞。我听李雪莲说杨飞还不肯放手后，想约几个朋友教训他一下。27日l时许，李雪莲打电话约杨飞到五里店附近见面，我和石秀、田雷、宋晓峰等朋友在附近等着，后警察来了，李雪莲说杨飞跑了，并和警察说了近几天发生的事。27日16时许，我收到李雪莲发的内容为“报”字的短信，因26日晚我们说好如果杨飞来就发短信告诉我，所以我就打“110”报警说丰台区五里店27号楼地下室有人持刀行凶，之后我跑回租住处，但打不开门，敲门没人回应，我就到地下室外的半阳台处往里看，李雪莲在卫生间里晃了一下，我叫她，她让我走，我觉得不对劲就没离开。警察来了后，我说那男的就在地下室的屋里，警察敲门没反应。我带民警到南侧阳台，阳台的铁丝网被人弄开一个大洞，里面对着的卧室有窗帘挡着，李雪莲在里面求我走，接着就是她被捂嘴发出的唔声。警察打电话叫来增援人手后，先来的两个警察从半阳台下去进屋开了门，我进屋后见李雪莲趴在地上，杨飞仰面躺在地上，二人浑身是血，我打了“120”，十多分钟后，医生和李雪莲的母亲都来了。

2.证人李刚的证言：2005年9月27日16时许，我和刘连栋接“110″报警称五里店小区27号楼地下室有人被劫持。到现场后，一个男的过来说有一男子要劫持她女朋友，两人都在屋里。我们用他的钥匙打不开门，喊话也没有回应。这时那男子过来说后面阳台有个洞。我和那男子到楼南侧的阳台，看见护网被弄开个洞，里面的窗帘是拉上的。我对里面喊话，那个男的抢过警棍要跳进去，并说听到他女朋友说话了，我劝他不要冲动。几分钟后增援警察到了，刘连栋和我先后从洞口下去，刘连栋用警棍打破玻璃后开了门。我们进去后见一个女的头朝北趴在地上，一个男子仰面躺在地上，脖子上有个大口子，一会“120”医生来了，说女的死了，男的还活着。

3.证人刘连栋的证言：2005年9月27日16时许，我和李刚到现场后，一个男的说屋里有个男的劫持了他女朋友。我们到地下室但打不开门。报警的人说阳台被弄了个洞，可能对方是从那进去的。李刚和他过去看，我留在门口敲门，并给其他警察打电话让他们过来。他们到了后，我到楼南侧的阳台，和李刚先后从洞里跳进去，我撩开窗帘时看见卧室地上躺着一男一女，地上有很多血。我打碎阳台门玻璃伸手进去开了门，并让人赶紧打“120”，李刚进屋打开了房门。屋里的男子仰面躺着，脖子上有个大口子，女的趴在地上。急救车来后医生说女的死了，男的还活着。

4.证人石秀的证言：2005年9月26日23时许，因一个男的纠缠党东波的女朋友李雪莲，党让我和他一起陪李雪莲到苏州桥附近去见那个男的和他的亲戚，到那后我和党东波在附近等着。27日零时许，李雪莲去见过那个男的和他亲戚后回来，说那人还缠着她，不听他亲戚的。

5.证人田雷的证言：2005年9月27日2时许，因一个男的纠缠党东波的女朋友“小雪”，我与宋晓峰、石秀、党东波、“小雪”等人在五里店小区附近欲找那个男的。那男的来了后，“小雪”过去了，我们在原地等着。这时来了辆警车，“小雪”过来说那个男的报的警，警察来时他走了。警察问完“小雪”话后走了。

6.证人宋晓峰的证言：2005年9月27日2时许，因一个男的纠缠党东波的女朋友李雪莲，我与田雷、石秀、党东波、李雪莲等人在五里店小区附近欲找那个男的。那个男的到后与李雪莲谈了话，后来就报警了。我们几个人没找到那男的，警察到场问明情况后我们就走了。

7.证人杨晨明（杨飞的叔叔）的证言：2005年9月27日16时许，杨飞给我打电话说把他的尸体放到香山去，还说有人和他一块死，一个女的接过电话说控制不了他，我刚问“你是谁呀”，杨飞就把电话挂了。后来杨丽香告诉我杨飞可能在五里店小区，我就报警了。

8.证人阎欣的证言：杨飞是我的亲戚，2005年9月25日他给我打电话说要和女朋友在香山自杀，但他女友“小雪”在电话里说不想死，我让她把杨飞给劝回来。9月26日23时许，我为杨飞约了李雪莲，让他们见面说清楚后，杨飞就回老家，他们见面后杨飞还是不愿意走，最后我把杨飞劝走了。9月27日16时许，杨飞给我打电话说他俩要去死，我认为是开玩笑，后警察来找我才知道出事了。

9.证人张彬（李雪莲的朋友）的证言：2005年9月26日李雪莲说25日杨飞曾强行把她带到香山想和他交朋友。9月27日13时许，李雪莲发短信告诉我在收拾家，后来就联系不上了。我和李雪莲在一起的时候，杨飞总给李雪莲发短信或打电话。

10.证人杨丽香（杨飞的亲戚）的证言：2005年9月初，我帮杨飞送过李雪莲回丰台区五里店小区。9月27日19时许，杨晨明给我打电话问杨飞在哪，我说可能在丰台区五里店小区李雪莲的住处。

11.证人尹建波的证言：杨飞2005年夏天在汉华购物中心当保安时脾气挺火的，还说过如果女朋友不跟他交往就杀了她。

12.证人王亮的证言及辨认笔录：我与李雪莲及其男友在丰台区五里店27楼

2单元地下室共同租住，杨飞也曾到过李雪莲的租住处。2005年9月27日14时许我回屋时李雪莲一个人在屋，后我走了。王亮辨认出刀身有不规则孑L的菜刀是她住那儿时用过的。

13.证人张慧（李雪莲母亲）的证言：党东波是李雪莲的男朋友，二人租住在丰台区五里店小区27号楼2单元地下室，有个女的和他们同住，住处厨房有两把菜刀。

14.证人金鹏（北京市急救中心员工）的证言：2005年9月27日16时46分，我们接到通知说丰台区五里店小区27号楼地下室有人受伤，到场后发现屋内床上有血和菜刀，一个女的趴在地上，脖子两侧有锐器切割伤，一个男的仰面躺在地上，颈部有锐器切割伤，左手腕有切割伤。女的已经死亡，男的还有呼吸。

15.证人王国吉证言：2005年9月28日我们在市公安局法医中心对李雪莲尸体进行解剖时，邀请了其他法医到现场指导。9月29日，又邀请了市局法医中心的专家到场进行复核。经复核现场血迹分布，结合尸体创口情况，认定为李雪莲的创伤为他人用锐器（砍刀类）砍切颈部，造成左侧颈总动脉破裂、左侧颈静脉完全离断，致急性失血性休克死亡，排除自杀的可能性。

16.证人李晨雨的证言，证实救治杨飞的情况；证人李佳丽的证言，证实将房子出租给李雪莲的情况；证人霍宏旺的证言，证实李雪莲工作单位情况及李在丰台区五里店小区租住。

17.现场勘查笔录及现场照片证实：现场位于北京市丰台区五里店南里27号楼2单元002号南卧室，屋内西墙及南侧房顶有甩溅血迹，床上有血泊及带血的塑料柄菜刀、木柄菜刀各一把，地面有滴落及甩溅血迹。室内地面头北脚南俯卧一具女尸，头部及上半身有大量血迹。南侧阳台顶部铁丝护网有方形撕开处。

18.北京市公安局丰台分局法医检验鉴定所出具的尸体检验鉴定书证实：李雪莲符合被他人用锐器（砍刀类）砍切颈部，造成左侧颈总动脉破裂、左侧颈静脉完全离断，致急性失血性休克死亡。

19.《工作说明》，证实公安人员咨询鉴定人尹文宁得出鉴定结论的情况。

20.《关于李雪莲死亡一案的专家会诊意见》证实：根据下颏创口及颈部损伤创缘整齐、创道深达椎体、椎体可见砍痕等损伤特征，分析李雪莲颈部之损伤符合他人形成。

21.北京市公安局法医检验鉴定中心出具的生物物证鉴定书证实：现场及现场物证上血迹分别为李雪莲和杨飞各自所留或二人混合所留，其中菜刀1、杨飞左鞋、裤子、内裤上血迹为杨飞所留，菜刀2、杨飞右鞋、李雪莲指甲上血迹为李雪莲和杨飞混合

22.接受刑事案件登记表、“110”接处警记录、到案经过、工作说明证实报案、破案情况和刘连栋、李刚出现场经过。

23.手机通信记录证实2005年9月27日16时许李雪莲给党东波发短信的内容及李雪莲与杨晨明、杨飞、党东波、阎欣等人通话的时间。

24.户籍证明、考勤表证实被告人身份、工作情况及被害人身份情况；河北省肥乡县人民法院（2002）肥刑初字第165号刑事判决书证实杨飞前科情况。

以上证据经庭审举证、质证，法庭审查属实，予以采信。庭审中，杨飞辩称李雪莲系与其一同自杀，其没有故意杀人。

侦查期间，杨飞一直保持沉默，拒绝回答讯问，仅有的一次供述称李雪莲在案发前说自己有病，经常吐血，没有钱看病，说要跟其一起死，就自己拿刀先抹脖子，然后其用菜刀砍自己脖子，又割了左手腕，后来晕倒了，醒来就在医院。其辩护人提出，没有任何直接证据证实杨飞故意杀害李雪莲，认定李雪莲系杨飞杀害的证据不足，请求法院按疑罪从轻处理。

北京市第二中级人民法院认为，被告人杨飞不能正确处理感情问题，持刀故意非法剥夺他人生命，致人死亡，其行为已构成故意杀人罪，且犯罪后果严重，依法应予惩处。关于杨飞所提其没有故意杀人的辩解及其辩护人所提本案认定被告人杨飞故意杀人证据不足的辩护意见，经查，本案证人证言可以证实被告人杨飞与被害人李雪莲之间存在感情纠葛，尸体检验鉴定书、专家会诊意见能证实被害人李雪莲系他杀，上述证据与现场勘查笔录、生物物证鉴定书等证据能够相互吻合、相互印证，故杨飞的辩解及辩护人的辩护意见不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十二条、第五十七条第一款、第四十八条第一款、第五十一条、第六十一条、第六十四条、第三十六条第一款之规定，以被告人杨飞犯故意杀人罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身。一审宣判后，杨飞未提出上诉。

