【第1220号】依斯坎达尔·艾海提等组织、领导、参加恐怖组织，故意杀人案——如何把握恐怖活动组织成员的罪责认定及暴恐犯罪的死刑适用

一、基本案情

被告人依斯坎达尔·艾海提，男，1991年12月3日出生。2014年3月29日因本案被逮捕。

被告人吐尔洪·托合尼亚孜，男，1990年8月20日出生。2014年3月29日因本案被逮捕。

被告人玉山·买买提，男，1993年11月5日出生。2014年3月29日因本案被逮捕。被告人帕提古丽·托合提，女，1992年4月2日出生。2014年3月29日因本案被逮 捕。云南省昆明市人民检察院以被告人依斯坎达尔·艾海提、吐尔洪·托合尼亚孜、玉山·买买提犯组织、领导恐怖组织罪，故意杀人罪，被告人帕提古丽·托合提犯参加恐怖组织罪、故意杀人罪，向昆明市中级人民法院提起公诉。

昆明市中级人民法院经公开审理查明： 

受宗教极端思想的影响，2013年12月以来，被告人依斯坎达尔·艾海提、吐尔洪·托合尼亚孜、玉山·买买提、帕提古丽·托合提和阿卜杜热伊木·库尔班、艾合买提·阿比提、阿尔米亚·吐尔逊、盲沙尔·沙塔尔8人伙同依明·毛拉、玉苏甫·牙森、巴拉提·阿卜杜赛麦提、艾力·伊敏、萨拉木·马木提（该5人另案处理），为非法出境、实施暴力恐怖活动，相互纠集，先后在广东省广州市、珠海市，河南省南阳市，甘肃省兰州市，云南省景洪市、个旧市沙甸区等地，进行推选头目、训练体能、准备凶器等活动，逐渐形成了以依斯坎达尔·艾海提为首、以实施暴力恐怖活动为目的的暴力恐怖组织。依斯坎达尔·艾海提等人多次向组织成员播放暴恐音视频，宣扬宗教极端思想，传授杀人方法；吐尔洪·托合尼亚孜多次为组织提供资金支持；玉山·买买提邀约吐尔洪·托合尼亚孜、玉苏甫·牙森加入组织。因非法出境未逞，2014年2月24日至26日，依斯坎达尔·艾海提、吐尔洪·托合尼亚孜、玉山·买买提、阿尔米亚·吐尔逊、艾合买提·阿比提、盲沙尔·沙塔尔和阿卜杜热伊木·库尔班、帕提古丽·托合提在云南省个旧市沙甸区热孜曼理发店，多次共谋、组织策划在人员密集的昆明火车站或者个旧火车站以用刀杀人的方式实施暴力恐怖活动，吐尔洪·托合尼亚孜出资购买了10余把长、短刀，依斯坎达尔·艾海提、吐尔洪·托合尼亚孜、玉山·买买提等人验看了刀具，帕提古丽·托合提等人制作了两面暴恐旗帜。

2014年2月27日，依斯坎达尔·艾海提、吐尔洪·托合尼亚孜、玉山·买买提因涉嫌偷越国境在沙甸被抓获。3月1日中午，因联系不上依斯坎达尔·艾海提等人，阿卜杜热伊木·库尔班、艾合买提·阿比提、帕提古丽·托合提、阿尔米亚·吐尔逊、盲沙尔·沙塔尔商定即日按原计划在昆明火车站实施暴力恐怖活动。17时30分许，5人携带作案工具，租车从沙甸出发，20时30分许到达昆明火车站。21时12分许，5人持刀从火车站临时候车区开始，经站前广场、第二售票区、售票大厅、小件寄存处等地，打出暴恐旗帜，肆意砍杀无辜群众，致31人死亡，141人受伤，其中40人系重伤。因抗拒抓捕，帕提古丽·托合提被民警开枪击伤并抓获，其余4人被民警当场击毙。

昆明市中级人民法院认为，被告人依斯坎达尔·艾海提、吐尔洪·托合尼亚孜、玉山·买买提受宗教极端思想影响，成立暴力恐怖组织，并预谋、策划在人员密集场所实施杀人恐怖活动，其行为构成组织、领导恐怖组织罪，故意杀人罪，依法应当数罪并罚。依斯坎达尔·艾海提、玉山·买买提邀约他人参加恐怖组织，吐尔洪·托合尼亚孜多次提供资金用于恐怖组织活动，3被告人组织、策划在人员密集场所实施杀人的暴力恐怖活动，均系恐怖组织的组织、领导者；3被告人在被公安机关抓获后，明知其组织成员即将实施杀人恐怖活动，拒不供述犯罪事实，积极追求暴恐犯罪目的的实现，应对恐怖组织所犯全部罪行承担责任。被告人帕提古丽·托合提受宗教极端思想影响，积极参加恐怖组织，按照安排具体实施杀人行为，其行为构成参加恐怖组织罪、故意杀人罪，依法应当数罪并罚。4被告人犯罪情节特别恶劣，犯罪后果特别严重，造成社会影响极坏，应依法严惩。帕提古丽·托合提在羁押时已怀孕，依法不应适用死刑。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十二条、第一百二十条、第二十五条第一款、第二十六条、第四十八条、第四十九条第一款、第五十七条第一款、第六十九条、第六十四条之规定，判决如下：

1.被告人依斯坎达尔·艾海提犯故意杀人罪，判处死刑，剥夺政治权利终身；犯组织、领导恐怖组织罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身；决定执行死刑，剥夺政治权利终身。2.被告人吐尔洪·托合尼亚孜犯故意杀人罪，判处死刑，剥夺政治权利终身；犯组织、领导恐怖组织罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身；决定执行死刑，剥夺政治权利终身。3.被告人玉山·买买提犯故意杀人罪，判处死刑，剥夺政治权利终身；犯组织、领导恐怖组织罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身；决定执行死刑，剥夺政治权利终身。4.被告人帕提古丽·托合提犯故意杀人罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身；犯参加恐怖组织罪，判处有期徒刑十年；决定执行无期徒刑，剥夺政治权利终身。

一审宣判后，被告人玉山·买买提不服，向云南省高级人民法院提出上诉。

云南省高级人民法院经公开审理认为，一审认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，裁定驳回上诉，维持原判，并将对依斯坎达尔·艾海提、吐尔洪·托合尼亚孜、玉山·买买提的死刑裁定报请最高人民法院核准。最高人民法院经复核认为，第一审判决、第二审裁定认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依法裁定核准被告人依斯坎达尔·艾海提、吐尔洪·托合尼亚孜、玉山·买买提死刑。

二、主要问题

1.如何认定恐怖活动组织成员的罪责？

2.如何把握恐怖活动犯罪的死刑适用？

三、裁判理由

（一）恐怖活动组织成员罪责的认定

刑法第一百二十条将恐怖活动组织成员划分为组织者、领导者，积极参加者和其他参加者三类，并分别规定了不同的法定刑。因此，正确认定和区分三类恐怖活动组织成员就成为准确定罪量刑的关键。一般认为，组织者、领导者，是指发起、创建恐怖活动组织的人员以及对组织的运转、活动起策划、指挥、决定作用的人员；积极参加者，是指在恐怖活动组织中行为积极并起重要作用的成员，如“自愿多次参加恐怖活动组织实施的恐怖活动，或者虽然是偶尔参加恐怖组织的活动，但在其参加的恐怖活动中起主要作用”①的成员；其他参加者，是指除组织者、领导者、积极参加者之外的恐怖活动组织成员。就本案而言，被告人依斯坎达尔·艾海提多次邀约、纠集他人，宣扬宗教极端、暴力恐怖思想，参与策划昆明火车站暴力恐怖活动：吐尔洪·托合尼亚孜多次为组织提供资金支持，参与策划昆明火车站暴力恐怖活动，并提供购买作案刀具的资金；玉山·买买提邀约他人加入组织，并提供活动经费，参与策划昆明火车站暴力恐怖活动。3人在恐怖活动组织中均起到组织、领导作用，均应认定为组织者、领导者。被告人帕提古丽·托合提作为组织成员，积极参与实施昆明火车站恐怖杀人行为且作用突出，应认定为积极参加者。

正确认定和区分恐怖活动组织的三类成员以后，还需要根据法律规定确定各行为人应当承担的刑事责任。刑法第二十六条第三款、第四款规定：“对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。”根据上述规定，作为犯罪集团的恐怖活动组织的组织者、领导者，应当按照组织所犯的全部罪行承担刑事责任；恐怖活动组织的积极参加者和其他参加者，应当按照其所参与的犯罪承担刑事责任。

具体到本案，被告人依斯坎达尔·艾海提、吐尔洪·托合尼亚孜、玉山·买买提虽未参与实施昆明火车站恐怖杀人行为，但3人是恐怖活动组织的组织者、领导者，且系昆明火车站恐怖袭击活动的策划者，在此次暴恐事件发生前、因涉嫌其他犯罪被抓获后，隐瞒组织成员即将实施恐怖袭击活动的情况，造成极其严重的犯罪后果，故均应当按照组织所犯的全部罪行处罚，对昆明火车站恐怖袭击造成的严重后果承担刑事责任。被告人帕提古丽·托合提作为恐怖活动组织的积极参加者，应当按照其所参与的犯罪承担刑事责任，其为实施昆明火车站暴力恐怖活动制作暴恐旗帜，并直接参与实施恐怖杀人行为，在昆明火车站恐怖杀人犯罪活动中起主要作用，应当对昆明火车站恐怖袭击造成的严重后果承担刑事责任。

值得注意的是，应当客观、正确对待恐怖活动组织成员地位与其应当承担的刑事责任的关系，不能为了判处重刑或者因为组织者、领导者已死亡或在逃而将积极参加者拔高认定为组织者、领导者；同时，即便只是积极参加者，如果在实施杀人、放火、爆炸等恐怖活动时行为积极、作用突出，而相关恐怖活动造成严重后果，仍可根据其实施的恐怖活动的行为性质以故意杀人罪、放火罪、爆炸罪等罪名依法判处重刑乃至死刑。

（二）恐怖活动犯罪死刑的适用

宽严相济刑事政策是我国的基本刑事政策，“保留死刑，严格控制和慎重适用死刑”是我国的重要死刑政策。审理恐怖活动犯罪案件，应当在准确理解把握宽严相济刑事政策和“保留死刑，严格控制和慎重适用死刑”政策基础上，依法准确适用死刑，确保案件裁判法律效果和社会效果的有机统一。最高人民法院2010年2月印发的《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》（以下简称《宽严相济意见》）明确提出，对于危害国家安全犯罪、恐怖组织犯罪、邪教组织犯罪、黑社会性质组织犯罪、恶势力犯罪、故意危害公共安全犯罪等严重危害国家政权稳固和社会治安的犯罪，要作为严惩的重点，依法从重处罚，尤其对于极端仇视国家和社会，以不特定人为侵害对象，所犯罪行特别严重的犯罪分子，该重判的要坚决依法重判，该判处死刑的要坚决依法判处死刑。最高人民法院2015年9月印发的《关于充分发挥审判职能作用切实维护公共安全的若干意见》再次强调，“对暴力恐怖犯罪活动，要坚持严打方针不动摇，对首要分子、骨干成员、罪行重大者，该判处重刑乃至死刑的应当依法判处”。因此，对罪行极其严重的暴恐犯罪分子依法判处死刑，是贯彻宽严相济刑事政策的重要方面，也是贯彻“保留死刑，严格控制和慎重适用死刑”政策的重要方面。

在具体适用上，应当严格依照刑法第四十八条第一款关于“死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子”的规定，坚持罪刑法定、罪刑相适应等刑法基本原则，综合考虑犯罪情节、犯罪后果以及被告人的主观恶性和人身危险性等因素，依法准确裁量判断。同时，耍注意突出打击重点，对于恐怖活动组织的组织者、领导者、骨干成员，应当作为严惩的重点，其中确属罪行极其严重依法应当判处死刑的，坚决依法判处死刑，但是，对于具有法定从宽处罚情节的，也要注意依法从宽处罚。结合本案来看，恐怖活动组织成员在昆明火车站采用持刀杀人的方式实施恐怖袭击，致31人死亡、141人受伤，被告人依斯坎达尔·艾海提、吐尔洪·托合尼亚孜、玉山·买买提作为恐怖活动组织的组织者、领导者，又系昆明火车站恐怖袭击活动的策划者，被抓获后隐瞒组织成员即将实施恐怖袭击的情况，造成极其严重的犯罪后果，充分说明了3被告人主观恶性深，社会危害性大，所犯罪行极其严重，最高人民法院依法核准3被告人死刑，体现了宽严相济刑事政策中依法严惩严重刑事犯罪的要求。

《宽严相济意见》规定：“贯彻宽严相济刑事政策，必须严格依法进行，维护法律的统一和权威，确保良好的法律效果。”在严惩恐怖活动犯罪的同时，不能因为强调严厉打击而对罪行严重但依法不适用死刑的暴恐犯罪分子判处死刑。刑法第四十九条第一款规定：“犯罪的时候不满十八周岁的人和审判的时候怀孕的妇女，不适用死刑。”该款规定的“不适用死刑”，既包括不适用死刑立即执行，也包括不适用死刑缓期二年执行，因为死刑缓期二年执行不是独立的刑种，而是死刑的一种执行方式。同时，该款规定的不适用死刑是绝对不适用死刑，即对犯罪的时候不满十八周岁的人和审判的时候怀孕的妇女一律不适用死刑，不存在适用死刑的例外情况。1979年刑法施行期间，景高人民法院研究室于1991年3月在《关于如何理解“审判的时候怀孕的妇女不适用死刑”问题的电话答复》中提出，在羁押期间已是孕妇的被告人，无论其怀孕是否属于违反国家计划生育政策，也不论其是否自然流产或者经人工流产以及流产后移送起诉或审判期间的长短，均应依照法律规定，不适用死刑。1997年刑法施行以后，最高人民法院又于1998年8月在《关于对怀孕妇女在羁押期间自然流产审判时是否可以适用死刑问题的批复》中规定：“怀孕妇女因涉嫌犯罪在羁押期间自然流产后，又因同一事实被起诉、交付审判的，应当视为‘审判的时候怀孕的妇女’，依法不适用死刑。”根据上述规定，刑法第四十九条第一款规定的“审判的时候怀孕的妇女”应理解为在审判的时候被告人是怀孕的妇女，包括审判前在羁押时已经怀孕的妇女，也包括在羁押期间已怀孕但自然流产或人工流产的妇女。具体到本案，被告人帕提古丽·托合提属于恐怖活动组织的积极参加者和恐怖杀人行为的直接实施者，罪行极其严重，但鉴于其作案时系怀孕的妇女，依法不适用死刑（包括死刑缓期二年执行），人民法院最终判处其无期徒刑。

需要说明的是，刑法修正案（九）对组织、领导、参加恐怖组织罪进行了修改，完善了刑罚配置，增设了财产刑，以更有效地剥夺犯罪分子再次犯罪的能力和条件，但因为本案发生在刑法修正案（九）施行之前，依照当时的刑法规定对4被告人不能附加判处财产刑。

（撰写：最高人民法院刑二庭陈新军审编:最高人民法院刑二庭张杰）

①周道鸾、张军主编：《刑法罪名精释》（上），人民法院出版社2013年版，第102页。

【第1221号】阿卜杜苏布尔·图尔迪巴柯等故意杀人、抢劫、故意伤害、故意毁坏财物案—一办理严重暴力恐怖犯罪案件如何把握证据标准

一、基本案情

被告人阿卜杜苏布尔·图尔迪巴柯，男，1993年3月8日出生，农民。2011年10月27日因本案被逮捕。

被告人喀尤木·艾则孜，男，1994年3月14日出生，农民。2011年10月27日因本案被逮捕。

新疆维吾尔自治区人民检察院和田分院以被告人阿卜杜苏布尔·图尔迪巴柯犯故意杀人罪、抢劫罪、故意伤害罪、故意毁坏财物罪、聚众扰乱社会秩序罪，被告人喀尤木·艾则孜犯故意杀人罪、抢劫罪、故意毁坏财物罪，向新疆维吾尔自治区和田地区中级人民法院提起公诉。

被告人阿卜杜苏布尔·图尔迪巴柯对指控的犯罪事实无异议，辩解称其不懂法律，请求从宽处理。其辩护人提出，阿卜杜苏布尔·图尔迪巴柯虽然在共同犯罪中起组织、指挥作用，但在故意杀人犯罪中没有实施具体杀人行为，虽然应对杀人后果负责，但对具体行为不应负责，被告人到案后能如实供述犯罪事实，请求从宽处理。

被告人喀尤木·艾则孜辩解称其没有参与抢劫摩托车犯罪，主观上没有杀人故意。其辩护人提出，喀尤木·艾则孜系受他人指使实施犯罪，到案后如实供述犯罪事实，请求量刑时予以考虑。

和田地区中级人民法院经公开审理查明：

被告人阿卜杜苏布尔·图尔迪巴柯自2011年1月中旬起，先后在新疆维吾尔自治区墨玉县奎雅乡、芒来乡等地设立非法教经点，对玉苏普·艾散（同案被告人，已判刑）、热买提·买买提（另案处理）等20余人进行非法宗教培训。2011年9月初至9月24日，阿卜杜苏布尔·图尔迪巴柯为报复向政府反映其违反国家计划生育政策、宗教管理规定情况的基层干部和群众，纠集被告人喀尤术·艾则孜、玉苏普·艾散等10余人，在墨玉县奎雅乡达汗水库为非法目的进行体能训练。

2011年9月24日晚，被告人阿卜杜苏布尔·图尔迪巴柯纠集玉苏普·艾散等6人，并发放铁棒、帽子、手套等作案工具，由布合迪且·买图送（另案处理）将被害人托合提麦麦提·麦尔海麦提（时年41岁）骗至芒来乡托万芒来村村委会办公室后面，几人持铁棒等殴打托合提麦麦提·麦尔海麦提致轻伤。

2011年9月29日，被告人阿卜杜苏布尔·图尔迪巴柯在墨玉县奎雅乡达汗水库，纠集被告人喀尤木·艾则孜、玉苏普·艾散等8人，提议殴打被害人托合提巴柯·图尔荪（时年51岁），阿卜杜苏布尔·图尔迪巴柯指使喀尤木·艾则孜准备10根木棒，后将木棒发给其他人。次日零时许，阿不都克尤木·阿不来提、阿不都克尤木·依迪力斯巴克（均另案处理）加入其中。阿卜杜苏布尔·图尔迪巴柯带领众人来到芒来乡巴什芒来村5组托合提巴柯·图尔荪住处，并指使喀尤木·艾则孜和玉苏普·艾散打碎托合提巴柯·图尔荪房子窗户玻璃。后阿卜杜苏布尔·图尔迪巴柯又带众人来到芒来乡托万芒来村1组被害人图尔迪麦麦提－如则麦麦提（时年39岁）住处破门而入，图尔迪麦麦提·如则麦麦提因害怕将灯熄灭，阿卜杜苏布尔·图尔迪巴柯指使众人打碎其住处玻璃，喀尤木·艾则孜和热买提·买买提将停放在院里的一辆价值人民币6500元的豪爵牌摩托车劫走，后与艾尔西丁·阿里木江（另案处理）一起将摩托车隐藏在达汗水库边玉米地里。

2011年10月1日10时许，被告人阿卜杜苏布尔·图尔迪巴柯将被告人喀尤木·艾则孜、玉苏普·艾散等9人召集到达汗水库，提议殴打向政府反映其违反计划生育政策、非法讲经情况的被害人阿卜杜麦麦提·如则麦麦提（殁年40岁），阿卜杜苏布尔·图尔迪巴柯指使喀尤木·艾则孜准备一把刀，喀尤木·艾则孜遂以150元价格购买藏刀一把；次日1时许，阿卜杜苏布尔·图尔迪巴柯将自己藏匿的两根铁棒交给肉孜买买提·图送巴克（另案处理），并给众人发放了木棒，后带领众人来到芒来乡托万芒来村4组被害人住处。在阿卜杜苏布尔·图尔迪巴柯的指使下，肉孜买买提·图送巴克、艾尔西丁·阿里木江等负责在房门前望风，喀尤木·艾则孜先踢开房门，后持藏刀朝正在睡觉的阿卜杜麦麦提·如则麦麦提的头部、颈部及面部乱砍，玉苏普·艾散持木棒朝阿卜杜麦麦提·如则麦麦提头部乱打，玉素甫卡热（另案处理）打碎房屋玻璃，卡斯木·托乎提、依比布拉·依达也提（2人均另案处理）劫取价值人民币300元的鹅5只。当日，阿卜杜麦麦提·如则麦麦提因头部被锐器砍击造成颅脑严重损伤经抢救无效死亡。

和田地区中级人民法院认为，被告人阿卜杜苏布尔·图尔迪巴柯的行为构成故意杀人罪、抢劫罪、故意伤害罪、故意毁坏财物罪，且在共同犯罪中起组织、策划作用，应对全部犯罪行为承担责任：被告人喀尤木·艾则孜的行为构成故意杀人罪、抢劫罪、故意毁坏财物罪。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十二条，第二百三十四条第一款，第二百六十三条，第二百七十五条，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第五十七条第一款，第六十九条之规定，对被告人阿卜杜苏布尔·图尔迪巴柯以故意杀人罪判处死刑，剥夺政治权利终身，以抢劫罪判处有期徒刑八年，并处罚金人民币五千元，以故意伤害罪判处有期徒刑三年，以故意毁坏财物罪判处有期徒刑三年，决定执行死刑，剥夺政治权利终身，并处罚金人民币五千元；对被告人喀尤木·艾则孜以故意杀人罪判处死刑，剥夺政治权利终身，以抢劫罪判处有期徒刑七年，并处罚金人民币四千元，以故意毁坏财物罪判处有期徒刑二年，决定执行死刑，剥夺政治权利终身，并处罚金人民币四千元。

宣判后，被告人阿卜杜苏布尔·图尔迪巴柯、喀尤木·艾则孜提起上诉。阿卜杜苏布尔·图尔迪巴柯上诉提出，其没有安排他人杀人，没有具体实施杀人行为，量刑过重。其辩护人提出，阿卜杜苏布尔·图尔迪巴柯在故意杀人犯罪中没有实施具体杀人行为，没有直接造成被害人死亡，量刑过重。喀尤木·艾则孜上诉提出，一审判决认定其年龄有误；其是在阿卜杜苏布尔·图尔迪巴柯的组织、策划下，不能拒绝才参加了犯罪行为，望从轻处罚。其辩护人提出，喀尤木·艾则孜在他人组织、指挥下参加故意杀人犯罪，一审判决量刑过重。

新疆维吾尔自治区高级人民法院经审理认为，上诉人阿卜杜苏布尔，图尔迪巴柯的行为构成故意杀人罪、抢劫罪、故意伤害罪、故意毁坏财物罪，且在共同犯罪中起组织、策划作用，应对全部犯罪行为承担责任；上诉人喀尤木·艾则孜的行为构成故意杀人罪、抢劫罪、故意毁坏财物罪。关于阿卜杜苏布尔·图尔迪巴柯所提上诉理由及辩护人的辩护意见，根据阿卜杜苏布尔·图尔迪巴柯、喀尤木·艾则孜等的供述及有关证人证言，可以确认阿卜杜苏布尔·图尔迪巴柯在全案中起组织、策划作用，应对全部犯罪后果负责，上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见均不予采纳。关于喀尤木·艾则孜所提“认定其年龄有误”的上诉理由，经查，墨玉县奎雅乡计生办出具的家庭成员基本情况登记表记载喀尤木·艾则孜出生于1992年3月14日，与乡派出所出具的户籍证明内容一致，虽然乡成人教育办公室出具的家庭文化档案证明喀尤木·艾则孜出生于1994年7月，但此档案系户籍登记后喀尤木·艾则孜家人自报登记而形成，无其他书面证据印证，而户籍证明形成在前，形成过程客观，证明力高，应予采信，故该上诉意见不予采纳。关于喀尤木·艾则孜所提“在阿卜杜苏布尔·图尔迪巴柯的组织、策划下，不敢拒绝才参加了犯罪行为，望从轻处罚”的上诉理由及辩护人所提“喀尤木·艾则孜在他人的组织、指挥下参加杀人犯罪，量刑过重”的辩护意见，经查，喀尤木·艾则孜在犯罪中行为积极主动，参与预谋，准备藏刀并持刀砍击被害人阿卜杜麦麦提·如则麦麦提要害部位，行为无节制，直接导致被害人死亡，罪行极其严重，依法应予严惩，对该上诉意见及辩护意见不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项、第二百三十五条之规定，裁定驳回上诉，维持原判，并依法报请最高人民法院对上诉人阿卜杜苏布尔·图尔迪巴柯、喀尤木·艾则孜核准死刑。

最高人民法院经复核认为，被告人阿卜杜苏布尔·图尔迪巴柯长期从事非法宗教活动，为报复向政府反映其违反国家计划生育政策、宗教管理规定情况的基层干部和群众，组织他人进行体能训练，并事先准备犯罪工具，指使他人殴打被害人托合提麦麦提·麦尔海麦提致轻伤；指使并与他人携带工具多次故意毁坏被害人财物，情节严重；指使并与他人抢劫财物价值人民币6800元；指使并与他人共同对被害人阿卜杜麦麦提·如则麦麦提实施殴打致其死亡，其行为已构成故意杀人罪、故意伤害罪、抢劫罪和故意毁坏财物罪。被告人喀尤术·艾则孜在阿卜札苏布尔·图尔迪巴柯的指使下，多次故意毁坏他人财物，情节严重；参与抢劫他人财物价值人民币6800元；购买并持藏刀砍击被害人阿卜杜麦麦提·如则麦麦提头部致其死亡，其行为已构成故意杀人罪、抢劫罪和故意毁坏财物罪。二被告人犯数罪，均应依法予以并罚。阿卜杜苏布尔·图尔迪巴柯在共同犯罪中起组织、策划作用，并参与实施具体犯罪，系主犯，应当对其组织、参与的全部犯罪承担责任。喀尤木·艾则孜使用藏刀砍击被害人头部致其死亡，在故意杀人共同犯罪中系主犯，应依法惩处。本案认定喀尤木·艾则孜出生于1992年3月14日，犯罪时已满十八周岁的证据不足，应综合全部证据就低认定其出生于1994年3月14日，犯罪时不满十八周岁，对其不适用死刑。第一审判决、第二审裁定认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。对被告人阿卜杜苏布尔·图尔迪巴柯量刑适当。依照《中华人民共相国刑法》第二百三十二条，第二百六十三条，第二百七十五条，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第十七条第一款、第三款，第四十九条第一款，第五十七条第一款，第六十九条；《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十五条、第二百三十九条和《最高人民法院关于适用（中华人民共和国刑事诉讼法）的解释》第三百五十二条的规定，判决如下：

1.核准新疆维吾尔自治区高级人民法院（2012）新刑一终字第150号刑事裁定中维持第一审对被告人阿卜杜苏布尔·图尔迪巴柯以故意杀人罪判处死刑，剥夺政治权利终身；以抢劫罪判处有期徒刑八年，并处罚金人民币五千元；以故意伤害罪判处有期徒刑三年；以故意毁坏财物罪判处有期徒刑三年；决定执行死刑，剥夺政治权利终身，并处罚金人民币五千元的部分。

2.撤销新疆维吾尔自治区高级人民法院（2012）新刑一终字第150号刑事裁定和新疆维吾尔自治区和田地区中级人民法院（2012）和中刑一初字第67号刑事判决中对被告人喀尤木·艾则孜以故意杀人罪判处死刑，剥夺政治权利终身，以抢劫罪判处有期徒刑七年，并处罚金人民币四千元；以故意毁坏财物罪判处有期徒刑二年；决定执行死刑，剥夺政治权利终身，并处罚金人民币四千元的部分。

3.被告人喀尤木·艾则孜犯故意杀人罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身；犯抢劫罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币四千元；犯故意毁坏财物罪，判处有期徒刑二年；决定执行无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处罚金人民币四千元。

二、主要问题

办理严重暴力恐怖、宗教极端犯罪案件，在坚持严打方针的同时如何贯彻证据裁判原则，准确把握证据标准？

三、裁判理由

（一）坚决严厉打击严重暴力恐怖、宗教极端犯罪

恐怖主义是国际社会的公害、全人类的公敌，宗教极端主义是恐怖主义的重要思想基础。我国坚决反对一切形式的恐怖主义、宗教极端主义。近年来，不少国家或地区接连遭受暴力恐怖袋击，暴力恐怖事件带来的刺激效应在不断加剧。同时，“东突”等境外恐怖势力也在加紧向我国境内渗透，煽动所谓“圣战”，恐怖活动境外指挥、网上勾联、境内行动的趋势更加明显。在国内外多种因素的影响和作用下，我国的一些地区已进入暴力恐怖活动的活跃期，恐怖主义犯罪多发、频发，破坏程度和影响范围空前扩大，已经成为严重危害当地经济社会稳定和人民群众生命财产安全的最严重犯罪。

为维护社会和谐稳定，保护人民群众的生命财产安全，必须坚持对暴力恐怖、宗教极端犯罪从严惩治。最高人民法院2015年9月印发的《关于充分发挥审判职能作用切实维护公共安全的若干意见》明确提出，“对暴力恐怖犯罪活动，要坚持严打方针不动摇，对首要分子、骨干成员、罪行重大者，该判处重刑乃至死刑的应当依法判处”。

（二）坚持证据裁判原则，严格执行法定证明标准

对某些犯罪坚持依法从严惩治，并不意味着办案证据标准的降低。两者不是一个层面的问题，前者属于刑事政策范畴，后者属于证据制度范畴，不能将两者混淆。那种认为从严惩治犯罪，就可以随意降低办案证据际准的认识和做法，是错误的。对暴力恐怖、宗教极端犯罪，既要通过依法裁判、从严惩处，树立法治威严，坚决打击暴恐分子的嚣张气焰，有效维护人民权益和社会安宁，也要牢固坚持证据裁判原则，严格执行法定证明标准，依法准确认定案件事实，确保案件的办案质量。

根据刑法第四十九条的规定，犯罪的时候不满十八周岁的人，不适用死刑。犯罪时的年龄是判定对被告人能否适用死刑的关键之一，必须要有“确实、充分”的证据证明。根据刑事诉讼法第五十三条的规定，证据确实、充分，应当满足所认定事实“已排除合理怀疑”的要求。本案中，关于被告人喀尤木·艾则孜的年龄，墨玉县奎雅乡派出所出具的户籍证明、户籍登记卡和乡计生办出具的家庭成员基本情况登记表，均记载其出生于1992年3月14日，被告人犯罪时已满十八周岁；而乡成人教育办公室出具的家庭文化档案则显示喀尤木·艾则孜出生于1994年7月，其犯罪时未满十八周岁，两者不一致。经对有关证据进行审查，户籍证明、户籍登记卡及家庭成员基本情况登记表，虽然证明喀尤木·艾则孜出生于1992年3月14日，但户籍信息是依据被告人家人自报登记，家庭成员基本情况登记表的信息来源于户籍信息，且户籍登记本身存在兄弟姐妹中二人出生时间为同一年（非孪生）的情况， 真实性存疑。家庭文化档案（2006~2007年、2012~2013年）记载喀尤木·艾则孜出生于1994年7月，依据也是被告人家人的自报。故户籍证明及家庭文化档案表均不具备证明力上的排他性。鉴于证明被告人喀尤木·艾则孜年龄的证据互有矛盾之处，本案复核期间补充了相关材料：证人吾布力哈斯木·艾合买提的证言，证明其子艾热艾力与喀尤木·艾则孜同为1995年出生；证人艾则孜·巴克尔（喀尤木·艾则孜之父）的证言，证明喀尤木·艾则孜犯罪时为十七岁。该两名证人均证明存在因担心不满结婚年龄不能办理结婚证，户籍登记年龄比实际年龄大的情况。喀尤木·艾则孜供述称其与同村的吐尔地买买提·肉孜同龄，但吐尔地买买提·肉孜之父肉孜·霍吉称：“吐尔地买买提·肉孜好像是十四五岁，不清楚喀尤木·艾则孜与其子哪个大。”上述证人证言虽不能证实被告人的确切年龄，但证明被告人的出生时间更倾向于1994年。

《最高人民法院关于适用（中华人民共和国刑事诉讼法）的解释》第一百一十二条规定：“审查被告人实施被指控的犯罪时或者审判时是否达到相应法定责任年龄，应当根据户籍证明、出生证明文件、学籍卡、人口普查登记、无利害关系人的证言等证据综合判断。证明被告人已满十四周岁、十六周岁、十八周岁或者不满七十五周岁的证据不足的，应当认定被告人不满十四周岁、不满十六周岁、不满十八周岁或者已满七十五周岁。”根据该规定，综合

被告人喀尤木·艾则孜年龄方面的证据，有关书证证明喀尤木·艾则孜的出生时间不尽一致（1992年3月14日、1994年7月），本人供述称出生于1994年3月14日，一名证人证明其子和被告人同龄，出生于1995年，喀尤木·艾则孜之父称喀尤木·艾则孜犯罪时十七岁等，案件中出现证明喀尤木·艾则孜年龄的多个证据，但认定其犯罪时已满十八周岁的证据，达不到“排除合理怀疑”的程度，这意味着证明被告人年龄的证据存疑，应本着有利于被告人的原则，参照被告人供述及家庭文化档案记载的年龄，就低认定喀尤木·艾则孜出生于1994年。故最高人民法院复核裁定认为，被告人喀尤木·艾则孜在故意杀人共同犯罪中系主犯，论罪应当严惩。但认定喀尤木·艾则孜犯罪时已满十八周岁的证据不足，应认定其犯罪时不满十八周岁，对其不适用死刑，遂以故意杀人罪、抢劫罪、故意毁坏财物罪并罚改判处其无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处罚金人民币四千元。

