[第393号]闫新华故意杀人、盗窃案——对既具有法定从轻又具有法定从重处罚情节的被告人应当慎用死刑立即执行

一、基本案情

被告人闫新华，男，1959年11月7日出生，初中文化，无业。1977年因扒窃被行政拘留15日，同年又因盗窃被劳动教养三年，1980年因扒窃被劳动教养二年，1982年因扒窃被劳动教养二年，1986年因流氓被劳动教养二年。1988年9月因犯惯窃罪被判处有期徒刑七年。2001年8月因犯盗窃罪、伪造居民身份证罪被判处有期徒刑二年，2002年12月13日刑满释放；因涉嫌犯盗窃罪，于2004年2月18日被羁押，同年3月24日被逮捕。

2004年11月22日，北京市人民检察院第一分院以被告人闫新华犯故意杀人罪、盗窃罪，向北京市第二中级人民法院提起公诉。

北京市第一中级人民法院经不公开审理查明：

1.2003年10月中旬的一天22时许，被告人闫新华将一妇女带至北京市海淀区北蜂窝路15号院l号楼207号家中留宿。次日凌晨4时许，闫新华趁该妇女熟睡之机，用铁锤猛砸其头部，致其重度颅脑损伤死亡。后闫新华将该妇女的尸体肢解，抛弃于海淀区莲花桥西北角垃圾堆、宣武区广安门桥下护城河等处。

2.2003年12月4日23时许，被告人闫新华携带铁锤、绳子等凶器到北京市海淀区北京交通大学东路41号院1号楼地下室12号内，与徐某（女，40岁）同宿。次日凌晨6时许，闫新华趁徐某熟睡之机，用铁锤猛打徐某的头部，并用尼龙绳欲将徐某勒死，因徐某奋力反抗搏斗，闫新华杀人未遂。

3.2003年10月至11月，被告人闫新华实施盗窃3次，窃得“安利”化妆品等物品，共计价值人民币9406元及户口本、护照等。

4.2004年1月至2月2日，被告人闫新华先后4次盗窃人民币共计2700余元及移动电话机、充电器等物品，共计价值人民币4340元。

2004年2月18日，被告人闫新华因涉嫌犯盗窃罪被查获归案后，如实供述了司法机关还未掌握的本人两起故意杀人和三起盗窃罪行（即上述第1、2、3项事实）。

北京市第一中级人民法院认为，被告人闫新华故意非法剥夺他人生命，致人死亡，其行为已构成故意杀人罪；被告人闫新华以非法占有为目的，秘密窃取公民财物，数额巨大，其行为已构成盗窃罪，且闫新华在刑满释放后五年内又犯罪，系累犯，故对其所犯故意杀人罪、盗窃罪依法应予从重处罚。北京市人民检察院第一分院指控被告人闫新华犯故意杀人罪、盗窃罪的事实清楚，证据确凿，指控的罪名成立。对于辩护人提出的闫新华所犯盗窃罪系自首，且积极退赃并指认犯罪现场，建议对闫新华从轻、减轻处罚的辩护意见，经查：被告人闫新华系因涉嫌盗窃被羁押，且公安机关已掌握闫新华有实施盗窃犯罪的嫌疑，故闫新华所犯盗窃罪不属于自首；闫新华退赃及指认犯罪现场的行为经查属实，但对其所犯盗窃罪尚不足以从轻、减轻处罚，故对辩护人的上述辩护意见，不予采纳。对于辩护人提出闫新华所犯故意杀人罪系自首的辩护意见，经查属实，予以认定。闫新华所犯故意杀人罪虽系自首，所犯部分故意杀人罪属于未遂，但闫新华犯罪的性质极为恶劣，手段凶残，情节、后果特别严重，必须依法严惩，故对闫新华所犯故意杀人罪不予从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十二条、第二百六十四条、第六十九条、第六十五条第一款、第六十七条、第二十三条、第五十七条第一款、第五十五条第一款、第五十六条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十一条，《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第二条、《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第六条第（三）项第4目之规定，于2004年12月17日以被告人闫新华犯故意杀人罪，判处死刑，剥夺政治权利终身；犯盗窃罪，判处有期徒刑十年，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币一万元，决定执行死刑，剥夺政治权利终身，并处罚金人民币一万元。

一审宣判后，闫新华不服，向北京市高级人民法院提出上诉。闫新华上诉称，其有自首情节，且配合公安机关指认现场，认罪态度好，一审量刑过重，请求从轻处罚。其辩护人提出，闫新华的故意杀人事实属于自首，应予以从轻或减轻处罚。

北京市人民检察院出庭意见为，原判认定闫新华犯故意杀人罪和盗窃罪的事实清楚，证据确实，定性准确，量刑适当，审判程序合法；闫新华所犯故意杀人罪虽系自首，但其罪行极其严重，不足以对其从轻处罚，建议驳回闫新华的上诉，维持原判。

北京市高级人民法院经审理认为，上诉人闫新华故意非法剥夺他人生命，致人死亡，其行为已构成故意杀人罪；以非法占有为目的，秘密窃取公民财物，数额巨大，其行为又已构成盗窃罪，且其在刑满释放后五年内又犯罪，系累犯，故对其所犯故意杀人罪、盗窃罪依法应当从重处罚。但鉴于闫新华在因涉嫌犯盗窃罪被羁押期间，如实供述司法机关尚不掌握的二起故意杀人犯罪事实并指认抛尸现场，系自首，其所犯部分故意杀人罪系未遂，故对闫新华所犯故意杀人罪可判处死刑，不立即执行。闫新华及其辩护人所提闫新华故意杀人罪系自首，请求从轻处罚的上诉理由及辩护意见，酌予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）、（二）项及《中华人民共和国刑法》第二百三十二条、第二百六十四条、第四十八条、第五十一条、第六十九条、第六十五条第一款、第六十七条、第二十三条、第五十七条第一款、第五十五条第一款、第五十六条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十一条，《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第二条、《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第六条第（三）项第4目之规定，于2005年6月13日判决如下：

1.撤销北京市第一中级人民法院的刑事判决。

2.上诉人闫新华犯故意杀人罪，判处死刑缓期二年执行，剥夺政治权利终身；犯盗窃罪，判处有期徒刑十年，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币一万元，决定执行死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处罚金人民币一万元。

二、主要问题

对于既具有法定从轻情节，又具有法定从重情节的罪行极其严重的被告人，如何适用刑罚?

一种意见认为，被告人系累犯，依法应予从重处罚，其所犯故意杀人罪虽系自首，但犯罪的性质极为恶劣，手段凶残，情节、后果均特别严重，罪该处死，故应适用死刑予以严惩。

另一种意见认为，被告人虽属罪行极其严重，又系累犯，论罪可以判处死刑立即执行，但其所犯故意杀人罪，是在公安机关未掌握其任何作案线索的情况下主动供述的，确属自首，如果被告人不自首，此案将很难破获。考虑其自首的价值和国家的刑事政策，应对其实施的故意杀人罪予以适当从宽处罚，可判处死刑缓期二年执行。

三、裁判理由

（一）被告人的罪行确属极其严重。

所谓罪行极其严重，是指犯罪性质极其严重，犯罪手段、后果等情节极其严重，被告人的主观恶性和人身危险性极大。“罪行极其严重”是死刑适用的实质条件，包含三个方面的内容：一是被告人的行为触犯了刑法规定的可以判处死刑的罪名，且行为性质极其恶劣；二是被告人所犯罪行的情节特别严重，且造成了特别严重的社会危害后果；三是被告人的主观恶性和人身危险性极大。判断被告人的犯罪行为是否极其严重，应当根据刑法和司法解释的有关规定，并综合考虑上述主客观因素，严格认定。

就本案而言，被告人曾多次因扒窃、盗窃、流氓被行政处罚，因犯惯窃罪、盗窃罪、伪造居民身份证罪被判处刑罚，既有劣迹，也有前科，在刑满释放未满一年内又实施故意杀人罪、盗窃罪，系累犯。可见，被告人主观恶性深。在本案中，被告人故意实施了两起杀人行为，且手段残忍，并直接导致一名被害人死亡，其犯故意杀人罪的性质、后果、情节均特别严重。因此，从主客观方面考察，本案被告人的罪行确属极其严重。

（二）被告人归案后又如实供述司法机关尚未掌握的故意杀人的罪行，属于自首。

我国刑法第六十七条第二款规定，被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关尚未掌握的本人其他罪行的行为，以自首论。理论上又将这种自首称为余罪自首。余罪自首与一般自首相比，有着自身的特殊性，它不要求行为人具备自动投案要件，但对成立自首的主体则有较严格的界定，对所供述的罪行也限制在司法机关还未掌握的本人其他罪行。所谓“还未掌握”，是指司法机关尚不知道犯罪发生，或者虽然知道犯罪发生，但不知道犯罪人是谁。所谓“其他罪行”，根据《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第二条的规定，是指与司法机关已掌握的或判决确定的罪行，属于不同种的罪行。

本案被告人在涉嫌犯盗窃罪被羁押期间主动供述了本人实施的二起故意杀人事实和三起盗窃事实，这五起犯罪事实，均属于公安机关还未掌握的罪行。其中，由于被告人是因涉嫌犯盗窃罪被逮捕，在羁押期问又如实供述了故意杀人的罪行，与公安机关已掌握的盗窃犯罪属不同种的罪行。因此，被告人对其所犯故意杀人罪的主动供述，依法构成余罪自首。但是他如实供述的公安机关尚不掌握的另三起盗窃罪行，因与公安机关已掌握的罪行属同一种罪行，依照司法解释的规定，不构成余罪自首。

（三）对于既具有法定从轻处罚情节，又具有法定从重处罚情节的罪行极其严重的被告人，应当综合衡量影响量刑的各种因素，审慎适用死刑立即执行。

根据我国刑法的规定，对于自首的被告人，可以从轻或者减轻处罚；对于犯罪较轻的，可以免除处罚。笔者认为，对法律规定中的“可以从轻”，应理解为从轻是原则，不从轻是例外。特别是对应判处死刑立即执行的，如果具有法定可以从轻或减轻处罚情节的，一般不应判处死刑立即执行。当然，对于具体案件最终是否从轻或减轻处罚，还是要由法官根据犯罪的客观危害和犯罪人的主观恶性以及自首、立功等情节的司法价值，以及法定、酌定从轻情节与从重情节等影响量刑的因素进行综合比较、平衡，依法裁量。

