[第285号]董博等提供虚假财会报告案——提供虚假财会报告罪中直接责任人员的认定

一、基本案情

被告人董博，男，1975年9月10日生，大专文化，天津广夏（集团）有限公司董事长兼财务总监。因涉嫌犯提供虚假财会报告罪，于2001年10月13日被逮捕。

被告人李有强，男，1941年2月22日生，大专文化，广夏（银川）实业股份有限公司董事局副主席兼总裁。因涉嫌犯提供虚假财会报告罪，于2001年10月13日被依法逮捕，2003年4月23日因患严重疾病被取保候审。

被告人丁功民，男，1961年7月10日生，大学文化，广夏（银川）实业股份有限公司董事、财务总监、总会计师兼董事局秘书。因涉嫌犯提供虚假财会报告罪，于2001年10月13日被逮捕。

被告人阎金岱，男，1962年5月16日生，天津市人，大学文化，天津广夏（集团）有限公司副董事长兼总经理。因涉嫌犯提供虚假财会报告罪，于2001年10月12日被逮捕。

被告人刘加荣，男，1967年12月26日生，大学文化，深圳中天勤会计师事务所合伙人，审计二部经理。因涉嫌犯提供虚假证明文件罪，于2001年10月13日被依法逮捕。

被告人徐林文，男，1967年1月10日生，大学文化，深圳市中天勤会计师事务所合伙人、审计二部会计师。因涉嫌犯提供虚假证明文件罪，于2001年10月13日被依法逮捕。

银川市人民检察院以被告人董博、李有强、丁功民、阎金岱、刘加荣、徐林文犯提供虚假财会报告罪、提供虚假证明文件罪、虚开增值税专用发票罪，于2002年10月8日向银川市中级人民法院提起公诉。在审理过程中，银川市人民检察院以事实、证据有变化，向银川市中级人民法院申请撤回起诉，银川市中级人民法院于2002年11月4日裁定准许撤回起诉。2002年11月19日银川市人民检察院以被告人董博、李有强、丁功民、阎金岱犯提供虚假财会报告罪，被告人董博犯虚开增值税专用发票罪，被告人刘加荣、徐林文犯提供虚假证明文件罪，向银川市中级人民法院再次提起公诉。

被告人董博无辩解意见。其辩护人提出：公诉机关不应将被告人董博列为第一被告人，被告人董博系在他人指使、授意下，为了制造银广夏公司的虚假利润而实施的虚假年度财务报告活动，在该犯罪行为中被告人董博属于从犯；公诉机关指控被告人董博犯有虚开增值税专用发票罪不能成立，任何犯罪在客观上都必须具有危害社会的结果，在主观上必须有罪过，被告人董博不具备虚开增值税专用发票罪四个方面的构成要件；被告人董博虚开增值税专用发票的行为应当作为提供虚假财会报告罪的犯罪情节予以考虑。

被告人李有强无辩解意见。其辩护人提出：被告人李有强对天津广夏公司生产经营过程中的具体经营行为，既非主动实施，亦未积极促进，其主观恶性不大；被告人李有强从未以任何形式认可过被告人董博制造虚假利润的行为；虚构利润的事实是存在的，但实际上只有其中的人民币1.25亿元是以利润的形式上缴银广夏公司，且该1.25亿元人民币作为配股的形式分配给了广大的股民，并未被挪作其他用途，另外2500万元并未体现为利润，不属于虚假利润的范围；被告人李有强积极主动交待自己所犯罪行，认罪态度较好，具有悔罪表现，请求对被告人李有强从轻或者减轻处罚。

被告人丁功民无辩解意见。其辩护人提出：虚假财会报告是由天津广夏公司提供的，被告人丁功民在该公司未担任任何职务，不存在提供虚假财会报告的条件；起诉书指控被告人丁功民指使、授意被告人董博编制虚假财会报表的事实不清，证据不足，不能成立；被告人丁功民主观上不具有提供虚假财会报告的犯罪故意，客观上没有实施提供虚假财会报告罪的行为，起诉书指控被告人丁功民构成提供虚假财会报告罪的事实不清、证据不足，指控不能成立，建议依法宣告被告人丁功民无罪。

