［第33号］朱成芳等金融凭证诈骗、贷款诈骗案

——使用伪造的银行存单作抵押诈骗

银行贷款的行为如何定性

一、基本案情

被告人朱成芳，曾用名朱志强，男，1955年3月18日出生，原系山东省青州市长虹电器厂（私营企业）副厂长。1988年4月因犯诈骗罪被判处有期徒刑九年，1993年11月12日被假释，假释考验期至1997年2月16日。因涉嫌犯金融凭证诈骗罪、贷款诈骗罪，于1996年12月16日被逮捕。

山东省潍坊市人民检察院以被告人朱成芳犯金融票据诈骗罪、贷款诈骗罪，向山东省潍坊市中级人民法院提起公诉。

潍坊市中级人民法院经公开审理查明：

1995年下半年，被告人朱成芳为诈骗银行贷款，先后比照银行存单上的印章模式，伪造了中国农业银行青州市支行昭德办事处储蓄章和行政章，中国建设银行青州市支行房地产信贷部、青州市黄楼信用社和青州市普通信用社储蓄章，潍坊市二轻工业供销公司、聊城地区基本建设投资公司公章及有关银行工作人员的名章，并通过中国农业银行青州市支行昭德办事处的工作人员了解到一些单位和个人在该办事处的存款情况。1995年10月和1996年6月，朱成芳持套取的中国农业银行山东省分行等金融机构的整存整取储蓄存单样本，到深圳市通过欧大庭、罗坚（同案被告人，均已判刑）共印制银行空白存单130余万份。朱成芳将其中的1000份带回青州市，部分用于犯罪活动。案发后，空白存单被公安机关查获。

1996年5月，朱成芳将少量现金存入农行青州市昭德办事处，取得存单一张。后持该存单及私自印制的空白存单到青州市“金海”打字复印部，让打字员比照存单样式打印了两份户名分别为胡敬坤和李纪芬、存款额均为100万元的假存单，朱成芳盖上私刻的昭德办事处储蓄章和经办人李法玲的名章。朱成芳持该假存单到东坝信用社要求抵押贷款，东坝信用社开出两份抵押证明，朱成芳在抵押证明上盖上私刻的农行昭德办事处行政公章和该办事处主任赵双吉的名章，以此假存单和假抵押证明，骗取东坝信用社贷款200万元。

1996年5月至8月，被告人朱成芳单独或伙同孙广荣（同案被告人，已判刑）用上述手段，先后14次分别从青州市东坝信用社、青州市普通信用社、宁津县张傲信用社、青州市建行房地产信贷部、青州市益都信用社、青州市东夏基金会诈骗贷款1268.79万元。其中未遂一起，金额为51万元。另外朱成芳还单独或伙同孙广荣利用伪造的担保函或骗取的银行存单作抵押，从青州市东坝信用社、青州市城市信用社东关分社两次骗取银行贷款140万元。案发前朱成芳已返还诈骗的贷款205.79万元，案发后追回赃款及物品价值655万元，尚有497万元无法追回。

被告人朱成芳对指控的犯罪事实供认不讳，无辩解意见。其辩护人辩称，被告人朱成芳的行为只构成贷款诈骗罪，不构成金融凭证诈骗罪，且属单位犯罪。

潍坊市中级人民法院认为：被告人朱成芳以非法占有为目的，伪造存单诈骗金融部门资金；指使他人使用虚假证明诈骗贷款，其行为分别构成金融凭证诈骗罪和贷款诈骗罪，且诈骗数额特别巨大，给国家和人民利益造成特别重大损失，又系在假释考验期限内再犯新罪，是本案主犯，必须依法严惩。依照《中华人民共和国刑法》第十二条第一款、全国人大常委会《关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》第十条、第十二条和1979年《中华人民共和国刑法》第二十条、第二十二条、第二十三条、第七十五条、第六十四条、第五十三条第一款的规定，于1998年2月4日判决如下：

被告人朱成芳犯金融凭证诈骗罪，判处死刑，剥夺政治权利终身，并处没收全部财产；犯贷款诈骗罪，判处有期徒刑十五年，并处没收全部财产；与前罪余刑三年零十个月并罚，决定执行死刑，剥夺政治权利终身，并处没收全部财产。

一审宣判后，朱成芳不服，以“只构成贷款诈骗罪，且属单位犯罪，量刑过重”为由向山东省高级人民法院提出上诉。

山东省高级人民法院经审理认为：上诉人朱成芳以非法占有为目的，使用伪造的存单诈骗银行资金，使用虚假证明文件骗取贷款，其行为分别构成金融凭证诈骗罪、贷款诈骗罪，且诈骗数额特别巨大，给国家和人民利益造成特别重大损失，是本案主犯，又系在假释期限内再犯新罪，依法应子严惩。上诉人朱成芳虽然是以长虹电器厂的名义实施诈骗的，且将大部分赃款用于归还长虹电器厂的贷款，但实质上是为个人牟利，所以应依法追究投资者个人的刑事责任。原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分。定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人的上诉理由及其辩护人的辩护意见均不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项的规定，于1998年5月7日裁定如F：驳回上诉，维持原判。

山东省高级人民法院依法将此案报送最高人民法院核准。

最高人民法院经复核确认：一、二审认定的朱成芳单独或伙同他人利用伪造的银行存单作抵押，诈骗贷款1268.79万元，其中未遂一起，金额为51万元；利用伪造的担保函或骗取的银行存单作抵押，骗取银行贷款140万元的事实清楚，证据确实、充分。一、二审认定的朱成芳归还入股的9万元诈骗款，系案发后的追回款；认定朱成芳归还的18万元，系归还的正常贷款，均不应计人案发前归还款数额之中。因此，认定案发前朱成芳归还诈骗的贷款应为178.79万元，案发后追回赃款及物品价值664万元，尚有515万元无法追回。

最高人民法院认为：被告人朱成芳伙同他人使用伪造的金融凭证骗取贷款的行为，已构成金融凭证诈骗罪。诈骗数额特别巨大，给国家和人民利益造成特别重大损失，且系在假释考验期限内再犯新罪，在共同犯罪中是主犯，应依法惩处。其伙同他人利用伪造的担保函或骗取的银行存单作抵押，诈骗金融机构贷款的行为，构成贷款诈骗罪，诈骗数额特别巨大，亦应依法惩处。一审判决、二审裁定认定的基本事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十九条和《最高人民法院关于执行《中华人民共和国刑事诉讼法）若干问题的解释》第二百八十五条第（一）项的规定，于1999年10月28日裁定如下：

核准山东省高级人民法院维持一审以金融凭证诈骗罪判处被告人朱成芳死刑，剥夺政治权利终身，并处没收全部财产；以贷款诈骗罪判处其有期徒刑十五年，并处没收全部财产；与前罪没有执行的有期徒刑三年零十个月并罚，决定执行死刑，剥夺政治权利终身，并处没收全部财产的刑事裁定。

二、主要问题

利用伪造的银行存单作抵押骗取贷款的行为如何定罪？

对此讨论中有两种意见:

第一种意见认为，利用伪造的银行存单作抵押骗取贷款的行为，应定金融凭证诈骗罪。其主要理由是：

1刑法第一百九十三条贷款诈骗罪第（三）项中所规定的“证明文件”不包括银行存单。银行存单是一种金融凭证，虽然也能起到证明的作用，但其与“证明文件”的性质不同，其证明的效力和范围也不同于“证明文件”。使用伪造的银行存单骗取银行贷款的行为不构成贷款诈骗罪

2.即使刑法第一百九十三条中规定的“证明文件”包括银行存单在内，利用伪造的银行存单作抵押骗取贷款的行为可以构成贷款诈骗罪，但由于这种行为同时还触犯了刑法第一百九十四条第二款规定的金融凭证诈骗罪，属于竞合犯，按照从一重处的原则，亦应定为金融凭证诈骗罪

3.对刑法第一百九十四条第二款的规定，应理解为只要是使用伪造、变造的金融凭证骗取资金，达到数额较大的，即构成金融凭证诈骗罪。无论骗取的资金是何种性质，是贷款还是其他款项，也不论是使用金融凭证直接骗取资金，还是以此作抵押骗取银行贷款，都不影响该罪的成立。本案被告人朱成芳使用伪造的银行存单骗取贷款的行为，已构成金融凭证诈骗罪。

第二种意见认为，利用伪造的银行存单作抵押骗取贷款的行为，应定贷款诈骗罪。其主要理由是：

1.银行存单属于刑法第一百九十三条第（三）项中规定的“证明文件”。使用银行存单作担保骗取贷款的行为构成贷款诈骗罪同时该行为还属于使用虚假的产权证明作担保，从银行骗取贷款这里所说的“产权证明”，是指能够证明行为人对房屋等不动产或者汽车、货币、可即时兑付的票据等动产具有所有权的一切文件，其中包括银行存单。因此，按照刑法第一百九十三条第（四）项的规定，利用伪造的银行存单作抵押骗取贷款的行为亦构成贷款诈

2.金融凭证诈骗罪、贷款诈骗罪的区别，应在理论上区分清楚.尽量减少两罪的交叉，以便于审判实践中操作。尽管两罪均包括使用伪造、变造的银行存单进行诈骗的行为，但两罪有明显区别，非法占有的目的、诈骗对象不同。

（1）金融凭证诈骗罪是指使用伪造、变造的银行存单直接骗取资金的行为；贷款诈骗罪是指使用伪造、变造的银行存单作抵押骗取金融机构的贷款的行为。

（2）金融凭证诈骗罪诈骗的资金数额一般与假存单上的数额相同；贷款诈骗罪诈骗的资金数额不一定是抵押的假存单上的数额。

（3）金融凭证诈骗罪诈骗的对象不特定，而贷款诈骗罪诈骗对象是特定的，即只能是金融机构的贷款。

（4）金融凭证诈骗罪的行为人是要实现票面上的权利，而贷款诈骗罪的行为人则是利用金融凭证的票面价值所起的担保作用来达到其非法占有的目的。

（5）由于贷款程序严格，银行有严格审查的责任，使用伪造的金融凭证直接骗钱则简单得多。

本案被告人朱成芳不是直接拿假存单到银行骗取资金，而是以此作为担保骗取贷款。从本案特征看，其最终目的是诈骗贷款，使用伪造的假存单只是犯罪手段行为，即使其犯罪手段牵连到非法使用金融凭证，也应当以其目的行为定贷款诈骗罪，而不宜以手段行为定罪。因此朱成芳的行为只构成贷款诈骗罪，不构成金融凭证诈骗罪。

