［第150号］王新生等放火案——以诈骗保险金为目的放火烧毁投保汽车的行为如何定罪

一、基本案情

被告人王新生，男，29岁，汉族，原系河南省篙县汽车站合同制工人。因涉嫌犯放火罪，于1998年12月9日被逮捕。

被告人赵红钦，男，26岁，汉族，农民。因涉嫌犯放火罪，于1998年12月9日被逮捕。

河南省篙县人民检察院以被告人王新生、赵红钦犯放火罪向篙县人民法院提起公诉。

篙县人民法院经公开审理查明：

1998年5月份的一天，被告人王新生为骗取保险金与被告人赵红钦合谋，由赵将王承包的篙县汽车站的豫C-19222号客车烧掉（客车所有权属于嵩县汽车站，投保人也为该汽车站），事后付给赵1500元酬金。1998年6月4日凌晨3时左右，赵红钦携带汽油到篙县汽车站，将王新生停放在车站院内的豫C-19222号客车烧毁，造成直接经济损失14400元。当时车站内停有其他车辆十余辆，燃烧地点距家属楼16米，距加油站25米，距气象站7米。事后，王新生付给赵红钦酬金1500元。中保财产公司篙县支公司当时未能查明起火原因，遂向投保人篙县汽车站支付赔偿款34400元。案发后，篙县汽车站已将该款返还保险公司。

被告人王新生辩称，所烧车辆是自己的，应从轻处罚。被告人赵红钦及其辩护人辩称，本案应定故意毁坏财物罪，赵红钦是从犯，应从轻处罚。

篙县人民法院经审理认为，被告人王新生、赵红钦共同预谋并由赵红钦在公共场所实施放火，足以使公共安全处于危险状态，且造成一定经济损失，其行为均已构成放火罪。篙县人民检察院指控两被告人犯放火罪事实清楚，定性准确，应予认定。被告人赵红钦的辩护人辩称本案应定故意毁坏财物罪，以及两被告人均辩解自己系从犯，理由均不足，不予支持。被告人赵红钦所得的酬金1500元系非法所得，依法应予没收。依照《中华人民共和国刑法》第一百一十四条、第二十五条第一款、第七十二条、第七十三条、第六十四条的规定，于1999年5月20日作出刑事判决如下：

1.被告人王新生犯放火罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年；2.被告人赵红钦犯放火罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年；3.被告人赵红钦非法所得一千五百元予以没收，上缴国库。一审宣判后，在法定期间内，被告人王新生、赵红钦均未提出上诉，人民检察院也未提出抗诉。

二、主要问题

以诈骗保险金为目的放火烧毁投保汽车的行为如何定罪？本案在审理过程中，对于王新生、赵红钦的行为如何定性，有三种不同意见：

第一种意见认为，被告人的行为构成放火罪，理由是：从王新生、赵红钦放火焚烧的对象及其所处环境看，当时是在停有十余辆汽车的汽车站内，明显属于公共场所，在其燃烧地点25米以内，有家属楼、办公楼、加油站等建筑物，在这种场合实施放火行为，将可能引起不特定范围内重大公私财产被毁的严重后果，同时还有可能危及不特定多数人的生命健康。因此，其放火行为所侵犯的客体应是公共安全。其次，被告人在客观方面实施了使用引火物点燃侵害对象、制造火灾的放火行为。放火罪属于危险犯，尽管被告人的犯罪行为没有造成周围公共财物燃烧和人身伤亡的严重后果，但并不影响放火罪的成立。只要被告人的行为具有造成严重后果的危险性，即构成既遂。再次，就被告人的主观方面来说，其放火行为明显是有预谋、有准备的，尽管其犯罪动机是为了骗取保险金，但其放火行为以及放任危险公共安全的故意是不言而喻的。这些都符合放火罪的构成条件.故应按放火罪定罪量刑。

第二种意见认为，被告人的行为构成保险诈骗罪。理由是：保险诈骗罪是以非法获取保险金为目的，违反保险法规，采用虚构保险标的、保险事故或者制造保险事故等方法，向保险公司骗取保险金，数额较大的行为。首先，本案中，被告人犯罪的直接动因和根本目的是为了骗取保险金，被告人实施的放火行为只是为达到骗取保险金这个非法目的而采取的一种手段。其次，就犯罪的客观方面来分析，被告人在并未发生保险事故的情况下，故意人为地制造保险标的出险的保险事故，造成财产损失，以骗取保险金。这种行为正与我国《刑法》第一百九十八条（保险诈骗罪）第一款第（四）项“投保人、被保险人故意造成财产损失的保险事故，骗取保险金的”规定相吻合。上述这些均符合保险诈骗罪的主、客观要件，故应以保险诈骗罪定罪量刑。

第三种意见认为，被告人既构成放火罪又构成保险诈骗罪，但在处罚原则上又有分歧：一种意见认为应以放火罪和保险诈骗罪数罪并罚。理由是：《刑法》第一百九十八条第二款规定：“有前款第四项、第五项所列行为，同时构成其他犯罪的，依照数罪并罚的规定处罚。”本案中，被告人的行为恰属第一百九十八条第一款第四项的内容，同时又构成放火罪，根据上述规定，理应以放火罪和保险诈骗罪数罪并罚。另一种意见认为，虽然被告人的行为同时构成放火罪和保险诈骗罪，但它是出于同一个犯意（即骗取保险金），只实施了一个行为（即放火），只是其犯罪方法或手段触犯了另一罪名，这在刑法理论上属于牵连犯。根据牵连犯的处罚原则，应当“从一重罪处断”，即应以放火罪一个罪名进行处罚。

三、裁判理由

我们赞成本案的最终定性意见，即被告人的行为只构成放火罪，而不构成保险诈骗罪。

（一）是否危及公共安全，是危险犯形态的放火罪区别于以纵火方法实施的故意毁坏财物罪的关键

毁坏财物的方式是多种多样的，当然也包括纵火的方法。以放火等危险方法实施的危害公共安全罪，也往往会造成数额较大的公私财物的损失。但放火罪和故意毁坏财物罪毕竟是有别的。放火罪属于危害公共安全的犯罪，侵犯的客体是公共安全，而故意毁坏财物罪，属于侵犯财产的犯罪，其侵犯的客体是公私财产。放火罪和故意毁坏财物罪的区别之一，就在于行为人的放火行为客观上是否足以危及公共安全。也就是说，如果行为人实施的放火的方法，本身没有危害公共安全，也不可能危及公共安全，就只能属于故意毁坏财物行为，反之，如果已危害或足以危及公共安全，就只能是放火罪。判断行为人的放火行为，是否足以危及公共安全，就要结合放火的地点以及放火时周围的具体环境等因素来分析。本案中，教唆他人放火的被告人王新生、实施放火的被告人赵红钦，他们实行共同放火行为的地点是车站，放火时周围停有十多辆其他汽车，邻近是家属楼、加油站等，且两被告人对此是明知的。两被告人的共同放火行为，客观上足以危及公共安全，主观上明知自己共同的放火行为会危及公共安全，但为实现骗取保险金的目的，仍放任这种危险的发生，符合放火罪的主客观构成要件，已构成放火罪。

（二）放火罪的危险犯和实害犯的区别在于放火行为是否已造成严重的后果

根据《刑法》第一百一十四条和第一百一十五条的规定，放火罪有两种不同形态，分别适用不同的法定刑幅度：一是尚未造成严重后果的处三年以上十年以下有期徒刑；二是已致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。这就是刑法理论上通常讲的放火罪的危险犯与实害犯，二者的区别就在于放火行为有无造成严重的后果。未造成严重后果的是危险犯，已造成严重后果的是实害犯。这里所谓的严重后果，一般是指对公共安全即不特定多数人的人身安全或公私财产是否已造成实际的损害，且损害是否达到严重的程度。如放火烧毁自己的财产，虽经济损失巨大，但没有造成其他公私财产损失的，或者放火已将自己或同伙烧死，但没有造成其他公民死亡或重伤的，都不属于本罪所要求的严重后果。本案中，被烧毁的对象仅是被告人王新生个人承包的汽车，且造成的直接经济损失仅有1万余元，尚未达到“使公私财产遭受重大损失”的程度，因此，在量刑上，应适用三年以上十年以下的法定刑幅度。

（三）保险诈骗罪是特殊主体，不具有特定身份的人虽能与具有特定身份的人构成保险诈骗共同犯罪，但不可能单独构成保险诈骗罪

本案中，尽管被告人的行为在主观方面、客观方面都比较近似于保险诈骗罪的构成要件，但被告人不具备保险诈骗罪的主体资格，因此，不构成保险诈骗罪。根据《刑法》第一百九十八条规定，保险诈骗罪的犯罪主体一般有三，即投保人、被保险人或受益人。所谓投保人，是指与保险人订立保险合同，并按照保险合同约定支付保险费的人。本案中，符合这一规定且与保险公司签订保险合同的是篙县汽车站，王新生显然不是投保人。所谓被保险人，是指其财产或人身受保险合同保障，享有保险金请求权的人。本案中的被保险人仍是篙县汽车站（合同中已载明）。受益人，是指人身保险合同中由被保险人或投保人指定的享有保险金请求权的人，它只存在于人身保险合同中，而本案属于财产保险。此外，根据《刑法》第一百九十八条第四款的规定：“保险事故的鉴定人、证明人、财产评估人故意提供虚假的证明文件，为他人诈骗提供条件的，以保险诈骗的共犯论处。”本案中的被告人显然也不符合这款规定的主体身份。综上所述，本案被告人王新生只是篙县汽车站一辆客车的承包人，并非该客车的投保人，根本不具备保险诈骗罪的主体资格，其主观上欲以放火毁物的手段骗取保险金的想法和做法，其实是其对保险合同的一种误解。正因为王新生、赵红钦都不具备保险诈骗罪的主体资格，所以其放火行为只构成放火罪而不能同时构成保险诈骗罪。

（四）司法实践中，对牵连犯的处理原则是：法有明文规定的，从其规定；法无明文规定的，择一重罪论处本案在讨论对被告人的行为如何定性处罚时，有一种意见认为，虽然被告人的行为同时构成放火罪和保险诈骗罪，但它是出于同一个犯意（即骗取保险金），只实施了一个行为（即放火），只是其犯罪方法或手段触犯了另一罪名，这在刑法理论上属于牵连犯。根据牵连犯的处罚原则，应当“从一重处断”，即应以放火罪一个罪名进行处罚。这种意见反映出实践中有一部分人在刑法修订后，对牵连犯处断原则的认识仍停留在旧有的观念上，因此，有必要加以澄清。

首先，这种意见忽略了本案被告人不具备保险诈骗罪的主体资格，因而其行为不构成保险诈骗罪。前已论及，兹不赘述。

其次，这种意见混淆了牵连犯与想象竞合犯的界限。所谓牵连犯，是指为犯某罪而其方法行为或结果行为又触犯其他罪名的犯罪形态。对于牵连犯来说，其犯罪的目的只是一个，但实施了两个以上可以独立成罪的行为，即方法行为与目的行为，或者原因行6案例

为与结果行为，这两个以上的犯罪行为之间具有牵连关系，并且触犯了不同的罪名。如果行为人只实施了一个犯罪行为，这个行为又同时触犯了两个以上不同的罪名，即一行为触犯数罪名，那就是想象竞合犯而非牵连犯。就本案而言，被告人的犯罪目的是骗取保险金，但他们只实施了放火烧毁客车这一个行为，并未实施诈骗保险金的行为。只是这个放火烧毁客车的行为具有双重的性质，触犯了两个罪名，即对于诈骗保险金而言，它是预备行为（为诈骗保险金制造条件），构成预备犯，而行为本身又构成放火罪。一行为触犯放火罪和保险诈骗罪两个罪名，完全符合想象竞合犯的特征。只有被告人在放火烧毁客车之后，又向保险公司索赔，前者是方法行为，后者是目的行为，两者之间具有牵连关系，触犯了两个不同的罪名，这才真正属于牵连犯。但根据本案的具体情况，由于被告人并非客车的投保人，只是出于对保险合同的误解才将客车烧毁，事实上也不可能向保险公司索赔。总之，被告人只实施了一个犯罪行为，谈不上牵连犯。

最后，这种意见没有注意到修订后刑法的特别规定。尽管无论是1979年刑法，还是修订刑法，都未明确规定有牵连犯的概念及其处断原则，但牵连犯这一犯罪形态及其处断原则，在刑法理论上和司法实践中还是得到普遍认可的。在修订刑法未颁布实施前，无论刑法理论还是司法实践，公认的牵连犯的处断原则都是“从一重处断”，即按数罪中的重罪论处，不实行数罪并罚。但这只是一般原则，并不排除刑法可能另有特别规定。这就是说，对某些牵连犯如刑法明文规定要数罪并罚的，还是应当依法实行数罪并罚。1979年刑法虽没有上述特别规定，但修订刑法却有了。如修订刑法第一百九十八条第二款规定犯保险诈骗罪同时构成其他犯罪的依照数罪并罚的规定处罚就属于这种情况。这是我们在适用法律时应当注意的问题。总之，当前司法实践中，对牵连犯的处理原则应当是：法有明文规定的，从其规定；法无明文规定的，再适用

（供稿单位：河南省篙县人民法院执笔:洪冰审编:高憬宏）

［第151号］陈德福走私普通货物案——犯罪单位的自首如何认定

一、基本案情

被告单位：福建省厦门鹭京海台轮物资供应有限公司。

诉讼代表人：于中勇，厦门鹭京海台轮物资供应有限公司董事长。被告人陈德福，男，1958年1月7日出生，汉族，原系厦门鹭京海台轮物资供应有限公司总经理。2000年3月15日因涉嫌犯走私普通货物罪被依法逮捕。

被告人王建社，男，1955年7月3日出生，汉族，原系厦门鹭京海台轮物资供应有限公司同安分公司负责人。2000年3月30日因涉嫌犯走私普通货物罪被依法逮捕。

福建省厦门市人民检察院以被告单位厦门鹭京海台轮物资供应有限公司、被告人陈德福、王建社犯走私普通货物罪，于2000年12月4日向厦门市中级人民法院提起公诉。

厦门市中级人民法院经公开审理查明：

1998年1月，被告单位厦门鹭京海台轮物资供应有限公司（以下简称鹭京海公司）获准在同安刘五店经营对台轮供应0＃保税柴油业务。被告单位总经理陈德福认为，厦门地区存在着走私柴油的情况，如果公司按照正常经营，无法对台轮进行供油，公司

的业务也无法开展下去。为了牟取非法利益，陈德福与王建社商议采用少供多报的方法走私柴油。同年2月至4月间，由王建社负责与台轮联系，在台轮来加油时与台轮船长事先串通好，以给其一定的费用为饵，让台轮船长同意在王建社制作的少供油多填报数量的《供油凭证》上签名盖章。在台轮船长同意后，王建社按谈妥的加油数制作《台轮加油申请表》向海关申报批准加油。之后，王建社又制作了有台轮船长签名盖章的多报油数的虚假《供油凭证》，并以虚假的《台轮加油申请表》和《加油凭证》于同年2月至5月间向厦门海关核销0＃保税柴油13958吨，其中，虚报供油数8022吨。同时，王建社将每次虚报的供油数报告给陈德福，陈德福于同年2月至11月间将向海关多核销未供台轮的0＃保税柴油8022吨分别销售给航安石化公司、海澳石油公司及吴广西等人，偷逃应缴税额人民币3847092.88元。被告单位用所得款购买了一部帕杰罗V33型三菱吉普车（车牌号闽C-69717）借给海关工作人员使用，其余款项用于公司的其他开支。

侦查机关于1999年10月17日在侦查厦门华航石油公司走私案时，发现与其相邻的被告单位也经营保税柴油业务，且亦有可疑迹象，遂于1999年10月19日对被告单位进行了调查。被告单位总经理陈德福在接受调查时主动交代了司法机关尚未掌握的被告单位及其本人和王建社采用少供多报的手段走私0＃保税柴油的犯罪事实。经侦查机关查证，陈交代的内容属实。

案发后，侦查机关扣押了被告单位人民币1429258.25元、美元44309元、帕杰罗V33型三菱吉普车一辆，扣押航安石化公司参与销售走私柴油的非法所得款人民币30000元。

厦门市中级人民法院认为，被告单位厦门鹭京海公司，为牟取非法利益，采取少供油多核销的手段，逃避海关监管，将虚假核销未供台轮的0＃保税柴油8022吨擅自在境内销售，偷逃应缴税额人民币3847092.88元，其行为已构成走私普通货物罪，情节特别10案例

严重，依法应从重处罚。被告人陈德福在接受调查时主动交代侦查机关尚未掌握的被告单位走私犯罪的事实，陈德福是被告单位的主要决策者，其主动交代被告单位犯罪的行为代表了被告单位的意志，系被告单位行为。且该行为符合《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定，属于单位自首。因此，对被告单位可依法减轻处罚。陈德福系被告单位直接负责的主管人员，王建社是被告单位的直接责任人员，两被告人的行为亦均已构成走私普通货物罪，情节特别严重。鉴于陈德福在接受调查时能如实供述司法机关尚未掌握的走私犯罪事实，具有自首情节，且有一定的悔罪表现；王建社受被告单位领导指使参与实施走私犯罪，在走私犯罪中起次要作用，系从犯，因此，对两被告人均可依法予以减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三十条、第三十一条、第一百五十四条第（一）项、第一百五十三条第二款、第六十七条第一款、第二十七条、第七十二条第一款和第六十四条的规定，于2001年3月30日判决如下：

1.被告单位厦门鹭京海台轮物资供应有限公司犯走私普通货物罪，判处罚金人民币一百万元；

2.被告人陈德福犯走私普通货物罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年；

3.被告人王建社犯走私普通货物罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年；

4.扣押于厦门海关走私犯罪侦查分局的被告单位厦门鹭京海台轮物资有限公司走私犯罪非法所得款人民币一百万元、赃车一部予以没收，上缴国库。

一审宣判后，被告单位及上述两名被告人均未上诉，检察机关也未提出抗诉，判决已发生法律效力。

二、主要问题

1.单位能否成为自首主体？

2.单位自首如何认定？

3.单位自首如何处罚？

三、裁判理由

（一）单位可以成为自首的主体

单位犯罪中是否存在自首，犯罪单位自首的构成条件是否有别于自然人犯罪的自首以及单位犯罪自首的法律后果如何，目前，刑法和现有的司法解释尚未做出明确的规定。《刑法》第六十七条规定：“犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。”从该条所使用的“犯罪分子”、“被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人、正在服刑的罪犯”等表述来看，似乎表明立法者仅将犯罪的自然人作为自首的主体，未将犯罪单位作为自首的主体。因此，有人主张犯罪单位不能成为自首的主体。我们认为，这一理解并不准确。因为，既然自首是指“犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行”，自首的主体当然就只能是指实施犯罪的主体。根据刑法规定，犯罪的主体既包括自然人，也包括法人等单位。犯罪单位既然可以成为犯罪主体，当然也应当能够成为自首的主体。只不过，如同单位犯罪是单位意志支配下由单位成员实施的一样，单位自首也必须体现单位的意志并由单位成员具体实施。因此，自首作为一项总则性的规定与制度，同样应当适用于犯罪单位。

（二）单位自首的认定

单位犯罪与单位内部的自然人犯罪的区别在于：前者是基于单位意志支配下的单位行为，而后者则是基于个人意志支配下的个人行为。同理，犯罪单位的自首区别于单位内部自然人的自首亦是如此。因此，认定犯罪单位的自首，关键是看该自首行为是否出于犯罪单位的意志以及投案人是否代表犯罪单位。换言之，犯12案例

罪单位自首的成立须满足以下条件：1.主动投案，即犯罪单位在犯罪之后、归案之前，主动向有关机关投案。由于犯罪单位本身无法投案，因此，犯罪单位主动投案只能由代表单位的自然人进行。2.主动投案的行为必须出于犯罪单位的意志。所谓单位意志，既可以是经犯罪单位集体研究作出的决定，也可以是由能够代表单位意志的负责人作出的决定。这是单位自首区别于自然人自首的一个重要特征。3.如实供述罪行。代表犯罪单位主动投案的被委派人或能够代表单位意志的负责人必须将单位所实施的全部罪行如实交代，而不是仅交代部分罪行或单位犯罪中具体实施犯罪的自然人自身的罪行。此外，如果犯罪单位尚未来得及形成一致意见，能够代表单位意志的负责人在接受有关机关的调查、询问，或者因他罪被采取强制措施后，如实交代司法机关尚未掌握的单位犯罪事实的，也应认定为单位自首。

