［第143号］韩俊杰、付安生、韩军生生产伪劣产品案为他人加工伪劣产品的行为如何定罪处罚

一、基本案情

被告人韩俊杰，男，1942年9月28日出生，小学文化,河南省尉氏县公安局退休干部。因涉嫌犯非法经营罪，于2000年11月29日被逮捕。

被告人付安生（被告人韩俊杰之婿），男，1973年5月19日出生，初中文化,待业。因涉嫌犯生产伪劣产品罪，于2000年12月25日被逮捕。

被告人韩军生（被告人韩俊杰之子），男，1970年2月10日出生，高中文化,原系河南省尉氏县公安局临时工。因涉嫌犯非法经营罪，于2000年11月29日被逮捕。

2001年1月5日，河南省尉氏县人民检察院以被告人韩俊杰、付安生犯生产伪劣产品罪、被告人韩军生犯非法经营罪向尉氏县人民法院提起公诉。

起诉书指控:被告人韩俊杰、付安生在无任何证照手续的情况

下从事棉花加工业务，并在生产过程中掺杂使假，销售金额在5万元以上，其行为均已构成生产伪劣产品罪。被告人韩军生违反国家规定，未经许可经营法律规定的专营物品，扰乱市场秩序，情节严重,其行为已构成非法经营罪。在共同犯罪中，被告人付安生起次要作用,系从犯,且案发后投案自首,应依法从轻惩处。

被告人韩俊杰辩称:其办厂主要是来料加工，是应他人要求掺回收棉，没有销售,不构成犯罪。其辩护人提出：被告人韩俊杰的棉花加工厂虽无审批手续，但按规定尚未到办手续的时间;韩俊杰没有掺杂使假的行为，起诉书指控韩俊杰生产目的是为了销售与事实不符;韩俊杰的行为不构成犯罪。

被告人付安生辩称:其只是帮忙修机器，没有生产更没有销售,不构成犯罪。其辩护人提出:公诉机关指控三被告人协商筹建棉花加工厂没有证据;付安生等人购买设备时不应该申请登记;指控付安生生产经营没有证据，修机器并不是生产经营，帐上虽有支出,但并不是经营管理;指控付安生直接掺杂使假没有证据，付安生没有掺杂使假的故意，也没有这一行为，认定付安生与韩俊杰是共同犯罪与事实不符。付安生的行为不构成犯罪。

被告人韩军生辩称:其不知道韩俊杰办厂没有手续，其收到的钱不是生产经营中的钱，没有参与生产经营，不构成犯罪。其辩护人提出：购买设备不等于非法经营行为,被告人韩军生没有非法生产经营行为;起诉书指控三被告人协商筹建棉花加工厂没有证据；被告人韩军生的行为不构成犯罪。

尉氏县人民法院经公开审理査明：

2000年春,被告人韩俊杰在河南省尉氏县大桥乡大苏村筹建棉花加工厂,并指派被告人付安生、韩军生从外地购回一套棉花加工设备。在为崔建标、于水等人（均在逃）加工棉花的过程中，应崔建标、于水等人的要求,韩俊杰从他人处借得一台打麦机专门用于加工回收棉，并同意在籽棉中掺入回收棉，共计加工劣质棉163.445吨，价值170余万元，全部由崔建标、于水等人销出。韩俊杰获取加工费7.24万元。在共同生产经营过程中,韩俊杰负责全面工作;付安生负责维修机器:并购买了部分生产用品;韩军生购买了部分生产用品。

2000年12月3日，被告人付安生到尉氏县公安局投案。

尉氏县人民法院认为:被告人韩俊杰、付安生、韩军生违反国家规定从事棉花加工业务,在生产过程中，向籽棉中掺入回收棉，以次充好，销售金额达170余万元，三被告人的行为均已构成生产伪劣产品罪。公诉机关指控三被告人犯罪的事实清楚，证据确实、充分，但对被告人韩军生的定性不当。被告人付安生虽在犯罪后向公安机关投案，但未能如实供述自己的犯罪事实，因此，其自首情节不能认定。在共同犯罪中，各被告人只是分工不同，对被告人付安生不能认定为从犯。三被告人及其辩护人无罪的辩护理由不能成立。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第二十五条第一款、第六十四条的规定，于2001年3月2日判决如下：

L被告人韩俊杰犯生产伪劣产品罪,判处有期徒刑十五年，并处罚金一百万元;被告人付安生犯生产伪劣产品罪,判处有期徒刑十一年，并处罚金九十万元;被告人韩军生犯生产伪劣产品罪，判处有期徒刑十年,并处罚金九十万元；

2.违法所得七万二千四百元予以追缴,作案工具棉花加工设备一套予以没收。

宣判后，韩俊杰、付安生、韩军生均不服，以“不构成生产伪劣产品罪，应宣告无罪”为由，向河南省开封市中级人民法院提出上诉。

开封市中级人民法院经审理认为:上诉人韩俊杰、付安生、韩军生在共同经营棉花加工厂从事棉花加工业务过程中，向籽棉中掺入回收棉，以次充好，共加工劣质皮棉163.445吨，销售金额170余万元。三上诉人的行为均已构成生产伪劣产品罪。上诉人韩俊杰对筹资建厂、为加工回收棉向亲戚借打麦机、共加工160余吨劣3

质皮棉的事实供认不讳。上诉人付安生对购买棉花加工设备、负责维修机器并购买部分生产用品、明知加工厂生产的是掺了回收棉的劣质皮棉的事实供认不讳。上诉人韩军生对购买棉花加工设备和部分生产用品的事实亦有供认。并且三上诉人的供述与本案的其他证据能够相互印证。原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。三上诉人的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项的规定，于2001年4月10日裁定驳回上诉，维持原判。

二、 主要问题

1.为他人加工伪劣产品的行为能否构成生产、销售伪劣产品罪？

2.仅有伪劣产品的加工生产行为，但没有销售行为的，应以生产伪劣产品罪，还是生产、销售伪劣产品罪定罪？

三、 裁判理由

（一）为他人加工伪劣产品的行为构成生产、销售伪劣产品犯罪

首先，本案存在生产伪劣产品行为是确定无疑的。根据刑法规定，生产伪劣产品行为的具体表现形式有4种,即在产品中掺杂掺假、以假充真、以次充好、以不合格产品冒充合格产品，其中，根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下称《解释》）的规定,掺杂掺假指的是在产品的生产过程中掺入杂质或者异物，致使产品质量不符合国家法律、法规或者产品明示标准规定的质量要求，降低、失去应有使用性能的行为。可见，半假半真是掺杂掺假行为的基本特征。根据本案查明的事实，在为崔建标、于水等人加工棉花的过程中，应崔建标、于水等人的要求，韩俊杰从他人处借得一台打麦机专门用于加工回收棉，并在籽棉中掺入回收棉，共计加工劣质棉163.445吨，价值170余万元。在具体的加工生产过程中,案例三被告人尽管各自分工不同，但构成了生产伪劣产品的整体行为应属无疑c至于为他人加工，还是为自己加工，并不影响其行为的生产伪劣产品这一性质的认定。

问题在于，刑法第一百四十条在生产、销售伪劣产品罪的罪状规定中要求“销售金额五万元以上”，这意味着，光有生产行为还不足以构成本罪。构成本罪，还必须在主观上具备销售伪劣产品的故意，或者客观上存在实施销售伪劣产品的行为。其中，销售行为可从“销售金额”的规定中直接推导出来，没有销售,就不会有销售金额;销售故意可从“销售金额”的规定及“产品”的内涵中得以反映:首先，根据《产品质量法》第二条的规定，“产品”指的是经过加工、制作、用于销售的产品（建筑工程除外）;其次，根据主、客观相统一的原则,销售行为内在地蕴含着销售故意。至于牟利目的，从法律规定的表面上看，似乎并非本罪的必要要件，但既然将销售金额规定为一个客观要件，与此相对应的主观要件就是出于获得非法利润的目的。因为客观要件规制着主观要件的内容，如客观要件要求实施某种行为时，行为人主观上必须认识到自己实施的是这种行为,客观要件要求发生某种特定结果时，行为人主观上必须认识到自己的行为会发生这种特定的结果。基于同样的道理，当客观要件要求销售金额较大时，行为人主观上就是出于获得非法利润的目的。据此，当法律没有在故意之外明文规定行为的意图或目的时，还不能断然肯定该犯罪不需要特定的意图或者目的，如果从法律规定的客观要件上看，要求行为人主观上必须具有与某种客观要件相对应的主观意图或者目的时，就应当肯定这种主观意图或目的是主观要件。

《解释》第二条在对“销售金额”的具体理解中也体现了这一精神,“'销售金额',是指生产者、销售者出售伪劣产品后所得和应得的全部违法收入。”并进一步指出，“伪劣产品尚未销售、货值金额达到刑法第一百四十条规定的销售金额三倍以上的，以生产、销售伪劣产品罪（未遂）定罪处罚”。应当说，《解释》的意见是忠实于立法文义的。

本案的特殊性在于,三被告人的行为表现为为他人加工，而非不具有销售的直接故意,客观上没有实际的销售行为，也不具有销售牟利的目的，只是加工取酬,获取加工费。应当注意的是，来料加工行为与买卖（销售）行为在民法上是有着明确界定的两类不同性质的行为,两者不容混淆,不得将交付加工成果的行为视为销售行为:加工承揽行为指的是承揽人以自己的工作用定做人提供的原材料,为定作人加工成成品，定作人接受该产品并支付报酬的行为;加工承揽行为的标的是工作行为，买卖行为的标的是物;加工承揽行为中的标的物只能是严格按照定作人的要求而完成的工作成果,买卖行为的标的物则是双方约定的出卖人应交付的物;加工承揽方收取的是酬金或者说是加工费，买卖行为收取的是物的价款。通常情况下，物的价款大大高于工作酬金。在本案中，加工生产的劣质棉价值170余万元，而韩俊杰等三被告人获取的加工费仅为7.24万元。被告人韩俊杰的辩护人关于“起诉书指控韩俊杰生产目的为了销售与事实不符”的辩护意见应当受到重视。

所以,根据前述销售要件的分析,单纯地就本案三被告人的行为而言，似不应定罪。

但必须注意到，参与实施本案行为的并不限于本案三被告人,另有崔建标、于水等在逃同案犯。根据法院审理査明的事实，崔建标、于水等人不仅以加工定作方的名义,授意、指使本案三被告人在棉花加工过程中,在籽棉中掺入回收棉，并将三被告人所加工生产的劣质皮棉163.445吨全部售出。以上行为足可认定崔建标、于水等人的行为构成生产、销售伪劣产品罪。这就面临着另外一个问题，即本案三被告人与负案在逃的崔建标、于水等人是否构成共同犯罪？如果构成共同犯罪，本案三被告人行为的性质也就清楚了。