3.本案被告人实施的是一个行为，而不是两个行为，不属牵连犯罪，而是想象竞合犯罪。贷款诈骗罪的最高刑期为无期徒刑，金融凭证诈骗罪最高刑期为死刑。在贷款诈骗过程中，银行有审查的责任，因而被告人的社会危害性较小。即使朱成芳的行为同时触犯两个罪名，也不能按照从一重处原则适用重罪对被告人判处死刑。如果按金融凭证诈骗罪对朱判处死刑，就等于将贷款诈骗罪的最高刑提高到死刑。因此从罚当其罪的角度考虑，本案应定贷款诈骗罪。

三、裁判理由

被告人朱成芳使用伪造的银行存单作抵押骗取贷款的行为，应以金融凭证诈骗罪认定、处罚。

其一，从立法本意看，刑法设立金融凭证诈骗罪时，对该罪的规定是广义的，只要是使用伪造的金融凭证进行诈骗，数额较大的，即构成此罪。其目的是保护金融机构的信誉，严惩此类犯罪。而对贷款诈骗罪的规定则有一定的限制，主要是针对以非法占有为目的，骗取银行贷款的个人犯罪行为。刑法第一百九十三条贷款诈骗罪中所规定的“证明文件”，主要是指银行的存款证明、公司和金融机构的担保函、划款证明等在向银行或者其他金融机构申请贷款时所需的文件，不包括金融凭证。

其二，从司法实践看，使用伪造的金融凭证诈骗贷款，与使用虚假的经济合同、证明文件等诈骗贷款有所不同。前者可信程度更高，更易于取得贷款银行的信任而骗得贷款，其行为的社会危害性相对更大。因此，根据刑法罪刑相适应的原则，此种犯罪也应当受到法定更严厉的处罚。此类以伪造的金融凭证诈骗贷款的行为，与使用伪造的金融凭证直接骗得存款并无实质差别，因此，以金融凭证诈骗罪认定，是完全正确的。

其三，从刑法理论看，本案被告人共实施了三个行为：伪造公司、企业公文、印章，伪造金融凭证和诈骗贷款，三者存在牵连关系。其中，伪造公司、企业公文、印章和伪造金融凭证是手段行为，诈骗贷款是目的行为。使用伪造的金融凭证诈骗贷款，同时触犯了刑法第一百九十三条规定的贷款诈骗罪和一百九十四条第二款规定的金融凭证诈骗罪。该两罪的法律规定交叉，是一行为同时触犯数罪名，应从一重处，定金融凭证诈骗罪。金融凭证诈骗罪的手段较多，包括使用伪造的银行金融凭证，如银行存单。金融凭证诈骗罪诈骗的对象是不特定的，包括银行贷款。被告人使用伪造的金融凭证诈骗银行时，无论银行是从哪一项目支付款项，都不影响被告人非法占有的目的，都是用伪造的金融凭证诈骗银行被告人朱成芳伪造银行存单，并利用伪造的银行存单作抵押，骗取贷款的行为，已构成金融凭证诈骗罪。同时，应当注意的是，在认定诈骗犯罪数额时，不能简单地以存单上的数额认定：因为那只是担保的数额，不一定是直接骗取的数额。认定诈骗犯罪，应当以行为人准备骗取或者实际非法占有的数额作为犯罪数额。因此，本案定罪数额应当以被告人朱成芳使用金融凭证诈骗贷款，而实际骗得的贷款数额为准。

最后，从犯罪主体看，被告人朱成芳与同案被告人孙广荣成立的长虹电器厂系不具备法人资格的私营企业，根据公司法的规定，不属于有限责任公司或股份有限公司。其诈骗犯罪虽然是以长虹电器厂的名义实施的，且将大部分赃款用于归还长虹电器厂的贷款，但实质上是为个人牟利，不属单位犯罪，根据最高人民法院《关于审理单位犯罪。

［第34号］王建军等非法经营案

——骗购国家外汇的犯罪行为如何适用法律

一、基本案情

被告人王建军，化名信明革，男，33岁，原系中国人福新技术开发中心进出口三部经理。因涉嫌犯非法经营罪，于1998年11月20日被逮捕。

被告人石小军，化名薛立军，男，30岁，原系中国人福新技术开发中心进出口三部副经理。因涉嫌犯非法经营罪，于1998年11月20日被逮捕。

被告人叶林，男，30岁，原系中国人福新技术开发中心进出口三部业务员。因涉嫌犯非法经营罪，于1998年10月1日被逮捕。被告人靳红卫，女，32岁，原系中国民生银行国际部结算组组长。因涉嫌犯非法经营罪，于1998年9月30日被逮捕。

被告人梁闯，男，33岁，原系香港柏德投资有限公司董事长。因涉嫌非法经营罪，1998年12月12日被逮捕。

被告人蔡长时，男，38岁，农民。因涉嫌犯伪造、买卖国家机关公文、印章罪，于1998年12月31日被建捕。

被告人李首龙，化名李泰佑，男，29岁，无业。因涉嫌犯伪造国家机关公文罪，于1999年1月18日被建捕。

被告人工涛，曾用名王硕，男，25岁，原系中国人福新技术开发中心进出口三部业务员：因涉嫌犯非法经营罪，于1998年10月1日被逮捕。

被告人单博，男，33岁，无业。因涉嫌犯窝藏罪、转移赃物罪，于1998年12月25日被速捕

被告人谭康，男，26岁，原系中国人福新技术开发中心进出口三部业务员。因涉嫌犯非法经营罪，于1998年9月30日被逮捕。

被告人林彬，男，39岁，无业。1987年3月因犯流氓罪被判处有期徒刑十二年，剥夺政治权利四年，1989年1月19日减刑一年，1992年7月28日被假释，1997年5月15日刑满。因涉嫌犯窝藏罪，于1998年11月26日被逮捕。

被告人黄文增，男，34岁，原系福建省厦门市象峪柏德公司财务经理。因涉嫌犯窝藏罪，于1999年1月7日被建捕，同年6月11日被取保候审。

北京市人民检察院分院以被告人王建军、石小军、叶林、靳红卫、王涛、谭康犯非法经营罪，被告人梁闯犯买卖国家机关公文罪，被告人蔡长时犯伪造、买卖国家机关公文、印章罪，被告人李首龙犯伪造国家机关公文罪，被告人单博犯窝藏罪、包庇罪、转移赃物罪，被告人林彬、黄文增犯窝藏罪，向北京市第二中级人民法院提起公诉。

北京市第二中级人民法院经公开审理查明：

1.1997年9月，被告人王建军以天津鸿恩国际贸易有限公司的名义承包了中国人福新技术开发中心进出口三部（以下简称“人福中心”）。王建军任经理，石小军任副经理，叶林、谭康、王涛为业务员。1997年9月至1998年5月间，王建军先后从他人和公司的用汇客户处，以高于国家外汇牌价的价格，汇集购买外汇的人民币10.9亿余元，尔后伙同石小军用其中的人民币200余万元，向他人购买伪造的海关进口货物报关单300余份。石小军伙同并协助王建军组织叶林、王涛、谭康等人利用计算机及相关技术印制了与伪造的报关单相配套的假合同、提单、发票等，尔后在伪造的合同等单据上加盖私刻的印章并伪造了中英文签名。王建军、石小军等人利用284张伪造报关单及配套的虚假材料，以人民币10.8亿余元，按国家外汇牌价先后从中国民生银行、中国光大银行、上海浦东发展银行北京分行骗购外汇1.3亿美元，并根据用汇客户的汇款指示，将所骗购的外汇由银行直接电汇至美国、香港等地，从中获利人民币1200余万元。案发后，部分赃款已被追缴。

2.1998年3月，被告人靳红卫利用担任中国民生银行国际部结算组组长的职务之便，明知人福中心用于购付汇的海关进口货物报关单有假，仍将需银行进行“二次核对”的28张报关单交给石小军，为石小军等人伪造报关单鉴别证明书提供帮助。

3.1997年10月间，被告人梁闯伙同吴钢明（在逃）将40余份伪造的海关进口货物报关单卖给王建军、石小军进行骗购外汇活动，从中获利。

4.1998年3、4月间，被告人蔡长时按石小军的要求，伪造海关对报关单的鉴别证明28份。同年4、5月间，被告人李首龙将海关报关单防伪标签80余张卖给蔡长时。蔡长时利用该防伪标签伪造海关进口货物报关单80余份后，卖给王建军、石小军。案发后，追缴蔡长时非法获利人民币40余万元。

5.1998年5至8月间，被告人单博在明知王建军、石小军骗购外汇后，仍为王建军、石小军分别提供了名为“信明革”、“薛立军＂的假冒身份证，并伙同王建军、石小军销毁骗汇所用的有关单据及假印章，转移赃款人民币470万元。当其得知王建军、石小军的下落后，即到广州将20万元人民币、1万美元交给王建军、石小军6.1998年6月，被告人林彬明知王建军、石小军犯罪后欲外逃，在广州为二人办理出国护照，先后收受二人66万元人民币及1万美元。案发后，林彬的亲属已退回人民币50万元。