被告人阎金岱无辩解意见。其辩护人提出：被告人阎金岱不是天津广夏（集团）公司的财务工作人员，也不主管公司的财务工作，不应对天津广夏公司提供的虚假财会报告行为承担法律责任；被告人阎金岱没有参与编制天津广夏公司的虚假财会报告；被告人阎金岱没有制作虚假的1999年原料入库单和产品出库单，指控被告人阎金岱伪造原料入库单和产品出库单，证据不足；被告人阎金岱参与制作的1999年虚假班组生产记录，不是会计凭证，该行为不构成提供虚假财会报告罪；被告人阎金岱没有参与2000-2001年度虚假财会报告的编制活动，对此不应当承担任何法律责任，被告人阎金岱的行为不构成提供虚假财会报告罪，建议依法宣告被告人阎金岱无罪。

被告人刘加荣无辩解意见。其辩护人提出：被告人刘加荣不具有法定的可以追究刑事责任的犯罪行为和事实，公诉机关对被告人刘加荣的犯罪指控缺乏事实根据；被告人刘加荣在银广夏公司审计业务中所承担的是审计责任，没有违反法律以及独立审计准则的故意，也没有严重不负责任的情形；造成投资者利益受到重大损失的原因，是银广夏公司的造假行为，被告人刘加荣不构成提供虚假证明文件罪。

被告人徐林文无辩解意见。其辩护人提出：起诉书指控被告人徐林文的事实不清，证据不足，指控不能成立；法庭查明的犯罪事实是天津广夏公司的造假、舞弊行为，而不是审计注册会计师的审计行为，被告人徐林文的行为不构成犯罪。

银川市中级人民法院经公开审理查明：

（一）关于提供虚假财会报告部分

1999年底至2000年初，为达到夸大广夏（银川）实业股份有限公司（以下称银广夏公司）增资配股的目的，时任天津广夏（集团）有限公司（以下称天津广夏公司）财务总监的被告人董博，在被告人丁功民授意、被告人李有强的同意下，虚构进货单位北京市瑞杰商贸有限公司、北京市京通商贸有限公司、北京市东风实用技术研究所，谎称从上述单位购人萃取产品原材料蛋黄粉、干姜、桂皮及产品包装桶，价值人民币6659.1646万元，并伪造上述单位的销售发票及天津广夏公司向上述单位汇款的银行汇款单。之后又伪造出口海关报关单4份（货值金额5610万马克），伪造德国捷高公司驻北京办事处支付的出口产品货款银行进帐单3份，金额人民币5400万元。同时，被告人董博又指使时任天津广夏萃取有限公司总经理的被告人阎金岱伪造萃取产品生产记录，被告人阎金岱遂让天津广夏公司职工刘文军、李东、郑娟等人伪造萃取产品虚假原料入库单、班组生产记录、产品出库单等，由被告人董博编人天津广夏公司1999年度财务报表中。其中，制作虚假萃取产品出口收入人民币23898.60万元。后该虚假的年度财务报表经深圳中天勤会计师事务所审计后，并入银广夏公司年报，导致银广夏公司向社会发布虚假净利润人民币127786600.85元。

2000年底至2001年初，时任天津广夏公司董事长的被告人董博，在被告人丁功民授意、被告人李有强的认可下，虚构进货单位北京市瑞杰商贸有限公司、北京市京通商贸有限公司，谎称从上述单位购入萃取产品原材料蛋黄粉、干姜、桂皮及产品包装桶，价值人民币24526万元；伪造虚假出口销售合同、银行汇款单（22笔共计人民币24526万元）、销售发票、出口报关单及德国诚信贸易公司支付的货款进帐单（五笔共计人民币47625.84万元）等；指使天津广夏公司职工刘文军、郑娟、卢怡冰等人继续采取1999年度的造假手法，制作虚假财务凭据，后由被告人董博编人天津广夏公司2000年度财务报表中。其中，虚做萃取产品出口收入人民币72400万元，后该虚假的年度财务报表由深圳中天勤会计师事务所审计后，并人银广夏公司年报，导致银广夏公司向社会发布虚假净利润人民币417646431.07元。