（撰写：最高人民法院刑二庭王启全审编:最高人民法院刑二庭张杰）

【第1222号】秦电志故意杀人、故意伤害、放火、抢劫、盗窃案——行为人短时间内实施一系列具有关联性犯罪行为的如何认定

一、基本案情

被告人秦电志，男，1984年5月15日出生。2008年10月23日因犯抢劫罪被判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币一千元，2009年12月8日刑满释放；2010年11月26日因犯盗窃罪被判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币一千元，2011年1月17日刑满释放。 2015年2月11日因本案被逮捕。

天津市人民检察院第一分院以被告人秦电志犯故意杀人罪、抢劫罪、放火罪，向天津市第一中级人民法院提起公诉。

天津市第一中级人民法院经审理查明：2015年1月28日7时许，被告人秦电志携带尖刀至天津市武清区王庆坨镇寻找盗窃目标未果。当日17时许，秦电志途经王庆坨镇四合庄村被害人李丽经营的体育彩票店，进入该店购买“十一选五”体育彩票，至当日23时许，秦电志累计赊欠约人民币1万元。后秦电志提出将其身份证、银行卡抵押在李丽处，次日偿还欠款，被李丽及其丈夫王建光拒绝，并要求秦电志到银行取款。秦电志假意应承，骗得王建光驾驶吉利牌汽车载其到王庆坨镇。当车行至王庆坨镇中国邮政储蓄银行附近时，秦电志掏出随身携带的尖刀朝王建光面部、颈部捅刺数刀，劫得人民币200余元。秦电志逼迫王建光脱光上衣，用放在车内的两根手机数据线将王建光双手手腕并拢捆绑。其间，李丽见王建光不归，致电王建光询问情况，秦电志逼迫王建光撒谎搪塞，为防止王建光报警，将王建光的手机拿走。随后，秦电志用王建光脱下的秋衣、工作服，将王建光上身捆绑于驾驶座椅靠背上，用王建光的防寒服蒙住王建光面部，为泄愤，又持刀朝王建光腹部捅刺一刀。唯恐李丽察觉报警，秦电志将王建光挪至副驾驶座椅予以捆绑，后自己驾车返回体育彩票店。行驶至一高速桥涵洞旁无名路上时，秦电志误认为王建光欲抢刀反抗，再次持刀朝王建光胸部捅刺数刀，致王建光昏厥。秦电志驾车拉载王建光到体育彩票店附近后，将王建光留在车内，携带尖刀返回体育彩票店，将王建光的手机交予李丽，并告知李丽其已将王建光捅伤。李丽掏出手机准备报警，秦电志恐罪行败露上前阻止，打过程中李丽倒地，秦电志遂掏出随身携带的尖刀，朝李丽头、颈、胸、腹部及背部猛捅数十刀，致李丽受伤倒于室内东侧床与冰柜夹角处。其间，王建光恢复意识，驾车逃离，秦电志发现后持刀追截未果，再次返回体育彩票店。为毁灭罪证，秦电志将所购体育彩票堆放于室内单人床上，用打火机引燃彩票及床单，秦电志发现放在床上一黑色女士书包内装有大量现金，遂将该包盗走，窃得人民币4000余元。后秦电志为防止火情被人发现，将室外卷帘门关闭并逃离作案现场，造成体育彩票店内空凋、液晶电视、冰箱、冰柜、彩票机、电脑等物品损毁。因民警及时发现火情，组织群众迅速扑救，未造成周围居民伤亡和重大财产损失。作案后，秦电志逃匿并于同年1月7日21时许被抓获归案。经鉴定，李丽系被他人用单刃刺器刺破心脏、双肺致失血性休克死亡。王建光胸部、腹部的损伤程度分别构成重伤二级；面部的损伤程度构成轻伤一级；颈部的损伤程度构成轻微伤。

天津市第一中级人民法院认为，被告人秦电志赊账购买体育彩票后，因被迫要欠款而不满，为报复泄愤，编造谎言，欺哄被害人王建光一同离开体育彩票店到银行取款，并在途中持刀行凶抢劫王建光财物，后为泄愤及唯恐王建光反抗两次持刀行凶，致被害人王建光重伤；唯恐罪行败露，返回体育彩票店将被害人李丽杀害，还临时起意窃取李丽数额较大的财物：后为毁灭罪证，又纵火，危害公共安全。依照法律规定，公诉机关指控被告人秦电志故意杀人、放火犯罪及部分抢劫犯罪的事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，法院予以确认。被告人秦电志出于报复的目的，持刀行凶致被害人王建光轻伤，并临时起意当场劫取被害人王建光财物后，其抢劫实行行为已经结束，为泄愤又持刀朝王建光腹部捅刺一刀，后误认为王建光欲抢刀反抗，再次持刀朝王建光胸部捅刺数刀，致被害人王建光重伤，并不是为了再次获取被害人王建光钱财，而是出于伤害的犯罪故意，实施了故意伤害的犯罪行为，应当以故意伤害罪追究其刑事责任。被告人秦电志持刀连续捅刺被害人李丽数十刀后，李丽心脏、双肺、肝脏均被刺破，李丽在遭受如此重创的情况下，出现呻或抖动，只是一种在不自主状态下的生理反应，并不意味着此时李丽还存在清醒意识，现有证据亦不能证明李丽在被告人秦电志拿走其财物时仍有清醒意识，被告人秦电志在被害人李丽不知晓的情况下，临时起意拿走李丽财物的行为系盗窃行为，应当以盗窃罪追究其刑事责任。综上，被告人秦电志的行为已分别构成故意杀人罪、故意伤害罪、放火罪、抢劫罪、盗窃罪，且故意杀人犯罪手段特别残忍，情节特别恶劣，后果特别严重，属罪行极其严重，应依法予以处罚。其犯数罪，应依法实行数罪并罚。被告人秦电志刑满释放后五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二酉三十二条、第二百三十四条第二款、第一百一十四条、第二百六十三条、第二百六十四条、第五十七条第一款、第六十五条第一款、第六十九条，《最高人民法院关于适用（中华人民共和国刑事诉讼法）的解释》第二百四十一条第一款第二项之规定，判决被告人秦电志犯故意杀人罪，判处死刑，剥夺政治权利终身；犯故意伤害罪，判处有期徒刑九年；犯放火罪，判处有期徒刑五年；犯抢劫罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币一千元；犯盗窃罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币一千元；决定执行死刑，剥夺政治权利终身，并处罚金人民币六千元。

宣判后，被告人秦电志以原判量刑过重为由提出上诉，其辩护人提出，被害人在案件起因上存在过错；秦电志事先无预谋，属于激情犯罪，希望对其从轻处罚。

天津市高级人民法院经审理认为，被告人秦电志因被害人王建光、李丽夫妇向其追要彩票欠款而心生怨恨，为报复泄愤，编造谎言欺骗王建光到银行取款，驾车途中持刀对王建光行凶抢劫；为泄愤及误认为王建光反抗两次捅刺王建光，致王建光重伤；唯恐罪行败露，返回彩票店内持刀捅刺李丽数十刀，将李丽当场杀害；还临时起意窃取李丽数额较大财物；为毁灭罪证，又纵火危害公共安全，其行为已分别构成抢劫罪、故意伤害罪、故意杀人罪、盗窃罪、放火罪。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项、第二百三十五条之规定，裁定驳回上诉，维持原判，并依法报最高人民法院核准。最高人民法院经复核后认为，第一审判决、第二审裁定认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此裁定核准天津市高级人民法院上述裁定。

二、主要问题

1.行为人实施一系列具有关联性犯罪行为的，如何定罪？

2.人民法院认定事实与公诉机关指控事实一致的，能否改变罪名？

三、裁判理由

（一）行为人实施一系列具有关联性犯罪行为的，应当遵循主客观一致的原则，依法、科学地确定罪名

行为人实施一系列具有关联性的犯罪行为，往往是在多个犯罪目的、动机临时产生的情况下实施的，甚至其中的一些行为，表面上看并无明确的犯罪目的。但是，由于人的客观行为都是具有主观内容的行为，哪怕一些看似无意识的行为，其实也是有潜意识内容的，因此，只要认真研究案情，仔细区分，就能够甄别出一系列犯罪行为中每个犯罪行为的具体犯罪目的。当然，有的犯罪目的，是在系列关联犯罪行为实施之前就已经存在于行为人主观意识中，而有的犯罪目的则临时产生于系列犯罪行为过程中，即通常所说的“临时起意”。能否正确区分存在于系列犯罪行为中的不同犯罪目的，关系到能否对行为人的犯罪行为正确定罪以及准确确定罪数的问题，也关系到最终能否对行为人的犯罪行为准确科学地量刑，从而实现罪责刑相一致的问题。在司法实务中，我们既不能机械地套用标准犯罪构成要件认定罪数，亦不能不顾行为人的具体犯罪目的和动机想当然地确定罪数，而应当严格遵循主客观相一致的原则，根据刑法学定罪理论，依据刑法的具体规定，结合系列犯罪行为人的主观心理状态，确定每个行为的性质及行为实施时的客观环境等，认真分析，准确定罪并科学确定罪数。在本案中，被告人秦明志所实施的一系列犯罪行为，可以分为两类：一类是针对被害人王建光所实施的系列犯罪行为；另一类则是针对被害人李丽所实施的系列犯罪行为。并且，两类犯罪行为之间不是完全孤立、分离的，而是相互间存在关联性的，即实施两类系列犯罪行为的前因是秦电志购买李丽经营的体育彩票店中的体育彩票，累计共赊欠1万元后，秦电志提出将身份证、银行卡抵押在李丽处，但遭王建光、李丽拒绝。在明确本案基本背景和系列犯罪行为的分类后，我们再对两类犯罪的罪名、罪数问题进行如下分析：

1.关于秦电志针对王建光所实施的系列犯罪行为的定罪问题

秦电志针对王建光实施的先持刀捅刺，后劫取财物，又再次实施暴力，持刀捅刺，致王建光重伤等系列犯罪行为，应定抢劫罪一罪还是以抢劫罪、故意伤害罪实施并罚，在审理中存在两种不同意见：

第一种意见认为应定抢劫罪一罪。理由是：秦电志基于报复的意图，先对王建光施暴，后劫取财物，而后持续控制王建光并再次捅刺的行为，应作为一个整体的抢劫行为评价。第二种意见认为应以抢劫罪、故意伤害罪实行并罚。理由是：在劫取财物行为完成后，其抢劫犯罪已经完成。之后实施的暴力并致王建光重伤的行为，于抢劫而言已无必要，该暴力行为本身有自己独立的犯罪构成，即基于对被害人的怨恨及误认为被害人欲反抗而产生的报复心理驱使下实施的故意伤害行为。

我们同意第二种意见。理由如下：

（1）在施暴过程中临时起意劫取财物的，该暴力行为应评价为抢劫罪的胁迫行为在本案中，被告人秦电志对王建光的暴力行为可以分为报复施暴、劫取财物、劫财后的施暴三个阶段。秦电志最初对王建光施暴时并无劫财目的，并不是为了非法占有财物，而仅仅是为了报复。因此，如何对第一阶段即初始的暴力行为定性就成为关键.，我们认为，第一阶段的暴力并非与秦电志的劫财行为毫无关系。秦明志劫财的故意内容产生于其第一阶段的暴力实施过程中，而基于第一阶段的暴力所形成的对被害人精神上的胁迫，足以满足抢劫罪的“胁迫”这一手段要件。“胁迫”作用与取得财物之间存在因果关系，因此，泰电志的劫财行为构成抢劫罪。不能因为秦电志实施第一阶段的暴力行为时仅有报复故意没有劫财故意而无视其犯意的发展变化。犯意由报复变化为劫财，是其主观故意的完整内容。定罪的主客观一致原则，应当包括主客观内容发展变化后，以变化后的主观、客观内容作为定罪的事实基础的内容。

（2）抢劫既遂后，又实施的故意伤害行为，应另行定故意伤害罪

秦电志第三阶段的暴力行为如何定性，是将其作为抢劫犯罪的后续行为还是作为单独的犯罪行为？我们认为，应当区分“犯罪的后续行为”与“罪后的独立犯罪行为”。前者，如犯罪人本身所实施的掩饰、隐瞒犯罪所得行为，毁灭罪证行为，由于该后续行为没有侵犯新的法益，缺乏期待可能性，因而是不可罚的行为。后者，则是侵犯了新的法益并且独立于前罪的犯罪行为？虽然与前罪具有时间上的连续性甚至内容上的关联性，但行为人的主观内容、客观行为都是独立的，由于行为人的前罪行为与罪后的独立犯罪行为都有各自独立的犯罪故意和客观行为，因而符合数罪的构成条件。

就本案而言，秦电志从王建光处劫得200余元后，其抢劫犯罪就属于既遂状态，也就是说，秦电志的抢劫行为已经实行终了，且在客观上已经完全排除了被害人夺回财物的可能性，其对财物的控制具有不可逆性。首先，被害人被捅刺后，向被告人求饶，慑于被告人的暴力行为，已放弃取回财物的意愿；其次，被害人受伤后被捆绑双手，并被捆绑于驾驶座椅靠背上，客观上已丧失反抗能力。按照《最高人民法院关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》的规定，抢劫罪具备劫取财物或者造成他人轻伤以上后果两者之一的，属于抢劫既遂。按照我国刑法理论通说观点，行为人控制被害人财物为既遂标准，秦电志的行为符合上述标准，抢劫已既遂。此后，秦电志在抢劫现场即被害人的汽车内持续控制被害人，实际于抢劫罪而言已经是没有意义的行为。在抢劫行为已经完成且既遂的前提下，该客观状态的持续不构成抢劫行为的延续和抢劫现场的延伸。其再次实施的暴力行为与已经完成的劫取财物状态之问不存在关联，亦非为了再次劫取被害人的财物，而是基于对被害人的怨恨及误认为被害人反抗而产生的报复泄愤心理，在该心理驱使下两次对被害人实施了捅刺行为，属于另起犯意，且造成了被害人重伤的后果，侵犯的法益具有独立性，应当单独评价为故意伤害罪。在这方面，最高人民法院的有关司法解释是有先例的。《最高人民法院关于抢劫过程中故意杀人案件如何定罪问题的批复》规定：“行为人实施抢劫后，为灭口而故意杀人的，以抢劫罪和故意杀人罪定罪，实行数罪并罚。”

2.关于秦电志针对李丽所实施的系列犯罪行为的定罪问题

秦电志对王建光实施抢劫、故意伤害犯罪行为后，唯恐罪行败露，遂持刀捅刺王建光的妻子李丽要害部位数十刀致李丽倒地，后又纵火焚烧现场，在焚烧时发现现场床上装有现金的女士包，又实施了将现金占为己有的行为。秦电志实施的上述行为中，危害李丽的行为构成故意杀人罪，纵火焚烧现场的行为构成放火罪没有争议。但其占有被害人李丽钱款的行为应认定为抢劫罪还是盗窃罪，存在不同的观点。

我们认为，秦电志从现场取款的行为应当认定为盗窃罪。认定取款行为是抢劫罪还是盗窃罪，关键在于秦电志的取款行为属于秘密窃取还是暴力劫取，是在被害人不敢反抗、不能反抗的情况下劫取财物，还是在被害人已经失去知觉甚至已经死亡的情况下获取财物。被害人在现场，并不能当然地成为认定被告人行为属于暴力劫取的理由。因为此时的被害人不是一般意义上的被害人，而是头、颈、胸、腹及背部被捅刺了数十刀的人，且倒于现场室内东侧床与冰柜夹角处。结合本案证据，可以认定秦电志实施取款的行为系“秘密窃取”。

首先，被告人秦电志系出于担心罪行败露的故意为灭口而持刀连续捅刺被害人李丽数十刀，李丽心脏、双肺、肝脏均被刺破，遭受重创后奄奄一息。尸体检验报告显示被害人李丽系死后被焚尸，即被害人死于被捅刺倒地至被告人放火焚烧现场后的较短时间内。据被告人供述，在其点火焚烧现场并取得财物时，李丽尚未死亡，仍有呻吟或抖动。被告人在全案中的供述自然稳定，供述的犯罪事实与其他证据相互印证，可信度较高。然而，此时被害人的呻吟或抖动，不是一个有正常反抗能力但不敢反抗、无法反抗的被害人的反应，而是濒死时无意识的生理反应，这一生理反应不属于对被告人取走现金的反抗行为。因此，可以认定被告人取走现金时，被害人已处于濒死状态，已丧失反抗意识，被告人的行为符合盗窃罪秘密窃取的行为特征。

其次，认定被告人构成盗窃罪，符合有利于被告人的原则。在本案中，被告人基于杀人故意捅刺被害人李丽，后又非法占有被害人的财物，依照法律规定，只能得出故意杀人罪与抢劫罪数罪并罚或故意杀人罪与盗窃罪数罪并罚的结论。根据刑法规定，盗窃罪相较于抢劫罪，系轻罪。退一步讲，如果现有证据不能证明被告人取财时是秘密窃取，还是利用先前暴力行为导致被害人不敢反抗或不能反抗的状态而劫取，那么，应按照有利于被告人的原则，认定被告人构成盗窃罪，与故意杀人罪数罪并罚。

最后，认定秦电志取款行为构成盗窃罪，符合司法解释的规定。《最高人民法院关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》第八条规定：“行为人实施伤害、强奸等犯罪行为，在被害人未失去知觉，利用被害人不能反抗、不敢反抗的处境，临时起意劫取他人财物的，应以此前所实施的具体犯罪与抢劫罪实行数罪并罚；在被害人失去知觉或者没有发觉的情形下，以及实施故意杀人犯罪行为之后，临时起意拿走他人财物的，应以此前所实施的具体犯罪与盗窃罪实行数罪并罚。”

（二）人民法院认定事实与公诉机关指控事实一致的，人民法院可以改变罪名

根据刑事诉讼法第一百九十五条第一项的规定，对于案件事实清楚，证据确实、充分，依据法律认定被告人有罪的，人民法院应当作出有罪判决。根据《最高人民法院关于适用（中华人民共和国刑事诉讼法）的解释》第二百四十一条第一款第二项规定，起诉指控的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名与审理认定的罪名不一致的，应当按照审理认定的罪名作出有罪判决。我们认为，公诉机关指控罪名与人民法院认定罪名不一致时如何判决的问题，实际上就是审判权由何种机关行使的问题。判决是人民法院依据审理查明的案件事实，依法对案件作出的实体认定，认定的主体是人民法院。因此，判决认定的罪名不受起诉指控罪名的限制，包括两种情形：（1）指控甲罪名，判决认定为乙罪名的；（2）判决认定罪名数少于指控罪名数的。

需要注意的是，由于法庭审理是围绕指控的犯罪进行，特别是控辩双方主要围绕指控的罪名能否成立开展辩论，因此，人民法院作出与指控的罪名不一致的有罪判决，应当设法保障被告方的辩护权。基于这一考虑，《最高人民法院关于适用（中华人民共和国刑事诉讼法）的解释》第二百四十一条第二款规定：“具有前款第二项规定情形的，人民法院应当在判决前听取控辩双方的意见，保障被告人、辩护人充分行使辩护权。必要时，可以重新开庭，组织控辩双方围绕被告人的行为构成何罪进行辩论。”在审判实践中，人民法院拟根据审判认定的罪名作出有罪判决前，应当采取多种方式就变更罪名问题听取控辩双方的意见，既可以召集控辩双方在庭外共同听取意见，也可以在庭外分别听取控辩双方的意见。对于那些社会影响大或拟认定的罪名重于指控的罪名等案件，必要时，可以重新开庭，组织控辩双方围绕罪名确定问题进行辩论。

综上所述，公诉机关指控被告人秦电志犯故意杀人罪、抢劫罪、放火罪，而人民法院经开庭审理后，认定秦电志的行为构成故意杀人罪、故意伤害罪、放火罪、抢劫罪、盗窃罪，既符合案件的客观事实和被告人的主观故意内容，在程序上也是符合刑事诉讼法规定的。

（撰稿：天津市第一中级人民法院张立新梁勤王少兵审编:最高人民法院刑四庭陆建红）

【第1223号】王宪梓故意杀人案——亲属主动报案并带领民警抓获被告人的如何量刑

一、基本案情

被告人王宪梓，男，1992年9月22日出生，无业。2013年2月1日因本案被逮捕。黑龙江省哈尔滨市人民检察院以被告人王宪梓犯故意杀人罪，向哈尔滨市中级人民法院提起公诉。

被告人王宪梓对指控的犯罪事实予以供认，辩解称其租赁的房屋是给他人租的，其能揭发他人犯罪，有立功表现。其辩护人提出，被害人对本案的起因存在一定过错，且被告人具有自首情节，主观恶性较小，认罪态度好，无前科劣迹，可从轻处罚。

哈尔滨市中级人民法院经审理查明：2009年，被告人王宪梓与被害人何云圣（男，殁年20岁）相识并成为朋友，后二人因琐事产生矛盾。2013年1月17日上午，王宪梓以王鑫的名字承租黑龙江省双城市双城镇洗涤剂家属楼一套房屋。当日17时许，王宪梓将何云圣约至该房，二人发生争执，王宪梓用腰带勒何云圣颈部，致何云圣机械性室息死亡。次日，王宪梓购买电锯、手锯、尖刀等工具，在租房内将何云圣的尸体肢解，后将装有尸块的三个拉杆箱等物掩埋至双城市双城镇通达路西侧树林内。经王宪梓亲属举报，公安人员于2013年1月21日在双城市将王宪梓抓获。

哈尔滨市中级人民法皖认为，被告人王宪梓故意非法剥夺他人生命，其行为构成故意杀人罪。王宪梓犯罪动机卑劣，为毁灭罪证将被害人尸体肢解，罪行极其严重，人身危险性大，其母亲的举报行为不足以对其从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十二条、第五十七条第一款之规定，以故意杀人罪，判处被告人王宪梓死刑，剥夺政治权利终身。一审宣判后，被告人王宪梓以有自首情节、亲属愿意赔偿被害人亲属经济损失等为由提出上诉。其辩护人还提出王宪梓在与被害人争吵情况下一时激愤，临时起意犯罪，且系初犯，一审量刑过重。

黑龙江省高级人民法院经审理认为，被告人王宪梓的行为构成故意杀人罪。王宪梓作案后虽然没有逃跑，且其母报案并带领公安人员将其抓获，但王宪梓并不知道其母报案，亦没有主动投案的意思表示和行为，故王宪梓及辩护人所提王宪梓具有自首情节的上诉理由及辩护意见，不能成立。王宪梓采取勒扼颈部手段致死被害人后，又肢解、掩埋尸体，毁尸灭迹，犯罪动机卑劣，手段十分凶残，情节特别恶劣，罪行和后果极其严重。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项、第二百三十五条的规定，裁定驳回上诉，维持原判，并依法报请最高人民法院核准。

最高人民法院经复核认为，被告人王宪梓故意非法剥夺他人生命，其行为已构成故意杀人罪。犯罪情节、后果严重，应依法惩处。第一审判决、第二审裁定认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。鉴于王宪梓的母亲举报并带领公安人员抓获王宪梓，对王完梓判处死刑，可不立即执行。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十五条、第二百三十九条和《最高人民法院关于适用（中华人民共和国刑事诉讼法）的解释》第三百五十条第五项、第三百五十三条第一款的规定，裁定不核准黑龙江省高级人民法院维持第一审对被告人王宪梓以故意杀人罪判处死刑，剥夺政治权利终身的刑事裁定。

二、主要问题

被告人亲属主动报案并带领公安人员抓获被告人的，能否据此认定被告人具有自首情节？是否影响对被告人的量刑?

三、裁判理由

（一）亲属主动报案并带领公安人员抓获被告人，被告人并非自动投案，不构成自首自动投案是成立自首的必备条件。根据最高人民法院于1998年发布的《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《自首立功解释》）、2010年发布的《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》（以下简称《自首立功意见》），自动投案分为典型的自动投案和应当视为自动投案两种。

首先，《自首立功解释》第一条第一项规定，自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。本案中被告人王宪梓显然不属于此种典型的自动投案。

其次，《自首立功解释》列举了七种应当视为自动投案的情形，其中第七种情形为“公安机关通知犯罪嫌疑人的亲友，或者亲友主动报案后，将犯罪嫌疑人送去投案”。本案中，被告人王宪梓的母亲虽然主动向公安机关报案，但未送王宪梓投案，故不属于此种应当视为自动投案的情形。

再次，《自首立功意见》在《自首立功解释》的基础上，增加四种应当视为自动投案的情形，还设立了兜底条款。其中第二种情形为“明知他人报案而在现场等待，抓捕时无拒捕行为，供认犯罪事实”。本案中，被告人王宪梓并不知道母亲报案，更不知道母亲带领公安人员对他进行抓捕，因比王宪梓也不符合此种应当视为自动投案的情形。

最后，从《自首立功解释》和《自首立功意见》中列举的应当视为自动投案的情形来看，《自首立功解释》和《自首立功意见》虽然对自动投案采取了较为宽松的认定标准，但没有也不可能突破自动投案应具有的主动性和自愿性要求。正是根据此要求，《自首立功意见》将犯罪嫌疑人没有投案主动性和自愿性的行为，认为是被动归案的情形，即被亲友采取捆绑等手段送到司法机关，或者在亲友带领侦查人员前来抓捕时无拒捕行为的，均不能认定为自动投案。本案中，被告人王宪梓的母亲报案并带领公安人员抓获王宪梓，在整个过程中，王宪梓没有主动投案、自愿投案的意思表示和行为，而是被动归案，故王宪梓及其辩护人所提王宪梓具有自首情节不台旨成立。

（二）亲属主动报案并带领公安人员抓获被告人的，可据此对被告人从轻处罚

本案在审理中，对于被告人王宪梓不具有自首情节的问题，没有分歧。但对于王宪梓母亲报案并带领公安人员将其抓获这一情节，能否据此对王宪梓从轻处罚，存在两种不同观点。第一种观点认为，王宪梓杀人后肢解尸体，情节恶劣，后果严重，虽然王宪梓的母亲“大义灭亲”，不足以从轻处罚，判处王宪梓死刑适当。第二种观点认为，王宪梓杀人后分尸、埋尸，性质恶劣，手段残忍，后果严重，论罪本应判处王宪梓死刑，但鉴于王宪梓的母亲在犯罪事实未被发现，仅怀疑王宪梓杀人的情况下，即主动到公安机关举报，并带领公安人员抓获王宪梓，对王宪梓判处死刑，可不立即执行。我们同意第二种观点，理由如下：

1.被告人王究梓亲属挙报王究梓并带领公安人员抓获王究梓的行为，属于“大义灭亲”。史料记载的“大义灭亲”最早见诸于春秋时期。①“大义灭亲”的最初渊源，指为君臣大义而断绝父子私情，现多指为维护公义或正义而舍弃亲情血缘关系的举动或行为。现代法治社会所说的大义灭亲，是狭义上的概念，指犯罪人亲属在法定程序范围内作出指证犯罪人的行为，包括检举揭发犯罪行为、将犯罪人送交司法机关、出庭指证犯罪事实等。犯罪人亲友带领公安人员抓获犯罪人，可以使犯罪人及时归案，避免犯罪人实施其他危害社会的行为，有助于提高司法机关办案效率，节约司法资源：同时，我国是一个非常重视亲情的国家，亲属能够舍弃亲情主动将犯罪人交付国家审判，表明其对党和国家政策法律高度信任，这是两权相衡下的一种正义选择，理应得到司法机关的认可和实际响应。

2.对具有“大义灭亲”情形的被告人予以从宽处罚，符合现行刑事政策精神。《最高人民法院关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》中规定：“对于亲属以不同形式送被告人归案或协助司法机关抓获被告人而认定为自首的，原则上都应当依法从宽处罚；有的虽然不能认定为自首，但考虑到被告人亲属支持司法机关工作，促使被告人到案、认罪、悔罪，在决定对被告人具体处罚时，也应当予以充分考虑。”《自首立功意见》更是明确规定：“犯罪嫌疑人被亲友采用捆绑等手段送到司法机关，或者在亲友带领侦查人员前来抓捕时无拒捕行为，并如实供认犯罪事实的，虽然不能认定为自动投案，但可以参照法律对自首的有关规定酌情从轻处罚。”从实际来看，“送子归案”虽不能认定被告人构成自首，但其价值通常高于一般自首，在量刑上应予以充分考虑，尤其在是否适用死刑立即执行的问题上，需要特别慎 重。本案中，被告人王宪梓的母亲报案时称：“我想了一天，决定来报案，如果王宪梓真的把何云圣杀了，我做母亲的也想给儿子争取一个宽大处理的机会。”这句话充分体现了王宪梓母亲的纠结、抉择和希望的心路历程。被告人王宪梓系独生子，王宪梓的母亲向公安机关举报并带领公安人员抓获王宪梓的举动更为难得。从司法的社会价值取向和人文关怀考虑，不核准王宪梓死刑，社会效果和法律效果更好，更能充分体现政策导向。

（撰稿：最高人民法院刑一庭冯姗审编:最高人民法院刑四庭陆建红）

【第1224号】郭光伟、李涛抢劫案——共同致一人死亡的案件中，如何认定罪责最严重的主犯

一、基本案情

被告人郭光伟，男，汉族，1982年4月28日出生。2011年3月因犯盗窃罪被判处有期徒刑二年十个月，并处罚金人民币三千元，2013年7月6日刑满释放。因涉嫌犯抢劫罪于2014年9月12日被逮捕。

被告人李涛，男，汉族，1989年6月13日出生。2012年5月因犯敲诈勒索罪被判处有期徒刑二年五个月，并处罚金人民币一万元，2014年2月28日刑满释放。因涉嫌犯抢劫罪于2014年9月12日被逮捕。

湖北省宜昌市人民检察院以被告人郭光伟、李涛犯抢劫罪向宜昌市中级人民法院提起公诉。被告人郭光伟提出，没有证据证实其实施了抢劫行为。

被告人李涛提出其不明知是去抢劫。李涛的辩护人提出，李涛系从犯，认罪态度好，请求从轻判处。

宜昌市中级人民法院经审理查明：被告人郭光伟、李涛因犯罪在同一劳改场所服刑时认识，刑满释放后，二人亦有联系。2014年7月26日，李涛从湖北省荆门市来到宜昌市亭区与郭光伟见面。其间，郭光伟、李涛多次预谋实施抢劫，并购买了手套、绳子等作案工具。同年7月29日，郭光伟、李涛二人在宜昌市猇亭区政府附近，拦下祓害人周晓林（女，殁年41岁）驾驶的鄂EZR950红色“吉利美日”牌出租车（价值人民币21740元）。郭光伟谎称去三峡机场，并按事前预谋，郭光伟上车后坐在后排，李涛则坐在副驾驶位。当周晓林驾驶车辆行至猇亭区逢桥路延伸段时，郭光伟声称喝醉酒要呕吐，要周停车。周晓林停车后，郭光伟立即用绳子套住周晓林的颈部，因周极力反抗，致使绳子滑落。此时，李涛将车钥匙拔出后，对周晓林进行殴打并将绳子拾起套住周的颈部后，又在周的颈部缠绕两圈递给郭光伟。郭光伟接过绳子猛勒周晓林的颈部，李涛则捂住周晓林的嘴，郭光伟、李涛共同致周晓林死亡。随后，郭光伟、李涛将周晓林的尸体移至后排座位，由郭光伟驾驶车辆返回其工作的工厂宿舍取换洗的衣服等物。李涛唯恐周晓林没有死亡，要郭光伟带湿毛巾用于捂周晓林的嘴。郭光伟从宿舍取走二人的衣服后返回车内时，递给李涛一件用水淋湿的衣服，李涛即用湿衣服捂住周晓林的嘴，直至其确认周毫无动静才松手。作案后，郭光伟驾驶该车与李涛沿318国道往荆州方向逃跑，行驶至宜昌市高新区白洋镇雅畈村路段时，车辆因故障熄火。郭光伟、李涛将周晓林的尸体抛弃于路边树林中，郭将周的衣服脱光，连同从车上拆卸的坐垫等物，丢弃于一水沟中，弃车逃跑。郭光伟、李涛逃跑到枝江市董市镇姚家港三宁化工公司附近的长江边时将周晓林的衣服、手机等物以及各自作案时穿的衣服换下后丢弃于长江，将周晓林的手机卡丢弃于江边草丛中。

宜昌市中级人民法院认为，被告人郭光伟、李涛以非法占有为目的，采取暴力手段抢劫他人财物，其行为均已构成抢劫罪。郭光伟、李涛共同预谋抢劫，并共同采取暴力手段致人死亡，其地位、作用相当，不分主从。二被告人的犯罪情节特别恶劣，后果特别严重，社会危害极大，且均系累犯，人身危险性极大，均应从重处罚。据此，依法以抢劫罪，分别判处被告人郭光伟、李涛死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。

一审宣判后，被告人郭光伟、李涛分别提出上诉。郭光伟上诉提出，其没有作案；其辩护人提请二审法院根据查明的事实和证据依法判决。李涛上诉提出，其是从犯，原判量刑过重；其辩护人提出相同的辩护意见。

湖北省高级人民法院经审理后认为，上诉人郭光伟、李涛以非法占有为目的，采取暴力手段抢劫他人财物，并致人死亡，其行为均构成抢劫罪。郭光伟、李涛事先共同策划杀害女出租车司机后抢劫出租车，并进行具体分工。为杀人灭口，郭、李二人不顾被害人哀求，用绳索将被害人活活勒死，并用湿衣服捂其口鼻，以防其未死亡，后将被害人抛尸野外，犯罪情节特别恶劣，罪行极其严重。郭光伟、李涛曾因犯罪被判处刑罚，在刑罚执行完毕后五年内又实施犯罪，均系累犯，人身危险性极大，依法应从重处罚。二审开庭时，郭光伟拒不认罪，李涛态度恶劣，均无悔罪表现。原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项之规定，裁定驳回上诉，维持原判，并依法报请最高人民法院核准。

最高人民法院经复核认为，被告人郭光伟和李涛均系共同犯罪的主犯，且均系累犯，应依法从重处罚。第一审判决、第二审裁定认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确。审判程序合法。对郭光伟量刑适当。鉴于被告人李涛在共同犯罪中的地位、作用略低于被告人郭光伟，对其判处死刑，可不立即执行。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十五条、第二百三十九条和《最高人民法院关于适用（中华人民共和国刑事诉讼法）的解释》第三百五十二条的规定，判决如下：