单位犯罪的情况比较复杂，有的案件是单位集体研究决定实施的，有的案件是由能够代表单位意志的直接负责的主管人员（如法定代表人、单位的主要负责人）个人决定实施的，有的案件单位直接负责的主管人员直接参与了单位犯罪活动，而有的案件单位直接负责的主管人员并没有直接参与单位犯罪活动，甚至毫不知情，单位犯罪活动是由其下属具体负责某方面工作的人员纠集在一起，背着单位直接负责的主管人员进行的，此外，由于单位犯罪是由自然人实施的，单位自首也是由自然人进行的，因此，在认定单位自首的同时，又必然涉及到参与单位犯罪的自然人的自首认定问题。单位犯罪情况的复杂性，决定了犯罪单位自首以及参与单位犯罪的自然人自首认定的复杂性。因此，在认定犯罪单位自首以及参与单位犯罪的自然人自首时应具体案件具体分析：

1.单位犯罪是经由集体研究决定实施的，犯罪单位又经由集体研究决定由能够代表单位意志的直接负责的主管人员自动投案并如实交代单位所实施的全部罪行的，或者单位经集体决定委派

13刑事审判参考·2002年第1期·

其他自然人去投案并如实交代单位所实施的全部罪行的，应认定单位的自首。在犯罪单位集体研究决定自首的情况下，所有参与单位犯罪的自然人，只要能认同单位自首意志，随时接受调查并如实交代个人参与单位犯罪事实的，均可同时认定为个人自首。

2.单位犯罪事先未经集体研究决定，而是由能够代表单位意志的直接负责的主管人员自行以单位名义决定实施，犯罪所得归单位的，能够代表单位意志的直接负责的主管人员自行决定自动投案，如实供述单位犯罪以及其个人全部犯罪事实的，应认定为单位自首和其个人自首。由于该直接负责的主管人员的自行自首，虽可以代表单位意志以及其个人意志，但并不能代表所有参与单位犯罪的自然人的意志，所以其他参与单位犯罪的人如没有主动投案并如实交代自己罪行的人，则不能认定他们的个人自首。

3.单位犯罪是由单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员共同实施的，其他直接责任人员中有人自行主动投案并如实交待单位犯罪及其个人参与单位犯罪事实的，单位直接负责的主管人员和其他的直接责任人员未自动投案的，由于投案人的投案行为不能代表单位意志，仅系个人意志，因此，只认定自动投案并如实交待自己罪行的直接责任人员的自首，不能认定单位自首和其他参与单位犯罪决策和实施人的个人自首。同样，不具有代表单位意志身份的或未参与单位犯罪的单位内部人举报单位犯罪的，也不能认定单位自首。

在本案中，被告单位厦门鹭京海公司犯有单位走私普通货物罪行。该罪行是由能够代表被告单位厦门鹭京海公司意志的负责人即公司总经理陈德福直接决定并伙同内部人王建社共同实施的。作为被告单位总经理的陈德福在接受调查时主动交代了司法机关尚未掌握的鹭京海公司及其自己和王建社的犯罪事实。陈德福作为被告单位的直接主管人员，是被告单位实施犯罪的主要决策者，其在司法机关未掌握该单位及其本人罪行的情况下，如实交代鹭京海公司及其自己和王建社的犯罪事实的行为，既表现为个人自首的意志和行为，也应视为单位自首的意志和行为，因此，在认定陈德福个人成立自首的同时，也应认定被告单位成立自首。（三）单位自首的处罚原则

《刑法》第六十七条规定：“对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的可以免除处罚。”认定单位自首成立后，如何对犯罪单位适用自首的这一规定呢？我们认为，由于刑法对单位犯罪的刑罚，只设置了单一的不确定的罚金刑作为法定刑，而非像自然人犯罪的刑罚规定有不同的法定刑，因此，对构成自首的犯罪单位，在决定其应处的罚金刑时，不存在在法定刑以下如何减轻处罚的问题，一般可根据案件的具体情节判处较轻的罚金刑。

（执笔：刘树德审编:李武清）

［第152号］阿古敦故意杀人案——对限制刑事责任能力的精神病人应如何处罚

一、基本案情

被告人阿古敦，男，1981年7月13日出生，学生。因涉嫌犯故意杀人罪，于1999年11月12日被逮捕。

内蒙古自治区人民检察院锡林郭勒盟分院以被告人阿古敦犯故意杀人罪，向锡林郭勒盟中级人民法院提起公诉。

锡林郭勒盟中级人民法院经公开审理查明：

1999年10月29日下午4时20分许，被告人阿古敦在其家中见被害人冯延红到其对面邻居乌日娜家敲门，因无人开门返身下楼。阿古敦遂乘乌日娜家无人之机，用事先配制的钥匙打开乌日娜家房门，进入室内翻找现金。阿古敦行窃时在乌日娜家阳台上看到冯延红骑摩托车返回，便虚开房门持擀面杖藏在门后。当冯延红进入乌日娜家，阿古敦持擀面杖朝冯头部猛击两下，因冯戴头盔未被打倒，阿古敦便逃回自己家中。后阿古敦准备外出时，在楼道内听到冯延红正在乌日娜家打电话，误认为冯已认出自己，即返回家拿了一把杀牛单刃弯刀进入乌日娜家，持刀将冯延红逼到卧室，朝冯腰、腹、头部连捅数刀，将冯刺倒在地，随后又朝冯颈部连捅数刀，致冯延红气管、双侧颈动脉被割断，因失血性休克而16案例

死亡。

锡林郭勒盟中级人民法院认为，被告人阿古敦私自配制他人家门钥匙行窃，并杀害他人，其行为已构成故意杀人罪。鉴于阿古敦系在校学生，认罪态度较好，有悔罪表现，其亲属能积极赔偿被害人经济损失，予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十二条、第四十八条第一款、第五十七条第一款的规定，于2000年6月26日判决如下：

被告人阿古敦犯故意杀人罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身。

一审宣判后，被告人阿古敦服判，不上诉。内蒙古自治区人民检察院锡林郭勒盟分院以被告人阿古敦犯罪情节特别恶劣，手段极其残忍，一审判决量刑畸轻为由，向内蒙古自治区高级人民法院提出抗诉。

内蒙古自治区高级人民法院经审理认为，原审被告人阿古敦私自配制他人家门钥匙行窃并持械对他人行凶，为掩盖罪行，又持刀杀害他人，其行为已构成故意杀人罪。犯罪情节恶劣，手段残忍，罪行极其严重。被告人阿古敦虽具有认罪态度较好和其亲属积极赔偿被害人经济损失等酌定情节，但不足以从轻处罚，应依法从重惩处。原审判决定罪准确，审判程序合法。被告人及其辩护人提出的辩解和辩护意见不予采纳。检察机关提出的抗诉理由成立，应予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（二）项、《中华人民共和国刑法》第二百三十二条、第五十七条第一款的规定，于2000年11月13日判决如下：

1.维持一审判决中对被告人阿古敦的定罪部分；

2.撤销一审判决中对被告人阿古敦的量刑部分；

3.被告人阿古敦犯故意杀人罪，判处死刑，剥夺政治权利终身。内蒙古自治区高级人民法院依法将此案报送最高人民法院核准。

最高人民法院经复核认为：被告人阿古敦持刀杀死被害人冯延红的行为，已构成故意杀人罪。犯罪情节恶劣，后果严重，应依法惩处。鉴于被告人阿古敦患有分裂型人格障碍，系限制责任能力人，依法可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十九条和《最高人民法院关于执行（中华人民共和国刑事诉讼法）若干问题的解释》第二百八十五条第（三）项、《中华人民共和国刑法》第二百三十二条、第十八条第三款、第五十七条第一款的规定，判决如下：

1.撤销内蒙古自治区高级人民法院（2000）内刑终字第261号刑事判决和内蒙古自治区锡林郭勒盟中级人民法院（2000）锡刑初字第12号刑事判决中对被告人阿古敦的量刑部分；

2.被告人阿古敦犯故意杀人罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身。

二、主要问题

对限制刑事责任能力的精神病人应如何处罚？

三、裁判理由

刑事责任能力是指行为人辨认和控制自己的行为和对自己的行为负刑事责任的能力。所谓“辨认能力”，是指行为人认识、理解自己行为的性质、意义、作用和后果的能力，在刑法上就是指认识自己行为的社会危害性、刑事违法性的能力。所谓“控制能力”，是指行为人以自己的意志决定、支配、控制自己行为的能力。刑事责任能力是人的行为构成犯罪和承担刑事责任的前提和基础，是构成犯罪主体的必要条件。行为人只有在具备辨认和控制自己行为能力的情况下，有意识地实施危害社会的行为，才能构成犯罪并对自己的行为负刑事责任。通常情况下，行为人是否具备刑事责任能力以其是否达到法定刑事责任年龄为前提，但并非达到法定刑事责任年龄的人，就一定具备了刑事责任能力。因为这种能力还18案例

会受到个体精神、智力、健康等因素的影响，先天或后天丧失或减弱。在刑法理论和实践中，对完全不具有或丧失责任能力的称之为无刑事责任能力，对部分丧失或减弱责任能力的，称之为限制刑事责任能力。

确定行为人无刑事责任能力或限制刑事责任能力的法定情形之一，是《刑法》第十八条规定的精神病人。需要指出的是，从立法原意上看，对《刑法》第十八条规定的精神病人应作广义的理解，即应理解为司法精神病学中所说的精神障碍或精神疾患。它既包括医学上通常所说的精神病，如精神分裂症、躁狂抑郁性精神病、偏执型精神病这些明确诊断的精神疾病，还应包括精神发育迟滞、精神发育不全、以及非精神病性精神障碍，如神经官能症（包括癔症、强迫症、焦虑症、神经衰弱等）、人格障碍（又名变态人格）、性心理障碍（又名性变态）等。司法实践中，判断行为人是否患有精神病，患有何种精神病及其轻重程度，有无刑事责任能力，要经过司法精神病学专家鉴定和司法人员审查才能确认。一般来说，司法精神病学专家的鉴定结论是在广泛收集行为人大量有关言行材料的基础上依据医学标准作出的，因此具有相当的可靠性。但也不排除有的鉴定人员由于不负责任或者专业水平欠缺以及不具有相应的法学专业知识等因素的影响而使做出的鉴定结论不准确甚至错误的情况。因此，司法人员应当依据刑事诉讼法的有关规定，对司法精神病学专家做出的鉴定结论进行认真的审查判断，以确定其真实性、正确性。只有经过司法人员审查确定的鉴定结论，才能够作为认定行为人是否应当负刑事责任，或者负何种程度的刑事责任的证据使用。

由于精神病人精神障碍的类别和程度不同，从而影响到其是否承担刑事责任，或是承担部分还是全部刑事责任。1979年刑法对精神病人的刑事责任，采用的是“两分法”，即将精神病人的刑事责任分为无刑事责任和完全刑事责任。但在司法实践中，有的精神病人犯罪时并未完全丧失辨认能力和控制能力，只是因病使其辨认能力减弱和控制能力有所下降。对这部分人应如何处罚没有法律依据。修订刑法在保留和完善1979年刑法第十五条规定的同时，增设了尚未完全丧失辨认或者控制能力的精神病人犯罪的刑事责任的规定，采用了“三分法”，即将精神病人的刑事责任划分为无刑事责任、完全刑事责任和限制刑事责任，弥补了1979年刑法对刑事责任规定不够完善的缺陷。

《刑法》第十八条第三款规定：“尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人犯罪，应当负刑事责任，但是可以从轻或者减轻处罚。”该款是对那些属于限制刑事责任能力的精神病人应当如何处罚的规定。所谓“尚未完全丧失辨认或者控制能力”，是指精神病人在实施危害社会的行为时，由于精神障碍，致使其辨认能力减弱，控制能力下降。这种精神病人一般包括以下两类：一是处于早期或部分缓解期的精神病人；二是某些非精神病性精神障碍人。这类精神病人在实施危害社会的行为时，一方面具有一定的辨认或者控制自己行为的能力，因此应当承担刑事责任；另一方面，其辨认能力或者控制能力又因精神疾病而受到明显削弱，所以在追究刑事责任时可以从轻或减轻处罚。值得注意的是，虽然该款规定的是“可以”而不是“应当”从轻或者减轻，但应当理解为在一般情况下都应该予以从轻或者减轻处罚。

本案被告人阿古敦在潜人邻居家行窃中看到被害人冯延红去而复返，见冯延红在邻居家打电话而误认为冯已认出自己，意欲杀人灭口，持刀将冯延红杀害。阿古敦故意杀人的犯罪情节恶劣，后果严重，应予依法惩处。但最高人民法院在复核中，发现阿古敦有精神病家族史，遂委托内蒙古自治区精神疾病司法鉴定委员会对阿古敦犯罪时的精神状态进行鉴定。经鉴定，阿古敦犯罪时患有分裂型人格障碍，属限制责任能力人。据此，最高人民法院认为，阿古敦犯罪时具有辨认和控制能力，应当对其所犯罪行承担刑事20案例

责任。但鉴于其犯罪时因精神障碍导致辨认能力、控制能力削弱，属于限定刑事责任能力人，根据其犯罪的事实、情节和后果，结合其精神障碍的类别和辨认、控制行为能力的程度，依照《刑法》第十八条第三款的规定，对其可予从轻处罚。遂判决撤销一、二审判决中对被告人阿古敦的量刑部分，以故意杀人罪判处被告人阿古敦无期徒刑，剥夺政治权利终身。（执笔：任宪成审编:南英）

［第153号］计永欣故意杀人案——故意杀人后又取走被害人财物的如何定性

一、基本案情

被告人计永欣，男，1971年4月1日出生，汉族，无业。因涉嫌犯故意杀人罪，于2000年4月5日被逮捕。

黑龙江省大庆市人民检察院以被告人计永欣犯故意杀人罪，向大庆市中级人民法院提起公诉。

大庆市中级人民法院经公开审理查明：

2000年3月1日上午9时许，被告人计永欣到肇州县肇州镇被害人林向荣（系计父朋友）家，以其开车时将他人的猪撞死，需要赔偿为借口，向林向荣借钱。林向荣知道计在说谎并对其予以指责。双方为此发生争执、厮打。在厮打过程中，计永欣用林向荣家的烟灰缸击打林的头部，又用斧子、菜刀砍林头、颈部，致林向荣当场死亡。之后，计永欣进入林的卧室，搜得人民币5100元及部分衣物逃离现场。2000年3月16日，计永欣逃至汤原县其舅家，告知其舅杀人情形。其舅劝计永欣投案自首，计表示同意。其舅担心计永欣反悔，于当晚让计的舅妈向公安机关报案。公安机关遂将计永欣抓获归案。计永欣归案后如实供述了其杀人事实。

大庆市中级人民法院认为，被告人计永欣因借钱不成，与被害人林向荣发生争吵、厮打，在厮打中将被害人林向荣杀死，其行为已构成故意杀人罪，依法应子严惩。鉴于被告人计永欣作案后能在亲属的规劝下投案自首，依法可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十二条、第五十七条第一款、第六十七条第一款的规定，于2000年8月9日判决：

被告人计永欣犯故意杀人罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身。

一审宣判后，大庆市人民检察院以被告人计永欣系何丽华（计永欣的舅妈）向公安机关举报被抓获，被告人本人并未主动投案，且计永欣在公安机关抓捕时报的是假姓名、假住址，不具有投案的真实意思表示，不能认定自首；计永欣杀人手段残忍，社会危害极大，原判量刑畸轻为由，向黑龙江省高级人民法院提出抗诉。

黑龙江省高级人民法院经审理认为：原审被告人计永欣以谋财为目的，进入被害人林向荣家谎言借钱，遭拒绝后竞持械行凶，先后用烟灰缸、刀、斧砸、砍林头、颈等要害部位30余下，将林杀死后搜走现金及衣物，其行为已构成抢劫罪。原判认定的事实清楚，证据确实、充分，但定罪不当。原审被告人计永欣在亲属规劝下，虽同意自首，但并无自动投案行为，且其在被捕时报假名、假地址，旨在逃避法律制裁，不能认定其自首。原审被告人计永欣的舅母向公安机关举报计永欣杀人犯罪，是大义灭亲。检察机关的抗诉理由成立。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（二）项和《中华人民共和国刑法》第二百六十三条第（五）款、第五十七条第一款的规定，于2001年6月5日判决如下：

1.撤销大庆市中级人民法院（2000）庆刑一初字第52号刑事附带民事判决的第一项，即被告人计永欣犯故意杀人罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身；

2.被告人计永欣犯抢劫罪，判处死刑，剥夺政治权利终身；并处罚金人民币三千元。

23刑事审判参考·2002年第1期·

黑龙江省高级人民法院依法将此案报请最高人民法院核准。最高人民法院经复核认为，被告人计永欣的杀人行为已构成故意杀人罪。且犯罪后果严重，应依法惩处。一、二审判决认定的事实清楚，证据确实、充分。审判程序合法。但二审以抢劫罪定罪不当，应予纠正。鉴于计永欣的亲属在计永欣作案后积极规劝其投案自首，并主动到公安机关报案，计永欣归案后亦能坦白其犯罪事实，故对被告人计永欣判处死刑，可不立即执行。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十九条、《最高人民法院关于执行（中华人民共和国刑事诉讼法）若干问题的解释》第二百八十五条第（三）项和《中华人民共和国刑法》第二百三十二条、第五十七条第一款的规定，于2002年1月2日判决如下：

1.撤销黑龙江省高级人民法院（2000）黑刑一终字第365号刑事判决中对被告人计永欣的定罪量刑部分；

2.被告人计永欣犯故意杀人罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身。

二、主要问题

1.故意杀人后又窃取被害人财物的行为应如何定性？

2.仅有自首意思表示能否成立自首？

本案在审理过程中，对被告人计永欣故意杀人后，又乘机取走被害人财物的行为如何定性形成了三种意见：一种意见认为，计永欣的行为分别构成故意杀人罪和盗窃罪；第二种意见认为，计永欣杀人后拿走被害人财物的行为系以杀人暴力手段为前提，是故意杀人行为的后续行为，应按重行为吸收轻行为的原则处理，只定故意杀人罪；第三种意见认为，计永欣到被害人家是图谋钱财，将人杀死后劫取财物的行为构成抢劫罪。

对被告人计永欣是否成立自首情节及如何量刑上，意见也不一致。一审法院认为，被告人计永欣在其舅的劝说下同意自首，其归案后又能如实交代犯罪事实，应认定为自首。被告人计永欣具有法定从轻情节，故对其可判处死刑，不立即执行。抗诉机关及二审法院认为，计永欣在其亲属的劝说下，虽同意自首，但并无自动投案行为，且其在被抓获时报假名、假地址，旨在逃避法律制裁，不能认定为自首。其亲属主动报案，属大义灭亲，不是对计永欣从轻处罚的理由。计永欣犯罪手段残忍，罪行极其严重，应依法惩处，判处计永欣死刑，立即执行。

三、裁判理由

（一）故意杀人后又窃取被害人财物的，应分别构成故意杀人罪和盗窃罪

《最高人民法院关于抢劫过程中故意杀人案件如何定罪问题的批复》中规定：“行为人为劫取财物而预谋故意杀人，或者在劫取财物过程中，为制服被害人的反抗而故意杀人的，以抢劫罪定罪处罚”。此一规定表明，抢劫罪的手段可以是故意杀人行为，但此限制条件必须是“为劫取财物而预谋故意杀人，或者在劫取财物过程中，为制服被害人的反抗而故意杀人”。易言之，从时间上看，行为人劫取财物的目的在先，故意杀人的手段在后；从手段与目的关系来分析，故意杀人的手段服务于抢劫财物的目的，抢劫财物和故意杀人之间存着明显的目的与手段的关系。如果行为人先因他故，实施了杀人行为，尔后又临时起意取走被害人财物的，因为先前的杀人行为与事后的取财行为之间并无手段与目的的关系，不能认定为抢劫罪，而只能分别认定为构成故意杀人和盗窃罪。本案中，被告人计永欣到被害人家是为了借钱，现有证据并不能证明其具有抢劫财物的故意和目的。当其遭到被害人的拒绝和责骂时，双方为此发生争吵、厮打。在厮打过程中，被告人恼羞成怒、不择手段将被害人砍死，既非预谋杀人，更非为劫取财物而预谋杀人，其杀人不是劫财的手段，劫财也不是杀人的动机和目的。计永欣是在杀人后取走被害人财物的，其非法占有被害人财物的故意也是产生在其杀人行为完成之后，其先前编造借口借钱的行为，不能说明其从一开始就有非法劫财的故意和目的。同样，被告人的杀人行为显然也不是为了排除被害人的反抗从而达到劫取被害人财物目的的手段。故计永欣杀人后的取财行为不构成抢劫罪。二审法院依据现有的证据和事实，认定被告人计永欣构成抢劫罪是不当的。被告人计永欣杀人后又取财的行为，是在先后两种不同的犯罪故意支配下实施的两个独立的行为，所侵犯的是两种不同的客体，应分别定罪，数罪并罚。杀人后的取财行为不是杀人行为的一部分，不能被杀人行为所包容或吸收，因此，本案只定故意杀人罪有失准确、全面，应另定盗窃罪。但是，应当指出的是，由于本案公诉机关虽指控了计永欣杀人后，又搜走被害人数额巨大的财物的事实，但未指控其行为另构成盗窃罪。根据不告不理的原则，一、二审、复核审法院在审理中也不宜直接增加此罪名的认定，所以本案最终维持了公诉机关以故意杀人罪罪名的指控。