1998年8月间，被告人黄文增应王建军的要求，在福建省厦门市阳光花园小区以自己的名义租房一套，供畏罪潜逃的石小军

北京市第二中级人民法院认为：

被告人王建军、石小军身为人福中心的经理和副经理，为获取非法利益、组织本单位业务员叶林、王涛、谭康等人违反国家外汇管理法规，采用购买假报关单、伪造合同、提单等手段，大肆骗购国家外汇，严重破坏了国家金融秩序和市场秩序，其行为均已构成非法经营罪，且骗购外汇数额特别巨大，造成国家外汇大量流失，犯罪情节特别严重。在共同犯罪中，王建军、石小军均起主要作用，系主犯；叶林积极参与骗购外汇，亦起主要作用，系主犯；王涛、谭康参与伪造合同、提单等，起次要作用，系从犯，可予以减轻处罰。靳红卫明知石小军用于购付汇的报关单有假，仍参与非法骗汇活动，将需海关进行“二次核对”的报关单交给石小军，为石伪造海关对报关单的鉴别证明提供方便，后又为石小军等人使用伪造的报关单和虚假合同等材料办理10笔购付汇业务，致200余万美元的外汇被骗购，其行为已构成非法经营罪，且犯罪情节特别严重，又系银行工作人员，应从重处罚。梁闯出售伪造的海关报关单，情节严重，其行为已构成买卖国家机关公文罪。蔡长时出售伪造的海关报关单，并伪造海关对报关单的鉴别证明，情节严重，其行为已构成伪造、买卖国家机关公文罪，鉴于其非法所得已被追缴，可酌予对其从轻处罚。李首龙出售海关报关单防伪标签，为他人伪造海关报关单提供帮助，其行为已构成伪造国家机关公文罪。单博为犯罪分子提供假身份证、转移赃物、帮助毁灭证据，情节严重，其行为已分别构成窝藏罪、转移赃物罪、帮助毁灭证据罪。林彬曾因犯罪被判处刑罚，但不思悔改，明知王建军、石小军系犯罪分子，仍帮助其二人外逃，其行为已构成窝藏罪，且系刑满释放后五年内重新犯罪的累犯，应从重处罚，鉴于其为公安机关抓获重大案犯提供线索，有立功表现，其亲属协助退赃等情节，依法对其从轻处罚黄文增明知石小军是犯罪分子，仍为其提供住所，其行为已构成窝藏罪，鉴于其犯罪情节轻微，可对其免予刑事处罚

北京市人民检察院分院指控被告人王建军、石小军、叶林、王涛、谭康、靳红卫犯非法经营罪；被告人李首龙犯伪造国家机关公文罪；被告人林彬、黄文增犯窝藏罪；被告人梁闯犯买卖国家机关公文罪；被告人单博犯窝藏罪、转移赃物罪；被告人蔡长时犯伪造、买卖国家机关公文罪的事实清楚，证据充分，但指控被告人梁闯、李首龙分别出售伪造的海关报关单、防伪标签的部分事实及指控被告人蔡长时伪造印章的事实，证据不足；指控被告人单博犯包庇罪不妥，应认定为帮助毁灭证据罪

被告人王建军关于没给国家造成重大损失的辩解，经查，王建军参与骗购国家外汇达1.3亿美元，造成国家外汇大量流失，给国家造成重大损失，其辩解与事实相悖，不能成立；其辩护人关于非法经营的主体应是人福中心的辩护意见，经查，王建军以骗购外汇为目的承包人福中心后，即利用该中心的名义实施了骗购外汇的犯罪活动，所牟取的非法利益亦由王建军支配。该中心并非是非法经营的主体，王建军作为该中心的主管人员，直接策划、组织了骗购外汇的犯罪活动，依法应追究其刑事责任。辩护人该项辩护意见不予采纳。王建军等人非法骗购外汇的行为，持续至1998年5月，该行为属于修改后的刑法第二百二十五条第（三）项规定的犯罪行为，根据刑法第十二条第一款的规定，王建军等人骗购国家外汇的行为应适用修订后的刑法。故被告人王建军的辩护人关于法律无明文规定骗汇行为是犯罪的辩护意见不予采纳。被告人石小军的辩护人所提石小军的作用小于王建军的辩护意见，经查，石小军与王建军在共同犯罪中虽实施的具体犯罪行为不同，但在共同犯罪中的地位、作用及罪责相当，故辩护人的此项意见不予采纳被告人叶林的辩护人关于叶林系从犯的辩护意见，经查，叶林不仅积极参加共同犯罪，且参与犯罪活动时间长，并非从犯，故辩护人的意见不予采纳。被告人靳红卫辩称，不明知报关单及报关单鉴别证明有假，经查，被告人靳红卫在预审期间.就其明知报关单有假的情节作过多次供述，且有石小军的供述及为此石小军欲给靳人民币10万元的情节加以佐证，故其辩解不能成立。被告人靳红卫的辩护人关于指控靳红卫犯非法经营罪无法律依据的辩护意见，经查，靳红卫身为银行工作人员，明知石小军等人使用伪造的海关报关单骗购国家外汇，却违反国家外汇管理法规，将伪造的海关报关单交给石小军，为石小军伪造海关对报关单鉴别证明提供帮助，尔后又继续为持伪造的海关报关单及虚假合同等材料骗购国家外汇的石小军办理了购付汇业务，其行为显系非法经营犯罪的共犯，故靳红卫的辩护人的辩护意见不予采纳。被告人梁闯否认贩卖伪造的报关单及其辩护人关于指控梁闯买卖国家机关公文的证据不足的辩护意见，经查，梁闯贩卖报关单的事实，有王建军、石小军的供述在案佐证，故梁闯的辩解及其辩护人的辩护意见，不予采纳。被告人蔡长时辩称，其没有伪造印章一节，经查，起诉书指控蔡长时伪造国家机关印章的事实证据不足，蔡长时的辩解予以采信。被告人蔡长时的辩护人关于蔡长时伪造海关报关单及鉴别证明书的证据不足的辩护意见，经查，蔡长时伪造、买卖海关报关单及鉴别证明书的事实，有起获的书证及李首龙、石小军的供述在案证实，蔡长时亦曾供认，证据确实、充分，故辩护人的该项辩护意见不予采纳，辩护人关于蔡长时有立功表现的辩护意见，经查，无事实根据，不予采纳，关于蔡长时被冻结的存款中有他人款项的辩护意见，经查，冻结的少部分存款应予发还，此项辩护意见予以采纳。被告人李首龙关于指控其贩卖海关报关单防伪标签数量不符的辩解属实，予以采纳。被告人王涛关于不明知是犯罪的情况下参与制作假合同的辩解，经查，王涛参与了制作假合同的全过程，其在预审期间亦曾多次供述明知伪造的合同是为骗购外汇，故其辩解不能成立。其辩护人关于王涛参与伪造合同的时间短，情节显著轻微，不构成犯罪的辩护意见，经查，王涛在较短的时间内，参与伪造假合同、提单、发票等材料数10份，犯罪情节不属显著轻微，故辩护人的辩护意见缺乏事实依据，不予采纳。被告人谭康关于不明知是骗汇，其辩护人关于谭康无犯罪的主观故意的辩护意见，均与已查明的事实相悖，不予采纳。被告人林彬关于不明知王建军、石小军是犯罪分子的辩解及其辩护人关于林彬的行为不构成犯罪的辩护意见，经查，不能成立，其辩护人关于林彬有立功表现的辩护意见，与已查明的事实相符，予以采纳。被告人黄文增所提不明知石小军是罪犯的辩解及其辩护人关于黄文增无窝藏罪犯的主观故意的辩护意见，缺乏事实与法律依据，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二百八十条第一款、第三百零七条第二款、第三百一十条第一款、第三百一十二条、第三十七条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十五条第一款、第六十九条第一款、第六十四条、第六十八条的规定，于1999年6月11日判决如下：

1.被告人王建军犯非法经营罪，判处有期徒刑十五年，没收个人全部财产。

2.被告人石小军犯非法经营罪，判处有期徒刑十五年，没收个人全部财产。

3.被告人叶林犯非法经营罪，判处有期徒刑十三年，没收个人全部财产。

4.被告人靳红卫犯非法经营罪，判处有期徒刑十年，罚金人民币10万元。

5.被告人梁闯犯买卖国家机关公文罪，判处有期徒刑六年。6.被告人蔡长时犯伪造、买卖国家机关公文罪，判处有期徒刑六年

7.被告人李首龙犯伪造国家机关公文罪，判处有期徒刑五年。

8.被告人单博犯窝藏罪，判处有期徒刑二年；犯转移赃物罪，判处有期徒刑二年，罚金人民币2000元；犯帮助毁灭证据罪，判处有期徒刑二年；决定执行有期徒刑五年，罚金人民币2000元。

9.被告人王涛犯非法经营罪，判处有期徒刑四年，罚金人民币4万元

10.被告人谭康犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，罚金人民币3万元。

11.被告人林彬犯窝藏罪，判处有期徒刑一年。

12.被告人黄文增犯窝藏罪，免子刑事处罚。

13.继续追缴被告人林彬非法所得人民币16万元、1万美元。

14.继续追缴被告人李首龙非法所得人民币4000元。

15.在案扣押物品，分別予以没收或发还

一审法院宣判后，被告人王建军、叶林、靳红卫、梁闯、蔡长时、李首龙、王涛不服，分别向北京市高级人民法院提出上诉。

王建军上诉提出，在实施代理进口付汇业务时不明知是犯罪，量刑过重。王建军的辩护人认为，原判认定王建军个人犯罪的事实不清，证据不足，适用法律不当，本案是单位犯罪，量刑过重。

叶林上诉提出，其作为业务员只是完成单位安排的工作，不明知是骗汇犯罪，也不是主犯，量刑过重。叶林的辩护人认为，叶林未参与骗汇的预谋，只是被动地按王建军、石小军的要求制作假合同、假单证，不能因为其参与制作假合同、假单证的时间长、签名的份数多就认定其为主犯，且对叶林量刑过重。

靳红卫上诉提出，不明知人福中心使用的报关单是假的，与石小军等人没有共同骗购外汇的故意，需要“二次核对”的报关单交给石小军之前是请示过副经理李树志同意的，不应负全部责任，原判量刑过重。靳红卫的辩护人认为，靳红卫没有在主观上与王建军、石小军等人形成共同犯罪的故意，也没有非法经营外汇的目的，客观上没有获利，不构成非法经营罪的共犯，现有证据不能证明靳红卫明知报关单有假，原判适用法律不当，量刑畸重。