1.核准湖北省高级人民法院维持第一审以抢劫罪判处被告人郭光伟死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产的刑事裁定。

2.撤销湖北省高级人民法院刑事裁定和宜昌市中级人民法院刑事判决中以抢劫罪判处被告人李涛死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产的部分。

3.被告人李涛犯抢劫罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。

4.对被告人李涛限制减刑。

二、主要问题

共同致一人死亡的案件中，如何认定罪责最严重的被告人？

三、裁判理由

共同犯罪案件中，如果各被告人之间存在主从犯的区别，认定各被告人的罪责、准确量刑是很容易的。但如两个或两个以上的被告人都是主犯，且罪责相当，如何进一步区分主犯之间的罪责以及如何量刑，就成为司法实践中的一个难题。本案中，对于共同抢劫致人死亡的被告人郭光伟和李涛的地位作用、罪责大小如何区分，是否应同时判处两人死刑，在案件审理中有以下两种不同意见：

第一种意见认为，二被告人在抢劫致人死亡的犯罪过程中，均是积极实施者，均系主犯，地位、作用相当，且二被告人均系累犯，人身危险性极大，应依法从重处罚，均应判处死刑。第二种意见认为，虽然二被告人共同实施抢劫致人死亡的犯罪行为，二人均系主犯，但是从犯罪预谋、犯罪实行等环节可以看出，郭光伟在共同抢劫犯罪中的地位作用略大于李涛，罪责相对更大。因此，应判处罪责最严重的郭光伟死刑立即执行，对李涛可判处死缓并限制减刑。我们赞同第二种意见，理由如下：

（一）共同致死一人的案件，一般不应判处两名以上被告人死刑

共同致一人死亡的案件，存在两名或两名以上的主犯的，在主犯之间进一步区分罪责大小，从而区别量刑，是刑法罪责刑相适应原则的体现，也是贯彻宽严相济刑事政策的需要。最高人民法院于2016年发布的《关于审理抢劫刑事案件适用法律若干问题的指导意见》明确指出，对于两名以上被告人共同抢劫致死一名被害人的案件，要注意分清各被告人作用，准确确定各被告人罪责。一案中有两名以上主犯的，要从犯罪提意、预谋、准备、行为实施、赃物处理等方面区分出罪责最大者和较大者。除犯罪手段特别残忍、情节及后果特别严重、社会影响特别恶劣、严重危害社会治安的外，一般不应同时判处两名以上被告人死刑。应当在认真分清罪责的基础上，详细分析各被告人的地位和作用，特别是对罪责大小要作出准确认定，一般只对作用最突出、罪行最为严重的主犯判处死刑立即执行。罪行最严重的主犯如系未成年人而不适用死刑，或者因具有自首、立功等法定从宽处罚情节而不判处死刑立即执行的，不能不加区别地对其他主犯判处死刑立即执行。本案系两名被告人共同抢劫致死一名被害人的案件，也应分清各被告人在共同犯罪中的地位、作用，准确确定罪责，不能轻易以不能分清主次为由，简单地一律判处死刑立即执行。

（二）司法实践中如何认定罪责最为严重的共同致死被告人

1.认定罪责最严重的共同致死被告人可考量的因素

共同致死案件中如有多名主犯的，如何在主犯中区分出罪责最为严重者和较为严重者，是正确适用死刑的关键。如何认定地位作用最突出、罪责最严重的主犯，我们认为，应当全面考察犯意形成、犯罪实施、犯罪后各阶段的行为及案外因素等，确定各被告人在共同犯罪中的具体地位、作用及主观恶性、人身危险性。区分被告人罪责时，可结合全案的犯罪事实，综合考虑下列因素：

（1）从犯罪动机的角度，一般来说，动机卑劣的被告人主观恶性深，如具有奸夫淫妇谋害本夫、出于恶意竞争杀害竞争对手、预谋杀人或杀人决意明显、性情残暴动辄肆意杀人、抢劫杀害孤寡老人或少年儿童等动机、因素的被告人，罪责相对较大。

（2）从犯意产生的角度，一般来说，提起犯意的被告人罪责相对较大。通常提起犯意的被告人往往会积极实施犯罪，且对共同犯罪行为有一定的控制力，故作用相对突出，罪责相对较大。但如果二人均有犯意，仅一人首先提出，另一人一拍即合并积极参与预谋，起意者在实行阶段作用并不突出的，也可不认定起意者罪责最大。此外，实践中常有各被告人供述不一、互相推诿的情形，这就需要结合各被告人前后供述、自身情况及与被害人的关系等因素，综合认定，确实无法确定起意者的，也可认定为共同起意。

（3）从参与犯罪积极程度的角度，一般来说，主动参加、纠集他人参与犯罪、全程参与、积极实施、直接行凶的被告人罪责相对较大。如某一被告人组织、策划、指挥整个犯罪过程，则应认定其罪责较大，而听从他人指挥实施犯罪的，可认定为罪责相对较小。

（4）从犯罪准备的角度，一般来说，提出并积极准备犯罪工具、物色作案对象、策划犯罪路线、实施踩点等行为的被告人罪责相对较大。

（5）从实施致死行为的角度，实施最核心和最重要致死行为的被告人罪责相对较大，即在能够分清各被告人的行为对死亡结果所起的具体作用的情况下，实施直接致死行为的被告人罪责较大。一人下手凶狠，连续捅刺多刀，另一人捅刺一两刀，明显有节制，则捅刺刀数多的被告人罪责较大。一人击打或者捅刺的是被害人的胸腹部等要害部位，另一人捅刺的是腿部、臀部等次要部位，则捅刺要害部位的被告人罪责较大。采取扼掐颈部方法杀人，一人动手掐，另一人按住被害人手脚，则直接扼掐的被告人罪责较大。二人以上先后用同样凶器捅刺被害人的同样部位，伤害程度相当的，则先实施行为的被告人罪责较大。

（6）从案后抛尸、毁灭罪证等的角度，一般来说，作案后提议破坏案发现场、毁灭尸体及作案工具等罪证，并积极实施的，其罪责相对较大。

（7）从赃款赃物处理的角度，一般来说，对赃款赃物的分配具有决定权或者分得较多赃款赃物的被告人罪责相对较大。

（8）从案外因素的角度，如被告人的性别、年龄及成长经历，是否有犯罪前科，是否更熟悉作案地点及周边情况，被告人之间的相互关系等，这些因素可以从侧面说明哪个被告人的犯意更坚决，犯罪经验更丰富，犯罪过程中的主导性更强，也可用于区分各被告人的地位作用、罪责轻重。

（9）从犯罪后的表现来看，作案后有自首、立功、认罪悔罪、积极赔偿、主动施救、取得被害人谅解等情节的被告人，罪责要比没有这些情节的被告人相对较小。

在审判实践中，判断被告人罪责的大小需要从不同角度同时展开，而不能局限于某一角度。对被告人最终罪责的认定，应是综合分析判断的结果。而对于在犯罪过程中地位、作用明显大于其他被告人，即使被告人犯罪后有自首或立功表现，但该情节依法不足以从轻处罚的，也可以对该被告人判处死刑立即执行。另外，在共同犯罪人罪责确实难以区分时，如果其中某个被告人系累犯，也可从主观恶性和人身危险性的角度予以区分。

如果通过以上各个方面的仔细区分，仍然难以区分罪责大小的，也不宜一律判处两名以上被告人死刑立即执行。如果犯罪性质不是特别恶劣，情节、后果不是特别严重的，基于“严格控制、慎重适用”的死刑政策，也可以对各被告人均不判处死刑立即执行。

2.在雇凶杀人、伤害案中如何认定罪责最严重的主犯

在雇凶杀人、伤害致一人死亡的案件中，一般不宜同时判处雇凶者与受雇者死刑立即执行，应根据雇凶犯罪的不同情况，准确认定罪责最严重的主犯。

一般而言，下列情形也可以认定雇凶者是罪责最严重的主犯：（1）雇凶者不仅雇用他人犯罪，而且与受雇者共同直接实施；（2）雇凶者虽没有直接实施犯罪，但参与了共同犯罪的策划，实施了具体组织、指挥行为的；（3）雇凶者雇用未成年人实施犯罪的；（4）多名受雇者地位作用相当，责任相对分散或者责任难以分清，雇凶者应对全案负责，应认定雇凶者为罪责最严重的主犯。

一般而言，下列情形可以认定受受雇者是罪责最严重的主犯：（1）雇凶者只是笼统提出犯意，没有实施组织、指挥行为，而系受雇者积极主动实施杀人、伤害行为的；（2）受雇者明显超出雇凶者授意范围实施故意杀人、故意伤害犯罪，因行为过限造成更严重危害后果的。（三）对本案二被告人罪责大小的具体分析

本案中，被告人郭光伟和李涛均积极实施抢劫致人死亡的犯罪行为，均系主犯，但从犯罪预谋、准备工具、具体实施等阶段综合判断，郭光伟的地位作用要略大于李涛，罪责最为严重。理由如下：

1.二被告人虽共同预谋抢劫，但郭光伟提议抢劫黑出租车并杀死被害人，李涛表示同意。在预谋阶段，郭光伟的罪责略大于李涛。

2.在二被告人准备实施抢劫前，郭光伟提议购买作案工具绳子和手套，李涛随之共同购买。郭光伟在准备作案工具的环节，罪责大于李涛。

3.在具体实施抢劫杀人过程中，郭光伟实施了持绳子勒死被害人的最主要行为.李涛实施了将绳子套入被害人脖子并捂住被害人口鼻的行为。相对而言，在致死被害人上郭光伟的行为作用更为突出，罪责大于李涛。

4.从其他因素来看，案发时郭光伟的年龄是32岁，李涛是25岁，郭光伟的社会阅历和成长经历较李涛丰富；郭光伟的户籍地是宜昌市下辖的枝江市，案发地在宜昌市猇亭区，郭光伟在此工作，而李涛是荆门人，案发时从荆门来到亭，因此，郭光伟更熟悉亭的基本情况等。从常理推断，这些因素也会导致郭光伟在犯罪过程中的主导性更强，罪责相对更大。综上，在本案只造成一人死亡的情况下，综合共同犯罪的具体情节，可以认定郭光伟的罪责要大于李涛。最高人民法院依法核准郭光伟死刑，改判李涛死缓，限制减刑是适当的。（撰稿：最高人民法院刑四庭裴宇张剑审编:最高人民法院刑四庭陆建红】

【第1225号】张才文等抢劫、盗窃案—一检举本人与他人共同盗窃中他人超出犯意致人死亡的行为是否构成立功

一、基本案情

被告人张才文，男，1970年2月10日出生。2011年1月13日因涉嫌犯抢劫罪、故意杀人罪被逮捕。

被告人全振东，男，1994年12月25日出生。2011年1月14日因涉嫌犯抢劫罪、故意杀人罪被逮捕。

被告人全意成，男，1974年8月10日出生。2011年1月14日因涉嫌犯包庇罪被逮捕， 2012年12月21日被取保候审。

山西省朔州市人民检察院以被告人张才文犯抢劫罪、盗窃罪；被告人全振东犯抢劫罪；被告人全意成犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，向朔州市中级人民法院提起公诉。

被告人张才文辩称，其在抢劫致死郭玉成时作用次于全振东；在2001年其与杨有军、梁绍兵、刘运林共同盗窃过程中，自己负责放哨，并未参与杀人，且该案系其检举揭发而侦破，故应对其从轻处罚。其辩护人提出，张才文在伙同杨有军等人共同盗窃犯罪中系从犯，且该起犯罪系因张才文检举破案，应认定其有立功表现，请求依法予以从轻或减轻处罚；张才文2001年实施的盗窃罪应适用刑法从旧兼从轻原则予以处罚。

被告人全振东、全意成对起诉指控的犯罪事实没有异议。

朔州市中级入民法院经审理查明：

1.2010年8月18日，被告人张才文在山西省怀仁县以搬家为由骗乘被害人李高峰驾驶的农用车（价值43200元）来到山西省朔州市朔城区西环路，张才文、李高峰均住进栋梁物流市场的金花旅店。当晚，张才义趁李高峰熟睡之机，偷走李高峰车钥匙将农用车盗走。2.2010年11月，被告人张才文向其妻外甥全振东（同案被告人，犯罪时未满十六岁，已判刑）提议抢劫车辆运煤，全振东表示同意，二人准备了电警棍、胶带纸、绳索等工具，先后到山西省山阴县、右玉县等地作案未果。同年12月12日中午，张才文、全振东来到山阴县应山路，骗租被害人郭玉成（殁年37岁）驾驶的时代金刚自卸货车（价值83754元），张才文坐副驾驶位，全振东坐在后排座。当车行至209国道山西省忻州市五寨县至偏关县路段时，张才文按事先约定让郭玉成停车，并示意全振东动手。全振东遂用一段绳子勒住郭玉成颈部，郭玉成反抗，张才文采用持电警棍电击头部和用绳子猛勒颈部的方法，致郭玉成机械性室息死亡。后张、全二人用胶带纸缠住尸体双腿，将尸体抬下车抛弃于公路边绿化带外的荒草地里。二人待确定郭玉成死亡后驾车逃离。张才文的亲戚、被告人全意成明知该车为张才文和全意成的儿子全振东抢劫所得，仍受张才文的指使将该车车牌拆卸并予以藏匿。另经审理查明：在本案一审审理期间，被告人张才文检举在2001年夏天的一个晚上，其伙同杨有军、梁绍兵、刘运林在河北省献县子牙河新大桥南头，一住处屋内实施盗窃过程中，杨有军使用铁棍打死一个老人李树新的事实。经公安机关补侦后查证属实，河北方面将3名案犯抓获归案，作另案处理。山西省朔州市人民检察院据此补充起诉指控张才文伙同他人在实施盗窃中被发现，同案犯致死被害人，其行为亦构成抢劫罪。

朔州市中级人民法院认为，被告人张才文伙同被告人全振东采用暴力手段劫取他人财物，其行为均已构成抢劫罪，且具有抢劫数额巨大、抢劫致人死亡情节；张才文采用秘密手段窃取他人数额较大的财物，其行为又构成盗窃罪，应依法予以并罚。被告人全意成在明知被告人张才文、全振东实施抢劫行为，且在抢劫过程中致被害人死亡的情况下，仍将所抢车辆的车牌拆卸隐藏，掩饰、隐瞒张才文、全振东的犯罪所得的行为构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。在共同抢劫致死被害人郭玉成犯罪中，张才文提起犯意、购买工具、选择犯罪对象及作案地点，且具体分工、指挥作案，并积极实施暴力行为，系起主要作用的主犯；犯罪情节特别恶劣，手段特别残忍，后果特别严重，依法应予严惩。全振东在共同犯罪中起次要作用，系从犯，且其犯罪时年龄未满十六周岁，依法应对其从轻处罚。被告人全意成归案后能够主动检举张才文的盗窃犯罪行为，经公安机关查证属实，属立功表现，依法应对其从轻处罚。关于被告人张才文在审理期间主动检举其伙同杨有军、梁绍兵、刘运林实施盗窃过程中，杨有军持铁棍将被害人李树新打死的事实，经查证属实。该检举系张才文如实供述司法机关尚未掌握的其本人伙同他人所犯同种罪行的事实，依法应认定为坦白，只对该起事实可予从轻处罚。但对公诉机关关于被告人张才文在此起事实中犯抢劫罪的指控不予支持。因张才文、杨有军、梁绍兵、刘运林4名被告人在共谋盗窃时，事先并未约定在盗窃过程中如遇到被抓捕时，将采取暴力、威胁手段予以抗拒，且现有证据不能证明在杨有军对李树新实施暴力之前，张才文与梁绍兵、刘运林同意杨有军当场使用暴力的意思联络，杨有军持铁棍击打被害人系个人临时决定采取的暴力手段，而此时张才文在外屋放哨，主观上与杨有军并不具有实施暴力行为的共同故意，客观上张才文、梁绍兵、刘运林均未对被害人实施暴力。故现有证据不能证明张才文构成抢劫罪。且该起事实盗窃数额仅300元，按照从旧兼从轻的刑法原则，所盗数额未达到盗窃数额较大的追诉标准，故张才文的该行为亦不构成盗窃罪。

对于被告人张才文及其辩护人提出张才文的检举构成立功表现，应对其从轻或减轻处罚的辩护意见，经查，张才文到案后，主动供述其伙同杨有军等人在实施盗窃过程中，杨有军当场使用暴力致人死亡的犯罪事实，虽经查证属实，但该行为属于如实供述公安机关尚未掌握的其本人伙同他人犯罪的事实，不属于揭发同案犯共同犯罪以外的其他犯罪，也不属于协助司法机关抓捕同案犯的行为，依法不属立功表现，故对该辩护意见，法院不予采纳。对于张才文的指定辩护人提出的张才文所犯盗窃罪应依照从旧兼从轻的刑法原则对其处罚的辩护意见，符合法律规定，法院予以采纳。根据《中华人民共和国刑法》第二百六十三条第四项、第五项，第二百六十四条，第三百一十二条第一款，第二十五条第一款，第二十六条第一款，第二十七条，第五十七条第一款，第十七条第二款、第三款，第六十七条第三款，第六八条，第六十九条，第五十九条第一款，第五十二条，第四十七条，第六十四条之规定判决如下：

1.被告人张才文犯抢劫罪，判处死刑，剥夺政治权利终身，并处没收其个人全部财产；犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元；决定执行死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。

2.被告人全振东犯抢劫罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币二万元。

3.被告人全意成犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币一万 元。宣判后，被告人张才文提出上诉。

山西省高级人民法院经审理认为，原判认定上诉人张才文伙同原审被告人全振东抢劫致死被害人郭玉成和张才文单独窃取他人农用车，以及原审被告人全意成掩饰、隐瞒犯罪所得的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。关于张才文揭发其伙同杨有军等人的盗抢行为，属于主动供述公安机关尚未掌握的其本人伙同他人所犯同种罪行的犯罪事实，系坦白，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一项之规定，裁定驳回上诉，维持原判，并对张才文的死刑判决依法报请最高人民法院核准。

最高人民法院经复核认为，被告人张才文结伙采用暴力手段劫取他人财物，其行为已构成抢劫罪：采用秘密手段窃取他人数额较大的财物，其行为已构成盗窃罪，应依法予以并罚。所犯抢劫罪性质恶劣，抢劫数额巨大并致人死亡，社会危害性大，应依法惩处。张才文归案后如实供述司法机关尚未掌握的其本人与他人的共同罪行，与司法机关判决确定的罪行属同种罪行，具有坦白情节，但其抢劫罪行极其严重，依法不足以从轻处罚。第一审判决、第二审裁定认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十五条、第二百三十九条和《最高人民法院关于适用（中华人民共和国刑事诉讼法）的解释》第三百五十条第一项的规定，裁定核准山西省高级人民法院维持第一审对被告人张才文以抢劫罪判处死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；以盗窃罪判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元；决定执行死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产的刑事裁定。 

二、主要问题

被告人检举本人与他人共同盗窃中他人超出犯意致人死亡的行为是否构成立功？

三、裁判理由

本案在审理过程中，对于被告人张才文检举其本人与杨有军等人共同盗窃中，杨有军超出犯意实施致人死亡的行为是否构成立功的问题，有以下三种意见：

第一种意见即张才文的一、二审辩护人的意见，认为被告人检举盗窃同伙超出犯意致人死亡的行为，经查证属实，依法应当认定重大立功表现。其理由是：根据法律规定，犯罪分子到案后有检举、揭发他人犯罪行为，包括共同犯罪案件中的犯罪分子揭发同案犯共同犯罪以外的其他犯罪，经查证属实的，应当认定为有立功表现。虽然张才文与杨有军有共同盗窃的犯罪故意，但没有抢劫的共同故意，而杨有军实施了抢劫犯罪，属于超出张才文犯罪故意的实行过限行为，不属于共同犯罪，故应认定张才文检举了同案犯共同犯罪以外的其他犯罪，构成立功。因被检举的杨有军被判处死缓，张才文的检举属于重大立功。

第二种意见即公诉机关的意见，认为张才文检举其伙同杨有军、梁绍兵、刘运林实施盗窃过程中，杨有军持铁棍将被害人李树新打死的犯罪事实属实，但不能认定张才文具有立功情节。其理由是：致被害人死亡是共同盗窃犯罪的结果，张才文、杨有军四被告人均应对该结果承担法律责任，故已构成盗窃转化型抢劫罪。因此，张才文的检举行为属于依法交代其参与的共同犯罪事实，只能认定为坦白，不能认定为立功。

第三种意见即最高人民法院及一、二审法院的一致意见，认为张才文的检举行为不构成立功和自首，仅构成坦白。其理由是：被告人张才文到案后，主动供述了其伙同杨有军等人在实施盗窃过程中，杨有军当场使用暴力致人死亡的犯罪事实，虽经查证属实，但该行为属于如实供述司法机关尚未掌握的其本人伙同他人所犯罪行，与司法机关先前掌握的其单独盗窃犯罪属同种罪行的坦白行为。其检举行为既不属于揭发同案犯共同犯罪以外的其他犯罪，也不属于协助司法机关抓捕同案犯的行为。杨有军在共同犯罪中超出共同犯意，实施致人死亡的行为，是张才文、杨有军等人共同盗窃犯罪事实的密切关联行为，属于张才文应当如实供述的内容。

我们同意第三种意见，认为张才文检举盗窃同伙超出犯意致人死亡的行为，属于与共同盗窃犯罪事实密切关联的行为，因而属于应当如实供述的内容。张才文的检举仅构成坦白，而不构成立功。理由如下：

（一）立功的内容仅限于法定内容

刑法中的立功，通常是指犯罪分子揭发他人犯罪行为，经查证属实，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件，或者阻止他人犯罪活动，或者协助司法机关缉捕其他罪犯（包括同案犯），或者具有其他有利于国家和社会的突出表现的行为。我国1979年刑法没有单独规定立功制度。1997年刑法在总结多年司法实践的基础上，为鼓励犯罪分子改过自新，将功折罪，单独规定了立功制度.对什么是立功、立功的表现形式以及如何处罚在第六十八条作出明确的专门规定：“犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。”刑法修正案（八）对立功制度进行了修改，删除了原第二款“犯罪后自首又有重大立功表现的，应当减轻或者免除处罚”的规定。

为更好地贯彻刑法规定的立功制度，《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》（法释（1998）8号，以下简称《自首和立功解释》）第五条规定：“根据刑法第六十八条第一款的规定，犯罪分子到案后有检举、揭发他人犯罪行为，包括共同犯罪案件中的犯罪分子揭发同案犯共同犯罪以外的其他犯罪，经查证属实；提供侦破其他案件的重要线索，经查证属实；阻止他人犯罪活动；协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）；具有其他有利于国家和社会的突出表现的，应当认定为有立功表现。”

为规范司法实践中对自首和立功制度的运用，更好地贯彻落实宽严相济刑事政策，根据刑法、刑事诉讼法和《自首和立功解释》等规定，最高人民法院又于2010年12月22日发布了《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》（法发（2010）60号，以下简称《自首和立功意见》），就“关于立功线索来源的具体认定”“关于‘协助抓捕其他犯罪嫌疑人’的具体认定”“关于立功线索的查证程序和具体认定”“关于立功证据材料的审查”“关于对立功的被告人的处罚”等方面的内容作了更为详细、更具有可操作性的规定。

为依法惩处贪污贿赂、渎职等职务犯罪，根据刑法和相关司法解释的规定，2009年3月12日，最高人民法院、最高人民检察院还发布了《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》（法发（2009）13号），就办理职务犯罪案件有关立功等量刑情节的认定和处理问题，作了补充性的规范。

上述法律规定和司法解释、司法文件关于立功的规定，构成了我国刑法立功制度的基本内容。从这些法律规定和司法解释来看，立功有五种类型：检举揭发型、提供线索型、协助抓捕型、阻止犯罪型、其他表现型。超出该解释范围以外的事项，都不宜从定为有立功表现。本案中，被告人张才文归案后，揭发本人与他人共同盗窃中他人超出犯意致人死亡的行为，应当纳入第一种类型来研究，即其行为是否应认定为检举揭发型立功。根据我国刑法和有关司法解释的规定，检举揭发型立功有两种情形：一是犯罪分子到案后揭发案外人犯罪行为，经查证属实的；二是犯罪分子到案后揭发同案犯共同犯罪以外的其他犯罪，经查证属实的。这里所谓的揭发“案外人犯罪行为”和“共同犯罪以外的其他犯罪”，顾名思义，应当理解为揭发本人没有参加的案外人的犯罪行为，或者是完全独立于共同犯罪的他人犯罪行为。前者如本案中的被告人全意成因掩饰、隐瞒犯罪所得犯罪行为被逮捕后，揭发张才文另外还在2010年8月18日实施了盗窃犯罪，经查证属实，因而全意成具有立功表现。对全意成而言，张才文实施的盗窃犯罪就是全意成揭发的案外人犯罪行为。因为全意成并未参与该起盗窃犯罪。后者如甲与乙因共同贩卖、运输毒品被逮捕后，甲揭发乙之前曾对一名妇女实施强奸，经查证属实，因而甲具有立功表现。这里，乙的强奸犯罪事实对甲而言，就是《自首和立功解释》中所称的“共同犯罪案件中的犯罪分子揭发同案犯共同犯罪以外的其他犯罪”。由此可见，检举揭发型立功的特点是，犯罪分子揭发与自己及其犯罪行为无关联的他人的犯罪行为，经查证属实，才能认定为立功。

（二）“共同犯罪案件中的犯罪分子揭发同案犯共同犯罪以外的其他犯罪”的正确界定共同犯罪案件中的犯罪分子如果检举揭发自己参与的共同犯罪，除检举揭发人有协助抓捕同案犯的行为外，一般不构成立功。因为检举揭发的事实必须是同案犯共同犯罪以外的其他犯罪。所谓共同犯罪以外的其他犯罪，指的是检举揭发人没有参与而由被检举人实施的独立于检举揭发人和被检举揭发人均参与的共同犯罪以外的犯罪。

一般而言，对于“共同犯罪案件中的犯罪分子揭发同案犯共同犯罪以外的其他犯罪”的界定，只要坚持一点即可，即检举揭发人是否参与。凡检举揭发人参与的，即不属于这里所说的“共同犯罪以外的其他犯罪”：反之，凡是检举揭发人没有参与的，即属于“共同犯罪以外的其他犯罪”。但是，司法实践中，会出现比较复杂的情况，如共同犯罪人超出共同犯罪的犯意限度，实施了其化犯罪行为，即实行过限行为，由于刑法理论和司法实践一般都认为，对于实行过限行为及其危害，其他共同犯罪人不承担罪责，因此，对于检举揭发同案犯在共同犯罪中实施的实行过限行为是否属于“检举揭发共同犯罪以外的其他犯罪”就有不同的观点。本案被告人张才文检举杨有军在共同盗窃中实施的致人死亡行为，是否属于“检举揭发共同犯罪以外的其他犯罪”的不同观点就是一个例证。我们认为，对于这个问题的正确理解，涉及被告人的供述义务和辩解权利、共同犯罪的事实内容和罪名规定、共同犯罪中实行过限行为与共同犯罪行为的因果联系等内容，而不能单纯地因为共同犯罪所触犯的罪名与实行过限行为所触犯的罪名不同，就简单地以检举揭发人对被检举揭发人的实行过限行为不承担罪责为由，认定实行过限行为属于“检举揭发共同犯罪以外的其他犯罪”

1.共同犯罪人交代罪行时应当如实供述所参与的共同犯罪事实

我国并没有实行被告人的“沉默权制度”。刑事诉讼法第一百一十八条第一款后部规定：“犯罪嫌疑人对侦查人员的提问，应当如实回答。但是对与本案无关的问题，有拒绝回答的权利。”在共同犯罪中，共同犯罪人所应如实供述的不仅是自己的犯罪事实，还应如实供述其他共同犯罪人相应的犯罪事实，包括其他共同犯罪人的基本信息、犯罪行为、犯罪后果等。如果对自己知道的共同犯罪人的基本犯罪事实不如实供述的，有时会影响到行为人的处罚。如《自首和立功解释》第一条规定：“共同犯罪案件中的犯罪嫌疑人，除如实供述自己的罪行，还应当供述所知的同案犯，主犯则应当供述所知其他同案的共同犯罪事实，才能认定为 自首。”

2.共同犯罪事实不仅仅指共同犯罪人共同实施的犯罪行为，也包括共同犯罪人所实施的实行过限行为

实行过限行为，在罪责上由过限行为实施人自己承担。但这并不能就此认为过限行为是游离于共同犯罪行为之外的完全独立的行为。过限行为与共同犯罪行为之间在因果关系上存在紧密的事实关联关系。如果没有共同犯罪事实的存在，就不会发生过限行为，过限行为虽然由过限行为人单独实施，但却是在共同犯罪行为实施道程中或实施之后才发生的。在本案中，杨有军的致人死亡行为，是在张才文、杨有军等人实施共同盗窃犯罪中产生的，没有他们的共同盗窃行为，就没有杨有军的致人死亡这一实行过限行为。如果杨有军是在共同犯罪之外，另行单独实施在犯意的产生、犯罪的预谋、犯罪的实行、犯罪的后果利益均由其一个承担和享受的犯罪，则不属于共同犯罪的实行过限行为，自然与共同犯罪无关。但杨有军的致人死亡行为，恰恰就发生在共同盗窃犯罪的过程中，与共同盗窃犯罪密不可分。杨有军的致人死亡行为是张文才供述自己共同盗窃行为时必须交代的同案犯的密切关联行为，如果要把共同盗窃的行为及后果交代清楚，就不可避免地会涉及杨有军实行过限的致人死亡行为；反之，若张文才未交代杨有军的致人死亡行为，则无法交代清楚其参与的共同盗窃事实。因此，我们要把“共同犯罪以外的其他犯罪”和“与共同犯罪密切联系的关联犯罪”区分开来。如何判断密切联系的关联犯罪？主要判断依据就是关联犯罪与共同犯罪存在密切联系，或者说关联犯罪是在共同犯罪基础上实施的犯罪。对此，《自首和立功意见》第三条规定：被告人“如实供述的其他犯罪与司法机关已掌握的犯罪属选择性罪名或者在法律、事实上密切关联，如因受贿被采取强制措施后，又交代因受贿为他人谋取利益行为，构成滥用职权罪的，应认定为同种罪行”。我们认为，《自首和立功意见》将受贿罪和滥用职权罪这两个罪名不同，因具有法律、事实上的密切关联，而规定为属于“同种罪行”，可以作为判断一个犯罪是“共同犯罪的关联犯罪”还是单独的“共同犯罪以外的其他犯罪”的参考。

综上所述，张才文必须如实供述其参与的共同盗窃犯罪过程中由杨有军单独实施的致人死亡的过限行为，司法机关才能认定张才文如实供述司法机关未掌握的其他罪行。其如实供述杨有军的实行过限行为，属于其应当供述的与共同盗窃犯罪具有密切联系的关联行为，因而不属于“共同犯罪案件中的犯罪分子揭发同案犯共同犯罪以外的其他犯罪”的情形，不构 成立功。

（三）张才文主动交代与杨有军等人共同盗窃的行为不构成自首

关于自首，刑法及前述司法解释、司法规范性文件也都作了体系性的规定，特别是对于“余罪自首”，作了比较系统的详细规定。刑法第六十七条第二款规定：“被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。”《自首和立功解释》第二条规定：“根据刑法第六十七条第二款的规定，被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯，如实供述司法机关尚未掌握的罪行，与司法机关已掌握的或者判决确定的罪行属不同种罪行的，以自首论。”据此，“余罪自首”的前提条件除了行为人须如实供述司法机关尚未掌握的罪行外，还应当具备如实供述的罪行与司法机关已经掌握的或者判决确定的罪行不属于同种罪行。对如何理解不同种罪行，《自首和立功意见》第三条规定：“犯罪嫌疑人、被告人在被采取强制措施期间如实供述本人其他罪行，该罪行与司法机关已掌握的罪行属同种罪行还是不同种罪行，一般应以罪名区分。虽然如实供述的其他罪行的罪名与司法机关已掌握犯罪的罪名不同，但如实供述的其他犯罪与司法机关已掌握的犯罪属选择性罪名或者在法律、事实上密切关联，如因受贿被采取强制措施后，又交代因受贿为他人谋取利益行为，构成滥用职权罪的，应认定为同种罪行。”

本案中，由于张才文归案后主动供述了与杨有军等人共同盗窃的事实，因此，对该交代行为视为具备“如实供述”的情形。要认定这一“如实供述”是否构成自首的情形，关键要看其如实供述的事实与司法机关先行掌握的犯罪事实是否属于“同种罪行”。由于其于2010年8月18日实施的盗窃犯罪事实被司法机关掌握在先，其主动供述与杨有军等人共同盗窃的事实在后，因此，其“如实供述”司法机关尚未掌握的与杨有军等人共同盗窃的行为与司法机关已经掌握的其单独盗窃犯罪行为属于同一种罪行，因而不构成自首。

当然，张才文如实供述司法机关尚未掌握的与杨有军等人共同盗窃的事实，虽然既不构成立功，也不构成自首，但是，根据《自首和立功解释》第六条关于“共同犯罪案件的犯罪分子到案后，揭发同案犯共同犯罪事实的，可以酌情予以从轻处罚”的规定，其揭发杨有军致人死亡的实行过限行为，仍然构成坦白情节，因而可以酌情从轻处罚。但是，由于张才文的抢劫犯罪罪行极其严重，依法不足以从轻处罚。