（二）仅有自首意思表示而无自动投案行为的不构成自首自动投案，如实交代自己的罪行，是认定自首的两个必备条件。根据《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》中对自动投案的规定，犯罪嫌疑人自动投案是包括本人主动投案，在亲友的规劝、陪同下投案或是由亲友送去投案等。自动投案必须要有已实际实施了投案的行为或者经查实确已准备去投案或正在投案途中的事实。如果犯罪嫌疑人仅有投案的意思表示（明示或默示），而无实际的投案行为或者不能证明确已准备去投案，就不能认定为自首。本案中，被告人计永欣案发后逃至其舅家，将其杀人的情况告诉了其舅，其舅劝说计永欣投案自首，计表示同意。后其舅担心计永欣反悔，背着计永欣让计的舅妈向公安机关报案，公安机关遂将计永欣抓获归案。计永欣虽有投案自首的意思表示，但并未直接到公安机关投案，也未委托其亲属代为投案，其亲属报案后也未送其投案，故按照法律的规定，计永欣的行为不能认定为自首。根据本案的情况，对被告人虽不认定为自首，但对于被告人的亲属能够积极规劝被告人投案自首，并主动报案，被告人在归案后又能如实供述犯罪事实的情形，人民法院也应当通过审判给予充分的肯定，只有这样才能真正体现政策的感召力，才能争取犯罪分子的亲属，取得更佳的社会效果。故最高法院认为检察机关关于原判量刑畸轻的抗诉理由不能成立，二审法院对被告人改判死刑立即执行有欠妥当，决定对被告人计永欣判处死刑，缓期二年执行。

（执笔：董朝阳审编:杜伟夫）

［第154号］杨庆龙强奸、抢劫案—检察机关在法定期限内口头抗诉、在法定期限后提出书面抗诉的是否有效

一、基本案情

被告人杨庆龙，男，1979年2月25日出生，无业。1995年12月因犯抢劫罪被判处有期徒刑三年，1997年12月刑满释放。因涉嫌犯强奸罪、抢劫罪于1999年12月28日被逮捕。

被告人叶进军，男，1976年12月22日出生，无业。因涉嫌犯强奸罪、抢劫罪于1999年12月28日被逮捕。

被告人李龙，男，1979年9月12日出生，无业。因涉嫌犯强奸罪、抢劫罪于1999年12月29日被逮捕。

××市人民检察院以被告人杨庆龙、叶进军、李龙犯强奸罪、抢劫罪，向××市中级人民法院提起公诉。

××市中级人民法院经公开审理查明：

1999年11月28日晚10时许，被告人杨庆龙、叶进军、李龙酒后行至其所在市×区人民法院附近时，看到女青年郭××单身一人在前行走，杨庆龙即提议抢劫郭××的财物，并共同尾随郭××至该市龙园宾馆附近，上前将郭××围住。杨庆龙持匕首抵住郭××进行威胁并刺伤郭的左手中指，并抢走郭××的挎包交给李龙。李龙翻包未搜到钱财，叶进军即对郭××进行威胁并提议将郭××带走。随后，叶进军得一辆出租车，共同将郭××挟持上车，至×区新建村下车，又共同将郭××带至一菜地温室旁。李龙对郭××强奸一次，叶进军对郭××强奸两次，杨庆龙强奸未成。李龙和叶进军离去后，杨庆龙将郭××挟持到新淮村廖××家，先后对郭实施了三次奸淫，并抢走郭的人民币100元。次日上午，杨庆龙带郭××到诊所包扎左手的伤口后离去，郭××随即到公安机关报案。同年11月30日，杨庆龙、叶进军、李龙分别被公安机关抓获归案。

××市中级人民法院认为，被告人杨庆龙、叶进军、李龙抢劫、强奸女青年郭××的行为，已构成抢劫、强奸罪。杨庆龙归案后能够如实供述犯罪，认罪态度较好，且积极交纳罚金，具有悔罪表现，其辩护人对此所作的辩护意见予以采纳。叶进军首先提起强奸犯意，并两次逼迫被害人口淫后进行强奸，其关于在侦查阶段曾供认犯罪系受刑讯逼供所迫的辩解缺少事实依据，其辩护人关于叶进军在抢劫中系从犯的辩护意见不能成立，不予采纳。李龙在共同抢劫犯罪中行为积极，其辩护人关于其系从犯的辩护意见不能成立。据此，××市中级人民法院于2000年7月19日判决：

1.被告人杨庆龙犯强奸罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身；犯抢劫罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币三千元，决定执行死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处罚金人民币三千元；

2.被告人叶进军犯强奸罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身；犯抢劫罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币二千元，决定执行无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处罚金人民币二千元；

3.被告人李龙犯强奸罪，判处有期徒刑九年，剥夺政治权利三年；犯抢劫罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币一千元，决定执行有期徒刑十年，剥夺政治权利三年，并处罚金人民币一千元。宣判后，××市中级人民法院于2000年7月24日分别向被告人杨庆龙、叶进军、李龙和××市人民检察院送达了判决书。杨庆龙、叶进军、李龙均服判不上诉。同年8月1日，××市人民检察院电话通知××市中级人民法院对杨庆龙提出抗诉。同年8月7日，××市人民检察院以杨庆龙强奸犯罪的罪行特别严重，且系累犯，依法应从严惩处为由，签发抗诉书。次日，××市中级人民法院收到落款日期为2000年8月2日的抗诉书。

××省高级人民法院经审理认为：原判认定被告人杨庆龙、叶进军、李龙抢劫、强奸的事实清楚，证据确实、充分。杨庆龙、叶进军、李龙的行为均已构成强奸罪、抢劫罪，应依法惩处。杨庆龙提议抢劫，并持刀刺伤被害人手指，后又挟持被害人到他处轮奸，当晚还单独将被害人挟持到他人住处奸淫三次，并抢走被害人人民币100元，事后还威胁被害人不许报案，犯罪情节严重，且系累犯，应依法从重惩处。原判对杨庆龙所犯强奸罪的量刑不当。××市人民检察院的抗诉有理，应予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项、第（二）项之规定，于2000年12月27日判决：

1.维持××市中级人民法院（2000）×刑初字第54号刑事判决中对被告人叶进军、李龙的定罪量刑和对被告人杨庆龙犯抢劫罪的定罪量刑部分；

2.撤销××市中级人民法院（2000）×刑初字第54号刑事判决中对被告人杨庆龙犯强奸罪的定罪量刑部分；

3.原审被告人杨庆龙犯强奸罪，判处死刑，剥夺政治权利终身；犯抢劫罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币三千元，决定执行死刑，剥夺政治权利终身，并处罚金人民币三千元。

××省高级人民法院依法将本案报请最高人民法院核准。最高人民法院经复核认为，一审法院判决书送达后，××市人民检察院提出抗诉书时已超过了法定抗诉期限，二审法院受理本案并作出判决违反了法律规定的诉讼程序。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十三条、第一百八十五条第一款、第一百九十九条和《最高人民法院关于执行（中华人民共和国刑事诉讼法）若干问题的解释》第二百七十四条第二款、第二百八十五条第（四）项的规定，于2001年10月18日裁定：

1.撤销××省高级人民法院（2000）×刑终字第467号刑事判决；

2.本案发回××省高级人民法院重新审判。

二、主要问题

1.检察机关在法定抗诉期限内以口头形式向法院提出抗诉是否有效？

2.检察机关超过法定抗诉期限提出的抗诉书，法院能否受理并作出判决？

三、裁判理由

（一）检察机关在法定抗诉期限内提出的口头抗诉无效

根据我国《刑事诉讼法》的规定，刑事二审案件的提起有两种途径：一是刑事案件的被告人、自诉人和他们的法定代理人不服第一审判决、裁定时，有权提出上诉；二是地方各级人民检察院认为本级人民法院第一审判决、裁定确有错误时，应当向上一级人民法院提出抗诉。但《刑事诉讼法》对以何种形式行使上诉权和抗诉权作了不同规定。《刑事诉讼法》第一百八十条第一款规定：“被告人、自诉人和他们的法定代理人不服地方各级人民法院第一审判决、裁定，有权用书状或者口头向上一级人民法院上诉。”《刑事诉讼法》第一百八十四条规定：“地方各级人民检察院对同级人民法院第一审判决、裁定的抗诉，应当通过原审人民法院提出抗诉书，并且将抗诉书抄送上一级人民检察院。”由此可以看出，法律规定检察机关行使抗诉权与被告人、自诉人和他们的法定代理人行使上诉权在形式上是有明显区别的。1.根据法律规定，被告人、自诉人和他们的法定代理人不仅可以用书面形式提出上诉，而且可以口头形式提出上诉。这表明被告人、自诉人和他们的法定代理人不服原裁判的，有权向上一级人民法院提出上诉，其上诉既可以是书面形式，也可以是口头形式，即可以任意选择其中一种形式提出上诉。这是行使上诉权的法定方式。2.根据法律规定，检察机关抗诉应当提出抗诉书。所谓抗诉书，应该是指以文字语言的形式组合而成的一种书面法律文书。这表明，检察机关提出抗诉的，只能以书面形式，这是行使抗诉权的法定方式。法律之所以如此规定，是因为考虑到有的被告人、自诉人和他们的法定代理人不具有文字表达能力，为了更好地保护他们的合法权益，法律赋予他们可以口头形式提出上诉，行使上诉权。而检察机关则不存在文字表达障碍。而且，检察机关作为国家公诉机关和法律监督机关，理应对其提出有别于一般当事人的更高要求，以利于体现、维护其法律地位和法律尊严，以及其执法的严肃性。本案的公诉机关××市人民检察院于2000年7月24日收到一审判决书后，于同年8月1日电话通知××市中级人民法院要对被告人杨庆龙强奸、抢劫一案的判决提出抗诉。但直至8月8日才向××市中级人民法院提交抗诉书。由于××市人民检察院在法定的抗诉期限内没有按照法律规定的形式向××市中级人民法院提交抗诉书，故该检察院的抗诉是无效的。

（二）人民法院对人民检察院超过法定抗诉期限提出的无效抗诉应当不予受理

《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十三条规定：“不服判决的上诉和抗诉的期限为十日，不服裁定的上诉和抗诉的期限为五日，从接到判决书、裁定书的第二日起算”。既然法律明确规定了上诉和抗诉的期限，人民法院、人民检察院和案件的当事人就必须严格执行。××市人民检察院于2000年7月24日收到本案的一审判决书后，应在抗诉期限内决定是否提出抗诉。如决定提出抗诉，应当在抗诉期限内即2000年8月3日前将抗诉书提交××市中级人民法院。××市人民检察院的抗诉书虽然载明的时间为2000年8月2日，但该抗诉书实际上是2000年8月7日签发的，8月8日才送达××市中级人民法院。无论造成该抗诉书载明的时间与签发时间不符是何原因，但其抗诉书已超过法定期限是不可更改的客观事实，应当且只能认定为无效。××省高级人民法院根据无效的抗诉受理本案并作出支持检察机关抗诉的判决，违反了《刑事诉讼法》规定的诉讼程序。最高人民法院以违反诉讼程序为由，依法撤销二审判决并发回重审是正确的。

需要说明的是，最高人民法院撤销××省高级人民法院二审判决，并不涉及检察机关的抗诉理由能否成立，而只是因为该判决违反了法定的诉讼程序。严格执行刑事诉讼法程序是实现实体公正的必要保障，也是司法公正的重要内容。无论是作为国家审判机关的人民法院，还是作为国家公诉机关及法律监督机关的人民检察院，都应严肃认真地行使法律赋予的权力，依法履行职责，纠正忽视甚至违背法定程序的错误认识和做法。

（执笔：朱伟德审编:任宪成）

［第155号］熊志华绑架案—如何准确区分敲诈勒索罪与抢劫罪、绑架罪的界限

一、基本案情

被告人熊志华，男，1963年10月27日出生，汉族，工人。因涉嫌犯敲诈勒索罪于2001年2月21日被逮捕。

江西南昌市西湖区人民检察院以被告人熊志华犯绑架罪向南昌市西湖区人民法院提起公诉。

南昌市西湖区人民法院经公开审理查明：

2001年1月27日下午，被告人熊志华跟踪其妻子熊某至本市某宾馆大厦内，见其妻熊某在服务台办理房间登记人住手续，便立即打电话约其兄，并由其兄又邀约“民子”、“宝宝”等三人赶往该宾馆门口会合。五人会面后，即一起闯人该宾馆607房间，发现熊某正和张某某在一起，即对张某某一通拳打脚踢，经鉴定，张某某的损伤程度为轻微伤甲级。之后，熊志华责问张某某如何解决此事，张某某表示不知熊某已婚，并提出给熊志华2万元了结此事。熊志华则表示要了结此事，张某某至少得拿出10万元，威胁张某某立即打电话去筹钱，并强迫张某某当场写下10万元的欠条。张某某只得打电话给朋友黄某某，以自己急需钱用为由，让黄某某送4.5万元到朋友陈某处再转交给被告人熊志华。嗣后，在熊志华34案例

的安排下，由熊志华之兄与“民子”等人将张某某带往江西耐火材料厂附近的一房屋内看押，由“宝宝”前往陈某处取走4.5万元。由于张某某的朋友报案，熊志华被抓获，张某某被放回，其他同案人潜逃。

南昌市西湖区人民法院认为，被告人熊志华伙同他人使用暴力、胁迫的手段，劫得他人现金人民币4.5万元，其行为已构成抢劫罪，且数额巨大。公诉机关指控被告人熊志华的犯罪事实清楚，证据确凿、充分，但指控的罪名不当。依据《中华人民共和国刑法》第二百六十三条第（四）项、第二十五条第一款、第五十五条第一款、第五十六条第一款的规定，于2001年9月3日判决如下：被告人熊志华犯抢劫罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金一万一千元，剥夺政治权利二年。

一审宣判后，被告人熊志华以原判定性不准、量刑过重为由，提出上诉。

南昌市中级人民法院经审理后认为，上诉人熊志华以非法占有为目的，采取威胁、要挟的手段，强行向他人索要钱财10万元，实际索得4.5万元。其行为已构成敲诈勒索罪，且数额巨大。上诉人及其辩护人提出的熊志华的行为不构成抢劫罪而构成敲诈勒索罪的辩解和辩护意见，合乎本案事实及法律规定，予以采纳。原判以抢劫罪对上诉人熊志华定罪量刑不当，应予改判。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（二）项、《中华人民共和国刑法》第二百七十四条、第二十五条第一款、第二十三条的规定，于2001年11月14日判决如下：

1.撤销南昌市西湖区人民法院对本案的一审刑事判决；

2.上诉人熊志华犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑五年。

二、主要问题

如何准确区分敲诈勒索罪与绑架罪、抢劫罪的界限？

三、裁判理由

我们赞成二审判决的定罪量刑意见。对本案被告人熊志华的行为，公安机关以涉嫌敲诈勒索罪移送起诉，公诉机关以绑架罪提起公诉，一审判决以抢劫罪定罪量刑，二审以敲诈勒索罪改判。可见，本案所引出的法律问题，关键是如何准确区分敲诈勒索罪与绑架罪、抢劫罪的界限。

（一）敲诈勒索罪和以胁迫为手段的抢劫罪的区别在于二者所采用的威胁方式、内容等方面具有不同的特征

敲诈勒索罪与抢劫罪均属侵犯财产罪，行为人主观上都以非法占有他人财物为目的。但敲诈勒索罪的手段仅限于威胁，而抢劫罪的手段除威胁外，还可以是暴力或采用麻醉等使被害人不知反抗、不能反抗的方法。抢劫罪与敲诈勒索罪之所以容易混淆，是因为二者都可以表现为采用威胁的手段非法占有他人的财物。但值得指出的是二者所采用的威胁的手段，具有各自不同的特征。就敲诈勒索罪与以威胁为手段的抢劫罪而言，二者的区别主要在于后者具有两个“当场”性，即威胁的当场性和取得财物的当场性。所谓威胁的当场性，其具体体现有以下几点：1.由于抢劫罪是直接面对被抢劫人公然进行劫财行为，所以其威胁只能是直接向被抢劫人发出的，而敲诈勒索罪的威胁既可以是直接面对被勒索人发出，也可以是非面对面式地发出，如通过书信、电话或第三人转告等方式威胁被勒索人。2.由于抢劫罪是以当场取得被害人的财物为目标，所以为排除被害人可能的反抗，其威胁内容要具有当场付诸实施的可能性，故抢劫罪的威胁，只能是以直接侵犯被害人人身的暴力威胁为内容，如杀伤等，威逼被害人当场交出财物，否则，就当场使用暴力。一旦被害人反抗，抢劫者就会当场施暴，威胁内容具有实施的即时性。而敲诈勒索的威胁则并非如此，其内容多是以毁人名誉、揭发隐私等对被勒索人进行要挟。即便是暴力威胁，其威胁要实施的暴力一般也不是直接指向被勒索人，而是指向被勒索人的亲友等，从而达到对被勒索人进行要挟的目的，否则，就不是敲诈勒索罪的要挟，而是抢劫罪的威胁。由于从实施勒索行为到实现勒索目的需要有个过程，因此，敲诈勒索的威胁或要挟不具有实施的即时性，一般都是威胁要在将来某个时间付诸实施。3.由于抢劫罪的威胁具有实施的急迫性，其效果就是使被害人当场受到精神强制，完全丧失反抗意志，除当场交付财产外，没有考虑、选择的时间余地。而敲诈勒索罪的威胁和要挟，一般只是使被害人产生恐惧和压迫感，精神强制的效果不如前者急迫，被害人在决定是否交付财物上，仍可有一定考虑、选择的余地。所谓取得财物的当场性，就是说抢劫罪取得的财物只能是当场取得，且取得的财物的数量，也以当场取得的为限。而敲诈勒索罪的财物取得一般为事后取得，勒索行为与财物取得往往有一定的时空间隔，且勒索人总是事先确定要勒索的财物量。本案中，被告人熊志华跟踪尾随并闯人其妻在宾馆所开的房间，目睹其妻与被害人张某某在一起，对张先实施了暴力殴打。正因为熊的这一暴力行为，所以使得本案在定性上易与抢劫罪相混淆。我们认为，对熊这一暴力行为应该作客观、合乎实际的分析，应当将此理解为是熊志华基于一时激愤的单纯的伤害行为，而非出于抢劫故意的暴力，绝不能贸然地将此与后面的勒索钱财行为联系在一起。此后，当张某某为了脱身，主动提出愿以2万元了结此事时，熊志华才产生了借机勒索其钱财的故意。这里，一方“主动破财消灾”，一方“借机勒索”，均属事出有因。熊志华勒取张某某的钱财，既非当场取得，所采用的手段也非暴力威胁，而是实实在在的借机要挟。总之，本案中熊志华虽有暴力行为在先，但其获取钱财的手段并不是使用暴力或以暴力相威胁，而是借抓住被害人的“短”进行敲诈，所获钱财也非当场取得，因此，不符合抢劫罪的构成。