北京市高级人民法院经复核认为，北京市第二中级人民法院的判决，认定事实清楚，证据确实、充分，定罪及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予核准。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条之规定，裁定：核准北京市第二中级人民法院（2006）二中刑初字第987号判决中以故意杀人罪判处被告人杨飞死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身的刑事判决。

二、主要问题

1.本案被告人杨飞在归案后拒不认罪且无目击证人，是否可认定系其作案杀害了被害人？

2.没有直接证据，单纯运用间接证据定案，应注意哪些问题？

三、裁判理由

（一）被告人杨飞拒不认罪，且无目击证人，但据本案现有证据仍足以认定本案系杨飞所为。

在刑事司法理论中，根据证据与案件主要事实的关系，可以将证据分为直接证据与间接证据。直接证据是指能够独立地用来证明案件主要事实的证据；间接证据是指不能独立地直接证明案件的主要事实，但可以证明案件事实的某一方面或者环节，如作案动机、目的、时间、地点、手段、被害人死因、身份及与作案人的关系等。间接证据虽不能直接证明案件的主要事实，但当间接证据结合起来形成一个具有内在联系的完整证据体系时，便可证明案件的主要事实，得出罪行系何人所为及如何为的结论。从司法实践看，完全运用间接证据定案与有直接证据时的定案存在一定区别，在实践中应更加慎重，严格遵循以下证据的审查判断规则：（1）每一间接证据须查证属实，不存疑问；（2）每一间接证据确与案件事实均有客观联系，能够证明案件事实的某一方面或者环节；（3）各间接证据之间须协调一致，没有矛盾；（4）各个间接证据必须形成一个完整的证据体系，足以得出唯一的、排他的肯定结论。

本案中，被告人杨飞拒不认罪，没有证人在现场目击杨飞动手杀害李雪莲，亦无监控录像等其他直接证据，在案所有有罪证据都是间接证据。如本案的尸体检验鉴定书和专家会诊意见，仅能证明李雪莲系他杀，而不能证明是谁实施了杀人行为。但是，审查本案的诸多间接证据，我们认为，完全可以形成一个完整证据链，得出指控罪名成立的结论。首先，所有的间接证据经查证都是客观真实的。如部分证人虽系被害人的朋友，与被告人存在一定的利益冲突，但他们的证言与被告人亲属的证言能够相互印证，不存在作假证问题。再如，参与鉴定的法医、参加会诊的专家均有合法的鉴定资格和多年的法医临床检验鉴定经验，且专家会诊意见结合尸检情况对李雪莲的死因进行了详细分析，最终得出的结论是一致意见，不存在不同意见或提出存疑问题，故作为本案最关键证据的尸体检验报告、专家会诊意见也是客观、可信的。其次，这些间接证据分别证实本案事实的某一方面，相互结合，共同证明一个完整的事实。具体体现在：（1）证人阎欣、张彬、尹建波、杨晨明的证言相结合，证明被告人杨飞有以自杀、杀人方式胁迫李雪莲与其交友的心理倾向，具有杀人动机。（2）证人党东波、阎欣、石秀、田雷、宋晓峰、杨丽香的证言相结合，证明被害人李雪莲与杨飞虽存在感情纠葛，但无自杀或和杨飞相约自杀的想法。（3）证人党东波、刘连栋、李刚、王亮、杨晨明、张慧的证言和现场勘查笔录、生物物证鉴定书相结合，证明党东波等到场后李雪莲尚未死亡，现场房内只有杨飞、李雪莲二人，杨飞有作案条件，并可排除第三人作案。（4）尸体检验鉴定书、专家会诊意见和法医王国吉的证言证明被害人李雪莲系他杀，排除了自杀可能。这些间接证据综合起来形成的唯一的、排他性结论是：被告人杨飞故意杀害了李雪莲。一审宣判后，杨飞服判，未提出上诉，这也在一定程度上印证了上述分析结论。

（二）运用间接证据定案应注意的几个问题司法

实践中，在没有直接证据的情况下，单纯运用间接证据定案需要特别慎重，注意从以下几个方面对间接证据的使用进行把握：

第一，没有任何一个间接证据能直接证明案件的主要事实，每个证据须同其他证据相结合才具有证明作用。例如，本案定罪最重要的证据尸体检验鉴定书、专家会诊意见，须结合证人党东波、刘连栋、李刚等人的证言和现场勘查笔录等证据，才能证实杨飞故意杀人的事实，单个证据本身均不具有完整的证明作用。

第二，任何一个间接证据的证明意义，都是由间接证据与案件事实之间的客观联系及与其他证据的相互结合所决定的。间接证据的运用不仅取决于间接证据本身的真实性，也取决于它在证据体系中的地位及其与案件之间的客观联系。如本案中，证人杨晨明的证言证实其于9月27日16时许接到杨飞的电话说“把他的尸体放到香山去，还有人和他一块死”。此内容与证人党东波证实的“其于16时许接到李雪莲短信后赶到现场，发现李雪莲被人控制在屋内”的情节相吻合，且证人阎欣的证言也可以印证这一点。又如，证人王亮证实杨飞知道李雪莲的租住处、凶器来源于案发居室内，此内容与证人党东波、张慧的证言能够印证。

第三，所有间接证据形成证据链条后可得出唯一的、排他的结论。本案所有间接证据所能证明的案件事实，最终指向是一致的，不存在矛盾，且可排除其他可能，否则，就不能得出系杨飞故意杀人的结论。本案案发场所固定在一套房子的一间居室内，排他性证明比较容易，但在其他完全依靠间接证据定案的案件中，因具体案情不同，排他性的证明可能会比较困难，这对证据的要求就更高。如果间接证据之间不能形成完整的证据链条，出现证据链条裂痕，不能得出唯一的、排他的结论，则只能根据“疑罪从无”的原则处理。

第四，在完全依靠间接证据定案时，其中任何一个间接证据被推翻了，就必须重新审视整个证据链条，如果在同一案件中存在两种以上的可能性，并且各有一些证据支持，就要重新调查，认真研究，直到排除其他可能性，才能作出正确的结论。例如，本案中，被告人杨飞在庭审和侦查阶段中都提出，李雪莲答应与他结婚，但李雪莲身患疾病经常吐血，不想活了，最后自杀。这一点没有任何证据证实。张慧（李雪莲母亲）和党东波这两个与李雪莲关系最密切的人的证言都没有印证这一点。而杨飞提出的李雪莲欲和他结婚的事实亦无任何证据证实，杨飞的辩解显然不能成立。但是，如果有证据证实杨飞与李雪莲关系密切，感情非常好，不存在纠缠或其他纠葛，而李雪莲确有严重疾病，那么杨飞的辩解就具有一定可信度，会对证据链条的完整性形成有效冲击，影响定案。

[第513号]程文岗等故意伤害案——共同犯罪案件中附带民事诉讼原告人与部分被告人达成调解协议的如何处理

一、基本案情

被告人（暨附带民事诉讼被告人）程文岗，男，1975年9月25日出生，原系上海友南特幕墙装潢有限公司员工。因涉嫌犯故意伤害罪于2006年5月17日被逮捕。

被告人（暨附带民事诉讼被告人）周观章，男，1986年6月9日出生，原系上海友南特幕墙装潢有限公司员工。因涉嫌犯故意伤害罪于2006年5月17日被逮捕。

被告人（暨附带民事诉讼被告人）程晓武，男，1977年9月25日出生，原系上海友南特幕墙装潢有限公司员工。因涉嫌犯故意伤害罪于2006年5月17日被逮捕。

上海市人民检察院第一分院以被告人程文岗、周观章、程晓武犯故意伤害罪，向上海市第一中级人民法院提起公诉。

附带民事诉讼原告人彭菊花（被害人之妻）、张代华（被害人之子）、张媛（被害人之女）要求判决三被告人共同赔偿各项经济损失，共计人民币392900元。一审庭审后，附带民事诉讼原告人与被告人周观章的亲属就民事赔偿达成调解协议，由周观章的亲属一次性赔偿人民币6万元，附带民事诉讼原告人自愿撤回对周观章的附带民事起诉，放弃对周观章所承担民事赔偿份额的赔偿请求。

被告人程文岗对起诉指控的事实无异议。其辩护人提出，程文岗未直接造成被害人死亡的后果，且被害人有重大过错，建议对其从轻处罚，并不承担民事赔偿责任。

被告人周观章对起诉指控的事实无异议。其辩护人提出，周观章系被纠集参与犯罪，到案后认罪态度较好，且亲属积极协助赔偿，已与原告人达成调解协议，应从轻处罚。

被告人程晓武对起诉指控的事实无异议。其辩护人提出，程晓武系从犯，未直接造成被害人死亡，且被害人有重大过错，建议对其从轻处罚，并减轻民事赔偿责任。

上海市第一中级人民法院经公开审理查明：

2006年4月9日晚21时许，被告人程文岗因琐事与同在上海友南特幕墙装潢有限公司打工的被害人张佰金发生口角，程文岗即纠集同在该公司打工的被告人程晓武（程文岗之弟）与被告人周观章持铁方管等至该公司二楼张佰金的住处，对张佰金及与张同住的高勇等人进行殴打。其间，程晓武用手肘击打张佰金的背部，周观章用铁方管击打张佰金的头部，致张佰金死亡，高勇头部轻微伤。三被告人作案后在逃匿途中被抓获归案。经鉴定，张佰金系被钝器打击头部致特重度颅脑损伤致中枢神经系统功能衰竭而死亡。三被告人的犯罪行为给附带民事诉讼原告人造成的经济损失共计人民币386311元。

上海市第一中级人民法院认为，被告人程文岗因琐事与他人发生争执后，为报复而纠集被告人程晓武、周观章持械对他人进行殴打，致一人死亡、一人受伤，三被告人的行为均构成故意伤害罪，应依法惩处。三被告人的犯罪行为给附带民事诉讼原告人造成了经济损失，应共同承担赔偿责任。附带民事诉讼原告人要求三被告人赔偿经济损失的诉讼请求，依法应予支持，但对原告人所提丧葬费赔偿数额超出法定标准的部分，不予支持。根据三被告人在共同犯罪中的地位、作用，被告人程文岗、周观章、程晓武分别承担35%、35%和30%的赔偿份额，并均负连带赔偿责任。鉴于附带民事诉讼原告人在诉讼中与被告人周观章亲属达成调解协议，自愿申请撤回对周观章的民事赔偿诉讼，被告人程文岗、程晓武对被告人周观章所负担的赔偿份额不再承担连带赔偿责任。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第二十五条第一款、第五十七条第一款、第五十六条第一款、第六十四条、第三十六条第一款、《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、第一百三十条的规定，判决如下：