就本案而言，强调因具有自首这一法定从轻情节而对被告人从轻处罚，或是强调因具有累犯这一法定从重情节而对被告人从重处罚都是片面的。是否应给予罪行极其严重的被告人从宽处罚，判处死刑缓期二年执行，不仅涉及对自首制度的立法意图及司法价值准确把握的问题，还涉及对死缓制度中“不是必须立即执行的”规定的正确适用。

笔者认为，综合衡量本案的从重、从轻情节，依法对本案被告人从宽处罚，是适当的。理由如下：

第一，被告人的自首情节对于侦破案件具有重大价值。从本案被告人自首的罪行看，两起故意杀人犯罪均发生在2003年，案件较长时间未破，公安机关也未掌握被告人实施犯罪的任何线索。对于第一起故意杀人案，公安机关虽然发现死者尸体及作案现场，但对于死者身份及犯罪嫌疑人等主要案件事实，在被告人主动供述前均未掌握；对于第二起故意杀人案，在被告人供述前，公安机关甚至不知道犯罪发生。可见，正是被告人的主动供述，公安机关才得以及时侦破这两起重大犯罪。显然，本案被告人对故意杀人罪的主动供述所成立的余罪自首，对于公安机关侦查破案、节省司法资源、及时惩处犯罪具有重要意义。对于这样的自首情节，在量刑方面应予考虑。

第二，有利于贯彻国家刑事政策，实现刑罚目的。惩办与宽大相结合是我国重要的刑事政策，这一政策要求司法机关处理刑事案件应当实行宽严相济，在法律适用上，力求做到该严则严，当宽则宽。这一刑事政策在惩罚犯罪的基础上注重发挥刑罚预防犯罪的功能，力求防止和减少犯罪，以实现刑罚的目的。因自首情节对本案被告人从宽处罚，不适用死刑立即执行，可能鼓励和引导一些犯罪的人悔过自新，自动投案或主动供述司法机关尚未掌握的罪行，接受国家惩处，有利于发挥刑事政策威力，分化瓦解犯罪分子，使案件及时得以侦破，有效实现刑罚目的。

第三，体现了“死刑限制适用”的司法理念。“死刑限制适用”包含两层意思：其一是对特别严重的刑事犯罪要适用死刑；其二是对死刑的适用要从严把握，以减少死刑适用数量。这一理念反映了我国在死刑适用方面的审慎态度及对罪犯生命权利的重视。为了限制死刑立即执行的适用，刑法第四十八条规定：“对于应当判处死刑的犯罪分子，如果不是必须立即执行的，可以判处死刑同时宣告缓期二年执行。”至于何种情况属于“不是必须立即执行的”，刑法未作具体规定，主要由法院根据具体案情和国家刑事政策，作出慎重判断。

第四，从本案来看，如果本案无自首情节和累犯情节，或者只有累犯情节，则以故意杀人罪判处被告人死刑立即执行是适当的。如果无累犯情节而有自首情节，则对被告人原则上不应判处死刑立即执行。而本案被告人既有累犯情节又有自首情节，即从重、从轻情节并存，在这种情况下，应权衡两种情节的具体情况，准确判断两种情节对量刑影响力的大小，进而决定量刑。从本案的累犯情节看，被告人在本案之前所犯系盗窃罪，其人身危险性相对较小，且被抓获后，能够如实供述公安机关尚未掌握的三起同一种余罪，虽不能认定为自首，但也反映了其一定的认罪悔罪的态度。其余罪的自首情节，使公安机关侦破了两起重大案件，且被告人归案后，积极配合公安机关指认犯罪现场，如实供述全部犯罪事实，认罪悔罪。综合考虑这些情节，被告人尚不属于判处死刑，应当立即执行的。

综上，笔者认为，被告人的行为虽属罪行极其严重，但鉴于其具有重大余罪自首情节及酌定从轻处罚情节，虽然也同时具有法定从重处罚情节，但综合考虑，应属“不是必须立即执行的”，从而对其依法从宽处罚，适用死刑缓期二年执行更为合适。二审法院从贯彻和坚持“少杀慎杀”、“宽严相济”的刑事政策出发，综合考虑全案情节，依法改判被告人死刑缓期二年执行，是正确的。

[第394号]陈国策故意伤害案——实施犯罪行为后滞留犯罪现场等候警方处理的行为能否认定自动投案

一、基本案情

被告人陈国策，男，1979年7月15日生，高中文化，保安职业。因涉嫌犯故意伤害罪于2004年6月18日被逮捕。

福建省泉州市人民检察院以被告人陈国策犯故意伤害罪，向泉州市中级人民法院提起公诉。

被告人陈国策辩称：被害人首先动手，有过错在先；其辩护人提出，被告人陈国策具有自首情节，请求从轻处罚。

泉州市中级人民法院经审理查明：

2004年5月16日凌晨5时许，被告人陈国策驾驶两轮摩托车在泉州市鲤城区浮桥东浦顺济桥头环岛旁公路上与驾驶组装三轮摩托车路经该处的被害人张修宝发生碰撞。被告人陈国策打电话召集唐洪、伍永刚、刘大春、孟清松（同案人，均已判刑）与张亿华、王洲等人来到撞车地点，而张修宝也叫来俞忠华、熊月水等人。双方在理赔过程中，因张亿华以保护现场为由阻止张修宝将肇事三轮摩托车上的豆腐搬上另一部摩托车，而与张修宝发生冲突，张亿华先推张修宝，张修宝即持一把菜刀与其对打，并砍伤张亿华和陈国策手部，致二人轻微伤。陈国策、唐洪、伍永刚、刘大春、孟清松等人便分别持从路边找到的铁棍一起围追张修宝，陈国策喊打并首先持铁棍击中张修宝的头部致其倒地后，又与唐洪、伍永刚、刘大春等人一起持铁棍对倒地的张修宝乱打，致张修宝头部及身体多处受创伤。

张修宝经送医院抢救无效于同月18日死亡。经鉴定，张修宝系严重颅脑损伤致神经系统功能衰竭而死亡。

在案发过程中，被告人陈国策先后3次报警称，其摩托车被一无牌机动三轮车撞倒，对方逃离；其摩托车被一机动三轮摩托车撞倒，摩托车受损，报警人受伤；顺济桥头有人拿刀砍人。泉州市浮桥派出所接泉州市公安局指挥中心转来的关于顺济桥浮桥东浦转盘有人打架的报警信息，即派员赶往现场，发现被害人已被送医院抢救，陈国策仍留在现场，公安人员遂将陈国策带到成功医院治疗。经讯问，陈国策对伤害张修宝的犯罪事实供认不讳。

泉州市中级人民法院认为，被告人陈国策因琐事与被害人张修宝产生纠纷后，纠集多人与被害方互殴，伙同他人持铁棍围殴张修宝，致张修宝死亡，其行为均已构成故意伤害罪。陈国策虽在案发过程中多次报警，但没有主动向公安机关交代自己的犯罪行为，而是公安机关经了解后，认为陈国策有重大犯罪嫌疑对陈进行审查，陈国策才承认自己的犯罪事实，故陈国策有自首情节的辩护理由不能成立。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第四十八条第一款、第五十七条第一款的规定，于2005年3月19日判决如下：

被告人陈国策犯故意伤害罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身。宣判后，陈国策不服，上诉于福建省高级人民法院。陈国策上诉称，被害人先持刀砍伤张亿华和自己，对案件的发生有过错；案发过程中其多次报警，案发后在现场等候警察前来处理，并如实向警方供述犯罪行为，原判未认定自首不当。

福建省高级人民法院经审理认为，上诉人陈国策伙同他人持铁管追打被害人并致被害人死亡，其行为均已构成故意伤害罪。陈国策在案件发生过程中先后3次拨打报警电话，案发后留在现场等候警察处理，并能如实供述主要犯罪事实，应认定陈国策具有自首情节，依法可从轻处罚。原判认定的事实清楚，证据确实充分，定罪正确，审判程序合法，但对陈国策量刑偏重。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（二）项之规定，于2005年8月15日判决如下：

1.撤销泉州市中级人民法院的刑事判决；

2.上诉人陈国策犯故意伤害罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身。

二、主要问题

被告人在故意伤害犯罪过程中多次用电话报警，但报警内容未涉及自己的犯罪行为，案发后滞留现场等候警方处理，并在警方讯问后如实供述主要犯罪事实的，是否成立自首?