2001年初，被告人董博为达到虚构天津广夏公司2001年中期财会报告巨额利润的_目的，采取虚报销售收入手段，从天津市北辰区国税局领购增值税专用发票500份。除向正常销售单位开具外，董博指使天津广夏公司职员付树通以天津广夏公司名义向天津禾源公司虚开增值税专用发票290份，价税合计人民币221456594.02元，涉及税款人民币37647619.98元，后以销售货款没有全部回笼为由，仅向天津市北辰区国税局交纳“税款”人民币500万元。给天津广夏公司造成直接经济损失人民币500万元。

2001年5月，为掩盖银广夏公司虚报利润的事实，被告人李有强承诺2001年银广夏公司中期利润分红资金由天津广夏公司承担。随后，以购买设备为由，向上海金尔顿投资公司拆借人民币1.5亿元打人天津禾源公司（系天津广夏公司萃取产品总经销），又以销售萃取产品回款的形式打回天津广夏公司，制造虚假销售收入。其中，人民币1.25亿元以天津广夏公司利润形式上交银广夏公司，作为利润分红，达到增资配股的目的，剩余人民币2500万元天津广夏公司自留自支。

2001年8月2日至同年9月7日银广夏公司因涉嫌违规，被中国证监会停牌。9月10日复牌后至10月8日期间连续出现跌停版，从停牌前的8月2日收市价人民币30.79元/股，跌至10月8日收市价人民币6.35元/股。

（二）关于出具证明文件重大失实部分

深圳中天勤会计师事务所接受银广夏公司委托，在由被告人刘加荣、徐林文具体负责对该公司及其子公司1999年度和2000年度的财会报告进行审计中，未遵循中国注册会计师独立审计准则规定的程序，未实施有效的询证、认证及核查程序。该所在对天津广夏公司1999年度和2000年度财务报告审计过程中，依据天津广夏公司自制的销售发票，确认1999年和2000年出口产品收入分别为人民币23898.60万元和人民币72400万元，没有实施向海关询证的必要程序。该所在对天津广夏公司1999年度和2000年度财会报告审计过程中，以天津广夏公司自制和伪造的银行对帐单、银行进帐单、银行汇款单和购货发票为依据，确认出口产品收款金额和购买原材料付款金额和入库数，没有实施向银行询证的重要程序，没有充分关注购进原材料发票均是普通发票这一重要疑点。该所未对天津广夏公司1999年12月31日和2000年12月31日银行存款余额实施有效的检查及函证程序。特别是被告人刘加荣指派的审计人员在对天津广夏公司进行审计时，严重违反审计规定，委托天津广夏公司被告人董博等人代替审计人员向银行、海关等单位进行询证，致使被告人董博得以伪造询证结果。被告人刘加荣、徐林文在不辨别真伪、不履行会计师事务所三级复核有关要求的情况下，仍先后为银广夏公司出具了1999年度、2000年度“无保留意见”的审计报告，致使银广夏公司虚假的财会报告向社会公众发布，造成投资者的利益遭受重大损失。该所签发的银广夏审计报告的负责人与签字注册会计师为同一人，未遵循审计准则中规定的会计师事务所三级复核的有关要求。同时，被告人刘加荣还违反注册会计师的有关规定，兼任银广夏公司财务顾问。在形式和实质上，均失去独立性。