梁闯上诉提出，未参与报关单的买卖，原判量刑过重。梁闯的辩护人认为，原判认定梁闯参与买卖假报关单的事实，缺乏证据，量刑过重。

蔡长时上诉提出，原判没收人民币40万元与事实不符。蔡长时的辩护人认为，蔡长时有立功表现，原判没收人民币的数额与事实不符，请求对蔡长时从轻处罚。

李首龙上诉提出，原判定性不准，量刑过重。

王涛上诉提出，不明知制作假合同、假单证是骗购外汇的犯罪行为，原判量刑过重。王涛的辩护人认为，王涛只是按照单位要求完成电脑操作工作，主观上不明知王建军、石小军等人利用其制作的假合同、假单证去骗购外汇，客观上帮助王建军、石小军等人制作假合同、假单证也是被利用，故不构成非法经营罪的共犯，王涛参与制作假合同、假单证的行为显著轻微，不应认定是犯罪，原判定性有误，量刑畸重。

北京市高级人民法院经审理后认为：原审判决认定王建军等人犯罪的事实清楚，证据确实、充分，对上诉人王建军、石小军、叶林、靳红卫、王涛、谭康、梁闯、蔡长时、李首龙、单博、林彬、黄文增的定罪均是正确的，且对王建军、石小军、叶林、靳红卫、梁闯、李首龙、单博、王涛、谭康、林彬、黄文增的量刑适当。王建军、叶林、靳红卫、梁闯、蔡长时、李首龙、王涛的上诉理由及其辩护人的辩护意见，查无事实证据及法律依据的，均不予采纳。经查证，上诉人蔡长时确有积极提供线索，协助公安机关抓获同案犯的立功表现，原审法院未予认定不当，对蔡长时量刑过重；原审法院未查明林彬在收受王建军、石小军给予的人民币66万元之后，又退回人民币2万元的事实，判决继续追缴林彬非法所得数额有误；根据二审法院核实，原判认定王涛的羁押日期有误，均应予以纠正并改判。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第－一百八十九条第（一）、（二）项和《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（三）项、第二百八十条第一款、第三百零七条第二款、第三百一十条第一款、第三百一十二条、第三十七条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十五条、第六十八条第一款、第六十九条第一款、第六十四条的规定，于1999年8月9日判决如下：

1.维持北京市第二中级人民法院（1999）二中刑初字第225号刑事判决的第一项、第二项、第三项、第四项、第五项、第七项、第八项、第九项、第十项、第十一项、第十二项、第十四项、第十五项，即：王建军犯非法经营罪，判处有期徒刑十五年，没收个人全部财产；石小军犯非法经营罪，判处有期徒刑十五年，没收个人全部财产；叶林犯非法经营罪，判处有期徒刑十三年，没收个人全部财产；靳红卫犯非法经营罪，判处有期徒刑十年，罚金人民币10万元；梁闯犯买卖国家机关公文罪，判处有期徒刑六年；李首龙犯伪造国家机关公文罪，判处有期徒刑五年；单博犯窝藏罪，判处有期徒刑二年，犯转移赃物罪，判处有期徒刑二年，罚金人民币2000元，犯帮助毁灭证据罪，判处有期徒刑二年，决定执行有期徒刑五年，罚金人民币2000元；王涛犯非法经营罪，判处有期徒刑四年，罚金人民币4万元；谭康犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，罚金人民币3万元；林彬犯窝藏罪，判处有期徒刑一年；黄文增犯窝藏罪，免予刑事处罚；继续追缴李首龙非法所得人民币4000元；在案扣押物品，分别予以没收或发还。

2.撤销北京市第二中级人民法院（1999）二中刑初字第225号刑事判决的第六项、第十三项。

3.蔡长时犯伪造、买卖国家机关公文罪，判处有期徒刑五年。4.继续追缴林彬非法所得人民币14万元、美元1万元。

二、主要问题

1.如何认定单位犯罪与个人犯罪？

2.对有关骗汇犯罪的司法解释和全国人大常委会《关于惩治18案例骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》公布之前的骗汇行为应如何适用法律？

三、裁判理由

1994年，为了适应市场经济建设及与国际金融体制接轨的需要，我国对外汇管理体制进行了重大改革，取消了外汇配额制度，实行银行售汇制，允许人民币在经常项目下有条件的兑换。也就是说，经常项目下外汇的汇入、汇出及兑付只需凭真实有效的商业单据和凭证就可以到银行直接办理。1997年下半年的东南亚金融危机，使我国周边国家的金融市场充满了动荡与不安，许多国家的货币大幅度贬值。此时，我国政府郑重声明：人民币不会贬值，人民币不需要贬值。但是，外部形势的风云跌宕，加之一些人对外汇的投机炒作，使得外汇黑市交易异常活跃起来，尤其一些不法分子利用海关进口货物报关单进行“假进口、真骗汇”，导致国家外汇大量流失，外汇管理形势极为严峻。为了维护金融管理秩序和外汇市场的正常交易，严厉打击以各种方式骗购国家外汇的犯罪活动，最高人民法院根据《中华人民共和国刑法》的有关规定，于1998年8月28日作出《关于审理骗购国家外汇、非法买卖外汇刑事案件具体应用法律若干问题的解释》。1998年12月29日，全国人大常委会又颁布了《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》，对刑法作了重要补充，为惩治外汇犯罪提供了法律依据。

处理本案涉及的问题主要有二：

（一）本案是单位犯罪还是个人犯罪

被告人王建军的辩护人提出，骗购外汇的行为构成非法经营罪，其主体只能是公司、企业或者其他单位，而本案是单位犯罪，在没有追究单位刑事责任的情况下，对王建军个人追究刑事责任于法无据。那么，本案是属于单位犯罪还是个人犯罪？

从立法上看，1979年刑法没有规定单位犯罪，修订后的《中华人民共和国刑法》规定了单位犯罪。最高人民法院1999年6月25日公布的《关于审理单位犯罪案件具休应用法律有关问题的解释》中，进一步明确界定了刑法第二十条规定的作为犯罪主体的“公司、企业、事业单位”，即是指“国有、集体所有的公司、企业、事业单位，也包括依法设立的合资经营、合作经营企业和具有法人资格的独资、私营公司、企业、事业单位。个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的，或者公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处。盗用单位名义实施犯罪，违法所得由实施犯罪的个人私分的，依照刑法有关自然人犯罪的规定定罪处罚”。从上述法律和司法解释的规定看，单位犯罪一般是指公司、企业、事业单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员，为了本单位的利益，以本单位的名义实施犯罪活动，或者组织、安排本单位的人员实施犯罪活动，获取的非法经济利益归单位所有的行为。

本案中，被告人王建军以自己注册的天津鸿恩国际贸易有限公司（外商独资公司，1996年以来未年检）的名义，承包了人福中心，并以人福中心的名义进行骗购外汇。然而，王建军等人骗购外汇并非是为了该中心的利益，而是为个人牟取暴利。同时，获取的非法利益也没有归该中心所有，而是由王建军将骗汇所得赃款除上交承包费以外，大部分被其用于筹备设立个人公司及挥霍。王建军、石小军等人的犯罪活动与人福中心的经营活动没有关系。一审法院根据刑法的有关规定，结合王建军等人犯罪的事实，认定工建军、石小军等人是个人犯罪，是正确的。本案在二审审理期间，最高人民法院公布了《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》。根据这一司法解释，二审法院认为，王建军等人在承包人福中心后，以实施骗购外汇为主要犯罪活动，且由此结成共同犯罪的团体，进行的犯罪活动是个人行为，一审判决对王建军、石小军等人骗购国家外汇的行为认定是个人犯罪，符合最高人20案例

民法院在上述司法解释中关于“个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的，不以单位犯罪论处”的规定，因此，辩护人关于工建军的行为属单位犯罪的辩护意见不能成立

（二）对有关骗汇犯罪的司法解释和全国人大常委会《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》公布之前的行为应如何适用法律

根据1979年刑法的规定，对于以非法手段套取外汇再进行倒卖的行为，应以投机倒把罪定罪处罚：1997年刑法对投机倒把罪作了分解，但对骗购外汇的行为构成什么罪没有明确规定。因此，对王建军等人的行为如何适用法律，是审理本案的一个焦点：鉴于骗购国家外汇的犯罪行为猖獗，给国家经济造成了重大损失，1998年8月28日最高人民法院作出了《关于审理骗购外汇、非法买卖外汇刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》），于1998年9月1日起施行。该《解释》第四条规定：“公司、企业或者其他单位，违反有关外贸代理业务的规定，采用非法手段，或者明知是伪造、变造的凭证、商业单据，为他人向外汇指定银行骗购外汇，数额在五百万美元以上或者违法所得五十万元人民币以上的，按照刑法第二百二十五条第（三）项的规定定罪处罚。”该条虽然是对单位骗购外汇的处罚规定，但不等于说个人骗购外汇不构成犯罪。司法解释的意图在于：一是骗购外汇的行为是非法经营行为，构成犯罪的，应按照刑法第二百二十五条第（三）项的规定，以非法经营罪定罪处罚；二是鉴于这类犯罪主要是单位所为，因此明确规定单位可构成本罪。由于非法经营罪，既可以由单位构成，也可以由个人构成.因此个人实施骗购外汇行为，构成犯罪的，理应以本罪定罪处罚

被告人王建军、石小军等人骗购国家外汇的行为发生在1997年9月至1998年5月期间，即在《解释》发布之前，且系个人犯罪，是否适用以上司法解释？王建军的辩护人提出，《解释》规定骗购国家外汇的行为，应依据刑法第二百二十五条第（三）项规定定罪处罚，说明刑法并未规定骗购外汇的行为是犯罪，而是通过司法解释加以规定的，因此，在王建军等人套购外汇的当时，法律并无明文规定该行为是犯罪行为，司法解释对骗购外汇犯罪适用法律条文没有溯及力。

我们认为，司法解释是对法律规定进行解释，即是在刑法条文已作出明确规定的前提下就如何具体适用法律问题所作的具体规定；司法解释本身不涉及溯及力问题，其一经公布施行，效力等同于其所解释的法律本身，对人民法院正在审理和尚未审理的案件具有法律效力。王建军、石小军等人骗购国家外汇的行为，不论是按照行为时的法律，还是现行刑法的规定，均已构成犯罪，即王建军、石小军等人的行为，根据1979年刑法，应以第一百一十七条、第一百一十八条规定的投机倒把罪定罪处罚；根据1997年刑法，应以第二百二十五条规定的非法经营罪定罪处罚。根据刑法第十二条第一款的规定，本案应当适用刑法对王建军、石小军等人的行为定罪处罚。