（二）敲诈勒索罪与勒索型绑架罪的主要区别在于实现勒索目的的方式不同

敲诈勒索罪与勒索型的绑架罪，都是以勒索他人财物为目的，但二者在实现勒索目的的行为方式上却有着重大区别。敲诈勒索罪是对被勒索人本人实施威胁或要挟方法，迫使其给付数额较大的财物或财产性利益；而绑架勒索罪，则是通过劫持被绑架人，控制被绑架人的人身自由，然后以杀伤被绑架人为内容或者以给付钱财方恢复被绑架人自由为条件，威胁被绑架人的亲友或者其他相关第三人给付财物。可见，勒索型绑架罪的本质特征，是以劫持被绑架人，控制被绑架人的人身自由为前提，事后再向被绑架人的亲友或相关第三人发出勒索命令。绑架人是向被绑架人的亲友或相关第三人提出勒索要求的，也是从被绑架人的亲友或其他相关第三人处取得财物的，而非直接从被绑架人处勒索并取得财物。绑架人向被绑架人的亲友或其他相关第三人勒索财物，所采用的威胁手段，多是以杀伤被绑架人为内容，属于暴力威胁范畴，具有可立即付诸实施的现实性和急迫性。而敲诈勒索罪则不以绑架行为为前提，其威胁或要挟以及勒索命令的直接对象则多是同一人，即被勒索人。勒索的财物一般也多是直接从被勒索人手中取得。本案中，被告人熊志华以被害人张某某与其妻有不正当的男女关系为由相要挟，迫使张某某写下借据，勒索张某某钱财10万元，尽管熊志华安排他人将张某某带往他处看押，控制了张某某的人身自由，但熊志华并未以此或者以杀伤张某某相威胁，迫使张某某的亲友或其他第三人给付赎金，而且主观上熊也没有这一故意内容。熊志华的勒索行为是发生并完成在控制张某某人身自由之前的。尽管熊志华勒索既遂的4.5万元虽是由张某某的朋友提供的，但仍是张某某以自己急需用钱为由向朋友借来的。熊志华要挟和勒索的直接对象都是张某某本人，而没有以控制张某某的人身自由或侵害张某某的人身安全直接向他人发出勒索指令。勒索型绑架罪的特征是以控制他人人身自由为前提，并以此向第三人勒索财物。本案中，熊志华虽有控制被害人人身自由的行为，但熊志华并38案例

不是以其为前提条件向第三人进行勒索的。其勒索成功所凭借的手段仍是张某某的“把柄”，勒索的对象也仅是张某某本人。因此，熊志华的行为也不符合勒索型绑架罪的构成。

（执笔：江西南昌市中级人民法院刘艺军审编:李燕明）

［第156号］章浩等绑架案——基于索债目的帮助他人实施绑架行为的应如何定罪

一、基本案情

被告人章浩，男，38岁，原中国农业银行泗阳县支行办事员。因涉嫌犯绑架罪，于2000年1月24日被逮捕。

被告人章娟，女，29岁，原中国人寿保险公司沭阳县支公司营销员。因涉嫌犯绑架罪，于2000年1月24日被逮捕。

被告人王敏，女，20岁，原泗阳县中亚一店大酒店服务员。因涉嫌犯绑架罪，于2000年1月24日被逮捕。

江苏省宿迁市人民检察院以被告人章浩、王敏、章娟犯绑架罪，向宿迁市中级人民法院提起公诉。被害人吴迪的父母吴艺光、马莲提起附带民事诉讼，要求上列三被告人赔偿经济损失以及精神损失费89100元。

宿迁市中级人民法院经公开审理查明：

被告人章浩承租泗阳县中亚一店大酒店，因经营不善而严重亏损，遂产生了绑架勒索财物的犯意。经考察，章浩选定了泗阳县摄影个体户吴艺光之子吴迪（本案被害人，7岁）为绑架对象，并对吴迪的活动规律进行了跟踪了解。2000年1月14日上午，章浩向在自己承包的大酒店做服务员工作的被告人王敏提出：有人欠债不还，去把其子带来，逼其还债。王敏表示同意。当日13时10分左右，章浩骑摩托车载着王敏至泗阳县实验小学附近，将去学校上学的被害人吴迪指认给王敏，王敏即跟随吴迪至教室，将吴迪骗出。章浩骑摩托车与王敏一起将吴迪带至泗阳县中亚一店大酒店，用胶带将吴迪反绑置于酒店贮藏室内关押。16时许，章浩电话寻呼被告人章娟（系章浩外甥女），告诉章娟自己绑架了一个小孩，要求章娟帮助自己打电话给被害人家勒索财物，并告知章娟被害人家的电话号码以及勒索50万元人民币和一部手机等条件。章娟表示同意。当日16时至17时许，章娟共3次打电话给被害人家，提出了勒索50万元人民币和一部手机等条件。次日，章浩赶到沭阳县城，再次要求章娟继续向被害人家打电话勒索，章娟予以拒绝。因被害人家属报案，1月17日凌晨，被告人章娟、章浩、王敏先后被公安机关抓获，被害人吴迪同时被解救。被害人吴迪被绑架长达63小时之久，送医院治疗5天，诊断为双腕软组织挫伤，轻度脱水。吴迪父母吴艺光、马莲为吴迪治疗共花去医疗费总计人民币2214.31元。

被告人章浩对指控的犯罪事实没有异议，其辩护人提出：章浩归案后认罪态度较好，可酌情从轻处罚。被告人王敏辩称：自己没有绑架的故意；其辩护人提出：王敏的绑架行为是在受骗的情况下实施的，主观恶性小，归案后认罪态度好，有悔罪表现，可予以从轻处罚。被告人章娟对指控的犯罪事实没有异议，其辩护人提出：（1）被告人章娟的行为符合犯罪中止的有关规定；（2）被告人章娟属从犯，没有共同预谋和参与绑架，归案后能供述同案犯和被害人被关押的地点，能认罪悔罪，对其可以减轻处罚，并考虑缓刑。宿迁市中级人民法院认为，被告人以勒索财物为目的，绑架他人，被告人章娟在明知被告人章浩实施绑架行为后，打电话勒索财物，章浩、章娟的行为均已构成绑架罪。被告人王敏在被告人章浩谎称扣押人质而索债的认识支配下，非法拘禁儿童，其行为已构成非法拘禁罪。章浩、章娟系绑架的共犯，其中，章浩系主犯；章娟系从犯，可依法予以减轻处罚。三被告人给附带民事诉讼原告人造成的经济损失应予赔偿。公诉机关指控章浩、章娟犯绑架罪的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名正确，予以支持；其指控王敏犯绑架罪，因王敏主观上无绑架勒索财物的故意和目的，故其指控的罪名不准，应予纠正。章浩的辩护人提出章浩归案后认罪态度较好，可以从轻处罚。经查，章浩归案后虽能如实供述自己的犯罪事实，但根据其犯罪的手段、后果及社会影响不足以对其从轻处罚。被告人王敏辩称“自己没有绑架的故意”和其辩护人提出王敏的行为是在受骗的情况下实施的，主观恶性小，归案后认罪态度好，有悔罪表现，可予以从轻处罚。经查，王敏是在章浩谎称扣押人质而索债的故意支配下实施犯罪，作案后章浩也没有把自己的真实目的告诉王敏，王敏在主观上只有非法拘禁的故意，没有绑架的故意，故其辩解和辩护意见成立，予以采纳。被告人章娟的辩护人提出章娟的行为符合犯罪中止的有关规定。经查，章娟在明知章浩实施绑架行为后，帮助章浩实施勒索行为，其后来虽然拒绝继续实施勒索行为，但不足以防止危害结果的发生，不属于犯罪中止，故其辩护意见不能成立，不予采纳。其辩护人还提出被告人章娟属从犯，开始没有共同预谋和参与绑架，归案后能供述同案犯和被害人被关押的地点，能认罪悔罪，对其量刑时可予以减轻处罚，并考虑缓刑。经查，章娟是在章浩实施绑架行为后，帮助实施勒索行为，属从犯，归案后能如实供述同案犯和被害人被关押的地点，能认罪悔罪，其要求减轻处罚的理由成立，予以采纳。但根据其犯罪情节及社会危害，不宜适用缓刑，故要求适用缓刑的意见不能成立，不予采纳。附带民事诉讼原告人吴艺光、马莲要求上列三被告人赔偿被害人吴迪的医疗费，应按照有效单据所证实的数额确认；要求赔偿直接经济损失人民币35000元，因当庭未提出充分的证据，不予支持；要求赔偿精神损失人民币50000元，因附带民事诉讼仅限于被害人遭受的经济损失，精神损失不属于附带民事诉讼的范围，不予支持。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十九条第一款、第二百三十八条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款和第四款、第二十七条第一款和第二款、第五十七条第一款、第三十六条第一款和《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、第一百三十条的规定，于2000年7月7日作出刑事附带民事判决如下：

1.被告人章浩犯绑架罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收财产。

2.被告人章娟犯绑架罪，判处有期徒刑三年，并处罚金五千元。

3.被告人王敏犯非法拘禁罪，判处有期徒刑三年。

4.被告人章浩、王敏赔偿附带民事诉讼原告人吴艺光、马莲的经济损失二千五百五十三元零四角九分（其中被害人吴迪的医疗费二千二百一十四元零三角一分，护理费、误工费三百三十九元零一角八分），被告人章娟负连带责任。

一审宣判后，附带民事诉讼原告人吴艺光、马莲不服，提出上诉。理由是：（1）要求增加判决上列三名被告人赔偿精神损失50000元；（2）原判对被告人章娟量刑畸轻；（3）被告人王敏应构成绑架罪。

江苏省高级人民法院经二审审理认为，上诉人吴艺光、马莲要求赔偿精神损失50000元的上诉请求，无法律依据，不予支持。上诉人吴艺光、马莲认为一审对被告人章娟量刑畸轻、被告人王敏应构成绑架罪的上诉理由，经查，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十条第二款的规定，附带民事诉讼原告人不能对刑事附带民事案件的刑事部分提起上诉。原审人民法院对被告人章浩、王敏、章娟定罪准确、量刑适当、审判程序合法，原审判决的刑事部分已发生法律效力。上诉人吴艺光、马莲的上诉理由不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项的规定，于2000年9月22日裁定：驳回上诉，维持原判。

二、主要问题

1.基于索债目的帮助他人实施绑架行为的应如何定罪？2.明知他人实施了绑架行为后帮助实施勒索行为的应如何定罪？

三、裁判理由

（一）基于索债目的帮助他人实施绑架行为的，构成非法拘禁罪，而非绑架罪

根据《刑法》第二百三十八条第三款规定，为索取债务非法扣押、拘禁他人的，以非法拘禁罪定罪处罚。据此，构成索债型非法拘禁罪的要件是：1.行为人主观上以索取债务为目的。2.在行为人和被拘禁人或被拘禁人的亲属间客观上存在有合法的债权债务关系。根据《最高人民法院关于对为索取法律不予保护的债务非法拘禁他人行为如何定罪问题的解释》的规定，行为人为索取高利贷、赌债等法律不予保护的债务，非法扣押、拘禁他人的，也应依照非法拘禁罪定罪处罚。3.行为人实施了非法扣押、拘禁等剥夺他人人身自由的行为。根据《刑法》第二百三十九条规定，以勒索财物为目的绑架他人，以绑架罪定罪处罚。构成勒索型绑架罪的要件是：行为人主观上以勒索财物为目的，客观上实施了剥夺他人人身自由的绑架行为。索债型非法拘禁罪和勒索型绑架罪在犯罪手段上都表现为非法剥夺他人人身自由，区别的关键是看行为人主观上是以索取债务为目的，还是以勒索财物为目的。

本案公诉机关指控三被告人系共同犯罪，均构成绑架罪，被告人章浩系主犯，被告人王敏与章娟系从犯。在审理过程中，对于章浩为勒索财物而实施的绑架行为，构成绑架罪，控辩审三方均无异议。但对王敏构成何罪却存在不同意见。控方认为王敏与章浩一同实施绑架被害人吴迪的行为，她与章浩系共同犯罪，应以绑架罪对其定罪量刑；审方判决认为，王敏虽然与被告人章浩共同实施了“绑架”被害人吴迪的行为，但其主观上只有“索取债务”的目的而不具有勒索财物的目的，因此她与章浩之间不存在共同犯罪故意，不能成立共同犯罪，其行为不构成绑架罪，而应以非法拘禁罪对其定罪处罚。意见分歧的原因在于对被告人王敏与被告人章浩能否成立共同犯罪看法不一。

我国《刑法》第二十五条第一款明确规定：“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。”成立共同犯罪必须同时具备三个条件：（1）犯罪主体必须是两个以上达到刑事责任年龄、具有刑事责任能力的人；（2）具有共同的犯罪故意；（3）具有共同的犯罪行为。这三个条件缺一即不构成共同犯罪。所谓共同的犯罪故意，系指各共同犯罪人基于对共同犯罪行为具有同一认识的基础上，对其所会造成的危害社会的结果，持希望或者放任的心理状态。共同犯罪故意是构成共同犯罪的主观要件，缺乏共同犯罪故意的数人同时对同一对象实施同种犯罪，也只是同时犯，而非共同犯罪。同理，二人以上同时对同一对象实施相互支持、帮助的犯罪行为，因双方的犯罪故意内容不同，没有形成共同的犯罪故意，亦不构成共同犯罪。本案中，被告人章浩对被告人王敏谎称：“有人欠债不还，去把其子带来，逼其还债。”王敏误以为章浩绑架被害人吴迪是为了索取债务，而不知道章浩是为了向其家人勒索财物。王敏虽然与章浩在一起互相配合、共同实施了“绑架”被害人吴迪的犯罪行为，但由于其主观上认为是为了向被害人吴迪的亲属“索取债务”，与共同行为人章浩“勒索财物”的主观故意内容不同，二人没有共同的犯罪故意，因此不构成共同绑架犯罪，只能按各自所构成的犯罪分别定罪量刑。尽管本案中被告人和被害人双方实际上并不存在合法的债权债务关系，也不存在高利贷、赌债等不受法律保护的债权债务关系，但王敏确因受骗不知情，而基于索取债务的主观目的帮助他人实施绑架行为，依照《刑法》第二百三十八条第一、三款的规定，

其行为符合索债型非法拘禁罪的特征。因此，法院判决王敏构成非法拘禁罪是正确的。

（二）明知他人实施了绑架行为后帮助实施勒索行为的，构成绑架罪的共犯

根据《刑法》第二百三十九条的规定，判断勒索型绑架罪既遂与否的标准是看被害人是否被绑架、从而丧失行动自由而处于犯罪分子的实际支配之下。至于勒索财物的行为是否来得及实施，以及虽实施了勒索行为，但由于行为人意志以外的原因而未达到勒索财物的目的，都不影响勒索型绑架罪既遂的成立，仅可作为一个量刑的情节加以考虑。本案中，被告人章浩已经将被害人吴迪绑架并置于自己控制之下，已然构成绑架罪既遂。在这种情况下，被告人章娟明知被告人章浩实施绑架行为后，仍应其要求帮助实施勒索财物的行为，能否与章浩构成共同绑架犯罪呢？对此，有种观点认为，在无事前通谋的情况下，他人已然犯罪既遂，后者再加入并不能成立共同犯罪。我们认为，这种观点是错误的。绑架罪与故意杀人罪等犯罪行为实施完毕以后，犯罪即告结束的即成犯不同，它是继续犯。勒索型绑架罪是以勒索财物为目的，为实现犯罪目的，行为人的绑架行为从绑架实施终了到实现其勒索目的止，一直处于继续状态。在绑架行为持续过程中，任何事前无通谋的人明知绑架行为存在，仍加人帮助绑架行为人实施勒索行为的，构成绑架罪的共犯。本案被告人章娟是在被告人章浩绑架被害人吴迪之后帮助实施勒索财物行为的，这在刑法理论上称之为“承继的共同犯罪”。所谓承继的共同犯罪，系指在他人实施一部分犯罪之后，行为人才开始参与他人犯罪的情况。在“承继的共同犯罪”的情况下，后续参与犯罪的人是否与原先的共同犯罪人负同样的罪责呢？实践中亦有不同的观点:一种观点认为，承继的共同犯罪人只能对共同意思发生以后的共同行为负共同的责任；另一种观点则认为，承继的共同犯罪人对于共同犯罪意思发生以前的原先的共同犯罪人的行为，如有加以利用而继续共同实行犯罪的意思，即应对原先的共同犯罪人的行为负共同的责任，因为这种行为也包括在其共同意思之内。我们认为后一种观点比较妥当。负何种罪责与具体量刑并不是一回事。负同种罪责的各个共同犯罪人由于在共同犯罪中所起的作用不同，其处刑轻重仍然应当有所区别。在本案中，被告人章娟虽然是在被告人章浩实施绑架行为之后才应邀帮助实施勒索行为的，但她也正是接受并利用了这种绑架行为向被害人的亲属实施勒索行为的，没有前面的绑架也就没有后面的勒索，此时绑架与勒索均在其共同犯意之内。因此，章娟不仅要对勒索行为负责，也应对绑架行为负责，即对绑架罪的整体负责。因此，对章娟应以绑架罪论处。

接下来的问题，是如何看待被告人章娟后来拒绝继续打电话勒索财物的这一行为。在审理中，控方认为，对章娟既然要按照绑架罪的共同犯罪处理，由于绑架共同犯罪已经构成既遂，那么，章娟一经打电话实施勒索财物的行为，就构成绑架罪既遂。辩方则认为，被告人章浩要章娟继续向被害人家打电话勒索，章娟予以拒绝，自动停止打电话勒索财物，其行为应构成绑架罪的中止。那么，是否如其辩护律师所说，这一行为可构成犯罪中止呢？回答是否定的。刑法理论认为，共同犯罪行为是一个互相联系、互相制约的整体。在共同犯罪的过程中，当某个实行犯已经着手实行犯罪时，其他实行犯或者帮助犯只有在不仅自己放弃犯罪，而且及时制止实行犯的犯罪行为，并有效地防止犯罪结果发生的情况下，才能成立犯罪中止。放弃犯罪者如果未能有效地防止犯罪结果的发生，就不能按犯罪中止处理，但其为防止犯罪结果发生所作的努力，可以作为酌定的从轻情节在量刑时予以考虑。就本案而言，如前所述，章娟明知章浩绑架他人后；仍然应章浩的要求帮助实施打电话勒索财物的行为，其行为已经与章浩的绑架行为连成一个整体，应以绑架的共同犯罪处理并对共同犯罪的整体负责。由于绑架犯罪已构成既遂，危害社会的结果已经发生，因此，章娟一经实施勒索财物的行为，即构成绑架罪的既遂。虽然后来章娟自动放弃了打电话勒索财物的行为，但却无法有效地防止犯罪结果的发生，其行为不属于犯罪中止，只能作为量刑的酌定从轻情节加以考虑。据此，法院认定章娟的行为构成绑架罪既遂，不属于犯罪中止，但考虑她是从犯，且能在实施打电话勒索财物的犯罪行为后自动停止再次打电话勒索财物，案发后又能如实供述同案犯和被害人被关押的地点，认罪悔罪，故依法对其减轻处罚，判处有期徒刑三年，是正确的。

（执笔：江苏宿迁市中级人民法院宋川/洪冰 审编：李武清）

［第157号］颜通市等绑架案给付定金方违约后为索回定金而非法扣押对方当事人子女的行为如何定罪

一、基本案情

被告人颜通市，男，24岁，农民。因涉嫌犯绑架罪，于1998年10月27日被逮捕。

被告人杨以早，男，30岁，农民。因涉嫌犯绑架罪，于1998年10月29日被逮捕。

江苏省赣榆县人民检察院于1999年6月26日以被告人颜通市、杨以早犯绑架罪向赣榆县人民法院提起公诉。

赣榆县人民法院经公开审理查明：

1997年12月19日，被告人颜通市和杨以才（另案处理）与赣榆县柘汪乡东林村村民孙冲签订了购船合同。按合同约定，船价204600元，定金35000元，半个月内付清其余款项。颜通市、杨以才当即交付定金35000元。到了1998年1月4日，颜通市、杨以才未能付清船款，杨以才又与孙冲另签协议，再交付现金40000元，并口头保证，如在1998年1月28日前不能付清船款，情愿75000元不要。颜通市只知杨以才付给孙冲40000元，但对杨以才的口头保证并不知情。到期后，颜通市和杨以才仍未付清船款，