根据我国刑法关于共同犯罪的规定，构成共同犯罪需具备两个要件，一是共同犯罪行为;二是共同犯罪故意。在本案中，崔建标、于水等人所实施的教唆生产劣质皮棉行为、销售劣质皮棉行为与本案三被吿人分别实施的加工、生产劣质皮棉行为及购买设备、生产用品等帮助加工行为互为联结，共同构成了生产、销售伪劣产品的完整行为。因而在本案中，对上列行为人具有共同行为的认定不成问题。有可能引起分歧的是，本案是否存在共同犯罪故意?在本案中，三被告人与崔建标、于水等人在明知所加工生产的劣质皮棉是用于销售这一点上是一致的，但两者在销售故意的具体内容上存在不同，集中体现在:后者出于销售牟利的目的，而前者不具有该目的，仅仅是加工取酬。这种目的上的不同,决定了本案三被告人对于销售行为所持的是一种不同于崔建标、于水等人的放任的态度。对于这种主观意志、目的不同的情形，能否认定共同犯罪故意？答案是肯定的。共同犯罪故意并不要求各共同犯罪人在故意内容上完全一致，而且，在存在组织犯、教唆犯、实行犯、帮助犯等多种类型的犯罪人的共同犯罪中，组织故意、教唆故意、实行故意、帮助故意,其故意内容也必将是有所不同的。认定共同犯罪故意的关键在于，各共同犯罪人是否均出于故意，并且彼此之间是否存在犯意联络。对于具体犯罪故意的内容及犯意联络的内容,则不要求保持一致。也就是说，在有认识的前提下，在具体犯罪的内容以及犯意联络的故意内容上，各共同犯罪人既可以是“希望”的，也可以是“放任”的，既可以是出于这种目的，也可以是出于那种目的，均不影响共同犯罪故意的认定。

尽管涉及本案的崔建标、于水等案犯在逃，但是认定该案件的性质仍应综合考虑各共同犯罪人的行为事实。法院在查清事实的基础上，认定本案三被告人构成犯罪，是完全正确的。基于同样的理由，对于本案三被告人应以既遂处理，不能因三被告人未参与销售行为就定未遂。

（二）本案在罪名上应以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚，不宜定生产伪劣产品罪

从刑法第一百四十条的罪状表述来看，生产、销售伪劣产品罪属于选择性罪名。选择性罪名既可概括使用,也可分解拆开使用,这一点已为我们所熟知。因此，从理论上说，本罪的具体罪名应有3个，即生产伪劣产品罪、销售伪劣产品罪、生产、销售伪劣产品罪。如果行为人只生产伪劣产品的，构成生产伪劣产品罪;只销售伪劣产品的，构成销售伪劣产品罪;既生产、又销售伪劣产品的，构成生产、销售伪劣产品罪，不实行数罪并罚。但是,根据本罪的立法规定，单纯的生产伪劣产品罪是无从成立的。因为如果生产者只是生产了伪劣产品，而并没有推向市场，就谈不上销售金额较大，因而不符合本罪的客观要件。只有当生产者生产了伪劣产品,同时又推向市场时，才可能销售金额较大。然而在这种情况下，行为人已经不是单纯地生产伪劣产品，而是既生产又销售了伪劣产飢《解释》正是基于这一考虑，规定生产伪劣产品尚未销售的，以生产、销售伪劣产品罪（未遂）定罪处罚。

一般而言，生产伪劣产品与销售伪劣产品尽管在主观方面，常常表现为刑法理论上的竞合关系，即生产伪劣产品必须要有销售的故意及牟利的目的。但就行为本身而言，生产、销售是两个完全可以相互区分、明确界定并具有独立意义的行为，在法律上予以独立评价是合适的。在本案中,三被告人所实施的仅仅是加工生产行为,没有任何的销售或者帮助销售行为（如果把加工行为同时视为是帮助销售行为的话，那么将面临重复评价的问题）。单从法理上说，对本案三被告人定生产伪劣产品罪是妥当的,但在实践中，与立法及司法解释的现有规定不尽吻合，与法定罪状规定相冲突。根据现有的立法规定，本案三被告人的具体罪名，只能结合前述关于共同犯罪的分析,定生产、销售伪劣产品罪。

（执笔:刘为波审编:杨万明）

［第144号］胡廷蛟、唐洪文等生产、销售伪劣产品如何认定非法经营专营、专卖物品扰乱市场秩序“情节严重”

一、基本案情

被告人胡廷蛟，男，1954年7月10日出生，无业。因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪，于1999年1月6日被逮捕。

被告人唐洪文，男，1967年2月1日出生，无业。因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪，于2000年1月17日被逮捕。

被告人李富国，男，1968年10月1日出生，农民。因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪，于1999年1月6日被逮捕。

被告人龚中雨，男，1956年8月3日出生，农民。因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪，于1999年1月6日被逮捕。

被告人龚锐，男，1978年8月25日出生，农民。因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪于1999年1月6日被逮捕。

海南省海口市新华区人民检察院以被告人胡廷蛟、唐洪文、龚中雨、龚锐、李富国犯生产、销售伪劣产品罪,向海口市新华区人民法院提起公诉。

海口市新华区人民法院经公开审理査明：

1998年3月，被告人胡廷蛟与唐洪文共谋建立地下工厂，非法经营食盐。二人分别出资9000元和7000元,共同在位于白水塘

路的海口市物资局钢材批发市场承租3至4号铺面作为厂房后,先后购买了2公斤无产地、无合格证、无使用说明的“碘”，大量仿制海口盐业分公司具有注册商标权的“晶山牌”碘盐包装袋和防伪标识，并准备了3块太阳布、1台农药喷雾器、4台塑料封口机、1把铁锹等生产工具。同年5月，两被告人从琼山市劳务市场雇佣被吿人李富国、龚中雨、龚锐和龚寿仪（在逃）私自加工“食用碘盐”。

1998年5月11日至口月7日，被告人胡廷蛟、唐洪文以平均每吨810元的价格从东方市非法盐贩处低价购买粗、细原盐120吨，交给被告人李富国、龚中雨、龚锐和龚寿仪进行加工。加工包装好后,胡廷蛟、唐洪文负责联系买主,又指挥李富国等人将私自生产的“食用碘盐”分别批发销售给海口市、琼山市等地的个体商贩，销售价格平均每吨1220元，销售金额14.64万元。销售得款由胡廷蛟与唐洪文均分，李富国、龚中雨、龚锐各从中获取装、卸车费及包装费等2000元。

1998年11月7日晚9时，海南省盐务局执法人员在被告人胡廷蛟、唐洪文的白水塘地下工厂查扣原盐13.4吨，成品假碘盐1.88吨;仿制海口盐业分公司碘盐包装袋2万个;塑料封口机4部,喷雾器1台;假碘盐生产、送货记录2本。嗣后,胡廷蛟、唐洪文又在水头下村220号新建一地下工厂，继续进行假碘盐的生产、经营活动。同年11月23日，公安人员在海口市、琼山市分别将龚锐、龚中雨、李富国抓获。同月25日晚，公安人员将胡廷蛟、唐洪文抓获，并从其水头下村的地下工厂中缴获原盐7吨、仿制海口盐业分公司“晶山牌”碘盐包装袋4万余个，塑料封口机2部及其他制假工具。经海口市产品质量监督检验所对査获的成品假碘盐抽样检验，其“碘盐”均不含碘。

海口市新华区人民法院认为:被告人胡廷蛟、唐洪文违反我国关于食盐专营管理的规定,非法经营食盐，开办地下工厂，雇工生产、销售假碘盐，违法所得数额巨大，既扰乱了市场秩序，又给消费者的身体健康造成潜在损害，情节严重;被告人李富国、龚中雨、龚锐明知胡廷蛟、唐洪文系个体私自非法经营食盐，且指使其在生产中掺杂使假，在销售中假冒盐业公司的碘盐,为非法获利仍提供帮助，直接参与了生产、销售假碘盐的全过程,上述被告人的行为均已构成非法经营罪。在共同犯罪中，胡廷蛟、唐洪文起组织指挥作用，系主犯。李富国、龚中雨、龚锐在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法应从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第一款之规定,于2000年1月19日判决如下：

L被告人胡廷蛟犯非法经营罪,判处有期徒刑五年，罚金二十万元；

2.被告人唐洪文犯非法经营罪，判处有期徒刑四年，罚金二十万元；

3.被告人李富国犯非法经营罪,判处有期徒刑一年零六个月，罚金四千元；

4.被告人龚中雨犯非法经营罪,判处有期徒刑一年零二个月，罚金四千元；

5.被告人龚锐犯非法经营罪，判处有期徒刑一年零二个月，罚金四千元。

一审宣判后，胡廷蛟以“原审判决认定的假碘盐数额不准，罚金不符合法律规定，应扣除购原盐款、装卸车费和包装费。主观恶性不大，且获利微薄，未造成实际危害,量刑明显过重”为由提出上诉。唐洪文以“其只是以股份者身份参与，是从犯，且主动投案，应从轻处罚,原判量刑过重”为由亦提出上诉。

海口市中级人民法院经审理认为:原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，但对胡廷蛟、唐洪文的罚金畸重;唐洪文主动向公安机关投案,交代犯罪事实，属于自首，原判对唐的量刑偏重，故于2000年4月20日判决:维持对被告人李富国、龚中雨、龚锐的定罪量刑;维持对胡廷蛟定罪及主刑，改判罚金四万元;维持对唐洪文的定罪,改判有期徒刑三年，罚金三万五千元。

二、 主要问题

1.未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品,“扰乱市场秩序,情节严重”，如何认定？

2.同时触犯生产、销售伪劣商品犯罪、侵犯知识产权犯罪和非法经营罪的行为如何定性？

三、 裁判理由

（一）未经许可，生产、销售食盐，扰乱市场秩序,情节严重的,构成非法经营罪

食盐是人们生存必不可少的生活资料,是添加碘剂防治碘缺乏病的最佳载体。为了消除碘缺乏危害，保护人民身体健康，国务院根据我国经济发展和维护人民群众利益的需要，先后颁布了《盐业管理条例》、《食盐加碘消除碘缺乏危害管理条例》和《食盐专营办法》等一系列法规，对食盐实行专营管理、定点生产和批发许可证制度。非食盐定点生产企业不得生产食盐;未取得食盐批发许可证的，不得经营食盐批发业务。刑法第二百二十五条第（一）项明确规定:“未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品”,扰乱市场秩序，情节严重的，以非法经营罪定罪处罚。

本案被告人胡廷蛟、唐洪文等人建立地下工厂，非法经营食盐，明显违反了《食盐专营办法》第五条“非食盐定点生产企业不得生产食盐”的规定，是否需要依照刑法第二百二十五条的规定追究刑事责任，关键在于被告人胡廷蛟、唐洪文等人的行为是否属于“情节严重气虽然刑法和有关司法解释没有对非法经营专营、专卖物品“情节严重”的具体标准作出具体界定，但根据刑法、有关司法解释规定的精神和司法实践经验，是能够对此类犯罪作出正确处理的。从非法经营罪侵犯的客体来看，其主要是扰乱市场秩序。因此,非法经营数额、数量、次数、违法所得数额等，都能够直接反映其扰乱市场秩序的严重程度。对于一些非法经营的行为构成非法经营罪的非法经营数额、违法所得数额的定罪处刑标准，有关司法解释已予以明确，如经营非法出版物构成非法经营罪的非法经营数额或者违法所得数额标准，根据《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条第一款第（一）、（二）项的规定，个人“经营数额在五万元至十万元以上的”或者“违法所得数额在二万元至三万元以上的”，属于非法经营行为“情节严重”。这一标准可以供我们在处理其他非法经营案件时参考。本案被告人的非法经营数额达10余万元，应当认定为“情节严重”。

从非法经营专营、专卖物品的危害性来看，其行为不仅破坏了国家的商品专营制度，严重扰乱了社会主义市场经济秩序,通常还会产生其他危害后果，如损害人民的身体健康。因此，非法经营的专营、专卖物品的质量,也应是人民法院认定有关行为情节是否严重的标准之一。对于非法经营的专营、专卖物品属于伪劣产品的，应当认定为“情节严重”。本案被告人生产、销售伪劣碘盐，当属“情节严重”。