全国人大常委会1998年12月29日《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》（以下简称《决定》），增加了一个新的罪名——骗购外汇罪，该罪的法定最高刑为无期徒刑。根据刑法第十二条第一款的规定，王建军、石小军等人骗购外汇的犯罪行为，发生于1997年9月至1998年5月，而在审理王建军等人骗购外汇一案时，《决定》已经公布实施。根据刑法第十二条第一款规定的“从旧兼从轻”的溯及力原则，骗购外汇罪的法定最高刑比非法经营罪的法定最高刑（十五年有期徒刑）重，因此，对王建军等人仍应适用刑法，而不能适用《决定》。

（审编：高憬宏）

［第35号］宋有福、许朝相故意杀人案——农村邻里纠纷引发的故意不明确的侵犯人身权利案件如何定性

一、基本案情

被告人宋有福，男，34岁，汉族，农民。因涉嫌犯故意杀人罪，于1997年8月21日被逮捕。

被告人许朝相，男，36岁，汉族，农民。因涉嫌故意杀人罪，于1997年9月1日被逮捕。

刑事附带民事诉讼原告人张玉华，女，39岁，农民，系被害人宋起锋之妻。

安徽省阜阳市人民检察院以被告人宋有福、许朝相犯故意杀人罪向阜阳市中级人民法院提起公诉；在诉讼过程中，被害人宋起锋之妻张玉华提起附带民事诉讼。

阜阳市中级人民法院经公开审理查明：

被告人宋有福与被害人宋起锋系邻里。因道路纠纷等，两家素有积怨，宋有福便蓄意报复宋起锋。1997年7月31日，宋有福到其连襟被告人许朝相家帮助干农活，邀许找人教训宋起锋，许当即答应并商定于次日夜间动手。次日晚9时许，许朝相又邀约李艳坤（在逃）各带一把剑到达约定地点与宋有福会面。当晚11时许，三人蒙面持剑，翻墙跳人宋起锋家院内。此时，宋起锋女儿宋

23

某某打开室门欲上厕所，被李艳坤捂住其嘴推回室内。宋某某挣扎、呼喊，惊动了宋起锋夫妇宋起锋大妇出屋察看动静时，许朝相朝宋起锋胸部猛刺一剑，后与宋有福、李艳坤越墙逃离现场宋起锋被送往医院时已死亡经法医鉴定，宋起锋系被刺破主动脉弓，引起大失血而死亡。

阜阳市中级人民法院认为：被告人宋有福纠集许朝相报复被害人宋起锋，致其死亡，已构成故意杀人罪，且情节严重，应依法负刑事责任和相应的民事责任。附带民事原告人张玉华要求被告人赔偿经济损失的诉讼请求，于法有据，应予支持，应根据被害人家庭的经济损失情况及被告人的实际赔偿能力作出判决。依照《中华人民共和国刑法》第十二条第一款、1979年《中华人民共和国刑法》第一百三十二条、第三十一条及第五十三条第一款的规定，于1998年1月9日判决如下：

1.以故意杀人罪分别判处被告人宋有福、许朝相死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身；

2.被告人宋有福、许朝相分别赔偿附带民事诉讼原告人张玉华经济损失人民币一万元

一审宣判后，被告人宋有福以其未提出过要杀死被害人，定故意杀人罪不当，量刑过重为由，提出上诉；被告人许朝相以其并非要杀死被害人，定故意杀人罪不当，量刑过重为由，提出上诉；阜阳市人民检察院以二被告人为泄私持剑报复他人并将人剌死，后果严重，原判量刑畸轻为由提出抗诉；附带民事诉讼原告人张玉华上诉要求增加赔偿数额。

安徽省高级人民法院经审理认为：宋有福为报复被害人，指使许朝相等人携剑共同实施犯罪，许朝相在犯罪中见被害人等人大声呼救，即对被害人胸部猛刺一剑后逃离现场。许朝相的行为显然系为达到宋有福唆使的报复被害人的目的，而放任被害人死亡结果的发生，应属间接故意杀人。宋有福在预谋犯罪时虽未有明确的杀害被害人的犯意，但其在实施犯罪时见报复被害人的目的已达到，也即逃离现场，故其与许朝相系间接故意杀人的共犯，且二人在犯罪中作用相当，无主从犯之分，应负相同罪责。二上诉人的上诉理由均不能成立。宋有福、许朝相深夜持剑蒙面窜人被害人住宅，并将被害人杀死，犯罪情节恶劣，后果严重，社会危害性极大，应依法严惩。公诉机关抗诉要求判处二被告人死刑的理由成立，予以采纳。二上诉人的犯罪行为给被害人家庭造成的经济损失依法应子赔偿。附带民事原告人张玉华上诉请求增加民事赔偿数额的理由，经查，原审法院已根据被害人家庭的经济损失情况及被告人的实际赔偿能力作出适当判决，故其上诉理由不再支持。原判定罪准确，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第－一百八十九条第（二）项和《中华人民共和国刑法》第十二条第一款及1979年《中华人民共和国刑法》第一百三十二条、第二十二条第一款、第五十三条第一款和第三十一条的规定，于1998年7月7日作出如下判决：

1.维持阜阳市中级人民法院（1997）阜中刑初字第231号刑事附带民事判决中对被告人宋有福、许朝相的定罪和附带民事判决部分；

2.撤销一审判决中对被告人宋有福、许朝相的量刑部分；3.以故意杀人罪分别判处上诉人宋有福、许朝相死刑，剥夺政治权利终身。

安徽省高级人民法院依法将此案报请最高人民法院核准。最高人民法院经复核认为：被告人宋有福因与宋起锋有积怨，在纠集许朝相实施报复加害行为过程中，将宋起锋刺死，二被告人的行为均构成故意杀人罪、犯罪情节严重。一、二审判决认定的基本事实清楚，证据确实、充分，定罪准确。审判程序合法。鉴于二被告人作案手段并非残忍，主观上对危害结果持放任态度，不是预谋杀人，对其判处死刑，可不立即执行。一审判决量刑适当，二审改判失当。依照《中华人民共和国刑法》第十二条第一款、1979年《中华人民共和国刑法》第一百三十二条、第四十三条第一款、第五十三条第一款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十九条和《最高人民法院关于执行（中华人民共和国刑事诉讼法）若干问题的解释》第二百八十五条第（三）项的规定，于1999年11月3日判决如下：

1.撤销二审判决中对二被告人的量刑部分；

2.以故意杀人罪分别判处被告人宋有福、许朝相死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身。

二、主要问题

1.农村邻里纠纷引发的故意不明确的侵犯人身权利案件如何定性？

2.犯罪的具体情节对量刑有何影响？

三、裁判理由

（一）被告人宋有福、许朝相的行为构成故意杀人罪

被告人宋有福因邻里道路纠纷等，起意对宋起锋实施报复——“教训教训”宋起锋。于是纠集其连襟许朝相等人，深夜持剑进入宋起锋家宅院，在宋起锋夫妇到院内察看动静时，许朝相刺中宋起锋一剑，致其死亡。从被告人宋有福纠集被告人许朝相要“教训教训”被害人的目的来看，其主观故意确实不十分明确，也就是说不能认定为预谋杀人。但当被告人许朝相刺中被害人一剑以后，即与被告人宋有福逃离现场，对被害人死亡结果的发生采取了放任态度，这种结果实际也在二被告人预谋持剑“教训”的犯意之中，二人构成共犯。一审判决采纳公诉机关指控的罪名，对二被告人定故意杀人（间接）罪是正确的。

（二）处刑应综合考虑全部案情

被告人宋有福、许朝相虽然构成故意杀人罪，造成被害人死亡的严重后果发生，但还不能简单地仅从造成被害人死亡后果上考26案例

虑判处二被告人死刑立即执行，还要综合考虑案件的全部情况。二审法院没有采纳抗诉机关对二被告人定直接故意杀人的意见是正确的。但没有具体考虑到二被告人的主观恶性大小及具体犯罪情节而改判被告人死刑立即执行，我们认为失当。

第一，因邻里纠纷引起的杀人案件，虽然也属于危害严重的案件，但同那些因劫财、奸情等杀人的案件还是有区别的。对于造成了被害人死亡后果的杀人案件，由于案件的起因不同，被告人的动机的卑劣程度及主观恶性大小不完全一样，对社会的危害也不完全相同，在量刑上亦应有所区别。被告人宋有福与邻里的道路纠纷是家族历史性的，且发生过争吵、打架，宋有福也曾被打过，故早就怀恨在心。此次是因违反计划生育政策被罚款而怀疑是被害人从中作梗，加速了报复教训被害人的行为，事先预谋并非要杀死被害人，只是议论要“打一顿出出气，教训教训他”，故二被告人的主观恶性相对较小。

第二，本案虽然造成了被害人死亡的后果，但纵观二被告人犯罪的全过程，主观上对危害后果是持放任态度，放任的程度也是不一样的。宋有福是为了报复教训被害人，事先还讲了“别打那么狠”的话，逃离现场放任了后果的发生；许朝相在整个犯罪过程中受宋的指使，但其在被害一方呼救时，为逃跑刺中被害人一剑，不计被害人的死活，而放任了危害后果的发生，这种犯罪本身是定伤害还是杀人罪在理论上就有争论，所以，即使按后果认定为杀人罪，也不能认为犯罪手段十分残忍、情节特别恶劣。

第三，本案是间接故意杀人。间接故意杀人，对被害人是死是活，并不积极追求，而是听之任之，采取放任态度。间接故意杀人的主观恶性和对社会的危害程度比直接故意杀人要小，处刑时应注意加以区别，判处死刑更应特别慎重。