孙冲遂将船卖给了他人。此后颜通市、杨以才多次找孙冲协商退款之事，并找到中间人胡勇出面说情，孙冲只同意退还50000元，但颜通市、杨以才不同意。后孙冲付给中间人胡勇30000元，让其转交颜通市、杨以才两人，胡勇得款后没有转交，颜通市、杨以才也不知情。颜通市与杨以才在多次索款无望的情况下，伙同被告人杨以早，于1998年9月10日凌晨，租车到孙冲家，爬墙入院，踢门人室，捆住孙冲之妹孙凤的手脚，强行将孙冲之子孙红志（1周岁）抱走，并向孙冲索要75000元。颜通市、杨以才此时方得知胡勇将孙冲退还的30000元截留。1998年10月23日，孙冲在付给颜通市45000元的情况下，才将孙红志赎回。

公诉机关认为被告人颜通市和另案处理的杨以才在购买船只的过程中违约，无权要求返还定金，所付定金应归孙冲所有。颜通市伙同被告人杨以早等人绑架他人，索要此款，属于绑架勒索行为，应以绑架罪追究颜通市、杨以早的刑事责任。

被告人颜通市辩称，是为了索取债务才把小孩弄走，不是绑架。其辩护人提出，颜通市是为了索取债务而采取扣押他人的方法，应以非法拘禁罪定罪处罚。

被告人杨以早辩称，抢走小孩是为了索债，不是绑架。其辩护人认为，杨以早为索债而非法拘禁、扣押他人，应定非法拘禁罪而非绑架罪，且是从犯，应减轻或免除处罚。

赣榆县人民法院认为，被告人颜通市、杨以早为索取债务而采用暴力手段非法扣押、拘禁他人，其行为均已构成非法拘禁罪。关于公诉机关指控被告人颜通市、杨以早犯绑架罪，经查，颜通市和杨以才与孙冲签订了购船合同，并交付定金35000元，后杨以才又与孙冲签订协议，并交付购船款现金40000元，还作了口头保证。此后颜通市和杨以才虽未按合同约定期限付清购船款，但也未能取得所购船只，买卖双方为返还定金及预付购船款发生民事纠纷。颜通市、杨以才在多次索款无望的情况下，才伙同杨以早等人，采50案例

取扣押的手段拘禁了两名被害人。本案被告人的犯罪目的仅是想索回已预付的购船款及定金，并没有提出其他额外的勒索要求；且被告人侵害的对象也是特定的，即与之有着买卖、中介关系人的子女。被告人虽然采取了绑架他人的手段，但因其主观上不是以勒索财物为目的，而是以索取债务为目的，故仍应以非法拘禁罪论处。本案案发前，该起船只买卖合同纠纷未经人民法院审理或有关机关调处，买卖双方当事人争议的权利义务关系尚未依法予以确认和实现，其纠纷仍然存在。被告人索要的75000元中，既有购买船只的定金，又有预付的购船款。公诉机关以被告人违约，无权要求返还定金，其绑架他人索要此款，即属于勒索他人，其行为应定绑架罪，这一定性意见不当，不予支持。本案被告人及其辩护人提出的二被告人以索债为目的绑架他人，应以非法拘禁罪定罪量刑的辩护意见，符合本案实际情况，予以采纳。对杨以早的辩护人提出的杨以早系从犯，应减轻或免除处罚的辩护意见，经查，被告人杨以早积极参与了本案的从策划到实施的全过程，起到重要的作用，不能以从犯论处，故对此辩护意见不予采纳。据此，该院依照《中华人民共和国刑法》第二百三十八条第一款和第三款的规定，于1999年7月16日判决如下：

1.被告人颜通市犯非法拘禁罪，判处有期徒刑三年。

2.被告人杨以早犯非法拘禁罪，判处有期徒刑三年。

一审宣判后，在法定期限内，被告人颜通市、杨以早均未提出上诉，人民检察院也未提出抗诉，判决已发生法律效力。

二、主要问题

给付定金方违约后为索回定金而非法扣押对方当事人子女的行为应如何定罪？

本案在审理过程中，对被告人颜通市、杨以早的行为如何定性，存有分歧：

一种意见同意公诉机关的观点，认为被告人颜通市、杨以早的行为构成绑架罪。理由是：（1）被告人颜通市与孙冲在履行买卖合同关系中，颜通市违约，无权索回定金，被告人索取的75000元中部分并非合法债权，带有勒索的意思，不符合《刑法》第二百三十八条第三款规定的非法拘禁罪的构成要件；（2）被告人绑架的人质并非买卖合同关系的当事人，而是没有任何过错的当事人的子女。另一种意见认为两被告人的犯罪目的本质上仍是索取债务，而非勒索财物；扣押的对象是与之有合同纠纷关系人的子女，符合《刑法》第二百三十八条第三款的规定，构成非法拘禁罪。这也是人民法院生效判决所采纳的意见。

三、裁判理由

根据《刑法》第二百三十八条第三款的规定，为索取债务非法扣押、拘禁他人的是索债型的非法拘禁罪。根据《刑法》第二百三十九条的规定，以勒索财物为目的绑架他人或者偷盗婴幼儿的是勒索型的绑架罪。勒索型绑架罪与索债型非法拘禁罪在表现形式上存在相似之处，如两罪在客观方面都是采用非法剥夺他人人身自由的方法，且在非法剥夺他人人身自由时，往往也都可能使用暴力、胁迫等强制性手段，两者从表面上看又都是向对方索取财物，因此，比较容易混淆。根据刑法规定，不难看出，两罪的关键区别在于行为人的犯罪目的不同：勒索型绑架罪是以勒索财物为目的，而索债型非法拘禁罪则是以索还自己的债权为目的。正因为如此，在勒索型绑架罪中，绑架人与被害人方之间一般而言不存在任何债权债务关系，而在索债型非法拘禁罪中，行为人与被拘禁人方之间则存在真实的债权债务关系（注：根据《最高人民法院关于索取法律不予保护的债务非法拘禁他人行为如何定罪问题的解释》的规定，行为人为索取高利贷、赌债等法律不予保护的债务，而非法扣押、拘禁他人的，也应当以非法拘禁论处，而不能定性为绑架罪）。同时，在索债型非法拘禁罪中，行为人向被拘禁人方索取财物的数额一般都是以实际存在的合法的或者虽不受法律保护但客52案例

观存在的赌债、高利贷等的债权债务数额为限。而在勒索型绑架罪中，勒索财物的数额则不可能有什么限制，勒索多少完全取决于绑架人的任意。所以说，即便行为人与被害人之间存在真实的合法的债权债务关系，如果行为人在扣押被害人之后索取了远远超出债权债务额的财物时，这就说明了行为人的犯罪目的已不再局限于索取债务了，同时又具备了勒索财物的目的，对此，应按照一行为触犯数罪名的想象竞合的法律适用原则来处理，即择一重罪论处，应以绑架罪定罪量刑。审判实践中，如果案件中双方对到底存不存在合法、真实的债权债务关系以及存在多大数额、何种类型的债权债务关系等，存有争议纠纷未决时，必须予以彻查清楚后，才能正确区分两罪。

实践中有种观点认为，勒索型绑架罪与索债型非法拘禁罪的应有的区别之一是：勒索型绑架罪的对象是不特定的，犯罪人在实施绑架前是可以任意选择要绑架对象，被绑架人没有任何过错。而索债型非法拘禁罪的对象则应当是特定的，即犯罪人只能是扣押与之有债权债务关系的当事人本人，并向其本人或亲属索取债务，而不能任意扣押其他与之无关的人包括当事人亲属等，并借此向与之有债权债务关系的当事人本人索取债务，否则就侵犯了无过错的他人人身自由，应以勒索型绑架罪论处。我们认为，这种观点是缺乏依据的。应当说，勒索型绑架罪的对象，对绑架人来说，确是可任意选择和不特定的。而且，一般来说，被绑架人往往与绑架人之间没有利害冲突，被绑架人也没有过错可言。而在索债型非法拘禁罪中，犯罪人所选择的被拘禁人常常就是与之有债权债务关系的当事人本人。之所以会发生拘禁索债，通常也是由于被拘禁人赖债久拖不还甚至根本不想还才引发的，被拘禁人客观上存在一定程度的过错。这些分析都是对的。但这并不等于说，索债型非法拘禁罪的对象就只能是与行为人有债权债务关系的当事人本人。首先，法律没有明确限制“为索取债务，非法拘禁、扣押他人”中的“他人”就是与行为人有债权债务关系的当事人本人。其次，在现实生活中，行为人想拘禁当事人本人索债，有时较为困难，故常常选择拘禁当事人的亲属特别是其幼年子女等，并以此来向当事人本人索债。之所以如此，就在于当事人与其亲属、子女具有特定的关系，行为人可以以其为要挟，实现其索债目的。因此，将索债型非法拘禁罪的对象仅限定于与行为人有债权债务关系的当事人本人，并将此作为与勒索型绑架罪的区别之一，既不合乎现实情况，也无法律根据。

具体到本案的情况，从本案两被告人主观目的上分析，其实质仍是为了索取债务而非勒索财物，这是因为：

从本案被告人颜通市等人与被害人方孙冲签订的船只买卖合同内容来看，双方首先签订了一个合同，约定被告方先交付定金35000元，并在半个月内付清剩余购船款。在未能如期履约的情况下，杨以才又与孙冲签订补充协议，再交付预付款40000元，并口头保证，如在1998年1月28日前不能付清船款，情愿75000元不要（注：从合同法理论上说，后一个协议，也是一个双方真实意思表示一致的有效的新的口头合同，且后一合同是对前一个合同的部分变更）。由于民事法律有关于给付定金的一方违约的，无权要求返还定金的明确规定，以及行为人承诺到期不能付款的情况下，连40000元的预付款也不要的口头约定，因此，假如本案被告人不是采取扣押对方当事人幼子的犯罪方法，而是通过民事诉讼主张对方当事人返还该75000元，可能会出现得不到法律支持的情形。但同时也应该看到：首先，本案被告人方实际上并没有得到与占有他们所想购买的标的物即对方的船只，且该船只在被告人方未放弃的情况下已被对方转卖他人。在这种情形下，被告人方坚持要求对方返还已给付的75000元，也是正常的心理，相反要求被告人方准确预见这种要求可能不会被法律所支持，则是不适宜的。其次，在合同双方当事人之间，一方坚持要求对方返还已给付的75000元，另一方拒绝返还。这里就存在着一个合同纠纷的问题。在该纠纷未经人民法院审理或有关部门调处前，可以说双方当事人所争议的权利义务关系未依法确定。在要不要返还75000元的纠纷未经确定之前，就判定被告人方不能主张索还，同样也是不适宜的。第三，民事行为总的来说是当事人的一种意思自治的行为，只要双方当事人的意思表示真实一致即可，民事法律一般不予干涉。例如，一方以极其低价甚至无把财物转让或贈送他人，或者一方自愿放弃债权等，民事法律都是不会干涉的，只要当事人是基于自己真实的意思表示，不存在对方欺诈、胁迫等因素，是应当确认其有效的。基于民事行为的这种属性，确定本案被告方不能要求对方返还75000元，也是不妥的。以上三点可以说明，本案被告人扣押孙冲幼子的行为，在主观方面，本质上的确是出于索取75000“债务”的目的，尽管这种“债务”可能不会得到法律的支持，但被告人在行为时确实认为这种“债务”是“客观、理所应当存在”的，且事实上也是一直认为并主张这75000元应归其所有，并没有凭空非法占有他人财产的故意内容。这一点，也可以从本案被告人先提出索还75000元的要求，继而在得知对方已交给中间人30000元的情况下，又仅向对方索还剩余的45000元即放回被拘禁人的案情事实中得以明证。可见，本案被告人从始至终都没有任何超出75000元以外的其他勒索犯意。综上，我们认为，本案被告人颜通市、杨以早虽以绑架、扣押他人的方式索取财物，但其绑架行为是在索取“债务”的目的支配之下实施的，除要求讨还债务之外并未勒索其他钱财，因此其行为不构成绑架罪而应定非法拘禁罪。人民法院的判决是正确的。

通过本案，我们也可以得到以下启示：索债型的非法拘禁罪，一般是以行为人和被害人方之间存在着合法的真实的债权债务关系为前提的，是债权人为索债采用了法律所不允许的非法拘禁的方法触犯了刑法。合法的真实的债权债务是基于当事人之间既往的民事行为形成的。搞清形成当事人间债权债务关系存在的既往的民事行为的来龙去脉和前因后果，对办理这类案件非常重要。在此基础上，准确区分是索债型非法拘禁罪还是勒索型绑架罪，还应当结合行为人行为时对债权债务的认识和理解来综合分析。

（执笔：江苏省赣榆县人民法院谢善娟、吴红健/洪冰审编：李燕明）

［第158号］周建忠暴力取证案——暴力迫使证人在询问笔录上签名按手印并致人轻伤的行为如何定性

一、基本案情

被告人周建忠，男，27岁，原系河南省淅川县公安局滔河镇派出所民警。因涉嫌犯暴力取证罪，于1999年5月20日被逮捕。淅川县人民检察院以被告人周建忠犯暴力取证罪向淅川县人民法院提起公诉。

淅川县人民法院经公开审理查明：

1998年12月11日晚10时许，被告人周建忠等人在淅川县公安局滔河镇派出所副所长贾晓东的带领下，前往滔河乡孔家峪村传讯抢劫嫌疑人许国亭。许不在家，周建忠等人即传唤许的妻子鲁楠到滔河镇派出所进行询问。在询问结束时，鲁楠以制作的询问笔录中有句话与其所述内容不一致为由，要求更正，否则拒绝签字按指印。周建忠经解释无效后，即恼怒地朝鲁楠的腹部踢了一脚，并辱骂鲁楠，迫使鲁楠在询问笔录上签名按手印。当时鲁楠已怀孕近两个月，被踢后称下腹疼痛，周建忠即让同所的工作人员将鲁楠带到其他房间。次日上午8时许，鲁楠被允许回家，出派出所大门，即遇到其婆母范条芝，鲁向她诉说自己被踢后引起腹疼。当日下午，鲁楠因腹部疼痛不止，即请邻居帮忙雇车将其拉到滔河镇派出所，又转到滔河乡卫生院治疗。后鲁楠经保胎治疗无效，引起难免流产，于1998年12月23日做了清宫手术。经南阳市中心医院鉴定，鲁楠系早孕期，外伤后致先兆流产，治疗无效发展为难免流产。又经淅川县人民检察院检察技术鉴定，鲁楠的伤构成轻伤。淅川县人民法院认为，被告人周建忠身为司法工作人员，在执行职务中，使用暴力逼取证人证言，其行为已构成暴力取证罪。淅川县人民检察院指控的罪名成立，应予支持。依照《中华人民共和国刑法》第二百四十七条、第七十二条第一款的规定，于1999年7月21日作出判决：

被告人周建忠犯暴力取证罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年。一审宣判后，被告人周建忠不服，以其行为不构成犯罪为由提出上诉。

南阳市中级人民法院经审理后认为，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，审判程序合法。被告人周建忠身为司法工作人员，在调查取证过程中，当场使用暴力逼取证人证言，致使证人流产，构成轻伤，其行为符合暴力取证罪的构成要件，周建忠辩称其行为不构成犯罪的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项的规定，于1999年9月10日裁定：

驳回上诉，维持原判。

二、主要问题

暴力迫使证人在询问笔录上签名按手印并致人轻伤的行为如何定性？

三、裁判理由

（一）暴力迫使证人在询问笔录上签名按手印是暴力取证的一种表现形式

暴力取证罪是1997年《中华人民共和国刑法》增设的新罪名，旨在保护证人的人身权利免遭司法人员滥用职权的不法侵犯。根据《刑法》第二百四十七条的规定，暴力取证罪，是指司法工作人员使用暴力手段逼取证人证言的行为。其构成要件是：1.犯罪主体只能是司法工作人员，根据《刑法》第九十四条规定，即是指有侦查、检察、审判、监管职责的工作人员；2.犯罪对象只能是证人；3.主观方面只能是直接故意，且具有逼取证人证言的目的；4.客观方面表现为对证人实施了殴打、捆绑等暴力行为，仅有威胁等非暴力的行为不足以构成本罪。由此可见，暴力逼迫证人证言，是暴力取证罪本质特征之一。那么，何谓“逼取证人证言”呢？我们认为，所谓“暴力逼取证人证言”，其含义通常或者主要是指暴力逼迫证人就其所知的案情作出陈述的情形。至于被暴力通迫的证人最终是否作出陈述，所作的陈述是否符合客观事实，皆不影响本罪的成立，亦即逼取证人证言的目的实现与否，与本罪成立无关。如本案例，行为人在证人已作出陈述，但又以询问笔录与其所作的陈述有一句话不一致为由而拒绝签名认可的情况下，逼迫证人在询问笔录上签字按手印，亦应视为逼取证人证言。因为，从理论上说，一份完整的证人证言材料，必然要有相应的证人签名或按手印的确认方为有效。司法工作人员在依职权调查取证活动中，其取证程序始于证人陈述而终于证人在询问笔录上签名认可。逼迫证人在询问笔录上签名认可，本质上无异于逼迫证人作出与询问笔录内容等同的陈述。因此，暴力迫使证人在询问笔录上签名按手印应当是暴力逼取证人证言的一种表现形式。

（二）暴力取证致人轻伤的，仍应以暴力取证罪定罪处罚，不应按故意伤害罪论处

根据《刑法》第二百四十七条的规定，暴力逼取证人证言“致人伤残、死亡的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条规定定罪从重处罚”。这一规定表明，当暴力取证导致证人伤残或死亡的，对行为人应当依法按故意伤害罪或故意杀人罪定罪并从重处罚。本案中，暴力取证仅致人轻伤的，是以暴力取证罪定罪处罚，还是按故意伤害罪（轻伤）论处呢？有种观点认为，暴力取证罪中的所谓“致人伤残”，应包括致人轻伤、致人重伤以及致人残疾三种形态。因此，本案应转化按故意伤害罪（轻伤）罪论处。我们认为，这种理解是不准确的。理由是：1.暴力取证行为，通常会导致被害人某种程度的身体伤害。其中，对暴力取证导致轻伤的处罚，已涵盖在暴力取证罪的刑罚中，这从比较故意伤害致人轻伤与暴力取证罪的法定刑即可得知，二者的最高法定刑都是三年有期徒刑，且前者的法定最低刑是管制，而后者的法定最低刑是拘役。可见，在暴力取证仅致人轻伤的情况下，如转化按故意伤害罪论处，不能体现转化犯立法技术是由轻罪（刑）转向重罪（刑）的本质特征，在量刑上没有实际意义。2.刑法之所以规定暴力逼取证人证言“致人伤残、死亡的，依照本法第234条、第232条规定定罪从重处罚”，其目的主要在于当暴力取证行为出现致人重伤以上等严重后果时，提高对行为人的量刑幅度。否则，仅依据暴力取证罪的刑罚不足以体现罪刑相一致的原则。也就是说，只有将“致人伤残”，理解为是致人重伤、残疾，转化适用才有意义。3.参照刑法其他条款规定。如《刑法》第二百九十二条规定“聚众斗殴致人重伤、死亡的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚”等，也是基于类似的情形而作出的类似规定。根据立法精神的一致性，对暴力取证罪的转化条件，也应作上述理解。因此，凡构成暴力取证罪的，对“暴力”的后果必须要有一定程度的限制。这表现为两个方面：一是暴力取证中的“暴力”必须尚未达到致使证人重伤、残疾、死亡的程度，否则，就应当转化定性并从重处罚；二是如果暴力取证仅致证人轻伤以下程度的，仍应以暴力取证罪定罪处罚。

需要指出的是，暴力取证致人伤害与一般的故意伤害行为还是有所区别的。二者区别的关键，除犯罪主体、犯罪对象外，主要在于前者是发生在司法人员依职权取证活动中，且具有逼取证人证言的特殊目的。行为人之所以对证人实施暴力，并致证人伤害或死亡都是在其逼取证人证言的目的支配下实施的。正因如此，通常情况下，行为人对证人施暴虽是故意的，有目的的，但对致证人伤害，一般都不是持积极希望或追求态度的，而多是放任，甚至可能是过失的。实践中所发生的暴力取证致人伤害案件，其成因多在于司法工作人员急于办案、执法粗暴、特权心理作祟等缘故，即所谓“因公施暴”。《刑法》第二百四十七条虽没有规定暴力取证行为，情节严重的才构成犯罪，但根据《刑法》第十三条的规定，如暴力取证行为显著轻微危害不大的，仍无须以犯罪论处。本案被告人为逼使已怀孕近两月的证人在询问笔录上签名按手印，而对证人腹部踢了一脚，致使证人难免流产，造成轻伤的后果，且在证人被踢后自述疼痛的情况下，不予理睬，其行为显然不能说是“显著轻微危害不大”。因此，法院对本案被告人以暴力取证罪定罪是正确的。鉴于本案被告人对证人实施暴力是基于急于办案、执法粗暴等缘故，且被告人事先并不知道，也难以看出和预见证人已怀孕两个月，证人流产并非被告人积极希望或有意追求。因此，法院结合被告人的犯罪情节和悔罪表现对被告人判处有期徒刑二年缓刑二年尚属适当。