三、裁判理由

认定本案被告人陈国策犯故意伤害罪的事实，有证人证言、鉴定结论、现场勘查笔录、从现场提取的作案工具等证据证实，被告人亦供认，足以认定。本案审理过程中的分歧在于陈国策在实施犯罪过程中多次用电话报警，但报警内容未涉及自己的犯罪行为，实施犯罪行为后又滞留现场等候警方处理，并在警方讯问后如实供述主要犯罪事实的，是否成立自首的问题。一、二审法院对此问题作出了不同的认定。一审认为，陈国策在案发过程中虽多次报警，但其报警行为并没有涉及自己的犯罪行为，不符合自首条件，不能认定陈国策的行为构成自首。二审认为，被告人陈国策的行为符合自动投案的规定，应认定其具有自首情节。

我们认为，被告人陈国策在实施犯罪过程中报警，实施犯罪行为后滞留犯罪现场等候警方处理，并在警方讯问后如实供述罪行的，应当认定为自首。主要理由是：

（一）被告人陈国策滞留作案现场等候警方处理的行为，具有自动性，应当视为自动投案。

根据《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条第（一）项的规定：“自动投案，是指犯罪事实或犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。”虽然陈国策的行为不是司法解释规定的典型、常见的“自动投案”情形，但刑法设立自首制度的目的，就是鼓励犯罪人自动投案和如实供述，以达到利用较低的司法成本查明案情，及时进行刑事追诉的目的。由于本案的报警电话是被告人陈国策自己打的，应当知道警察会很快赶到现场，其完全有条件在实施故意伤害犯罪行为以后、警察到来之前离开现场。案发后、警察赶来之前，同案人唐洪、孟清松、刘大春三人已顺利离开现场的事实，说明陈国策案发后留在犯罪现场并非来不及离开；陈国策仅有手部被被害人持刀砍致轻微伤，亦不影响其离开现场。因此，陈国策关于其案发后留在现场是为等候警察前来处理的辩解理由应予采信。而本案的被告人和其他同案人均为外地人，案发现场又在闹市，纠纷双方素不相识，如果没有陈国策的自动到案和如实供述，本案的侦破和证据的收集难度必然增加。从该角度考量，认定陈国策有投案自首情节并予以体现政策，符合刑法关于自首制度的立法宗旨，也可以取得良好的社会效果。因此，对于案发过程中，无论是被告人本人报警或由他人报警，也不论报警内容是否涉及被告人的犯罪行为，只要有证据证实被告人案发后滞留现场是出于等候警方处理之目的，即可认定被告人到案具有自动性，视为自动投案。

（二）被告人陈国策在被警方带到医院治疗期间，如实供述了本人及同案人的主要犯罪事实，符合“如实供述罪行”的条件。

虽然被告人陈国策在见到警方后没有立即供述自己的犯罪事实，而是警方通过一定的调查行为，认为陈国策有重大犯罪嫌疑对其进行审查后，陈国策才承认自己的犯罪事实，但由于陈国策在互殴过程中受伤，在疗伤成为首要任务的情况下，不应苛求陈国策没有立即向警方交代自己的犯罪事实。只要在警方询问（或者讯问）过程中，如实供述了本人及同案人的主要犯罪事实的，应当认定为“如实供述自己的罪行”。

[第395号]滕开林、董洪元强奸案——通奸后帮助他人强奸是否构成共犯

一、基本案情

被告人滕开林，男，1937年8月5日出生，农民。因涉嫌犯强奸罪于2001年8月18日被逮捕。

被告人董洪元，男，1946年3月12日出生，农民。因涉嫌犯强奸罪于2001年8月18日被逮捕。

江苏省淮安市楚州区人民检察院以被告人滕开林、董洪元犯强奸罪，向淮安市楚州区人民法院提起公诉。

被告人滕开林对指控的犯罪事实、证据和罪名没有异议；被告人董洪元辩称，其未与滕开林预谋，且被害人自愿与其发生性关系，其行为不构成强奸罪。

淮安市楚州区人民法院经审理查明：被告人滕开林与被害人王某系公媳关系。2001年8月18日，被告人滕开林、董洪元晚饭后乘凉时，滕开林告诉董洪元，儿媳王某同他人有不正当两性关系，而自己多次想与她发生性关系均遭拒绝，但是“只要是外人，都肯发生性关系”，并唆使董洪元与王某发生性关系。董洪元遂答应去试试看。滕开林又讲自己到时去逮个“息脚兔”（即“捉奸”），迫使王某同意与自己发生性关系。当日晚9时许，董洪元在王某房间内与其发生性关系后，滕开林随即持充电灯赶至现场“捉奸”，以发现王某与他人有奸情为由，以将王某拖回娘家相威胁，并采用殴打等手段，强行对被害人实施奸淫。因生理原因，滕开林的强奸行为未能得逞。

淮安市楚州区人民法院认为，被告人滕开林、董洪元以奸淫为目的，采取暴力、胁迫手段，强行与被害人发生性关系，其行为均构成强奸罪。公诉机关指控罪名成立。二被告人系共同犯罪，其中，被告人滕开林提出预谋、策划，并采用暴力、威胁手段，积极实施对被害人王某的奸淫行为，在共同犯罪中起主要作用，系主犯，应依法惩处；被告人董洪元参与预谋、策划，其与被害人发生性关系，虽系被害人自愿，但其行为客观上为被告人滕开林奸淫王某提供了便利条件，且其行为均在二被告人预谋范围内，在共同犯罪中起辅助作用，系从犯，依法应当从轻处罚。被告人滕开林因意志以外的原因而奸淫未成，系犯罪未遂，依法可以比照既遂犯从轻处罚。被告人董洪元提出其未参与预谋、不构成强奸罪的辩护意见，无事实和法律依据，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第一、四款、第二十七条第一、二款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条第一、二款、第五十五条第一款、第五十六条第一款之规定，于2001年11月21日判决如下：

1.被告人滕开林犯强奸罪，判处有期徒刑五年，剥夺政治权利一年。

2.被告人董洪元犯强奸罪，判处有期徒刑三年。宣判后，二被告人均未上诉，检察机关也未抗诉，判决发生法律效力。

二、主要问题

1.被告人董洪元与被告人滕开林是否构成共同犯罪?

2.二被告人的行为是否属于轮奸?

三、裁判理由

（一）被告人董洪元与滕开林的行为构成共同强奸犯罪。

根据我国刑法规定，共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。构成共同犯罪，要求同时具备以下三个方面条件：（1）犯罪主体必须是两个以上依法应当承担刑事责任的人。（2）主观方面必须有共同的犯罪故意，即各共同犯罪人通过意思联络，认识到他们的共同行为会发生危害社会的结果，并决意参加共同犯罪，希望或放任这种结果发生的心理态度。它包括各犯罪人不但认识到自己在实施犯罪行为，而且知道自己不是单独、孤立地实施犯罪，而是在与其他人共同实施犯罪行为；

各犯罪人对于共同犯罪所引起的后果都抱着希望或放任的态度。如果实行犯实施了某种超出共同谋议的犯罪范围的行为（即实行过限），因其他共犯对这种行为在主观上没有罪过，过限行为的刑事责任只能由该实行犯承担。（3）客观方面必须有共同的犯罪行为，即各犯罪人都实施了同一犯罪构成的行为，而且其行为在共同故意的支配下，相互联系、相互配合、相互协调补充，形成一个统一的犯罪活动的整体。共同行为可以表现为各共犯人都直接实施实行行为，也可以表现为各共犯人存在一定分工，有的实施实行行为，有的实施组织、帮助或者教唆行为。

就本案而言，首先，被告人董洪元与被告人滕开林事前有关于滕开林强奸王某的共同预谋，且其行为均在预谋范围之内。董洪元与滕开林晚饭后乘凉时到厕所处，滕开林告诉董洪元，儿媳王某同他人有不正当两性关系，而自己多次想与她发生性关系均遭拒绝，但是“只要是外人，都肯发生性关系”，并唆使董洪元与王某发生性关系。董洪元遂答应去试试看。这时滕开林又讲自己到时去逮个“息脚兔”，意思是董洪元与王某发生性关系后，滕开林立即现场捉奸，然后迫使王某同意与其发生性关系。对于滕开林的这一意图，董洪元是明知的，二人事前就具有让滕开林强奸王某的共同意思联络。同时，被告人董洪元、滕开林先后与王某发生性关系行为，均在二被告人事前预谋的范围之内。被告人董洪元得到被告人滕开林的唆使后，即到王某房间与王某发生了性关系。此时，被告人滕开林一直在外等待时机，待董洪元“得手”后，滕开林随即持充电灯进入王某房问，待董洪元离开后，滕开林以此事和将王某带回娘家相威胁，并殴打王某，迫使被害人与其发生性关系。对此，正如被告人董洪元供述，他们二人“心中都有数”，自己做了滕开林的“炮灰”（意思是指做了滕开林的帮手）。可见，董洪元的先期通奸行为与滕开林的后期强迫王某就范发生性关系，均在二被告人的事前共同预谋范围之内，滕开林的强奸行为并没有超出二人事前的共同预谋。

其次，董洪元与王某的通奸行为，是被告人滕开林强奸王某行为的重要组成部分，是强奸罪的帮助行为。被告人滕开林知道王某平常愿意与外人发生性关系，就唆使董洪元先与王某通奸，并告知他到时候去逮个“息脚兔”。滕开林这样安排，是要把抓到王某与他人通奸作为把柄，以此来迫使王某同意与其发生性关系。同样，董洪元也知道自己与王某发生性关系，可以使滕开林现场捉奸，可以为滕开林强奸王某提供便利条件。尽管董洪元与王某发生性关系，没有违背王某的意志，但是其通奸行为是后来强奸行为的铺垫，为滕开林随后的强奸行为创造了方便条件，成了滕开林强奸被害人王某的借口。从整体来看，董洪元先期通奸行为为滕开林后期强奸行为提供了帮助，董洪元与滕开林在共同预谋的支配下，相互配合、相互联系，形成一个统一的犯罪活动整体。其中，滕开林迫使王某与自己发生性关系，是强奸罪的实行犯，而董洪元是强奸犯罪的帮助犯。二人的行为都是共同强奸犯罪的组成部分，只是存在共同犯罪分工的不同，不影响强奸共同犯罪的成立。

（二）董洪元与滕开林的行为不属轮奸。

轮奸是指两个以上有合意的男人先后共同强行对同一妇女进行奸淫的行为。由于轮奸给被害妇女的身心健康造成很大危害，我国刑法规定具有轮奸这一情节时，将在强奸罪基本刑的基础上加重刑罚。轮奸必须同时具备以下条件：一是各行为人具有共同强奸的意思联络，不仅自己具有强奸被害人的故意，而且明知其他行为人也具有对被害人强行奸淫的故意；二是必须对同一被害人先后实施奸淫行为；三是各行为人与被害人发生性关系，均违背被害人意愿。

本案中，二被告人都没有让董洪元强行与王某发生性关系的主观意图，客观上董洪元与王某发生性关系时，因为董洪元是外人，王某也确是同意和自愿的。虽然二被告人都对同一被害人王某先后实施了奸淫行为，但是只有滕开林与王某发生性关系时，违背了女方意愿，而董洪元与女方发生性关系没有违背女方意愿，并不具备轮奸中每个行为人与被害人发生性关系均违背女方意愿的条件。此外，由于轮奸是强奸罪基础上的加重处罚情节，如果把没有违背女方意愿的奸淫行为与他人的强奸行为，作为轮奸处罚，就会明显违背轮奸的立法本意和罪责刑相适应原则。因此，董洪元的通奸和滕开林的强奸行为，不能认定为轮奸。