一审判决考虑到二被告人犯罪起因及犯罪的具体情节，对二被告人定故意杀人罪（间接）分别判处死刑缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并无不当，不能认为本案的处刑“畸轻”，“确有错误”。因此检察机关抗诉的理由不充分，二审改判二被告人死刑立即执行，量刑失当。最高人民法院在复核该案时，没有核准安徽省高级人民法院对二被告人判处死刑立即执行的判决，而是撤销了该院二审判决对二被告人的量刑部分，以故意杀人罪对二被告人分别判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身。笔者认为是正确的。

（审编：王玉琦）

［第36号］罗登祥抢劫、故意杀人、脱逃（未遂）案——对在抢劫过程中杀人（致人死亡）的案件如何定罪处刑

一、基本案情

被告人罗登祥，男，30岁，农民。因涉嫌犯抢劫、故意杀人、脱逃（未遂）罪，于1997年2月14日被逮捕。

新疆维吾尔自治区人民检察院吐鲁番检察分院以被告人罗登祥犯抢劫、故意杀人、脱逃（未遂）罪，向新疆维吾尔自治区吐鲁番地区中级人民法院提起公诉。

吐鲁番地区中级人民法院经公开审理查明：

1995年10月间，被告人罗登祥在新疆维吾尔自治区泽普县结识了犯罪嫌疑人王涛（在逃），两人商定用安眠药将运输棉纱的司机迷昏后劫取棉纱，并一同购买了安眠药。随后两人往返于库尔勒至乌鲁木齐之间，寻找作案机会。

1995年12月中旬，罗登祥、王涛到新疆维吾尔自治区和硕县乌什塔拉镇。12月20日早晨，二人搭乘和田地区第一汽车运输公司杨衡（被害人，男，20岁）驾驶的载有10吨棉纱由当地驶往乌鲁木齐的东风半挂车（车辆价值4.5万元，棉纱价值23万元）。天黑时，车行至国道314线甘沟路段199.5公里处，王涛趁杨衡停车换轮胎之机，意欲杀害杨衡，持石头朝其头部砸了一下，致杨衡倒

地。之后王涛抬着被害人的头部，罗登祥抬着被害人的双脚（腿、脚还在动），将被害人扔到路基下。因怕被人发现，两人走下路基，抬着被害人继续往下拖了几米。王涛又持石头朝被害人砸了几下，并用石头将被害人压住。然后由被告人罗登祥驾车，两人一起逃离现场。被害人杨衡因头部受打击，造成严重颅脑损伤、脑挫裂伤死亡。1996年3月中旬，被告人罗登祥以21.7万元的价格将棉纱卖给他人，罗登祥得款14万元。案发后，公安机关追回赃款21.53万元、东风半挂车一辆，均发还受害单位。

被告人罗登祥在羁押期间，于1996年5月1日晚与同监舍另外三名在押人员挖洞准备逃跑，被看守人员发现，脱逃未遂。

吐鲁番地区中级人民法院认为：被告人罗登祥目无国法，与他人一起抢劫东风半挂车一辆及车上的棉纱，价值27.5万元，其行为构成抢劫罪；在抢劫过程中，当王涛持石头将被害人砸倒以后，罗登祥与王涛将被害人两次拖丢路基下，致被害人死亡，其行为构成故意杀人罪。在监舍挖洞潜逃未逞，其行为又构成脱逃（未遂）罪。公诉机关关于被告人罗登祥犯有抢劫罪、故意杀人罪、脱逃（未遂）罪的指控，事实清楚，证据确实、充分。依照《中华人民共和国刑法》第十二条第一款、1979年《中华人民共和国刑法》第一百五十条第二款、第一百三十二条、第一百六十一条、第五十三条第一款、第六十四条的规定，于1997年11月18日判决如下：

被告人罗登祥犯抢劫罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身；犯故意杀人罪判处有期徒刑十二年，剥夺政权利二年；犯脱逃（未遂）罪，判处有期徒刑二年，决定执行死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身。

一审宣判后，被告人罗登祥服判，不上诉。新疆维吾尔自治区人民检察院吐鲁番检察分院认为被告人罗登祥抢劫数额特别巨大，致被害人死亡，手段残忍，情节、后果均特别严重，关押期间又脱逃未遂，应判处死刑，立即执行，以原判被告人罗登祥死刑，缓期30案例

二年执行，量刑畸轻为由向新疆维吾尔自治区高级人民法院提出抗诉。

新疆维吾尔自治区高级人民法院经审理认为：一审判决认定原审被告人罗登祥犯抢劫罪、故意杀人罪、脱逃罪的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，对故意杀人罪、脱逃（未遂）罪的量刑适当。但以抢劫罪判处其死刑，缓期二年执行不当，应予纠正。依照《中华人民共和国刑法》第十二条第一款、1979年《中华人民共和国刑法》第一百三十二条、第一百五十条第二款、第一百六十一条第一款、第五十三条第一款、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（二）项的规定，于1998年4月21日判决如下：

1.维持吐鲁番地区中级人民法院（1997）吐地法刑初字第72号刑事判决中对被告人罗登祥犯故意杀人罪、脱逃（未遂）罪的定罪量刑和抢劫罪的定罪部分；

2.撤销吐鲁番地区中级人民法院（1997）吐地法刑初字第72号刑事判决中对被告人罗登祥犯抢劫罪的量刑部分；

3.原审被告人罗登祥犯抢劫罪，判处死刑，剥夺政治权利终身；犯故意杀人罪，判处有期徒刑十二年，剥夺政治权利二年；犯脱逃（未遂）罪，判处有期徒刑二年，决定执行死刑，剥夺政治权利终身。新疆维吾尔自治区高级人民法院依法将此案报请最高人民法院核准。

最高人民法院经复核认为：一、二审法院认定被告人罗登祥的犯罪事实清楚，证据确实、充分，对脱逃罪部分定罪准确，量刑适当，审判程序合法。但对被告人罗登祥在抢劫过程中杀人致人死亡的行为定杀人罪不准确，应子以纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十九条、《中华人民共和国刑法》第十二条第一款、1979年《中华人民共和国刑法》第一百五十条、第一百六十一条第一款、第五十三条第一款、第六十四条的规定，于1999年9月6日判决如下：

1.撤销新疆维吾尔自治区高级人民法院（1998）新刑抗字第3号刑事判决和吐鲁番地区中级人民法（1997）吐地法刑初字第72号刑事判决中对被告人罗登祥故意杀人罪的定罪量刑部分；

2.核准新疆维吾尔自治区高级人民法院（1998）新刑抗字第3号刑事判决中认定被告人罗登祥犯抢劫罪，判处死刑，剥夺政治权利终身；犯脱逃（未遂）罪，判处有期徒刑二年，决定执行死刑，剥夺政治权利终身。

二、主要问题

在抢劫过程中杀人，致人死亡的，应如何定罪处刑？

三、裁判理由

抢劫罪是以非法占有为目的，当场使用暴力、胁迫或者其他方法，强行夺取公私财物的行为。它不仅侵犯了公私财产的所有权，同时也侵犯了被害人的人身权利。此类犯罪严重扰乱社会治安，破坏社会秩序，历来都是严厉打击的重点。

本案被告人罗登祥和犯罪嫌疑人王涛持石头把被害人杨衡砸倒之后，当场劫取东风半挂车一辆及车上棉纱，价值27.5万元，其行为构成抢劫罪没有问题。但其行为是否同时构成故意杀人罪，实践中做法不一，理论界也有不同看法，确实值得研究。检察机关及一、二审法院均认定被告人罗登祥同时构成故意杀人罪。其主要根据是：被告人罗登祥和犯罪嫌疑人王涛抬被害人杨衡时，杨衡的腿、脚还在动，他们不顾杨衡的死活，两次把杨衡抬下路基，置杨衡于不易被发现的路基下，造成杨衡不治而死亡。此时被告人罗登祥对被害人杨衡的死亡持一种放任的心理状态。因此，罗登祥构成间接故意杀人罪。

抢劫罪是一种既侵犯他人财产权利又侵犯他人人身权利的暴力性犯罪。在抢劫过程中致人死亡，包括故意伤害致人死亡以及那种为抢财物不顾他人死活间接故意杀人、直接故意杀人致人死亡的，都是抢劫暴力犯罪的一种结果，是抢劫罪的组成部分。在抢劫财物过程中致人死亡的案件中，其杀人行为实际是实施抢劫行为的使用暴力部分，只定一个抢劫罪，符合抢劫罪的犯罪构成和基本特征。如果单独定罪，抢劫罪的犯罪构成已不完全；抢劫行为如果仅只抢得少量财物，又很难判处重刑。这样一来，“图财害命”这种抢劫杀人犯罪的本质特征就不能通过正确的定罪量刑得到揭示。这种既不符合法律规定，也不符合司法实际的分别定罪处刑的方法显然是不可取的。因此，凡在实施抢劫财物行为过程中，因使用暴力，如殴打、伤害、捆绑、禁闭等行为而致人死亡的，或者直接使用暴力将人杀死的，均应定抢劫罪一罪。这样可以做到更加准确地定罪量刑。

本案被告人罗登祥和犯罪嫌疑人王涛预谋抢劫而搭乘杨衡拉棉纱的汽车，已经着手准备实施犯罪，在犯罪过程中，王涛持石头将杨衡砸倒，二人将杨衡抬到路基下，王涛又持石头多次砸向被害人，直接杀人的故意、行为十分明显，而后，又用石头压住被害人，然后由罗登祥驾车逃离现场，致杨衡死亡，应属在实施抢劫财物行为过程中故意杀人致人死亡的情况。对此，最高人民法院的判决认定被告人罗登祥的行为只构成抢劫罪一个罪是正确的。

对于直接故意剥夺他人生命，再掠走其财物的行为如何定性，实践中、理论上做法不一，认识不同，可以再进一步研究、总结；对于已实施完抢劫行为，即财物已经到手后，再为灭口等目的而实施杀人行为的，司法实践中的做法基本统一，即定抢劫罪和杀人罪两个罪，理论界也予认同，我们认为是正确的。因为对后一种行为，行为人是以两个故意、两个行为（抢劫、杀人），实施了两个独立的犯罪，符合数罪的特征。