（供稿单位：河南南阳市中级人民法院 执笔:洪冰审编:李燕明）

［第159号］邹代明抢劫案——设置机关将他人禁闭起来以得逞劫财目的的行为如何定性

一、基本案情

被告人邹代明，男，1962年12月31日出生，汉族，无业。因涉嫌犯抢劫罪，于2000年7月26日被逮捕。

西藏自治区拉萨市人民检察院以被告人邹代明犯抢劫罪向拉萨市中级人民法院提起公诉。

拉萨市中级人民法院经公开审理查明：

2000年6月下旬，被告人邹代明携带美元13000余元来到拉萨，在兑换美元过程中结识了被害人马全忠。6月26日，邹代明以设立办公室为名，与拉萨市国贸大厦签订了租用该大厦211号房间的房屋租赁合同并支付了租金人民币3000元。27日，邹代明购买了保险柜等办公物品摆放在其租用的房间内，并给房间安装了防盗门，同时指令他人将防盗门里边的门扣焊死，将房间惟一的一扇窗户用砖头堵死。

6月30日下午，邹代明将马全忠带至其租用的房间内，声称该处是其办公地点，并与马全忠达成了兑换美元的口头协议。7月3日上午，邹代明电话约请马全忠携款至其租用的房间兑换1万美元后，又打开保险柜谎称自己尚有5万美元可供兑换，并询问马全忠是否愿意继续交易。马全忠表示同意，二人商定当日下午再行交易。当日下午2时30分许，邹代明指使张某某等人在国贸大厦附近，观察马全忠是否独自前来，并嘱咐张某某待马全忠上楼后，即雇辆出租车在大厦门前等候。之后，邹代明用电话通知马全忠前来交易。马全忠赶到国贸大厦211房间，将携带的人民币17万元款交给邹代明。邹代明把钱装人事先准备好的白色纸袋内后，佯装打开保险柜取美元时，迅速跑出房门，并将防盗门锁上。与在楼外等候的张某某等人一同乘出租车逃离现场。

拉萨市中级人民法院认为，被告人邹代明以非法占有为目的，将他人禁闭于其设置的房间内，使其丧失抗拒能力，进而占有他人财产的行为，已构成抢劫罪。鉴于被告人归案后认罪态度好，有悔罪表现，且赃款已全部追回归还失主，未造成经济损失，可酌情给予从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十三条第一款的规定，于2001年6月14日判决如下：

被告人邹代明犯抢劫罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币一万元。

一审宣判后，拉萨市人民检察院以被告人邹代明抢劫数额巨大，原判量刑畸轻为由，向西藏自治区高级人民法院提出抗诉。原审被告人邹代明及其辩护人则辩称：其并未实施暴力，仅是以欺骗方法骗取受害人的财物，故其行为只构成诈骗罪，而非抢劫罪。西藏自治区高级人民法院经审理后认为，被告人邹代明以非法占有为目的，有预谋地将作案地点的窗户封死及将防盗门里面的门扣焊死后，按照预定计划，采取将他人禁闭的手段，当场将他人财物劫走的行为，已构成抢劫罪，且抢劫数额巨大，依法应予严惩。检察机关提出原判量刑畸轻的抗诉意见正确，应予支持。被告人邹代明的辩解及其辩护人的辩护意见缺乏事实和法律依据，不予采纳。原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确。审判程序合法。但量刑不当，应子纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（二）项及《中华人民共和国刑法》第二百六十三条第（四）项、第五十六条第一款、第五十五条第一款的规定，于2001年10月26日判决如下：

（一）撤销西藏自治区拉萨市中级人民法院（2001）拉刑初字第28号刑事判决中对被告人邹代明的量刑部分；

（二）被告人邹代明犯抢劫罪，判处有期徒刑十二年，剥夺政治权利三年，并处罚金人民币一万元。

二、主要问题

设置机关将他人禁闭起来以得逞劫财目的的行为应如何定性？本案审理中，对被告人邹代明的行为如何定性曾有三种不同意见：

第一种意见认为，邹代明构成抢夺罪。理由是邹代明在实施犯罪时未使用暴力或以暴力相威胁，而是趁他人不备，公然夺取他人的财物，符合抢夺罪的特征。

第二种意见认为，邹代明构成诈骗罪。理由是邹代明隐瞒其并无美元可供兑换的事实真相，使被害人“自愿”将其财物交给邹代明，符合诈骗罪的特征。

第三种意见认为，邹代明构成抢劫罪。理由是邹代明将他人禁闭于其预设的房间内，使他人失去抗拒能力，并当场劫取他人财物，符合抢劫罪的特征。

二审法院采纳了第三种意见。

三、裁判理由

我们同意二审法院的定罪量刑意见。

（一）关于本案的定性

抢夺罪、诈骗罪、抢劫罪均属于刑法分则规定的侵犯财产罪类，相同之处在于主观方面都是以非法占有公私财物为目的，犯罪对象都是公私财产，主体都为一般主体。不同之处主要在于各自的犯罪手段、方式不同：抢夺是乘他人不备之机公然夺取他人持有或控制的公私财物，被害人没有失去行动自由和夺回自己财物的能力，却往往因为犯罪行为人迅速逃离现场而来不及夺回自己的财物。诈骗是使用虚构事实或者隐瞒真相的方法，使财物所有人、管理人产生错觉，信以为真，“自愿”地交出财物。抢劫是对财物所有人、持有人、管理人采取暴力、胁迫或者其他方法，使被害人失去反抗的能力，当场夺取财物或者迫使其交出财物。至于抢劫罪中的所谓“其他方法”，通常是指行为人针对被害人人身采用了除暴力、胁迫以外的其他各种能够使被害人不知抗拒或丧失抗拒能力的手段。司法实践中，比较常见的有对被害人使用麻醉药品、灌醉酒等手段，但又不以此为限。总的来说判定行为人所实施的劫财手段，是否属于抢劫罪所要求的“其他方法”，关键是看该手段是否已使被害人丧失了控制自己财物的能力、丧失了抗拒他人劫取自己财物的意志自由和行动自由。就本案而言，首先，被告人邹代明的行为不符合诈骗罪的构成。邹代明为获得被害人的信任，起初确实使用了某些诈骗手段，如将租来的房间故意称为其公司的办公室以及谎称尚有巨额美元可供兑换等等。但在具体交易过程中，当被害人将钱交给邹代明清点时，两人同处一房间内，邹代明尚未按照原来的约定将美元付给被害人，交易尚未完成，被害人可以随时停止交易，要回属于自己的财物，故并未对其财物失去控制。而邹代明却在与被害人的交易过程中，违背被害人的意志，当场劫走被害人的财物。这充分说明被害人不是因为受骗才“自愿地”将财物交给邹代明占有的，邹代明也并非是通过诈骗手段非法获取他人财产的，故邹代明的行为不符合诈骗罪的构成要件，不构成诈骗罪。其次，邹代明的行为也不符合抢夺罪的构成。从表面上看，邹代明在实施犯罪行为时似乎是采取了乘人不备公然夺取的手段，事前事后也未直接对被害人施加暴力或者以暴力相威胁。

但其之所以能够得逞，是因为邹代明经过策划，预先将作案地点的惟一窗户用砖头堵住，又安装防盗门并将屋里的门扣焊死，使人无法从屋子里面将门打开，然后按照计划，将被害人引人其精心设置的“机关”中，并利用其将受害人禁闭起来，从而使被害人陷于在被劫取财物时处于不能抗拒、也不能及时采取当场夺回财物控制权的有效措施的状态，从而使自己当场劫取被害人财物的目的得以实现。这显然与抢夺犯罪被害人没有丧失夺回自己财物的行动自由和能力不同，其行为完全符合抢劫罪中“其他手段”的认定标准，应当以抢劫罪定罪论处。

（二）关于本案的量刑

本案中被告人邹代明抢劫现金人民币17万元，数额特别巨大，依照《刑法》第二百六十三条第（四）项的规定，应处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。一审法院在判决书上虽以邹代明归案后认罪态度好，有悔罪表现，且赃款全部追回归还失主，未造成经济损失为由，决定酌情给予邹代明从轻处罚，但在具体量刑时实际上却作出了减轻处罚。这显然混淆了从轻处罚和减轻处罚的界限。同时在本案不具有任何法定减轻处罚情节的情况下，一审法院在法定刑以下量刑，也违反了《刑法》第六十三条的规定。因此，一审法院对邹代明以抢劫罪判处有期徒刑五年，显属量刑不当。综上，二审法院最终判决撤销一审判决的量刑部分，以抢劫罪判处邹代明有期徒刑十二年是正确的。

（执笔：周峰审编:南英）

［第160号］罗忠兰盗窃案——如何正确区分盗窃罪与侵占罪

一、基本案情

被告人罗忠兰，女，19岁，汉族。因涉嫌犯盗窃罪，于1998年3月17日被逮捕。

海南省海口市新华区人民检察院以被告人罗忠兰犯盗窃罪向海口市新华区人民法院提起公诉。

新华区人民法院经公开审理查明：

1998年2月18日晚，被告人罗忠兰进入海口市金夜娱乐广场851包厢陪伴客人唱“卡拉OK”。当晚10时许，在此消费的客人陈某某将装有现金等物的黑色手提包置于电视机上，到包厢外打电话。嗣后，包厢内其他客人结帐后离开娱乐广场。罗忠兰送客人走后返回851包厢，趁正在打扫卫生的服务员未注意之机，将陈某某的手提包拿进包厢的卫生间，盗走包内现金12000元，将手提包及包内其他物品弃于卫生盆下，熄灭卫生间的灯，锁上卫生间的门后逃离现场。陈某某打完电话回到851包厢欲取包时，发现手提包不见。经与打扫卫生的服务员共同寻找，发现手提包被丢弃在卫生间内卫生盆下。罗忠兰于次日用所盗饯款以其男友的姓名购买诺基亚移动电话机一部、SIM卡一张、备用电池一块、充电器一个；另将7000元现金存人银行，800元现金随身携带。案发后，公安机关已追回全部赃款赃物并退还失主。

被告人罗忠兰及其辩护人辩称，其行为性质是在公共场所拾得客人遗忘的物品，虽有非法侵占他人财物的目的，但并无盗窃的故意，也没有秘密窃取的行为，不构成盗窃罪。因亦未拒不交出拾得的财物，也不构成侵占罪。

新华区人民法院认为，被告人罗忠兰以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额巨大，其行为已构成盗窃罪。公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据充分，足以认定。被告人及其辩护人关于“罗忠兰不构成盗窃罪”的辩解和辩护意见与事实不符，不能成立。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条的规定，于1998年7月9日判决：

被告人罗忠兰犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，并处罚金三千元。一宙宣判后，被告人罗忠兰不服，以“一宙判决定性不准、量刑过重”为理由提起上诉。

海口市中级人民法院经审理后认为，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。罗忠兰的上诉理由及其辩护人的辩护意见与事实不符，不予采纳。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项的规定，于1998年9月15日裁定：

驳回上诉，维持原判。

二、主要问题

如何正确区分盗窃罪与侵占罪？

本案控辩双方争执的焦点在于被告人罗忠兰的行为是构成侵占罪还是构成盗窃罪，或是无罪。

三、裁判理由

《刑法》第二百七十条规定的侵占罪，是指以非法占有为目的，将代为保管的他人财物非法占为己有，数额较大，拒不退还；或者68案例

将他人的遗忘物、埋藏物非法占为己有，数额较大，拒不交出的行为。《刑法》第二百六十四条规定的盗窃罪，是指以非法占有为目的，秘密窃取公私财物数额较大或一定时间内多次秘密窃取公私财物的行为。侵占罪和盗窃罪均属侵犯财产类犯罪，两罪的犯罪对象都是他人的财物，主观上都具有非法占有他人财物的目的，但两罪又有显著的区别，这表现在：1.犯罪的前提不同。侵占罪的行为人在侵占他人财物之前，必须已实际持有或控制他人财物。实际持有或控制他人财物的方式以刑法规定的方式为限，即代为保管他人财物、拾得他人的遗忘物和发现他人的埋藏物三种方式。而盗窃罪的行为人在实施盗窃他人财物时，并不具备实际持有或控制他人财物的前提条件。易言之，在实施盗窃行为前，被盗财物仍处于物主的实际持有或直接控制之下，由于盗窃者的秘密窃取行为才使被盗财物脱离物主的实际持有或控制。2.犯罪目的产生的时间不同。侵占行为人的非法占有目的，发生在实际持有或控制他人的托管物以及拾得他人的遗忘物和发现他人的埋藏物之后；而盗窃行为人的不法占有目的，则发生在秘密窃取他人财物之前，即行为人是为了非法占有才去秘密窃取他人持有的公私财物的。3.犯罪客观方面不同。侵占罪的行为，是对自己已实际持有或控制的他人的托管物、拾得的他人的遗忘物以及发现的他人的埋藏物，拒不退还或者拒不交出，从而实现非法占有。手段上可以是秘密的，也可以是公开或半公开的。如没有拒不退还或者拒不交出的行为，则不能构成侵占罪。盗窃罪的行为则是对他人持有和控制的公私财物，采取秘密窃取的方法，使其脱离所有人的控制，从而实现非法占有。其手段只能是秘密的，且窃得他人财物后又主动退还的不影响盗窃罪的成立。

根据上述区分，结合本案具体情况，我们认为本案被告人罗忠兰的行为符合盗窃罪的特征。理由如下：1.本案发生地点在歌舞厅的包厢内，这里虽属公共娱乐场所，但系专人经营管理，具有空间上的封闭性和使用上的独占性，与人人皆可自由往来的广场、道路、海滩等公共场所有所区别。如同旅馆的客房一样，消费者在使用包厢期间，该包厢原则上即由消费者暂时控制，消费者对存放在包厢内的自有物品具有实际的控制权。在消费者独占使用包厢期间，即便消费者因故临时离开，其对放在包厢内的随身携带的物品仍具有实际的控制权。期间任何人进人该独占空间以非法占有为目的取走消费者存放在此的财物的行为，均属盗窃行为。当消费者正式结帐离开包厢后，包厢内的一切物品包括消费者遗留的物品，又复归经营者的控制之下，经营者对消费者遗留的物品负有清点、保管、退还的义务。如经营者对消费者的遗留物拒不退还，属侵占行为。但经营者之外的其他人如以非法占有为目的擅自进入该包厢取走消费者遗留财物的，则仍属盗窃行为，而非侵占行为。本案被害人陈某某离开851包厢外出打电话，后遇上熟人在过道谈话，大约40分钟后返回，第一件事就是到电视机前取手提包，可见手提包并非物主陈某某的“遗忘物”。陈某某将手提包放在包厢内外出打电话，并不能作出该手提包已脱离物主陈某某实际控制的结论。相反，由于包厢在空间上的封闭性及其使用上的独占性，该手提包实际上并未脱离物主的有效控制。另一方面，歌舞厅经营者在客人离去后，负有清点客人的遗留物、遗忘物并及时归还物主的义务。陈某某因故暂时离开851包厢后，与陈某某同来的客人又自顾结帐离开。此时，851包厢内的一切财物也应归由经营者（具体为经营者雇用的有权代为打扫、清点包厢的服务员）的暂时保管及控制之下，被告人罗忠兰非歌舞厅包厢经营者雇用的服务员，对此无权保管或控制。可见，被告人罗忠兰的行为性质，并非是拾得他人的遗忘物。既然如此，侵占他人遗忘物的辩解，也就不能成立。2.被告人罗忠兰在送走客人后一反常态地返回851包厢，趁服务员没发现、没注意之机，将陈某某放在电视机上的手提包拿到包厢的卫生间内，紧扣门，从包内窃取现金，后将包及证70案例

件等物弃于卫生盆下，灭掉灯，锁好卫生间的门离开。这一系列行为说明：罗忠兰在送走客人前已发现了电视机上的手提包；返回包厢后，罗既想取得包内物品，又怕服务员发现，才趁包的主人不在场，且在场的服务员没发现和没注意之机，悄悄将手提包拿进卫生间实施盗窃。可见，罗忠兰在主观上以非法占有他人财物为目的，在客观上以趁人不觉秘密窃取为手段，其行为符合盗窃罪的特征。3.案发后公安机关根据失主及歌舞厅服务员提供的线索，于财物被盗次日传讯罗忠兰，查清赃款去向，随即依法搜查罗的住处，提取了罗用赃款购买的移动电话机、存单等物及剩余的赃款，后退还失主。公安机关的这种依法追赃是侦查过程中履行职务的行为，它与犯罪嫌疑人的主动退还性质完全不同。由于本案不属侵占遗忘物的性质，因此，这种追赃行为，不能作为犯罪嫌疑人没有“拒不交出”的无罪辩解的理由。

综上，一、二审法院对被告人罗忠兰以盗窃罪定罪处罚是正确的。

（供稿单位：海南省海口市新华区人民法院 执笔:洪冰审编:李武清）

［第161号］王庆诈骗案——骗购电信卡贩卖给他人使用造成电信资费巨大损失的行为如何定性

一、基本案情

被告人王庆，男，1970年10月2日出生，汉族，无业。因涉嫌犯伪造居民身份证罪，于2000年1月7日被逮捕。

北京市朝阳区人民检察院以被告人王庆犯诈骗罪，向朝阳区人民法院提起公诉。

朝阳区人民法院经公开审理查明：

1999年9月至10月间，被告人王庆使用伪造的姓名为乐钟暄、王玉红、卢军、宋近清、刘淑芬等45人的居民身份证复印件，在北京跨世纪通讯中心、北京国讯通信器材有限责任公司等北京移动通信有限责任公司的代销点，购得移动电话SIM卡45张。至2000年7月止，王庆将购得的上述45张移动电话SIM卡出售给他人，被使用后，造成他人恶意欠费人民币20.3445万元。

被告人王庆辩称其没有实施骗取电信资费的行为。其辩护人的辩护意见为：1.《最高人民法院关于审理扰乱电信市场管理秩序案件具体应用法律若干问题的解释》于2000年4月28日颁布实施，而王庆的行为发生于1999年10月，因此该司法解释不适用于本案；2.王庆是通过出售移动电话SIM卡而获取非法利益，并非直接骗取电信局的财物，因此，王庆的行为不构成诈骗罪。

朝阳区人民法院经审理认为，被告人王庆为谋取私利，多次使用虚假的身份证复印件办理移动电话人网手续。他将购买的移动电话SIM卡转卖后，均被他人使用并恶意欠费，造成北京移动通信有限公司电信资费损失，且数额特别巨大，其行为侵犯了公共财产所有权及国家对电信市场的管理秩序，已构成诈骗罪，依法应予惩处。北京市朝阳区人民检察院指控被告人王庆犯诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分。被告人王庆及其辩护人关于其行为不构成诈骗罪，其行为系发生在最高人民法院《关于审理扰乱电信市场管理秩序案件具体应用法律若干问题的解释》颁布实施前，该司法解释不适用于本案的辩解及辩护意见，与事实和法律不符，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条以及《最高人民法院关于审理扰乱电信市场管理秩序案件具体应用法律若干问题的解释》第九条的规定，于2001年1月7日判决如下：

1.被告人王庆犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，罚金人民币二万元。

2.继续追缴被告人王庆人民币二十万三千四百四十五元，发还北京移动通信有限责任公司。

一审宣判后，被告人不服，提出上诉。理由是，原判对其量刑过重，其没有直接使用移动电话，不应对电信资费的损失负责。其辩护人的辩护意见是，原判对王庆定性不准，王庆非法倒卖移动电话SIM卡，其行为构成非法经营罪，而非诈骗罪。