在具体案件中，以上两个方面的因素应当综合考虑，正确判定行为人非法经营的行为是否属于“情节严重”。单纯从一个方面，片面强调数额或者犯罪的具体对象的特点，都是不妥当的。

（二）对被吿人胡廷蛟、唐洪文等人在非法经营食盐过程中生产、销售伪劣产品与假冒注册商标行为，不实行数罪并罚

本案被告人胡廷蛟、唐洪文等人生产、销售的“碘盐”属于不含碘的伪劣碘盐。由于其销售金额较大，根据刑法第一百四十条的规定，同时构成了生产、销售伪劣产品罪。被告人胡廷蛟、唐洪文等人还将其生产的“碘盐”假冒海口盐业分公司具有注册商标权的“晶山牌”碘盐予以销售，情节严重，还构成了刑法第二百一十三条规定的假冒注册商标罪。对于这种基于一个犯罪意图，实施一个行为，同时触犯数个不同罪名的刑法理论上的想象竞合犯，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十条的规定:“实施生产、销售伪劣商品犯罪，同时构成侵犯知识产权、非法经营等其他犯罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚”。相对于生产、销售伪劣产品“销售金额较大”、假冒注册商标“情节严重”而言，本案被告人非法经营“情节严重”的法定刑较重。因此，对被告人胡廷蛟、唐洪文等人的行为,应以非法经营罪定罪处罚。

（执笔:刘红章审编:韩维中）

［第145号］姚建林票据诈骗案票据诈骗罪是否属于以非法占有为目的的犯罪

一、基本案情

被告人姚建林，男,41岁，原系浙江省第六监狱干部。因涉嫌犯票据诈骗罪，于1997年1月13日被逮捕。

浙江省衢州市人民检察院以被告人姚建林犯票据诈骗罪，向衢州市中级人民法院提起公诉。

衢州市中级人民法院经公开审理査明：

1996年11月14日至同年12月23日，被告人姚建林借口融资，以支付高额利息为诱饵，先后诱使中国人民武装警察部队浙江省边防总队后勤部财务处、杭州市华通对外经济贸易公司、林业部竹子研究开发中心和杭州市玉皇山庄在其指定的中国建设银行杭州市滨江支行、中国农业银行杭州市城东支行和平分理处开立帐户,分别存入资金300万元、500万元、300万元、500万元°后姚建林从中国建设银行杭州市滨江支行员工张学慧、朱一凡、付春寿处骗得上述4单位的开户印鉴卡复印件，并以此为样本伪造了该4单位的印鉴,用假印鉴填制了7张上述单位的转帐支票,于同年11月15日至同年12月23日依次从上述单位在中国建设银行杭州市滨江支行和中国农业银行杭州市城东支行和平分理处的帐户上划走资金1596万元，转入姚建林自己的兴隆皮草行、杭州市兴隆实业总公司、新生机床企业联营公司杭州分公司帐户上,非法占有。中国人民武装警察部队浙江省边防总队后勤部财务处、杭州市华通对外经济贸易公司、林业部竹子研究开发中心、杭州市玉皇山庄分别得到利息差18.12万元、50万元、28.8万元和31.155万。案发后，追缴姚建林赃款及赃物折款计人民币600余万元，尚有800余万元不能追回。

衢州市中级人民法院认为:被告人姚建林以非法占有为目的，伪造存款单位印鉴和转帐支票进行诈骗的行为已构成票据诈骗罪。诈骗数额特别巨大，并且造成特别重大损失,应依法惩处。依照《中华人民共和国刑法》第十二条第一款、第四十八条、全国人大常委会《关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》第十二条、1979年《中华人民共和国刑法》第五十三条第一款、第六十条、第三十一条的规定，于1998年7月7日判决如下：

被告人姚建林犯票据诈骗罪，判处死刑,剥夺政治权利终身，并处没收财产人民币三万元。

一审宣判后，姚建林不服，以没有实施票据诈骗的故意和行为，没有刻制假印章，要求对支票上的印章重新鉴定为由,向浙江省高级人民法院提起上诉。其辩护人亦提出重新鉴定的要求。

浙江省高级人民法院经审理认为:上诉人姚建林以非法占有为目的，伪造存款单位印鉴和转帐支票进行诈骗，数额特别巨大,并造成特别重大损失，其行为构成票据诈骗罪。原审判决定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项的规定，于1999年4月23日裁定驳回姚建林的上诉，并依法将此案报请最高人民法院核准。

最高人民法院经复核认为:被告人姚建林诱骗其他单位在其指定的银行存款之后,又使用伪造的转帐支票,将存款划入自己帐

户予以非法占有的行为已构成票据诈骗罪，诈骗数额特别巨大，应依法惩处。一、二审法院认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十九条和《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第二百八十五条第（一）项的规定，于2000年11月28日裁定如下：

核准浙江省高级人民法院维持一审以票据诈骗罪判处被告人姚建林死刑,剥夺政治权利终身，并处没收财产人民币三万元的刑事判决。

二、主要问题

构成票据诈骗罪是否需要具有非法占有目的？

关于票据诈骗罪是否要求行为人具有非法占有的目的，理论界和司法实务界都存在争论，主要有两种观点：

一种意见认为，票据诈骗罪从诈骗罪中分离出来以后,其犯罪构成标准发生了变化，主要体现在该罪侵犯的客体,不仅侵犯了公私财产的所有权,而且同时侵犯了国家的票据管理制度,不能用普通诈骗犯罪的主观特征来套票据诈骗犯罪的主观特征。对于刑法明确规定以非法占有为目的的，应当以此为要件;没有明确规定的，就不要求行为人具有非法占有的目的。刑法没有规定行为人必须是以非法占有为目的进行票据诈骗活动，才构成票据诈骗罪，绝非是刑法的疏漏，而是根据票据诈骗罪的本质特征，有意对此不作要求，因此，无论行为人是否具有非法占有的目的，只要行为人使用刑法第一百九十四条第一款规定的方法骗取财物，数额较大的,就应以票据诈骗罪追究刑事责任。

另一种意见认为,既然是诈骗，行为人当然具有非法占有的目的。不论是金融诈骗罪，还是普通诈骗罪,都是目的犯。只是刑法在立法技术上，对一些明显具有非法占有目的的犯罪，没有写明以非法占有为目的，如抢劫罪、盗窃罪、诈骗罪等，并不意味着这些犯罪不需要具有非法占有目的。

2.在审理过程中,如何处理被告人或者辩护人提出的重新鉴定申请？

三、裁判理由

（一）具有非法占有目的是票据诈骗罪的必要构成要件

作为侵犯财产犯罪的票据诈骗罪，是从传统的诈骗罪中分离出来的，与诈骗罪相同，以非法占有为目的是构成本罪的必要条件。虽然刑法关于金融诈骗犯罪的条文中，只对集资诈骗罪、贷款诈骗罪和信用卡诈骗罪中的“恶意透支”行为明确规定了必须具有非法占有的目的，没有明确规定票据诈骗罪是“以非法占有为目的”的犯罪，但并不是说票据诈骗犯罪不要求有非法占有的目的。只是由于金融诈骗比普通诈骗犯罪的情况复杂，在认定行为人是否具有非法占有的目的上存在一定的特殊性。在非法集资（诈骗）、违法贷款（诈骗）和恶意透支信用卡行为中，行为人采取虚假手段集资、贷款或者恶意透支信用卡，并不一定都具有非法占有目的,因此，刑法才强调规定“以非法占有为目的”才能构成犯罪。而在其他金融诈骗犯罪中，如果没有相反证据证明行为人不具有非法占有目的,行为人釆取刑法规定的方式、手段进行金融诈骗的，一般可以表明行为人主观上具有非法占有的目的，不需要刑法作出特别规定。正如抢劫罪、盗窃罪、诈骗罪都是以非法占有为目的的犯罪，但刑法没有规定“以非法占有为目的”是此类犯罪的构成要件一样。因此，认定票据诈骗罪，必须查明行为人是否具有非法占有的目的。至于“以非法占有为目的”的认定方法，本刊总第13辑《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》作了较为详尽、针对性很强的规定,此处不再赘述O

本案中，已有确实、充分的证据证实被告人姚建林使用的转帐支票是伪造的，姚建林对此也是明知的,其诈骗数额特别巨大，依法完全可以认定其“明知没有归还能力而大量骗取资金”，具有非法占有的目的。姚建林关于“没有实施票据诈骗的故意和行为”的辩解不能成立。姚建林以非法占有为目的,使用伪造的转帐支票骗取人民币1596万元,完全符合票据诈骗罪的构成特征。姚建林诈骗数额特别巨大,并且有800万元不能追回，给国家和人民利益造成特别重大损失,且无法定可以从轻处罚的理由,对其适用死刑具有充分的法律依据。

（二）是否需要重新鉴定,应当根据认定案件事实的实际需要决定

刑事诉讼法第一百五十九条第一款规定:“法庭审理过程中，当事人和辩护人、诉讼代理人有权申请通知新的证人到庭，调取新的物证，申请重新鉴定或者勘验申请重新鉴定是当事人、辩护人和诉讼代理人的诉讼权利。在法庭审理过程中，对于当事人、辩护人和诉讼代理人重新鉴定的申请，根据《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第一百五十六条的规定，审判人员根据具体情况，认为重新鉴定的结论有可能影响对案件事实认定的，应当同意该申请，并宣布延期审理;否则，应当告知理由并继续审理。也就是说，对于当事人、辩护人和诉讼代理人重新鉴定的申请是否采纳，予以重新鉴定,取决于当事人、辩护人和诉讼代理人申请重新鉴定的事项、理由是否影响对案件事实的认定。如果可能影响对案件事实的认定,就应当作出同意其申请,准予重新鉴定的决定，并宣布延期审理;如果其所提申请不论采纳与否，根本不会影响对案件事实认定的，则应当不同意重新鉴定的申清。

本案中，被告人姚建林使用伪造的7张转帐支票将4家单位的银行存款划入自己的公司帐户予以非法占有，这一事实有确实、充分的证据证实，无可争议。由于公诉机关未能提供姚建林伪造并使用的假印章，姚以此辩称自己没有刻制假印章，要求对印章重新鉴定，其辩护人也因此提出如经鉴定印章是真的,应对姚建林作19

无罪处理。应当如何处理？从本案被告人姚建林作案手段和事实来看,其诱骗4单位在其指定的银行存款，并从中国建设银行杭州市滨江支行员工张学慧及朱一凡、付春寿处骗得4单位的开户印鉴卡复印件的事实有他本人的多次供述，还有张学慧、朱一凡、付春寿等人的证言证实。虽然姚建林根据骗得的4单位开户印鉴卡复印件伪刻4单位的印章并在转帐支票上加盖假印章的事实，只有他本人的多次供述，没有其他证据予以印证，但通过对姚建林使用的转帐支票进行鉴定,证实了7张支票上的印章与储户预留开户印鉴卡不符，均系伪造,支票上的笔迹则是姚建林所书写。这一鉴定结论与本案的其他证据相互印证，已足以证实被告人姚建林主观上具有诈骗的故意,客观上实施了票据诈骗行为，姚的行为已构成票据诈骗罪。至于假印章是否为姚本人伪造、私刻，并不影响对本案事实的认定。因此，二审法院根据本案的具体情况,认为不重新鉴定并不影响对案件事实的认定，故不同意姚建林及其辩护人重新鉴定的申请，并不违反刑事诉讼法及相关司法解释的规定。