（审编：王玉琦）

［第37号］胡斌、张筠筠等故意杀人、运输毒品（未遂）案——误认尸块为毒品予以运输的行为如何定罪处刑

一、基本案情

被告人胡斌，男，31岁，工人。因涉嫌犯故意杀人罪，于1998年5月19日被逮捕。

被告人张筠筠，女，37岁，无业。因涉嫌犯运输毒品罪，于1998年5月19日被逮捕。

被告人张筠峰，男，35岁，工人。因涉嫌犯运输毒品罪，于1998年5月19日被逮捕。

上海铁路运输检察分院以被告人胡斌犯故意杀人罪、被告人张筠筠、张筠峰犯运输毒品罪（未遂），向上海铁路运输中级法院提起公诉。

上海铁路运输中级法院经公开审理查明：

1997年11月初，被告人胡斌因赌博、购房等原因欠下债务，遂起图财害命之念。先后准备了羊角铁锤、纸箱、编织袋、打包机等作案工具，以合伙做黄鱼生意为名，骗取被害人韩尧根的信任。1997年11月29日14时许，被害人韩尧根携带装有19万元人民币的密码箱，按约来到被告人胡斌的住处。胡斌趁给韩尧根倒茶水之机在水中放入五片安眠药，韩喝后倒在客厅的沙发上昏睡。胡见状即用事先准备好的羊角铁锤对韩的头部猛击数下致韩倒地，又用尖刀乱刺韩的背部，致使韩因严重颅脑损伤合并血气胸而死亡。

次日晨，被告人胡斌用羊角铁锤和菜刀将被害人韩尧根的尸体肢解为五块，套上塑料袋后分别装入两只印有“球形门锁”字样的纸箱中，再用印有“申藤饲料”字样的编织袋套住并用打包机封住。嗣后，胡斌以内装“毒品”为名，唆使被告人张筠筠和张筠峰帮其将两只包裹送往南京。被告人张筠筠、张筠峰按照胡斌的旨意，于1997年11月30日中午从余姚市乘出租车驶抵南京，将两只包裹寄存于南京火车站小件寄存处。后因尸体腐烂，于1998年4月8日案发。

上海铁路运输中级法院认为：被告人胡斌为贪图钱财而谋杀被害人韩尧根，并肢解尸体，其行为已构成故意杀人罪，且手段残忍、情节严重，依法应予严惩；被告人张筠筠、张筠峰明知是“毒品”仍帮助运往异地，均已构成运输毒品罪，但因二人意志以外的原因而犯罪未得逞，系未遂，应依法从轻处罚。被告人张筠筠、张筠峰均辩称不知包裹内藏有“毒品”的理由与事实不符，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十二条、第三百四十七条第一款、第四款、第二十五条、第二十三条、第五十七条第一款、第六十四条、第三十六条第一款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百零八条的规定，于1999年1月19日判决如下：

1.被告人胡斌犯故意杀人罪，判处死刑，剥夺政治权利终身；2.被告人张筠筠犯运输毒品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币2000元，于判决生效后一个月内一次缴清；

3.被告人张筠峰犯运输毒品罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币1000元，于判决生效后一个月内一次缴清；

4.查获的作案工具予以追缴；

5.被告人胡斌赔偿附带民事诉讼原告人王冠芬经济损失共计人民币14.6万元。

一审宣判后，被告人张筠筠不服，向上海市高级人民法院提出上诉，但在二审时又表示服判，要求撤回上诉；附带民事诉讼原告人王冠芬以原判赔偿金额不足为由，亦提出上诉。

上海市高级人民法院经审理认为：原审被告人胡斌为贪图钱财，谋杀被害人韩尧根并肢解尸体，已构成故意杀人罪，且手段残忍、社会危害性极大，依法应子严惩；上诉人张筠筠、原审被告人张筠峰明知是“毒品”仍帮助运输，均已构成运输毒品罪，依法应予处罚；原判鉴于张筠筠、张筠峰运输“毒品”的行为因意志以外的原因而未得逞，系未遂，依法予以从轻处罚并无不当；上诉人张筠筠提出撤回上诉的请求予以准许；原审对附带民事部分的判决于法有据；附带民事诉讼原告人王冠芬的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项、《最高人民法院关于执行（中华人民共和国刑事诉讼法）若干问题的解释》第二百三十九条的规定，于1999年8月23日裁定如下：

1.准予上诉人张筠筠撤回上诉；

2.驳回王冠芬的上诉；

3.维持原审各项判决。

上海市高级人民法院依法同时裁定核准对原审被告人胡斌判处死刑、剥夺政治权利终身的判决。

二、主要问题

1.误认尸块为毒品予以运输的，能否认定运输毒品罪（未遂）

2.因对象不能犯形成的犯罪未遂，是否可以从轻处罚？

3.被告人上诉后又撤回上诉的，应如何审查处理？

三、裁判理由

本案肇始于被告人胡斌图财害命的行为，对其以故意杀人罪判处死刑，剥夺政治权利终身，当属必然。对于被告人张筠筠、张36案例

筠峰意图运输毒品、实际运输尸块的行为如何定罪处刑，是处理本案的关键。

（一）误认尸块为毒品子以运输，应以运输毒品罪（未遂）定性被告人张筠筠、张筠峰意图运输毒品，实际运输尸块的行为，属刑法理论上行为人对事实认识错误的一种，因此不能实现其犯罪目的，属对象不能犯。对于不能犯能否予以治罪，应当区分绝对不能犯与相对不能犯两种情形作出处理。

所谓绝对不能犯，是指行为人出于极端迷信、愚昧无知而采取没有任何客观根据，在任何情况下都不可能产生实际危害结果的手段、方法，企图实现其犯罪意图的情况，如使用“烧香念咒”、“画符烧纸”、“香灰投毒”等方法杀人等。

所谓相对不能犯，是指行为人在对自己行为的性质及实现行为目的的方法、手段的性质没有发生错误认识的前提下，由于疏忽大意等心理状态造成了对实施犯罪的工具或手段的误认，以致选择了实际上不可能实现其犯罪意图的工具或手段的情况，如误把白糖当砒霜用来毒人等。

绝对不能犯与相对不能犯的主要区别在于：前者意欲实施的行为与其实际实施的行为是一致的，但因使用的手段与目的之间的因果关系是建立在反科学、超自然的基础上，故该种手段行为在任何情况下都不可能引起危害结果发生，不具有实质的社会危害性；后者所认识到的手段与目的之间的因果联系是真实的、有科学根据的，只是因为行为人一时疏忽致使意欲实施的行为与其实际实施的行为形似而质异，才未能造成犯罪结果。否则，其所使用的手段或工具就能合乎规律地引起危害结果发生，实现其犯罪目的。因此，刑法理论上一般认为，绝对不能犯不构成犯罪，而相对不能犯则构成犯罪未遂。

本案被告人张筠筠、张筠峰的行为不属于手段或「具不能犯，当然不能归属绝对不能犯。因对象不能犯不影响对行为人犯罪故意的认定，只对其犯罪形态产生影响，故对两名被告人误认尸块为毒品予以运输的行为，应以运输毒品罪（未遂）定罪。

（二）因对象不能犯形成的犯罪未遂可以从轻处罚

不能犯未遂并非对社会没有危害，在决定对其是否从轻处罚时，应当区分不同情况处理：

其一，对于行为的客观危害性相对较小的，如误把头痛粉当“白粉”（即海洛因）予以出售，因头痛粉对人体健康的危害不大，一般应依法予以从轻或者减轻处罚；

其二，对于行为的客观危害性虽比欲犯之罪较小，但也具有较为严重社会危害性的，如本案被告人转移、藏匿尸体的行为，客观上必然严重妨害刑事侦查活动，同样具有严重的社会危害性，可以适当予以从轻处罚；

其三，对于行为的客观危害性大于欲犯之罪的，如误把海洛因当作麝香进行走私，因走私毒品罪重于欲犯的走私珍贵动物制品罪，即欲犯较轻之罪而实犯较重之罪，虽然应依法认定犯罪未遂，但一般不能予以从轻处罚。

在司法实践中，应当根据具体案情区分不同情况，决定对不能犯之未遂具体如何处罚。

（三）被告人上诉后二审期间又撤回上诉的，审查后应依法作出裁定

对于被告人上诉后要求撤回上诉的情况应如何处理，最高人民法院《关于执行（中华人民共和国刑事诉讼法）若干问题的解释》（以下简称《解释》）中有明确规定。根据《解释》第238条、第239条的规定，应区别两种情况处理：

1.被告人在上诉期限内要求撤回上诉的，应当准许。根据刑事诉讼法第180条的规定，被告人对一审判决、裁定不服的，有权向上一级法院提出上诉，这是被告人依法享有的诉讼权利。上诉权利的行使以法定期限为限，在此期限内被告人有权决定是否提出上诉，包括上诉后又要求撤回上诉。因此，只要是在法定期限内，被告人提出上诉的，应按照上诉程序审理；如果又要求撤回上诉的，应当依照《解释》第238条的规定，裁定准许其撤回上诉。2.被告人在上诉期满后要求撤回上诉的，是否准许由二审法院审查决定。这样规定出于以下几点考虑：其一，超过法定期限，被告人就不能再行使其上诉的权利；其二，由法院决定是否准许撤回上诉，有助于案件的公正处理。实践中，对于原判决事实不清，证据不足或者将无罪判为有罪、轻罪重判等等，如果准许撤回上诉，案件就不能得到公正处理，对此应当裁定不准许撤回上诉，而按照上诉程序审理。本案被告人张筠筠在上诉期满后于二审期间表示服判，提出撤回上诉的请求，二审法院经过审查认为原判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，即根据《解释》第239条的规定裁定准许其撤回上诉，这是符合法律规定的。（审编：高憬宏）