银川市中级人民法院认为：被告人董博、李有强、丁功民、阎金岱作为银广夏公司和天津广夏公司直接负责的主管人员和其他直接责任人员，明知提供虚假财会报告会损害股东利益却故意为之，采取伪造银行进帐单、汇款单，海关报关单、销售合同、购货发票单及虚开增值税专用发票等手段，伪造天津广夏公司1999和2000年度及2001年中期虚假收入和利润，致使银广夏公司向股东和社会公众提供虚假的财会报告，向社会披露虚假利润，银广夏公司涉嫌违规被中国证监会停牌，股票急速下跌，严重损害了股东的利益，四被告人的行为已构成提供虚假财务会计报告罪，依法应予惩处。被告人刘加荣、徐林文代表深圳中天勤会计师事务所在对银广夏公司及天津广夏公司1999和2000年度财务报告审计过程中，未遵循中国注册会计师独立审计准则，未履行必要的审计程序，为银广夏公司出具了1999和2000年度严重失实的审计报告，并造成了严重后果，被告人刘加荣、徐林文应当预见并可以预见其出具的1999年度、2000年度银广夏公司审计报告有可能重大失实，并可能造成严重后果，但没有预见，二被告人的行为巳构成出具证明文件重大失实罪，依法应予惩处。公诉机关指控被告人董博、李有强、丁功民、阎金岱犯提供虚假财会报告罪的事实清楚，证据确实、充分，罪名成立。指控被告人董博犯虚开增值税专用发票罪不能成立，被告人董博虽然存在虚开增值税专用发票的行为，但不具备虚开增值税专用发票罪的成立要件，虚开的动机和目的是为了提供虚假财会报告，且所虚开的增值税专用发票没有流向社会，没有骗取税款，只是提供虚假财务会计报告的犯罪手段，对虚开增值税专用发票的行为应当作为提供虚假财会报告罪的犯罪情节予以考虑。指控被告人刘加荣、徐林文犯提供虚假证明文件罪不能成立，因为没有充分证据证明被告人刘加荣、徐林文明知所提供的审计报告缺乏事实和科学根据并故意提供。被告人董博的辩护人提出被告人董博不构成虚开增值税专用发票罪，能如实坦白交待自己犯罪事实，认罪态度较好，有悔罪表现的辩护意见与庭审查明的事实相符，予以采纳；提出被告人董博系本案从犯及不应列为第一被告人的辩护意见不予采纳，各被告人在本案中所处的地位和作用基本相当，本案不宜划分主、从犯，被告人董博系天津广夏公司董事长兼财务总监，是本案行为直接负责的主管人员，将被告人董博列为第一被告人并无不当，其犯罪行为造成的社会危害性严重，综观全案，应予从重处罚。

被告人李有强的辩护人提出被告人李有强认罪态度好，有悔罪表现的辩护意见与庭审查明的事实相符，予以采纳；提出人民币1.25亿元作为配股的形式分配给广大的股民，未被挪作其他用途的辩护意见不予采纳，经查，天津广夏公司拆借的人民币1.25亿元系用于虚假的利润分红。被告人丁功民的辩护人提出指控被告人丁功民构成提供虚假财会报告罪的事实不清，证据不足，指控的罪名不能成立的辩护意见与庭审查明的事实不符，不予采纳，经查，被告人丁功民身为银广夏公司财务总监、总会计师，明知提供虚假财会报告会损害股东利益，并故意将天津广夏公司上报的虚假利润作为银广夏公司1999年度和2000年度财会报告提交给深圳中天勤会计师事务所进行审计，有被告人董博、李有强的供述以及证人郑娟的证言予以证明。被告人阎金岱的辩护人提出指控被告人阎金岱构成提供虚假财会报告罪的事实不清，证据不足，应宣告无罪的辩护意见与庭审查明的事实不符，不予采纳，经查，被告人阎金岱身为天津广夏萃取有限公司的总经理，在被告人董博的指使下，为编制天津广夏公司虚假的财务报表，组织他人制作了1999年度虚假的原料入库单、班产记录、产品出库单，是本案的直接责任人员，有被告人董博以及本人供述予以证明。被告人刘加荣的辩护人提出被告人刘加荣不构成提供虚假证明文件罪，应宣告无罪；被告人徐林文的辩护人提出指控被告人徐林文犯提供虚假证明文件罪的事实不清，证据不足，应宣告无罪的辩护意见与庭审查明的事实不符，不予采纳。经查，被告人刘加荣在兼任银广夏公司财务顾问的同时，同被告人徐林文出具1999年度、2000年度银广夏“无保留意见”的审计报告，在已发现银广夏公司、天津广夏公司“利润增长过快”、“涉外货款以人民币的形式收付”等反常、违法情况，未追加必要的审计程序，实施有效的询证、认证及核查程序，不按会计师事务所三级复核制度要求，出具“无保留意见”的审计报告。被告人刘加荣、徐林文应当预见其出具的审计报告有重大失实，并可能造成严重后果，但没有预见到，其行为已构成出具证明文件重大失实罪。根据上述查明的事实，应当依法追究各被告人的刑事责任，根据各被告人犯罪的事实、性质、情节，以及对社会危害程度，对各被告人科以刑罚。为维护市场经济秩序、国家工商管理制度、财务会计管理制度及股东和其他人的合法权益，依照《中华人民共和国刑法》第一百六十一条、第二百二十九条第三款，第二十五条之规定，判决如下：