（执笔:宋楚潇审编:刘效柳）

［第146号］舒亚眉、陈宝华侵犯著作权案侵犯著作权罪如何认定

一、基本案情

被告人舒亚眉，女，1974年3月14日出生，原系瑞得大众文化有限公司（以下简称瑞得公司）发行二部经理。因涉嫌犯侵犯著作权罪,于2000年6月20日被逮捕。

被告人陈宝华，男，1971年8月18日出生，原系北京海天视点文化交流有限公司（以下简称海天公司）经理。因涉嫌犯侵犯著作权罪，于2000年6月20日被逮捕。

北京市海淀区人民检察院以被告人舒亚眉、陈宝华犯侵犯著作权罪,向北京市海淀区人民法院提起公诉。

海淀区人民法院经公开审理査明：

电视剧《扫黄先锋》的版权属在香港注册的电视广播（海外）有限公司所有，由电视广播（国际）有限公司负责国际发行-1998年底，电视广播（国际）有限公司授予瑞得公司在中国大陆发行其电视节目《扫黄先锋》的独家播映权。1999年9月17日，被告人舒亚眉利用其担任瑞得公司发行二部经理的职务便利，在为南宁电视台领取电视剧《扫黄先锋》播出带时，从瑞得公司多骗取播出带1套，交给海天公司经理陈宝华，由海天公司人员持《扫黄先锋》播出带到国家图书馆复制了2套。后两被告人以海天公司的名义,

分别与山东齐鲁电视台、西安电视台、云南电视台签订《扫黄先锋》电视剧的播映权合同，将骗取和复制的播出带分别出售给上述3家电视台，非法获利人民币797500元。两被告人后将销售《扫黄先锋》播出带的违法所得款用于在深圳福田区彩田北路艺丰花园B区A栋购买住房等消费。

2000年5月16日，公安机关在深圳艺丰花园将两被告人抓获归案。

海淀区人民法院认为:被告人舒亚眉、陈宝华为牟取不法利益,未经独家播映权人瑞得公司许可，擅自复制电视剧《扫黄先锋》的播出带，并售与山东齐鲁电视台、西安电视台、云南电视台，非法获利人民币79万余元，数额巨大。北京市海淀区人民检察院指控的罪名成立。舒亚眉、陈宝华的行为均已构成侵犯著作权罪，应予惩处。故依照刑法第二百一十七条第（一）项、第二十五条第一款、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：

1.被告人舒亚眉犯侵犯著作权罪，判处有期徒刑五年，罚金人民币十万元；

2.被告人陈宝华犯侵犯著作权罪，判处有期徒刑四年，罚金人民币十万元；

3.舒亚眉、陈宝华共同退赔瑞得公司人民币797500元；

4.扣押在案赃款物折抵退赔款,不足部分继续追缴。

一审宣判后,舒亚眉、陈宝华不服，向北京市第一中级人民法院提出上诉。

舒亚眉上诉称:事前未与陈宝华合谋;瑞得公司拖欠其销售提成,一审判决书未提此节,判决不公。

陈宝华上诉称:其只想赚取差价,不构成犯罪。其辩护人提出:原判认定事实不清，证据不足;审判程序有误。

北京市第一中级人民法院经审理认为:上诉人舒亚眉、陈宝华以营利为目的，为取得电视作品的发行权，擅自复制发行他人享有22

独家播映权的电视剧集，侵犯了他人著作权，破坏了国家对著作权的管理制度，其行为均已构成侵犯著作权罪,且违法所得数额巨大，依法应予惩处。上诉人舒亚眉、陈宝华及陈宝华的辩护人的辩解及辩护意见，缺乏事实和法律依据，不予采纳。一审法院根据舒亚眉、陈宝华犯罪的事实、性质和对于社会的危害程度所作出的判决,定罪及适用法律正确，量刑适当,审判程序合法，应予维持。根据刑事诉讼法第一百八十九条第（一）项的规定，于2001年8月17日裁定驳回上诉，维持原判。

二、 主要问题

1.如何认定侵犯著作权罪？

2.侵犯著作权等知识产权的刑事案件是否只能由被害人提起自诉？

三、 裁判理由

随着我国经济、文化事业的发展,包括著作权在内的知识产权在社会生活中的地位与作用日益显著。而愈演愈烈的盗版侵权活动不仅严重损害作者与有关权利人的民事权益，扰乱文化市场和经济活动的正常秩序，也影响我国对外经济贸易和科学文化的交流与合作。因此，必须对严重侵犯著作权的行为给予刑事处罚。我国1979年刑法没有规定侵犯著作权罪。在此后的司法实践中,对于严重侵犯著作权的行为是以投机倒把罪处理的。1994年7月5日，全国人大常委会通过了我国第一部专门对著作权进行刑法保护的单行刑事法律——《关于惩治侵犯著作权的犯罪的决定》,首次规定了侵犯著作权罪。1997年刑法修订后，关于侵犯著作权的犯罪规定吸收了《关于惩治侵犯著作权的犯罪的决定》的内容,规定了两条两个罪名,即刑法第二百一十七条的侵犯著作权罪和第二百一十八条的销售侵权复制品罪。

（一）以营利为目的，未经著作权人许可，复制发行其电视作品,违法所得数额较大的，构成侵犯著作权罪

根据刑法第二百一十七条的规定，侵犯著作权罪是指以营利为目的，未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、电视录像作品、计算机软件及其他作品,或者出版他人享有专有出版权的图书，或者未经录音录像制作者许可,复制发行其制作的录音录像，或者制作、出售假冒他人署名的美术作品，违法所得数额较大或者有其他严重情节的行为。该罪的主要特征是：1.犯罪客体是著作权人的著作权和国家的著作权管理制度。犯罪对象是他人的著作权,即享有著作权的公民、法人或者非法人单位对其作品的发表权、署名权、修改权、保护作品完整权、以复制、表演、播放、展览、发行、摄制电影、电视、录像或者改编、翻译、注释、编辑等方式使用作品权以及许可他人以上述方式使用作品、并由此获得报酬的权利。2.客观方面表现为违反我国著作权法规,侵犯著作权的行为。具体表现为:未经著作权人许可,复制发行其文字作品、音乐、电影、电视录像作品、计算机软件及其他作品；出版他人享有专有出版权的图书;未经录音录像制作者许可,复制发行其制作的录音录像;或者制作、出售假冒他人署名的美术作品,违法所得数额较大或者有其他严重情节的行为。3.犯罪主体为一般主体,公民、法人和非法人单位均可构成。4.主观方面是由故意构成,并且具有营利的目的。

本案中，电视广播（国际）有限公司是《扫黄先锋》电视剧集的著作权人,瑞得公司经电视广播（国际）有限公司授权，在中国大陆享有独家播映权,即专有使用权。因此,在《扫黄先锋》电视剧集的使用权上,瑞得公司应被认为是在中国大陆的著作使用权人，具有排除其他任何单位或个人放映该电视剧的权利。未经电视广播（国际）有限公司、瑞得公司许可,在中国大陆复制发行或放映《扫黄先锋》电视剧集的行为均属于侵权行为，直接损害了瑞得公司的利益，应承担相应法律责任。本案中，电视广播（国际）有限公司未授予海天公司电视剧集《扫黄先锋》的使用权;海天公司亦未与瑞

得公司签订电视剧集《扫黄先锋》的使用许可合同，因此，海天公司并未取得该电视剧集的使用权。被告人舒亚眉、陈宝华以营利为目的,未经电视广播（国际）有限公司及瑞得公司许可，即擅自复制电视剧《扫黄先锋》的播出带，以海天公司的名义售与山东齐鲁电视台、西安电视台、云南电视台播映的行为已侵犯了电视广播（国际）有限公司及瑞得公司的著作权，直接造成了瑞得公司的经济损失，且违法所得797500元。其行为符合刑法第二百一十七条第

（一）项规定的情形，已构成侵犯著作权罪。

值得注意的是,被告人舒亚眉、陈宝华虽以海天公司的名义实施犯罪，但违法所得归个人所有，是个人犯罪，而非单位犯罪。根据最高人民法院《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第二款的规定,被告人的行为属于“违法所得数额巨大”，应在侵犯著作权罪的第二个量刑幅度内量刑。一、二审法院的认定及处罚是正确和适当的。

（二）侵犯著作权等知识产权犯罪的刑事案件可由被害人提起自诉，也可由检察院提起公诉

根据我国刑事诉讼法的规定,除自诉案件由人民法院直接受理外,其他刑事案件，应当由人民检察院提起公诉,人民法院才能审判。某一行为是作为公诉案件审理还是作为自诉案件审理关系到被害人和被告人双方的诉讼地位和诉讼权利的行使。司法实践中，对于自诉案件的范围,在一定程度上仍然存在模糊认识。本案中，陈宝华的辩护人即提出了侵犯著作权犯罪是自诉案件，按照公诉案件审理，属审判程序错误的辩护意见。

刑事诉讼法第一百七十条规定:“自诉案件包括下列案件:（一）吿诉才处理的案件;（二）被害人有证据证明的轻微刑事案件;

（三）被害人有证据证明对被告人侵犯自己人身、财产权利的行为应当依法追究刑事责任,而公安机关或者人民检察院不予追究被告人刑事责任的案件。”1998年最高人民法院《关于执行〈中华人25民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》（以下简称《解释》）第一条对自诉案件的范围做了进一步明确，该《解释》不仅规定了自诉案件的案件类型范围，同时规定了相应的限制条件。根据该《解释》第一条第（二）项的规定,包括侵犯著作权等知识产权犯罪的“被害人有证据证明的轻微刑事案件”作为自诉案件，必须同时具备人民检察院没有提起公诉、被害人有证据证明、对被告人可能判处三年有期徒刑以下刑罚、且不属于严重危害社会秩序和国家利益的条件,对于与《解释》第（二）项所规定的案件性质相同，但不具备自诉案件条件的，不属于自诉案件的受案范围,应按规定提起公诉。

因此，侵犯著作权等知识产权的刑事案件既可能是被害人提起自诉的案件，也可能是由检察院提起公诉的案件：1.作为自诉案件处理的：（1）情节轻微，对被告人可能判处三年有期徒刑以下刑罚，被害人起诉所提供的证据确实、充分，检察机关没有提起公诉的案件;（2）被害人有证据证明对被告人侵犯自己著作权等知识产权的行为应当依法追究刑事责任，而公安机关或者人民检察院已经作出不予追究的书面决定的案件。2.作为公诉案件处理的：（1）严重危害社会秩序和国家利益的侵犯知识产权案；（2）被害人直接向人民法院起诉，经审查,其中证据不足，应移送公安机关立案侦查的案件;（3）被害人直接向人民法院起诉，经审査，对被告人可能判处三年有期徒刑以上刑罚的案件。

本案中，被告人舒亚眉、陈宝华以营利为目的,未经著作权人电视广播（国际）有限公司及瑞得公司许可,擅自复制发售电视剧《扫黄先锋》播出带的行为，侵犯了他人的著作权，且违法所得797500元,根据刑法第二百一十七条第（一）项及最高人民法院《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第二款的规定，属于可能对被告人判处三年有期徒刑以上刑罚的情形，根据最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第一条的规定，应当由公安机关立案侦査，26