1.被告人程文岗犯故意伤害罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身；

2.被告人周观章犯故意伤害罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利四年；

3.被告人程晓武犯故意伤害罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利四年；

4.附带民事诉讼被告人程文岗、程晓武共同赔偿附带民事诉讼原告人彭菊花、张代华、张媛各项经济损失人民币二十五万一千一百零二元；

5.犯罪工具予以没收。一审宣判后，被告人及附带民事诉讼原告人均未提出上诉，检察院亦未抗诉，判决已发生法律效力。

二、主要问题

1.附带民事诉讼原告人与共同犯罪中部分被告人达成调解协议的，是否准许？

2.此种情形的调解应采取何种方式结案？

3.对未能调解的被告人应如何判决？

三、裁判理由

刑事附带民事诉讼案件的调解与单纯民事案件的调解相比，既有共性，也有特殊性。在刑事附带民事诉讼案件中，因被告人没有赔偿能力而无法进行调解是实践中普遍存在的现象。在共同犯罪案件中，附带民事诉讼被告人往往也并不都具有赔偿能力，对于部分被告人有赔偿能力且原告人愿意接受调解的，实践中应如何处理，尚无司法解释进行明确规定。本案共有3名被告人，其中，被告人周观章在其亲属帮助下，愿意在一审判决前赔偿原告人经济损失人民币6万元，原告人也表示接受，并自愿放弃对周观章的其他赔偿要求。对此如何处理，我们认为，应当允许原告人与被告人周观章单独达成调解协议，由原告人撤回对周观章提起的附带民事诉讼，并对另两名被告人的附带民事诉讼部分依法判决。具体分析如下：

（一）应当允许刑事附带民事诉讼原告人与部分被告人自愿达成调解协议。

有意见认为，对于共同犯罪案件中仅有部分被告人有赔偿能力的，鉴于各附带民事被告人均承担连带赔偿责任，如允许部分被告人与原告人达成调解协议，则该部分被告人不再承担连带责任，不利于充分保护原告人的权益。我们认为，这种意见并不妥当，审判中应当允许原告人同部分有赔偿能力的被告人达成调解协议。主要考虑是：第一，在刑事附带民事诉讼中，要求共同被告人负连带责任是为了充分保障原告人实现其求偿权，但按照意思自治原则，原告人也有权处分自己的合法权益，可以放弃对部分被告人的赔偿要求及该部分被告人对其他被告人所承担的赔偿份额的连带责任。同时，原告人这样处分其权利后，其他被告人不再按照犯罪行为所造成的损失总额承担赔偿责任，而是对已扣除原告人放弃的赔偿份额后的赔偿数额承担责任，故不会损害其他共同被告人的利益。第二，实践中，部分被告人亲属之所以愿意与原告人达成赔偿协议，多是希望法院在量刑时对该被告人予以从轻处罚。如不允许原告人与部分被告人在判决前达成和解，因被告人本人并没有赔偿能力，其亲属在判决后也没有赔偿积极性，则原告人实际上丧失了获得赔偿的机会，反而不利于保障原告人的权益。由此可见，本着切实保障原告人权利的原则，可以允许原告人与部分有赔偿能力的被告人达成赔偿协议。同时，考虑到部分被告人在判决前作出的赔偿通常不是足额赔偿，原告人仍希望通过法院的判决从其他被告人处获得进一步赔偿，故法院对其他共同被告人应承担的相应民事赔偿责任仍应依法作出判决。

（二）此种情形的调解宜采取部分撤诉的方式结案。

依照刑事诉讼法和相关司法解释的规定，附带民事部分达成调解协议的，实践中有三种结案方式，即以调解笔录的方式结案、以刑事附带民事调解书方式结案和以原告人撤回附带民事诉讼方式结案。我们认为，附带民事诉讼原告人与部分被告人达成调解协议的，以调解笔录或调解书方式结案较难操作，因为全案附带民事诉讼并没有得到调解解决，在作出判决时仍要制作刑事附带民事诉讼判决书，对未能调解的被告人所承担的份额进行判决，故宜以原告人对部分被告人撤诉的方式进行处理。具体操作上，原告人与部分被告人达成调解后，双方应签订调解协议，写明被告人向原告人赔偿的数额、方式以及原告人申请向法院撤回对该被告人的附带民事诉讼等内容。

对于附带民事诉讼原告人的撤诉申请，法院是否应进行审查及如何进行审查，刑事诉讼法及相关司法解释没有明确规定。我们认为，撤诉是当事人处分其诉讼权利的行为，但当事人必须在法律规定的范围内行使该项权利。民事诉讼法规定法院对原告人的撤诉申请有审查权，审理刑事附带民事诉讼案件也可参照该规定，对原告人的撤诉申请进行审查。审查内容一般包括撤诉申请是否系当事人的真实意思表示，是否有损社会公共利益和他人的合法权益等；在有多名共同诉讼人的场合，还应审查共同诉讼人是否一致同意申请撤诉。

对于准许撤诉的裁定，可以口头或者书面形式作出，口头裁定的，应当记录在案。在附带民事诉讼中，为提高诉讼效率，一般可以口头方式对撤诉申请作出裁定，如撤诉申请涉及的当事人情况较为复杂，有可能产生争议的，则应制作书面裁定书。对于口头裁定，应当制作准许撤诉笔录，写明原告人申请撤诉的内容，由法官宣布经审查该撤诉申请系当事人的真实意愿表示，符合法律规定，裁定准许撤诉，并由申请撤诉的原告人在笔录上签名确认。

（三）对调解不成的其他被告人应当按照其应承担的赔偿份额依法作出判决。

在附带民事诉讼原告人对部分被告人撤诉后，法院仍要制作刑事附带民事判决书，对没有达成调解的其他被告人作出民事赔偿判决。判决书也要对已经达成调解、原告人申请对部分被告人撤诉等情况完整地加以反映。在当事人基本情况部分，仍应完全列出附带民事诉讼被告人，包括已与原告人达成调解协议的被告人；在法院审理经过中，应写明附带民事诉讼原告人起诉、与部分被告人达成调解协议、原告人申请撤回部分起诉等情况；在控辩双方意见部分，对已经调解的被告人对附带民事诉讼的答辩意见，可不予表述；在审理查明部分，应对犯罪行为所造成的全部损失情况予以表述；在判决结果部分，应仅对未达成调解的其他被告人作出判决，判令连带承担扣除原告人申请撤诉部分后的赔偿额。对于各被告人的具体赔偿份额，应根据被告人在共同犯罪中的具体行为和责任大小予以确定；如各被告人地位、作用差别不明显，难以准确划分责任大小的，可判定各共同被告人承担同等赔偿责任。

本案中，被告人程文岗系共同故意伤害的起意者和纠集者，被告人周观章系故意伤害致人死亡的直接责任人，程晓武系故意伤害致人死亡的共同责任人，程文岗、周观章的责任大于程晓武，法院因此酌情确定由程文岗、周观章各承担35%的赔偿份额、程晓武承担30%的赔偿份额是妥当的。鉴于原告人接受被告人周观章6万元的赔偿后自愿放弃对周观章的其他赔偿要求，并申请撤回对周观章的附带民事诉讼，因此被告人程文岗、程晓武对于周观章所承担的赔偿份额不再负连带责任，但此二人仍须就各自承担的民事赔偿份额承担连带赔偿责任。

[第514号]陆振泉强奸案——如何认定强奸致被害人重伤、死亡或者造成其他严重后果

一、基本案情

  肇庆市人民检察院以陆振泉犯故意杀人罪、强奸罪向法院提起公诉。 法院经审理查明：陆要求林志勇介绍女子与其发生性关系。2005年3月19日晚，林锦升、林志勇以吃烧烤为由将林志勇同学袁某某（女，殁年16岁）骗至林锦升家中，并用玩“扑克牌”赌喝酒的方法，意图灌醉袁后与其发生性关系。至晚上1l时许，二人意图不能得逞，又以送袁回市区为由，驾驶摩托车将袁骗至四会市大沙镇大旺桥底。途中，林锦升用电话通知了陆振泉。陆振泉驾驶摩托车来到桥底后，即上前搂抱袁并将其按倒在地，袁不从、反抗并喊“救命”，陆振泉即对袁进行殴打，林锦升亦上前帮忙按住袁的双手，让陆振泉脱去袁的裤子，强行将袁奸污。事后陆振泉因手指被袁某某咬伤很恼火，将爬到河边的袁一脚踢落水中。经尸体检验鉴定：被害人袁某某因溺水死亡。 法院认为，陆违背妇女意志，以暴力手段强行发生性行为，其行为已构成强奸罪；陆为发泄在强奸过程中造成的伤痛，故意将被害人踢落河水中，溺水死亡，其行为又构成故意杀人罪，依法应数罪并罚；在强奸共同犯罪中，陆直接实施暴力强奸，起主要作用，是主犯，依照《刑法》第232条、第236条、第26条、第57条第一款、第64条、第69条的规定，判决如下：陆振泉犯故意杀人罪，判处死刑，剥夺政治权利终身；犯强奸罪，判处有期徒刑十年；数罪并罚，决定执行死刑，剥夺政治权利终身。 一审宣判后，陆提出上诉，理由如下：其因被害人反抗，强奸没有完成，属于未遂；其没有将被害人踢下水，被害人之死存在自杀、醉酒的可能，原判认定其犯故意杀人罪的事实不清，证据不足，请求发回重新审理。 法院经审理认为，陆违背妇女意志，以暴力手段强行与妇女发生性行为的行为已构成强奸罪；其为泄愤故意将被害人踢人河中，致被害人溺水死亡的行为又构成故意杀人罪，依法应数罪并罚。原判认定事实和适用法律正确、量刑适当、审判程序合法。依照《刑事诉讼法》第189条第（一）项的规定，裁定驳回上诉，维持原判，并依法报送最高法院核准。 最高法院经复核确认：陆要求林志勇介绍女子跟他发生性关系。2005年3月19日晚，林锦升和林志勇经密谋将袁骗至四会市大沙镇林锦升家中，用玩“扑克牌”赌喝酒，企图将袁灌醉后让陆与其发生性关系。至晚上l l时许，二人见不能得逞，又以送袁回市区为由，驾驶摩托车将袁骗至大沙镇大旺桥底。途中，林锦升用电话通知了陆。陆驾驶摩托车到达大旺桥底后，上前搂抱袁，将袁按倒在地，袁反抗并呼救，陆振泉即对袁进行殴打，林锦升帮忙按住袁的双手，陆脱去袁的裤子，强行将袁奸污。其间，袁挣扎反抗，将陆的面部抓伤、手指咬伤。后三被告人驾驶摩托车逃离现场，袁被强奸后溺水死亡。当晚，陆还返回现场进行了清理，并拿走被害人手机一部。后陆到陆志勇家中躲藏，并在陆志勇的帮助下逃往外地。同年3月25日，公安人员在惠城区将陆抓获归案。 最高法院认为，陆不顾未成年女学生袁的反抗，采用暴力手段，强行与其发生性关系的行为已构成强奸罪。且造成被害人溺水死亡的严重后果，情节极其恶劣，应依法惩处。第一审判决、第二审裁定认定的事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法。但定罪不准，以故意杀人罪判处被告人陆振泉死刑，剥夺政治权利终身；以强奸罪判处有期徒刑十年，量刑不当，应予纠正。依照《刑事诉讼法》第199条和《最高法院关于复核死刑案件若干问题的规定》第二条第二款的规定，判决如下： 1．撤销广东省高级人民法院（2006）粤高法刑一终字第145号刑事裁定和广东省肇庆市中级人民法院（2005）肇刑初字第44号刑事附带民事判决中对被告人陆振泉关于故意杀人罪的定罪量刑和强奸罪的量刑部分。 2．被告人陆振泉犯强奸罪，判处死刑，剥夺政治权利终身。