1.被告人董博犯提供虚假财务会计报告罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币十万元。

2.被告人李有强犯提供虚假财务会计报告罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币八万元。

3.被告人丁功民犯提供虚假财务会计报告罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币八万元。

4.被告人阎金岱犯提供虚假财务会计报告罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币三万元。

5.被告人刘加荣犯出具证明文件重大失实罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币三万元。

6.被告人徐林文犯出具证明文件重大失实罪，判处有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币三万元。

一审宣判后，各被告人均未上诉，判决发生法律效力。

二、主要问题

1.被告人阎金岱是否构成提供虚假财会报告罪?

2.被告人刘加荣、徐林文构成提供虚假证明文件罪还是出具证明文件重大失实罪?

三、裁判理由

（一）被告人阎金岱在被告人董博的指使下，为编制天津广夏公司虚假的财会报表，组织他人制作1999年度虚假的原料入库单、班产记录、产品出库单，作为直接责任人员与董博等被告人共同属于提供虚假财会报告罪的处罚主体

根据刑法第一百六十一条规定，提供虚假财会报告罪，是指公司向股东和社会公众提供虚假的或者隐瞒重要事实的财务会计报告，严重损害股东或者其他人利益的行为。其中，财务会计报告的范围及提供行为的具体理解，公司法等相关法律、法规均有明确规定。公司财务会计报告由会计报表及附属明细表构成，具体内容包括：资产负债表、损益表、财务状况变动表、财务情况说明书、利润分配表等。财务会计报告的具体提供方式，则根据公司类别的不同而有所不同：有限责任公司按照公司章程规定的期限将财务会计报告直接递交各股东；股份有限公司的财务会计报告在召开股东大会年会的20日以前置备于本公司，供股东查阅；以募集资金设立方式成立的股份有限公司采取公告的形式；上市公司则须在每会计年度内半年公布一次财务会计报告，并根据有关法律法规规定，递交有关部门，并将填写公布的信息刊登在有关部门指定的报刊上。提供虚假财会报告罪一般是单位犯罪，在处罚上实行单罚制，仅追究公司直接负责的主管人员和直接责任人员的刑事责任。本案审理中，被告人阎金岱的辩护人提出，作为天津广夏萃取有限公司的总经理，被告人阎金岱既非天津广夏（集团）公司主管人员，亦非该公司的财务人员，不应对天津广夏公司的提供虚假财会报告行为承担法律责任。我们认为，该辩护意见在提供虚假财会报告罪的客观行为的理解上存在一定的片面性，并因此对作为提供虚假财会报告罪处罚主体之一的直接责任人员的范围造成了不当限缩。提供虚假财会报告的客观行为不仅仅是提供行为，同时还内含着一个弄虚作假，制作虚假财会报告的行为，这也是提供虚假财会报告行为的应有之义，没有制假行为，自然无从谈起提供虚假财会报告的问题。所以，在认定提供虚假财会报告罪处罚主体时，需将虚假财会报告的制作和提供两方面的行为主体同时纳入分析、评价的范畴。具体言之，需对提供虚假财会报告罪承担刑事责任的直接负责的主管人员和其他直接责任人员，既包括对公司财务会计报告的真实性、可靠性负有直接责任的公司董事长、董事、总经理、经理、监事，同时还包括直接参与虚假财务会计报告制作的工作人员。前者一般表现为签署、审核财务会计报告的人员和授意、指使编制虚假的或者隐瞒重要事实的财务会计报告的公司负责人，但对制假报假不知情的公司管理人员，工作过失致使虚假财会报告提供出去的，因无主观故意，不应视为直接负责的主管人员；后者一般表现为具体编制或者参与编制虚假的或者隐瞒重要事实的财务会计报告的公司财会人员，因为公司的财会报告通常是由财会人员制作完成的，但不以财会人员为限：首先，凡是参与制作虚假报告的以及为直接编制虚假报告人员提供虚假凭证资料的人员均应视为相关责任人员；其次，是否属于需要追究刑事责任的直接责任人员，取决于该人员在犯罪中的地位和作用，而非是否具有财会人员的身份。基于此，本案被告人阎金岱在被告人董博的指使下，明知相关的会计凭证、资料将用于编制虚假的财会报告并向社会公众公布，仍然组织他人制作1999年度虚假的原料入库单、班产记录、产品出库单，为天津广夏公司谎报萃取产品出口收入提供了重要的帮助，为银广夏公司虚假财会报告的最终得以完成并公之于众起到了关键性的作用，因而将之认定为本案直接责任人员是正确的。