[第396号]陈某强奸案——如何把握强奸案件“证据确实、充分”的证明标准

一、基本案情

被告人陈某，男，1977年10月20日生，大专文化，银行职员。因涉嫌犯强奸罪于2004年11月12日被逮捕。

人民检察院以被告人陈某犯强奸罪，向人民法院提起公诉。起诉书指控：2004年11月1日下午13时许，被告人陈某在某酒店××号房间，趁被害人某某（下简称被害人）处于孤立无援、酒后性保护能力较弱之机，不顾被害人的哀求，采用强行剥扯其衣物的暴力手段强行与被害人发生性关系，并造成被害人身体多处轻微伤。被告人陈某的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百三十六条之规定，构成强奸罪。

被告人陈某辩称，被害人自愿与其发生性关系，不构成强奸罪。被告人陈某的辩护人认为，指控被告人陈某构成强奸罪事实不清，证据不足。

人民法院经审理查明：

被告人陈某与被害人同为某银行职员。2004年11月1日中午，陈某与被害人在本单位举办的宴请活动结束后，随其余同事一道进入某酒店××号房间收拾礼品准备离去。被害人也打电话让男友接送。陈某闻听被害人男友有事不能即刻前来之后，乘其余同事离去之机，产生与被害人发生性关系的念头，并不顾被害人的哀求与挣扎，强行剥扯其衣服，与其发生性关系。当日下午13时36分许，被害人男友与服务员进入××号房间后，陈某逃离了作案现场。被害人男友征得被害人同意后报警，将陈某抓获。

一审法院认为，被告人陈某违背妇女意志，以暴力手段强奸妇女，其行为已构成强奸罪。被害人是否有激烈的反抗行为并非构罪的必要条件。虽然在本案中有多位证人证言及辩护人提供的照片、录像证明陈某与被害人在共同参与的集体活动中，相互之间曾有一些开玩笑及亲热的举动，但这与是否愿意发生性关系之间并无必然联系。案发当日，被害人与其他同事一起进入××号房间后随即电话告知并督促其男友马上来接，说明其当时并无与陈某发生性关系的意愿。即使被害人的先行行为使陈某产生了两厢情愿的误解，但当其他同事离去、陈某欲与被害人发生性关系，遭到被害人语言拒绝、行为抗拒的情况下，仍不顾被害人的躲避及哀求，强行与其发生性关系并致性行为成功，主观上具有强奸的故意，其行为应当认定为违背了妇女意志。被告人陈某及其辩护人提出的“发生性关系是双方自愿”的辩解及辩护意见与事实不符，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第一款之规定，判决如下：

被告人陈某犯强奸罪，判处有期徒刑三年。宣判后，陈某不服，以没有对被害人实施暴力，双方系自愿发生性关系为由提出上诉。

二审法院经审理认为，原判认定陈某采用暴力手段对被害人实施强奸的事实不清，证据不足，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（三）项之规定，裁定撤销原判，发回重审。

原审法院经重新审理后，作出了与原判决相同的事实认定，并依照《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第一款之规定，再次判决：被告人陈某犯强奸罪，判处有期徒刑三年。

被告人陈某及其辩护人上诉提出：本案经二审法院发回重审后，无新的证据能够证实其构成强奸罪；重审判决单方面采信被害人的陈述判定其构成强奸罪，依据不足。请求二审法院宣告无罪。

二审法院经审理查明：

上诉人陈某与被害人同系某银行某分行工作人员，分属不同部门。在案发之前，两人之间在本单位组织的几次业务、外出旅游等有关活动中有过几次接触。辩护人提供的书证显示两人行为亲昵。2004年11月1日中午，上诉人和被害人以及其他同事在单位组织的“授信”活动结束以后，与客户一起在某酒店就餐。席间，上诉人陈某与被害人言行、神情亲密。有在场证人证言以及辩护人提供的书证和视听资料证实。在场证人并均证实两人当日均没有喝醉的迹象。至下午12：50时左右就餐结束。上诉人和被害人及其他几位同事即来到本单位订来用于存放礼品的某酒店××号房间。公安机关提取的视听资料显示，两人于12：54—12：56时手挽手出入电梯。进入房间后，其他同事将多余的礼品搬出房间后先后离开。期间被害人打电话让其男友来接送，电话中并将其所在的房间号码告知了其男友（通话时间显示为13：09时）。在其他同事离去之后，房间内仅留下陈某及被害人两人。陈某即将房门关上。之后，同事周某某因忘了拿衣服，又折回1809号房间并敲门。周某某证实陈某出来开门，面部表情较为尴尬，被害人坐在床上。周说了声“对不起，打搅了”就离去。陈某随即又把房门关上。再之后，上诉人与被害人在房间内发生了性关系。期间，被害人男友到达酒店，并打酒店总机电话。因总机服务员告诉其××号房间的电话一直是忙音，无法接入，其就到××号房间门口按门铃并敲门，见里面没有反应，就让酒店服务员开门（开门时间为13：36时）。上诉人和被害人听到门铃声后，两人即将被子盖在身上并保持安静。被害人男友进去后，发现两人裸体躺在床上，即与上诉人争执并扭打。上诉人逃离现场。后被害人男友责问被害人并欲离开，被害人用手去拉，被害人男友用力将被害人推倒在床上后离去。后由被害人男友打“110”报案。本案遂案发。

二审法院认为：认定上诉人陈某违背被害人意志使用暴力强行与之发生性关系，证据不足：（1）本案可以排除被害人酒醉导致不知反抗或不能反抗的情形。（2）本案可以排除上诉人采用胁迫手段迫使被害人不敢反抗而强行与之发生性行为的情形。无论上诉人还是被害人均无这方面的供述与陈述。（3）本案现有的直接证据无法证明强奸行为。能够证明上诉人陈某是否使用暴力手段强行与被害人发生性行为的直接证据只有被害人的陈述和上诉人陈某的供述。经查，被害人陈述矛盾之处很多，对一些细节无法说清，甚至对性行为到底有无完成都前后反复。而且事发前后表现反常，可信度令人怀疑；上诉人始终没有供认过在违背被害人意志的情况下与其发生性行为，坚称被害人自愿与其发生性关系。（4）现有的间接证据不能排除合理怀疑。其一，被害人无反抗迹象。勘验、检查笔录证实被害人的衣物除裙子拉链损坏外，外衣、衬衫、胸罩、连裤袜、内裤均无损坏迹象，被害人佩戴的领结很整齐地放在枕头旁边。如果上诉人确系强行剥去被害人衣裤，只要其稍事反抗就应该会留下损坏的痕迹，特别是连裤袜；床单上也未留下痕迹。裙子拉链（背拉式）脱开不能必然推断出系被害人反抗所致。其二，被害人身上留下的轻微伤痕也不能必然推断出系上诉人暴力所致。被害人在11月1日的第一次陈述中称：

“陈某没有暴力动作，身上的伤怎么来的我不清楚”，这与陪同被害人进行身体检查的证人高某证言能相印证；即使在11月2日的第三次陈述中被害人还称：“我肩膀处的伤，可能是陈某扒我衣服时弄出来的。”也没有明确系上诉人所为。在被害人当时上身所穿的西服、衬衫、领花、胸罩等完好无损的情况下，是否上诉人强行剥脱其衣服所造成令人怀疑；而且由于在事发后被害人与其男友有过推拉动作，伤痕是否因此形成的可能性也不能排除。

刑事诉讼法第一百六十二条规定，认定被告人有罪必须达到“事实清楚，证据确实、充分”，“证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决”。原审法院在本案因事实不清、证据不足发回重审后，在没有发现新证据的情况下，再次作出有罪判决，违背了上述法律规定，应予纠正。上诉人陈某及其辩护人所提上诉意见有理，应予采纳。检察意见理由不足，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（三）项之规定，判决上诉人陈某无罪。

二、主要问题

1.一审法院对二审认为事实不清、证据不足发回重审的案件应如何处理?

2.如何把握强奸案件证据确实、充分的证明标准?

三、裁判理由

（一）对于二审以“事实不清、证据不足”发回重审的案件，在事实、证据没有变化的情况下，一般不能作出与第一次判决相同的判决。

刑事诉讼法第一百八十九条第（三）项规定，第二审人民法院审理不服第一审人民法院判决的上诉、抗诉案件，发现原判事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合下发《关于严格执行刑事诉讼法，切实纠防超期羁押的通知》第四条也明确规定：“第二审人民法院经过审理，对于事实不清或者证据不足的案件，只能一次裁定撤销原判、发回原审人民法院重新审判；……对于查证以后，仍然事实不清或者证据不足的案件，要依法作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决，不得拖延不决，迟迟不判。”最高人民法院于2003年12月1日下发的《关于推行十项制度切实防止产生新的超期羁押的通知》第六条再次重申：“对于审理后，仍然证据不足，在法律规定的审限内无法收集充分的证据，不能认定被告人有罪的案件，应当坚决依法作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决，绝不能搞悬案、疑案，拖延不决，迟迟不判。”但在实践中，上述规定并没有得到认真执行，对二审法院以事实不清、证据不足为由，发回重审的案件，一审法院在事实、证据没有变化的情况下，经重审后，仍然作出与第一次判决相同的结论。有的甚至数次发回，数次作出原封不动的判决，形成了“一审上诉二审发回重审一审上诉二审发回重审……”这样一个循环的诉讼怪圈，使得案件在一审与二审程序之间反复运作、来回裁判，造成有限司法资源的巨大浪费。

我们认为，我国在审级制度上，实行两审终审。除死刑案件和没有法定减轻处罚情节的法定刑以下量刑案件外，二审法院的裁判是终审裁判，二审以事实不清、证据不足的理由作出的发回重审裁定，也是终审裁定。因此，可以认为，“案件事实不清、证据不足”的结论，也是具有终审效力的结论。一审法院继续以原一审的证据作出相同的事实认定，并作出相同的判决，是对终审效力的不尊重。正确的做法应当是，原审法院应当充分利用发回重审的机会，就原判决存在的问题加以纠正，对事实不清的，通过诉讼程序予以查清；对证据不足的，如果经过审理，没有新的证据，则应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。在事实、证据没有变化的情况下，不应作出与第一次判决相同的判决。