二、主要问题

本案中，陆实施强奸行为后，被害人溺水死亡，如何对被害人死亡的情节在刑法上进行评价?也即被告人的行为是否成立故意杀人罪，还是作为强奸罪的加重处罚情节予以认定?

三、裁判理由 （一）认定本案陆故意杀人的证据不足，其行为不构成故意杀人罪。 在实施强奸的过程中，出于报复、灭口等动机，杀死被害人的，同时构成强奸罪和故意杀人罪。因为被告人产生两个不同的犯意，实施了强奸和杀人两种行为，符合两个罪的构成要件，应以强奸罪和故意杀人罪并罚。本案中，从证据角度看，认定被告人陆振泉在强奸后为报复，又将被害人踢入水中导致被害人溺亡的证据不足。本案认定被告人陆振泉将被害人踢下水的证据，只有陆振泉在公安侦查阶段的3次供述，及同案人林锦升的指认。但陆振泉在第四次讯问时对此翻供否认，林锦升对此的供述也前后不一致，另一名同案人林志勇则始终否认看到陆振泉将被害人踢下水，而现场勘查也未对被害人落水处的具体情况进行调查核实。因此，尽管陆振泉为报复具有将被害人踢下水的较大可能，但是要认定该事实的相关证据却未达到确实充分，现有证据难以形成一个完整的证据链条，不能排除被害人在被强奸后自杀或因醉酒失足入水的可能，达到刑事案件“排除其他可能性，得出唯一结论”的证明标准，故相应地亦不能认定陆振泉主观上有杀害被害人的故意，客观上实施了杀害被害人的行为。因此，现有证据只能证明陆振泉的行为构成强奸罪，尚不能充足构成故意杀人罪的要件。 （二）本案被害人是在被强奸后溺水而亡，其死亡与强奸行为间不具有直接的因果关系，不属于刑法规定的“强奸致被害人重伤、死亡”的情形。 刑法第236条第三款对于强奸罪加重处罚的规定分为情节加重和结果加重两种情形。在该款的第一至四项，刑法采取了列举方式规定了四种情节加重情形，即“强奸妇女、奸淫幼女情节恶劣的”，“强奸妇女、奸淫幼女多人的”，“在公共场所当众强奸妇女的”，“二人以上轮奸的”；同时，在该款第五项，将强奸“致使被害人重伤、死亡”和“造成其他严重后果”作为强奸罪的结果加重情形予以规定。但如何准确理解和认定上述规定，实践中却时有争议。本案就是一例。 “强奸致被害人重伤、死亡”中的“致”，在汉语词典中，解释为“由于某种原因而使得”，由于刑法规定的严密性，其含义在此则应表述为“由于某种原因而直接导致”的意思，即某种原因是某种特定后果发生的直接原因。一般说来，强奸行为包含两个行为要素：一是强奸中的方法行为，即行为人为强奸而实施的暴力、胁迫或者其他使妇女不能抗拒的行为；二是违背妇女意志与妇女性交的行为，即强奸中的目的行为。因此，这里的“强奸致被害人重伤、死亡”只包含两种情形：一种是指行为人采取的暴力、胁迫等方法行为，直接导致了被害人重伤或死亡，如通过勒脖子的方法强奸，致使被害人因窒息而死亡，或者以殴打的方法强奸，致使被害人身体严重受损而死亡等；另一种是指行为人的性交行为即目的行为直接导致被害人重伤或死亡，如强奸直接导致被害人性器官受损、死亡等。也就是说，被害人的伤亡结果必须是行为人在强奸过程中使用的方法行为或目的行为直接造成。如果被害人的重伤、死亡结果系强奸行为间接导致或者有其他因素的介入，一般不能认定为“强奸致被害人重伤、死亡”，如被害人被强奸后因无法释怀而精神失常或不能承受他人误解、嘲笑等原因而自残、自杀，与行为人的强奸行为间不具有直接因果关系，故不能认定为强奸致被害人重伤、死亡。对此，1984年最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于当前办理强奸案件中具体应用法律的若干问题的解答》第4条指出，强奸“致人重伤、死亡”，是指因强奸妇女、奸淫幼女导致被害人性器官严重损伤，或者造成其他严重伤害，甚至当场死亡或者经治疗无效死亡。本案现有证据只能证明，被害人是在被陆振泉强奸结束后，落入水中溺水而死，至于其是在被强奸后由被告人故意踢人河中杀死还是在强奸行为中直接因被告人的方法行为或目的行为直接导致，缺乏足够证据，因此，不能认定为属于“强奸致被害人重伤、死亡”的情形。 （三）本案被告人的强奸行为是导致被害人溺水死亡的原因之一，属于刑法规定的“强奸造成其他严重后果的”的情形。 既然本案被害人的死亡既不能认定为被告人陆振泉故意杀害所致，又不能认定为系陆振泉的强奸行为直接所致，是否意味着陆对被害人的死亡就不承担刑事责任了呢?答案是否定的。因为刑法第二百三十六条第三款第（五）项后半部分规定，只要因强奸“造成其他严重后果”的，也属于强奸罪加重处罚的情形之一。因而，我们还需根据结果加重犯的原理进一步审查，本案是否属于此种情形。 首先，从客观上审查强奸案件中的其他严重危害后果与其基本犯罪行为问是否存在刑法上的因果关系，这里的因果关系不仅包含直接的因果关系，也包含其他因素介入后的问接因果关系，即强奸行为是这种危害后果发生的原因之一即可认定二者之间有刑法上的因果关系。如被害人被强奸后精神失常，虽然其精神失常可能由诸多原因造成，但只要强奸行为也是其中原因之一的话，即应认定系强奸造成的其他严重后果（需要注意的是，凡是由于强奸的方法行为或目的行为直接引发被害人重伤、死亡的，已被刑法明确列举，故不应作为本情形审查范围内）。 其次，要从罪刑相当的原则出发，审查这种危害后果的严重程度，是否与第（五）项前半部分规定的“重伤、死亡”的危害程度相当，一般情况下，这种危害后果的客体应该限制在对人的生命权和健康权造成的重大侵害，如强奸造成被害人自杀、自残。 最后，这种危害后果不仅在被害人本人身上发生，也可能对案发现场的目击人或者与被害人相关的亲友等人身上发生。如行为人采取极端残暴的方式强奸被害人，致使现场其他受害人、目击人高度恐惧坠楼身亡或者案发后被害人亲属因知道被害人被强奸而诱发心脏病等死亡、重伤等情况。 就本案而言，无论被害人溺水死亡的原因为何，但不可否认的是，被害人的死亡结果与被告人的强奸行为问存在着刑法上的因果关系，因此，本案符合刑法第二百三十六条第三款第（五）项后半部分规定的“强奸造成其他严重后果的”情形，应认定为强奸罪的加重处罚情节。 虽然本案原判在认定陆振泉杀害被害人的这一部分事实上不完全准确，定罪不准，适用法条不准确，但其认定的基本事实清楚，量刑适当，判处被告人陆振泉死刑并无不当，审判程序合法。依照《关于复核死刑案件若干问题的规定》第二条第二款规定：“原判判处被告人死刑并无不当，但具体认定的某一事实或者引用的法律条款等不完全准确、规范的，可以在纠正后作出核准死刑的判决或者裁定。”据此，最高人民法院复核作出对被告人陆振泉犯强奸罪，判处死刑，剥夺政治权利终身的判决是正确的。

[第515号]徐通等盗窃案——先前宣告的数个缓刑均符合撤销条件的，审判新罪的人民法院可以同时撤销缓刑

一、基本案情

锡山区人民检察院以徐某、吴某、季某、印某犯盗窃罪，李某犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪向法院提起公诉。

法院经公开审理查明：2006年12月至2007年3月，徐等与他人在无锡市锡山区、崇安区、北塘区等地实施盗窃，其中被告人徐、吴参与盗窃6次，物品价值231129．34元；季参与盗窃2次，物品价值224318．34元；李明知价值16’780元的物品系赃物，仍予以收购。徐被抓获归案后，如实供述了公安机关尚未掌握的较重的盗窃事实；印被抓获归案后，协助公安机关抓获被告人李。另查明：1．2005年2月5日印因犯交通肇事罪被大丰市法院判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，缓刑考验期自2005年2月至2008年2月。2．2007年3月28日印因犯盗窃罪被建湖县人民法院判处有期徒刑三年，缓刑四年，缓刑考验期限自2007年4月至2011年4月。