基于以上分析，前述第二种观点即公诉机关关于张才文不具有立功情节的观点是正确的，但其关于张才文结伙杨有军等人共同盗窃，因杨有军实旋致人死亡的行为而全案转化为抢劫的意见则不够准确。由于张文才等人在共谋盗窃时，并未事先约定在盗窃过程中如遇到抓捕时，将采取暴力、威胁手段予以抗拒，且在准备作案时，因各共同犯罪人均未携带犯罪工具，且杨有军致被害人死亡的行为是杨有军个人临时决定并单独实施的，此时张才文在外屋放哨，主观上与杨有军并不具有实施暴力行为的共同故意，客观上也没有证据证明张才文具有帮助杨有军实施暴力抗拒的行为。因而，第二种意见所持观点的依据，即张才文所检举的抢劫犯罪事实与司法机关先前掌握的张才文结伙全振东抢劫犯罪事实系同一种罪行，不能成立。张才文的检举揭发不能构成立功的依据应该是其所检举的盗窃事实和司法机关先前掌握的其单独实施的盗窃犯罪事实属于同种罪行。

综上所述，对张才文所检举揭发的事实，既不能认定为与己无关的“他人犯罪行为”，也不能认定为与盗窃共同犯罪毫无关联的“其他犯罪”，因此不能认定其检举行为构成立功。本案一、二审法院和最高人民法院均认定张才文的检举揭发系坦白，而不认定立功，是正确的。（撰稿：最高人民法院刑四庭白继明审编:最高人民法院刑四庭周峰）

【第1226号】祝日峰、祝某强抢劫案——多次抢劫预备能否认定为“多次抢劫”

一、基本案情

被告人祝日峰，男，1994年6月24日出生，初中文化。2014年6月9日被取保候审。被告人祝某强，男，1997年9月20日出生，初中文化。2014年5月19日被取保候审。浙江省江山市人民检察院以被告人祝日峰、祝某强犯抢劫罪，向江山市人民法院提起公诉。被告人祝日峰、祝某强对指控事实未持异议。祝某强的辩护人提出，祝某强犯罪时未满十八周岁，在共同犯罪中系从犯，且属于犯罪预备，归案后有悔罪表现，建议对其免予刑事处罚。

江山市人民法院经审理查明：

2014年5月18日，被告人祝日峰、祝某强预谋持刀抢劫带包的单身女性，二人商量好由祝日峰持刀架在被害人脖子上，威胁其交出钱财，祝某强负责抢劫财物。为了实施抢劫，祝日峰、祝某强将拖鞋换成运动鞋，祝日峰准备了一把水果刀藏在外套内侧口袋中，为了防止被查，祝日峰有意让祝某强不要携带手机。当日22时许，被告人祝日峰、祝某强上街物色作案目标。二人到江山市市区南门路13号聚香园蛋糕店楼下，见一名拎包的年轻女子，便尾随该女子准备伺机抢劫，二人跟着该女子沿南门路一直往南走，因该女子走进永宁里小区一单元楼内二人只好作罢。

被告人祝日峰、祝某强到江山市市区鹿溪中路与云宾路交叉口，见一名拎包的年轻女子从马路对面走过来，沿云宾路往西走，便尾随该女子伺机抢劫，跟至鹿溪中路65号楼房经典房产中介门口附近时，该女子突然蹲下，接着回头往外走，因怕该女子生疑，二人便继续往前走。

被告人祝日峰、祝某强到江山市市区城中路9-1号玫瑰新娘店门口附近，见一名拎包的年轻女子，便尾随该女子伺机抢包，因该女子走进一单元楼内，二人只好作罢。后二人走至城建局附近时，被巡逻民警查获，作案的刀具也被依法扣押。

江山市人民法院认为，被告人祝日峰、祝某强以非法占有为目的，以暴力、威胁方法抢劫他人财物，其行为已构成抢劫罪。公诉机关的指控罪名成立。辩护人提出被告人祝某强属从犯的辩护意见，经查，二被告人在共同犯罪中作用相当，尚不足以区分主次，对此辩护意见，不予采纳。被告人祝日峰、祝某强为了犯罪，准备工具、制造条件，属犯罪预备，依法可以比照既遂犯减轻或免除处罚。被告人祝某强犯罪时已满十四周岁不满十八周岁，依法应当从轻处罚。二被告人能如实供述自己罪行，依法可以从轻处罚，辩护人的相关辩护意见，予以采纳。综合本案的犯罪性质、情节以及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十三条，第二十五条第一款，第二十二条，第十七条第三款，第三十七条，第六十七条第三款，第七十二条第一款、第兰款，第五十二条之规定，判决如下：

1.被告人祝日峰犯抢劫罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币二千元。2.被告人祝某强犯抢劫罪，免予刑事处罚。

宣判后，在法定期限内无上诉、抗诉，原审判决已经发生法律效力。

二、主要问题

1.多次预备抢劫能否认定为“多次抢劫”？

2.共同犯罪中同是主犯的，如何区分罪责大小？

三、裁判理由

（一）计算“多次抢劫”时不应将抢劫预备行为作为次数计算

根据刑法第二百六十三条的规定，“多次抢劫”是一项法定加重处罚情节。也就是说，行为人如果具有多次抢劫情节的，应当依法在有期徒刑十年以上的刑罚幅度范围内判处。

“多次抢劫”之所以成为加重处罚情节，是因为行为人出于非法占有他人财物的目的，一而再、再而三地以暴力或者暴力相威胁的方法劫取财物，显示了行为人具有主观恶性深和社会危害大的情节，理应承担加重的刑罚。“多次”起点的确定，既要反映社会生活中一般人的认识观念，也要与刑法其他条文中的“多次”的含义保持连贯性、一致性。《最高人民法院关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《两抢意见》）规定：“多次抢劫”，是指抢劫三次以上。根据刑法第九十九条的规定，刑法所称以上、以下、以内，包括本数，按照体系解释，抢劫“多次”应指抢劫三次以上，包括抢劫三次。

对于如何认定“多次抢劫”，《两抢意见》第三条作出明确规定：“对于‘多次’的认定，应以行为人实施的每一次抢劫行为均已构成犯罪为前提，综合考虑犯罪故意的产生、犯罪行为实施的时间、地点等因素，客观分析、认定。”我们认为，对于多次抢劫预备行为，由于行为人尚未着手实行犯罪，惯犯特征并不明显，况且“多次抢劫”的起点刑为十年有期徒刑以上的重刑，故不宜将社会危害性并不十分严重的多次抢劫预备行为纳入其中。

就本案而言，被告人祝日峰、祝某强共实施了三次预备抢劫的行为，每次都是跟踪他人，每次都因各种原因而放弃，但二人均已实施准备工具、制造条件的行为。因此，对二人的三次行为均应认定为抢劫预备行为。但是，由于预备行为还不具备犯罪构成的完整要件，因此，不能将二人的三次抢劫预备行为认定为“多次抢劫”。原审法院未作此认定是正确的。

（二）对于同是共同犯罪中的主犯，也应当区分罪责大小

根据刑法第二十五条第一款的规定，共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。根据刑法第二十六条第一款的规定，组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。根据刑法第二十七条第一款的规定，在共同犯罪中起次要或辅助作用的，是从犯。本案中，被告人祝日峰、祝某强共同预谋抢劫，对抢劫的对象、抢劫的手段及其分工也作了安排。在分工中，二人预谋由祝日峰持刀架在人脖子上，由祝某强负责抢劫财物。每次制造抢劫条件、跟踪被害人时，二人都一同进行。据此，原市法院认定二人在共同犯罪中均属主犯，是正确的。

但是，即使同是主犯，也仍然应该区分罪责的大小，而不是不加区别地认定各主犯的罪责同等。那么，如何区分？《最高人民法院关于审理抢劫刑事案件适用法律若干问题的指导意见》第五条从提供方法论的角度作了规定，“一案中有两名以上主犯的，要从犯罪提意、预谋、准备、行为实施、赃物处理等方面区分出罪责最大者和较大者”。就本案而言，二被告人的罪责其实也是可以区分出相对大小的，特别是从预谋阶段的分工上，应该能作些区分。根据本案的情况，我们认为，被告人祝日峰的作用相对要大于被告祝某强。理由如下：第一，在分工上，祝日峰负责持刀并将刀架在被害人脖子上，祝某强负责劫取财物。从社会危害性来说，持刀的危害性比取财的危害性更大一些。特别是如果在被害人反抗的情况下，持刀者施暴与取财者施暴相比，前者的危害更大一些，甚至可能造成他人重伤、死亡的结果。第二，在具体作案准备上，祝日峰甚至起到了指挥的作用。祝日峰特别有意让祝某强不要携带手机，目的很明确，就是为了防止被查。而携带手机作案，则可能在案发后被公安机关运用科技手段追查出作案者。这也反映了祝日峰的反侦查意识比较强及主观恶性比较深。第三，从日常生活常识来看，作案时祝日峰已满十八周岁，而祝某强则是不满十八周岁，从一般生活经验来看，年龄小的听从年龄大的可能性更大一些。从本案祝日峰让祝某强不要携带手机这一点看，也说明祝某强听从祝日峰的事实是存在的。虽然这一事实还不足以动摇二人同是主犯的认定，但对于二人在同是主犯的前提下，更细地区分二人的罪责是有参考意义的。

综上，原审法院认定被告人祝日峰、祝某强的行为构成抢劫罪（预备），并认定二人均属主犯，同时根据二人认罪态度较好，祝某强犯罪时未满十八周岁的情况，对祝日峰作了减轻处罚，而对祝某强作了免子刑事处罚的判决是正确的。

（撰稿：浙江省江山市人民法院刑庭徐升审编:最高人民法院刑四庭陆建红）

【第1227号】李雄剑等扰乱无线电通讯管理秩序案—利用“伪基站”群发短信的行为如何定罪处罚

一、基本案情

被告人李雄剑，男，1989年10月8日出生，无业。2016年5月26日被逮捕。

被告人谢增光，男，1990年12月13日出生，无业。2016年5月27日被逮捕。

被告人王历飞，男，1988年8月15日出生，无业。2016年5月27口被逮捕。

湖北省仙桃市人民检察院指控被告人李雄剑、谢增光、王历飞犯破坏公用电信设施罪，向仙桃市人民法院提起公诉

被告人李雄剑、谢增光、王历飞对指控没有异议。李雄剑的辩护人提出，李雄剑系受他人雇用，受他人指使安排进行短信群发，系从犯，且李雄剑认罪态度好，又系初犯，请求对李雄剑酌予从轻处罚。

仙桃市人民法院经审理查明：2016年4月2日，被告人李雄剑以每天工资200元受雇用，利用“伪基站”设备，冒充工商银行的95588号发送虚假的兑换积分短信，以及招聘司机短信。后李雄剑邀约被告人谢增光、王历飞驾驶牌照为湘KFB810的尼桑轩逸小汽车，在湖北省咸宁市、仙桃市、武汉市的闹市区，非法利用移动公司频段，强行向有效范围内的46109名用户发送短信，迫使用户与移动通信网络中断。

仙桃市人民法院认为，被告人李雄剑、谢增光、王历飞利用非法无线信号发射台，截断正常的移动通信网络联网，造成用户手机接收虚假信息，出现短暂无网络现象，致使46109名移动用户通信网络中断，危害公共安全，其行为均已构成破坏公用电信设施罪。李雄剑邀约他人实施犯罪，负责编辑短信内容，在共同犯罪中，起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人谢增光、王历飞受李雄剑邀约参与犯罪，且不知道所编辑短信内容，仅负责观察发送数据的变化，在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应当减轻处罚。被告人李雄剑、谢增光、王历飞如实供述自己的罪行，可从轻处罚。关于被告人李雄剑的辩护人提出的李雄剑系受他人雇用，受他人指使安排进行短信群发，应系从犯的辩护意见，经查，被告人李雄剑在共同犯罪中行为积极，调试设备、编辑短信，且另行雇用帮手，其行为不应认定为从犯，对此辩护意见，不予采纳。关于被告人李雄剑的辩护人提出的李雄剑认罪态度好，且系初犯，可酌情从轻处罚的辩护意见，与庭审查明的事实一致，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第一百二十四条第一款，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第六十七条第三款，第六十四条，《最高人民法院关于审理破坏公用电信设施刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二项之规定，分别以破坏公用电信设施罪，判处被告人李雄剑有期徒刑三年六个月，判处被告人谢增光有期徒刑一年十个月，判处被告人王历飞有期徒刑一年十个月。

宣判后，李雄剑提出上诉称，原判认定其在共同犯罪中起主要作用的证据不足，其行为构成扰乱无线电通讯管理秩序罪，请求二审依法改判。

湖北省汉江中级人民法院认为，关于李雄剑提出的原判认定其在共同犯罪中起主要作用的证据不足的上诉理由，经查，被告人谢增光、王历飞均供述，二人参与犯罪系受李雄剑邀约，且在作案过程中，李雄剑负责开车、复制短信、操作设备，李雄剑对上述情节亦供认不讳，故证明李雄剑在共同犯罪中起主要作用的证据充分，足以认定。关于李雄剑提出的其行为构成扰乱无线电通讯管理秩序罪的上诉理由，经查，破坏公用电信设施罪，是指故意破坏正在使用中的公用电信设施，危害公共安全的行为。其具体表现为，采用截断通信线路、损毁通信设备或者删除、修改、增加电信网计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据和应用程序等手段，故意破坏正在使用的公用电信设施，系直接针对公用电信设施的故意破坏行为。而扰乱无线电通讯管理秩序表现为违反国家规定，擅自设置、使用无线电台（站）或者擅自使用无线电频率，情节严重的行为，其并非直接针对公用电信设施本身进行破坏，其主要破坏无线电通讯网络秩序，对公用电信设施本身并不会产生损害。而上诉人李雄剑等三人使用“伪基站”发送虚假短信的行为，使公众接收了大量虚假短信，严重扰乱了正常的无线电通讯秩序。因此，李雄剑等三人的行为特征，符合扰乱无线电通讯管理秩序罪的犯罪构成。对李雄剑所提该项上诉理由，予以支持。李雄剑、谢增光、王历飞违反国家规定，擅自设置、使用无线信号发射台，截断正常的移动通信网络联网，造成46109名用户手机接收虚假信息，干扰无线电通讯秩序，情节严重，其行为均已构成扰乱无线电通讯管理秩序罪。在共同犯罪中，李雄剑起主要作用，谢增光、王历飞起辅助作用，对谢增光、王历飞依法予以从轻处罚。原判认定的事实清楚，证据确实、充分，宙判程序合法，但定罪量刑不当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第二项，《中华人民共和国刑法》第二百八十八条第一款，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第六十七条第三款，第五十二条，第六十四条之规定，判决如下：

1.撤销原判对李雄剑、谢增光、王历飞的定罪量刑。

2.上诉入李雄剑犯扰乱无线电通讯管理秩序罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币一万元。

3.原审被告人谢增光犯扰乱无线电通讯管理秩序罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币五千元。

4.原审被告人王历飞犯扰乱无线电通讯管理秩序罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币五千元。

二、主要问题

利用“伪基站”群发短信的行为如何定罪处罚？

三、裁判理由

伪基站即假基站，是指未经批准设置的通信基站，设备一般由主机和笔记本电脑组成，通过短信群发器、短信发信机等相关设备，利用移动通信的缺陷，通过伪装成运营商的基站，冒用他人手机号码强行向以其为中心、一定半径范围内的手机发送诈骗、广告推销等短信息。“伪基站”的主要特点是可以随意更改发送的号码，可以选择尾号较好的号码，还可以使用尾数为“10086＂或“95588”等特殊号码，使手机用户误以为是移动公司或工商银行发送的短信。如果被别有用心的组织或个人利用，冒用公众服务号码或权威部门名义编造发送虚假信息，造成的社会影响将难以估量。“伪基站”具有很强的流动性，可在汽车上使用，也可暂时放在一个地方使用，如临时放在银行附近发送诈骗短信，还可以不断改变使用地点，如在一个地方只放置一两天再变换地点等。

利用“伪基站”设备实施的犯罪是一种新型犯罪，涉及地域广、社会危害大，严重危害国家通信安全，扰乱社会公共秩序，影响人民群众安全感。即便“伪基站”发送的垃圾短信没有危害，“伪基站”的存在本身也会对手机使用带来危害。运行“伪基站”时用户手机信号被强制连接到该设备上，无法正常使用运营商提供的服务，手机用户一般会暂时脱网（一般为8~12秒），而后恢复正常，部分手机用户则必须开关机才能重新入网。此外，它还会导致手机用户频繁地更新位置，使得该区域的无线网络资源紧张并出现网络拥塞现象，影响用户的正常通信。

具体到本案，祓告人李雄剑、谢增光、王历飞违反国家规定，擅自设置、使用无线信号发射台，截断正常的移动通信网络联网，造成46109名用户手机接收虚假信息。对于三被告人利用“伪基站”群发短信的行为，如何定性？审理中有两种不同意见。

第一种意见认为，对被告人李雄剑、谢增光、王历飞的行为应当以破坏公用电信设施罪定罪处罚。主要理由：（1）三被告人利用非法无线信号发射台，截断正常的移动通信网线联网，造成用户手机接收虚假信息，出现短暂无网络现象，致使46109名移动用户通信网络中断，危害公共安全，其行为已构成破坏公用电信设施罪。（2）最高人民法院、最高人民检察院、公安都、国家安全部于2014年3月14日发布的《关于依法办理非法生产销售使用“伪基站”设备案件的意见》（以下简称《两高两部意见》）规定，非法使用“伪基站”设备干扰公用电信网络信号，危害公共安全的，依照刑法第一百二十四条第一款的规定，以破坏公用电信设施罪追究刑事责任；同时构成虚假广告罪、非法获取公民个人信息罪、破坏计算机信息系统罪、扰乱无线电通讯管理秩序罪的，依照处罚较重的规定追究刑事责任。（3）《最高人民法院关于审理破坏公用电信设施刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《公用电信设施解释》）第一条第二项规定：采用截断通信线路、损毁通信设备或者删除、修改、增加电信网计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据和应用程序等手段，故意破坏正在使用的公用电信设施，造成2000以上不满1万用户通信中断1小时以上，或者1万以上用户通信中断不满1小时的，属于刑法第一百二十四条规定的“危害公共安全”，依照刑法第一百二十四条第一款规定，以破坏公用电信设施罪处三年以上七年以下有期徒刑。根据该解释第二条第二项的规定，如果造成1万以上用户通信中断1小时以上的，属于刑法第一百二十四条第一款规定的“严重后果”，以破坏公用电信设施罪处七年以上有期徒刑。

第二种意见认为，对被告人李雄剑、谢增光、王历飞的行为应当以扰乱无线电通讯管理秩序罪定罪处罚。主要理由是：（1）对利用“伪基站”群发短信的行为，在刑法修正案（九）实施前，以破坏公用电信设施罪定罪处罚，是符合法律规定的。但是，刑法修正案（九）实施后，对此类行为，应当适用刑法第二百八十八条第一款的规定，以扰乱无线电通讯管理秩序罪定罪处罚。（2）被告人李雄剑、谢增光、王历飞的行为本质上是对无线电通讯管理秩序的破坏，而不是对公共安全的危害。

我们同意第二种意见。理由如下：

（一）从使用“伪基站”行为的罪质看，一般尚未达到危害公共安全的程度

刑法第一百二十四条规定的破坏广播电视设施、公用电信设施罪，是指故意破坏正在使用中的广播电信设施、公用电信设施，危害公共安全的行为。①因此，认定使用“伪基站”行为是否构成破坏公用电信设施罪这一危害公共安全的犯罪，可从两个方面去分析。

1.构成要件中“破坏”的认定。《公用电信设施解释》第一条规定：“采用截断通信线路、毁损通信设备或者删除、修改、增加电信网计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据和应用程序等手段，故意破坏正在使用的公用电信设施，具有下列情形之一的，属于刑法第一百二十四条规定的‘危害公共安全’……”认定使川“伪基站”行为构成破坏公用电信设施罪，首先要认定该行为是否属于以上所述的“破坏”行为。显然，使用“伪基站”的行为不构成“破坏”行为。因为，第一，以“伪基站”作为工具占用移动等合法基站的频率的行为并没有截断通信线路。向不特定用户大批量发送垃圾短信、广告等行为，在完成发送信息的行为之后，正规基站就自动恢复通信功能，因此并没有破坏有形的传输媒介，仅仅是干扰了电磁波信号的传递，不符合“截断通信线路、毁损通信设备”这一特征，不符合“破坏”这一构成要件。此处所指的“破坏”，应是对通信线路、通信设备等有形通信设施的破坏、入侵，而非对通信信号、信道的占用。第二，利用“伪基站”占用移动等正规基站的频率也不符合“删除、修改、增加电信网计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据和应用程序”这一行为特征。如果行为人使用了黑客技术通过“伪基站”设备对合法无线电台信息系统中的数据和程序如以删改，则构成破坏计算机信息系统罪。

2.“危害公共安全”的认定。从侵害的法益看，使用“伪基站”行为对相关法益是干扰而非破坏。一方面，大多数“伪基站”发送的信息内容涉及房产、股票推销等商业推广，更多的是对无线电通讯秩序和居民的生活安定造成了一定的干扰，达不到危害公共安全的程度。另一方面，此类案件中对于危害公共安全的认定和取证也存在一定的困难。根据“伪基站”的工作原理，虽然发送垃圾短信等确实可以造成正常通信的中断，但是这种截断的时间往往很短且有地域局限性。司法实践中，侦查部门要搜集取证，一般需要请无线电管理部门鉴定涉案“伪基站”的性质，包括频率范围和信号强度等，并请电信营运商根据“伪基站”发送的短信数量、脱网用户数量、阻断的正常通信时长进行估损。但是，这种作为定罪量刑证据的鉴定结果是否准确仍然有待考证。无线电管理部门按何种标准来收集数据，目前也没有明确。同时，运营商可以根据侦查部门提供的作案时间、案发地点等计算用户受影响程度和信息数量等，却无法准确认定该地区所受到的影响是否完全来自涉案的“伪基站”，无法排除该地区运行其他“伪基站”的可能性，仅能估算所有设备造成的损害总和。且运营商本身亦属于受害人，其所提供的数据能否客观反映受影响的用户数量也存有疑问，且常常缺乏其他证据加以印证。

（二）从立法、司法解释的演变看，当前对使用“伪基站”的行为应当以扰乱无线电通讯管理秩序罪定罪处罚

1997年刑法规定了扰乱无线电通讯管理秩序罪。修正前刑法第二百八十八条规定：“违反国家规定，擅自设置、使用无线电台（站），或者擅自占用频率，经责令停止使用后拒不停止使用，干扰无线电通讯正常进行，造成严重后果的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金。”然而，无线电通讯快速发展，无线电应用也深入经济社会生活的方方面面。无线电通讯的广泛应用极大地便利了生产经营活动和人们的日常生活，但也使无线电频率资源日益紧张，无线电电磁环境日益复杂。实际生活中，违反规定，擅自设置、使用无线电台（站），干扰无线电通讯活动正常进行的行为也日益增多，有的甚至造成严重后果。使用“伪基站”的行为就是在这样一个背景下产生的。但是，司法实践中，在追究此类犯罪的法律适用上有一些困难。特别是根据修正前的刑法第二百八十八条规定，以扰乱无线电通讯管理秩序罪追究使用“伪基站”等行为的刑事责任存在一个很大的障碍，即该条规定需“经责令停止使用后拒不停止使用”的行政前置程序。这一前置程序在立法之初是为了避免司法权力的滥用和犯罪门槛过低，体现了刑法的谦抑性。但无线电事业发展到今天，一些不法分子认识到了这一领域的价值，他们利用无线电私设电台谋取非法利益，侵入电台、空管、公安甚至军队的专用无线电频率，造成了严重的危害。这导致两方面的问题：一方面，许多非法使用无线电频率的个人及组织具有很强的隐蔽性及流动性，行政机关难以查处，更难责令其停止使用；另一方面，许多违法行为被查处时往往都已造成较为严重的后果，行为的危害性很大，对其责令停止使用已不足以防止危害社会，反而更容易放纵违法和犯罪。在这样的情形下，为打击此类犯罪，2014年3月14日发布的《两高两部意见》明确规定：非法使用“伪基站”设备干扰公用电信网络信号，危害公共安全的，依照刑法第一百二十四条第一款的规定，以破坏公用电信设施罪追究刑事责任；同时构成虚假广告罪、非法获取公民个人信息罪、破坏计算机信息系统罪、扰乱无线电通讯管理秩序罪的，依照处罚较重的规定追究刑事责任。除法律、司法解释另有规定外，利用“伪基站”设备实施诈骗等其他犯罪行为，同时构成破坏公用电信设施罪的，依照处罚较重的规定追究刑事责任。

《两高两部意见》的出台，为打击利用“伪基站”的犯罪行为提供了有力的法律依据，但在学界和司法实践中，常有不同观点和意见，认为使用“伪基站”行为的社会危害性尚未达到危害公共安全的程度，该行为侵害的法益只是社会秩序中的无线电通讯管理秩序而已。然而，刑法修正案（九）修正之前的刑法第二百八十八条，由于其行政前置程序，很难成为打击使用“伪基站”犯罪活动的法律依据。而对使用“伪基站”行为认定为破坏公用电信设施罪，于罪质而言，又难以做到罪责刑相适应。鉴于此，2015年8月29日通过的刑法修正案（九），对刑法第二百八十八条的规定作了修改。修改后的扰乱无线电通讯管理秩序罪，是指违反国家规定，擅自设置、使用无线电台（站）或者擅自使用无线电频率，干扰无线电通讯秩序，情节严重的行为。修改主要体现在以下四点：（1）减少前置性的行政程序，取消了原条文规定的“经责令停止使用后拒不停止使用”的规定。利用“伪基站”进行犯罪的行为具有较强的隐蔽性和流动性。侦破此类案件尚且存在一定的侦查和取证难度，更不用说行政机关实时监督并及时发现和责令停止使用了。（2）将结果犯修改为情节犯。修改后的该罪降低了入罪门槛，由原来的“造成严重后果”修改为“情节严重”。这顺应了近年来无线电通讯技术快速发展和广泛应用的需求，避免了原先监控部门无法实时监管而缺乏“责令”环节因此无法入罪的弊端。使用“伪基站”犯罪的危害性，不仅体现在危害结果的严重性，也体现在危害行为的危险性上。即使没有造成实际可见的损害结果，也存在传播不良信息、干扰专用频率等风险。扰乱无线电通讯管理秩序罪修改之后，为解决司法实践当中的罪名认定问题提供了坚实的法律依据。（3）将“擅自占用”修改为“擅自使用”。无线电频率的占用，意思是在该频率波段内优先使用，同时排斥其他基站使用该频率。然而，随着无线电技术的发展，今后“伪基站”使用合法基站的频率波段发射信号时，可以做到不占用正常的无线电频率。修改为“擅自使用”后，就不妨碍将这种情况认定为扰乱无线电通讯管理秩序罪了。相比较刑法第一百二十四条破坏公用电信设施罪要求要具备“破坏”这一法定构成要件，降低了由于技术的进步和法律的滞后性而导致不能对使用“伪基站”行为入刑的可能性。（4）增设罪刑单位和量刑档次。增加了一个“情节特别严重”的加重情节，这为法官依据案件的事实和证据，依据行为人犯罪行为的危害程度进行刑罚裁量提供了标准和梯度，贯彻了罪贵刑相适应的原则，也有利于警示具有犯罪意图者。

然而，由于《两高两部意见》并未失效，司法实践中对于使用“伪基站”的行为如何定性仍然未能统一。一些法院仍然按《两高两部意见》定罪处罚，也有一些法院逐渐认定类似案件为扰乱无线电通讯管理秩序罪。其适用该罪名的主要理由是：（1）擅自设置“伪基站”发送垃圾短信，其主观意图是对电信用户实施诈骗，并非针对公用电信设施进行破坏；（2）其侵犯的客体是无线电通讯秩序，并非公共安全；（3）扰乱无线电通讯管理秩序罪的刑期设置较破坏公用电信设施罪更轻一些，按此罪名处理案件符合罪责刑相适应原则；（4）立法机关修改刑法第二百八十八条，意图就是为司法机关准确适用该条清除障碍，避免司法实践中继续将此类行为认定为破坏公用电信设施罪。

基于实践中存在的这些情况，最高人民法院、最高人民检察院、公安部于2016年12月19日发布了《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》（法发［2016）32号，以下简称《两高一部意见》）。《两高一部意见》明确规定：“在实施电信网络诈骗活动中，非法使用‘伪基站’‘黑广播’，干扰无线电通讯秩序，符合刑法第二百八十八条规定的，以扰乱无线电通讯管理秩序罪追究刑事责任。同时构成诈骗罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”在此基础上，2017年7月1日起施行的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理扰乱无线电通讯管理秩序等刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《无线电通讯解释》）第一条明确规定：“具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百八十八条第一款规定的‘擅自设置、使用无线电台（站），或者擅自使用无线电频率，干扰无线电通讯秩序＇:（一）未经批准设置无线电广播电台（以下简称‘黑广播’），非法使用广播电视专用频段的频率的；（二）未经批准设置通信基站（以下简称‘伪基站＇），强行向不特定用户发送信息，非法使用公众移动通信频率的；（三）未经批准使用卫星无线电频率的；（四）非法设置、使用无线电干扰器的；（五）其他擅自设置、使用无线电台（站），或者擅自使用无线电频率，干扰无线电通讯秩序的情形。”至此，司法实践中的困惑和社会各界的有关争议，通过《无线电通讯解释》得到了统一。

就本案而言，被告人李雄剑、谢增光、王历飞利用“伪基站”群发短信的行为发生在2016年4月2日。此时，刑法修正案（九）已经开始实施。根据行为时的法律，对上述使用“伪基站”的行为应当以扰乱无线电通讯管理秩序罪定罪处罚。原审法院依照刑法第一百二十四条第一款及《公用电信设施解释》第一条第二项的规定，认定三被告人的行为构成破坏公用电信设施罪，属适用法律错误。本案在二审期间，《两高一部意见》于2016年12月19日发布并于2016年12月20日开始实施。二审法院认为，三被告人的行为并非直接针对公用电信设施本身进行破坏，而主要是破坏无线电通讯秩序，对公用电信设施本身并不会产生危害，符合扰乱无线电通讯管理秩序罪的犯罪构成，遂作出改判三被告人行力构成扰乱无线电通讯管理秩序罪的判决。

需要说明的是，二审判决生效后，《无线电通讯解释》于2017年7月1日开始实施。该二审判决的内容与《无线电通讯解释》的相关规定精神是契合的。

（撰稿：最高人民法院刑四庭陆建红湖北省汉江中级人民法院王秀斌审编:最高人民法院刑四庭周峰）

①张军：《刑法（分则）及配套规定新释新解》（上）（第9版），人民法院出版社2016年版，第167页

【第1228号】林清泉制造毒品案—一制造毒品案件中，缴获的毒品系液态毒品，判处死刑应当特别慎重

一、基本案情

被告人林清泉，男，汉族，1971年2月11日出生，农民，2015年4月15日因本案被逮捕。

广东省揭阳市人民检察院以被告人林清泉犯制造毒品罪向广东省揭阳市中级人民法院提起公诉。

广东省揭阳市中级人民法院经公开审理查明：被告人林清泉购买了用来制造甲基苯丙胺的液体，并将液体带回位于广东省惠来县东埔管区东下村的家中进行熬煮、冷却，制造甲基苯丙胺。2015年3月9日15时许，公安机关在惠来县东埔农场东埔管区东下村林清泉家抓获林清泉，现场查获1锅净重3.5千克的黄褐色液体（检出甲基苯丙胺成分，含量为29.55％）、1锅净重0.65千克的黄褐色液体（检出甲基苯丙胺成分，含量为37.54％）、1锅净重2.425千克的褐色液体（检出甲基苯丙胺成分，含量为14.74％）、1盒净重3.55千克的黄褐色液体（检出甲基苯丙胺成分，含量为17.63％）、1桶净重8.55千克的黑色液体（检出甲基苯丙胺成分，含量为9.15％）及煤气炉、铁盆、铁筛等制毒工具。

揭阳市中级人民法院认为，被告人林清泉非法制造毒品甲基苯丙胺，数量大，其行为已构成制造毒品罪，应依法严惩。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第一项、第五十七条第一款之规定，以制造毒品罪判处被告人林清泉死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。

一审宣判后，被告人林清泉不服，提出上诉。

广东省高级人民法院经审理认为，上诉人林清泉制造毒品甲基苯丙胺，数量大，其行为已构成制造毒品罪，依法应予惩处。公安机关缴获的毒品为液态，经鉴定含有甲基苯丙胺成分，均应计入林清泉制造毒品的数量。林清泉将购买的粗制毒品进行提纯，已经制造出纯度更高的毒品，是犯罪既遂。制造毒品犯罪是毒品犯罪的源头，是我国刑法打击的重点，故林清泉归案后虽能如实供述犯罪事实，但不足以抵偿其罪过。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项之规定，裁定驳回上诉，维持原判，并依法报请最高人民法院核准。

最高人民法院经复核认为，被告人林清泉违反国家对毒品的管制法规，非法制造毒品甲基苯丙胺，其行为已构成制造毒品罪。林清泉制造毒品数量大，罪行极其严重，应依法惩处。第一审判决、第二审裁定认定的事实消楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。鉴于林清泉归案后如实供述主要犯罪事实，对其依法判处死刑，可不立即执行，故裁定不核准广东省高级人民法院维持第一审以制造毒品罪判处被告人林清泉死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产的刑事裁定。

二、主要问题

制造毒品案件中，公安机关缴获的含甲基苯丙胺的液态毒品与含甲基苯丙胺的晶体状毒品在毒品性质、毒品含量及社会危害性上均有区别，对适用死刑有无影响？

三、裁判理由

本案在审理过程中，对被告人的量刑出现分歧意见：

第一种意见认为，被告人制造毒品的数量特别巨大。本案缴获的毒品虽为液体，但根据《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》（以下简称《武汉会议纪要》），毒品成品和半成品数量应当全部认定为制造毒品的数量，即使经过折算，数量也超过了目前实际掌握的死刑数量标准，对被告人应当适和死刑立即执行。