（二）审查、判断证据必须客观、全面。审判人员审理案件的结果正确与否，建立在正确认定事实的基础之上。

正确认定事实的过程实际上就是审判人员审查、判断证据的过程。审查、判断证据应当从两方面人手：一是审查证据的证据能力，这是解决证据适格性的问题，即证据必须合法取得才具有证据资格，才能作为案件事实的认定依据；二是判断证据的证明力，即证据事实对案件事实有无证明作用以及证明程度如何。在同一案件的适格证据中，往往既有对被告人有利的证据，也有对被告人不利的证据。甚至在同一个证据中，既有对被告人有利的内容，也有对被告人不利的内容。本案也是如此，既有证明被告人陈某无罪的证据，也有证明被告人有罪的证据。在这种情况下，审判人员应当客观、全面地分析证据的证明力。如果只简单地采信证明被告人有罪的证据，或者相反，都是不客观、不全面的。强奸案件的证据具有特殊性，即直接证明强奸行为是否成立的直接证据往往只有被告人供述和被害人陈述。在这种“一对一”的情况下，简单地采信被害人陈述或被告人供述都是不正确的，容易放纵犯罪或者冤枉无辜。应当将被害人陈述和被告人供述结合其他间接证据进行分析、比较、整合，去伪存真。一是要将被告人供述与被害人陈述两者间进行比较分析，发现是否存在矛盾之处；二是将间接证据与被告人供述或被害人陈述进行比较分析，在比较分析的基础上，确定各个证据的证明力。

就本案来说，被告人与被害人发生性关系的事实，各证据证明指向完全一致，可以认定。因此，本案的关键之处在于发生性关系是自愿还是被告人采取暴力手段强迫所致。有关这方面的证据，直接证据仅有被害人陈述、被告人供述，但间接证据有不少。其中，被害人陈述的证明指向为被告人采用暴力手段，因此，对被害人陈述证明力的分析、判断，乃本案的重中之重。通过以下几种方法进行比较分析，可以确定被害人陈述的证明力。（1）将被害人陈述与被告人供述进行比较分析，发现两者之间相互矛盾。（2）分析被害人陈述本身的内容。对被害人陈述证明力的分析，应当结合案发的时间、地点、条件、环境，注重对细节的分析，看细节能否陈述清楚，是否符合逻辑，前后是否存在矛盾之处。通常根据记忆规律，离案发时间越近的陈述，记忆应该越清晰，真实性也就越强。而本案被害人陈述却前后矛盾、描述不一、变化较大特别是细节越描越细。当然，也有的强奸案件，被害人出于对隐私问题的顾虑，可能一开始不愿如实陈述，经过思想斗争后才如实陈述。但本案中，被害人与被告人在案发现场即被被害人男友发现，被害人男友经被害人同意即向公安机关报案，并且公安机关当即对现场进行了检查，又当即找当事人谈话。这种情况下，被害人为顾及面子而不愿意如实陈述的可能性不大。因此，如果没有其他证据予以印证，是不足以采信为认定被告人采用暴力手段的依据的。（3）分析间接证据对被害人陈述的印证力。本案间接证据不能证明被害人裙子被被告人强行拉坏；也不能必然证明被害人身上的轻微伤痕，系被告人暴力行为所致。因此，本案间接证据虽然客观真实，但在证明方向上却不是唯一的，而是存在多维性的特点。（4）分析被告人供述并将被告人供述与间接证据进行比较分析。被告人对于整个事件的前后过程，在细节问题上，供述始终一致，没有出现反复。部分细节也有相关的间接证据印证。这对全面分析事实有较大的参考价值。据此可以认定被告人供述的证明力高于被害人陈述，被害人的陈述不足完全采信。

在客观、全面分析证据内容及证明力，确定证据证明方向的基础上，再从正面论证、反面认证以及补充论证等多角度对证据的充分性问题进行论证，以此确定案件事实是否达到了证据确实、充分的程度。一是正面论证。即论证证明被告人陈某实施暴力行为的证据是否充分。如前所说，本案直接证据只有相互矛盾的被害人陈述和被告人供述，其他间接证据又无法证明被告人实施了暴力行为。因此，各证据之间无法形成认定被告人采用暴力手段强奸事实成立的证据链条。二是反面论证，即论证根据现有的证据是否能够排除必要的合理怀疑。本案中，众多合理怀疑得不到排除，如，被害人的衣物除裙子拉链脱开外，其他暴力行为过程中极易损坏的物件却完好无损，这些迹象与被告人采用暴力手段行为很不相称；在案发过程中被害人对可以求救、逃离的机会不予利用；等等。三是补充论证，即论证能否排除被告人采取胁迫或者其他手段，致使被害人不能抗拒、不敢抗拒、不知抗拒事实的存在。本案可以排除被害人酒醉导致不知反抗或不能反抗的情形，也可以排除被告人采用胁迫手段迫使被害人不敢反抗而强行与之发生性行为的情形。

[第397号]韦国权盗窃案——暗自开走他人忘记锁闭的汽车的行为如何处理

一、基本案情

被告人韦国权，男，1973年12月22日出生，出租汽车司机。因涉嫌犯盗窃罪，于2005年1月26日被逮捕。

陕西省西安市人民检察院以被告人韦国权犯盗窃罪，向西安市中级人民法院提起公诉。

被告人韦国权辩称，偷开汽车是为了在朋友面前炫耀，曾几次想将车归还失主，但没有归还成，并没有占有该车的目的。其辩护人提出，由于涉案车辆在案发当日车窗未关、钥匙未拔，停靠在机动车道，车主已经失去了对车辆的控制，所以该车是遗忘物，不是盗窃罪的犯罪对象；韦国权没有采取秘密窃取的手段将车开走，其行为不符合盗窃罪的客观方面的规定；韦国权未改变车辆的特征，也未将车辆藏匿，没有非法占有的主观故意；韦国权案发后赔偿失主经济损失2万元，建议法庭正确适用法律，罚当其罪。

西安市中级人民法院经公开审理查明：

2004年4月10日凌晨5时许，陕西省新华信房地产开发公司司机郑伟驾驶辛G一13116（另一副地方牌照为陕A一15408）白色凌志400轿车返回位于西安市文艺北路的陕西省戏曲研究院家属院的住处。因郑伟醉酒，在其家属院南约200米的陕西省歌舞剧院门口将车停放在快行道上，车大灯、车窗玻璃未关，车钥匙未拔，就回家睡觉。当日凌晨6时30分许，被告人韦国权骑摩托车前往西安市永宁村小区接夜班司机出租车，途经西安市文艺北路时，发现陕西省歌舞剧院门口快车道上停放一辆白色凌志400型轿车，车大灯未熄，4个车窗玻璃未关，车中无人。约1小时后，韦国权开出租车再次途经此路段，发现该车仍然停放原处，即将自己所驾驶的出租车停放好后，走到该车旁，发现车钥匙也未拔，且无人对其干涉，便将车开走，将车停放于西安市建设西路解放军三二三医院停车场，将车锁好。两三天后的一个晚上，韦国权将车开出停放在西安市朱雀路解放军政治学院内，翻找车内物品，发现了该车行驶证和地方牌照，车主王力平的驾驶证、身份证和名片，一部“三星”手机，钱夹、银行卡和200美元，一双皮鞋，以及一套高尔夫球杆等物品。随后，韦国权将车辆地方行驶证及地方牌照和军牌照、王力平身份证、银行卡等扔弃，手机、皮鞋及200美元使用和挥霍，高尔夫球杆藏匿于其姐家中。为了便利其使用，韦国权后将车更换一个外地车牌，使用过程中先后将车停放于西安市东郊黄河厂、东方厂、青龙小区等地，且对车辆进行了维修、保养。直至2005年1月，被害人郑伟发现了自己丢失的车辆，公安机关才将韦国权抓获。丢失的车辆、高尔夫球杆、手机等物品已发还被害人。

西安市中级人民法院认为，被告人韦国权采取秘密手段，盗窃他人财物，数额特别巨大，其行为已构成盗窃罪。西安市人民检察院指控被告人韦国权的犯罪事实成立，罪名及法律适用正确，应予支持。被告人韦国权的辩解理由和辩护人的辩护意见均不能成立。考虑到被告人韦国权能主动赔偿被害人经济损失，且被盗车辆已被追回，并未给失主造成太大经济损失，可依法酌情从轻处罚。为维护社会治安秩序，保障公民的合法财产免遭不法侵害，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条的规定，于2005年6月11日判决如下：

被告人韦国权犯盗窃罪，判处有期徒刑十年，并处罚金一万元。宣判后，韦国权不服，上诉于陕西省高级人民法院。

韦国权上诉提出，其没有非法占有的主观故意，只是对他人遗忘物的非法侵占，不构成盗窃罪。

陕西省高级人民法院经审理认为，上诉人韦国权以非法占有为目的，采取秘密窃取手段窃取他人财物，其行为已构成盗窃罪。且盗窃数额特别巨大，唯其所盗车辆被追回，能主动赔偿被害人的经济损失，可依法酌情从轻处罚。对韦国权上诉提出其没有非法占有的主观故意，只是对他人遗忘物的非法侵占，其不构成盗窃罪的理由，经查，上诉人韦国权在自认为采取不会被财物的所有人发觉的方法，在发现车辆长时间无人管理后潜入车中，并在确认不会被人发觉的情形下，秘密将车开走，其手段符合盗窃罪的行为特征，并且又更换车牌照，长期占有使用，不予归还，其行为说明了其具有非法占有该车的主观故意。而且车辆为具有特殊属性的登记物，不能因为车辆所有人忘记关闭车窗和将车钥匙忘记在车上就认为是遗忘了汽车，就推定为是他人的遗忘物。因此，韦国权的上诉理由不能成立，不予支持。原审判决定罪准确，量刑适当。审判程序合法。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项的规定，于2005年12月26日裁定驳回上诉，维持原判。