法院认为，徐等以非法占有为目的，秘密窃取公私财物，数额特别巨大，其行为均已构成盗窃罪。李明知是他人犯罪所得的赃物仍予以收购，其行为已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。被告人殷进华归案后能协助公安机关抓获同案犯，属有立功表现，依法可以从轻或者减轻处罚。印某在犯交通肇事罪缓刑考验期内犯盗窃罪，应当撤销缓刑，实行数罪并罚；其在犯盗窃罪缓刑考验期内发现判决宣告以前还有其他犯罪没有判决，应当撤销缓刑，实行数罪并罚。徐归案后如实供述了公安机关尚未掌握的其他较重的盗窃犯罪事实，应予以从轻处罚。吴、季在所参与的共同盗窃犯罪中作用相对较小，可酌情予以从轻处罚。五被告人在庭审中均能自愿认罪，可酌情予以从轻处罚。徐曾因犯盗窃罪受过刑事处罚，但其不思悔改，再次犯盗窃罪，应酌情予以从重处罚。根据五被告人的犯罪情节及悔罪表现，决定对印某依法予以从轻处罚，对被告人徐、吴、季、李分别酌情予以从轻处罚。据此，依照《刑法》第264条、第312条、第25条第一款、第68条第一款、第56条第一款、第69条、第77条第一款、第64条及《最高法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第四条、第五条之规定，判决如下：徐犯盗窃罪，判处有期徒刑十二年，剥夺政治权利三年，罚金一万元。以下略。

一审宣判后，五被告人均未提出上诉，检察机关亦未抗诉，判决发生法律效力。

二、主要问题

对先前已经被宣告数个缓刑的被告人，法院应当如何对其撤销缓刑?

三、裁判理由

本案审理中，各被告人的行为事实清楚、证据确凿，均构成犯罪，对此没有争议。只是由于印某曾被两次判刑，并均被宣告缓刑的特殊前科情况，在本案审理过程中，对案件管辖、缓刑如何撤销等程序性问题在认识上产生较大分歧。 由于印某在2007年犯盗窃罪判决宣告前隐瞒了之前已被判处刑罚并宣告缓刑的前科，致使建湖县法院再次宣告缓刑。在印某已被两次宣告缓刑的前提下，又犯新罪应予追究，受理本案的锡山法院应如何处理?对此，曾有意见认为应由作出第二个判决的建湖法院启动审判监督程序纠正第二次缓刑宣告。对于纠正后再由哪个法院管辖本案所指控的犯罪，则又有两种不同的观点：一是由锡山区法院依建湖法院再审结果继续审理；二是本案一并移送建湖县法院审理。 我们认为，从公正与效率的诉讼价值目标考虑，本案可以由锡山区法院审理，并由锡山区法院直接撤销大丰市法院及建湖县法院刑事判决中对印某宣告的缓刑，对本案所指控犯罪作出判决，把前后三罪所判处的刑罚，依照刑法第六十九条的规定进行数罪并罚。具体理由如下： （一）锡山区法院有审理本案的管辖权。

本案被告人实施盗窃的行为地、结果发生地多在无锡市辖域内，锡山区法院是新发现罪的主要犯罪地法院。且从犯罪行为危害性、可能判处刑罚来看，印某本次犯罪较其已被判刑的前两次犯罪罪行更重：首次犯交通肇事罪，第二次盗窃9750元，而本次犯罪则盗窃22万余元；首次犯罪被判处二年六个月有期徒刑，第二次犯罪被判处三年有期徒刑，本次犯罪将被判处十年以上有期徒刑，可见本次盗窃应判刑罚最重；并且本案被告人数较多且其余被告人均租住在无锡市区范围内，而有前科的被告人亦均是受无锡辖区司法机关的处罚。本案诉讼程序在无锡进行，对查清犯罪事实、准确定罪量刑更为便利。综合以上因素，无锡市锡山区法院审理本案更为适宜，符合有关司法解释关于地域管辖规定的精神。 （二）现存的两次缓刑宣告均应撤销。

刑法第七十七条第一款规定：“被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。”印某在交通肇事罪的缓刑考验期内实施本案所指控的犯罪（即缓刑考验期内犯新罪）；其又在前次盗窃罪判决宣告前隐瞒已犯交通肇事罪的前科，导致法院对其错误判处缓刑。因此，上述事实说明印某不具备适用缓刑的条件，之前存在的两次缓刑宣告均符合法律规定的撤销条件，均应予撤销，撤销后应根据刑法第六十九条的规定实行数罪并罚。 （三）对于适用缓刑的被告人又犯新罪并发现漏罪的，可能错误的缓刑宣告不需通过审判监督程序纠正。

对印某所犯交通肇事罪的判决所确定的缓刑应予撤销，这点并无异议。本案争议在于之前的盗窃罪缓刑是否必须经审判监督程序纠正。缓刑是有条件地不执行所判刑罚的制度，刑法第七十二条规定了缓刑的适用条件，第七十七条所规定的应当撤销缓刑的三种情形，则是不具备适用条件的表现。在被告人根本违背缓刑适用条件时，法律为司法机关预设了一条便捷的救济途径，即直接撤销缓刑，而无须启动审判监督程序。尤其是在判决宣告缓刑后，发现宣告前有漏罪的情况下，所作出的判决宣告本身是建立在未能全面掌握前科事实基础之上的。理论角度而言，这个可能错误的缓刑宣告需通过审判监督程序纠正，但若裁判的“瑕疵”仅在于行为人不具备缓刑适用条件，而事实上予以了缓刑宣告，法律就赋予法院以直接撤销缓刑的方式取代审监程序来快速高效解决此类问题的程序途径。也就是说，“发现漏罪撤销缓刑”的规定本身，就蕴含着不需通过审判监督程序来纠正已经作出的错误缓刑宣告判决的内涵。本案印某隐瞒的交通肇事的犯罪事实虽然在第一次盗窃罪宣告之前已作出判决，但这个被隐瞒、未为判决所知悉的“前罪”，从缓刑适用角度出发，其本质与“漏罪”有异曲同工之义，均是在判决宣告前，不为司法机关所知，对缓刑的作出本应起到阻滞作用，而事实上却未能阻滞缓刑的适用。因此，无论是存在“漏罪”，还是存在被隐瞒的“前罪”，均是导致缓刑撤销的原因。我们认为，在法律规定有撤销缓刑的救济程序前提下，对于第一次盗窃罪错误适用缓刑的判决不需启动审判监督程序来纠正。 （四）锡山区法院作为审判新罪的法院有权直接撤销缓刑，有利于实现公正前提下高效率的价值目标。

《最高法院关于执行〈刑事诉讼法〉若干问题的解释》第三百五十六条规定：“被宣告缓刑、假释的犯罪分子，在缓刑、假释考验期限内再犯新罪或者被发现判决宣告以前还有其他罪没有判决，应当撤销缓刑、假释的，由审判新罪的人民法院在审判新罪时，对原判决、裁定宣告的缓刑、假释予以撤销。”据此，锡山区法院作为审判新罪的法院在审理本案时，发现在交通肇事罪缓刑考验期内被宣告缓刑的印某再犯新罪，有权撤销大丰市法院宣告的缓刑；在盗窃罪缓刑考验期内发现印某有漏罪，有权撤销建湖县法院宣告的缓刑。概言之，锡山法院有权同时撤销先前的两个缓刑。这样做的理由是：一方面，缓刑是附条件的不执行原判刑罚，对本案之前的两个生效判决，撤销缓刑后不涉及“先减后并”还是“先并后减”的方式选择。最终的量刑结果不会因不同的程序选择而有实质性的差异。唯有区别在于，三罪并罚较前两罪先并再与后一罪并罚的刑期上限为高。但此细微差距可在三罪并罚决定执行的刑期时予以平衡，且考虑其隐瞒犯罪事实、数次再犯等恶劣情节，这点微小差异亦在罪责相当的容许范围之内。因此，直接撤销两次缓刑、进行三罪并罚的法律后果可保证实现实体处理结果的正当性。另一方面，在确保公正前提下尽可能地提高审判效率，也是刑事诉讼追求的价值目标。在最终裁判结果、当事人诉讼权利保障等实体因素相当时，选择一种法定许可的程序尽量缩短审理流程，不仅节约司法资源，且是对当事人权利的实质保障。直接撤销缓刑与通过再审纠正，实体效果相同，但在提高司法效率和节约司法成本等方面，前者无疑更有明显优势。 综上所述，对于本案，锡山区法院在判决中对现存前两次缓刑宣告直接予以撤销，将前后三罪依刑法第六十九条的规定进行数罪并罚的做法是正确的，有利于实现公正与效率的统一。

[第516号]刘宏职务侵占案——用工合同到期后没有续签合同的情况下，原单位工作人员是否符合职务侵占罪的主体要件

一、基本案情

被告人刘宏，男，1974年11月17日出生，江苏省无锡艾米科技有限公司职工。因涉嫌犯盗窃罪于2007年11月26日被逮捕。

江苏省无锡市北塘区人民检察院以被告人刘宏犯盗窃罪向无锡市北塘区人民法院提起公诉。

被告人刘宏辩解称其行为不是盗窃，而是职务侵占。

无锡市北塘区人民法院经公开审理查明：

无锡艾米科技有限公司（以下简称艾米公司）是自然人控股的有限责任公司。2006年4月被告人刘宏进入艾米公司工作，2006年9月被任命为金加工车间代理主任。2007年7月艾米公司与刘宏签订的用丁合同到期，因当时公司暂停生产，故未与刘宏续签用工合同，艾米公司打算在恢复生产后与刘宏续签合同。

被告人刘宏所工作的金加工车间大门及车间内的仓库大门均锁有两把挂锁，只有两把挂锁同时打开，才能开启大门。刘宏和车工组组长刘世文分别保管每扇门上其中一把挂锁的钥匙。2007年7月艾米公司与刘宏签订的用工合同到期后，艾米公司未收回刘宏保管的金加丁车间及仓库大门上的两把钥匙。

2007年9月上旬，刘宏乘公司停产车间无人、刘世文到其他厂家上班之机，将车问大门上由刘世文保管钥匙的挂锁撬开换上一把新锁。同月中旬，刘宏用钥匙打开车间大门，再用自己保管的仓库大门钥匙打开仓库门上的一把挂锁，并撬开另一把挂锁，进入仓库，先后5次窃得150E型电暖浴器内胆总成8只、120E型电暖浴器内胆总成5只、自来水接头460只、M18X1．5螺母440只、溢水接口500只、油箱安全阀平面通盖320只，并租用微型面包车将赃物运离仓库。赃物价值共计人民币56209．2元，刘宏销赃得款人民币3190元。

无锡市北塘区人民法院认为，被告人刘宏利用其担任车间主任，保管车间仓库财物的职务便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大，其行为已构成职务侵占罪。公诉机关认定被告人刘宏盗窃本单位财物的事实清楚，证据确实充分，予以采纳，但认为被告人刘宏的行为构成盗窃罪不当，予以纠正。被告人刘宏关于其行为构成职务侵占罪的辩解意见，与事实和法律规定相符，予以采纳。被告人刘宏归案后能如实供述犯罪事实，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十四条之规定，判决如下：

1．被告人刘宏犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年九个月，并处没收财产人民币二万元。

2．追缴被告人刘宏违法所得人民币三千一百九十元，上缴国库。

一审宣判后，被告人刘宏没有上诉，检察机关未提出抗诉，判决已发生法律效力。

二、主要问题

1．被告人刘宏与艾米公司签订的用工合同于2007年7月到期，而其犯罪行为发生在合同到期之后，该项事实是否影响认定刘宏系艾米公司的工作人员，即刘宏是否符合职务侵占罪的主体要件?