第二种意见认为，含甲基苯丙胺的液态毒品的量刑可以参照甲基苯丙胺片剂（麻古）的量刑。因为甲基苯丙胺片剂中甲基苯丙胺的含量一般在5％~12％，纯度也不高。根据《武汉会议纪要》，甲基苯丙胺片剂的死刑数量标准一般可以按照甲基苯丙胺（冰毒）的2倍左右掌握，以本案的液体冰毒数量，也可以考虑对被告人适用死刑。

第三种意见认为，虽然在液体中检出了甲基苯丙胺既视为制毒既遂，但毕竟还是液态毒品，仍属半成品，应当与制造出毒品成品的既遂有所区别。本案缴获的毒品全是液态，被告人未能制造出甲基苯丙胺成品，行为危害性相对较小，且归案后认罪态度好，确有悔罪表现，可对被告人判处死刑缓期二年执行。

我们同意第三种意见。具体理由如下：

（一）制造毒品案件中缴获的含有甲基苯丙胺成分的液体或固液混合毒品与毒品消费、流通环节能直接吸食的成品毒品，在毒品性质上并不完全一样

我国法律对毒品的概念有明确的规定。1997年刑法第三百五十七条及2008年6月1日起施行的《中华人民共和国禁毒法》规定，毒品是指鸦片、海洛因、甲基苯丙胺（冰毒）吗啡、大麻、可卡因，以及国家规定管制的其他能够使人形成瘾癖的麻醉药品和精神药品。1961年联合国大会通过了《麻醉品单一公约》，1971年通过了《精神药物公约》，1988年又通过了《禁止非法贩运麻醉药品和精神药物公约》，以上三个公约对毒品作出了统一释义。根据上述国际公约，所谓“毒品”，是指国际公约规定的受控制的麻醉品和精神药品。我国作为以上三个公约的缔约国，刑法中的毒品概念与国际公认的毒品概念基本吻合。2014年8月20日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合印发了《关于规范毒品名称表述若干问题的意见》，其中规定：“对于含甲基苯丙胺成分的晶体状毒品，应当统一表述为甲基苯丙胺（冰毒）·…对于含甲基苯丙胺成分的液体、固液混合物、粉末等，应当根据其毒品成分和具体形态进行表述，如表述为含甲基苯丙胺成分的液体、含甲基苯丙胺成分的粉末等。”市场流通环节中的冰毒，主体化学成分是甲基苯丙胺，但实质为甲基苯丙胺盐酸盐，因此冰毒并不能完全等同于甲基苯丙胺。

然而，实践中遇到的问题复杂多变。制定法律、解释法律时，立法机关、司法机关面对的多数是固体海洛因、晶体冰毒等常见形态，故而确定毒品性质时以常见形态来确定。但随着制毒技术、工艺的发展、普及，制造毒品案件出现了大最的新情况、新问题。如在制造甲基苯丙胺案件中，除查获毒品成品外，往往还会查获大量含有甲基苯丙胺成分的液体、固液混合物、块状物、粉末状物等非常态物质。这些物质通常是制毒过程中产生的半成品，甚至是废液废料，也可能是用于加工其他毒品的原料。如何认定这些半成品的物质性质，常常困扰很多办案人员。有意见认为，鉴于固态毒品与液态毒品或固液混合毒品等两类物质实际上不能等同，建议制定一个裁判规则，将制毒案件中缴获的半成品毒品与传统观念中或刑法条文规定的毒品区分认定，以减少争议。还有意见认为，没必要纠结是液态毒品还是固态毒品，因为法律规定的是毒品，没有规定必须是固态毒品。

对此，我们的意见是，由于毒品具有滥用性、依赖性、危害性、管制性四大特征，因此，在定义毒品成品时，通常是指可以直接用于销售和滥用的毒品，而毒品半成品通常是指未制成成品前的中间产品。通过化学方法制造毒品的，一般已经全部或者部分完成化学反应，但对于以制造甲基苯丙胺为最终目的的犯罪，制成含有甲基苯丙胺成分的晶体的，才能视为制出成品，制出含甲基苯丙胺成分的液体、固液混合物等的，应视为制出半成品。

本案中，被告人林清泉购买的是含有甲基苯丙胺成分的液体，不属于毒品成品。林清泉对其中的部分液体进行加工后，虽然甲基苯丙胺含量有所提高，但并未结晶，仍不具有可直接被吸食和消费的属性，故其加工产物不是毒品成品，而是半成品。毒品半成品不能直接被吸食消费，销售环节中也只有那些需要继续加工的人会购买，否则销售不出去，因此不存在滥用性。而成品毒品是可以直接吸食的，容易被滥用并有明确的社会危害性。

（二）含甲基苯丙胺的液态毒品的定量（转化率）问题

1997年刑法第三百五十七条第二款规定，毒品的数量以查证属实的走私、販卖、运输、制造、非法持有毒品的数量计算，不以纯度折算。2015年5月20日，最高人民法院印发的《武汉会议纪要》规定：“办理毒品犯罪案件，无论毒品纯度高低，一般均应将查证属实的毒品数量认定为毒品犯罪的数量，并据此确定适用的法定刑幅度，但司法解释另有规定或者为了隐蔽运输而临时改变毒品常规形态的除外。涉案毒品纯度明显低于同类毒品的正常纯度的，量刑时可以酌情考虑。”《武汉会议纪要》中还明确指出：“制造毒品案件中，毒品成品、半成品的数量应当全部认定为制造毒品的数量，对于无法再加工出成品、半成品的废液、废料则不应计入制造毒品的数量。对于废液、废料的认定，可以根据其毒品成分的含量、外观形态，结合被告人对制毒过程的供述等证据进行分析判断，必要时可以听取鉴定机构的意见。”关于如何认定毒品废液，根据国家毒品实验室有关专家给出的意见，对于毒品含量在0.2％以下的物质即可以视为废液、废料。

毒品的纯度大小表明了毒品内含有毒性成分的大小，吸食量和吸食效果主要取决于毒品中的有效成分，也就是毒品的含量。纯度高的毒品，流入社会后其危害性必然大于纯度低的毒品。因此，2007年12月，最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合出台了《办理毒品犯罪案件适用法律若干问题的意见》，其中规定：“可能判处死刑的毒品犯罪案件，毒品鉴定结论中应有含量鉴定的结论。”

办理制造毒品案件中如何计算液态毒品数量？实践中有用液体的重量乘以毒品含量得出一个数值来对液态毒品比照固态毒品进行定量的做法，此做法并不科学。以本案为例，根据被告人供述，其购买回一桶15公斤的“冰毒水”，将其中半桶倒出加工冰毒，剩下半桶被缴获。因公安机关缴获的半桶液态冰毒经鉴定甲基苯丙胺含量为9.15％，以此推算，这15公斤甲基苯丙胺含量为9.15％的液体定量后甲基苯丙胺量为1.3725公斤（15公斤X9.15％）；而被告人加入粗盐熬煮、过滤、冷却后，不仅总重量从原15公斤增加至18.675公斤，将3锅、1盒、半桶甲基苯丙胺含量不同的液体按上述计算方式计算后，甲基苯丙胺量也增加到3.042925公斤，如果据此确定被告人的制毒数量，显然是不合理的。

本案在二审期间，合议庭曾就液态毒品的定量（转化率）问题咨询有关专家。有关专家表示，用液体的重量乘以毒品含量得出一个数值来对液态毒品比照固态毒品进行定量是不妥的。因为液态毒品的转化率受很多因素影响，包括制毒原材料、制毒工艺、使用的反应釜、制毒频率等。另外，转化过程中还存在损耗问题。由于液态毒品（毒品半成品）在转化（为毒品成品）过程中受很多不确定因素的影响，因此无法定量。假设该液态毒品能够完成生产流程，如想要定量，需要搜集上述制造毒品的原材料、工艺、规律、频率甚至发货单、进货单、用电量、用水量等证据，并根据有关专业知识进行实验确定。像本案被告人这样，买回半成品，根据道听途说的制毒方法试制冰毒，但一直未能结晶的，客观上很难定量。

本案中，被告人林清泉经加工，制造出10余千克甲基苯丙胺含量14.74010至37.54％不等的液体，对该10余千克含甲基苯丙胺成分的液体，应当全部认定为其制造毒品的数量。林清泉对查获的另外8.55千克含甲基苯丙胺成分的黑色液体，虽然尚未实施加工行为，也可一并认定为其制造毒品的数量，但在量刑时应酌情考虑。至于涉案半成品最终能制造出多少成品，受诸多因素影响，目前不能根据含量简单推算。

（三）含甲基苯丙胺的液态毒品的社会危害性相对较小，对缴获的毒品均呈液态的制造毒品案件，判处死刑应当特别慎重

《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称《大连会议纪耍》）规定，已经制成毒品，达到实际掌握的死刑数量标准的，可以判处死刑；数量特别巨大的，应当判处死刑。根据上述规定，在决定能否对被告人判处死刑时，制出成品的数量是更为重要的考虑因素。认定的制造毒品数量虽已达到实际掌握的死刑数量标准，但尚未制造出成品的，或者仅制造出少量成品，绝大多数为粗制毒品或者半成品的，由于其社会危害与已经制成成品待售的情形有明显不同，故一般不宜对被告人适用死刑。这样考虑的原因在于，毒品半成品因无法被直接吸食、消费，与毒品成品的危害紧迫性不一样，其客观危害没那么紧迫。

此外，毒品犯罪的数量虽然能反映毒品犯罪行为社会危害性的大小，对定罪量刑有非常重要的意义，但它仍只是依法惩处毒品犯罪的一个基础情节，而不是唯一情节。因此，在执行毒品犯罪数量标准时不能将之简单化、绝对化，特别是对被告人可能判处死刑的案件，更不能简单地将数量标准作为判处死刑的唯一尺度。是否判处死刑还必须综合考虑被告人犯罪情节、危害后果、主观恶性等多种因素。

本案中，被告人林清泉购入原料即为毒品半成品，由于加工工艺等问题，林清泉始终未能制出成品。从林清泉的犯罪手段来看，林清泉制毒所用工具均来自普通家庭厨房所用，并非专门用来加工毒品的器皿，说明林清泉非长期制毒人员，其应不属于制毒惯犯，且其采取的加工工艺简单，也并未实际制造出毒品成品。综合考虑被告人的犯罪情节、危害后果及主观恶性，并考虑其归案后能够如实供述主要犯罪事实，依法可以从轻处罚，故最高人民法院裁定依法不核准林清泉死刑。

（撰稿：最高人民法院刑三庭罗敏广东省高级人民法院罗桦审编:最高人民法院刑三庭周川）

【第1229号】陈恒武、李祥光贩卖、运输毒品案——共同贩卖毒品的死刑政策把握

一、基本案情

被告人陈恒武，男，1972年11月4日出生，小学文化，农民。2012年9月6日因本案被逮捕。

被告人李祥光，男，1968年1月9日出生，文盲，无业。2003年12月17日因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑八年，并处罚金人民币三千元，2010年7月23日刑满释放。2012年9月6日因本案被逮捕。

贵州省毕节市人民检察院指控被告人陈恒武、李祥光犯贩卖、运输毒品罪一案，向毕节市中级人民法院提起公诉。

被告人陈恒武辩称，其没有和陈艳商量，也没有邀约陈恒友去贩毒，公安机关缴获的毒品与陈艳在缅甸购买的毒品不是一批货。其辩护人提出，本案定性应为运输毒品罪，陈恒武系本案从犯，买车、改装、联系买主等都是陈艳等人实施的，并且由陈艳安排同伙的行动，且陈恒武所购毒品数额较少，请求从宽判处。

被告人李祥光不否认起诉书指控的事实，但认为汇给陈恒武的钱中有10万元是借给陈恒武的。其辩护人提出，李祥光系从犯，只对其出资6万元购买的毒品承担责任。

毕节市中级人民法院经审理查明：

被告人陈恒武与陈艳（在逃）共谋到云南购买毒品，并分别邀约陈恒友、李启兵（均系同案被告人，已判刑）、陈明权（在逃）一同前往。2012年7月24日，陈艳、李启兵、陈明权驾驶比亚迪轿车、陈恒武和陈恒友驾驶丰田凯美瑞轿车先后前往云南。7月25日，陈艳、陈明权、李启兵到达云南省勐海县打洛镇后，陈艳、陈明权偷渡到缅甸小勐拉。7月26日，陈恒武、陈恒友到达打洛镇后偷渡到小勐拉与陈艳、陈明权会合。陈恒武、陈艳、陈明权、陈恒友在入住的小勐拉凯旋宾馆内多次与货主“小龙”（在逃）等人查验毒品样品、商议购买毒品。其间，被告人李祥光、张佳勇（另案处理）分别通过银行汇款给陈恒武16万元和8.5万元购买毒品。7月31日晚，陈恒武、陈艳由缅甸返回打洛镇。8月1日凌晨1时许，李启兵按照陈艳的安排将比亚迪轿车开到事先指定的地点，送货人将毒品装入该车油箱。陈恒武驾驶丰田凯美瑞轿车与陈艳、陈恒友在前探路，李启兵驾驶比亚迪轿车运输毒品跟随其后。3时35分至3时50分，云南省勐海县公安边防支队在云南省西双版纳州国道老路3100路标处先后将陈恒武、陈恒友、陈艳和李启兵拦下检查，发现比亚迪轿车后排座位下的油箱电泵处有改动痕迹，怀疑藏有违禁品，遂将两车带到勐海县荣光汽修厂。6时30分，在荣光汽修厂专业人员的协助下，当场从比亚迪轿车油箱内查获含量为46.88％的毒品海洛因2760克，含量为14.45％的甲基苯丙胺片剂（俗称“麻古”）9015克。

贵州省毕节市中级人民法院认为，被告人陈恒武违反国家毒品管理法规，以牟取非法利益为目的贩卖、运输毒品甲基苯丙胺9015克、毒品海洛因2760克，毒品共计11775克的行为已构成贩卖、运输毒品罪。被告人李祥光得知陈恒武至境外购买毒品后将毒资汇至陈恒武账户、要求陈恒武为其代购毒品并支付相应车费的行为构成贩卖、运输毒品罪。其中，陈恒武与陈艳共谋购买毒品，与毒品上线联系，参与检验毒品样品、试货、商议毒品价格，斥巨资购买毒品，验收毒品数量，驾驶车辆行驶在运毒车辆之前探路，在犯罪中起主要作用，系主犯。李祥光出资16万元请陈恒武为其购买毒品，应当对其所购毒品负责，其所涉毒品数量巨大，且系毒品再犯、累犯，应从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第一项、第三百五十六条、第四十八条、第五十七条、第六十五条、第二十五条、第二十六条、第二十七条之规定，以贩卖、运输毒品罪，分别判处被告人陈恒武死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；判处被告人李祥光死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。

一审宣判后，陈恒武、李祥光提出上诉。

被告人陈恒武上诉提出，陈艳在逃致关键事实不清，其行为应定运输毒品罪，系从犯，量刑过重。二审庭审中，陈恒武对其参与贩卖、运输毒品的事实不持异议，但辩解此前未与陈艳共谋，系到云南后陈艳再三邀约才参与的。其辩护人提出，鉴于陈艳在逃，请求对陈恒武作出留有余地的判决。

被告人李祥光上诉提出，其仅出资6万元购买毒品，应定贩卖毒品罪。其辩护人提出，一审判决认定事实不清，证据不足，量刑过重。

贵州省高级人民法院经审理认为，原判认定上诉人陈恒武、李祥光犯贩卖、运输毒品罪的事实清楚。陈恒武邀约陈恒友贩卖、运输毒品甲基苯丙胺和海洛因，其行为均已构成贩卖、运输毒品罪。李祥光贩卖毒品甲基苯丙胺和海洛因，其行为已构成贩卖毒品罪。陈恒武所提“应定运输毒品罪”的上诉理由不能成立，不予采纳。李祥光所提“应定贩卖毒品罪”的上诉理由成立，予以采纳。在陈恒武等人贩卖、运输毒品的共同犯罪中，陈恒武与陈艳等人共谋购买毒品，参与检验毒品样品、商议毒品价格、出资购买毒品，为他人代购毒品，驾驶车辆在运毒车辆之前探路，起主要作用，系本案主犯，应当按照其参与的全部犯罪处罚。其所提“系从犯，量刑过重”的上诉理由不能成立，不予采纳。上诉人李祥光出资16万元通过陈恒武为其购买毒品欲进行贩卖，且系毒品累犯和再犯，主观恶性极大，社会危害性特别严重，应依法从重处罚，原审法院据此对其量刑并无不当，其辩护人所提“量刑过重”的辩护意见不能成立，不予采纳。原审法院对陈恒武的定罪准确，对陈恒武、李祥光的量刑适当，但对李祥光的定罪不当，应予以改判，宙判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第一项、第三百五十六条、第五十七条第一款、第五十六条第一款、第五十五条第一款、第六十五条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款和第四款、第二十七条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项、第二项之规定，判决如下：

1.维持毕节市中级人民法院对上诉人陈恒武的刑事判决；

2.撤销毕节市中级人民法院对上诉人李祥光的刑事判决，以贩卖、运输毒品罪改判李祥光死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。

贵州省高级人民法院依法将陈恒武、李祥光的死刑判决报请最高人民法院核准。

最高人民法院经复核认为，被告人陈恒武违反毒品管理法规，伙同他人购买、运输毒品海洛因、甲基苯丙胺的行为已构成贩卖、运输毒品罪。被告人李祥光委托陈恒武代为购买毒品的行为已构成贩卖毒品罪。陈恒武伙同陈艳共谋贩毒，纠集陈恒友参与贩卖、运输毒品，并邀约李祥光、张佳勇购买毒品，亲自赴境外检验毒品样品、商议毒品价格，且出资巨大，其在共同贩卖、运输毒品犯罪中起主要作用，系罪责最为严重的主犯之一，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。陈恒武贩卖、运输毒品数量大，应依法惩处。第一审判决、第二审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，对被告人陈恒武量刑适当，审判程序合法。李祥光受邀参与贩毒，未参与运输毒品，且归案后能如实供述罪行，对李祥光判处死刑，可不立即执行。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十五条、第二百三十九条和《最高人民法院关于适用（中华人民共和国刑事诉讼法）的解释》第三百五十二条之规定，判决如下：

1.核准贵州省高级人民法院刑事判决巾维持第一审以贩卖、运输毒品罪判处被告人陈恒武死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产的部分。

2.撤销贵州省高级人民法院以贩卖、运输毒品罪判处被告人孪祥光死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产的判决部分。

3.被告人李祥光犯贩卖毒品罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。

二、主要问题

1.共同贩卖毒品犯罪中，部分主犯在逃，能否适用死刑？

2.如何准确认定毒品案件中代购者与托购者的罪责？

三、裁判理由

（一）共同贩卖毒品案件中死刑政策的把握

对共同犯罪案件如何把握死刑政策，现在普遍的认识和做法是，对于二人或者多人致死一人的案件，原则上只对其中罪责最为突出的被告人判处死刑。对此，《最高人民法院关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》有明确的指导意见：“对于多名被告人共同致死一名被害人的案件，要进一步分清各被告人的作用，准确确定各被告人的罪责，以做到区别对待；不能以分不清主次为由，简单地一律判处重刑。”当然，作为极少数例外情况，对多人致死一人的，也可能有判处二人死刑的情况。

针对毒品共同犯罪，通常也是参照上述政策精神来把握死刑适用。最高人民法院于2008年印发的《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称《大连会议纪要》）中明确提出：共同犯罪中能分清主从犯的，不能因为涉案的毒品数量特别巨大，就不分主从犯而一律将被告人认定为主犯或者实际上都按主犯处罚，一律判处重刑甚至死刑；对于共同犯罪中有多个主犯或者共同犯罪人的，要全面考察各主犯或者共同犯罪人在共同犯罪中实际发挥作用的差别，主观恶性和人身危险性方面的差异，对罪责或者人身危险性更大的主犯或者共同犯罪人判处更重的刑罚。如果共同犯罪毒品数量刚达到实际掌握的死刑数量标准，但各共同犯罪人作用相当，或者责任大小难以区分的，可以不判处死刑立即拭行。由此可见，毒品共同犯罪中，一方面需要考虑毒品数量，另一方面需要认真审查各被告人的地位、作用，要注意从犯意的提起、与毒品源头的紧密程度、出资额、分工等方面进行审查，区分罪责大 小。同时，由毒品犯罪的特殊性所决定，在一些毒品犯罪案件中，只抓获部分涉毒人员，甚至有相当一部分案件主犯在逃。此时仍要根据在案证据比较在案被告人与在逃人员的罪责，若在案证据足以证明被告人地位、作用明显大于在逃同案犯或者地位、作用基本相当时，仍可依法核准在案被告人死刑。最高人民法院于2015年印发的《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》中明确指出：“对于部分共同犯罪人未到案的案件，在案被告人与未到案共同犯罪人均属罪行极其严重，即使共同犯罪人到案也不影响对在案被告人适用死刑的，可以依法判处在案被告人死刑……”。

具体在本案中，结合证据可以认定如下事实：第一，陈恒武伙同陈艳共谋贩毒。陈艳虽未到案，但是手机通话清单、卷中其他证据材料可以证明陈恒武与陈艳共谋到云南购买毒品。

手机通话清单证实，7月18日至24日陈恒武与陈艳手机通话联系34次（24次主叫），其中7月24日联系19次且陈恒武主叫13次。结合卷中其他证据材料可以证明，陈恒武与陈艳为购买毒品而多次预谋，陈艳主要负责购买包装等物，二人联系出发事宜。陈恒武辩解其受陈艳邀请到云南帮助陈艳找老公，但该辩解既得不到陈艳供述的印证，亦与技侦转化资料内容矛盾，又不符合常情常理。第二，陈恒武纠集同案犯陈恒友参与贩卖、运输毒品。陈恒友供述“被抓前约一个星期，陈恒武打电话说最近他们准备去做一批生意（指贩毒），问我要不要去，我说可以”，该内容与在案相关证据相印证。同时，车辆行驶信息、住宿登记信息以及陈恒友的供述证实，二人驾驶陈恒武的轿车，7月24日出发，沿着金关一昆明一景洪一打洛镇一缅甸一打洛镇的路线贩卖、运输毒品。第三，陈恒武亲自到境外查验毒品、商议毒品数量、价格。陈恒友供述，其与陈恒武到达云南勐海县打洛镇后就随同陈恒武一起偷渡到了缅甸小勐拉，与陈艳、陈明权会合，陈恒武、陈明权、陈艳联系购买毒品并商议价格。因陈艳、陈明权在逃，三人的具体分工无法获知，但是陈恒友的供述得到了卷中其他证据材科及陈恒武供述的印证。且从相关证据来看，陈恒武与上线联系更加紧密，尤其是“麻古”主要靠陈恒武联系，交易毒品时也是陈恒武在场，陈艳只是负责联系李启兵运输毒品。第四，陈恒武主动代张佳勇、李祥光购买毒品，该事实有张佳勇、李祥光的供述及手机通话清单、银行转账凭证等证据证明。综上，被告人陈恒武伙同陈艳共谋贩毒，纠集陈恒友参与贩卖、运输毒品，并邀约张佳勇、李祥光购买毒品，亲自赴境外检验毒品样品、试货、商议毒品价格，且出资额巨大，其在共同贩卖、运输毒品犯罪中起主要作用，系罪责最为严重的主犯之一，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。陈恒武贩卖、运输毒品数量大，应依法惩处。虽然本案另两名主犯陈艳、陈明权在逃，但是从现有证据来看，陈恒武的作用比陈艳、陈明权略大或者至少作用相当。故最高人民法院依法核准被告人陈恒武死刑。

（二）毒品案件中代购者与托购者的罪责认定

办理毒品犯罪案件时，要注意对“居间介绍”或者“代购代卖”的准确认定。《大连会议纪要》明确指出：“明知他人实施毒品犯罪而为其居间介绍、代购代卖的，无论是否牟利，都应以相关毒品犯罪的共犯论处。”一般而言，“居间者”或者“托购者”的罪责相对较小。但上述情况不是绝对的，仍要结合具体案情和证据问题具体分析。

本案中，被告人李祥光的供述及手机通话清单证明，此次贩毒系陈恒武主动联系李祥光：李祥光、陈恒武、陈恒友的供述以及卷中其他证据材料证明，李祥光通过电话委托陈恒武代为购买毒品；李祥光的供述、李祥光之妻的证言以及银行转账凭证证明李祥光汇款16万元至陈恒武指定账户；李祥光购买毒品实物被公安人员查获。因此现有证据可以证明李祥光委托陈恒武代为购买毒品，李祥光与陈恒武等人构成贩卖毒品罪的共犯。但是由于各被告人供述以及卷中其他证据材料关于李祥光毒资及购买毒品数量说法不一，就现有证据而言，不好确定李祥光到底购买了多少毒品。对李祥光量刑时，首先需要平衡其与在案的陈恒武及在逃的陈艳、陈明权的罪责大小。在案证据证明，李祥光将毒资汇至陈恒武指定账户，未亲自到云南或者境外购买毒品，未参与运输毒品：李祥光不是幕后指挥操纵贩毒的主犯，而是在陈恒武打电话告知的情况下委托陈恒武代为购买，属于受邀约参与犯罪。故可以认定李祥光的罪责小于陈恒武以及在逃的除艳、陈明权。同时也需要考虑，现有证据只能确定李祥光出资16万元，不能确定李祥光购买毒品种类和毒品数量，在作为量刑最重要标准之一的毒品数量不确定的情况下，也不宜核准李祥光死刑。综上，权衡全案事实和各被告人量刑，最高人民法院作出了核准被告人陈恒武死刑，不核准被告人李祥光死刑并改判李祥光死刑缓期二年执行的刑事判决。

（执笔：最高人民法院刑三庭薛美琴审编:最高人民法院刑三庭周川）

【第1230号】孙奇志等贩卖毒品案——对毒品犯罪上下家如何区分罪责和适用死刑

一、基本案情

被告人孙奇志，男，1967年9月25日出生。2000年11月14日因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币一千元，2004年2月4日刑满释放。2010年9月3日因涉嫌犯贩卖毒品罪被逮捕。

被告人王守林，男，1977年5月18日出。2010年9月3日因涉嫌犯贩卖毒品罪被逮 捕。被告人梁宗久，男，1964年4月29日出生。1987年9月18日因犯盗窃罪被判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身。2006年12月8日被刑满释放。2010年9月3日因涉嫌犯贩卖毒品罪被逮捕。

被告人马玉华，男，1966年3月16日出生。1998年3月4日因犯盗窃罪被判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利五年，并处罚金人民币一万元，2006年8月19日刑满释放。2010年9月3日因涉嫌犯贩卖毒品罪被逮捕。

被告人王孝新，男，1971年11月30日出生。因犯盗窃罪于2004年12月15日被判处有期徒刑二年六个月，2006年12月27日刑满释放。2010年9月3日因涉嫌犯贩卖毒品罪被逮捕。

被告人段波，男，1977年5月9日出生。因犯组织、领导、参加黑社会性质组织罪于2001年6月29日被判处有期徒刑九年，剥夺政治权利三年，2008年8月26日刑满释放。2010年9月3日因涉嫌犯贩卖毒品罪被逮捕。

被告人王义杰，男，1988年4月12日出生。2010年9月3日因涉嫌犯贩卖毒品罪被逮捕。（其他同案被告人基本情况略）

四川省达州市人民检察院以被告人孙奇志、王守林、梁宗久、马玉华、王孝新、段波、王义杰等人犯贩卖毒品罪，向达州市中级人民法院提起公诉。

被告人孙奇志及其辩护人提出：（1）本案犯意并非由孙奇志提起，其主观恶性不深；（2）孙奇志的犯罪情节与本案其他主犯相比较小；（3）孙奇志挎包内含量为64％的375.03克甲基苯丙胺等毒品不应计入贩卖毒品的数量；（4）孙奇志到案后能够如实供述犯罪行为，具有悔罪表现；（5）涉案毒品已全部被查获，未造成严重后果，应予从轻处罚。

（其他同案被告人的辩护情况略）

达州市中级人民法院经审理查明：2010年3月底，被告人王孝新和女友罗子芳（另案处理）从江苏省徐州市回四川省大竹县探亲时，从罗子芳的表哥黄昌彬（另案处理）处得知可以购买到甲基苯丙胺。之后，王孝新与在徐州市的被告人马玉华、梁宗久共同商定到大竹县购买甲基苯丙胺回徐州市贩卖。

2010年7月23日，王孝新向黄昌彬提出要到大竹县购买1至2公斤甲基苯丙胺，黄昌彬同意后联系被告人王守林准备毒品。次日，马玉华、王孝新、梁宗久及罗子芳携带50万元现金从徐州市出发，于7月25日到达大竹县。黄昌彬将四人安排在大竹县莲印乡天生村净土寺附近一农家乐住宿后，伙同王守林于当晚和26日凌晨两次携带甲基苯丙胺样品与王孝新、梁宗久、马玉华洽谈毒品交易，均因毒品质量不好和数量不够未能成交。

同年7月26日上午，王守林与在达州市的被告人孙奇志联系购买毒品，并驾驶租赁的牌照为川S82211马自达轿车与被告人林欣欣（同案被告人，已判刑）前往达州市，又叫来被告人王义杰负责开车。当日下午，孙奇志携带甲基苯丙胺样品到王守林三人所在的达州市达川区兰新宾馆888房间，与王守林谈妥甲基苯丙胺价格为每公斤21.5万元。王守林随后通知黄昌彬等人到达州市交易毒品，价格为每公斤25万元。当日17时许，马玉华、梁宗久、王孝新和罗子芳在黄昌彬的安排下到达达州市，王守林将四人安置在达川区兰郡商务酒店茶房8210房间后，指使王义杰把孙奇志送来的甲基苯丙胺样品交给梁宗久、马玉华、王孝新试吸、验货。梁宗久、马玉华、王孝新决定购买2公斤甲基苯丙胺。当日22时许，梁宗久携带13万元现金，和王守林一同乘坐王义杰驾驶的轿车前往达州市通川区孙奇志所在的长城饭店进行毒品交易。途中，王守林让王义杰将车开到大竹县城，在其租用的大竹县新东方名都6楼18号房内，王守林卖给梁宗久甲基苯丙胺122.91克。而后，三人驾车返回长城饭店，王守林、梁宗久交给孙奇志毒品定金12万元。孙奇志找来被告人段波一同去向赵东（在逃）购买毒品。

次日凌晨4时许，孙奇志在长城饭店停车场将12万元定金交给赵东，同时收到赵东的毒品。后孙奇志与段波返回长城饭店8420房间，并通知王守林到该房间进行毒品交易。在等候期间，孙奇志将毒品分成两份，一份准备交给王守林，另一份交由许莉（同案被告人，已判刑）收藏保管。王守林与梁宗久乘坐王义杰驾驶的轿车到长城饭店接上孙奇志、段波前往兰郡商务酒店交易毒品。五人到达兰郡商务酒店门口后，王守林和梁宗久下车将甲基苯丙胺拿到该酒店茶房8210房间，并由王守林取走剩余购毒款37万元。此时，民警将在轿车内等候的孙奇志、王义杰、段波和在8210房间里的马玉华、梁宗久、王孝新等人抓获，王守林脱逃。民警当场从8210房间查获甲基苯丙胺858.25克，从轿车上查获甲基苯丙胺35.92克、海洛因4.98克，氯胺酮1.76克。

王守林脱逃后，打电话指使林欣欣（同案被告人，已判刑）前去兰郡商务酒店门前打探情况。二人见面后，王守林判断孙奇志等人已被公安机关抓获，便安排林欣欣到长城饭店8420房间通知许莉逃跑。当林欣欣通知许莉携带毒品刚逃出长城饭店8420房间，即被民警抓获。民警从许莉提着的孙奇志挎包内查获甲基苯丙胺375.03克、麻古62.78克、海洛因34.94克。后公安机关陆续将王守林、黄昌彬等人抓获归案。

达州市中级人民法院认为，被告人孙奇志、王守林、王义杰、段波明知是毒品而予以贩卖，被告人梁宗久、马玉华、王孝新以贩卖为目的非法收购毒品，其行为均已构成贩卖毒品罪。孙奇志贩卖甲基苯丙胺1233.28克、海洛因34.94克、麻古62.78克；王守林贩卖甲基苯丙胺1104.25克、海洛因323.35克、麻古8.4克、氯胺酮1.76克、烟酰胺205.07克；梁宗久贩卖甲基苯丙胺981.16克、海洛因0.32克：马玉华贩卖甲基苯丙胺981.16克；王孝新贩卖甲基苯丙胺981.16克；王义杰贩卖甲基苯丙胺981.16克；段波贩卖甲基苯丙胺1233.28克。在孙奇志与段波，王守林与王义杰，梁宗久与马玉华、王孝新的共同犯罪中，孙奇志、王守林、梁宗久、马玉华分别起主要作用，是主犯，应当按照四人组织、指挥、参与的全部犯罪处罚；王孝新、王义杰、段波起次要或辅助作用，是从犯，依法应当从轻或减轻处罚。孙奇志因犯贩卖毒品罪被判过刑，现又犯贩卖毒品罪，是毒品再犯，应当从重处罚。梁宗久、马玉华、王孝新、段波曾因犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕或者假释考验期满以后，五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。据此，根据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第一项，第三百五十六条，第三百五十七条，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第四十八条第一款，第五十一条，第五十七条第一款，第四十五条，第四十七条，第五十六条，第五十九条，第五十二条，第六十五条第一款，第七十七条第一款及第六十四条之规定，判决如下：

1.被告人孙奇志犯贩卖毒品罪，判处死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。2.被告人王守林犯贩卖毒品罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。

3.被告人梁宗久犯贩卖毒品罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。

4.被告人马玉华犯贩卖毒品罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。

5.被告人王孝新犯贩卖毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人财产人民币十万元。

6.被告人段波犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利五年，并处罚金人民币五万元。

7.被告人王义杰犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十年，剥夺政治权利三年，并处罚金人民币一万元。