二、主要问题

暗自开走他人忘记锁闭的汽车的行为如何处理?本案在处理过程中，有三种不同意见：

第一种意见认为，被告人韦国权的行为更接近民事法律关系上的不当得利，应由民事法律关系调整，而不应按犯罪处理。理由是：

首先，被告人韦国权的行为不符合盗窃罪的构成特征。（1）盗窃罪是指以非法占有为目的，秘密窃取公私财物数额较大的行为。盗窃罪的行为人在实施盗窃他人财物时，并不具备实际持有或者控制他人财物的前提条件，换言之，在实施盗窃行为前，被盗窃财物处于物主的实际持有或直接控制之下，由于盗窃者的秘密窃取行为才使被盗财物脱离物主的实际持有或控制。本案被害人郑伟在喝醉酒后将车遗忘在快车道上，车灯、车窗未关，车钥匙未拔，且第二日酒醒后也回想不起自己将车放置何处，在韦国权开走车之前，失去了对该车的控制，该车属于遗忘物，韦国权的行为不符合盗窃罪的客观方面特征。（2）盗窃罪是直接故意犯罪，其行为受主观上非法占有的故意所支配。本案中，被告人控制车以后将车前后放在解放军三二三医院、解放军政治学院，据其讲目的是看有无人来认领。说明韦国权非法占有该车的主观故意产生于已经控制车以后，而不是控制车之前。或者说，韦国权对该车非法占有目的的产生有一个发展过程，是随着车辆无人查找认领而非法占有的目的越来越明确或越来越强烈的。（3）韦国权虽控制了车辆，对车占有和使用，并将车内物品使用和挥霍，但并没有将车处分。（4）如果认定韦国权的行为构成盗窃罪，则因盗窃数额特别巨大，法定最低刑应在十年有期徒刑以上，但从韦国权的具体行为和本案的具体情况来看，判处其十年有期徒刑显然畸重，不符合我国刑法规定的“罪刑相适应”原则。

其次，被告人韦国权的行为也不构成侵占罪。根据刑法第二百七十条的规定，侵占罪是指以非法占有为目的，将代为保管的他人财物非法占为己有，数额较大，拒不退还；或者将他人的遗忘物、埋藏物非法占为己有，数额较大，拒不交出的行为。本案中驾驶人因醉酒将车遗忘在快车道上，自己也不知将车停放何处，应属于遗忘物。在发现自己丢失的车辆报案后将韦国权抓获时，韦国权即承认，并向被害人赔偿2万元，没有经索要拒不交出的情节，不符合侵占罪“拒不交出”的法定构成要件，而且，侵占罪是告诉才处理的犯罪，非公诉案件，故不构成侵占罪。

第二种意见认为，被告人韦国权的行为构成盗窃罪。理由是：（1）韦国权采取秘密手段占有他人财物，符合盗窃罪的客观行为特征。秘密窃取是指行为人主观上自认为采取不会被财物的所有人、保管者或者经手者发觉的方法，将财物非法占有的行为。这种秘密手段是相对于财物的所有人、保管者或者经手者而言，并非旁人不知或者不能发现。本案中涉案车辆车窗未关、车门未锁、钥匙未拔的不正常状况，只是为被告人实施盗窃行为创造了便利条件，也使得其采取秘密手段的表现形式与一般盗窃犯罪中秘密手段的表现形式（如撬门、砸窗等）有所不同。但并不能据此认为韦国权的行为不是秘密的，因为对该车的所有人而言，其行为仍然是秘密的。本案中被告人就是在发现车辆长时间无人管理后才潜入车中，并在确认不会被人发觉的情形下，将该车开走、藏匿的。（2）本案的犯罪对象汽车不是遗忘物。遗忘物是侵占罪特有的犯罪对象，是指本应携带因遗忘而没有带走的财物。所有人主观上应认识到自己将财物遗忘，并失去了对该财物的控制。要确定本案车辆是否为遗忘物，首先应从被害人主观认识上分析。经查，被害人郑伟酒后驾车回家，并将车辆停在其住处附近的公路上，因其饮酒过量这一特殊原因，未关车门和车窗，并将钥匙遗留在车上，但其并未失去对车的控制。数小时后，被害人郑伟就发现车辆被盗，随即向公安机关报案。从停车到发现车辆被盗后报案，时间很短，这足以证明，被害人郑伟主观上并没有将该车遗忘。其次，郑伟的醉酒行为，使其对车辆的控制能力减弱，但如果没有被告人盗窃行为介入，其完全能够恢复对车辆的控制。本案中，自郑伟将车停放在路旁直至被韦国权窃取，有两个小时之余，期间，车辆安然无恙。如果郑伟此时酒醒，自然能够恢复对车辆的控制，但当其酒醒后，却发现车丢失，真正丧失了对车辆的控制，而这一结果的发生，恰恰是因为韦国权将车开走、藏匿的行为造成。所以，韦国权的窃取行为是被害人对车辆失控的根本原因。再次，遗忘物是指本应携带因遗忘而没有带走的财物。汽车作为财物，具有特殊物的物质属性，不可能随身携带，经常要与所有人分离，若不考虑其特殊的物质属性以及在人们生活中的地位、作用，仅因财物所有人忘记关车窗、车门、没拔钥匙等一些表面现象，推定其是遗忘物，有悖常理，公众难以认同。（3）被告人对该车有非法占有的故意。韦国权在窃取车辆后，即发现了车主的身份证和联系电话，其兄也多次敦促其归还，但韦置之不理，继续占有、使用该车，且在使用车辆期间，更换车牌，对车进行伪装，还为了其使用便利，对该车多次维修，占有和使用长达9个月之久，直至被抓获归案。另外，韦国权还将车中的生活用品自己使用或藏匿，美元挥霍，其非法占有的故意明显。综合以上情节，韦国权的行为构成盗窃罪。

第三种意见，认为韦国权的行为构成侵占罪。理由是：（1）本案车辆应属遗忘物。被害人郑伟酒醉驾车回家，在无意识的情形下，将车遗忘在公共行车道上，未关车门、车窗、车灯，并将钥匙遗留在车上，已失去了对车的控制，造成车辆失去控制的原因为被害人的醉酒行为，不是被告人的行为导致控制不能，而且被害人直至酒醒后报案时也不知自己将车遗忘在何处，所以该车辆应属于遗忘物。（2）被告人韦国权对该车具有非法占有的故意，其控制车辆长达9个月之久，期间更换车牌，对车进行维修等行为，均能证明韦国权对该车具有非法占有的目的。但是，韦国权对该车非法占有目的的产生是有一个发展过程的，是随着车辆无人查找而非法占有的目的越来越明确或越来越强烈的。韦国权在控制该车后将车隐匿，予以侵占，符合侵占罪的特征。（3）韦国权有拒不交出的行为。车内有车及车主的信息，韦国权完全可以通知车主而不通知，符合侵占罪关于拒不交出的特征。综上，韦国权的行为构成侵占罪。

三、裁判理由

（一）以非法占有为目的，偷开走他人忘记锁闭的汽车，具有较大的社会危害性，应当由刑法予以调整。

暗自开走他人汽车，目的可以是占为己有，也可以是临时使用。如果是临时使用，并没有侵犯他人财产的所有权，仅属于民事纠纷，不应通过刑法干预。但本案中，被告人韦国权将被害人的汽车开走后，即发现了车主的身份证和联系电话，且其兄也多次敦促其归还，韦国权不是积极联系被害人归还车辆，而是藏匿汽车，并抛弃能够证实该车合法身份的车辆行驶证和牌照。为达到非法占有该车辆的目的，又更换汽车牌照，对车辆进行伪装。韦国权的非法占有目的明显，已严重侵犯了他人财产的所有权，具有较大的社会危害性，应当按照刑法的有关规定追究其刑事责任。

（二）驾驶人忘记锁闭的汽车不是遗忘物，被告人韦国权的行为不构成侵占罪。

刑法第二百七十条第二款规定的“遗忘物”，通常是指本应携带因遗忘而没有带走的财物，即财物的所有人或者持有人有意识地将财物放于某处，只是由于疏忽而在离开时忘记带走，从而失去对财物的控制。本案中的汽车确系驾驶人郑伟因其饮酒过量的特殊原因，有意识地将车辆停在其住处附近的公路上，并且未关车门和车窗，钥匙遗留在车上，为被告人韦国权将该车开走创造了便利条件，但汽车作为财物，具有财物的特殊属性，即驾驶人在离开时不仅不可能将其带走，而且是有意识地让其保留在停放处，经常要与驾驶人分离。如果不考虑汽车这种特殊的物质属性，将因驾驶人忘记关车窗、车门、没拔钥匙、便于他人开走的汽车认定为遗忘物，既有悖常理，还会使人们对汽车这种财产所有关系的认识产生混乱。因此，汽车不属于刑法第二百七十条第二款规定的“遗忘物”，对本案不能以侵占罪定罪处罚。

（三）被告人韦国权以非法占有为目的，偷开他人忘记关窗锁门的汽车开走的行为，符合盗窃罪的构成特征，应当以盗窃罪定罪处罚。

“秘密窃取”作为盗窃罪的客观行为方式，是指行为人采用自己认为不会被财物的所有人、保管者或者经手者发觉的方法，将财物非法占有的行为。这种秘密手段是相对于财物的所有人、保管者或者经手者而言，并非旁人不知或者不能发现。本案中涉案车辆车窗未关、车门未锁、钥匙未拔的不正常状况，只是为被告人实施盗窃行为创造了便利条件，也使得其采取秘密手段的表现形式与一般盗窃犯罪中秘密手段的表现形式（如撬门、砸窗等）有所不同。但并不能据此认为韦国权的行为不是秘密的，因为秘密窃取是针对车主没有发觉而言。当车主不在场的情况下，将其汽车开走就是秘密窃取。被告人韦国权就是在发现车辆长时间无人管理后才潜入车中，并在确信不会被人发觉的情形下，将车开走、藏匿的，即采取秘密手段窃取他人财物。