北京市第二中级人民法院经审理后认为，上诉人王庆使用虚假的身份证复印件办理移动电话人网手续后，又将移动电话SIM卡倒卖给他人。王庆明知自己的行为可能导致电信资费的损失，但仍放任危害结果的发生，造成电信资费20余万元的损失，故其对电信资费的损失应承担刑事责任。王庆的上诉理由无法律依据，不能成立，不予采纳。王庆使用虚假的身份证复印件办理入网手续，并造成电信资费的损失，数额特别巨大，其行为符合诈骗罪的构成要件，故其辩护人的辩护意见无法律依据，亦不能成立。上诉人王庆无视国法，使用虚假的身份证复印件办理移动电话人网手续，其所购买的移动电话SIM卡被使用后造成电信资费的损失，且数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪，依法应予惩处。一审法院认定的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪正确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项的规定，于2001年9月19日裁定如下：

驳回上诉，维持原判。

二、主要问题

1.骗购电信卡转卖他人使用造成电信资费巨大损失的行为应如何定性？

2.司法解释的时间效力应如何把握？

三、裁判理由

（一）本案被告人的行为构成诈骗罪，而不是非法经营罪

《最高人民法院关于审理扰乱电信市场管理秩序案件具体应用法律若干问题的解释》（下称《解释》）第九条规定：“以虚假、冒用的身份证件办理入网手续并使用移动电话，造成电信资费损失数额较大的，以诈骗罪定罪处罚。”应当说，从这一规定的条文释义来看，“以虚假、冒用的身份证件办理人网手续”的人与“使用移动电话造成电信资费损失”的人一般属于同一人。就本案而言，使用虚假身份证件骗购移动电话SIM卡的是被告人王庆，而使用移动电话，造成电信资费损失的却是他人。那么，此种情形是否也该是《解释》第九条的应有之义呢？易言之，对此种情形能否直接适用《解释》第九条呢？这是本案定性的关键。我们认为，上述问题的回答应当是肯定的。《刑法》第二百六十六条规定的诈骗罪，是指以非法占有为目的，使用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取公私财物的行为。其主要特征是：行为人主观上只能是故意，且具有不法占有公私财物的目的；客观上采用了虚构事实或隐瞒真相的方法，使财物所有人、管理人或持有人陷于错误认识，从而“自愿”将财物交给自己的行为。这里所说的“自愿”，当然绝非被骗人的真实本意，只是基于对真实情况不了解，为诈骗人所制造的假相迷惑、蒙蔽所致。至于行为人骗取财物后，是自己使用、消费还是转送他人使用、消费，均不影响诈骗罪的成立。“以虚假、冒用的身份证件办理人网手续并使用移动电话，造成电信资费损失数额较大的”行为，之所以按诈骗罪论处，就在于该行为符合《刑法》第二百六十六条诈骗罪的本质特征。表现在其主观上是基于故意，且以逃交电信资费为目的，而逃交电信资费的实质就是不法占有他人财物；客观上是采用提交虚假、冒用的身份证件的方法，使他人陷于错误认识，从而骗得他人“自愿”为己办妥移动电话人网手续或交付SIM卡（进而为本人或他人使用该移动电话，实现逃交电信资费的目的做好准备）。而这又是虚构事实或隐瞒真相，使财物所有人、管理人或持有人陷于错误认识，从而“自愿”将财物交出的一种特别方式。应当指出的是，以逃交电信资费为目的的在移动电话办理、使用中的诈骗行为，与通常的诈骗行为在形式上还是有所区别的。主要表现在：后者，被骗人向诈骗人直接交付的就是“财物”本身，诈骗人骗得的就是现金或是其他实实在在的物，此时诈骗行为即告完成。而前者，被骗人所做的只是为诈骗人办妥人网手续或者表现为交付SIM卡。办妥人网手续或者交付SIM卡，不等于“财物”交付，因为诈骗人如不进而“使用”该移动电话，逃交电信资费的目的尚无法实现。或者说，如果诈骗人未使用该移动电话，实际逃交电信资费，其还不能构成诈骗罪的既遂，甚至可能尚无充分证据证明行为人是以逃交电信资费为目的，实施了应子刑事处罚的诈骗行为。因此，“使用移动电话，造成电信资费损失数额较大”同样是行为人构成诈骗罪的不可或缺的要件。尽管如此，行为人在逃交电信资费的目的支配下，当其以虚假、冒用的身份证件办理人网手续后，究竟以何种方式使用该移动电话或处置该SIM卡，并造成电信资费损失，并不影响该类型诈骗罪的成立。因为，在这种情况下，办妥人网手续或者交付SIM卡，虽不是典型的“财物”交付，但行为人据此已可以随意支配和使用，故仍可视为“财物”已交付，至于是诈骗人自己使用、无偿交给他人使用，还是有偿转卖给他人使用则在所不问。本案中，被告人王庆主观上具有逃交电信资费的目的，这一点可以从其行为中得以证实。王庆预谋实施骗购移动电话SIM卡后，其若想进而实现非法占有公私财物的目的，途径无外乎有三：一是自己直接使用，逃交被发现停机前最大限额的电信资费；二是无偿赠送亲友等人使用，允许亲友逃交被发现停机前最大限额的电信资费；三是加价转卖他人，自己赚取差价现利，容许他人逃交被发现停机前最大限额的电信资费。按前两种情况，王庆具有逃交电信资费的目的或非法占有公私财物的目的毋容置疑，其构成诈骗罪也是理所自然。即便是第三种情况，王庆赚得的差价现利，本质上仍然是逃交电信资费的所得。其主观上仍具有逃交电信资费的目的或非法占有公私财物的目的。王庆使用虚假的身份证复印件骗购移动电话SIM卡45张，十分清楚他人使用后必然会逃交电信资费，也可以说他人使用后逃交电信资费亦是其追求的目的，或者说包含在其目的之中。因为只有如此，他人才可能愿意高价购买其转卖的SIM卡，其也才可能将骗购来的SIM卡高价转卖他人，从中牟取现利。综上，王庆使用虚假的身份证复印件骗购移动电话SIM卡45张，在明知他人使用后会逃交电信资费的情况下，为牟取现利，仍将骗购的SIM卡高价转卖他人，致使他人使用后造成电信资费损失数额特别巨大，其行为符合《解释》第九条和《刑法》第二百六十六条规定的诈骗罪的构成。此外，被告人王庆转卖SIM卡从中谋取现利的行为并不构成非法经营罪，因为该罪的范围只限于违反国家规定，扰乱市场秩序，情节严重的非法经营行为。所谓经营行为，除该条第（一）、（二）项和已有司法解释明确规定的范围外，应限于与国家行政许可经营制度相关的工商营业行为。本案被告人王庆转卖SIM卡从中谋取现利的行为，显然不属这种情况，不能定非法经营罪。

（二）司法解释没有独立的时间效力，其时间效力与刑法的时间效力一致

最高人民法院在公布司法解释的公告中，对司法解释的生效时间都有规定。如本案所适用的最高人民法院《关于审理扰乱电信市场管理秩序案件具体应用法律若干问题的解释》的公告就规定“自2001年5月24日起施行”。那么，对这一“施行时间”应如何理解呢？回答这一问题，首先必须对司法解释的性质有一个充分的认识。刑事司法解释是最高司法机关对如何具体应用刑事法律的问题所作的阐释。司法解释必须严格遵循刑事立法的基本原则和精神，在符合立法本意的前提下对刑事法律的规定加以具体化和明确化。因此，司法解释依附于被解释的刑事法律规范，它本身并无独立的时间效力，而是依从于刑事法律的时间效力。易言之，只要刑法的时间效力及于某一时间发生的犯罪行为，对刑法所作的司法解释也具有同样效力.而无须考虑正在审理的案件是发生在司法解释施行之前还是之后。那么，司法解释为何还要单独规定“施行时间”呢？这是因为，司法解释规定“施行时间”，其作用在于明确该司法解释适用于其施行以后发生，以及虽在施行以前发生但施行以后尚未审理和正在审理的案件。对施行前发生的判决已经发生法律效力的案件.原则上不具有溯及力，即不再适用该司法解释改判。这有利于维护生效判决的稳定性和既判力。但这并不意味着司法解释对其施行后尚未审理和正在审理的案件也不适用。不能把司法解释的“施行时间”与刑法的时间效力等同起来。本案中，现行刑法对诈骗罪有明确规定，《解释》对“以虚假、冒用的身份证件办理人网手续并使用移动电话，造成电信资费损失数额较大的，以诈骗罪定罪处罚”的规定，是对适用刑法有关诈骗罪的条文所做的解释。这一解释对于正在审理的案件是同样适用的，这与刑法规定的溯及力问题是两回事。因此本案适用刑法和《解释》定罪处刑是正确的。

（供稿单位：北京市朝阳区人民法院 执笔:洪冰毛力审编:高憬宏）

［第162号］李志远招摇撞骗、诈骗案—冒充国家机关工作人员骗取财物的同时又骗取其他非法利益的如何定罪处罚

一、基本案情

被告人：李志远，男，46岁，汉族，中专文化，无业。1995年因犯诈骗罪、招摇撞骗罪被判有期徒刑三年六个月，1997年8月刑满释放。因涉嫌犯招摇撞骗罪，于1999年10月9日被逮捕。陕西省西安市碑林区人民检察院以被告李志远犯诈骗罪、招摇撞骗罪向西安市碑林区人民法院提起公诉。

西安市碑林区人民法院经公开审理查明：

1999年4月，被告人李志远经人介绍认识了居住在西安市冶金厂家属区的郭某某（女），李谎称自己是陕西省法院处级审判员，可帮郭的两个儿子安排到省法院汽车队和保卫处工作，骗取了郭的信任，不久两人非法同居几个月。期间，李志远还身着法官制服，将郭某某带到陕西省法院及渭南市的公、检、法机关，谎称办案，使郭对李深信不疑。

1999年7月初，被告人李志远认识了某法院干部（已亡两年）的遗孀周某某，李谎称自己是陕西省法院刑庭庭长，因吸烟烧毁了法官制服，遂从周处骗取法官制服2件及肩章、帽徽。随后李志远因租房认识了房东邵某某（女），李身着法官制服自称是陕西省法院刑一庭庭长并谎称和陕西省交通厅厅长关系密切，答应将邵的女儿调进陕西省交通厅工作，以需要进行疏通为名，骗取了邵人民币4000元。

1999年8月，王某某（女）因问路结识了身着法官制服的被告人李志远，李自称是陕西省法院刑一庭庭长，可帮王的表兄申诉经济案件，骗得王的信任，并与王非法同居。

1999年9月18日，被告人李志远身着法官制服到陕西省蓝田县马楼镇玉器交易中心，因躲雨与该中心经理郭来娃闲聊，李自称是陕西省法院刑一庭庭长，骗得郭的信任，答应可帮郭的妹夫申诉经济案件，骗取了郭的玉枕一个、项链一条（价值共计240元）。

1999年9月22日，与李志远非法同居的王某某到陕西省法院询问李的情况，得知李骗人的真相，遂向公安机关报案并协助公安机关将李志远抓获。

被告人李志远对所其犯的罪行供认不讳。其辩护人辩称，李志远冒充法院庭长骗财骗色的犯罪是一个行为触犯两个法条，属法条竞合，不应定两罪，而只构成招摇撞骗罪一罪。

西安市碑林区人民法院认为，被告李志远冒充人民法院法官，骗得他人信任后，多次骗取他人钱财以及其他非法利益，情节严重，其行为已构成招摇撞骗罪。其中，被告人李志远骗取他人钱财的行为又触犯了刑法诈骗罪的规定，但属法条竞合，应从一重处罚。因被告人李志远骗取的财物数额相对较少，以诈骗罪处刑较轻，故应以招摇撞骗罪一罪进行处罚而不适用数罪并罚。被告人李志远曾因犯诈骗罪、招摇撞骗罪被判处有期徒刑三年六个月，刑满释放后五年内又犯应判处有期徒刑刑罚之罪，属累犯，应从重处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十九条、第六十五条的规定，于2000年1月14日判决：被告人李志远犯招摇撞骗罪，判处有期徒刑四年。

一审宣判后，在法定期限内，被告人李志远没有上诉，碑林区人民检察院也没有提出抗诉，判决已发生法律效力。

二、主要问题

本案被告人冒充国家机关工作人员骗取财物的同时又骗取其他非法利益的行为应如何定罪处罚？

本案在起诉和审理过程中，对于被告人李志远的行为到底构成招摇撞骗罪一罪还是构成招摇撞骗罪与诈骗罪两罪，存在两种不同的观点。

一种观点认为，被告人李志远冒充省法院刑一庭庭长，骗得他人信任后，先后骗取了他人财物和其他非法利益，其中骗取他人财物的行为构成诈骗罪，骗取其他非法利益的行为构成招摇撞骗罪，应当对其适用数罪并罚。

另一种观点认为，李志远多次冒充国家机关工作人员，既骗财又骗色，其行为同时触犯了刑法两个法条规定，属于刑法理论中的法条竞合，对此应从一重罪处罚。由于本案中李志远骗取他人财物的数额刚刚达到诈骗罪的起刑点，以诈骗罪定罪处刑较轻，故应对其行为以招摇撞骗罪一罪处罚，而不适用数罪并罚。

三、裁判理由

我们同意第二种观点。

（一）招摇撞骗罪与诈骗罪的区别

根据《刑法》第二百六十六条和第二百七十九条的规定，诈骗罪是指行为人以非法占有为目的，采用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为；招摇撞骗罪是指为谋取非法利益，假冒国家机关工作人员的身份，进行招摇撞骗，损害国家机关形象、威信，妨害其正常活动，扰乱社会秩序的行为。诈骗罪和招摇撞骗罪在犯罪手段上都是“骗”，但也有明显的区别，这表现在：1.招摇撞骗罪属于妨害社会管理秩序类罪，其侵犯的直接客体是国家机关的威信和社会公共秩序。而诈骗罪则属于侵犯财产类罪，其侵犯的直接客体是公私财物的所有权。2.具体行为特征不同。招摇撞骗罪的行骗手段必须以冒充国家机关工作人员的身份来进行，即利用国家机关工作人员的特殊身份及其所代表的公信力来骗取他人的信任，以达到行骗目的。而诈骗罪的行骗手段则无此限制，可以是采用任何虚构事实或者隐瞒真相的方式来实施。3.行骗目的有别。诈骗罪中行为人的犯罪目的是直接从他人那里骗取财物，而招摇撞骗罪中的行为人则主要是从他人那里骗取财物以外的其他非法利益。这种非法利益包括爱情、职位、荣誉、资格等项利益以及一些不直接表现为财物但又具有一定财产性的利益，例如劳务、消费等等。当然也不排除其在招摇撞骗中骗取一定量的财物。也正是因为如此，招摇撞骗罪的犯罪构成在骗取财物数额方面没有特别的要求，其社会危害性主要表现在对国家机关威信和社会公共秩序所造成的破坏和恶劣影响上，而诈骗罪既遂的成立则要求骗取的财物必须达到“数额较大”的程度。（二）冒充国家机关工作人员以骗取他人信任，非法占有他人数额较大的财物的行为，既符合诈骗罪的犯罪构成，又符合招摇撞骗罪的犯罪构成，这种情况属于法条竞合

比较《刑法》第二百六十六条和第二百七十九条所规定的两个罪的犯罪构成，不难看出：在犯罪手段上，诈骗罪可以采取任何一种虚构事实或者隐瞒真相的方法，当然可以涵盖招摇撞骗罪中“冒充国家机关工作人员”这一特殊手段。而在犯罪目的上，招摇撞骗罪的目的可以是骗取多种类型的非法利益，法条中对行为人所骗取的非法利益类型并无明确、特别的限制，因此，自然也可以包含诈骗罪中“骗取公私财物目的”在内。当行为人以冒充国家机关工作人员身份的手段，骗得他人信任，非法占有他人数额较大以上财物时，就会出现既符合诈骗罪的犯罪构成，又符合招摇撞骗罪的犯罪构成的情况，这就是刑法理论上所讲的法条竞合。

所谓法条竞合，是指一个犯罪行为，同时符合数个法条的数个罪名构成，以致有数个法条可以同时适用，但只能适用其中的一个法条，而不再适用其他法条，实行数罪并罚的情形。法条竞合具有以下基本特征：1.实施了一个犯罪行为；2.同时触犯了数个法条规定的数个罪名；3.数个法条间存在包含或交叉关系；4.由于只有一个犯罪行为，所以是实质的一罪，因此，只能适用其中的一个法条，而不能实行数罪并罚。我国刑法中的法条竞合大致有两种基本类型，一种是全包含关系的法条竞合（简称包容竞合），另一种是交叉重叠关系的法条竞合（简称交叉竞合）。包容竞合，是指两个法条规定的犯罪性质相同，但其中一个法条规定的犯罪构成要件范围要大，另一个法条规定的犯罪构成要件范围要小，范围大的全部包含范围小的，形成包容关系的竞合。例如，《刑法》第三百九十八条规定的故意或者过失泄露国家秘密罪与《刑法》第四百三十二条规定的故意或者过失泄露军事秘密罪，就是包容竞合。因为两个法条的犯罪性质相同，但前罪的犯罪主体和犯罪对象两个构成要件的外延范围要大于后罪，而且全部包含后罪。只不过，前一法条属普通法（条），后一法条是特别法（条）。包容竞合是典型的法条竞合，比较容易识别。交叉竞合，是指两个法条的内容各自有一部分交叉重合，其余部分不相重合，重合的部分可以形成法条竞合。例如，本案所涉及的诈骗罪与招摇撞骗罪的关系就是适例。招摇撞骗罪与诈骗罪两个法条的全部构成内容不能形成全包容的重合关系，即诈骗罪不能全包含招摇撞骗罪。只有当招摇撞骗行为表现为骗取数额较大以上的财物时，才可能与诈骗罪形成交叉重叠关系的法条竞合，即交叉竞合。交叉竞合一般仅从条文的字面上难以看出它们之间存在的竞合关系，只有通过行为的实际表现才能反映出来。法条竞合的法律适用原则，总的来说，是只能适用其中一个法条定罪量刑，而排斥其他法条的重复适用，实行数罪并罚。具体而言，在包容竞合的情况下，其适用原则是特别法条优于普通法条，即适用特别法条而不适用普通法条。之所以如此，是因为立法者于普通法条之外又另行制定特别法条，就是考虑到某些行为有其特殊的犯罪构成（包括特定的主体、特定的对象、特定的行为方式等等）和特别的社会危害性，需要特别加以规定，其法定刑通常也较普通法条要重。包容竞合时适用特别法条不仅更加符合其犯罪构成的特点，而且能够做到罪刑相适应。当出现交叉竞合的情况下，其适用原则是重法条优于轻法条，即选择适用法定刑较重的那一个法条。因为只有这样才能做到罚当其罪，实现罪刑相适应原则。

当诈骗罪和以骗取财物为目的的招摇撞骗罪出现交叉竞合时，如何适用重法条优于轻法条的原则，可具体分析如下：1.骗取财物数额较大的。此时，招摇撞骗罪有两档法定刑：情节一般的，法定刑为三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利；情节严重的，法定刑为三年以上十年以下有期徒刑。而诈骗罪的法定刑为三年以下有期徒刑、拘役和管制，并处或者单处罚金，重于情节一般的招摇撞骗罪的法定刑，又轻于情节严重的招摇撞骗罪的法定刑。由此，根据具体案情，如判定属于情节严重的招摇撞骗行为应以招摇撞骗罪论处，反之，则应以诈骗罪论处。通常而言，招摇撞骗罪同时又是一种破坏国家机关威信的行为，当行为人冒充国家机关工作人员招摇撞骗同时骗取数额较大的财物时，从责任评价上理应重于不是采用冒充国家机关工作人员的方法骗取同等数额财物的普通诈骗罪，因而，在这种情况下，可视为招摇撞骗情节严重，适用招摇撞骗罪的第二档法定刑来定罪量刑。2.骗取财物数额巨大的。此时，诈骗罪的法定刑为三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金，而招摇撞骗罪没有罚金的规定，因此，诈骗罪是重法条，应以诈骗罪论处。同理，当骗取财物数额特别巨大的，更是应以诈骗罪来论处。当然，如果行为人招摇撞骗行为骗取的财物没有达到数额较大的程度，自然也就没有交叉竞合和诈骗罪适用的余地，如需要定罪处罚的话，直接以招摇诈骗罪论处就可以了。