由人民检察院提起公诉。因此，陈宝华的辩护人关于审判程序错误的辩护意见没有法律依据，二审法院的认定是正确的O

（执笔:北京市高级人民法院刑二庭朱平审编:张军）

［第147号］何木生抢劫案敲诈勒索罪和抢劫罪之区分

一、基本案情

被告人何木生，男，1976年12月26日出生，农民。因涉嫌犯抢劫罪，于2000年10月27日被逮捕。

江西省会昌县人民检察院以被告人何木生犯抢劫罪、妨害公务罪，向会昌县人民法院提起公诉。

会昌县人民法院经公开审理查明：

1998年3月14日晚，被告人何木生在一发廊内对其同伙何良清、何元达、何东仁（均在逃）说，其女友兰会娇被兰桂荣（系兰会娇之父）介绍嫁往广东，得去找兰桂荣要钱。次日上午10时许，何木生携带照相机和4副墨镜，何良清携带1把菜刀，与何元达、何东仁一起分乘两辆摩托车来到兰桂荣家。兰不在家，何木生对兰的妻子和女儿拍了照。下午2时许，在返回的路上,何木生将兰桂荣从一辆微型车上拦下,要兰赔偿其4000元钱，并对兰进行拍照。兰拒绝赔偿后，何良清即踢了兰一脚。兰桂荣见状就说:“有什么事到家里去好好说。”到兰桂荣家后，兰说没有钱。何木生说:“不拿钱我不怕,照了你们的相，会有人来杀你们。”接着，何良清又拿出菜刀扔在桌子上，叫兰把手指剁下来，在此情况下，兰桂荣即到外面向他人借了2000元钱,交给何木生。此款后被4人均分。

2000年9月22日零时许，会昌县公安局民警张鸿斌等三人在执行公务时，发现被告人何木生在某温泉接待室内，民警王清平大喊一声“何木生，，,何木生遂拿起一根钢管,朝堵在门口的张鸿斌的额头打去，致其轻微伤乙级。

会昌县人民法院认为:被告人何木生使用暴力手段阻碍国家机关工作人员依法执行职务，其行为已构成妨害公务罪。被告人何木生伙同他人以非法占有为目的，虽然对被害人采取暴力相威胁的行为，但不足以使其不可抗拒。事后被害人被迫独自外出借钱给被告人，此时被害人完全脱离了被告人等的控制，本可以向有关部门报案，但在又怕日后遭到被告人等的报复的情况下向他人借齐2000元钱给被告人何木生。其行为符合敲诈勒索罪的特征。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十四条、第二百七十七条第一款之规定，于2001年4月26日判决如下：

被告人何木生犯敲诈勒索罪,判处有期徒刑三年;犯妨害公务罪,判处有期徒刑二年。决定执行有期徒刑五年。

宣判后，何木生服判，未上诉。会昌县人民检察院以被告人何木生等非法占有人民币2000元的行为构成抢劫罪，一审判决定性错误，导致适用法律不当，量刑畸轻为由，向江西省赣州市中级人民法院提出抗诉。

赣州市中级人民法院开庭审理中，出席二审法庭的赣州市人民检察院检察员提出，对被告人何木生应认定为入户抢劫,并在十年以上有期徒刑幅度内量刑。

赣州市中级人民法院经审理认为:原审判决对被告人何木生犯妨害公务罪定性准确，量刑适当。被告人何木生等人当场出示菜刀并叫兰桂荣将手指剁下来，是以当场使用暴力相威胁，符合抢劫罪的构成特征。被告人何木生等人系在兰桂荣同意下进入其住所，故排除入户之非法性,入户抢劫不能成立。鉴于本案系由民事纠纷引发，不同于一般抢劫犯罪;被告人何木生系初犯、偶犯，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十三条、第二百七十七条第一款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（二）项规定，于2001年7月19日判决如下：

L维持会昌县人民法院刑事判决中对被告人何木生犯妨害公务罪的定罪量刑部分；

2.撤销会昌县人民法院刑事判决中对被告人何木生犯敲诈勒索罪的定罪量刑部分；

3.被告人何木生犯抢劫罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币四千元;犯妨害公务罪，判处有期徒刑二年。决定执行有期徒刑五年，并处罚金人民币四千元。

二、 主要问题

1.如何区分抢劫罪和敲诈勒索罪？

2.被告人的行为是否构成入户抢劫？

三、 裁判理由

（一）当场«用暴力索取他人财物的行为，应以抢劫罪定罪处罚

抢劫罪是指以非法占有为目的，以暴力、胁迫或者其他方法,当场强行劫取他人财物的行为；敲诈勒索罪是指以非法占有为目的，对被害人以威胁或者要挟的方法，强行索取公私财物数额较大的行为。作为侵犯财产类犯罪，两者在主观上均以非法占有他人财物为目的;客观上均可表现为使用威胁（包括暴力威胁）、胁迫手段;客体上都不仅侵犯公私财物的所有权，同时也侵犯他人的人身权利或者其他权益，这是该两罪的共同之处。然而该两罪又是有着严格区分的，这种区分主要体现在客观方面，具体而言有以下五个方面:一是实施行为的内容不同。抢劫罪以当场实施暴力、以暴力相胁迫为其行为内容;敲诈勒索罪则仅限于威胁，不包括当场实施暴力。而且威胁的内容，不只是暴力，还包括毁坏被害人人格名誉、揭发隐私、栽赃陷害等非暴力的内容。二是实施行为的方式不同。抢劫罪的威胁是当着被害人的面实施的，一般是以言语和动

作来表示;而敲诈勒索罪的威胁可以是当着被害人的面，也可以是通过第三者来实现，可以用口头的方式来表示,也可以通过书信的方式来表示。三是实现威胁的时间和空间不同。抢劫罪的威胁具有当场即时发生暴力的现实可能性，如果被害人不交付财物，行为人就会当场加以杀害或伤害;敲诈勒索的威胁在时间和空间上,一般并不具有当场即时发生暴力的现实可能性。四是非法取得财物的时间和空间不同。抢劫罪必须是当时当场取得财物;敲诈勒索罪取得财物可以是当时当场，但更多的是在实施威胁、要挟之后一定的期限内取得。五是对'构成犯罪数额要求不同。抢劫罪不要求数额较大;敲诈勒索罪则以数额较大作为其法定构成要件。

一般而言，把握住该五点区别，是可以对抢劫罪和敲诈勒索罪作出准确界定的。但在司法实践中，对以暴力相威胁、非法索取他人财物的行为，究竟是定抢劫罪还是敲诈勒索罪，往往由于对实现威胁和非法取得财物的时间和空间是否属于“当场”认识上有分歧，而造成认定上的分歧。本案即属于这种情况。

我们认为,“当场”不是一个纯粹的时空概念，而是一定物质内容的存在形式。脱离了物质内容的时间和空间是不存在的，也无从把握。对于在以暴力威胁实施的抢劫罪中，“当场”的认定，必须结合行为人的暴力威胁以及所形成的对被害人的身体和精神强制的方式和程度，具体案件、具体分析认定。只要暴力威胁造成了强制，且该强制一直持续，即使时间延续较长，空间也发生了一定的转换，同样可以认定符合“当场”的要求。本案中被告人何木生的行为符合“当场”使用暴力威胁这一抢劫罪的构成要件，应当以抢劫罪定罪处罚。

首先,从实现威胁的时间方面来看，既有被告人一伙在拦下兰桂荣时踢其一脚，到达兰家后又拿岀菜刀，并要兰剁下手指这种当场实施暴力和现时以暴力威胁的事实，同时又有“不拿钱我不怕，照了你们的相，会有人来杀你们”这种非现时威胁的事实。对此，我们应该注意到，客观上的两个事实，并不直接意味着构成法律上的两个独立的行为。法律意义上的行为，或者说犯罪行为,应当结合主观罪过、犯罪结果等因素进行综合判断。本案被告人虽然实施了多种形式的客观行为,但这些行为是基于同一故意，为了实现同一犯罪目的即非法占有他人财物而实施的，客观上被告人取得2000元钱款也是该各种不同形式的行为的综合结果。因而，不能片面、孤立地看待上述不同行为，而应该视其为仅仅是暴力威胁这一整体行为的不同方面。既然该一整体行为包含了当场实施暴力及现实暴力的胁迫，那就足可认定被告人的行为具备了当场实施暴力威胁这一抢劫罪的构成要件。

其次，兰桂荣交给被告人何木生等人的2000元钱是到外面向他人借来的，存在一定程度的时间和空间跨度，对此，在非法取得财物的时间方面能否理解为“即时”、“当场”取得存在两种相反意见。一审判决认为被害人兰桂荣外出借钱是在威胁行为发生之后，此时被害人已经脱离了被告人的控制，属于事后行为,也就是说，被告人是在实施威胁行为之后的一定时间内才取得钱款。一审判决忽视了时间的延续性和连贯性，因而是不当的。认定实施暴力威胁后是否属于“即时”、“当场”取得财物，关键在于时间是否自然终止或者因为外力的影响而被中断，在时间自然延续过程中的空间变换不能认为是事后，更不能因此否认其当场性。本案自被告人实施暴力威胁行为到被害人兰桂荣外出借款并交给被告人是一个自然的连贯过程,期间并未中断，故认定其为即时、当场取得是正确的。至于一审认定被害人已经脱离了被告人的控制，也是不符合客观实际的:“控制”不能仅仅理解为身体上的强制，还包括精神上的强制，同时，是否脱离控制只能以被害人的个人感受来判断，而不能从一般人的立场来判断。在本案中，从被害人完全按照被告人的要求去筹款并即时地将所筹钱款交给被告人，可以认为这种强制是自始至终存在的，更何况被害人的妻女仍然处于被告人的直接和现实的暴力胁迫之下。

综上两方面的考虑，二审改判何木生犯抢劫罪是正确的。

（二）被告人何木生的行为不能认定入户抢劫

刑法规定“入户抢劫的”在“十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑”幅度内量刑，可见，入户抢劫是抢劫罪的加重处罚情节。为此,《最高人民法院关于审理抢劫案件具体应用法律若干问题的解释》第一条还对入户抢劫作了具体的解释性规定:“刑法第二百六十三条第（一）项规定的'入户抢劫’，是指为实施抢劫行为而进入他人生活的与外界相对隔离的住所，包括封闭的院落、牧民的帐篷、渔民作为家庭生活场所的渔船、为生活租用的房屋等进行抢劫的行为。”该解释不仅对“户”进行了较为明确的界定，同时，还指出入户与抢劫必须存在牵连关系，即通过入户这一手段达成抢劫之目的，说明了入户的非法性及更为严重的社会危害性:首先，“入户”抢劫并非单纯地“在户内”抢劫，它还内在地涵括了一个非法侵入他人住宅的行为;其次，“户”通常是一个相对封闭的环境，犯罪行为不易被发现，被害人孤立无援,入户抢劫更易得逞;再次，入户抢劫严重地危害了公众的安全心理和社会稳定。

本案中，被告人何木生等人拦下兰桂荣时，即明示了索要钱财的目的。兰在知悉该目的的情况下，叫他们“有什么事到家里去好好说”,虽然其作出这一意思表示之前，被告人何木生一伙的何良清踢了他一脚,显非情愿，似不能否定何木生等人闯入被害人住宅的非法性,但被告人何木生与被害人的女儿确曾相熟，也曾常到其家中。综合本案全部情况判断，对被告人何木生等人宜排除其入户之非法性。既然只有入户抢劫之形式特征，而不具有非法入户之实质内容，本案没有认定何木生构成“入户抢劫”是正确的。