2．被告人刘宏对所侵占的财物无独立管理权，其单独利用共同管理权窃取本单位财物的行为能否认定为利用职务便利?

三、裁判理由

（一）虽然刘宏的犯罪行为发生在用工合同到期日之后，但当时刘宏仍在实际行使管理职责，对车间仓库财物具有管理职权，符合职务侵占罪的主体特征。

职务侵占罪的主体是公司、企业或者其他单位中不具有国家工作人员身份的工作人员。刑法注重的是实质合理性，评判一个人是否为单位工作人员，实质性的依据是其是否在单位中具有一定工作职责或者承担一定业务活动，至于是否与用工单位签订了用工合同，以及是否在用工合同期内只是属于审查判断其主体身份的形式考察内容。也就是说，界定职务侵占罪主体应当关注的是实施侵占行为的行为人的“职务”或“职责”，行为人实际担负一定的“职务”或“职责”，并利用其职责便利非法侵占本单位财物的，就属于职务侵占行为。

本案中，对于被告人刘宏的主体身份问题，在审理中存在两种意见：一种意见认为，刘宏的犯罪行为发生在与艾米公司签订的用工合同到期后，双方未续签合同，此时刘宏已不是艾米公司的工作人员，加之艾米公司当时处于停工状态，刘宏也无“职务”可行使，因此，刘宏不符合职务侵占罪的主体要件；另一种意见认为，虽然刘宏的犯罪行为发生在用工合同到期日之后，但当时艾米公司并未收回刘宏保管的车间及仓库大门的钥匙，刘宏仍然实际行使原有职责，其对该车间仓库内的财物仍具有管理职权，符合职务侵占罪的主体特征。

我们认为，被告人刘宏与他人共同负责保管车间和仓库大门的钥匙，且其系金加工车间的代理主任，显然对仓库财物负有保管职责。虽然刘宏与艾米公司签订的用工合同已于2007年7月到期，但艾米公司负责人及刘宏均证实，艾米公司打算在恢复生产后与刘宏续签合同，且艾米公司也未收回刘宏保管的钥匙，刘宏对仓库财物保管的职责并未因此而中断，刘宏实际仍在继续履行公司赋予的保管仓库财物的职责，双方事实劳动关系依然存在。因此，没有续签用工合同，并不影响刘宏是艾米公司员工事实的成立，刘宏仍然符合职务侵占罪主体的要求。

（二）虽然被告人刘宏对所侵占财物无独立管理权，但其单独利用共同管理权窃取本单位财物的应当认定为利用职务便利。

成立职务侵占罪客观方面要求必须利用职务上的便利，即利用自己主管、管理、经手单位财物的便利条件，将单位财物非法占为己有。“主管”是指行为人虽不具体管理、经手单位财物，但对单位财物的调拨、安排、使用具有决定权。“管理”是指行为人对单位财物直接负有保管、处理、使用的职责，亦即对单位财物具有一定的处置权。“经手”是指行为人虽不负有管理、处置单位财物的职责，但因工作需要，单位财物一度由其经手，行为人对单位财物具有临时的实际控制权。

实践中，主管、管理、经手单位财物的通常不是一人，出于相互制约、相互监督的需要，单位财物的支配权、处置权及管理权往往由两人或两人以上共同行使。这种情况下，行为人对单位财物的管理权限仍及于职责范围的全部，其管理权能以及因该管理权所产生的便利亦不因有其他共同管理人而受到影响，其单独利用其管理职务便利窃取本单位财物的行为不影响“利用职务上的便利”的认定。

本案中，艾米公司车问及仓库大门的钥匙分别由被告人刘宏和车工组组长刘世文共同保管。虽然管理权由刘宏和刘世文共同行使，但刘宏对车间仓库财物的管理范围及于仓库财物全部，并不因有刘世文作为共同管理人而使管理职责降低。本案的特殊性在于，要进入艾米公司金工车间内的仓库必须同时使用刘宏和刘世文各自保管的两把钥匙，打开车间和仓库两道大门上的挂锁。因此，刘宏采取了用自己保管的两把钥匙打开挂锁，同时撬开另外两把挂锁的方式，窃取自己所保管的公司仓库的财物。从刘宏行为的外在特征分析，其使用自己保管的钥匙打开挂锁的行为自不待言属于利用职务便利的行为，但其同时使用撬锁的方式打开另外两把挂锁的行为又与一般盗窃行为无异。属于一般盗窃的撬锁行为的存在是导致本案对如何定性产生分歧的原因，我们认为，对于这种混合采用多种手段实施的侵财犯罪，应当根据其主行为的本质特征定罪。所谓主行为，即是直接侵害法益的行为，也即直接实现其犯罪目的的行为，如诈骗罪中实施的虚构事实的诈骗方法行为，抢劫罪中的暴力劫财行为。本案中，应当说刘宏进入厂区打开车间仓库的挂锁进入仓库窃取财物的行为是主行为，车间仓库共有4把挂锁，在实施过程中，其利用自身负责保管的两把钥匙打开两把挂锁，又借助了类似于一般盗窃的撬锁方式最终进入仓库窃得财物，貌似撬锁行为也起了主要作用，但是从整个行为过程来分析，刘宏能够顺利实现非法占有单位财物的目的关键还是利用了其作为车间主任对仓库财物直接负有保管职责的便利，换句话说，没有其职务便利，其犯罪不可能顺利得逞。因为本案发生在车间停产期问，由于车间大门紧锁，非本单位人员进出厂区是被门卫限制的，正是由于刘宏担任金加工车问的代理主任，持有车问钥匙，又负有保管车间仓库财物的职责，才可以在车间停产期问多次驾车进出厂区并接近作案目标实施犯罪，这与盗窃罪中的行为人熟悉作案环境及在工作中容易接近单位财物的方便条件是有区别的。由此出发，刘宏具有的职务便利才是其顺利实现犯罪得逞的本质特征，这一点决定了其与那些普通撬锁盗窃行为具有本质区别。

需要指出的是，盗窃方法也是职务侵占罪的侵占行为方式之一，利用职务便利采取秘密窃取方法取得本公司财物，应当认定为职务侵占罪。与贪污罪法条中明确规定“侵吞、窃取、骗取或者以其他手段”不同，刑法第二百七十一条第一款对职务侵占罪的手段没有细致规定，但并不妨碍我们得出上述结论。首先，从职务侵占罪的立法沿革分析，1988年全国人大常委会《关于惩治贪污贿赂罪的补充规定》将贪污罪的主体扩大为国家1二作人员、集体经济组织人员或者其他经手、管理公共财物的人员。1989年《最高人民法院、最高人民检察院关于执行（关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定）若干问题的解答》对“其他经手、管理公共财物的人员”予以了明确，“直接从事生产、运输劳动的工人、农民、机关勤杂人员、个体劳动者、部队战士，经手管理公共财物的，如果他们所从事的仅仅是劳务，不能成为贪污罪的主体”。1995年，全国人大常委会《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》中设立了职务侵占罪，将集体经济组织工作人员等人员的职务侵占行为从贪污罪中分离出来，归入职务侵占罪的范围。最高人民法院1995年《关于办理违反公司法受贿、侵占、挪用等刑事案件适用法律若干问题的解释》，对“侵占”一词作了明确，是指行为人以侵吞、盗窃、骗取或者以其他手段非法占有本公司、企业财物的行为。1997年刑法修订时，基本保留了《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》中的有关内容。从上述贪污罪与职务侵占罪的立法演进过程来看，立法者已将相当一部分原为贪污罪的行为划归到职务侵占罪的范围之内。两者相比，只是主体范围、客体有异，刑法对职务侵占的行为方式未加任何限制，因此，应当认为其行为方式同贪污罪一样，包括盗窃、侵吞、骗取等非法手段。其次，从职务侵占罪的罪质出发，作为侵财类犯罪，其与盗窃、诈骗等普通侵财类犯罪相比，特殊之处在于利用了职务之便，不但侵犯了单位财产权还违背了自身的职责勤勉要求，而其具体的实施手段，只要是利用了职务之便实施了侵财行为，无论是秘密窃取、还是骗取抑或其他手段均不影响其对客体侵害的认定，因此没有必要对其犯罪具体实施方法进行限制，这也是刑法第二百七十一条未对具体手段予以列举说明的原因之一。因此，职务侵占罪的侵占行为方式多种多样，可以是采取盗窃方法取得，也可以使用诈骗手段或其他方式获取，凡是能够实现将单位财物非法占为已有的方法，只要是利用了职务之便，都是职务侵占罪的行为方式。本案被告人刘宏以秘密窃取方法侵占单位财物的行为应当认定为职务侵占行为。