综上，被告人韦国权非法占有他人忘记锁闭的汽车的行为，应当以盗窃罪定罪处罚。

[第398号]黄旭、李雁编造虚假恐怖信息案——编造虚假恐怖信息罪的认定和处罚

一、基本案情

被告人黄旭，男，1970年11月8日出生，大专文化，原系北京加和行文化传播有限责任公司法定代表人。因涉嫌犯编造虚假恐怖信息罪，于2003年5月15日被逮捕。

被告人李雁，女，1972年3月22日出生，高中文化，原系北京加和行文化传播有限责任公司职员。因涉嫌犯编造虚假恐怖信息罪，于2003年4月30日被羁押，同年5月16日被取保候审。

北京市人民检察院第二分院指控被告人黄旭、李雁犯编造虚假恐怖信息罪，向北京市第二中级人民法院提起公诉。

被告人黄旭、李雁对起诉书指控的事实未提出辩解。黄旭的辩护人认为，黄旭的行为尚未达到严重扰乱社会秩序的程度，不构成犯罪。李雁的辩护人认为，李雁不存在编造的行为，给“120”打电话也不符合传播行为的特征，其是在黄旭的指使下拨打的“120”电话，请求法庭对李雁公正判决。

北京市第二中级人民法院经公开审理查明：

2003年3月，北京百事可乐饮料有限公司解除了与被告人黄旭经营的北京加和行文化传播有限公司的业务合作关系，黄旭认为此事是北京百事可乐饮料有限公司的上级公司百事（中国）投资有限公司北京分公司市场部经理肖某作出的决定，故对肖产生不满，意图报复。

2003年4月25日11时至12时许，被告人黄旭在北京市发生“非典型肺炎”疫情期间，编造了肖某出现发烧、咳嗽等“非典型肺炎”症状的虚假事实，指使被告人李雁两次拨打北京“120”急救中心电话。12时许，北京急救中心派急救车前往百事（中国）投资有限公司北京分公司所在的汉威大厦出诊，致使该公司及在大厦内办公的其他单位人员误以为汉威大厦内有人患有“非典型肺炎”，造成大厦内人员恐慌，严重影响了大厦的正常秩序，亦干扰了“120”急救中心的正常工作。

北京市第二中级人民法院经审理认为，被告人黄旭、李雁为图报复，在北京市发生“非典型肺炎”疫情期间，编造他人患有“非典型肺炎”症状的虚假事实，向“120”急救中心进行谎报，严重扰乱公共场所和急救中心的正常秩序，其行为均已构成编造虚假恐怖信息罪，应依法惩处。在共同犯罪中，黄旭系主犯，李雁系从犯，故依法对李雁从轻处罚适用缓刑。黄旭明知北京市正在发生“非典”疫情，而利用人们对于“非典”疫情存在的恐惧心理，编造他人有“非典”症状的恐怖信息，致使医务人员到汉威大厦出诊，给该大厦内的工作人员造成极大恐慌，严重扰乱了社会秩序，故对其辩护意见不予采纳。李雁虽未编造他人患“非典”症状的恐怖信息内容，但其明知黄旭编造上述虚假恐怖信息是为了报复他人，也明知人们对于“非典”疫情存在恐惧心理，仍在黄旭的指使下拨打“120”急救中心电话，严重扰乱了社会秩序，系编造虚假恐怖信息罪的共犯，其拨打“120”电话不符合传播行为特征的辩护意见与已查明的事实相悖，不予采纳；关于李雁受黄旭的指使拨打“120”电话的辩护意见成立，予以采纳。据此，根据被告人黄旭、李雁犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度以及二被告人在共同犯罪中的作用，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十一条之一、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第七十二条第一款、第七十三条第一款、第三款及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十条第一款之规定，于2003年6月11日判决如下：

1.被告人黄旭犯编造虚假恐怖信息罪，判处有期徒刑六个月。

2.被告人李雁犯编造虚假恐怖信息罪，判处拘役三个月，缓刑六个月。宣判后，被告人黄旭、李雁均未提出上诉，检察机关亦未提出抗诉。判决已发生法律效力。

二、主要问题

1.编造他人患有“非典型肺炎”症状的虚假事实，是否属于第二百九十一条之一规定的编造虚假的“恐怖信息”?

2.如何理解编造、故意传播虚假恐怖信息罪中“编造”与“传播”的内涵及其相互关系?

3.编造并传播虚假恐怖信息，构成犯罪的，如何确定罪名?

4.如何认定编造、故意传播虚假恐怖信息罪的犯罪后果并在此基础上依法裁量刑罚?

三、裁判理由

（一）编造他人患有“非典型肺炎”症状的虚假事实，属于“编造虚假的恐怖信息”。

根据刑法第二百九十一条之一的规定，编造爆炸威胁、生化威胁、放射威胁等恐怖信息，或者明知是编造的恐怖信息而故意传播，严重扰乱社会秩序的，构成编造、故意传播虚假恐怖信息罪。本罪的对象是必须特定的，即恐怖信息。所谓恐怖信息，是指足以使社会公众产生恐慌心理，致使工作、生产、营业、教学和科研活动无法正常进行，引起社会秩序混乱的信息。因此，只要足以使社会公众产生恐惧并可能在一定范围内引起公众恐慌，严重扰乱社会秩序的虚假信息，都可以认定为刑法第二百九十一条之一规定的“恐怖信息”。由于“非典型肺炎”的传染性和治疗的困难性，本案被告人又在“非典型肺炎”这一疫情流行期间，编造他人患有“非典型肺炎”症状，在客观上已经引起汉威大厦内有关人员的恐慌心理。严重影响了汉威大厦的正常社会秩序，应当认定为编造虚假的恐怖信息，并依照刑法第二百九十一条之一的规定，以编造、故意传播虚假恐怖信息罪定罪处罚。

（二）关于“编造”与“传播”的内涵及其关系的界定。

编造、故意传播虚假恐怖信息罪，是选择性罪名，即编造虚假恐怖信息罪、故意传播虚假恐怖信息罪和编造、故意传播虚假恐怖信息罪，但在罪名的适用上具有特殊性。根据刑法第二百九十一条之一的规定，对于编造虚假恐怖信息并故意传播所编造的虚假恐怖信息行为，认定为编造虚假恐怖信息罪即可，无须重复地认定成编造、故意传播虚假恐怖信息罪。理由是：其一，严重扰乱社会秩序是构成编造虚假恐怖信息罪的必要条件，如果只有编造而无传播行为，显然是不可能严重扰乱社会秩序的，故也就难以成立犯罪。因此，对于编造虚假恐怖信息构成犯罪的情形，在客观方面必须同时具备“编造”和“传播”行为，缺一不可。换言之，如果行为人只有编造恐怖信息而无将之予以传播的行为，不能构成犯罪，认定某人构成编造虚假恐怖信息罪，其必然实施了编造虚假恐怖信息并将之予以传播的行为。其二，如果将编造并故意传播所编造的虚假恐怖信息行为认定成编造、故意传播虚假恐怖信息罪，还可能存在与刑法条文本意不相协调的问题。将刑法第二百九十一条之一所规定的“明知是编造的恐怖信息而故意传播”，与“编造爆炸威胁、生化威胁、放射威胁等恐怖信息”联系起来看，该条款实际上规定了两种不同犯罪类型：编造虚假恐怖信息罪和故意传播虚假恐怖信息罪。也就是说，这里的“传播”，实际上有着确定的含义，即传播他人编造的虚假恐怖信息，即虚假恐怖信息的传播者不是编造者，如果编造者将所编造的虚假恐怖信息予以传播，如前所述，定编造虚假恐怖信息罪即可。因此，刑法第二百九十一条之一规定的“明知是编造的恐怖信息而故意传播”，特指行为人明知是他人编造的虚假恐怖信息而故意予以传播且严重扰乱社会秩序的情形。才以“故意传播虚假恐怖信息罪”定罪处罚。对于编造虚假恐怖信息并将所编造的虚假恐怖信息予以传播且严重扰乱社会秩序的，认定为编造虚假恐怖信息罪；明知是他人编造的恐怖信息而故意予以传播且严重扰乱社会秩序的，认定为故意传播虚假恐怖信息罪；既实施了编造并传播所编造的虚假恐怖信息的行为，同时又实施了明知是他人编造的虚假恐怖信息而故意予以传播的行为，且已严重扰乱社会秩序的，以“编造、故意传播虚假恐怖信息罪”定罪处罚。

本案中，被告人黄旭、李雁所传播的虚假恐怖信息系被告人黄旭本人编造，黄旭编造虚假恐怖信息后与被告人李雁共同将该虚假恐怖信息传播出去，由此严重扰乱公共场所和“120”急救中心的正常秩序，二人系共同犯罪，故对其均应以编造虚假恐怖信息罪定罪处罚。

（三）关于编造、故意传播虚假恐怖信息罪的刑罚裁量。

从刑法对编造、故意传播虚假恐怖信息罪的规定来看，此罪并非行为犯，而是结果犯，即行为人实施的编造、故意传播虚假恐怖信息行为只有达到严重扰乱社会秩序的程度，才能追究其刑事责任；造成严重后果的，处五年以上有期徒刑。对于一些在客观上虽然造成了一定的危害后果，但尚未达到严重扰乱社会秩序程度的编造、故意传播虚假恐怖信息行为，不宜认定为犯罪，可依照《治安管理处罚条例》的有关规定对行为人处以行政处罚，如给予行政拘留或罚款等。

由于刑法及有关司法解释均未对编造、故意传播虚假恐怖信息罪的定罪量刑标准作出具体规定。司法机关在处理此类案件时，应根据刑法规定、刑事政策等具体掌握。在司法实践中，对于因行为人编造、故意传播虚假恐怖信息致使国家机关、社会团体、企事业单位正常的工作、生产、经营、教学、科研等秩序被迫停止或中断一定时间；或者因行为人编造、故意传播虚假恐怖信息引起一定区域内的社会公众心理恐慌，感到自身安全受到威胁，无法正常地生活、学习和工作；或者因行为人编造、故意传播虚假恐怖信息导致公安、武警、卫生检疫等国家职能机关的正常工作秩序受到严重干扰、破坏，如公安机关出动大量警员对可疑区域进行查爆排险的，等等，可以认定为编造、故意传播虚假恐怖信息，严重扰乱社会秩序。