（执笔:江西省幡州市中级人民法院张国辉审编:杨万明）

［第148号］何起明诈骗案•抢走财物后哄骗被害人不追赶的行为如何定性

一、基本案情

被告人何起明，男,40岁，原系广西壮族自治区来宾县华侨农场职工。因涉嫌犯抢夺罪，于1999年11月12日被逮捕。

广西壮族自治区东兴市人民检察院以被告人何起明犯诈骗罪，向东兴市人民法院提起公诉。

东兴市人民法院经公开审理査明：

1999年10月16日下午，被告人何起明遇到陈二（在逃），闲聊中陈二提出去搞一辆摩托车，何起明表示同意。后陈二去寻找目标，何起明在东兴市东兴镇北仑大道建安加油站处等候。当晚8时许,陈二雇请宋某驾驶两轮摩托车到加油站载上何起明一同到东兴镇东郊村罗浮附近，以等人为由让宋某停车等候。陈二趁宋某下车未拔出钥匙之际,将摩托车开走，宋某欲追赶，何起明则以陈二用其车去找人会回来还车等理由稳住宋某。后何起明又以去找陈二为由，叫宋某在原地等候，自己趁机逃跑。经鉴定，该摩托车价值人民币4905元。

东兴市人民法院认为:被告人何起明以非法占有为目的，虚构事实骗取他人财物，数额较大，其行为已构成诈骗罪。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条的规定，于2000年1月25日判决如下：

被告人何起明犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二千元。

宣判后，何起明没有上诉，检察机关未抗诉，判决发生法律效力。

二、 主要问题

抢走财物后哄骗被害人不追赶的行为如何定性？

在本案处理过程中，对被告人何起明的行为如何定性产生了两种意见：

一种意见认为，被告人何起明以非法占有为目的，伙同他人用虚构事实的方法，骗取他人财物数额较大，其行为符合诈骗罪的构成要件，构成诈骗罪。

另一种意见则认为，虽然何起明与其同伙在非法占有摩托车前隐瞒真相,在占有摩托车后又虚构事实,对被害人进行欺骗使之产生错觉,在摩托车被开走后不再追赶，但从何起明及其同伙占有宋某摩托车的方式来看，并非是宋某上当受骗后“自愿”将摩托车交给陈二，在此真正起着关键作用的是公然抢夺。正是通过公然抢夺，何起明与其同伙才完成了对宋某摩托车的非法占有。当陈二通过公然抢夺方式将宋某的摩托车抢走后，陈二与何起明的抢夺行为已经完成，抢夺罪已经成立。至于何起明在陈二夺车已完成之后虚构事实，对被害人虽然有欺骗性质，但不同于诈骗罪中行为人为了获取财物而实施的欺骗行为，其仅是为了拖延时间以便陈二逃离现场，而不再是骗取财物。被告人何起明伙同他人以非法占有为目的，乘人不备，公然夺取他人财物,数额较大，其行为符合抢夺罪的构成要件，构成抢夺罪。

三、 裁判理由

无论是诈骗罪还是抢夺罪,作为侵犯财产的犯罪，其目的均为非法获取、占有公私财物。但从犯罪构成的客观方面来看,诈骗罪是以虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取财物;而抢夺罪则表现为乘人不备公然夺取他人财物。两罪的区别是明显的，一般情况下不容易发生混淆。但在本案中，被告人何起明非法占有他人财物的手段具有复合性:一方面何起明与其同伙通过乘人不备骑走摩托车的方式将宋某的摩托车非法占有;另一方面何起明与其同伙在非法获取财物前隐瞒真相，在占有宋某的摩托车后又虚构事实,在犯罪过程中采用了欺骗手段。正是这种犯罪手段的复合性，导致了对本案定性问题的不同认识。

诚然，陈二与何起明正是通过公然抢夺实现了对摩托车的非法占有，此时，两作案人的抢夺行为已经完成。如果在陈二骑走摩托车后，何起明也径行逃跑，两人的行为毫无疑问应以抢夺罪定罪处罚。但在本案中，何起明并没有在陈二完成抢夺行为后立即逃跑,而是留下来使用虚构“陈二用其车去找人，还会回来还车”这一事实稳住被害人宋某，宋某信以为真，也就不追赶，更没有报警。因此，虽然陈二与何起明占有被害人的摩托车时不是被害人自愿交出，似不符合诈骗罪中被害人因受骗上当“自愿地”交出财物这一典型特征，但是被害人宋某没有呼喊、追赶和报警，不是因为其不能或者不敢呼喊、追赶和报警，而是由于何起明虚构事实，并且仍与宋某待在一起，没有逃跑,宋某完全有理由相信何起明所言的真实性。因此，实际上默认了陈二对摩托车的占有。也就是说，被害人宋某丧失摩托车，实际上是因其受骗上当而“自愿”交出，是诈骗的另一种表现形式。

从陈二与何起明主观故意的内容来看，虽然在陈二提起犯意,“去搞一辆摩托车”时，主观故意的内容不明确，可能是偷、骗、抢等，但从陈二与何起明为实现其非法占有目的而采取的一系列行为来看，先是隐瞒真相，没有真实的租车目的,却以租车为名，骗取被害人宋某的信任,租乘宋某的摩托车;再虚构事实,“以等人为由让宋某停车等候”，为非法占有他人的摩托车创造了条件;然后虚构“陈二用其车去找人会回来还车”，使被害人宋某不呼喊，不追赶，也没有报警，以实现非法占有财物的目的;最后又虚构“去找陈二，，这一事实，逃离作案现场。这些事实充分反映了陈二与何起明诈骗他人财物的主观故意。

综合全案情况，陈二与何起明在主观上具有诈骗财物的故意,在客观上实施隐瞒真相和虚构事实的手段非法占有了他人的财物，完全符合刑法规定的诈骗罪构成要件，应以诈骗罪定罪处罚:而不应仅根据陈二与何起明实施犯罪行为的手段之一即认为其行为构成抢夺罪。

（执笔:广西壮族自治区东兴市人民法院谢程

审编:高贵君）

［第149号］容乃胜等组织、领导、参加黑社会性质组织案——如何认定黑社会性质组织犯罪案件中的“保护伞”问题

一、基本案情

被告人容乃胜，男，1963年1月12日出生，农民。因涉嫌犯组织、领导、参加黑社会性质组织罪、赌博罪、非法拘禁罪、强迫交易罪、破坏选举罪，于2001年4月30日被逮捕。

被告人容年春（绰号“白毛”、“年三”），男，1968年2月25日出生,农民。曾因犯盗窃罪于1988年7月2日被判处有期徒刑一年,1989年4月7日刑满释放。2001年3月9日因犯寻衅滋事罪被判处有期徒刑一年，现正在服刑o

被告人秦建国（绰号“高鼻子”），男，1969年7月22日出生,农民。曾因犯盗窃罪、抢劫罪于1990年8月6日被判处有期徒刑七年,1996年12月28日刑满释放。2001年3月9日因犯寻衅滋事罪被判处有期徒刑一年,现正在服刑。

被告人容乃玉（绰号“小雄”），男，1962年7月14日出生，农民。曾因犯盗窃罪于1983年3月4日被判处有期徒刑一年零六个月，1984年6月2日刑满释放。因涉嫌犯参加黑社会性质组织罪、赌博罪、非法拘禁罪、破坏选举罪，于2001年4月30H被逮捕。

被告人田吉贤（绰号“田鸡毛，男，1959年12月5日出生,农民。曾因强迫交易罪于2001年1月15日被判处有期徒刑丿I个月,2001年2月7日刑满释放。因涉嫌犯参加黑社会性质组织罪、赌博罪，于2001年4月30日被逮捕。

被告人彭伟（绰号“痢痢”），男，1973年10月17日出生，无业。因涉嫌犯抢劫罪，于2000年5月23日被逮捕。

被告人彭元兴（绰号“黑老九”），男，1967年1月17日出生,农民。曾因犯抢劫罪、妨害公务罪于1986年被判处有期徒刑八年,1994年4月17日刑满释放。因涉嫌犯参加黑社会性质组织罪、赌博罪，于2001年4月30日被逮捕。

被告人韩志勇（绰号“三毛”），男，1972年8月10日出生，农民。曾因犯抢劫罪于1993年8月17日被判处有期徒刑七年,1999年6月17日刑满释放。2001年3月9日因犯寻衅滋事罪被判处有期徒刑一年,现正在服刑O

被告人陈金闯（绰号“瘪鸡，男，1970年11月25日出生，农民。2001年3月9日因犯寻衅滋事罪被判处有期徒刑一年，现正在服刑。

被告人彭军华（别名彭勇），男，1978年1月3日出生，农民。因涉嫌犯参加黑社会性质组织罪、赌博罪，于2001年4月30日被逮捕。

湖北省武汉市洪山区人民检察院以被告人容乃胜犯组织、领导、参加黑社会性质组织罪、赌博罪、非法拘禁罪、强迫交易罪、破坏选举罪,被告人容年春、容乃玉犯参加黑社会性质组织罪、赌博罪、非法拘禁罪、破坏选举罪,被告人秦建国犯参加黑社会性质组织罪、赌博罪、非法拘禁罪，被告人田吉贤、彭伟、彭元兴、韩志勇、陈金闯、彭军华犯参加黑社会性质组织罪、赌博罪，向武汉市洪山区人民法院提起公诉。

被告人容乃胜辩称:其开设赌场仅获利三四万元;“鹤园工贸公司”是合法公司；当上乡人大代表是群众的意愿并经选举当选的;不知道黑社会性质组织一事。其辩护人提出:赌博组织不能等同于黑社会性质组织,没有证据证实该组织具有组织纪律性;被告人容乃胜与本案其他被告人的行为不具备黑社会性质组织的特征;被告人容乃胜的经济实力只代表个人，不能代表赌博组织o

被告人容年春辩称:只是赌场参赌人员,没有参加黑社会性质组织。其辩护人提出:赌博组织并非黑社会性质组织;无证据证实“鹤园工贸公司”是一个黑社会性质组织;有组织的团伙犯罪不一定就是黑社会性质组织的犯罪。

被告人秦建国辩称:只是以个人名义在赌场“放码”（即放高利贷）,没有参加黑社会性质组织。其辩护人提出:赌博团伙不能等同于黑社会性质组织;被告人秦建国不构成参加黑社会性质组织罪。

被告人容乃玉辩称:只是在赌场内参赌。其辩护人提出:被告人容乃玉系参赌人员而非赌场工作人员，被告人容乃玉不构成参加黑社会性质组织罪。

被告人田吉贤辩称：自己是鹤园工贸公司的职员，被告人容乃胜让其到赌场当过4次“钉子”（即放哨人员）,其行为不构成参加黑社会性质组织罪。

被告人彭伟辩称:其行为不构成参加黑社会性质组织罪。其辩护人提出:赌场的规矩不能等同于黑社会性质组织的组织纪律；容乃胜团伙的经济实力有多大、容乃胜向政治方面渗透、被告人彭伟知道容乃胜团伙是黑社会性质组织并有加入该组织的故意和行为等均无证据证实。

被告人彭元兴辩称:其行为不构成参加黑社会性质组织罪。其辩护人提出:认定赌博团伙为黑社会性质组织证据不足;被告人彭元兴的行为不构成参加黑社会性质组织罪。被告人韩志勇对公诉机关的指控均予否认，称其一项都未参加。