（三）本案被告人冒充国家机关工作人员多次行骗，既骗财又骗色以及其他非法利益，由于是基于一个概括故意支配下的连续性行为仍可以一罪论处

本案的特点是，被告人李志远冒充国家机关工作人员多次进行招摇撞骗，其中有些行为是骗取了他人的财物，有些行为是骗取了财物以外的非法利益，即骗取了他人信任而与之非法同居。对此，公诉机关认为，这是数个行为，既构成招摇撞骗罪，又构成诈骗罪，应当数罪并罚。我们不同意这一观点。首先，从本案案情来看，被告人李志远是基于一个概括的故意，在前后不长的几个月时间内，频频冒充国家机关工作人员，连续对多人进行多次行骗，既骗财骗物，又骗色。所骗的内容固然不同，但均未超出招摇撞骗罪行骗内容的范围。虽然在被告人李志远一系列的行骗行为中，骗财骗物的行为符合诈骗罪的构成，骗取其他非法利益的行为也符合招摇撞骗罪的构成，但由于行为人是基于一个概括的故意，实施的都是以冒充国家机关工作人员为同样手段的连续性的招摇撞骗行为，因此，属于刑法理论上所讲的连续犯的情形，在处断上应作为一罪处理。其次，如前所述，本案被告人李志远冒充国家机关工作人员招摇撞骗骗取他人财物的行为，虽然既符合招摇撞骗罪的犯罪构成，又符合诈骗罪的犯罪构成，形成交叉竞合关系，但其所骗取财物的数额仅仅达到较大的程度，因此，依照交叉竞合情况下重法条优于轻法条的适用原则，应按招摇撞骗罪定罪，其中骗取他人财物的行为可视为情节严重，依该罪第二档法定刑处罚。如此一来，被告人所骗内容不同的两部分行为均构成招摇撞骗罪，属于同种数罪。根据司法实践，判决前的同种数罪不适用数罪并罚。综上，就本案实际情况看，没有数罪并罚的充分理由和必要。因此，人民法院对被告人李志远以犯招摇撞骗罪在三到十年有期徒刑的法定刑幅度内判处被告人有期徒刑四年，在定性上是准确的，在量刑上是适当的。

（执笔：西安市碑林区人民法院傅德清/洪冰 审编：李武清）

［第163号］郑大昌走私毒品案——吸毒者实施毒品犯罪的应如何定罪量刑

一、基本案情

被告人郑大昌，男，1968年7月10日出生，汉族，台湾居民。因涉嫌犯走私毒品罪，于1999年9月27日被逮捕。

广东省深圳市人民检察院以被告人郑大昌犯走私毒品罪，向深圳市中级人民法院提起公诉。

深圳市中级人民法院经公开审理查明：

1999年8月22日，被告人郑大昌将两块块状海洛因用胶纸绑在腰腹部，将装有稀释海洛因液体的三支注射针筒、一个小塑料瓶放在西装口袋内，持台湾居民来往大陆通行证从深圳市罗湖口岸出境时，被海关工作人员当场查获。经鉴定，块状海洛因净重350克，含量为23.7％，含海洛因的液体重15克。

深圳市中级人民法院认为，被告人郑大昌逃避海关监管，非法携带毒品海洛因出境，其行为已构成走私毒品罪。郑大昌虽能如实交代自己的罪行，认罪态度好，有悔罪表现，但由于其走私毒品数量大，罪行严重，不能对其从轻处罚。根据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第五十七条、第六十四条的规定，于2000年4月3日判决：

1.被告人郑大昌犯走私毒品罪，判处死刑，剥夺政治权利终身；

2.缴获的毒品海洛因350克、液体海洛因15克予以没收，由公安机关处理。

一审宣判后，被告人郑大昌以其走私毒品的目的是为自己吸食、并非贩卖，认罪态度好，有悔罪表现为由，提出上诉，请求二审法院给予从轻处罚。其辩护人认为，郑大昌走私毒品是用于本人吸食，主观恶性不大，对社会危害较小，其行为应认定为非法持有毒品罪，不应只以数量作为量刑依据，还应考虑本案毒品纯度低，被告人认罪态度好，系初犯，又系台胞等因素，酌情从轻处罚。广东省高级人民法院经审理认为，上诉人郑大昌非法携带海洛因出境，其行为已构成走私毒品罪，走私海洛因数量大，属情节特别严重，依法应予严惩。郑大昌在出境时随身携带三支针筒，并在针筒内装好液体海洛因，以备随时注射，其是吸食毒品者的事实可以认定。但被告人郑大昌携带的海洛因数量大，无法认定其350克均是为了吸食，且走私毒品不以目的论。现有证据足以证明其行为属于携带海洛因出境，其吸食毒品的事实对定罪并无影响。郑大昌系初犯，认罪态度好，系台湾同胞，经查属实，但不是法定从轻处罚理由。现行刑法对走私毒品的数量认定并不以纯度折算。综上，被告人郑大昌及其辩护人要求从轻处罚的上诉理由和辩护意见不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项的规定，于2000年12月28日裁定驳回上诉，维持原判，并依法将此案报请最高人民法院核准。

最高人民法院经复核认为：被告人郑大昌随身携带海洛因偷运出境的行为已构成走私毒品罪，一审判决、二审裁定认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。郑大昌走私毒品数量大，应依法惩处，但根据本案的具体情节，对被告人郑大昌判处死刑，可不立即执行。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十九条、《最高人民法院关于执行（中华人民共和国刑事诉讼法）若干问题的解释》第二百八十五条第（三）项和《中华人民共和88国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第四十八条第一款的规定，于2001年7月9日判决：

1.撤销深圳市中级人民法院一审判决和广东省高级人民法院二审裁定中对被告人郑大昌的量刑部分；

2.被告人郑大昌犯走私毒品罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身。

二、主要问题

对吸毒者实施毒品犯罪的应如何定罪量刑？

三、裁判理由

（一）走私目的不影响走私毒品罪的成立

走私毒品罪，是指逃避海关监管，非法运输、携带、邮寄毒品进出国边境的行为。行为人走私毒品通常是以继续贩卖牟利为目的，但也不排除行为人可以另有其他目的，包括可能是用以个人吸食或部分吸食等等。就走私毒品罪的构成而言，只要行为人明知是毒品，主观上具有非法运输、携带、邮寄毒品进出国边境的故意，客观上实施了逃避海关监管，非法运输、携带、邮寄毒品进出国边境的行为，即符合走私毒品罪的构成，至于其将毒品运出（人）国边境是何目的，并不影响本罪的成立。

本案被告人郑大昌供称，其随身携带的毒品是为自己吸食，并非贩卖。从郑大昌随身携带的装有稀释海洛因的针筒也可表明郑有将走私的毒品用于个人吸食或部分吸食的可能，且二审法院查明郑大昌确是吸毒者。此外，本案现有的证据并不能证明郑大昌走私的毒品是用于贩卖的目的。不过所有这些情况，均不影响被告人郑大昌的行为已构成走私毒品罪。在案件审理过程中，郑大昌的辩护人提出，对郑大昌的行为应认定为非法持有毒品罪，这种意见显然是没有法律依据的。最高人民法院印发的《全国法院审理毒品犯罪工作座谈会纪要》（下简称《纪要》）中规定：对被查获的毒品非法持有者，只有在确实没有证据证明其实施了走私、贩卖、运输、制造毒品等犯罪行为的情况下，才能适用《刑法》第三百四十八条的规定，以非法持有毒品罪定罪处刑。对于吸毒者实施的毒品犯罪，在认定犯罪事实和确定罪名时，一定要慎重。吸毒者在购买、运输、存储毒品过程中被抓获的，如没有证据证明被告人实施了其他毒品犯罪行为，且毒品数量较小的，一般不应定罪处罚。但查获的毒品数量较大的，应当以非法持有毒品罪定罪处罚。本案被告人郑大昌逃避海关监管，非法携带大量海洛因出境的证据确实、充分，足以认定其行为构成走私毒品罪，当然也就不存在构成非法持有毒品罪的问题了。

（二）本案应以查获的毒品数量认定为被告人走私毒品的数量如前所述，本案被告人郑大昌是吸毒者，且现有证据不能排除郑大昌走私毒品是用于个人吸食或部分吸食。在这种情况下，认定郑大昌走私毒品的数量是否要刨除其可能用于个人吸食的毒品数量呢？我们认为，这是没有必要的。第一，郑大昌虽有将其走私的毒品用于个人吸食或部分吸食的可能，但并不能确定其走私的365克海洛因中，究竟有多少是用于自己吸食。这也就是说，在不能排除其将走私毒品用于个人吸食的同时，也不能排除其将走私毒品的全部或部分用于贩卖的可能。第二，《纪要》中规定：对以贩（毒）养吸（毒）的被告人，被查获的毒品数量应认定其为犯罪的数量，但量刑时应考虑被告人吸食毒品的情节。本案被告人郑大昌一方面走私毒品数量很大，另一方面又是吸毒者，虽不同于以贩养吸，但亦可参照上述规定精神办理。特别是，无论被告人走私毒品是基于何种目的，但全部因走私被查获是不争的事实。因此，认定郑大昌走私毒品的数量，应该以查获的海洛因数量为准，而无须考虑其走私、吸食的海洛因数量各有多少。事实上，根据本案的事实和证据，要进行这样的划分，既不可能也无必要。

（三）吸毒者实施毒品犯罪，有可能部分用于个人吸食的，在量刑时一般应当予以考虑

《刑法》第三百四十七条规定，走私毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任。走私海洛因50克以上的，判处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产。《刑法》第六十一条规定，决定犯罪分子刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。这是《刑法》第五条“罪刑相适应原则”的具体体现，也是人民法院正确定罪量刑的依据。《纪要》中明确指出：毒品犯罪数量对毒品犯罪的定罪，特别是量刑具有重要作用。但毒品数量只是依法惩处毒品犯罪的一个重要情节而不是全部情节。在决定量刑时，对毒品数量标准不能简单化。特别是对被告人可能判处死刑的案件，确定刑罚必须综合考虑被告人的犯罪情节、危害后果、主观恶性等多种因素。因此，《纪要》规定：对以贩养吸的被告人在决定量刑时，既要考虑涉案毒品数量，又要考虑被告人吸毒的情节。对于毒品数量虽已达到实际掌握判处死刑的标准，但可能有部分毒品是用于自已吸食而非全部用于出售的，在决定是否判处死刑立即执行时，更要慎重对待。对危害后果不是特别严重，或者被告人的主观恶性不是特别大，或者具有可酌情从轻处罚等情节的，可不判处死刑立即执行。本案被告人郑大昌走私固体海洛因350克、含海洛因的液体15克，走私毒品数量大，依法应予严惩。但本案存在的以下情节在量刑时应予考虑：第一，有证据证明被告人郑大昌为吸毒人员；第二，郑大昌被抓获后，始终供认其购买毒品是为自己吸食，且本案也没有其他证据证明郑大昌携毒品是准备出境贩卖，不能排除其中有部分毒品是用于自己吸食；第三，郑大昌有悔罪表现，其犯罪的主观恶性尚不是很大。基于上述考虑，最高法院复核认为，对被告人郑大昌的量刑，应与完全以贩卖牟利为目的的走私毒品犯罪的量刑有所区别，决定对被告人郑大昌以走私毒品罪判处死刑，缓期二年执行。

（执笔：常朝辉审编:薛淑兰）

［第164号］刘军等贩卖、运输毒品、非法买卖枪支、弹药案—有特情介入的毒品犯罪案件是否必然存在特情引诱

一、基本案情

被告人刘军，男，38岁，无业。1984年7月因犯盗窃罪被判处有期徒刑九年。1993年7月因犯抢劫罪被判处有期徒刑七年，1998年10月刑满释放。因涉嫌犯贩卖、运输毒品罪，于1999年6月26日被逮捕。

被告人林建华，男，31岁，无业。1992年7月因犯抢劫罪被判处有期徒刑十一年，1998年10月刑满释放。因涉嫌犯贩卖、运输毒品罪，于1999年6月26日被逮捕。

被告人刘瑞宝，男，34岁，无业。1992年4月因犯抢劫罪被判处有期徒刑十年，1998年7月刑满释放。因涉嫌犯贩卖、运输毒品罪，于1999年6月26日被逮捕。

北京市人民检察院第二分院以被告人刘军、林建华、刘瑞宝犯贩卖、运输毒品罪、非法买卖枪支、弹药罪，向北京市第二中级人民法院提起公诉。

北京市第二中级人民法院经公开审理查明：

被告人刘军、林建华、刘瑞宝曾因同监服刑相识，后相继刑满释放。1999年4月，刘瑞宝在北京主动找到公安特情（对其特情身份不知情）称自己可以搞到海洛因并问特情能否找到买主。特情向公安机关报告情况后，公安机关决定通过特情告知刘瑞宝有买主欲购2000克海洛因。之后刘瑞宝即与在广东的被告人刘军联系，要其搞来海洛因并共同贩卖。1999年5月上旬，刘军伙同林建华携带海洛因1000克，从广州到达天津与刘瑞宝等人汇合。刘军、林建华、刘瑞宝等人在未与特情联系的情况下，在天津自行向他人售出海洛因310克，又在北京自行向他人售出海洛因75克。在自行出售海洛因受阻的情况下，刘瑞宝等人才与特情联系，欲向特情提供的“买主”出售剩余的海洛因。根据特情的情报，1999年5月18日，公安人员在北京市远望楼宾馆4406房间将刘军、刘瑞宝抓获，当场缴获海洛因360.6克。次日又将已返回广州的林建华抓获。

刘军、林建华、刘瑞宝在天津贩卖海洛因期间，向他人购得小口径手枪2支、子弹80余发。案发后，手枪、子弹已被缴获。

北京市第二中级人民法院认为，被告人刘军、林建华、刘瑞宝为牟取暴利，共同运输、贩卖海洛因的行为，均已构成运输、贩卖毒品罪。运输、贩卖毒品数量大，依法应予严惩。被告人刘军、林建华、刘瑞宝共同购买枪支弹药的行为，又均已构成非法买卖枪支、弹药罪。三被告人均系刑满释放后五年内又重新犯罪的累犯，依法应从重处罚。根据各被告人的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第一百二十五条第一款、第一百七十二条、第五十七条第一款、第五十六条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十五条第一款、第六十九条、第六十一条、第六十四条的规定，于2000年6月14日判决如下：

1.被告人刘军犯贩卖、运输毒品罪，判处死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；犯非法买卖枪支、弹药罪，判处有期徒刑八年，剥夺政治权利一年；决定执行死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。

2.被告人林建华犯贩卖、运输毒品罪，判处死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；犯非法买卖枪支、弹药罪，判处有期徒刑八年，剥夺政治权利一年；决定执行死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。

3.被告人刘瑞宝犯贩卖、运输毒品罪，判处死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；犯非法买卖枪支、弹药罪，判处有期徒刑四年；决定执行死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。

一审宣判后，刘军、林建华、刘瑞宝不服，均以原判量刑过重为由，提出上诉。

刘军的辩护人辩称：刘军是在引诱下参与贩运海洛因的；能坦白交待，协助公安机关抓获同案犯；一审认定的部分事实不清，量刑过重。

林建华的辩护人辩称：林建华不是主犯，原判对其量刑过重。刘瑞宝的辩护人辩称：认定刘瑞宝为主要犯意提起者的证据不充分，且在整个犯罪过程中不起主要作用，量刑过重。

北京市高级人民法院经审理认为：一审认定的事实清楚，证据确实、充分。定罪准确，量刑适当，审判程序合法。三被告人的上诉理由及其辩护人的辩护意见无事实依据，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项的规定，于2000年12月1日裁定如下：

驳回上诉，维持原判。

最高人民法院经复核认为，被告人刘军、林建华、刘瑞宝贩卖、运输海洛因的行为，已构成贩卖、运输毒品罪。贩卖、运输毒品数量大，应依法惩处。三被告人向他人购买手枪、子弹的行为，又构成非法买卖枪支、弹药罪，亦应依法惩处。三被告人均在刑满释放后不久又重新犯罪，系累犯，对其所犯贩卖、运输毒品罪、非法买卖枪支、弹药罪应依法从重处罚。一审判决、二审裁定认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十九条和《最高人民法院关于执行（中华人民共和国刑事诉讼法）若干问题的解释》第二百八十五条第（一）项的规定，于2001年6月8日裁定如下：

核准北京市高级人民法院（2000）高刑终字第349号维持一审以贩卖、运输毒品罪判处刘军、林建华死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产，以非法买卖枪支、弹药罪判处其有期徒刑八年，剥夺政治权利一年，决定执行死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。以贩卖、运输毒品罪判处刘瑞宝死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产，以非法买卖枪支、弹药罪判处其有期徒刑四年，决定执行死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产的刑事裁定。

二、主要问题

有特情介人的毒品犯罪案件是否必然存在特情引诱？

三、裁判理由

毒品犯罪不同于一般刑事犯罪，通常是在极为隐蔽的状态下完成的，其他人很难得知，也少有知情人检举、揭发。因此，运用特情，往往是发现、掌握毒品犯罪线索，侦破、打击毒品犯罪的有效手段。审判实践中，特情介人的毒品案件，有时会出现特情引诱犯罪的情形。为此，最高人民法院法［2000］42号印发的《全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》（下称《纪要》）中，对毒品犯罪案件中存在特情介人和可能存在特情引诱的问题及其类型的认定与处理原则都作了比较详尽的规定，这是人民法院在审理毒品犯罪案件中所必须要认真注意且必须要遵循的规范性依据。实践中，有的人认为，有特情介人的案件，就一定存在特情引诱问题。也有的人认为，有特情介人的毒品案件，毒品的流向就必然在公安机关的控制之下，不会流向社会，因此，社会危害程度不大，对被告人就应当给予从轻处罚。上述观点在认识上是片面的，不符合《纪要》规定的精神。特情介入并不等于特情引诱。对具体案件是否认定存在特情引诱、存在何种类型的特情引诱，必须严格以《纪要》规定为依据。同时，对特情介人的案件在量刑时，也要看案件中的毒品，在行为人自己的意志支配下，是否已脱离公安机关的控制，并流向社会、危害社会。本案就是这样一个例子。

在本案中，贩运毒品的犯意提起者是被告人刘瑞宝。首先是刘瑞宝主动问公安特情（对其特情身份不知情）能否找到毒品买主并自称自己可以搞到毒品。特情向公安机关报告情况后，公安机关决定通过特情答复刘瑞宝有买主欲购2000克海洛因。之后刘瑞宝即与被告人刘军联系。刘军与被告人林建华在广州共同购买1000克海洛因后，携带该宗毒品北上与刘瑞宝等人汇合后，并未直接与特情联系“买主”贩卖，而是共同在津、京地区自行贩卖。据此，可以得出如下结论：1.本案不存在犯意引诱问题。所谓犯意引诱，是指行为人本没有实施毒品犯罪的主观意图，而是在特情诱惑和促成下形成犯意，进而实施毒品犯罪。本案贩卖毒品的犯意是被告人方自行找到特情主动提出的，这表明被告人有实施毒品犯罪的主观意图在前，特情介人在后。2.本案不存在数量引诱问题。所谓数量引诱，是指行为人本来只有实施数量较小的毒品犯罪故意，在特情引诱下实施了数量较大甚至达到可判处死刑数量的毒品犯罪。本案中，特情虽提出了购买2000克海洛因的数量，似有数量引诱，但是，被告人实际购买用于贩卖的海洛因数量并非2000克，而是1000克。更重要的是，本案被告人刘军、林建华、刘瑞宝购买海洛因1000克后，并没有直接将海洛因贩卖给特情介绍的“买主”。而是甩掉特情，先自行直接向他人贩卖，且售出的数量很大。这说明，被告人贩卖毒品的行为完全是一种独立的行为，并不受外界的引诱与控制。3.本案被告人的自行贩卖行为，已然脱离公安机关的控制，贩出的毒品部分已流向社会。《纪要》规定“因特情介人，其犯罪行为一般都在公安机关的控制之下，毒品一般也不易流人社会，其社会危害程度大大减轻，这在量刑时应当加以考虑。”这是指“控制下交付”的情况。本案已经售出的部分毒品并非是在公安机关的“控制下交付”，而是已脱离公安机关的控制。被告人只是因为手中剩余的海洛因难以售出，才又与特情联系贩卖的。此时，贩出的部分毒品已流向社会。由此，可以看出，如销售顺利的话，被告人无需通过特情就会将全部海洛因直接贩卖给他人。综上，特情介人并不等同于特情引诱。本案一、二审法院根据各被告人的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度，分别判处各被告人死刑是正确的。

（执笔：阎燕审编:李武清）