对于是否造成严重后果，一般可以从人员伤亡、财产损失、社会恐慌程度等方面认定。如行为人在公众集会、节日游园会等人群聚集的公共场所编造、故意传播虚假恐怖信息，引起秩序大乱，导致人群相互拥挤、践踏而发生死亡的，即应认定为编造、故意传播虚假恐怖信息罪后果严重；行为人实施的编造、故意传播虚假恐怖信息的行为在社会上引起极度恐慌，致使工作、生产、营业和教学、科研无法正常进行，造成重大经济损失的，也可认定为编造、故意传播虚假恐怖信息罪后果严重。其中，对于人员伤亡的后果认定，比较容易把握；而对于公私财产损失数额的认定则需要有确实充分的证据并经过一定鉴定程序。由于公私财产损失数额直接影响对行为人的刑罚裁量，实践中，对于被害人（单位）提出的财产损失清单及数额应在庭审中逐一进行审查确认，必要时还需通过财产价值评估等鉴定程序，以尽可能查实被害人（单位）因犯罪行为造成的具体损失数额。

就本案而言，被告人在发生“非典”疫情期间，利用人们对于“非典”疫情的恐惧心理，编造他人患有“非典”症状的恐怖信息，导致医务人员出诊，由此在社会公众中造成恐慌，严重地影响了有关单位及其工作人员正常的工作、生产、营业及生活秩序，已经构成编造虚假恐怖信息罪。但犯罪尚未造成诸如人员伤亡、重大经济损失等“严重后果”，故对二被告人应在“五年以下有期徒刑、拘役或者管制”的量刑幅度内裁量刑罚。被告人黄旭编造虚假恐怖信息并指使他人传播，系共同犯罪中的主犯，应依法从重处罚；鉴于被告人李雁受他人指使犯罪，在共同犯罪系从犯，应依法从轻处罚并可判处缓刑。故根据二被告人犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度以及二被告人在共同犯罪中的作用，法院对二被告人作出的上述判决，不仅定性准确，而且量刑得当，罚当其罪。

[第399号]钱政德受贿案——在国家机关设立的非常设性工作机构中从事公务的非正式在编人员是否属于国家工作人员

一、基本案情

被告人钱政德，男，1956年5月1日生，初中文化，原系上海市北外滩地区动迁工作指挥部项目管理部副部长。因涉嫌犯受贿罪于2004年7月30日被逮捕。

上海市虹口区人民检察院以被告人钱政德犯受贿罪，向上海市虹口区人民法院提起公诉。

公诉机关认为，被告人钱政德作为国家工作人员，利用职务之便，非法收受他人人民币33万元，为他人谋取利益，其行为构成受贿罪，有自首情节。

被告人钱政德及辩护人对指控事实均无异议。但钱政德辩称，自己不是国家工作人员。其辩护人提出，钱政德所在的上海市轨道交通三号线等工程虹口区指挥部及上海市北外滩地区动迁工作指挥部是虹口区政府设立的非常设性机构，不具有国家工作人员的身份；指挥部是受总承包建设单位委托签订相关工程项目合同的，钱受指挥部委托签订该些合同，且钱在该些合同项目中没有决定权等权利，从事的是一种民商事行为，收取好处费是朋友之间的馈赠，而非公务，不构成受贿罪。

上海市虹口区人民法院经公开审理查明：

上海市轨道交通三号线工程虹口区指挥部、上海市轨道交通明珠线工程虹口区指挥部、上海市轨道交通杨浦线工程虹口区指挥部及上海市北外滩地区动迁工作指挥部均是上海市虹口区人民政府为上述重大市政工程建设而成立的非常设性机构，主要是负责协调、管理相关工程中的具体事项，并受国有建设单位的委托签订部分合同。

被告人钱政德以工人身份，受上海市虹口区人民政府聘用，先后担任上海市轨道交通三号线工程虹口区指挥部、上海市轨道交通明珠线工程虹口区指挥部、上海市轨道交通杨浦线工程虹口区指挥部工作人员及上海市北外滩地区动迁工作指挥部项目管理部副部长，主要负责房屋建筑拆除、垃圾清运等工程项目的处理、管理等工作。

2000年11月至2004年1月，上海市虹口区市容建设公司总经理王红根为了获得各工程中的垃圾清运等业务，先后3次送给被告人钱政德共计人民币33万元。钱政德利用职务上的便利，通过协调操作，帮助上海市虹口区市容建设公司的总经理承揽了一些工程中的垃圾清运业务。

案发后，被告人钱政德已退出全部赃款。

上海市虹口区人民法院认为，被告人钱政德身为国家工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人钱政德在指挥部领导找其谈话时，能主动如实地供述自己受贿事实，属自首，依法可减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（一）项、第六十七条第一款及第六十四条之规定，2004年12月20日判决如下：

1．被告人钱政德犯受贿罪，判处有期徒刑六年，并处没收财产人民币三万元。

2．退出的赃款予以没收，上缴国库。

宣告后，钱政德没有上诉，检察机关亦未抗诉，判决发生法律效力。

二、主要问题

1．国家机关设立的非常设性工作机构是否属于刑法意义上的国家机关? 2．对于在国家机关中从事公务的非正式在编人员，能否认定为国家工作人员?

3．如何区分亲友间的正当馈赠与受贿?

三、裁判理由

（一）地方人民政府设立的行使特定管理职能的非常设性机构，是地方人民政府的组成部分，亦属于国家行政机关。

《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》第六十四条规定，“地方各级人民政府根据工作需要和精干的原则，设立必要的工作部门”。地方人民政府作为地方各级国家行政机关，在依法行使行政管理职权过程中，根据工作需要，既可以设立局、处等常设性工作部门，也可以设立其他非常设性工作部门，都是地方人民政府的组成部分。本案中的上海市轨道交通三号线工程虹口区指挥部、上海市轨道交通明珠线工程虹口区指挥部、上海市轨道交通杨浦线工程虹口区指挥部及上海市北外滩地区动迁工作指挥部，均是上海市虹口区人民政府为相关重大市政工程的建设而成立的非常设性机构，其职能主要是负责协调、管理相关工程中的具体事项，并受国有建设单位的委托签订部分合同。虽然这些指挥部均是在一定期限内行使特定专属职权的非常设性机构，但其性质仍然属于国家行政机关。

（二）只要是在国家机关中从事公务，即使是非正式在编人员，亦属于刑法第九十三条第一款规定的“国家工作人员”。

“从事公务”是国家工作人员的本质特征。2002年6月4日召开的全国法院审理经济犯罪座谈会形成的《全国法院审理经济犯罪座谈会纪要》（以下简称《纪要》）明确：“从事公务，是指国家机关、国有机关、企业、事业单位、人民团体等履行组织、领导、监督、管理等职责。公务主要表现为与职权相联系的公共事务以及监督、管理国有财产的职务活动。如国家机关工作人员依法履行职责，国有公司的董事、经理、监事、会计、出纳人员等管理、监督国有财产等活动，属于从事公务。”被告人钱政德作为上海市轨道交通三号线工程虹口区指挥部、上海市轨道交通明珠线工程虹口区指挥部、上海市轨道交通杨浦线工程虹口区指挥部及上海市北外滩地区动迁工作指挥部负责人，代表指挥部负责各重大市政工程中的房屋建筑拆除、垃圾清运等工程项目的管理工作，并被授权代表指挥部签订相关的合同。从其工作内容和性质可以看出，显属“在国家机关中从事公务”，而不是其辩护人所说的“从事的是一种民商事行为”。

被告人钱政德虽是以工人身份借调、聘用至指挥部工作，不是国家机关的正式在编人员，但根据《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉第九章渎职罪主体适用问题的解释》“虽未列入国家机关人员编制但在国家机关中从事公务的人员，在代表国家机关行使职权时，有渎职行为，构成犯罪的，依照刑法关于渎职罪的规定追究刑事责任”的规定，认定是否属于“在国家机关中从事公务的人员”，并不要求行为人具有国家机关在编人员的身份，而是重点强调是否在国家机关中从事公务。只要在国家机关中从事公务，即使是工人、农民身份，亦应认定为刑法第九十三条第一款规定的“国家工作人员”。

（三）被告人钱政德收受请托人人民币33万元，为请托人谋取利益的行为，不属于朋友之间的正常馈赠，而是一种权钱交易行为，应当认定为受贿。

亲朋好友之间的交往，经常伴有财物的往来馈赠，这是人际交往中的正当行为。接受亲友物品馈赠与受贿罪中的接受他人财物在表面上颇为相似，但在法律性质上存在着本质不同。亲友物品馈赠是一种单方民事法律行为，是行为人自愿将自己的财物无偿地给予他人的合法行为；而受贿则是一种以权谋私、权钱交易的犯罪行为。在司法实践中，区分受贿与正当馈赠，通常可以从以下几个方面把握：一是双方关系。根据亲友之间有无礼尚往来的情况，判断其是否具有馈赠的友谊和感情基础。二是财物价值。结合当时当地的礼节习俗和亲友双方的友谊、感情状况，根据礼品价值的大小，判断国家工作人员是否收受了不合常规的巨额的所谓馈赠。三是请托事项。如果馈赠者对国家工作人员提出了明确的请托事项，或者国家工作人员在接受亲友馈赠前后有利用职务便利为亲友谋取利益的行为的，一般应认定为受贿。当然，以上因素都不是绝对的，其中孤立的一个因素一般不能单独确定受贿行为是否成立，需要与其他因素结合起来考虑，才能确定其行为性质。

本案中，王红根作为上海市虹口区市容建设公司的总经理，送给被告人钱政德33万元巨款，是为了获得钱政德所管理的市政动迁相关的垃圾清运、挖掘土方等业务，而钱政德通过具体协调操作，帮助王红根获得了相应的业务。即使双方系朋友，平时有较多的、财物价值较大的礼尚往来关系，但由于王红根有具体的请托事项，其送钱的目的就是为了使钱政德利用所掌握的权力帮助自己获取市政工程中的垃圾清运业务，而钱政德亦利用职务上的便利为王红根谋取了利益。钱政德的行为完全符合刑法第三百八十五条第一款关于“国家工作人员利用职务上的便利，……非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪”的规定，应当以受贿罪定罪处罚。