（其他同案被告人的判刑情况略）

宣判后，被告人孙奇志、梁宗久、马玉华、王孝新、段波均提出上诉。孙奇志提出的上诉理由与一审中所提辩解理由相同。

（其他同案被告人的上诉情况略）

四川省高级人民法院经二审审理认为，被告人孙奇志明知是毒品而予以贩卖，其行为构成贩卖毒品罪。孙奇志贩卖毒品数量为甲基苯丙胺1233.28克（挎包内毒品为其分装并待售的毒品，依法应当认定为贩卖毒品的数量）、海洛因34.94克、麻古62.78克，毒品数量大。孙奇志在本案中属毒品的最上游，系毒品来源；在与段波的共同犯罪中，其起主要作用，系主犯；其又系毒品再犯，虽认罪态度好，亦不足以从轻处罚。孙奇志贩卖毒品给王守林，王守林再将毒品贩卖给梁宗久、马玉华，他们分别构成毒品买卖的上下家关系，作用相当，鉴于孙奇志系毒品来源，又系毒品再犯，一审对其量刑适当。原判认定事实和定罪正确，审判程序合法。但发回重申后，因无新的犯罪事实，对王孝新、段波加重处罰不当。据此，根据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第一项，第三百五十六条，第三百五十七条，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第四十八条第一款，第五十一条，第五十七条第一款，第四十五条，第四十七条，第五十六条，第五十九条，第五十二条，第六十五条第一款，第六十四条之规定，判决维持原审对被告人孙奇志、王守林等人的定罪量刑；以贩卖毒品罪分别改判上诉人王孝新有期徒刑十五年，剥夺政治权利五年，改判上诉人段波有期徒刑十年，剥夺政治权利三年；将孙奇志的死刑判决依法报请最高人民法院核准。

最高人民法院经复核认为，被告人孙奇志非法贩卖含甲基苯丙胺、海洛因、咖啡因成分的毒品，其行为已构成贩卖毒品罪。孙奇志贩卖毒品数量大，在共同犯罪中起主要作用，系主犯，属罪行极其严重，并系毒品再犯，应依法从重处罚。但鉴于孙奇志归案后认罪态度好，对其判处死刑，可不立即执行。第一审判决、第二审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十五条、第二百三十九条和《最高人民法院关于适用（中华人民共和国刑事诉讼法）的解释》第三百五十条第五项、第三百五十三条第一款的规定，裁定不核准四川省高级人民法院维持第一审以贩卖毒品罪判处被告人孙奇志死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产的刑事判决。

二、主要问题

1.如何区分毒品犯罪居间介绍和居中倒卖行为？

2.对毒品犯罪上下家如何区分罪责和适用死刑？

三、裁判理由

本案中，被告人孙奇志在一、二审及死刑复核阶段均提出辩解称贩毒犯意并非由其提起，其所起作用小于本案其余主犯，对其适用死刑量刑过重。一、二审判决均认为，被告人孙奇志贩卖毒品给王守林，王守林再将毒品贩卖给梁宗久、马玉华，他们分别构成毒品买卖的上下家关系，作用相当，鉴于孙奇志系毒品来源，又系毒品再犯，应对其判处死刑。因此，本案的关键争议点是对孙奇志、王守林、梁宗久、马玉华四人的关系认定和作用区分，以及对孙奇志适用死刑是否适当的问题。

（一）关于居间介绍买卖毒品与居中倒卖毒品的区分

最高人民法院于2015年5月18日印发的《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要（以下简称《武汉会议纪要》）规定，办理贩卖毒品案件，应当准确认定居间介绍买卖毒品行为，并与居中倒卖毒品行为相区别。居间介绍者在毒品交易中处于中间人地位，发挥介绍联络作用，通常与交易一方构成共同犯罪，但不以牟利为要件；居中倒卖者属于毒品交易主体，与前后环节的交易对象是上下家关系，直接参与毒品交易并从中获利。二者区分的关键在于在毒品交易中所处的地位和作用不同。居间介绍者不是毒品交易的一方主体，在交易中处于中间人地位，对毒品交易起帮助、促成作用；居中倒卖者虽然也处于毒品交易链条的中间环节，但在每一个具体的交易环节中都是一方交易主体，对交易的发起和达成起决定性作用。就量刑而言，对居中倒卖毒品者的处罚一般要重于居间介绍者。

本案中，被告人王守林明显处于毒品交易链条的中间环节，但其既没有提供毒资，也不是毒品来源，对其身份，究竟应认定为居间介绍者还是居中倒卖者，存在一定争议。我们认为，应认定王守林系居中倒卖者。主要理由是：

第一，根据查明的事实，梁宗久、马玉华、王孝新向黄昌彬提出要到大竹县购买毒品后，黄昌彬即联系王守林准备毒品，王守林、黄昌彬先后两次携带甲基苯丙胺样品与梁宗久等人洽谈毒品交易，均因质量不好和数量不够未能成交。这说明王守林与梁宗久等人之间已有交易毒品的犯意联络和具体行为，只因客观原因未成功。

第二，在交易未成的情况下，王守林紧急联系被告人孙奇志，王守林租车前往达州市与孙奇志见面，对孙奇志提供的毒品样品进行验货，并与孙奇志谈好毒品交易价格为21.5万元/公斤。这说明王守林与孙奇志之间亦有交易毒品的犯意联络。

第三，王守林随后通知梁宗久等人到达州市交易毒品，并告知毒品价格为25万元/公斤。这说明王守林明显有加价倒卖、从中获利的意图。

第四，王守林先指使王义杰将毒品样品送给梁宗久等人验货，后与梁宗久一起将12万元定金交给孙奇志。孙奇志从上家处购得毒品后电话通知王守林进行交易。王守林驾车将孙奇志接到马玉华等人所在的酒店，孙奇志在酒店外等候，由王守林、梁宗久将孙奇志提供的毒品拿到马玉华等人所在房间，马玉华等人收货后将剩余37万元毒资交给王守林。由此，本案交易的毒品、毒资均经过王守林之手，王守林与孙奇志、梁亲久等人分别构成独立交易关系。王守林的行为对毒品交易的完成起到关键的决定性作用。

第五，王守林在与梁宗久一起去给孙奇志交付定金的途中，还单独贩卖给梁宗久甲基苯丙胺100余克，更反映出王守林与梁宗久等人之间的交易关系。综上，根据查明的事实，应认定在贩卖毒品犯罪中，孙奇志是王守林的上家，梁宗久、马玉华等人是王守林的下家，王守林是孙奇志与梁宗久、马玉华之间的居中倒卖者。

（二）关于毒品上下家的作用区分及死刑适用

办理毒品犯罪案件，对毒品上家还是下家判处死刑，是审判实践中比较突出和较难把握的问题。对此，《武汉会议纪要》特别规定：“对于贩卖毒品案件中的上下家，要结合其贩毒数量、次数及对象范围、犯罪的主动性、对促成交易所发挥的作用、犯罪行为的危害后果等因素，综合考虑其主观恶性和人身危险性，慎重、稳妥地决定死刑适用……上家主动联络销售毒品，积极促成毒品交易的，通常可以判处上家死刑；下家积极筹资，主动向上家约购毒品，对促成毒品交易起更大作用的，可以考虑判处下家死刑。”上述规定明确了两点：其一，在对贩卖毒品上下家决定死刑适用时，犯罪的主动性和对促成交易所发挥的作用，是应着重考虑的因素；其二，并非一律“杀上家不杀下家”，下家对促成交易起更大作用的，也可以考虑判处下家死刑。

本案能否对被告人孙奇志判处死刑立即执行，需要准确比较、判定其与被告人王守林等人对促成交易所发挥的作用、罪责大小。本案的一、二审判决均认为，被告人孙奇志与王守林、梁宗久、马玉华作用相当，但鉴于孙奇志系毒品来源，又系毒品再犯，故应对其判处死刑立即执行。但从本案查明的事实和在案证据来看，在孙奇志与王守林的上下家关系中，下家王守林行为更加积极、主动，对促成交易所起作用更大，处罚应当更重。具体表现为：第一，王守林首先提出犯意，备齐全款向孙奇志约购毒品（王守林明知梁宗久等人已备齐全款）；并且确定购毒数量。第二，在具体交易过程中，王守林从大竹前往达州找到孙奇志提出购毒，主动将12万元定金交到孙奇志处，并且将孙奇忘接到交易地点，王守林的行为更加积极主动。第三，孙奇志虽然是王守林的上家，但其本身并没有毒品，毒品来自上家赵东，孙奇志仅是居中倒卖赚取差价。第四，在梁宗久等人携全款跨省向王守林约购毒品，王守林两次提供毒品样品均未成交的情况下，王守林又向孙奇志约购毒品，并提供租车接送孙奇志、安排梁宗久等人到达州住宿等便利，以促成交易，反映出王守林贩毒犯意的坚决性和主观恶性之深。在判处王守林死刑缓期二年执行的情况下，对孙奇志适用死刑立即执行，显得量刑不够 均衡。

最高人民法院于2008年印发的《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称《大连会议纪要》）明确规定，对于共同犯罪中有多个主犯或者共同犯罪人的，要全面考察各主犯或者共同犯罪人在共同犯罪中实际发挥作用的差别，主观恶性和人身危险性方面的差异，对罪责或者人身危险性更大的主犯或者共同犯罪人判处更重的刑罚。如果共同犯罪中毒品数量刚达到实际掌握的死刑数量标准，但各共同犯罪人作用相当，或者责任大小难以区分的，可以不判处死刑立即执行。《武汉会议纪要》进一步规定，在对毒品犯罪从严惩处的同时，亦应全面、准确贯彻宽严相济刑事政策，体现区别对待，做到罚当其罪，量刑时综合考虑毒品数量、犯罪性质、情节、危害后果、被告人的主观恶性、人身危险性及当地的禁毒形势等因素，严格审慎地决定死刑适用，确保死刑只适用于极少数罪行极其严重的犯罪 分子。

本案中，被告人孙奇志贩卖毒品数量较大，在与同伙段波的共同犯罪中起主要作用，系主犯，属罪行极其严重，并系毒品再犯，依法应当从重处罚。但孙奇志同时具有以下从轻处罚的情节：第一，购毒犯意、数量均是下家王守林提起，王守林对促成交易所起作用更大；王守林贩卖毒品的数量（贩卖冰毒、海洛因共计1427.6克及其他毒品210余克）、次数（2次）均多于孙奇志：第二，孙奇志涉案冰毒、海洛因数量共计1268克，且只卖出858.25克；涉案毒品均被收缴，没有造成实际社会危害。第三，孙奇志虽有毒品犯罪前科，但前罪仅贩卖约1.5克海洛因，数量相对较少。第四，孙奇志归案后认罪态度较好，如实供述犯罪，依法可以从轻处罚。根据《大连会议纪要》和《武汉会议纪要》的规定精神，综合上述量刑情节，最高人民法院经复核审理后裁定不核准对被告人孙奇志的死刑判决。

（撰稿：最高人民法院刑三庭管延青审编:最高人民法院刑三庭周川）

【第1231号】姚明跃等贩卖毒品案——被告人具有吸毒情节的，如何认定贩卖毒品数量

一、基本案情

被告人姚明跃，男，1963年3月24日出生，无业。2012年5月2日因涉嫌犯贩卖毒品罪被逮捕。

（其他同案被告人基本情况略）

浙江省湖州市人民检察院以被告人姚明跃等犯贩卖毒品罪，向湖州市中级人民法院提起公诉。公诉机关指控被告人姚明跃贩卖毒品的数量为20.35克。在审理过程中，湖州市中级人民法院认为起诉书遗漏重要犯罪事实，建议变更起诉。检察院经审查后变更起诉，指控姚明跃贩卖毒品205克。

被告人姚明跃及其辩护人辩护称，姚明跃购买毒品并非出于贩卖目的，其购买的205克冰毒中，自己吸食的数量较大，贩卖的只有20余克。

湖州市中级人民法院经公开审理查明：

1.2011年11月，同案被告人虞靓经事先联系，从杨澜（另案处理）处以人民币8000元的价格，为被告人姚明跃购入冰毒20克。

2.2011年11月，同案被告人虞靓经事先联系，从杨澜处以人民币19000元的价格，为被告人姚明跃购入冰毒50克。

3.2012年春节前，同案被告人虞靓经事先联系，从杨澜处以人民币38000元的价格，为姚明跃购入冰毒100克。

4.2012年2月20日，同案被告人毛友鱼携带冰毒至湖州市，同案被告人虞靓遂与被告人姚明跃联系，后以人民币7000元的价格，为姚明跃购入冰毒15克。

5.2012年2月底3月初，同案被告人毛友鱼再次携带冰毒至湖州市，同案被告人虞靓经与被告人姚明跃联系，以人民币9000元的价格，为姚明跃购入冰毒20克。

6.2011年10月中下旬至2012年3月26日期间，姚明跃本人或者指使马某某、罗某分多次向谈某某、鲁某等人贩卖毒品共计20.35克。

（本案其他被告人其他事实略）

湖州市中级人民法院认为，被告人姚明跃为贩卖而购入毒品，其行为构成贩卖毒品罪，应以其购入毒品的数量认定其贩卖毒品的数量。姚明跃的贩毒行为持续发生于其购买毒品期间，每次购买毒品后均有贩卖行为，足以证实其购买毒品具有贩卖目的，姚明跃及其辩护人提出姚明跃购买毒品并非出于贩卖目的的辩护意见，与审理查明的事实不符，不予采纳。在共同犯罪中，姚明跃起主要作用，系主犯。姚明跃到案后如实供述自己的主要犯罪事实，坦白交代了同种较重罪行，可依法从轻处罚。姚明跃具有协助抓捕其他犯罪嫌疑人的情节，应认定为立功，可依法减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二歉第一项、第四款、第七款，第三百五十四条，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第六十七条第三款，第六十八条、第五十六条第一款，第五十九条，第五十二条，第五十三条，第七十二条，第六十四条之规定，以贩卖毒品罪，判处被告人姚明跃有期徒刑十四年，剥夺政治权利四年，并处没收个人财产人民币八万元。

宣判后，被告人姚明跃提出上诉，称其购入的但未被查获的毒品已被其吸食，其只贩卖了20.35克冰毒，原审认定其贩卖205克冰毒不符合事实。其到案后如实供述自己主要犯罪事实，坦白交代同种较重罪行，协助抓捕其他犯罪嫌疑人，有立功表现。请求撤销一审判决，对其减轻处罚。

浙江省高级人民法院认为，被告人姚明跃在侦查阶段多次供述，其从虞靓处购入冰毒有80~90克贩卖给了他人，其供述显示所购进的毒品有一半左右都用于贩卖。故其上诉提出仅贩卖20.35克冰毒的理由，明显与其先前的供述相矛盾。姚明跃在由虞靓代为购进毒品之前即有贩卖毒品的行为，其在短时间内通过虞靓、毛友鱼处多次购进大量毒品，在购进毒品后一直持续地多次贩卖，足见其购买毒品时具有明显的贩卖意图。原判以其购进毒品的数量追究其刑事责任并无不当。姚明跃的上诉理由与事实不符，不予采纳。原审已经根据姚明跃的犯罪情节以及立功表现、坦白情节依法从轻或减轻处罚。原判定罪及适用法律正确，量刑话当，申判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项之规定，裁定驳回上诉，维持原判。

二、主要问题

对于有吸毒情节的被告人短期内购入大量毒品且大部分毒品去向不明时，如何认定其贩卖毒品的数量？

三、裁判理由

（一）已被被告人吸食的部分毒品，不应计入被告人贩卖毒品的数量，但必须“确有证据证明”该部分毒品已被被告人吸食

本案中被告人姚明跃短期内购入205克毒品，且其贩毒行为持续发生于购毒期间。但是，有证据证明姚明跃向他人贩卖毒品的数量仅为20.35克，姚明跃辩称其余184.65克系自己吸食。对此，如何认定姚明跃的贩卖毒品数量？审理中，有两种不同意见。

第一种意见认为，应当认定姚明跃贩卖毒品的数量为20.35克。主要理由是：从证据角度来看，姚明跃辩称其余180余克毒品被其吸食，在案没有证据能够反驳姚明跃的辩解，因此，应当推定其辩解成立。从刑事政策角度考虑，根据《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称《大连会议纪要》）第一条的规定，部分已被被告人吸食的，应当按照能够证明的贩卖数量及查获的毒品数量认定其贩卖的数量，已被吸食的部分不计在内。第二种意见认为，应当认定姚明跃贩卖毒品的数量为205克。主要理由是：从证据角度分析，姚明跃辩称被其吸食的毒品数量达184.65克，与在案证据不符。姚明跃曾供述，毒品大部分被其卖掉，一小部分被自己吸食；同时，其从第一次购买毒品开始至最后一次购入毒品，时间仅4个月，自己难以吸食184.65克冰毒，且有证据证明其第一次购入毒品前，于2011年10月就有向他人贩卖毒品的行为，可见其购买毒品的数量实际并不止205克。从刑事政策角度看，已被姚明跃吸食的毒品即使大部分去向不明，也应当以其购入的毒品数量认定为贩卖毒品的数量，在量刑时考虑自吸的情节。《大连会议纪要》所规定的“已被吸食部分”毒品，不能仅根据被告人口供即予认定，而应当要充分的证据证明。而《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》（以下简称《武汉会议纪要》）则更加明确规定：“对于有吸毒情节的贩毒人员，一般应当按照其购买的毒品数量认定其贩卖毒品的数量，量刑时酌情考虑其吸食毒品的情节……确有证据证明其购买的部分毒品并非用于贩卖的，不应计入其贩毒 数量。”

我们同意第二种意见，认为应当认定姚明跃贩卖毒品的数量为205克。理由如下：1.对具有吸毒情节的贩毒分子，已经被被告人吸食的毒品，不应计入贩卖毒品数量。这是因为，根据刑法规定，吸毒不构成犯罪。如果对被告人已经吸食或者根据在案证据确定被告人将用于吸食的毒品计入贩卖毒品数量，等于变相对吸毒行为追究刑事责任。因此，无论是《大连会议纪要》还是《武汉会议纪要》都明确规定，已被具有吸毒情节的被告人吸食的部分，不计算在其毒品犯罪数量内。

但是，对于吸毒者持有毒品的，也不是一律不追究刑事责任。不追究其刑事责任的吸毒者持有毒品数量的最高限度是刑法第三百四十八条规定的非法持有毒品罪的构成最低数量，即鸦片200克，海洛因或者甲基苯丙胺10克。超过这个数量的，即使没有证据证明其是为了实施贩卖毒品等其他犯罪，也应以非法持有毒品罪或运输毒品罪等处罚。例如，《大连会议纪要》规定，吸毒者在购买、运输、存储毒品过程中被查获的，如没有证据证明其是为了实施贩卖毒品等其他犯罪行为，毒品数量未超过刑法第三百四十八条规定的最低数量标准的，一般不定罪处罚；查获毒品数量达到较大以上的，应当以其实际实施的毒品犯罪行为定罪处罚。《武汉会议纪要》则更加明确规定：吸毒者在购买、存储过程中被查获的，没有证据证明其是为了实施贩卖毒品等其他犯罪，毒品数量达到刑法第三百四十八条规定的最低数量标准的，以非法持有毒品罪定罪处罚；在运输毒品过程中被查获的，以运输毒品罪定罪处罚。2.认定“已经被吸食”必须有确实的证据证明，而不能仅仅依据被告人供述和辩解。实践中，吸毒者购买了一定数量的毒品后，有证据证明已经卖出了部分毒品，又从其身边或者住处查获了部分毒品，但是，查获的毒品与贩卖的毒品数量之和明显少于其购买的毒品数量，即“购买的毒品数量=能够证明的卖出的毒品数量+查获的毒品数量+去向不明的毒品数量”。从实践看，对去向不明的这部分毒品，被告人往往辩称已被自己吸食。在这种情况下，如何认定已被吸食的毒品数量？特别是，近年来我国吸毒人数不断上升，吸毒者实施的毒品犯罪也在大量增加，一些毒品犯罪分子利用其吸毒人员的身份逃避应有的惩处。为避

免变相鼓励吸毒人员实施毒品犯罪活动，我们认为，应当坚持严格的证据证明规则，同时根据去向不明的毒品数量等情况，认定去向不明的毒品数量是否属于“已经被吸食的毒品”。第一种情况：去向不明的毒品数量不是很大，被告人辩解称该部分毒品已经被其吸食，而这部分毒品没有明显超出被告人一段时期内的合理吸食量。在这种情况下，司法实践中一般采取宽松的证据标准。也就是说，没有相反证据的，认定被告人辩解成立，从而认定这部分毒品已经被被告人吸食，这是有利于被告人原则的具体体现。但是在量刑时，应当考虑被吸食的这部分毒品的因素。也就是说，在证明标准上从宽，在处罚上从严。

第二种情况：去向不明的毒品数量很大，明显超出一段时间的合理吸食量。在这种情况下，如果仍然把这部分毒品都认定为已被被告人吸食，不计入贩毒数量，明显不利于打击吸毒者实施的毒品犯罪。《大连会议纪要》虽然没有明确在这种情况下如何确定“已经被吸食的毒品数量”，但在司法实践中，一般采用严格的证明标准，即认定“已经被吸食的毒品数量’，必须有充分的证据证明，而不仅仅是被告人的供述和辩解。而《武汉会议纪要》则明确规定要“确有证据证明”被告人购买的部分毒品并非用于贩卖的，才不计入贩毒数量。实际上，“确有证据证明”的证明标准，包含了推定为贩卖毒品的意思，也具有举证责任倒置性质。也就是说，要求被告人提供确切证据证明去向不明的毒品并非用于贩卖，仅有被告人本人供述和辩解，证据印证的，不属于“确有证据证明”。这一规定实际是从证明标准方面加大了对此类犯罪的打击力度。

另外，所谓“并非用于贩卖”，不仅是指已经被吸食，还包括已经消耗的，也包括查获了实物但能够甄别的，具体有以下几种情况：（1）该部分毒品已经被被告人吸食或者已经被其赠与他人吸食的；（2）查获的毒品中有少量不同种类的毒品（如主要为冰毒，少量毒品为海洛因），而被告人正是吸食此类少量不同种类毒品（海洛因）；（3）不以牟利为目的为吸食者代购少量毒品的，等等。但是，有证据证明是已经丢失或者销毁的毒品，或者被盗抢的毒品，则不能简单认定为这里的“并非用于贩卖”，因为被告人购买的这部分毒品虽有可能用于吸食，但也完全可能用于贩卖，故无论是否卖出，均应计入其贩卖毒品的数量。当然，如果灭失的这部分毒品数量很大，特别是占总数量的比重很大时，应在量刑时予以考虑，对死刑适用也将产生影响。

3.《武汉会议纪要》与《大连会议纪要》的总体精神是一致的，但是《武汉会议纪要》更加明确了证明要求。

根据《大连会议纪要》的规定，具有吸食毒品情节的，在计算其贩卖毒品数量时，对于已被吸食部分可不计入贩卖毒品数量。但对于如何认定吸食毒品的数量以及在证明方面的要求，《大连会议纪要》没有明确提出解决方案。为此，《武汉会议纪要》作了完善：一是对于有吸毒情节的贩毒人员，一般应当按照其购买的毒品数量认定其贩卖毒品的数量，量刑时酌情考虑其吸食毒品的情节。也就是说，在一般情况下，不考虑减去毒贩自己吸食毒品的数量，仅在量刑时予以考虑。二是购买毒品的数量无法查明的，按照能够证明的贩卖数量及查获的毒品数量认定其贩毒数量。也就是说，以购买毒品数量作为其贩毒数量的依据是原则，只有在购买毒品数量无法查明时，才按照“贩卖数量+查获数量=贩毒数量”的方式确定。王是确有证据证明其购买的毒品中有部分并非用于贩卖，而是用于吸食或者赠与他人吸食等的，不应计入其贩毒数量。

就本案而言，案件审理时，《武汉会议纪要》尚未公布，但审理法院并非机械地套用《大连会议纪要》的原则性规定，而是根据毒品案件自身的规律作出符合事实和法律精神的裁判。主要体现在以下几个方面：一是认定姚明跃系具有吸毒情节的贩毒人员。二是按照姚明跃购买毒品的数量作为其贩卖毒品的数量。三是认定姚明跃辩解的吸毒数量不成立。四是在量刑上考虑其有吸毒情节的因素。

上述裁判认定本案中不知去向的大量毒品不是被姚明跃吸食而是被其贩卖的理由是：

1.被告人姚明跃辩称其仅贩卖20余克冰毒，余下的均被其吸食，与其本人在多份讯问笔录中的供述①和相关吸毒人员的证言②相矛盾，不足以采信。

2.按被告人姚明跃供述称每日1克连续吸食150天（2011年11月初至2012年3月初姚明跃通过虞靓购买毒品的期间）的吸食量进行推算，距其通过虞靓购入的205克尚有50余克的差距，更何况其曾供述在上述时间段内自己分3次从“嘉兴小金”处购买65克冰毒（公安机关未找到“嘉兴小金”，因而未认定该笔数量）。因此，仅以其自称的吸食量进行推算，仍有数量较大的毒品剩余。

3.在案证据证实，被告人姚明跃在认识虞靓之前就有贩卖毒品的行为，虞靓本人也向其购买毒品，且其贩毒的行为一直持续发生在上述购毒期间，次数多、频率高。也可以据此认定其购买毒品是具有贩卖的目的和行为的。

4.如果仅认定被告人姚明跃贩卖20.35克毒品，违反了举轻以明重的刑法解释及处罚原则，进而违背《大连会议纪要》从严打击毒品犯罪的精神。该纪要规定：“有证据证明行为人不以牟利为目的，为他人代购仅用于吸食的毒品，毒品数量超过刑法第三百四十八条规定的最低数量标准的，对托购者、代购者应以非法持有毒品罪定罪。”按照该条规定，对于购毒自吸的托购者，如果其购买的毒品数量超过刑法第三百四十八条规定的最低数量标准的，对托购者以非法持有毒品罪进行处罚。而本案中，在案证据证实姚明跃作为托购者还有大量的贩毒行为存在，因此对于托购自吸者的购毒行为以非法持有毒品罪进行评价，而对于托购贩毒者的购毒行为却不予评价，有违从严惩处毒品犯罪的精神。

①被告人姚明跃在多份笔录中供称：“大部分被其卖掉、一小部分被其自己吸食”。“八九十克被其卖掉”“买来的毒品既吸又卖”等。

②吸毒人员陈某某等人的证言一开始说向姚明跃购毒次数有七八十次，后又说最低也有四十四（每次1至2克）之多。

5.仅认定被告人姚明跃贩卖20.35克毒品，违反了共同犯罪理论，进而导致量刑失衡，显失公平。根据《大连会议纪要》的规定，明知他人实施毒品犯罪而为其代购的，以相关毒品犯罪的共犯论处。本案中，姚明跃委托虞靓代为购买毒品，若仅仅对作为代购者的虞靓购买毒品的行为进行评价，本身就违反了共犯理论。而对于共同犯罪，仅处罚其中的代购者，对托购者却不予以处罚，明显失当。综上，虽然本案的一、二审判决均在《武汉会议纪要》发布之前作出，但其裁判结果与《武汉会议纪要》的相关规定是相契合的。

（二）人民法院在审判期间，发现可能影响定罪的新的犯罪事实，可以建议公诉机关补充或变更起诉

在本案中，公诉机关起初以被告人姚明跃贩卖毒品20.35克提起公诉。人民法院在审理期间，经审查认为，仅指控姚明跃贩卖20.35克毒品，存在犯罪事实的重大遗漏。在此种情况下，人民法院不宜径自按照法院认定的事实进行宜判。人民法院除了可以改变起诉指控的罪名而依照法院审理认定的罪名作出判决外，并不能改变公诉机关指控的事实。人民法院经审理发现新的犯罪事实的，只能建议人民检察院补充起诉或者变更起诉。对此，《最高人民法院关于适用（中华人民共和国刑事诉讼法）的解释》第二百四十三条有明确规定：“审判期间，人民法院发现新的事实，可能影响定罪的，可以建议人民检察院补充或者变更起诉：人民检察院不同意或者在七日内未回复意见的，人民法院应当就起诉指控的犯罪事实，依照本解释第二百四十一条的规定作出判决、裁定。”所以，在本案中，湖州市中级人民法院建议检察院变更起诉，检察院经审查后变更起诉，指控被告人姚明跃贩卖毒品205克，法院经审查后，认定姚明跃贩卖毒品的数量为205克，同时在量刑时考虑其吸食的情节，这一具体诉讼程序是合法的。

（撰稿：浙江省湖州市中级人民法院王宗冉沈怡侃审编:最高人民法院刑四庭陆建红）

【第1232号】高朝能贩卖、运输毒品案——审理死刑案件应当经审判委员会讨论决定

一、基本案情

被告人高朝能，男，汉族，1971年9月18日出生。1998年3月20日因犯贩卖毒品罪被判处死刑，缓期二年执行，经减刑后于2012年7月19日释放。2013年8月16日因本案被逮捕。

某人民检察院以被告人高朝能犯贩卖、运输毒品罪，向某中级人民法院提起公诉。被告人高朝能辩称其没有贩卖毒品；其辩护人提出，指控高朝能有贩卖毒品行为的证据不充分。

某中级人民法院经审理查明：被告人高朝能结伙同案被告人赵建忠（已判刑），于2013年7月8日、12日到某市购买甲基苯丙胺（冰毒）后，存放于高朝能租住处用于贩卖。具体事实如下：

1.2013年7月8日凌晨，被告人高朝能雇用同案被告人赵建忠开车前往某某市向“老板”（身份不详，在逃）以人民币10万元的价格购买毒品甲基苯丙胺约3公斤。交易完成后，高朝能与赵建忠回到高朝能的出租屋，将毒品藏匿于出租屋的衣柜内用于贩卖牟利。

2.2013年7月12日凌晨，被告人高朝能纠集同案被告人赵建忠，乘坐赵建忠驾驶的本田牌小轿车，前往某市，以人民币75万元的价格向“老板”购买毒品约25公斤，准备用于贩卖。

同日上午11时许，高朝能、赵建忠携带购得的毒品回到高朝能租住处时，被公安人员抓获，当场缴获毒品25包（经检验，检出甲基苯丙胺成分，净重25028.96克）。随后，公安人员在上述出租屋衣柜内缴获毒品11包（经检验，检出甲基苯丙胺成分，净重3575.14克）及毒资人民币8437元、手机、电子秤、电子天平、银行卡等物。

某中级人民法院认为，被告人高朝能无视国家法律，贩卖、运输毒品甲基苯丙胺28604.1克，其行为已构成贩卖、运输毒品罪，数量巨大，应依法惩处。高朝能在运输毒品共同犯罪中起主要作用，是主犯，又系累犯，且是毒品再犯，应依法从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第一项，第三百五十六条，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第六十五条第一款，第五十七条第一款，第六十四条之规定，以贩卖、运输毒品罪，判处被告人高朝能死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；随案移送的毒品、毒资等予以没收。

一审宣判后，被告人高朝能提出上诉。

高朝能及其辩护人提出：高朝能因贪图便宜而大量购买毒品，目的是用于吸食而非贩卖，原判认定其构成贩卖、运输毒品罪的证据不足，应按非法持有毒品罪来定罪量刑；毒品未流入社会，原判决对其量刑过重，请求从轻判决。

某高级人民法院经审理查明的事实、证据与一审无异。

某高级人民法院认为，上诉人高朝能无视国家法律，结伙他人贩卖、运输毒品甲基苯丙胺28604.1克，其行为已构成贩卖、运输毒品罪。高朝能贩卖、运输毒品数量巨大，且在运输毒品共同犯罪中起主要作用，是主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚；高朝能在被判处有期徒刑以上刑罚执行完毕以后，五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯和毒品再犯，应依法从重处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第一项，第三百五十六条，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第六十五条第一款，第五十七条第一款、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项、第二百三十五条之规定，裁定驳回上诉，维持原判，并依法报请最高人民法院核准。

最高人民法院经复核认为，某中级人民法院审理被告人高朝能贩卖、运输毒品一案，违反法定诉讼程序，可能影响公正审判。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十五条、第二百三十九条和《最高人民法院关于适用（中华人民共和国刑事诉讼法）的解释》第三百五十条第六项、第三百五十三条第一款的规定，裁定如下：

1.不核准某高级人民法院维持第一审对被告人高朝能以贩卖、运输毒品罪判处死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产的刑事裁定。

2.撤销某高级人民法院和某中级人民法院对被告人高朝能以贩卖、运输毒品罪判处死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产的裁定、判决。

3.发回某中级人民法院重新审判。

二、主要问题

审判死刑案件是否均应当经过审判委员会讨论决定？

三、裁判理由

本案一审期间，某中级人民法院组成了由副院长担任审判长，两名审判委员会委员为成员的合议庭。庭审后，合议庭经评议达成一致意见，遂当庭作出宣判，判处被告人高朝能死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。对此举是否违反法定程序，有两种意见：第一种意见认为，一审法院未经审判委员会讨论决定而由合议庭评议后当庭宣判的做法符合法定程序。理由是：刑事诉讼法关于公诉案件一审程序的规定，体现在第三编“审判”的第一章“审判组织”和第二章“第一审程序’’的第一节“公诉案件”的相关规定中。上述章节所体现的主要精神，一是公开开庭和直接言词原则，以体现庭审的透明度并充分保护被告人的辩护权。二是民主集中制原则。对审判组织和合议庭的议事规则，主要体现在必须组成合议庭审理案件，合议庭成员权利平等，评议案件实行少数服从多数原则。但并未规定死刑案件一定要经过审判委员会讨论决定。况且，本案合议庭成员全部由审判委员会委员组成，体现了某中级人民法院实际上已经非常重视该案的程序问题。

第二种意见认为，一审法院未经审判委员会讨论决定而由合议庭评议后当庭宣判的做法违反法定诉讼程序，可能影响公正审判。主要理由是：刑事诉讼法第一百八十条规定，对于疑难、复杂、重大的案件，合议庭认为难以作出决定的，由合议庭提请院长决定提交审判委员会讨论决定。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法）的解释》（以下简称《刑事诉讼法解释》）第一百七十八条第二款规定，拟判处死刑的案件、人民检察院抗诉的案件，合议庭应当提请院长决定提交审判委员会讨论决定。