被告人陈金闯辩称:其不是容乃胜“赌博公司”的人，是陈金海让其到赌场当了几天“钉子”，没有参加黑社会性质组织。

被告人彭军华辩称:其只是在容乃胜的赌场当了几天“钉子”,没有参加黑社会性质组织。其辩护人提出：容乃胜团伙不是黑社会性质组织，被告人彭军华没有参加黑社会性质组织的故意，其行为不构成参加黑社会性质组织罪。

武汉市洪山区人民法院经公开审理查明：

1998年8月，被告人容乃胜为聚敛钱财，纠集、网罗被告人容年春、秦建国、容乃玉、田吉贤、彭伟、彭元兴、韩志勇、陈金闯、彭军华以及在逃人员高卫国、容乃义、赵红军、陈金海、赵声华、袁金波、陈坦胜、侯新勇等人在武汉市洪山区和平乡一带设立赌场。由容乃胜组织、领导，容年春、彭伟及高卫国负责管理参赌人员和赌场秩序（即“罩场子，容乃玉负责在赌场上作弊（即“阴打）秦建国和陈金海负责发放高利贷（即“放码”），容乃义负责管理赌场和非法收益，赵红军负责安排人员放哨（即“钉子”），随时用对讲机与赌场内保持联系，赵声华负责接送参赌人员，田吉贤、彭元兴、陈金闯、韩志勇、彭军华则充当放哨人员。该赌场具有较为严格的组织纪律，规定.吸毒人员坚决不允许参与;2.赌场内部的成员一律不准在自己的赌场上赌博;3,赌场人员要固定,进入必须经过被告人容乃胜的同意，统一听从容乃胜的安排;4.赌场固定人员有月薪，年终有分红，一般由被告人容乃胜发放。通过多次较大规模的聚众赌博，釆取从中“抽头”，发放高利贷等手段，容乃胜一伙非法聚敛了大量钱财,具备了一定的经济实力。

1998年8月上旬，因参赌人员蔡文婕为另一参赌人员黄勇提供“担保”而向容乃胜的赌场借得的赌资5万元未能按期偿还，容乃胜即指使容年春、秦建国及赵声华等人将蔡文婕强行押至武汉41

市洪山区和平乡一村民的猪圈中，非法限制其人身自由达3日。在此期间,容乃胜、容年春分别对蔡文婕实施了侮辱、殴打行为。在容乃胜到蔡文婕被关押处让其偿还赌资时，容乃玉曾两次随其到现场，秦建国及赌场其他成员赵红军、陈金海、袁金波、陈坦胜、侯新勇等人分别对蔡文婕实施了看守和威胁的行为。蔡文婕在委托他人将现金2.5万元交给容乃胜等人并写下2.5万元的欠条后才获得释放。

1999年9月7日，被告人容乃胜所在的和平乡武丰村举行“海选”，被害人赵可政没有按照容乃胜手下人事先打招呼的意见投容乃胜的票，容乃胜即指使被告人容年春、容乃玉及陈金海、容乃义于次日凌晨1时许以赵可政的儿子赵宁赌博差容连春弟弟的钱为由，窜至赵可政家中,将赵可政殴打致伤。

1999年初,武汉中大房地产开发有限公司在武汉市洪山区和平乡开发建设“鹤园小区”住宅工程。被告人容乃胜为达到高价推销地材，牟取高额利润，进一步扩充其经济实力的目的,于当年7月成立了“鹤园工贸公司”。为垄断“鹤园小区”工程建设的地材供应，容乃胜指使被告人田吉贤（已因此事判刑）、李道胜（在逃）及其赌场的骨干成员，采取在施工现场设卡拦截建筑单位运送地材的车辆及胁迫手段,强迫建筑单位与“鹤园工贸公司”签订地材供应合同。2000年5月20日中午12时许，因“鹤园小区”建筑商之一的新洲第八建筑公司自行采购地材，被告人彭元兴及被告人容年春、秦建国、陈金闯、韩志勇（均已判刑）伙同高卫国、陈金海、赵红军等人，先后窜至施工现场,将新洲第丿k建筑公司的桑塔纳轿车和装满地材的东风卡车拦截，把车内的冯海堂、徐秋生、汪建军等人拖出殴打并致伤，并砸破桑塔纳轿车后挡风玻璃。经鉴定:冯海堂、徐秋生和汪建军的损伤程度分别为轻伤（重型）、轻伤和轻微伤。1999年7月至2000年5月间，先后有红安占店建筑公司、黄陂建筑集团公司、新洲第八建筑公司等10余家建筑单位被迫与“鹤园工贸公司”签订地材供应合同。

为获得政治上的庇护，并给其犯罪组织提供保护，被告人容乃胜采取一系列违法手段破坏选举，向政治领域渗透。1999年底,武汉市洪山区和平乡人大代表换届选举，在该乡武丰村选民投票的前一天,容乃胜作为乡人大代表候选人之一，带4名男青年（均身份不详）窜至和平乡铁矶村一餐馆内，将其认为是支持另一乡人大代表候选人吴金勇并在此请客的杨华改打伤。随后，容乃胜又带此4名男青年窜至吴金勇家,将吴金勇从家中拖出，并对其实施殴打，逼其退出乡人大代表的选举。投票选举当天，容乃胜指使被告人容年春、陈金海等人跟踪流动投票箱,监视群众投票，使得容乃胜当选乡人大代表的目的得逞。 ，

武汉市洪山区人民法院认为：以被告人容乃胜为首，纠集、伙同被告人容年春、秦建国、容乃玉、田吉贤、彭伟、彭元兴、韩志勇、陈金闯、彭军华有组织地进行违法犯罪活动,称霸一方,为非作恶,欺压、残害群众,其行为严重破坏经济、社会生活秩序;同时，该十被告人还以营利为目的，开设赌场，聚众赌博,其行为严重扰乱社会公共秩序。被告人容乃胜的行为已构成组织、领导、参加黑社会性质组织罪、赌博罪;被告人容年春、秦建国、容乃玉、田吉贤、彭伟、彭元兴、韩志勇、陈金闯、彭军华的行为均已构成参加黑社会性质组织罪、赌博罪。其中,被告人容乃胜在组织、领导、参加黑社会性质组织的犯罪活动中起组织、领导作用，系本案首要分子;被告人容年春、秦建国、容乃玉积极参与黑社会性质组织的犯罪，在共同犯罪中起主要作用，系本案主犯;被告人田吉贤、彭伟、彭元兴、韩志勇、陈金闯、彭军华参与黑社会性质组织的犯罪，在共同犯罪中起次要作用，系本案从犯。公诉机关的上述指控均有法律依据,本院予以确认。上述十被告人及其辩护人分别提出的被告人容乃胜的行为不构成组织、领导、参加黑社会性质组织罪，被告人容年春、秦建国、容乃玉、田吉贤、彭伟、彭元兴、韩志勇、陈金闯、彭军华

的行为不构成参加黑社会性质组织罪的辩护意见及观点，被告人容乃玉、田吉贤、彭军华、彭伟及其辩护人，以及被告人韩志勇、陈金闯提出的其行为不构成赌博罪的辩护意见，与庭审査明的事实不符,均不予采纳。被告人容乃胜、容年春、秦建国、容乃玉还非法剥夺他人人身自由,其行为均已侵犯了公民的人身权利，已构成非法拘禁罪。该四被告人辩称不构成非法拘禁罪以及被告人秦建国、容乃玉的辩护人提出的指控被告人秦建国、容乃玉犯非法拘禁罪事实不清、证据不足的辩护意见，亦与庭审查明的事实不符，不予采纳。被告人容乃胜指使他人以暴力、威胁手段,强迫他人接受服务，情节严重,其行为已构成强迫交易罪。被告人容乃胜的辩护意见与庭审查明的事实不符,其辩护人的辩护意见与法不符，均不予采纳。被告人容乃胜以暴力手段,并指使被告人容年春以威胁手段破坏选举，其行为侵犯了公民的民主权利和国家的选举制度，均已构成破坏选举罪。被告人容乃胜、容年春及其辩护人提岀的不构成破坏选举罪的辩护意见与庭审查明的事实不符，且法律依据不足，不予采纳;被告人容乃玉及其辩护人关于被告人容乃玉的行为不构成破坏选举罪的辩护意见，经庭审查证属实，予以釆纳。被告人秦建国、韩志勇在刑满释放后五年内又犯本案所列之罪，是累犯，应当从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十四条第一款、第三款、第三百零三条、第二百三十八条第一款、第二百二十六条、第二百五十六条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十五条第一款、第六十九条、第七十条之规定，于2001年6月14日判决如下：

L被告人容乃胜犯组织、领导、参加黑社会性质组织罪，判处有期徒刑九年;犯赌博罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币十万元;犯非法拘禁罪,判处有期徒刑三年;犯强迫交易罪,判处有期徒刑二年，并处罚金人民币五万元;犯破坏选举罪，判处有期徒刑三年。决定执行有期徒刑十九年,并处罚金人民币十五万元。

2.被告人容年春犯参加黑社会性质组织罪，判处有期徒刑七年;犯赌博罪，判处有期徒刑二年零六个月，并处罚金人民币二万元；犯非法拘禁罪，判处有期徒刑二年;犯破坏选举罪,判处有期徒刑一年。连同前罪正在执行的有期徒刑一年并罚,决定执行有期徒刑十三年，并处罚金人民币二万元。

3.被告人秦建国犯参加黑社会性质组织罪，判处有期徒刑六年;犯赌博罪，判处有期徒刑二年零六个月，并处罚金人民币二万元;犯非法拘禁罪，判处有期徒刑二年。连同前罪正在执行的有期徒刑一年并罚，决定执行有期徒刑十一年，并处罚金人民币二万丿匚£)

4.被告人容乃玉犯参加黑社会性质组织罪，判处有期徒刑五年;犯赌博罪，判处有期徒刑二年零六个月，并处罚金人民币二万元;犯非法拘禁罪，判处有期徒刑一年。决定执行有期徒刑八年,并处罚金人民币二万元。

5.被告人田吉贤犯参加黑社会性质组织罪，判处有期徒刑三年;犯赌博罪，判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金人民币一万元。决定执行有期徒刑四年，并处罚金人民币一万元。

6.被告人彭伟犯参加黑社会性质组织罪，判处有期徒刑二年零六个月；犯赌博罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币一万元。决定执行有期徒刑四年，并处罚金人民币一万元。

7.被告人彭元兴犯参加黑社会性质组织罪,判处有期徒刑二年;犯赌博罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币一万元。决定执行有期徒刑三年零六个月，并处罚金人民币一万元。

8.被告人韩志勇犯参加黑社会性质组织罪，判处有期徒刑二年零六个月；犯赌博罪,判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金人民币一万元。连同前罪正在执行的有期徒刑一年并罚，决定执行有期徒刑四年零六个月，并处罚金人民币一万元。

9.被告人陈金闯犯参加黑社会性质组织罪，判处有期徒刑二年:犯赌博罪，判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金人民币一万元。连同前罪正在执行的有期徒刑一年并罚，决定执行有期徒刑四年，并处罚金人民币一万元。

10.被告人彭军华犯参加黑社会性质组织罪，判处有期徒刑一年零六个月；犯赌博罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币五千元。决定执行有期徒刑二年，并处罚金人民币五千元。