［第38号］张德元受贿案——对受贿犯罪分子如何适用刑罚

一、基本案情

被告人张德元，男，64岁，原系中共湖南省国际信托投资公司（以下简称国信公司）党委书记、公司董事长兼总经理。因涉嫌犯受贿罪，于1995年11月9日被逮捕。

湖南省长沙市人民检察院以被告人张德元犯受贿罪，向湖南省长沙市中级人民法院提起公诉。

长沙市中级人民法院经公开审理查明：

1991年底至1994年9月期间，被告人张德元利用其担任中共湖南省国信公司党委书记、公司董事长兼总经理的职务便利，收受及指使、纵容其养子张晓丹、其妻邹建萍（均为同案被告人，已判刑）收受公司下属和客户的财物，为对方谋取利益。收受的财物总计折合人民币2208900元。其中，张德元指使张晓丹收受下属珠海公司经理卢某某为感谢其重用、提拔及在业务上的关照而送给的珠海澳洲山庄别墅一栋，价值143.75万港元；收受下属房地产公司经理张某某为张德元同意其辞去公职并在工作移交中满足其意愿而送给的40万港元；收受港商吴某某为求得张德元支持、关照而送给的30万港元。在到深圳出差和到香港旅游期间，被告人张德元纵容随行的邹建萍收受张某某4万港元；收受卢某某10万40案例

港元。被告人张德元在与马来西亚商人张某某洽谈业务过程中，应张某某的要求，签署一系列文件，出卖国信公司的利益，收受张某某12万马来西亚林吉特；在帮助港商黄某某推销深圳的“福建大厦”4层写字楼，使黄等人获取中介费人民币216万元期间，先后收受黄某某现金8万港元和价值1.6万港元的摩托车一辆；在洽谈、开发深圳“威龙工业城”项目过程中，收受合作方邓某某人民币5万元；在国信公司将合资成立的惠州富绅服装实业有限公司交合资方陈×林、陈×才兄弟承包经营后，经张德元同意减交了陈×林兄弟应交的利润25.5万元，免交了应交的违约金141万元，张德元先后在香港收受港商陈×林送给的现金16万港元。上述收受的钱物，除别墅和摩托车外，大部分由张晓丹用于长沙市烈士公园“水上乐园”项目投资，部分由邹建萍在深圳市存人银行，案发后，已被检察机关追缴。

长沙市中级人民法院认为：被告人张德元身为国家工作人员，利用职务之便，先后收受和通过张晓丹、邹建萍收受钱、物，为他人谋取利益，其行为构成受贿罪。受贿数额特别巨大，又给国家和单位造成重大经济损失，且系主犯，虽然赃款已全部追回，亦应依法严惩。依照《中华人民共和国刑法》第十二条第一款、第三百八十五条、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（一）项、第二十五条、第二十六条第一款、第四款、第五十七条的规定，于1997年7月10日判决如下：

被告人张德元犯受贿罪，判处死刑，剥夺政治权利终身，并处没收财产人民币20万元。侦查机关查获的赃款予以没收；违法所得予以追缴，均上缴国库。

一审宣判后，被告人张德元及其辩护人以接受黄某某等人的财物是受礼、受赠或接受资助，没有利用职务之便为他人谋利，不属受贿；张某某的证词不具有法律效力，一审认定收受张某某12万马来西亚林吉特的事实失实；对珠海澳洲山庄别墅没有收受的故意为主要理由提出上诉。

湖南省高级人民法院经审理认为：被告人张德元在国信公司及其下属公司与黄某某等人的经济往来中，违反国家规定收受对方财物，归个人所有，并利用其主持公司经营管理的职务之便接受办理对方请托事项，为对方谋利，应以受贿论处；关于收受澳洲山庄别墅的主观故意问题，卢某某、张晓丹均证实，房产证办到张晓丹名下是张德元的授意，且有邹建萍、张某某的证言相印证，其收受的主观故意明显；关于收受张某某12万马来西亚林吉特，由于通过特殊手段取得的与张某某的谈话笔录，不具有法律规定的证据效力，又无其他证据支持，故认定收受张某某贿赂的证据不充分，不予认定。被告人张德元利用职务之便收受他人财物折合人民币194.1546万余元，为他人谋取利益，其行为构成受贿罪。受贿数额特别巨大，危害特别严重，系本案主犯，依法应予严惩。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项和《中华人民共和国刑法》第十二条第一款、第三百八十五条、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第五十七条第一款的规定，于1998年7月22日判决如下：

驳回上诉人张德元的上诉，维持长沙市中级人民法院（1996）长中刑初字第261号以受贿罪判处上诉人张德元死刑，剥夺政治权利终身，并处没收财产人民币20万元的刑事判决。

湖南省高级人民法院依法将该案报请最高人民法院核准。最高人民法院经复核认为：被告人张德元身为国家工作人员，利用职务上的便利，自己收受或纵容、指使其养子张晓丹、其妻邹建萍收受公司下属和客户的财物，折合人民币194万余元，为对方谋取利益，其行为已构成受贿罪。受贿数额特别巨大，使国家遭受重大经济损失，犯罪情节特别严重。二审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，一、二审判决定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中42案例

华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十九条和《最高人民法院关于执行中华人民共和国刑事诉讼法若干问题的解释》第二百八十五条第（一）项的规定，于1999年10月10日裁定如下：

核准湖南省高级人民法院（1997）湘刑二终字第15号维持一审以受贿罪判处被告人张德元死刑，剥夺政治权利终身，并处没收财产人民币20万元的刑事判决。

二、主要问题

对受贿犯罪分子适用刑罚应注意哪些问题？

三、裁判理由

受贿罪是指国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的行为。关于受贿罪的处罚，刑法第三百八十六条规定：“对于犯受贿罪的，根据受贿所得数额及情节依照刑法第三百八十三条的规定处罚。”刑法第三百八十三条第一款第（一）项规定：“个人贪污数额在十万元以上的处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处死刑，并处没收财产。”

刑法条款对受贿罪的处罚标准规定得相当清楚，即个人受贿数额在10万元以上的，即可判处10年以上有期徒刑或者无期徒刑：情节特别严重的，处死刑。但是，对于贪污罪犯与受贿罪犯的量刑不能单纯从犯罪所得数额上比较而确定量刑。近年来，存在一些罪犯受贿数额特别巨大，犯罪情节亦特别严重，因为已被追缴全部赃款而判处较轻刑罚的情况，这与刑法规定的受贿罪没有独立的处罚条款不无关系。我们认为，对受贿罪如何掌握量刑的标准，特别是掌握死刑的标准是一个十分重要的问题。根据近年来的审判实践，对于受贿罪的量刑，特别是对死刑的掌握，应根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对社会的危害程度，全面衡量来决定刑罚，主要应注意以下几个方面的问题：

（一）受贿数额的大小

受贿数额客观地反映了案件事实，同时也反映被告人主观恶性的大小，它是体现犯罪情节的一个重要方面。受贿数额大，反映被告人主观恶性深，社会危害大，量刑时就应判处较重刑罚。受贿数额小，一般情况下反映主观恶性及社会危害较小，量刑时应判处较轻刑罚。刑法规定受贿5万元不满10万元的，处5年以上有期徒刑；受賄10万元以上的应当判处10年以上有期徒刑、无期徒刑，就反映了受贿数额与刑罚之间的关系。被告人张德元受贿数额194万余元，如果不具有其他情节，显然应当在10年有期徒刑以上这一法定刑幅度内子以惩处。

（二）受贿情节的轻重

受贿数额的大小是受贿情节的重要组成部分，但并不是全部情节。被告人在受贿中的具体表现，有无索贿以及其他一些相关的情节，也是表现之一。被告人张德元没有索贿的情节，但从其受贿的细节看其情节是比较恶劣的。张某某、吴某某答应给他贿赂后，他不在国内收受，而是让他养子张晓丹到香港收受。张晓丹到香港找到张某某、吴某某，直接说明来意，向对方要钱。卢某某送给他房子，他不敢以自己的名义要，而让卢某某将房产证办到张晓丹名下。从这些情况可以看出，被告人张德元受贿的手段更狡猾，方法更隐蔽。

（三）给国家造成的损失

给国家造成损失的大小，是受贿情节的一个重要方面，因此，也是决定刑罚的一个重要的因素。特别是因受贿而给国家造成的经济损失有时往往要大于贪污犯罪，这也是我们认为受贿犯罪数额不能简单与贪污数额比较而确定刑罚的重要原因。被告人张德元为了个人的利益，置国家、单位利益于不顾，犯罪情节特别严重。例如，他先后收受港商陈×林16万元港币，应陈×林的要求同意减交了陈×林兄弟应交给国信公司的25.5万元利润，免交了应交的141万元违约金。仅此两项就使国信公司损失166.5万元。特44案例

别是在国信公司同陈×林兄弟商谈惠州富绅服装实业有限公司股权转让的谈判中，陈×林兄弟要求在3800万元以下买断股权，谈了几次均未谈成。陈×林找到张德元，私下许诺只要能以3800万元买下股权，可以单独送给张德元100万港元。张德元即拍板以3800万元转让国信公司的股权。从以上情况看，被告人张德元为了个人的私利，把国家利益、公司利益置于一旁，使国家利益遭受重大损失，对这样的犯罪行为，应是我们打击的重点。因此，具体适用刑罚，必须援引刑法第三百八十三条第一款第（一）项中“情节特别严重的，处死刑，并处没收财产”的规定予以处罚。

（四）是否具有法定的从轻、从重处罚的情节

罪犯是否主犯，认罪态度如何，有无自首、立功表现，也是量刑要掌握的重要方面。从该案情况看，他人之所以送给张德元、张晓丹、邹建萍财物，就是看重张德元手中的权利。张德元也正是利用手中的权利，大肆收受对方的财物，为他人谋取利益。被告人张德元是该案的主犯。对于主犯，刑法第二十六条第四款规定了处罚原则。结合本案，被告人张德元应对其组织、参与的全部犯罪，包括全部受贿数额，因受贿造成的全部危害后果负责。检察机关开始审查张德元受贿案时，张德元一直拒供，后来检察机关相继掌握了张德元受贿的事实，他才不得不供认，其认罪态度较差。张德元归案以后，虽也检举了他人犯罪线索，但均未被查证属实，被告人张德元不具有立功表现。因此被告人张德元没有法定从轻处罚情节。据以上分析，最高人民法院裁定，核准湖南省高级人民法院以受贿罪判处被告人张德元死刑，剥夺政治权利终身，并处没收财产人民币20万元的刑事判决，是完全正确的，较好地体现了刑法罪刑相适应的基本原则。

（审编：王玉琦）