我们同意第二种意见，认为一审法院未将本案提请院长决定提交审判委员会讨论决定，而由合议庭评议后当庭宣判的做法违反法定诉讼程序，可能影响公正审判，上级法院应当裁定撤销原判，发回重新审判。理由如下：

（一）审理死刑案件应当坚持程序公正原则

程序公正是司法公正的重要方面。程序公正与实体公正密切关联、相辅相成、缺一不可。程序公正既具有保障实体公正的功能价值，同时也具有其独立的价值。即使实体裁判于法有据、并无不当，程序不公、不当，也难以得到当事人和社会公众的信赖、认同和尊重，难以保障案件审理的法律效果与社会效果。一些案件之所以引发舆论议论、质疑、炒作，往往并不是因为案件在实体处理上存在什么问题，而是因为法定程序没有得到切实遵循。因此，必须从根本上扭转长期以来没有得到切实改变的“重实体轻程序”的错误观念和做法，进一步强化程序公正意识，真正落实实体与程序并重的要求，更加重视程序公正的独立价值。刑事诉讼法是专门规范刑事诉讼程序的法律，刑事诉讼法的各项内容，可以说都是围绕更好地实现程序公正、体现其独立价值这一基本点而展开的。

审理死刑案件，应当更加重视程序公正。就审理法院来说，坚持程序公正，最主要的是坚持刑事诉讼法规定的各项原则和具体规定。除一般刑事案件所应共同遵循的如公开原则外，审理死刑案件还有特殊的规定，如必须有辩护人，当事人没有委托律师或者辩护人的，司法机关应当通知法律援助机构指派律师为其提供辩护；一、二审法院审理死刑案件应当由合议庭提请院长决定提交审判委员会讨论决定；死刑必须由最高人民法院核准，等等。这些有关死刑案件的特别程序规定，其目的一是确保不出冤错案件，使每一个死刑案件都经得起历史检验；二是更加充分地贯彻落实“尊重和保障人权”这一宪法原则；三是使被告人的合法权益，包括实体权益和诉讼权利得到更加充分、彻底的保护。

同时，审理死刑案件，必须坚持“保留死刑，严格控制和慎重适用死刑”的政策。贯彻落实这一政策，落脚点不仅体现在严把案件事实关、证据关、法律适用关上，同时也体现在严把诉讼程序关上。如果诉讼程序关没把好，导致程序不公正，极可能会使案件事实关、证据关、法律适用关大打折扣。而审判委员会讨论死刑案件，作为审判死刑案件的必经程序，有助于更加严格地把握事实关、证据关、法律适用关，更加坚决地贯彻“保留死刑，严格控制和慎重适用死刑”的政策，而且，审判委员会作为法定的最高审判组织，成员均为审判经验丰富的资深法官，负有统一司法标准，保证类案法律适用的统一性和准确性的职能作用。（二）司法解释是审判机关适用法律时必须适用的依据

刑事诉讼法第一百八十条规定：“对于疑难、复杂、重大的案件，合议庭认为难以作出决定的，由合议庭提请院长决定提交审判委员会讨论决定。”何谓“重大”，虽然刑事诉讼法未作明确规定，但死刑案件关乎被告人的生死，生命如天，尊重生命、敬畏生命绝不仅是对社会公众的要求，更是对掌握生杀予夺权力的司法机关的要求，必须以最严格的程序来保障。所以，《刑事诉讼法解释》第一百七十八条第二款规定：“拟判处死刑的案件、人民检察院抗诉的案件，合议庭应当提请院长决定提交审判委员会讨论决定。”

从法理上来说，司法解释属于有权解释，具有普遍司法效力。《全国人民代表大会常务委员会关于加强法律解释工作的决议》第二条规定，凡属于法院审判工作中具体应用法律、法令的问题，由最高人民法院进行解释。《最高人民法院关于司法解释工作的规定》（法发（2007）12号）第五条规定：“最高人民法院发布的司法解释，具有法律效力。”第二十七条规定：“司法解释施行后，人民法院作为裁判依据的，应当在司法文书中援引。”因此，凡是最高人民法院司法解释有规定的，各级人民法院在审理案件时都必须严格遵守，不得将司法解释仅仅作为“参考”性质的规定，而应当将司法解释作为具有严格约束力的法律渊源。换言之，最高人民法院基于坚决贯彻落实“保留死刑，严格控制和慎重适用死刑”政策的立足点和出发点，在司法解释中作出了应当“提交审判委员会讨论决定”的规定，这实际上就是明确：凡是死刑案件，都是疑难、复杂、重大案件，都属于合议庭难以作出决定的案件。此类案件都“应当”提交审判委员会讨论决定，而不是“可以”提交审判委员会讨论决定。就本案而言，一审法院合议庭一致意见认为，被告人高朝能犯贩卖、运输毒品罪，依法应当判处死刑立即执行。此时，合议庭应当依照《刑事诉讼法解释》第一百七十八条第二款的规定，提请院长决定提交审判委员会讨论决定，而不能在合议庭意见一致的情况下直接当 庭宣判。

（三）一审未经审判委员会讨论的死刑判决、裁定，属于“可能影响公正审判”的情形，二审法院应当裁定撤销原判，发回重审

刑事诉讼法第二百二十七条规定了第二审人民法院发现第一审人民法院的审理有五种违反法律规定的诉讼程序的情形之一的，应当裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。其中第五种情形是“其他违反法律规定的诉讼程序，可能影响公正审判的”。第二百三十九条规定：“最高人民法院复核死刑案件，应当作出核准或者不核准死刑的裁定。对于不核准死刑的，最高人民法院可以发回重新审判或者予以改判。”《刑事诉讼法解释》第三百五十条第六项规定：“原审违反法定诉论程序，可能影响公正审判的，应当裁定不予核准，并撤销原判，发回重新审判。”

如前所述，本案一审法院未经审判委员会讨论，由合议庭当庭作出宣判，属于“违反法定诉讼程序”的情形。但这一违反法定诉讼程序的情形，是否属于“可能影响公正审判”的情形，在实践中有争议。我们认为，程序公正是公正审判的核心要义。根据上述司法解释的规定，本案显然属于“可能影响公正审判”的情形。

综观刑事诉讼法第二百二十七条规定的五项因程序违法而应当发回重审的情形，可以分为两类：一类是一旦违反就必须发回重审的情形，如第一项“违反本法有关公开审判的规定的”、第二项“违反回避制度的”、第四项“审判组织的组成不合法的”。另一类是根据对公正审判的影响程度来衡量该程序违法行为是否发回重审的情形，如第三项“剥夺或者限制了当事人的法定诉讼权利，可能影响公正审判的”、第五项“其他违反法律规定的诉讼程序，可能影响公正审判的”。对于第三项规定的“剥夺或者限制了当事人的法定诉讼权利”的情形中，什么情况属于“可能影响公正审判的”情形？毫无疑问，剥夺被告人的辩护权、限制被告人的辩护权情节严重、没有在法定期限内向被告人送达起诉书副本等，肯定属于“可能影响公正审判”的情况。至于限制被告人的辩护权情节轻微、一些法律手续不完善等情形，如果没有影响公正审判的，则属于程序“瑕疵”，不必因此而发回重审。而第五项规定的“其他违反法律规定的诉讼程序”的情形，显然是个“兜底条款”，适用于立法未能涵盖的可能出现的所有情形，自然无法一一列举。

那么，死刑案件未经审判委员会讨论而由合议庭直接宣判，是否属于“违反法律规定的诉讼程序，可能影响公正审判”呢？我们可以从刑事诉讼法第二百二十七条列举的前四项规定所蕴含的法律用意进行判断。前四项规定的情形中，第一、二、四项都是违反了刑事诉讼法明文规定的诉讼原则和制度的情形，因此，没有他项选择，只能发回重审。第四项的含义如前所述。据此，如果一种情形违反了刑事诉讼法明确规定的原则和制度，那么，不论其是否实际影响了公正审判，都应当发回重审。但如果不属于违反刑事诉讼法明确规定的原则和制庋，就要考察其是否可能影响公正审判了。

就本案而言，一审法院未经审判委员会讨论而由合议庭直接当庭宣判，虽然违反的不是刑事诉讼法明确规定的原则和制度，但是违反了《刑事诉讼法解释》关于“拟判处死刑的案件，合议庭应当提请院长决定提交审判委员会讨论决定”的刚性规定。这一违法情形，没有程度之区分，只有违反和未违反之区分。也就是说，经审判委员会讨论决定的案件，就不违反《刑事诉讼法解释》的规定，未经审判委员会讨论决定的，就违反了《刑事诉讼法解释》的规定。而《刑事诉讼法解释》之所以作出这样的刚性规定，正是因为基于坚持“保留死刑，严格控制和慎重适用死刑”政策的目的，基于严把案件事实关、证据关、法律适用关和诉讼程序关的目的，基于确保死刑判决取得更好社会效果的目的。这些目的，正是公正审判的应有之义。因此，未经审判委员会讨论的死刑案件之裁判必然“可能影响公正审判”。而且，合议庭与审判委员会都是法定的审判组织，各自职能法定，合议庭不能替代审判委员会作决定，即便合议庭成员都是审判委员会委员仍然不能。死刑案件审判中必须明确一个原则，即合议庭对拟判处死刑的案件，都应当提请院长决定提交审判委员会讨论决定，未提交审判委员会一讨论决定作出死刑判决，就属于“违反法律规定盼诉讼程序”，并必然构成“可能影响公正审判”，上级法院发现后依法应当撤销原判，发回重新审判。

综上，最高人民法院经复核，作出不予核准并撤销原判，发回重新审判的裁定是正确的。同时，根据《刑事诉讼法解释》第三百五十三条第一款关于“最高人民法院裁定不予核准死刑的，根据案件情况，可以发回第二审人民法院或者第一审人民法院重新审判”的规定，本案出现程序违法问题的是一审法院，故最高人民法院将本案直接发回某中级人民法院重新审 判。（撰稿：最高人民法院刑四庭陆建红审编:最高人民法院刑四庭周峰）

【第1233号】朱思亮非国家工作人员受贿案——如何认定“受委派从事公务”

一、基本案情

被告人朱思亮，男，1964年3月19日出生，湖北省天门市信用合作联社原主任。2013年5月24日因涉嫌犯受贿罪被逮捕。

湖北省松滋市人民检察院以被告人朱思亮犯受贿罪、巨额财产来源不明罪，向松滋市人民法院提起公诉。

被告人朱思亮辩称其不属国家工作人员，指控其犯巨额财产来源不明罪不能成立；指控其所犯受贿罪，证据不足，即使构成犯罪也应认定为非国家工作人员受贿罪。

湖北省松滋市人民法院经公开审理查明：

2006年，湖北省人民政府根据中央要求对农村信用社管理体制进行改革，全省农村信用社的管理由省人民政府负责，具体方式为组建湖北省农村信用社联合社（以下简称省联社），履行省政府对全省农村信用社的管理、指导、协调和服务职能。经湖北省银监局批准，2007年2月，湖北省天门市农村信用合作社联合社改制为股份合作制的社区性地方金融机构，即天门市信用合作联社（以下简称天门联社），由自然人股本金21106万元和法人股本金352万元构成注册资本，由社员代表大会选举理事组成理事会，由理事会聘任联社主任。根据中共湖北省委组织部、省联社党委相关文件，各市县联社理事长、副理事长、主任、副主任、监事长、党委书记、副书记、纪委书记、党委委员属省联社党委管理的干部，由省联社党委进行考察和任免。2009年12月，省联社党委明确被告人朱思亮为天门联社党委委员，提名主任人选。2010年1月，天门联社理事会聘任朱思亮为联社主任。2010年11月，省银监局核准朱思亮天门联社主任的任职资格。

2010年7月至2011年1月，朱思亮在担任天门联社主任、贷款审查委员会主任委员期间，利用职务上的便利，为天门双赢置业投资有限公司申请贷款提供帮助，伙同黄某（时与朱思亮同居，另案处理）先后三次收受该公司法定代表人罗某某及其妻林某某所送人民币130万元及价值人民币1.14万元路易威登品牌女包一个。

另查明：2008年至2013年案发时，被告人朱思亮的个人和家庭财产及支出总额为人民币603.6779万元，而朱思亮能说明来源的收入为231.407112万元，朱思亮对于差额人民币372.270788万元的财产不能说明来源。

松滋市人民法院认为，被告人朱思亮任职的单位性质为股份合作制企业，不属于国有单位，但综合分析朱思亮的任职方式，省联社经省政府授权承担对全省农村信用社进行管理的职能，其对朱思亮的人事任免在省政府授权的职能范围之内，朱思亮符合“受委派从事公务”的特征，应以国家工作人员论。据此，于2013年10月10日作出判决：朱思亮犯受贿罪，判处有期徒刑十一年，并处没收个人财产人民币一百万元；犯巨额财产来源不明罪，判处有期徒刑三年；决定执行有期徒刑十二年，并处没收个人财产人民币一百万元。

一审宣判后，被告人朱思亮提出上诉，理由与一审时所提辩解相同。

湖北省荆州市中级人民法院经公开开庭审理查明的事实和证据与一审相同。关于被告人朱思亮的主体身份，法院认为湖北省联社、天门联社均不属国有企业或国家出资企业，省联社党委不构成法定的“委派”主体，朱思亮的职位不具有“从事公务”性质，因而朱思亮的主体身份不能以国家工作人员论。一审判决认定受贿罪罪名不当，认定朱思亮构成巨额财产来源不明罪有误。据此，于2015年4月24日判决撤销原审判决；以朱思亮犯非国家工作人员受贿罪，判处其有期徒刑九年，并处没收财产人民币一百万元。

二、主要问题

如何认定刑法规定的“国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务”的人员？

三、裁判理由

（一）天门联社和省联社均不属国有企业或国家出资企业

对于天门联社不属国有企业或国家出资企业，两审法院和控辩双方意见一致，因为天门联社注册资本中确实没有国有资产，联社股本由自然人股和法人股组成，其中自然人股本金人民币21106万元，法人股人民币352万元，其决策、经营机构的产生方式是由社员代表大会选举理事，组成理事会，由理事会聘任主任。

对于天门联社的上级机构省联社是否具有国有性质，一审法院和二审法院存在分歧：一审法院认为，尽管省联社并无国有资本控股或者参股，但其代表省政府履行对全省信用社管理职责，具有明显行政管理性质，其管理权来源于省政府的授权，并代表省政府承担管理责任。省政府出于金融稳定的考虑，对于各信用社经营中产生金融风险和其他突发风险，势必会以某种形式介入并化解风险，国有资本有可能随时介入信用社的运作。就目前中国国情来说，农村信用社是以国有资本和国家信用为最终保障进行经营的，因此受省政府委托对全省农村信用社进行管理的省联社带有一定国有性质。公诉机关亦持此观点。二审法院则认为，湖北省联社注册资金全部由湖北省内的90家市县区农村信用社共同认购，共同以出资额为限对省联社承担责任，不具有任何国有性质。

我们同意二审法院的意见，理由是：（1）从省联社现有股权结构看，其不是国有企业或国家出资企业，而是自主经营、自负盈亏的独立法人，以对全省农村信用社提供有偿服务的收入和按规定收取的管理费作为省联社的费用来源，自担风险，自我约束。（2）从省联社职能看，受计划经济影响，地方政府及相关主管部门对农村信用社负有一定管理职责，如同政府对商业银行的管理职责和信用担保一样，但不能由此改变企业所有制性质，故公诉机关和一审法院以所谓“国有资金随时可能介入”否定该企业非国有性质的观点，不能成立。

（二）省联社党委不具有“委派”主体资格

公诉机关和一审法院认定本案成立“委派”，理由是：（1）从历史背景分析，农村信用社是由农民自愿入股组成的合作制金融机构，定位于服务“三农”。2005年，国务院决定对信用社进行改革，要求省级人民政府通过省级联社或其他形式的信用社省级管理机构实现对当地信用社的管理、指导、协调和服务；同时防范和处置信用社的金融风险。湖北省改革方案亦明确省联社为省委、省政府领导下的厅级金融机构，具体承担省政府对全省农村信用社的管理、指导、协调和服务职能。（2）省联社以企业的形式出现是因为其同时还具有办理系统内资金结算业务等服务功能，是特殊历史条件下的一种特殊的组织形式，虽然形式上是商业性金融机构，但实质上主要是受省政府委托履行行政管理职责的特殊组织。（3）由于省政府承担对信用社金融风险的防范和处置责任，因而有权力和责任加强对全省信用社的管理，统一组织有关部门防范和处置辖内信用社金融风险。基于省联社的特殊性质和肩负的职责，其对辖内信用社高级管理人员的管理采取了特殊的形式，将管理人员按级别和职责分属省委、省委组织部、省联社党委管理。被告人朱思亮属于省联社党委管理的高级管理人员，其任职先由省联社党委提名，再按信用社章程进行选举，最终决定权在省联社。（4）虽然省联社行使对各市县信用社高级管理人员职务的任免权，与省联社章程中的规定存在一定冲突，但这恰恰说明在实际工作中，省联社并没有严格按照国务院和省政府文件规定放权，而是严格遵循“党管干部”的原则，基于权力的延续性和省政府的授权，代表政府行使人事任免权。综上，朱思亮任职天门市信用社主任实质上是由省联社主导，可以视为省政府通过省联社行使委派权。

二审法院认为，根据刑法和有关司法解释规定，“委派”主体限于国有单位或者国家出资企业中特定组织，湖北省联社党委不符合这一要求，不具有“委派”的主体资格。

我们同意二审法院的意见，理由是：（1）《最高人民法院、最高人民检察院关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）对于如何认定“国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务”（以下简称“受委派从事公务”）规定：“经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定，代表其在国有控股、参股公司及其分支机构中从事组织、领导、监督、经营、管理工作的人员，应当认定为国家工作人员。”据此，委派的主体应限于两类组织：一是刑法明确规定的“国家机关、国有公司、企业、事业单位”：二是上述《意见》中规定的“国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织”。从形式上看，湖北省联社不属于刑法规定的上述单位中的任何一种：省联社党委也不属于国家出资企业中的组织，本案并不具备认定“委派”的前提条件。（2）根据国务院、湖北省改革方案和湖北省联社章程，省联社的主要职能是对成员社提供协调关系、资金调剂、信息支持、风险处置等方面的有偿服务。省联社管理职责限于规范经营和防范风险等宏观方面，并不对全省众多成员社的经营管理负责，这有别于总公司对分公司的管理职能，而类似于人民银行对商业银行和其他金融机构的监督、管理。因而，省联社的管理权不应包括对高级管理人员实质意义上的任免权。朱思亮任职之所以由省联社提名，一方面是基于银行业的特殊管理需要；另一方面是基于历史传统的习惯性延续。那种认为独立自主经营各市县区信用社的管理人员必须由政府主导任命的观点，也与国务院、湖北省人民政府的改革方案、省联社章程以及给企业经营自主权的改革方向相悖。因而，本案没有充分事实依据表明省联社对于朱思亮天门联社主任职务的任命具有主导权。（3）省联社是受国家机关委托对辖区内信用社进行管理的组织，由于省政府的委托授权，省联社代为行使了省政府的部分行政职权。然而，受国家机关委托代表国家行使职权的组织本身不能视为国家机关，也并不因为这种授权委托而改变其自身的法律性质。值得注意的是，省联社的工作人员如果在代为行使行政管理职权的过程中有职务犯罪行为，应当将其视为国家工作人员，但并不因此改变省联社作为企业法人的性质。正如村民委员会等基层组织人员在受政府委托协助政府从事救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物的管理等工作时，以国家工作人员论，但并不因此改变村委会作为基层群众自治性组织的法律性质。

（三）被告人朱思亮的行为不属于“从事公务”

公诉机关和一审法院认为，天门联社尽管没有国家出资，但从各级党委下发的文件看，市州县级信用社负责人具有一定行政职权，被告人朱思亮受贿放贷的行为不仅具有经营性质，还具有一定从事公务的性质。二审法院则认为朱思亮的职务行为不具有从事公务性质。我们同意二审法院的意见，理由是：（1）所谓“从事公务”，是指代表国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体等履行组织、领导、监督、管理等职责。公务主要表现为与职权相联系的公共事务以及监督、管理国有财产的职务活动。“从事公务”是认定国家工作人员的本质特征。公务具有国家代表性、职能性和管理性，三者缺一不可。对于受国家机关委派从事公务的，主要表现为管理公共事务或者经营管理国有资产；对于受国家出资企业委派的，主要是代表国有投资主体对国有资产行使监督管理权，使其保值增值，体现国有投资主体的意志。一般来说，委派主体属于国家机关或者以国有资本出资，是受委派者从事经营管理国有资产的前提，本案并不满足这一前提条件。（2）国家代表性是公务的本质特征，被告人朱思亮的管理职位不具有国家意志性，因为朱思亮并非代表国家机关、国有企业行使职权。农村信用社是独立经营、自负盈亏的以营利为宗旨的股份制企业，服务“三农”、防止金融风险等只是附带责任。任何企业在追求利润的同时都担负一定的社会责任，但不能将这种社会责任一律视为“与职权相联系的公共事务”。依照我国目前的金融管理体制，任何商业银行金融风险的防控和应急处置，最终均由人民银行、银监会等政府部门负责，都是国家信誉担保，但显然不能基于这种国家信誉担保一概认定这些金融机构的管理人员都在从事公务。（3）从产权结构和历史背景看，省联社的资本构成是由作为发起人的90家市县区信用社共同出资认购的，不存在国有资本成分，而天门联社与湖北省其他市县区联社一样，都是由集体所有制改制而成的股份制金融企业，同样不存在国有资本成分，因此认定朱思亮代表国家担负经营、监督、管理国有资产，使其保值、增值的职责并无依据。从刑法第九十三条第二款的立法目的看，“受委派从事公务”人员作为国家工作人员认定主要是保护国有资产。受委派人员是否属于从事公务，与接受委派的公司是否包含国有资产具有直接关联。国有资产所在，即是受委派人员的公务所在。一般情况下，只有非国有公司中有国有资产，才存在委派；若无国有资产，既无委派必要，亦无委派可能。

综上，湖北省联社、天门联社均不属国有企业或国家出资企业；湖北省联社党委不构成法定的“委派”主体；被告人朱思亮的职务不具有“从事公务”性质。因而朱思亮不属国家工作人员，也不属刑法规定的“国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员”。二审法院以非国家工作人员受贿罪对被告人朱思亮定罪处罚并撤销一审判决认定的巨额财产来源不明罪符合法律和法理，是正确的。

（撰稿：最高人民法院刑二庭黄明刚湖北省荆州市中级人民法院沈维琼审编:最高人民法院刑二庭尚晓阳）

【第1234号】工商银行神木支行、童某等国有公司人员滥用职权案——国有控股、参股公司、企业工作人员私分本公司、企业资产行为的认定

一、基本案情

被告单位中国工商银行股份有限公司神木支行（以下简称神术支行）（其他情况略）。被告人童某，男，1962年10月5日出生，神木支行原行长。2012年6月25日被取保候审。

被告人温某，男，1968年10月17日出生，神木支行原副行长。2012年6月25日被取保候审。

被告人张某，男，1974年8月28日出生，神木支行原办公室主任兼报账员。2012年6月25日被取保候审。

某县人民检察院以被告单位神木支行构成私分国有资产罪，应当追究被告人童某、温某、张某作为直接负责的主管人员和其他直接责任人员的刑事责任，向某县人民法院提起公诉。某县人民法院经依法公开审理查明：2010年11月，被告人童某担任被告单位神木支行行长后，为解决经费不足和职工福利问题，授意该支行办公室主任、被告人张某采取虚构项目的方式，向其上级行榆林分行套取经营性费用。2010年，张某以虚构的维修费、燃料费、绿化费等名目套取资金22笔，合计65.0261万元。后经行长办公会决定，将其中22万元以春节过节费的名义发放给该支行全体职工。2011年2月，被告人温某出任神木支行副行长，分管财务和市场营销。童某、温某继续指使张某套取资金：2011年问，张某以上述方式向榆林分行套取费用73笔，合计303.9538万元。经行长办公会决定，将其中38.6万元（其中现金21.7万元，另含价值16.9万元的购物卡）以春节福利费的名义发放给全体职工；以第三、四季度奖励和专项奖励的名义发放给职工62.69万元。

某县人民法院经审理认为，依据刑法及相关司法解释的规定，私分国有资产罪中的“国有公司、企业”不包括国有控股、参股公司、企业。中国工商银行改制后属于国有控股公司，神木支行作为中国工商银行的分支机构，不具备私分国有资产罪的主体要件，因此被告单位神木支行和被告人童某、温某、张某的行为不构成私分国有资产罪。被告人童某、温某、张某作为国有控股公司的主管人员，对该公司的资产严重不负责任，损公肥私，集体违法研究决定以所谓福利费和奖金的名义发放给全体职工，致使国家利益遭受重大损失，其行为均已构成国有公司人员滥用职权罪，依法应予处罚。公诉机关指控的事实成立，唯有指控罪名不当。鉴于三被告人的行为亦是为激励调动本单位全体职工的工作积极性，提高工作效率，并非谋取个人私利，其主观恶性较小.犯罪情节轻微，均可依法免予刑事处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百六十八条第一款、第二十五条第一款、第三十七条、第六十四条之规定，认定被告人童某、温某、张某犯国有公司人员滥用职权罪，均免予刑事处罚。宣判后，没有上诉、抗诉，判决发生法律效力。

二、主要问题

1.国有控股、参股公司、企业是否属于私分国有资产罪中的“国有公司、企业”？2.国有控股、参股公司、企业工作人员私分本公司、企业资产的行为如何定性？

三、裁判理由

本案审理过程中，被告人童某等人及其辩护人对公诉机关指控的被告单位神木支行违反国家规定，以单位名义将国有资产集体私分给职工个人，数额巨大的事实不持异议。控辩双方主要争议在于两点：一是国有控股、参股公司、企业是否属于私分国有资产罪中的“国有公司、企业”；二是国有控股、参股公司、企业工作人员私分本公司、企业资产的行为如何 定性。（一）国有控股、参股公司、企业不属于私分国有资产罪中的“国有公司、企业”关于国有控股、参股公司、企业是否属于私分国有资产罪中的“国有公司、企业”，有两种意见：一种意见认为，私分国有资产罪中的“国有公司、企业”应当作扩大解释，包括国有独资公司、企业和国有控股、参股公司、企业。主要理由是：（1）参照财政部于2003年作出的《关于国有企业认定问题有关意见的函》（财企函（2003）9号）的答复精神，国有控股权超过50％的绝对控股公司、企业应当属于国有公司、企业。本案被告神木支行国有股占70.73％，属于国有绝对控股，应当认定为国有公司。（2）根据最高人民法院、最高人民检察院于2010年11月26日联合出台的《关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》（以下简称《2010年意见》）的相关规定，国有公司、企业包括国有独资公司、企业和国有控股、参股公司、企业。神木支行属于国有控股公司，应当认定为国有公司。（3）从国有资产保护需要出发，对私分国有资产罪中的“国有公司、企业”应当作扩大解释。随着市场经济的飞速发展和政企分开政策的深入推进，大多数国有公司、企业都改制为国有控股、参股公司、企业，国有独资公司、企业越来越少。如果在法律上将国有控股公司、企业排除在国有公司、企业之外，那么刑法第三百九十六条关于私分国有资产罪的规定就有可能成为“睡眠条款”，国有资产将会因得不到刑法层面的保护而大量流失。综合上述理由，应当认定本案被告神木支行为私分国有资产罪中的“国有公司”，构成私分国有资产罪，具体犯罪数额可以按照工商银行国有资产占股比例，即按照70.73％比例认定。另一种意见认为，私分国有资产罪中的“国有公司、企业”应当作狭义解释，仅指国有独资公司、企业。主要理由是：（1）根据最高人民法院于2001年5月23日下发的《关于在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员利用职务便利非法占有本公司财物如何定罪问题的批复》（以下简称《2001年批复》）的规定，在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员，除受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派从事公务的以外，不属于国家工作人员。由此推论，国有控股公司的性质不属私分国有资产罪中的“国有公司”。如果认为国有控股、参股公司、企业属于国有公司、企业，那么该公司、企业中从事管理的人员当然属于国家工作人员，而无须附加受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派从事公务的认定条件。此观点进一步认为，在国有资本控股公司中，因其占股比例及资金混杂，也不能简单以其参股比例认定被告单位私分国有资产的数额。（2）根据最高人民法院于2005年8月1日公布的《关于如何认定国有控股、参股股份有限公司中的国有公司、企业人员的解释》（以下简称《2005年解释》）的规定，只有国有公司、企业委派到国有控股、参股公司从事公务的人员，才能以国有公司、企业人员论。由此也能得出与《2001年批复》基本相同的结论。（3）根据《2010年意见》，国有公司、企业与国有控股、参股公司、企业是并列主体，这间接说明了刑法中的国有公司、企业仅限于国有独资公司、企业。（4）根据公司法第三条、第四条的规定，公司是企业法人，有独立的法人财产，享有法人财产权。工商银行改制为股份公司后，公司资产属于独立的法人财产，财产权归属于工商银行，而不是大股东财政部和中央汇金公司，国家对已经投资出去的财产不直接享有所有权和支配权。本案神木支行属于国有控股公司，被侵害的客体是工商银行的资产所有权，不是刑法意义上的纯国有资产。

我们赞同被告单位神木支行不构成私分国有资产罪的意见。对私分国有资产罪与单位受贿罪中的“国有公司、企业”均应作限制解释，即仅指国有独资公司、企业。主要理由如下：（1）从资产性质分析，将私分国有资产罪中的“国有公司、企业”限制解释为“国有独资公司、企业”更符合立法原意。私分国有资产罪的犯罪主体是国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体，犯罪对象是国有资产，从同一罪名罪质分析，私分国有资产罪中单位主体的资产性质应当保持大致同一。本罪中“国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体”是并列主体，国家机关的资产是纯国有资产，国有公司、企业、事业单位、人民团体的资产也应当是纯国有资产，而上述单位主体中符合该条件要求的，只有国有独资公司、企业。（2）从罪名设置分析，将私分国有资产罪中的“国有公司、企业”作限制解释更符合立法原意。刑法将私分国有资产罪设置在第八章“贪污贿赂罪”中，且仅与同章中单位受贿罪的犯罪主体、对单位行贿罪的犯罪对象一样，都是国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体，故对私分国有资产罪中的“国有公司、企业”参照单位受贿罪中的犯罪主体、对单位行贿罪的犯罪对象来解释具有一定立法依据。作为单位受贿罪的犯罪主体、对单位行贿罪的犯罪对象，国有公司、企业仅指国有独资公司、企业，这一点基本无异议。因此，参照单位受贿罪犯罪主体、对单位行贿罪犯罪对象的范围，对私分国有资产罪中的“国有公司、企业”应当限制解释为“国有独资公司、企业”。（3）从法益保护角度分析，将私分国有资产罪中的“国有公司、企业”作限制解释不会影响国有资产的保护。实践中有观点提出，如果将私分国有资产罪中的“国有公司、企业”解释为“国有独资公司、企业”，那么国有控股、参股公司、企业集体私分国有资产的行为如何适用罪名便将成为问题，如此实际意味着国有控股，参股公司、企业的国有资产将失去刑法的保护。我们认为，虽然国有控股、参股公司、企业集体私分国有资产的行为不能认定构成私分国有资产罪，但是并不意味着不构成其他犯罪。如果国有控股、参股公司、企业的工作人员违反国家规定，以单位名义将国有资产集体私分给个人，造成公司严重损失，致使国家利益遭受重大损失的，依然可以构成国有公司、企业人员滥用职权罪。因此，国有独资公司、企业和国有控股、参股公司、企业中私分国有资产的行为都可以通过刑法予以规制，国有公司、企业改制前、改制过程中以及改制完成后三个阶段中，任一阶段发生私分国有资产的行为都可以通过刑法规制，不会出现国有资产刑法保护的真空地带。因此，对私分国有资产罪中的“国有公司、企业”限制解释为“国有独资公司、企业”可能导致对国有资产保护不利的顾虑没有必要，以此为由主张对该罪中“国有公司、企业”作扩大解释的理由不足。

（二）国有控股、参股公司、企业工作人员私分本公司、企业国有资产行为的定性我们认为，国有控股、参股公司、企业工作人员私分本公司、企业国有资产的行为依法可以构成国有公司、企业人员滥用职权罪，对被告人童某、温某、张某应以国有公司人员滥用职权罪定罪处罚。主要理由是：

1.童某、温某、张某符合国有公司、企业人员滥用职权罪的主体特征。国家出资企业包括国有独资公司、企业和国有控股、参股公司、企业。《2010年意见》第四条第一款规定：“国家出资企业中的国家工作人员在公司、企业改制或者国有资产处置过程中严重不负责任或者滥用职权，致使国家利益遭受重大损失的，依照刑法第一百六十八条的规定，以国有公司、企业人员失职罪或者国有公司、企业人员滥用职权罪定罪处罚。”根据上述规定，国有控股、参股公司、企业的工作人员属于国有公司、企业人员滥用职权罪的适格主体。本案发生时，被告人童某任神木支行行长、温某任副行长，在神木支行从事组织、领导、监督、经营、管理工作；被告人张某任办公室主任，在该行从事财务管理工作，属于国有公司的工作人员，符合国有公司人员滥用职权罪的主体特征。

2.童某、温某、张某实施了滥用职权的行为。在案证据证实，神木支行行长童某、副行长温某违反财务制度，授意办公室主任张某向上级行工商银行榆林分行套取经费，并以春节过节费、季度奖励、专项奖励以及其他名义发给职工。根据工商银行相关财务制度和考核办法，神木支行职工的基本工资、绩效工资、福利费系由支行经考核后上报榆林分行，由分行审批后直接发放给职工。本案中，童某、温某、张某以套取的经费发放福利费、奖金属于重复发放、非正常发放，属于国有公司、企业的工作人员滥用职权的行为。