一审宣判后,被告人田吉贤、彭伟、彭元兴、陈金闯服判，未上诉;被告人容乃胜、韩志勇、容年春、秦建国、容乃玉、彭军华不服,向武汉市中级人民法院提出上诉。

容乃胜、韩志勇上诉称，其行为不构成黑社会性质组织犯罪。

容年春、秦建国上诉称，其没有参加黑社会性质组织。

容乃玉上诉称，原审认定的事实不清，定性不准。

彭军华上诉称，其行为不构成犯罪。

武汉市中级人民法院经审理认为:原审判决根据本案的事实、情节及各上诉人、原审被告人在共同犯罪中的作用、地位及其他法定量刑情节，对各上诉人及原审被告人的定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项的规定，于2001年8月27日裁定驳回上诉，维持原判。

二、 主要问题

1.向政权机关渗透取得某种政治身份，寻求非法保护的违法犯罪组织是否属于黑社会性质组织？

2.组织、领导、参加黑社会性质组织的行为如何认定？

3.不明知是黑社会性质组织而参加的能否构成参加黑社会性质组织罪？

三、 裁判理由

（一）向政权机关渗透,取得某种政治身份，是黑社会性质组织寻求非法保护的一种手段

根据刑法第二百九十四条的规定，组织、领导和积极参加以暴

力、威胁或者其他手段，有组织地进行违法犯罪活动，称霸一方,为非作恶，欺压、残害群众,严重破坏经济、社会生活秩序的黑社会性质的组织的行为，构成组织、领导、参加黑社会性质组织罪。要认定黑社会性质组织犯罪，必须证明相关组织属于刑法意义上的“黑社会性质的组织”。黑社会性质组织是一种为实施违法犯罪活动而纠集起来的犯罪组织,已经具备了黑社会组织的某些痕迹，但还不具备黑社会组织的典型特征,不等于黑社会组织;黑社会性质组织是一种特殊的犯罪集团，但又不像一般犯罪集团那样以犯罪为纽带连结而成，而是以有组织地进行违法犯罪活动为目的,但常有其他正常活动作掩盖，或者也进行一般违法活动，即其进行的活动不仅限于犯罪活动。可以说，黑社会性质组织是一种处于一般犯罪集团与黑社会组织之间的中间形态的犯罪组织。这种中间形态的特点决定了其本身就具有一定的模糊性和不确定性。为准确认定和处理黑社会性质组织的犯罪案件,《最高人民法院关于审理黑社会性质组织犯罪的案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第一条明确规定了黑社会性质组织所应具备的4个特征:一是组织结构比较严密,人数较多,有比较明确的组织者、领导者，骨干成员基本固定，有较为严格的组织纪律;二是通过违法犯罪活动或者其他手段获取经济利益，具有一定的经济实力;三是通过贿赂、威胁等手段，引诱、逼迫国家工作人员参加黑社会性质组织活动，或者为其提供非法保护；四是在一定区域或者行业范围内,以暴力、威胁、滋扰等手段，大肆进行敲诈勒索、欺行霸市、聚众斗殴、寻衅滋事、故意伤害等违法犯罪活动，严重破坏经济、社会生活秩序。

本案中，被告人容乃胜为聚敛钱财，纠集、网罗20余名刑满释放及社会闲散人员，在武汉市洪山区和平乡一带设立赌场,其成员数量属于“人数较多”。该赌场由被告人容乃胜组织、领导，在赌场的管理方面分工明确，骨干成员固定，从维持赌场秩序、在赌场上作弊、发放高利贷，到非法收益的管理、接送参赌人员及放哨等，均有固定的专人负责，并在赌场内部制定了严格的组织纪律,以控制组织成员,维护赌场的有效运转并确保自身的安全;通过多次较大规模的聚众赌博，釆取从中“抽头”、发放高利贷以及垄断“鹤园小区”工程建设的地材供应等手段，被告人容乃胜等非法聚敛了大量钱财，具备了一定的经济实力,尽管被告人容乃胜辩称其开设赌场仅获利三四万元，但从其攫取钱财、扩充经济实力的手段及表现来看,其经济特征是客观存在的。而且，一般情况下，黑社会性质组织通过巧取豪夺可以聚敛大量的不义之财，但也有的尚不具备足够的经济实力以及稳定的经济来源。不过尽管经济实力暂时弱小,仍不影响对其黑社会性质组织经济特征的认定。

本案能否认定为黑社会性质犯罪,关键在于被告人容乃胜等人的行为，是否符合《解释》第一条第（三）项规定的“通过贿赂、威胁等手段，引诱、逼迫国家工作人员参加黑社会性质组织活动，或者为其提供非法保护”这一特征，即“保护伞”问题。被告人容乃胜等人没有采取黑社会性质组织通常使用的在政府部门寻找“保护伞”和代理人的方式，寻求“保护伞”，而是通过“竞选”使自己成为乡人大代表，从而向政权机关渗透,以寻求政治上的非法保护。那么,此种方式是否符合司法解释规定的“黑社会性质组织”的构成特征呢？我们认为，司法解释的规定,准确地反映了黑社会性质组织的本质。只有同时具备这4个特征，才能认定为刑法意义上的“黑社会性质的组织”。但在某一具体的黑社会性质组织犯罪案件中,并非所有的特征都十分典型地表现出来。一般而言，由于黑社会性质组织具有反社会性，其为了生存与发展，往往釆取各种手段,例如司法解释规定的“贿赂、威胁等手段”，引诱、威逼国家工作人员加入黑社会性质的组织，或者引诱、威逼国家工作人员为其提供非法保护。但并不排除黑社会性质组织采用其他方式寻求“保护伞”。黑社会组织成员直接混入国家机关，或者通过合法、非法

手段取得某种政治身份,向国家机关进行渗透，以寻求非法保护,也是黑社会性质组织寻求“保护伞”的重要方式。被告人容乃胜为了逃避法律制裁，维护和发展自己的势力，积极向国家机关渗透，通过破坏选举等手段，使自己当选为乡人大代表，以为自己的违法犯罪活动提供非法保护,应当认定符合《解释》第一条规定的获取“非法保护”这一特征。

综上所述,被告人容乃胜等人采用暴力、威胁等手段，开设赌场，垄断建材供应市场,强迫交易,非法拘禁他人，严重破坏当地经济、社会生活秩序;以威胁手段破坏选举,非法取得乡人大代表身份，寻求非法保护。该犯罪集团已具备了黑社会性质组织的基本特征，一、二审法院以组织、领导、参加黑社会性质组织罪,对被告人容乃胜定罪处刑是正确的。

（二）组织、领导、参加黑社会性质组织行为的认定

组织、领导和积极参加以暴力、威胁或者其他手段，有组织地进行违法犯罪活动，称霸一方，为非作恶，欺压、残害群众,严重破坏经济、社会生活秩序的黑社会性质组织的行为，是构成组织、领导、参加黑社会性质组织罪的客观表现。其中,“组织”是指为了实现称霸一方的目的，倡导、发起、纠集、组织人员建立黑社会性质组织的行为,如创立、组建黑社会性质的组织,确定该组织的目的、宗旨;确定黑社会性质的组织机构、人员安排、行为规范、活动方式;发展黑社会性质组织的成员等。“领导”是指在黑社会性质组织中处于领导地位，制定犯罪计划，指挥实施犯罪的行为。“积极参加”是指积极、主动加入黑社会性质组织的行为。积极参加者往往在实施具体违法犯罪时表现主动、积极。除积极参加并起主要作用的成员外，其他均为一般参加者。

“组织”与“领导”两种行为有可能交叉并存。通常情况下，组织行为包括组织、策划、领导、指挥等行为。组织者在黑社会性质组织建立以后往往成为领导者。在规模较小、成员不多的黑社会49

性质组织中尤其如此。两种行为的区分一般可以黑社会性质组织形成时间为界限，形成前为促使组织的形成而实行的组织、领导行为称为“组织”，形成以后的组织、领导行为称为“领导”。如果在组建黑社会组织过程中起领导、决定作用的，应认定为“组织”行为。

组织、领导、参加黑社会性质组织罪在犯罪形态上属于行为犯，即只要行为人实施了组织、领导、积极参加黑社会性质组织的行为，就构成犯罪既遂。立法者基于黑社会性质组织犯罪的严重社会危害性,并不以组织者、领导者或者参加者实施的行为已实际构成犯罪作为组织、领导、参加黑社会性质组织罪的构成要件。事实上，黑社会性质组织为了获取非法的经济利益以维护其生存与发展所必需的经济能力与经济基础，往往以企业、公司等经济组织为依托，进行一些合法的工商活动。因此，只要实施了组织、领导或者积极参加黑社会性质的组织的行为,就构成犯罪。对于组织、领导、参加黑社会性质的组织又有其他犯罪行为的,根据刑法第二百九十四条第三款的规定，应当依照数罪并罚的规定处罚。在认定黑社会性质组织成立或者形成的前提下，应当对其中的犯罪分子根据其地位和作用，区分为组织者、领导者、积极参加者及一般参加者。对于组织者和领导者，应当按照其所组织、领导的黑社会性质组织所犯的全部罪行处罚。对于黑社会性质组织的参加者，应当按其实际参加的犯罪处罚。对于参加黑社会性质的组织没有实施违法犯罪活动的，或者受蒙蔽、胁迫参加黑社会性质的组织，情节显著轻微的，依法可不作为犯罪处理。

本案中，被告人容乃胜在组织、领导、参加黑社会性质组织的犯罪活动中起组织、领导作用，系本案主犯，应当对其组织、领导的黑社会性质组织所犯的全部罪行承担刑事责任;被告人容年春、秦建国、容乃玉积极参加黑社会性质组织犯罪,在共同犯罪中起主要作用,亦系本案主犯，应对其所参与的犯罪承担刑事责任;被告人田吉贤、彭伟、彭元兴、韩志勇、陈金闯、彭军华参加黑社会性质组织的犯罪，在共同犯罪中起次要作用，系本案从犯，依法应从轻处罚。

（三）组织、领导、参加黑社会性质组织罪是故意犯罪,但不以行为人明知所组织、领导或者参加的组织是黑社会性质的组织为构成要件

本案在审理过程中，许多被告人均提出，不知道容乃胜组织、领导的是黑社会性质组织，不构成参加黑社会性质组织罪。就连黑社会性质组织的组织、领导者容乃胜也否认自己组织、领导的组织属于黑社会性质组织。那么,这一辩护意见能否成立呢？毋庸置疑，组织、领导、参加黑社会性质组织罪是故意犯罪。但这种故意的内容则表现为以实施违法犯罪活动为目的，并不以行为人明知所组织、领导、或者参加的组织是黑社会性质的组织为构成要件。因为对一个组织是否属于黑社会性质组织的判断是一种法律判断。行为人的主观认识并不影响该组织的实际性质。刑法理论对于直接故意的认定并不要求行为人具有明确的违法性认识。

对于组织者和领导者而言，只要其是以实施有组织的违法犯罪活动为目的，成立的组织符合《解释》第一条规定的特征,就应当认定为黑社会性质组织。对于参加者而言,行为人虽然不明知所参加的组织是黑社会性质组织，但只要行为人在主观上明知该组织是从事违法犯罪活动的组织，或者当时并不明知是从事违法犯罪活动的组织，但在加入后发现是从事违法犯罪活动的组织，仍不退出并积极从事违法犯罪活动的，就应当认定其主观上具有参加黑社会性质组织的犯罪故意。

（执笔:湖北省高级人民法院王志辉逢锦温审编:高憬宏）