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【判决文书】
【案情简介】
起诉意见书指控：2019年初至2023年8月，犯罪嫌疑人陈某利用网络平台搭建“顶通漫画”涉黄网站，其通过翻墙软件浏览下载境外网站中的涉黄刊物，并挂于自己运营的“顶通漫画”网站供注册会员观看，期间，共发展注册会员41万余人，发布1646部涉黄电子刊物，通过网站收款非法获利236万余元。
【办案流程】
【缓刑判决-本院认为】
本院认为，被告人陈加林以牟利为目的，传播淫秽物品，应以传播淫秽物品牟利罪追究刑事责任。公诉机关指控的罪名成立。被告人陈加林检举揭发他人犯罪，并经查证属实，属立功，可以从轻或者减轻处罚；其归案后如实供述犯罪事实，属坦白，可依法从轻处罚；案发后自愿退缴赃款，可酌情从轻处罚；其有犯罪前科，可酌情从重处罚。辩护人提出从轻或者减轻处罚的辩护意见，本院予以采纳。鉴于被告人陈加林认罪、悔罪态度明显，适用缓刑应没有再犯罪的危险，决定对其适用缓刑。
【辩护意见】
一、关于电子数据合法性与真实性的质证
（一）无法排除电子数据为举报人提供的合理怀疑
经辩护人核查电子数据中关于充值注册流程的录屏文件，在支付宝网页版URL跳转过程中，短暂出现商户订单号，经申请相关支付回单发现，该充值人的姓名与邮箱系本案举报人，与提取笔录中侦查人员充值注册的说明不符。
根据2016年《电子数据审查判断若干规定》应着重审查电子数据的提取是否由两名侦查人员进行。
（二）提取笔录不能真实反映提取情况
第一，提取录屏与提取笔录截图中，右下角系统托盘图标不一致。视频文件“toptoon.cc注册充值流程.mp4”中，观察该录屏桌面右下角最小化到系统托盘的图标为：BandiCam、罗技驱动、V2ray，170工具箱，英伟达控制面板，而提取工作记录图1右下角的系统托盘图标分别为：BandiCam、Edge、罗技驱动、170工具箱、英伟达控制面板、IntelDriver&Support Assistant(Intel DSA)。
第二，提取录屏且未使用提取笔录所述录屏软件。观察提取录屏，可以发现该视频文件并未使用《远程在线提取工作记录》中所述的专业录像取证软件“上海弘连取证录像软件”，而是使用国外录像软件“Bandicam”，而“Bandicam”没有自带校验值计算功能。
第三，该提取笔录所载时间跨度为20余天，显然无法真实反映提取情况。
（三）本案全部电子数据均未按照法庭科学的标准性文件进行提取
根据2019年《电子数据取证规则》第2条，公安机关办理刑事案件，应当遵循有关技术规范，全面、客观、及时地收集、提取涉案电子数据，确保电子数据的真实与完整。
第一，提取过程中未进行完整录屏，违反GA/T 756-2021《法庭科学 电子数据收集提取技术规范》-4.2.7
第二，提取过程中未进行时间校对，违反GA/T 1478-2018《法庭科学 网站数据获取技术规范》-4.1。
第三，提取过程中使用了VPN翻墙软件，但未记录代理服务器参数、本地 Host 文件内容、ddns 服务器地址,违反GA/T 1478-2018《法庭科学 网站数据获取技术规范》-4.2。
第四，未对提取后的数据文件进行哈希计算，违反GA/T 1478-2018《法庭科学 网站数据获取技术规范》-4.5。
第五，未对录像文件进行完整性校验，违反GA/T 756-2021 《法庭科学 电子数据收集提取技术规范》-4.3.8。
该证据合法性存疑。该笔录超权限初查且未经审批、消极怠慢提取，违反相关技术标准与规范，不符合本案电子数据提取的法定要求。
（四）审查起诉阶段将漫画逐张打印后要求嫌疑人签字所得的书证不具备合法性
漫画截图以纸质的方式打印出来，作为书证进行使用，如此一来便规避了提取电子数据这一程序，由于本案漫画相关的电子数据本身不具备真实性与合法性，这导致截图打印件无法与原件进行核对，无法验证其真实性。
倘若该案将漫画截图作为书证使用，参考《死刑证据规定》第6条、第9条对书证真实性审查应从以下方面进行：（1）审查证据的合法来源，即是否为原件或与原件相同，以及原存放地点的证明；（2）审查证据的收集程序和方式，即证据收集程序的合法性证明；（3）审查证据在收集、保管、鉴定过程中是否有改变，即证据保管链证明。《刑诉法解释》第69条对书证的审查作出以下规定：（1）书证是否为原物、原件，是否经过辨认、鉴定；书证的副本、复制件是否与原物、原件相符，是否由二人以上制作，有无制作人关于制作过程以及原物、原件存放于何处的文字说明和签名。
漫画截图如作为书证使用，则必须审查其原件，而本案中漫画文件是以电子数据形式存在的，故必须对韩国服务器中的电子数据进行提取，通过审查核对原始存储介质中的漫画电子数据，才能保证证据的真实性。
二、网站后台所显示的数字236万余元与传播淫秽物品的非法获利没有关联性
第一，直接指向236万的电子数据无法真实反映传播淫秽物品的获利。该电子数据为电脑截屏，显示本案所涉网站后台记录充值金额236万余元，但结合嫌疑人提供的证据显示，该网页后台并不仅计算案涉网站的充值收入，仍有其他渠道的合法收入。
第二，本案提取的漫画文件均为每部漫画的前5章免费内容，并非通过付费购买的金币解锁得来，不能反映传播淫秽物品的获利。本案提取过程中对淫秽漫画的下载具有选择性，其不具备证据的客观性、完整性特点，不应当据此进行归纳推理并认定案涉网站全部漫画均为淫秽漫画。
三、陈某具有坦白、认罪认罚、退赃退赔的量刑情节
此处省略。
【心得体会】
本案之所以能获得缓刑处理，最大的原因在于本案的电子数据提取程序存在重大瑕疵，在该基础上针对获利金额进行关联性的质证具有极强的说服力，在与办案单位协商、沟通、谈判的过程中能够掌握相当程度的主动性，并对最终的定罪量刑产生重要影响。
另外，近年来，数据库SQL文件、电子数据提取报告、媒体文件等电子数据载体频繁出现，网站提取、远程服务器提取等线上提取方式也逐步增多，对辩护律师的电子数据审查质证能力提出了较高要求，作为辩护人，需要充分认真审查电子数据，作为审查质证的重点方向。
【所内案号】
2024（刑）第0110号