综上，法院以职务侵占罪对刘宏定罪量刑是正确的。

[第517号]张彪等寻衅滋事案——以轻微暴力强索硬要他人财物的行为如何定性

一、基本案情

      被告人张彪，男，1988年1月30日出生，农民。因涉嫌犯抢劫罪于2007年7月10日被逮捕。

　　被告人韩超，男，1987年8月11日出生，农民。因涉嫌犯抢劫罪于2007年7月10日被逮捕。

　　被告人倪中兴，男，1990年6月1日出生，农民。因涉嫌犯抢劫罪于2007年7月10日被逮捕。

　　河南省郑州市惠济区人民检察院以被告人张彪、韩超、倪中兴犯抢劫罪向郑州市惠济区人民法院提起公诉。

　　被告人张彪、韩超、倪中兴及其辩护人对起诉书指控的事实均不持异议，但均称主观上无抢劫的故意，其行为不构成抢劫罪，并请求从轻处罚。

　　惠济区人民法院经不公开审理查明：

　　被告人张彪在上学期间与同学秦青松关系较好，并曾帮助过秦青松。张彪在毕业联系工作时让秦青松帮忙，因秦不予提供帮助以致心生不满。2007年6月17日17时许，张彪得知秦青松要到郑州市惠济区的富景生态园游玩，便电话通知被告人韩超到富景生态园“收拾”秦青松。韩超接到电话后，即骑车带着被告人倪中兴赶到富景生态园。在富景生态园，张彪向韩超指认秦青松后，韩超、倪中兴遂上前对秦青松进行殴打。然后，张彪要求秦青松给钱，因秦青松身上钱少，便要走其手机两部，并让其第二天拿钱换回手机，张彪、韩超各带走一部手机。后经秦青松索要，张彪将一部手机归还，但另一部手机被张彪卖掉，赃款被张彪和韩超挥霍。经鉴定，两部手机共计价值1033元。

　　惠济区人民法院认为，被告人张彪、韩超、倪中兴随意殴打他人，强拿硬要，情节恶劣，其行为均已构成寻衅滋事罪。检察院指控的事实成立，但指控的抢劫罪罪名不妥。倪中兴的法定代理人提出其系未成年人、从犯的意见成立，予以采纳。综合各被告人的犯罪事实、情节、作用、社会危害性、认罪态度等具体情节，对各被告人予以量刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第十七条的规定，认定被告人张彪、韩超、倪中兴犯寻衅滋事罪，分别判处被告人张彪有期徒刑一年零六个月，判处被告人韩超有期徒刑一年，判处被告人倪中兴有期徒刑六个月。

　　一审宣判后，惠济区人民检察院向郑州市中级人民法院提出抗诉。三被告人均服判不上诉。

　　惠济区人民检察院抗诉理由是：原判认定罪名不正确，适用法律不当，张彪、韩超、倪中兴以非法占有为目的，当场使用暴力强行劫取他人财物，其行为均已构成抢劫罪。郑州市人民检察院支持上述抗诉意见。

　　郑州市中级人民法院经审理后认为，原审被告人张彪、韩超、倪中兴随意殴打他人，强拿硬要，情节恶劣，其行为均已构成寻衅滋事罪。原审被告人张彪、韩超在共同犯罪中起主要作用，均系主犯。原审被告人倪中兴在共同犯罪中起次要作用，系从犯，且犯罪时未满十八周岁，依法应当从轻或者减轻处罚。关于抗诉机关及支持抗诉的郑州市人民检察院提出本案应定性为抢劫罪而非寻衅滋事罪的理由，经查，三被告人出于教训、报复他人的动机，随意殴打他人，并采用蛮不讲理的手段强行索要他人财物，其行为符合寻衅滋事罪的主客观要件，故抗诉机关的抗诉理由不能成立，不予采纳。原审判决认定的事实清楚，证据确实充分，定性准确，适用法律正确，审判程序合法，但对原审被告人倪中兴量刑不当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第(一)、(二)项，《中华人民共和国刑法》第七十二条第一款、第七十三条第二款，《最高人民法院关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十六条之规定，维持郑州市惠济区人民法院对被告人张彪、韩超的定罪、量刑及对被告人倪中兴的定罪;对被告人倪中兴改判有期徒刑六个月，缓刑一年。

二、主要问题

　本案中三被告人以轻微暴力强索硬要他人财物的行为应构成寻衅滋事罪还是抢劫罪?

三、裁判理由

　　　本案审理中，对三被告人的行为如何定性检法意见分歧较大，检察机关认为构成抢劫罪，主要理由是：三被告人对被害人实施暴力后，强行索要财物，并占有被害人两部手机，事后经被害人要求虽退还一部，但仍非法占有另一部不退还，卖得赃款挥霍。三被告人主观上非法占有的目的明显，且非法占有的目的贯彻始终;客观上实施了使用暴力强行索取财物的行为，侵犯对象、目标具有特定性，符合抢劫罪的构成要件。法院则认为此案应定寻衅滋事罪。

　　一般来讲，抢劫罪与寻衅滋事罪不难区分，但是，在伴随轻微暴力强索财物的场合，要准确界定这两个罪名则存在一定的难度。对于本案，我们同意法院的处理意见，具体理由如下：

　　(一)三被告人的主观目的不是非法占有被害人的财物，而是报复、教训被害人。

　　本案中，被告人张彪与被害人秦青松系同学，二人不仅相识，而且还曾经非常要好，上学期间，张彪还曾给予过秦青松某些帮助。因此，张彪自认为其对秦青松有恩，秦青松应当知恩图报。但是，在毕业联系工作时，尽管张彪请求秦青松帮忙，可是秦却没有照张彪的意思办。同时，张彪向秦借钱秦也不给。因此张彪遂产生了教训秦的想法。张彪在纠集同案被告人韩超、倪中兴时，即明确提出静忙“修理”秦一顿。三被告人见到被害人秦青松后，所采取的轻微暴力殴打、强行拿走秦的两部手机，并索要钱财等行为，其目的主要是教训、“修理”秦青松。这一点，从其后来的事态发展也能看得出来：张彪先是要1万元，看秦拿不出，于是退一步让秦“不行的话拿三条帝豪牌香烟也行”(一条帝豪牌香烟价值近100元)。后来看到秦身上实在没钱，遂又提出让秦第二天给其300元并拿走秦的两部手机作抵押，让秦拿钱换手机。后经秦索要，张彪又退还了其中的一部手机。因此，三被告人实施的暴力殴打和强拿硬要手机行为，其主观上并不单纯是为了非法占有被害人的财物，而是通过这些方式以实现教训、报复被害人的目的。

　　(二)三被告人实施的暴力、胁迫强度尚未超出寻衅滋事罪所要求的强度标准。

　　基于教训被害人的目的，三被告人前去见秦青松时没有携带任何凶器，韩超和倪中兴仅对秦青松实施了简单的拳打脚踢行为(张彪没有动手)，秦也没有受伤，属于轻微暴力。秦青松当时如欲反抗或者逃跑，都是完全可以的，但是他没有这样做，而只是进行辩解、认错和求饶，并任由被告人拿走他身上的两部手机。手机被拿走后，他也没有当即向公安机关报案，而是采取了事后索要的方式，要回了其中的一部。可见，三被告人实施的暴力、胁迫强度很一般，尚未超出寻衅滋事罪中“随意殴打他人”、“强拿硬要”的范围。

　　通过以上两方面可以看出，寻衅滋事罪虽然是妨害社会管理秩序犯罪，但有时行为人主观上也具有非法占有他人财物的故意，客观上也实施了强拿硬要他人财物的非法占有行为，侵犯了他人的人身权利和财产权利，与抢劫罪的构成特征有些近似。但是，仔细分析其主客观方面的表现，还是能够找出一定差异的。《最高人民法院关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》第九条中对此作了明确阐述：寻衅滋事罪行为人主观上还具有逞强好胜和通过强拿硬要来填补其精神空虚等目的，客观上一般不以严重侵犯他人人身权利的方法强拿硬要财物;抢劫罪行为人一般只具有非法占有他人财物的目的，以暴力、胁迫等方式作为劫取他人财物的手段。

　　因此，三被告人出于教训、报复他人的目的，使用轻微暴力强拿硬要财物的行为扰乱了正常的社会秩序，其暴力强度并未超出寻衅滋事罪所涵括的程度，符合寻衅滋事罪的构成要件，以寻衅滋事罪定罪评价更为客观和准确。

　　(三)根据罪刑相适应原则，权衡被告人的主观恶性及犯罪行为的社会危害性，认定为寻衅滋事罪才能罚当其罪。

　　刑法第五条规定：“刑法的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。”这就是我国刑法中的罪刑相适应原则，其基本含义就是刑罚的轻重应与犯罪的轻重相适应。作为刑法一项基本原则，该原则不但对立法中刑罚的设定、司法中刑罚的具体裁量起着关键的作用，而且在区分不同的犯罪中也具有非常重要的意义。抢劫罪在我国刑法中属于重罪，其起刑点就是三年有期徒刑，最高刑是死刑;相对而言，寻衅滋事罪是一种轻罪，只能判处五年以下有期徒刑、拘役或者管制。寻衅滋事罪与抢劫罪的法定刑规定之所以如此轻重悬殊，其中一个非常重要的原因就在于抢劫犯罪的社会危害性、对被害人人身的危险性以及侦破的难度，都远远高于寻衅滋事罪。寻衅滋事罪的行为人在随意殴打、强拿硬要或任意毁损公私财物时，一般不隐瞒自己身份，通常还多发生在熟人之间，其最终或者说最主要的目的在于寻求一种精神刺激，炫耀自己的威能，故此类案件对被害人造成的伤害比较轻微，司法机关查处起来也较容易。但抢劫罪的行为人则往往对被害人隐瞒身份，通常选择陌生人作为作案对象，给被害人造成的人身伤害也往往较为严重，侦破查处起来也更加困难。因此，正确区分抢劫罪和寻衅滋事罪，不仅要考量其犯罪构成的迥异，在行为性质不甚明确时，还要依据罪刑相适应原则，凭借社会一般观念，权衡一下行为人应受处罚的轻重和处刑后可能会产生的社会效果，以期最终准确认定行为人的行为性质和罪名。在抢劫罪与寻衅滋事罪量刑存在巨大差异的情况下，出于保护未成年人的目的，根据《最高人民法院关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第八条的规定，已满十六周岁不满十八周岁的人出于以大欺小、以强凌弱或者寻求精神刺激，随意殴打其他未成年人、多次对其他未成年人强拿硬要或者任意毁损公私财物，扰乱学校及其他公共场所秩序，只有达到“情节严重”的程度，才以寻衅滋事罪定罪处罚。司法实践中，对于未成年人使用或威胁使用轻微暴力强抢少量财物的行为，一般不以抢劫罪定罪处罚。