3.童某、温某、张某滥用职权的行为致使国家利益遭受重大损失。《2010年意见》第四条第一款将刑法第一百六十八条关于“造成国有公司、企业破产或者严重损失，致使国家利益遭受重大损失”的表述解释为“致使国家利益遭受重大损失”，故滥用职权造成国有控股、参股公司重大经济损失的行为符合国有公司、企业人员滥用职权罪的客观特征。本案中，被告人童某等人向上级行套取资金并发放给职工总计123.29万元的行为，对于神木支行而言，虽然没有遭受实质损失，但由于工行实行的是统收统支的财务管理制度，各分支机构系向上级报账，最终会体现为国家利益的损失。根据《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第十六条的规定，造成国家直接经济损失数额在30万元以上的，即可认定为“致使国家利益遭受重大损失”，故应当认定本案被告人童某、温某、张某滥用职权的行为致使国家利益遭受重大损失。

综上，被告人童某、温某、张某的行为构成国有公司人员滥用职权罪，某县人民法院判决将公诉机关指控的私分国有资产罪变更为国有公司人员滥用职权罪是正确的。

（撰稿：最高人民法院刑二庭刘晓虎许建华审编:最高人民法院刑二庭王晓东）

【第1235号】任润厚受贿、贪污、巨额财产来源不明违法所得没收申请案——关于没收程序具体操作规范和裁判要点解析

一、基本案情

犯罪嫌疑人任润厚，男，1957年10月19日出生，山西省人民政府原副省长，曾任山西潞安矿业（集团）有限责任公司董事长、总经理，山西潞安环保能源开发股份有限公司董事长，2014年9月20日因严重违纪被免职，同年9月30日因病死亡。

利害关系人任某甲，女，1959年9月19日出生，系犯罪嫌疑人任润厚妻子。

利害关系人任某乙，女，1984年6月30日出生，系犯罪嫌疑人任润厚女儿。

利害关系人袁某，男，1982年12月30日出生，系犯罪嫌疑人任润厚女婿。

江苏省扬州市人民检察院于2016年12月2日以犯罪嫌疑人任润厚涉嫌实施受贿、贪污、巨额财产来源不明犯罪，向扬州市中级人民法院提出没收违法所得申请。

遵照最高人民法院的指定管辖决定，扬州市中级人民法院依照《最高人民法院、最高人民检察院关于适用犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得没收程序若干问题的规定》（以下简称《追赃规定》）第九条、第十四条之规定，组成合议庭，分别在立案审查阶段和开庭审理阶段，就本案犯罪事实、申请没收的财产与犯罪事实关联性事实进行审理。经审查，有证据证明任润厚实施了受贿、贪污、巨额财产来源不明犯罪，符合立案受理条件，遂于2016年12月9日立案受理，并于同月17日发布公告。公告期间内，利害关系人任某甲、任某乙、袁某申请参加诉讼。扬州市中级人民法院于2017年6月21日公开开庭审理了本案，利害关系人任某乙、袁某到庭参加诉讼，任某甲因身体原因未到庭。经立案审查查明和公开开庭审理查明的事实分别如下：

（一）立案审查查明的事实

1.实施受贿犯罪事实

2001年至2013年，犯罪嫌疑人任润厚利用担任山西潞安矿业（集团）有限责任公司（以下简称潞安集团）董事长、总经理，山西潞安环保能源开发股份有限公司（以下简称潞安环能公司）董事长，山西省人民政府副省长等职务上的便利，为洪某职务晋升及其亲属到潞安集团工作提供帮助，2011年至2013年，先后三次收受洪某现金人民币（以下如无注明币种同）共计15万元；为肖某职务晋升、调整提供帮助，2007年至2009年，先后三次收受肖某现金共计15万元；2007年，指使下属郭某向潞安环能公司常村煤矿矿长王某索要15万元用于贿选；2010年，指使郭某分别向潞安环能公司常村煤矿矿长王某、潞安环能公司王庄煤矿矿长肖某索要30万元、25万元用于贿选：2011年，要求潞安集团报销其个人及亲属旅游、疗养费用123.505549万元。以上共计223.505549万元。

2.实施贪污犯罪事实

2006年至2007年，犯罪嫌疑人任润厚利用担任潞安集团董事长、潞安环能公司董事长职务上的便利，通过其时任秘书毛某指使潞安集团驻北京办事处主任申某、驻太原办事处主任张某为其贿选购买礼品，安排餐饮、住宿，并将相关费用共计44.16738万元在潞安环能公司报销。

3.实施巨额财产来源不明犯罪事实

检察机关冻结犯罪嫌疑人任润厚及其亲属任某甲、任某乙、袁某名下的银行存款本金人民币1859.059088万元、港币18.063768万元、美元54.947599万元、欧元8.140057万元；扣押现金人民币312.38万元、港币24.992万元、美元49.496万元、欧元13.2675万元、加元1万元、英镑100镑；扣押珠宝、玉石45件，黄金制品53件，字画22幅，手表11块，纪念币、手机、相机、电脑16件，银行卡、存单存折194张，资料类物品8件。截至案发，任润厚及其亲属名下财产和支出共计折合3000余万元，另有珠宝、玉石、黄金制品、字画、手表等物品。任润厚在纪检监察部门调查期间未对上述财产和支出来源作出说明。扣除任润厚夫妇合法收入、任润厚部分受贿所得（贪污、部分受贿所得直接消费）以及任润厚亲属能够说明来源的财产，尚有本外币存款、现金折合2000余万元及物品100余件，任润厚亲属在侦查、审查起诉阶段均不能说明来源。

（二）公开开庭审理查明的事实

1.扣押、冻结财产中，有30万元属于犯罪嫌疑人任润厚实施受贿犯罪所得

2007年至2009年，任润厚先后三次在其家中收受肖某现金共计15万元；2011年至2013年任润厚先后三次在其家中及医院病房收受洪某现金共计15万元。上述钱款已转变、转化为现扣押、冻结在案的任润厚及其亲属名下财产。

2.扣押、冻结财产中，不包含犯罪嫌疑人任润厚实施受贿犯罪所得193.505549万元、实施贪污犯罪所得44.16738万元

2007年、2010年，任润厚先后实施受贿犯罪所得共计70万元，均被直接用于任润厚贿选支出；2011年，任润厚实施受贿犯罪所得123.505549万元，被直接用于任润厚及其亲属外出旅游、疗养支出；2006年至2007年，任润厚实施贪污犯罪所得44.16738万元，被直接用于购买礼品后用于贿选。以上共计237.672929万元，与扣押、冻结在案财产未发生混 同。3.扣押、冻结财产中，有人民币1265.562708万元、部分外币以及物品135件属于犯罪嫌疑人任润厚实施巨额财产来源不明犯罪所得

任润厚在接受纪检监察部门调查期间，未对其本人及其亲属名下财产来源作出说明。审理期间，作为利害关系人参与诉讼的任润厚亲属均对任润厚实施巨额财产来源不明犯罪所得相应部分财产，即扣押、冻结在案的任润厚及其亲属名下的人民币1265.562708万元、港币42.975768万元、美元104.294699万元、欧元21.320057万元、加元1万元以及物品135件，不能说明来源。

扬州市中级人民法院认为，本案有证据证明犯罪嫌疑人任润厚实施了受贿、贪污、巨额财产来源不明犯罪；检察机关申请没收的财产中，有30万元属于任润厚实施受贿犯罪所得，有1265.562708万元及部分外币、物品属于任润厚实施巨额财产来源不明犯罪所得，依法应当没收；上述违法所得存入银行部分产生的孳息，依法应当一并没收。任润厚实施受贿犯罪所得193.505549万元、实施贪污犯罪所得44.16738万元，均被直接用于贿选和旅游、疗养支出，未与扣押、冻结在案的财产发生混同，检察机关申请没收的财产中不包含该部分违法所得，故对相应没收申请不予支持。扬州市中级人民法院依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十五条第一款、第三百九十五条第一款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百八十条第一款、第二百八十二条第一款以及《追赃规定》第一条第一款第一项、第二项，第六条，第十六条，第十七条之规定，裁定没收任润厚实施受贿犯罪所得人民币30万元、实施巨额财产来源不明犯罪所得人民币1265.562708万元、港币42.975768万元、美元104.294699万元、欧元21.320057万元、加元1万元及孳息，以及珠宝、玉石、黄金制品、字画、手表等物品135件，上缴国库；驳回检察机关所提没收任润厚实施受贿、贪污犯罪所得237.672929万元的申请。一审宣判判决后，利害关系人均未提出上诉，检察机关亦未提出抗诉，本案违法所得没收裁定已生效。

二、主要问题

1.如何认定犯罪嫌疑人实施犯罪的事实？

2.如何认定申请没收的财产属于违法所得？

3.如何在犯罪嫌疑人死亡案件中认定巨额财产来源不明？

4.如何公示催告犯罪嫌疑人近亲属及其他利害关系人行使权利？

5.能否等价没收直接用于消费支出而未与扣押、冻结在案财产发生混同的违法所得？

三、裁判理由

（一）如何认定犯罪嫌疑人实施犯罪的事实

对犯罪嫌疑人实施犯罪事实的认定是适用违法所得没收程序的前提。在具体案件中，对犯罪嫌疑人实施犯罪事实的认定问题，可以分解为两个层面：一是制度设计层面，即在哪一阶段由什么主体进行认定；二是实体认定层面，即如何明确认定实施犯罪的证明标准。

1.程序设计：应当组成合议庭在立案受理阶段审查认定

（1）立案受理阶段对实施犯罪事实进行审查认定的原因

《追赃规定》第九条将人民法院立案受理没收违法所得申请案件的条件明确为“属于没收违法所得申请受案范围和本院管辖，且材料齐全、有证据证明有犯罪事实”。由上述规定可知，与普通刑事案件立案受理阶段仅进行形式审查不同，没收违法所得申请案件在立案受理阶段除了形式审查还涉及实体内容审查，即还要对犯罪嫌疑人是否实施犯罪的事实、证据进行实体审查。虽然没收违法所得申请案件最终无须定罪，但违法所得没收程序在适用上具有罪名限制，加上不同的犯罪基本构成事实也不同，故在审查认定实施犯罪的事实部分，应当认定具体实施了何种犯罪。

将犯罪事实部分的审查认定提前至立案受理阶段，是《追赃规定》对既有诉讼制度的最大突破。这种制度设计，最直接的动因在于解决因犯罪嫌疑人不在案导致开庭审理存在的各种难题，同时将实施犯罪事实的审查关口前移，客观上提高了没收违法所得申请案件的立案受理门槛，有利于尽早发现查封、扣押、冻结是否存在错误，能够在一定程度上避免对当事人合法财产侵害的不当扩大。在没收违法所得申请案件中，如果在开庭审理阶段对实施犯罪的事实进行审查认定，一般会面临以下难题：①一是开庭前的难题。开庭前，是否将检察机关移送法院的刑事部分正据提供给利害关系人及诉讼代理人？如不提供便构成证据突袭，不利于利害关系人诉讼权利的保障，如提供则可能会妨碍正在进行或者即将进行的刑事侦查。违法所得没收程序专门适用于犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡的案件，因犯罪嫌疑人、被告人未到案，刑事部分可能正在侦查或者将来需要进一步侦查。如将刑事部分的证据提供给利害关系人及其诉讼代理人，则容易让逃匿在外的犯罪嫌疑人、被告人掌握侦查情况。即使是犯罪嫌疑人、被告人死亡，也可能存在同案犯逃匿的情况，一旦将刑事部分的证据提供给利害关系人及其诉讼代理人，对正在进行或者将来进行的侦查极为不利。当然，在有的犯罪嫌疑人、被告人死亡案件中，既不存在犯罪嫌疑人、被告人反侦查的情况，也不存在同案犯的情况，在开庭审理阶段审查犯罪事实部分似不存在上述障碍。然而，没收违法所得申请案件作为一类案件，应当适用统一程式，如果因为个案特殊情况改变诉讼程式，则将会造成违法所得没收程序适用的司法混乱。

二是开庭审理过程中的难题。不利于侦查仅是开庭前的难题，在立案受理阶段进行事实审查还有为避免开庭审理难题的考虑：一方面，证明犯罪事实的证据是否全部出示，以及是否允许参与诉讼的利害关系人、诉讼代理人就证明犯罪事实的证据进行质证存在难题，如出庭的检察人员在庭审过程中不宣读、出示证明犯罪事实的证据，或者虽然宣读、出示，但不允许诉讼参与人提出意见，则对犯罪事实的审理完全流于形式，对查明相关案情起不到实际作用。另一方面，在部分案件中，犯罪嫌疑人、被告人所在国可能将允许犯罪嫌疑人、被告人的诉讼代理人参与诉讼作为协助执行我国法院裁定的条件，在此种情况下，如果诉讼代理人就犯罪事实部分提出异议，则其身份与辩护人几乎无异，这样的做法不仅违背了特别程序的本意，而且审判的社会效果也不好。

（2）由审判业务庭组成合议庭进行审查认定的原因

对于普通刑事案件的立案受理，一般由立案庭进行形式审查，然而没收违法所得申请案件涉及事实内容的实体审查，且在犯罪嫌疑人、被告人逃匿案件中，审查认定的是重大犯罪事实（只有重大犯罪才适用违法所得没收程序），故由合议庭审查更为妥当。虽然在犯罪嫌疑人、被告人死亡的案件中，违法所得没收程序的适用没有重大犯罪的条件限制，但此类案件，不像逃匿案件那样，一旦裁定错误，犯罪嫌疑人、被告人可以通过归案审理得到救济，因此应当审慎把握犯罪事实的认定，由合议庭进行审查更为妥当。在此前提下，由于实施犯罪事实的认定与申请没收的财产是否属于违法所得及其他涉案财产的认定一脉相承，特别是在巨额财产来源不明犯罪事实中，两者内容有很多交叉重合，故由负责审判的合议庭在立案受理阶段对犯罪嫌疑人、被告人实施犯罪的事实进行审查，既有利于合议庭综合把握案件事实，又能节约司法资源。

本案中，扬州市中级人民法院在立案审查期间组成合议庭，对本案犯罪嫌疑人任润厚实施犯罪的事实和证据进行了全面审查，在此基础上，认定了犯罪嫌疑人任润厚实施受贿、贪污、巨额财产来源不明犯罪的事实，切实把好立案审查关，为接下来的开庭审理工作打下了坚实基础。

2.证明标准：适用“有证据证明有犯罪事实”的证明标准

（1）适用“有证据证明有犯罪事实”证明标准的考虑

由于没收违法所得申请案件中犯罪嫌疑人、被告人未到案，缺少犯罪嫌疑人、被告人供述等直接证据，一般对实施犯罪事实的证明难以符合普通刑事案件证明标准的要求。加上此类案件认定犯罪嫌疑人、被告人实施犯罪事实系为确认申请没收的财产是否属于违法所得，而不涉及定罪处罚，故没有必要适用普通刑事案件证据的证明标准。据此，《追赃规定》第十条参考域外一些国家的法律制度，从司法实际出发，对“有证据证明有犯罪事实”的证明标准作出明确。根据该条的规定，同时具备以下情形，应当认定为“有证据证明有犯罪事实”：一是有证据证明发生了犯罪事实；二是有证据证明该犯罪事实是犯罪嫌疑人、被告人实施的；三是证明犯罪嫌疑人、被告人实施犯罪行为的证据真实、合法。上述证明标准借鉴了《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》第一百三十九条第二款有关建捕条件的规定，第一、二项是关于证据关联性的规定，第三项是关于证据客观性、合法性的规定。

（2）严格依照降低的证据证明标准对实施犯罪行为准确定性

相比排除合理怀疑标准，“有证据证明有犯罪事实”的证明标准在证明力度和要求上均有所降低，但降低证明标准，并不意味着对实施犯罪事实的认定以及对行为的定性可以模糊、含混。“有证据证明有犯罪事实”是没收违法所得申请案件进入审判的前置条件，也是认定违法所得及其他涉案财产的前提基础，对犯罪事实认定不清、定性不准，可能直接导致申请没收的财产处理不当，直接关涉到违法所得没收程序能否依法适用。因此，在立案受理阶段，人民法院应当严格按照“有证据证明有犯罪事实”的证明标准对有关实施犯罪的事实进行审查并准确定性，把好证据关、事实关、定性关，防止“带病”起诉。

本案中，扬州市中级人民法院经立案审查查明，没收违法所得申请书所载关于犯罪嫌疑人任润厚指使郭某通过肖某套取公款25万元，实施贪污犯罪的事实和定性有误。实际经过是，任润厚指使郭某向肖某索要25万元用于贿选，但对肖某是否套取公款并不知情，也未实际参与。合议庭适用“有证据证明有犯罪事实”证明标准，严格根据证明内容，对任润厚实施的该起犯罪事实和定性进行了更正，将定性由贪污改为受贿。对事实和行为定性的更正有时直接影响到涉案财产的处理：本案如认定任润厚实施了受贿犯罪，其违法所得应当没收，上缴国库；如认定任润厚实施了贪污犯罪，其违法所得应当返还被害单位。本案后因查明任润厚实施上述受贿犯罪所得的25万元被其直接用于贿选支出，未与扣押、冻结在案的财产发生混同，由于此类案件不能对在案合法财产进行等价没收，故扬州市中级人民法院裁定驳回了检察机关的相关没收申请。

（二）如何认定申请没收的财产属于违法所得

如何准确区分违法所得及其他涉案财产与犯罪嫌疑人、被告人、利害关系人的合法财产，是没收违法所得申请案件审理的关键。为确保审慎查明申请没收的财产的产权属性，《追赃规定》分别在程序设计和认定标准上作了明确规定。

1.程序设计：开庭审理阶段审查

由于有关刑事部分的事实和证据已在立案阶段审查，没收违法所得申请案件审理过程中应仅就申请没收的财产是否属于违法所得及其他涉案财产进行审理。

根据《追赃规定》第十四条，没收违法所得申请案件按照有无利害关系人、诉讼代理人参加诉讼，可分为开庭审理和不开庭审理两种方式：一是对于有利害关系人申请参加或委托诉讼代理人参加诉讼的，应当开庭审理：二是对于无利害关系人参加诉讼的，不开庭审理。对于利害关系人及其诉讼代理人无正当理由拒不到庭，且无其他利害关系人和其他诉讼代理人参加诉讼的，相当于无利害关系人参加诉讼，可以不开庭审理。

对于开庭审理的案件，出庭的检察人员应仅就申请没收的财产属于违法所得及其他涉案财产的事实出示、宣读证据。由于出庭的检察人员不对刑事部分证据进行出示、宣读，利害关系人及其诉讼代理人自然无法对有关犯罪事实及证据提出异议，其仅可以就申请没收的财产属于违法所得及其他涉案财产等相关事实及证据提出意见。考虑到没收违法所得申请案件中犯罪嫌疑人、被告人完全有可能将来被缉拿归案或者主动到案而适用普通刑事诉讼程序，此类案件的法庭调查应尽可能不妨碍正在进行或者即将进行的刑事侦查。对于确有必要出示，但可能妨碍刑事侦查的证据，法庭调查应当不公开进行。

本案中，犯罪嫌疑人任润厚的近亲属作为利害关系人中请参加诉讼，扬州市中级人民法院公开开庭审理了本案。庭审过程中，出庭的检察人员、利害关系人围绕申请没收的财产是否属于违法所得及其他涉案财产进行了举证、质证和法庭辩论，利害关系人还发表了最后意见。对于任润厚实施受贿、贪污、巨额财产来源不明犯罪事实以及相关证据，未在庭审中进行调查和辩论。

2.证明标准：申请没收财产高度可能属于违法所得及其他涉案财产

（1）违法所得及其他涉案财产的范围 

要审查认定申请没收的财产是否属于违法所得及其他涉案财产，首先应把握违法所得及其他涉案财产的范围。违法所得及其他涉案财产可进一步区分为“违法所得”和“其他涉案财产”两部分。

①违法所得的范围

根据《追赃规定》第六条，通过实施犯罪直接或者间接产生、获得的任何财产，应当认定为“违法所得”；违法所得已经全部或部分转变、转化为其他财产的，转变、转化后的财产应当视为“违法所得”；来自违法所得转变、转化后的财产收益，或者来自已经与违法所得相混合财产中违法所得相应部分的收益，应当视为“违法所得”。

本案中，犯罪嫌疑人任润厚实施犯罪所得钱款与其家庭合法财产混合，大部分被存入银行账户以及用于购买理财产品，因此产生收益中来自违法所得相应的部分，应当视为“违法所得”，扬州市中级人民法院据此裁定予以没收。

②其他涉案财产的范围

《中华人民共和国刑事诉讼法》《最高人民法院关于适用（中华人民共和国刑事诉讼法）的解释》《追赃规定》均未对“其他涉案财产”的范围作出明确界定，对“其他涉案财产”的范围，可参照刑法的相关规定确定。刑法第六十四条规定，犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。参照该规定，与犯罪具有关联的财产被分为“违法所得”和“违禁品和供犯罪所用的本人财物”并列的两类，其中“违禁品和供犯罪所用的本人财物”与违法所得没收程序中“其他涉案财产”相互对应。本案未涉及对其他涉案财产的认定及没收。

（2）具有高度可能的盖然性证据证明标准

刑事诉讼法第二百八十二条规定，对经查证属于违法所得及其他涉案财产，除依法返还被害人的以外，应当裁定予以没收。该规定仅概括性地对违法所得没收程序的处理结果作出规定，而对于“查证属于违法所得及其他涉案财产”应采用何种证明标准则未予明确。有观点认为，违法所得没收程序中，应当坚持适用与普通刑事案件同一的证明标准，检察机关提出证明申请没收的财产是违法所得及其他涉案财产的证据应当确实充分，达到排除合理怀疑的程度，才能有效防止该程序被滥用，更好地保障犯罪嫌疑人、被告人的财产权利。②《追赃规定》第十七条第一款明确了高度盖然性证明标准，主要基于以下考虑③：一是符合立法原意和司法实践需求。由于没收违法所得申请案件中犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡，在证据收集方面一般比普通案件难度更大，如果坚持遵循“事实清楚，证据确实、充分”的证明标准，则大部分没收违法所得申请案件都只能裁定驳回申请，这种结果必然会导致检察机关申请没收的积极性大大降低，最终意味着将刑事诉讼法增设的违法所得没收程序束之高阁，严重背离了立法初衷。二是符合违法所得没收程序的本质特征。违法所得没收程序本质上是对财产权属的确认之诉，这一本质特征决定了其证明标准与普通刑事诉讼程序相比可以有所降低。同时，高度盖然性证据证明标准既适用于检察机关没收违法所得的申请，也适用于利害关系人对申请没收的财产主张权利。这种证明标准上的平衡，可以有效避免因为单向适用高度盖然性证据证明标准损害犯罪嫌疑人、被告人、利害关系人合法财产权利。三是借鉴吸收部分国外相关理论研究成果和实践经验。不定罪没收制度最早发源于英国，后在美国、加拿大、澳大利亚、新西兰等英美法系国家得到推广完善。上述国家对于申请没收的财产与犯罪事实的关联性均采用优势证据证明标准。国外多年的理论研究和实践证明，优势证据证明标准对于不定罪没收制度既具有必要性又具有可行性，为我国违法所得没收程序中适用优势证据证明标准提供了借鉴和叁考。高度盖然性证据证明标准，在优势证据证明标准基础上，进一步要求证据优势必须达到高度盖然的程度，更加体现了我国司法机关在违法所得及其他涉案财产认定上的审慎和严谨态度。

值得强调的是，“具有高度可能”是《追赃规定》为认定申请没收的财产属于违法所得及其他涉案财产设定的最低证明标准。在具体案件中，检察机关就申请没收的财产与违法所得及其他涉案财产的关联性收集的证据可能已达到排除合理怀疑的标准，远远高于盖然性证据证明标准。本案中，扬州市中级人民法院对申请没收的财产属于违法所得及其他涉案财产的认定基本达到了排除合理怀疑的标准，确保了事实认定准确。

（三）如何在犯罪嫌疑人死亡案件中认定实施巨额财产来源不明犯罪

有观点认为，认定巨额财产来源不明罪一个必不可少的环节是犯罪嫌疑人、被告人对财产来源作出说明，而在犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件中，特别是在犯罪嫌疑人、被告人死亡案件中，犯罪嫌疑人、被告人没有说明财产来源的机会，因此，此类案件无法达到巨额财产来源不明罪的认定标准，巨额财产来源不明罪不宜适用违法所得没收程序。我们认为，《追赃规定》第一条明确将巨额财产来源不明罪列入违法所得没收程序适用罪名，符合刑事诉讼法增设违法所得没收程序的立法本意，且不会因此导致违法所得范围任意扩大，对犯罪嫌疑人、被告人以及利害关系人的合法财产权利造成侵害。法院只要在立案阶段查明有证据证明犯罪嫌疑人、被告人实施了巨额财产来源不明犯罪，审理阶段如没有利害关系人对申请没收的相应财产主张权利，或者虽然主张权利但未提供相关证据，或提供的证据没有达到优势证据证明标准，即可以认定相应财产属于巨额财产来源不明违法所得及其他涉案财产，裁定予以没收。主要理由如下：

1.犯罪嫌疑人、被告人未到案作出说明一般不会影响巨额财产来源不明基本事实的认定。如果在案物证、书证、证人证言等证据足以证明“国家工作人员的财产、支出明显超过合法收入，差额巨大”，那么犯罪嫌疑人、被告人没有到案说明来源一般不会影响巨额财产来源不明犯罪的认定。因为此种情形下，犯罪嫌疑人、被告人即使到案对财产、支出明显超过合法收入作出说明，也基本上是进一步交代财产具体来源于贪污还是受贿，而非说明财产来源于合法收入，否则证明明显超过合法收入的相关证据就不充分。

2.违法所得没收程序的本质特征决定了巨额财产来源不明犯罪事实证明标准有所降低。巨额财产来源不明违法所得的认定本质上系对明显超过合法收入的财产权属的确认，不涉及对犯罪嫌疑人、被告人的定罪处罚，对巨额财产来源不明犯罪事实的证明标准，可以比照普通刑事案件有所降低。特别是在犯罪嫌疑人、被告人逃匿案件中，犯罪嫌疑人、被告人到案后还可以按照普通刑事诉讼程序重新进行审理。因此，降低证明标准未必最终对犯罪嫌疑人、被告人的合法财产权利造成不当侵害，即使造成不当侵害，也可以有相应的救济机制矫正。3.利害关系人对申请没收的财产主张权利可以起到补充说明财产来源的作用。虽然巨额财产来源不明犯罪事实系在立案受理阶段认定的，但这一阶段认定的犯罪事实不要求巨额财产来源不明的数额十分准确，可以综合物证、书证、证人证言，包括犯罪嫌疑人、被告人的近亲属的证言认定。鉴于巨额财产来源不明数额直接涉及违法所得及其他涉案财产的认定，可以在开庭审理过程中通过对证据示证、质证进一步查证。犯罪嫌疑人、被告人的近亲属以及其他利害关系人可以申请参加诉讼，对申请没收的财产（包括巨额财产来源不明）主张权利。查明数额有误的，可以对具体数额进行调整。《追赃规定》第十七条第二款进一步明确，对于申请没收巨额财产来源不明犯罪案件的违法所得，没有利害关系人主张权利，或者虽然主张权利但提供的证据没有达到相应证明标准的，申请没收的财产视为属于违法所得及其他涉案财产。

本案中，法院经立案审查查明，有证据证明犯罪嫌疑人任润厚财产、支出明显超过合法收入，差额巨大，犯罪嫌疑人任润厚在接受纪检监察部门调查期间，未对其本人及亲属名下财产和支出的来源情况作出说明，利害关系人仅对部分物品及冻结的个别账户资金说明来源，据此认定了任润厚实施了巨额财产来源不明犯罪事实。在开庭审理过程中，利害关系人任某乙对在案冻结的其名下账户存款1.1万美元主张权利，提出该款系其父母给其出国留学费用结余部分，因相关留学费用已计入任润厚家庭重大支出，故该留学费用不应再作为任润厚财产重复冻结。法院根据庭审查明的证据，经对该账户存款时间、金额等情况与任某乙留学期间出入境情况的契合程度等方面综合分析，采用高度盖然性证明标准，认为该账户内冻结资金高度可能是任润厚给任某乙留学费用结余，并据此在统计任润厚家庭支出中核减了对应金额，调整了巨额财产来源不明数额。此外，利害关系人未对申请没收的任润厚实施巨额财产来源不明犯罪所得其他财产主张权利，或者虽然主张权利但提供的相关证据没有达到相应证明标准，法院据此对任润厚实施巨额财产来源不明犯罪所得进行了认定，并裁定予以没收。关于对任某乙所提留学费用结余部分应当如何核减问题，曾有观点认为，任某乙接受任润厚给予的留学费用后即取得该款所有权，该款结余部分亦应属任某乙的个人财产，且该笔留学费用统计在任润厚家庭重大支出中，在认定任润厚实施巨额财产来源不明犯罪所得财产时已作考虑，故对该笔留学费用结余资金应当解除冻结。我们认为，本案现有证据证明该账户资金流向明确，能够认定相关账户资金系任润厚给予任某乙留学费用的结余，故该笔钱款属于任润厚现有财产，不应解除冻结，相应金额应在统计任润厚家庭支出中予以扣减。扬州市中级人民法院据此对利害关系人任某乙所提主张的评判意见及处理方式是正确的。

（四）如何公示催告犯罪嫌疑人近亲属及其他利害关系人行使权利

《追赃规定》通过明确公告发和时间、方式及内容，最大限度地使利害关系人能够知晓没收违法所得申请事项。发布公告是没收违法所得申请案件审理的必经程序。公告除了对犯罪嫌疑人、被告人具有告知的功能外，还有发现利害关系人，以及公示催告利害关系人申请参加诉讼的功能。

为最大限度地确保公告内容为当事人知晓，在传统公告方式的基础上，《追赃规定》对公告发布及张贴明确了具体要求：没收违法所得申请案件立案后，应当在15日内在全国公开发行的报纸、信息网络等媒体和最高人民法院的官方网站刊登、发布公告；必要时，公告可以在犯罪地、犯罪嫌疑人、被告人居住地或者被申请没收财产所在地张贴。同时，为进一步确认受送达人知悉公告内容，确保其诉讼权利得到充分保护，《追赃规定》明确，对于已经掌握境内利害关系人联系方式的，应当直接送达；直接送达有困难的，可以委托送达、邮寄送达；经受送达人同意，可以采取传真、电子邮件等能够确认其收悉的方式告知其公告内容，并记录在案。

本案中，杨州市中级人民法院于2016年12月6日决定对本案立案受理，同年12月17日，在《人民法院报》及最高人民法院官方网站发布了公告，并将公告内容分别直接送达给利害关系人任某甲、任某乙以及袁某。由于本案在发布公告时《追规定》还没有颁布实施，公告内容如严格按照《追赃规定》标准要求，仍有可进一步完善之处。但从发布公告时间、方式以及送达情况来看，起到了公示催告利害关系人的作用，能够体现对利害关系人合法权利的充分保护。

（五）能否等价没收直接用于消费支出而未与扣押、冻结在案财产发生混同的违法所得根据刑事诉讼法第二百八十二条，人民法院经审理，对经查证属于违法所得及其他涉案财产，除依法返还被害人的以外，应当裁定予以没收；对不属于应当追缴的财产的，应当裁定驳回申请，解除查封、扣押、冻结措施。该规定与刑法第六十四条的规定不同，对不属于应当追缴的财产仅规定了“应当裁定驳回申请，解除查封、扣押、冻结措施”，而未规定“责令退赔”的处理办法。本案中，法院经公开开庭审理查明，检察机关申请没收的犯罪嫌疑人任润厚受贿、贪污违法所得中，有230余万元系任润厚为特定用途索要、套取，相关款项均被直接用于支付贿选及旅游、疗养费用。对于该230余万元是否应裁定没收，有观点认为，由于钱款属于种类物，任润厚收受钱款即直接转化为其个人财产，其贿选等支出费用亦应系其总资产中支出，现在案扣押、冻结款物价值远超过任润厚合法收入与犯罪所得总和，故其上述受贿、贪污犯罪所得230余万元，具有高度可能包含于在案扣押、冻结钱款中，依法应予没收。

我们认为，对该230余万元不能裁定没收。本案现有证据足以证明任润厚上述实施受贿、贪污犯罪所得230余万元被直接用于贿选以及旅游、疗养费用支出，未与任润厚家庭财产混同，亦未包含在检察机关查扣、冻结财产之中，任润厚收受、套取的相关钱款用途特定、流向明确，该钱款并未与任润厚其他财产发生混同，依照相关法律及司法解释规定，不能对任润厚合法财产等价没收。扬州市中级人民法院据此驳回检察机关相应没收申请的处理是正确的。本案系《追赃规定》颁布实施后宣判的第一起因犯罪嫌疑人死亡而适用违法所得没收程序的省级干部职务犯罪案件，体现了党和国家依法惩治腐败和对赃款、赃物一追到底的坚定决心和鲜明态度，对腐败犯罪分子“牺牲一人，幸福全家”的潜在心理造成有力震慑。同时，本案立案审查、发布公告、开庭审理以及各类裁判文书制作都是全新的司法实践活动，对违法所得没收制度的发展以及同类案件审判具有重要参考和借鉴价值。

（撰稿：最高人民法院刑二庭刘晓虎长春市中级人民法院张字审编:最高人民法院刑二庭王晓东）

①参见裴显鼎、王晓东、刘晓虎：《《关于犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件适用违法所得没收程序若干问题的规定）的理解与适用》，载《人民司法·应用》2017年第16期。②参见陈卫东：《构建中国特色刑事特别程序》，载《中国法学》2011年第6期。③拳见裴显鼎、王晓东、刘晓虎：《〈关于犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件适用违法所得没收程序若干问题的规定）的理解与适用》，载《人民司法·应用》2017年第16期。