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杨某涉嫌传播淫秽物品牟利罪10年改判2年
（传播淫秽漫画非法获利30余万元，面临十年以上，经辩护减少数量、降低获利、认定自首，判处有期徒刑二年）
（2019年7月）
【导读】
杨某等人被指控涉嫌传播淫秽物品牟利罪，漫画网站上有7万余张图片属于淫秽物品，收取会员费共计30万余元，杨某面临十年以上有期徒刑。杨某委托浙江允道律师事务所叶斌律师争取减轻处罚。律师认为：1.不宜以图片张数认定淫秽物品数量，漫画属于淫秽电子刊物，一次点击打开后连续播放，应当计为一份；2.杨某传播淫秽漫画的违法所得为人民币4万余元。3.杨某依法可认定为自首。最终，余杭区人民检察院采纳律师意见，认定杨某不构成情节严重，余杭区人民法院判处杨某二年有期徒刑。
【案情简介】
2019年7月，杨某伙同他人设立漫画网站，收取会员费30万余元，经鉴定漫画网站中有7万余张图片属于淫秽物品。2021年5月，杨某被杭州市公安局余杭区分局刑事拘留，同年7月被取保候审。2021年9月案件移送杭州市余杭区人民检察院审查起诉。
【争议焦点】
1.传播淫秽物品数量的认定
2.传播淫秽物品违法所得的认定
3.自首的认定
【辩护意见】
一、传播淫秽物品数量的认定
公安机关对涉案网站管理后台相关数据进行网络在线提取，经鉴定有7万余张图片属于淫秽物品。以牟利为目的，制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子刊物、图片、文章、短信息等五千件以上的，属于情节特别严重，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。杨某传播淫秽图片7万余张，将面临处十年以上有期徒刑。
律师认为，淫秽成人漫画属于淫秽电子刊物，淫秽电子刊物的件数宜根据自然观察下的件数来认定，对图片张数可不予审查,淫秽电子刊物一次点击打开后连续播放，应当计为一份。
首先，淫秽成人漫画属于淫秽电子刊物，淫秽电子刊物“件”数的认定，宜根据自然观察下，按电子刊物件数来计数、认定，自然观察下，按照淫秽电子刊物名称来认定淫秽电子刊物的件数比较合理，对电子刊物的内容是否由多张图片拼接而成可不予审查。
其次，淫秽电子刊物一次点击打开后连续播放，应当计为一份。根据浙江省高级人民法院关于印发《全省法院刑事审判疑难问题研讨会纪要》的通知，在计算机信息网络上，通过一次点击打开后连续播放或显示的淫秽影片、软件、书刊、录音，不论时间长短、字数多少，均计为一份。公安机关提取到的7万余张图片是400余份淫秽电子刊物的组成部分，展现在网站上属于400余份一次点击打开后连续显示的书刊，应当计为400余份。
传播淫秽电子刊物二百件以上、一千件以下的，没有达到情节严重，应当适用三年以下有期徒刑、拘役或者管制。
二、传播淫秽物品违法所得的认定
公安机关认定该网站为淫秽网站，网站产生收益30万余元，由杨某三人进行平分。以牟利为目的，传播淫秽电子刊物，利用淫秽电子信息收取广告费、会员注册费或者其他费用，违法所得25万元以上，属于情节特别严重，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。如果认定杨某等人利用淫秽电子信息违非法获利35万余元，将面临处十年以上有期徒刑。
律师认为，在案证据无法证明30万余元均为传播淫秽物品的违法所得。
第一，漫画网站存在正常漫画，也即漫画网站的收入包括正常漫画的收入，在案证据无法证明30万余元均为传播淫秽物品的违法所得。
第二，公安机关在漫画网站提取图片约60万张，其中只有7万余张属于淫秽图片，淫秽图片在整个漫画网站中的占比非常少。
第三，根据存疑有利于被告人原则，按照淫秽漫画在整个漫画网站中的占比，折算传播淫秽物品牟利的违法所得约4万余元。
利用淫秽电子信息收取广告费、会员注册费或者其他费用，违法所得一万元以上、五万元以下的，没有达到情节严重，应当适用三年以下有期徒刑、拘役或者管制。
三、自首的认定
根据杭州市公安局余杭区分局出具的到案经过，杨某被民警抓获，系被刑事传唤到案。
律师阅卷后，第一时间向杨某仔细核对在案证据，发现杨某的到案经过并不完整。
根据杨某本人陈述：2021年5月，杨某接到亲属电话，得知同案犯被公安机关带走，杨某随即联想到可能是本案案发。随后民警电话联系杨某谎称有快递送达，杨某在明知对方不是快递员并且认为是民警的情况下，表示愿意约定地点自行前往。杨某在路上给亲属去电表示“警察来找，自己在过去的路上。”最后，杨某赶到约定地点被民警抓获。
律师认为，自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人尚未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。结合本案具体情形，杨某具有归案的主动性和自愿性，如实供述了犯罪事实，系自首，可以从轻处罚。
【处理结果】
杭州市余杭区人民检察院采纳律师的辩护意见，认定杨某犯传播淫秽物品牟利罪，尚未达到情节严重，适用三年以下有期徒刑，杨某系自首可以从轻处罚，最后法院对杨某判处有期徒刑二年。