　　综上，本案中，三被告人的行为从形式上看与抢劫罪有些相似，但考虑其实施暴力的程度并未超出寻衅滋事罪所要求的范围，主观上出于报复教训他人的动机，亦非单纯以非法占有为目的，以及归还一部手机给被害人、索要财物价值不高，且三被告人中有一人为未成年人，另两人刚刚成年等情节，一、二审法院以寻衅滋事罪对其定罪处刑是正确的，准确贯彻了罪刑相适应的基本原则。

[第518号]达瓦加甫非法出售珍贵、濒危野生动物制品案——出售野生动物保护法实施前已持有的雪豹皮如何定罪处罚

一、基本案情

温泉县人民检察院以达瓦加甫犯非法出售珍贵、濒危野生动物制品罪，向法院提起公诉。法院经公开审理查明：达于1985年购得雪豹皮一张，1987年购得雪豹皮两张，经加工后一直存放家中。2005年12月24日，经乌兰巴特介绍买主，达正在住宅内出售上述3张雪豹皮时，公安人员将其当场抓获，并缴获雪豹皮3张。经鉴定，3张雪豹皮价值37．5万元。

法院认为，达瓦加甫非法出售雪豹皮的行为，已构成非法出售珍贵、濒危野生动物制品罪。达瓦加甫的雪豹皮系20余年前购买，2005年非法出售时人赃俱获，未造成严重后果，依法可酌情减轻处罚。依照《刑法》第341条第一款、第63条第二款、第72条之规定，判决如下：达瓦加甫犯非法出售珍贵、濒危野生动物制品罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金五千元。 宣判后，达在法定期限内没有上诉，检察院亦未抗诉。法院依法逐级报请核准。 最高法院经复核认为，达非法出售雪豹皮的行为，已构成非法出售珍贵、濒危野生动物制品罪，应依法惩处。鉴于达非法出售的雪豹皮购于20余年前，且在出售过程中即被抓获，未造成严重社会危害，归案后认罪态度较好，有悔改表现，虽不具有法定减轻处罚情节，但根据本案的特殊情况，可以在法定刑以下判处刑罚。原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《刑法》第63条第二款、《最高人民法院关于执行（刑事诉讼法）若干问题的解释》第270条的规定，裁定如下：核准温泉县法院（2007）温刑初字第35号对达瓦加甫以非法出售珍贵、濒危野生动物制品罪，在法定刑以下判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金五千元的刑事判决。

二、主要问题

收购珍贵、濒危野生动物制品时不属于犯罪行为，出售时依法应追究刑事责任，如何定罪处罚?

三、裁判理由

（一）被告人的行为构成非法出售珍贵、濒危野生动物制品罪。 刑法第341条第一款规定，非法猎捕、杀害国家重点保护的珍贵、濒危野生动物的，或者非法收购、运输、出售国家重点保护的珍贵、濒危野生动物及其制品的，处五年以上有期徒刑或者拘役，并处罚金；情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产。该条款包括了非法猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物罪，非法收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物罪，非法收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物制品罪。 根据该条规定，非法收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物制品罪的构成要件主要包括：1．主观方面，行为人必须明知是珍贵、濒危野生动物制品而故意收购、运输、出售。由于本罪侵犯的是对国家重点保护的珍贵、濒危野生动物的保护，因此本罪的行为对象必须是“珍贵、濒危野生动物”，而其范围的确定，根据《最高人民法院关于审理破坏野生动物资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第一条的规定，是指列入国家重点保护野生动物名录的国家一、二级保护野生动物、列入《濒危野生动植物种国际贸易公约》附录一、附录二的野生动物以及驯养繁殖的上述物种。2．客观方面，个人或者单位实施了非法收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物的行为。这里的非法，是指违反1989年3月1日开始实施的《野生动物保护法》（2004年8月28日修订）的规定。关于收购、运输、出售行为的认定，《解释》第二条规定，“收购”，包括以营利、自用等为目的的购买行为；“运输”包括采用携带、邮寄、利用他人、使用交通工具等方法进行运送的行为；“出售”包括出卖和以营利为目的的加工利用行为。本罪是选择性罪名，只要行为人实施了收购、运输、出售中的一种行为，即构成本罪。 本案中，被告人达瓦加甫的行为构成非法出售珍贵、濒危野生动物制品罪。其理由如下：1．其收购雪豹皮的行为不构成非法收购珍贵、濒危野生动物制品罪。其收购行为发生于1985年、1987年，而非法收购、运输、加工、出售国家重点保护的珍贵、濒危野生动物及其制品的行为，在1979年刑法中没有明确规定。1989年3月1日开始实施的《关于惩治捕杀国家重点保护的珍贵濒危野生动物犯罪的补充规定》才规定为犯罪，即按投机倒把罪处刑。根据1997年刑法第十二条关于溯及力的规定，对于行为时的法律不认为是犯罪的，适用行为时的法律。故不能以之后的《关于惩治捕杀国家重点保护的珍贵濒危野生动物犯罪的补充规定》及现行刑法的规定，追究达瓦加甫收购雪豹皮行为的刑事责任。2．雪豹属于国家重点保护的珍贵、濒危野生动物，其2005年出售雪豹皮的行为，属于非法出售珍贵、濒危野生动物制品的行为。本罪属于行为犯，只要行为人实施了非法出售珍贵、濒危野生动物制品的行为即构成犯罪。至于是否出售成功，不是判断罪与非罪的界限。本案中，达瓦加甫虽然在出售3张雪豹皮时被当场抓获，出售并未成功，还未获得实际经济利益，但仍应该认定为构成犯罪。 根据最高人民法院《解释》第五条的规定，非法出售珍贵、濒危野生动物制品价值在20万元以上，或者非法获利10万元以上，或者具有其他特别严重情节的，均属于“情节特别严重”。本案中被告人出售的3张雪豹皮价值达人民币37．5万元，超过了上述解释规定的20万元的最低标准，属于出售珍贵、濒危野生动物制品情节特别严重的行为，依法应当在10年以上有期徒刑并处罚金或者没收财产的量刑幅度内量刑。 （二）达瓦加甫出售野生动物保护法实施前就已经持有的雪豹皮，且未造成严重社会危害，认罪态度较好，可以在法定刑以下减轻处罚。 本案被告人达瓦加甫非法出售珍贵、濒危野生动物制品的犯罪行为，虽然应当依法认定为情节特别严重，但从本案的具体情况看，如果对其处以十年以上有期徒刑刑罚，于法、于理、于情，明显过重。 1．从立法目的层面分析，非法出售珍贵、濒危野生动物制品的行为，不是刑法惩治的重点。 立法目的是立法者制定法律所希望实现的预期目的，刑法作为保障法，第三百四十一条设定非法出售珍贵、濒危野生动物犯罪的目的，是对严重违反野生动物保护法行为的惩治。野生动物保护法第一条明确规定：“为保护、拯救珍贵、濒危野生动物，保护、发展和合理利用野生动物资源，维护生态平衡，制定本法。”该条明确了三个方面的立法目的：（1）保护、拯救珍贵、濒危野生动物；（2）保护、发展和合理利用野生动物资源；（3）维护生态平衡。这三个目的之间并非并列关系，而有所侧重，其中，保护、拯救珍贵、濒危野生动物是该法最直接的目的，也是该法的核心宗旨。因为对于野生动物的保护，不仅是为了保护稀缺的野生动物物种资源，维护生物多样性，从人类可持续发展的角度来看，野生动物是连接人类和自然界的天然桥梁，在整个生物圈和生态链中起着举足轻重的作用。只有首先实现对珍贵、濒危野生动物的有效保护，防止滥杀、滥捕，才有可能进一步对野生动物资源进行科学利用和维护生态平衡。 从上述立法宗旨出发，可以看出，虽然达瓦加甫的行为已经构成非法出售珍贵、濒危野生动物罪，但其行为不属刑法惩治的重点。刑法设立该罪的主要目的及野生动物保护法的最核心目的，是保护、拯救现有的珍贵、濒危野生动物。因此，非法猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物的行为，是刑法重点要惩治的对象。但是，作为猎捕、杀害行为的延伸，收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物及其制品的行为也必须予以严惩才能有效遏制非法猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物的行为。一般来说，猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物，不是单纯地为了猎捕、杀害，而是为了达到一定的经济目的，即将猎捕、杀害的珍贵、濒危野生动物或者制品用于出售营利活动。刑法如果不从后续路径上堵住此类行为，那么，不少猎捕、杀害野生动物的行为将得不到有效遏制，刑法设立该罪目的将成为虚设。由此可见，刑法设立收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物罪的目的，还是为了有效遏制猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物的犯罪行为。 而本案被告人收购的珍贵、濒危野生动物制品行为发生在刑法设立该罪之前（指《全国人大常委会关于惩治国家重点保护的珍贵、濒危野生动物犯罪的补充规定》实施之前），由于3只雪豹已经死亡，已无法受到法律保护。因此，虽然其后来实施了对刑法设立该罪之前已经死亡的珍贵、濒危野生动物制品进行出售的行为，并按照刑法应当定罪处罚，但是在处罚上应与那些出售刑法设立该罪之后才被非法捕杀的珍贵、濒危野生动物制品的行为有所区别。 2．达非法出售珍贵、濒危野生动物制品的行为，未造成严重的危害后果。 达非法出售珍贵、濒危野生动物制品的行为，虽然侵犯了国家对珍贵、濒危野生动物制品的管理秩序，但无更严重的危害后果。体现在：（1）没有危及刑法设立非法猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物罪之后的国家重点保护的珍贵、濒危野生动物的安全；（2）没有为刑法设立该罪之后的猎捕、杀害行为提供实际上的后续帮助；（3）在出售过程中即被抓获，非法交易并未成功。另外，达归案后认罪态度较好，有悔罪表现。 综上，本案中具有法定情节之外的特殊情况，考虑到其实际社会危害性程度，为实现罪责刑相均衡，可以对被告人在法定刑以下减轻处罚，故原审法院作出判决并依照法定程序逐级上报后，最高法院依法作出了核准的裁定是正确的。