（二）被告人刘加荣、徐林文代表深圳中天勤会计师事务所在对银广夏公司及天津广夏公司1999和2000年度财务报表审计过程中未遵循注册会计师独立审计准则，未履行必要的审计程序，出具的审计报告严重失实，并造成了严重后果，二被告人均依法构成出具证明文件重大失实罪

根据刑法第二百二十九条规定，承担上市公司会计报表审计职责的会计师事务所及注册会计师，故意提供虚假审计报告，情节严重的；或者严重不负责任，出具的审计报告有重大失实，造成严重后果的，将分别构成提供虚假证明文件罪或者出具证明文件重大失实罪。在这里首先需要明确的一个前提是，审计报告与财务会计报告是相互独立的不同的两份文件，前者是会计师事务所等中介组织的证明文件，后者是公司财务文件，两者属于评价与被评价的关系，司法实践中应注意避免将两者混为一谈。一般而言，提供虚假财会报告罪与提供虚假证明文件罪或者出具证明文件重大失实罪是较为容易区分的。惟下述情形，即公司与承担审计职责的_会计师事务所或其注册会计师合谋，由公司顾意提供虚假的或者隐瞒重要事实的财务会计报告，同时由会计师事务所或其注册会计师出具虚假的审计报告，应如何对出具虚假审计报告的会计师事务所或其注册会计师进行定罪处罚，在实践中不无疑问，有必要在此稍加说明。我们认为，尽管两者存在共同实施犯罪的故意，对于后者仍需按提供虚假证明文件罪处理：一方面，两者的故意内容有所不同，前者主要是出于虚夸业绩欺骗股东和社会公众，后者主要是出于业务考虑；另一方面，双方的行为在刑法上可以得到充分的、相应的评价，无需按共同犯罪处理。基于此，判决对董博等四被告人的提供虚假财会报告行为与刘加荣、徐林文二被告人的出具失实审计报告行为，分别予以评价是正确的。

提供虚假证明文件罪与出具证明文件重大失实罪的不同之处主要在于主观方面，前者属故意行为，后者属过失行为。应当指出，这里的故意、过失是相对于证明文件本身的真假而言的，明知证明文件的内容虚假而提供，即可认定为故意提供，相反，因未尽必要的注意义务而未认识到所出具的证明文件与事实不符，则属过失。在本案中，公诉机关指控被告人刘加荣、徐林文犯提供虚假证明文件罪，但未就二被告人对于所出具的严重失实的审计报告具有主观明知提供相应证据，故法院不予支持。同时，对于审计报告的严重失实，有充分证据证明刘加荣、徐林文二被告人有义务、有能力预见到，之所以未预见到完全系不正确履行职责所致，且由此造成了严重的危害后果，故二被告人构成出具证明文件重大失实罪。在合理的范围内确保会计报表审计报告的真实、合法性，是刘加荣、徐林文二被告人的法定职责。根据《注册会计师法》和《中国注册会计师独立审计准则》等规定，注册会计师负有维护社会公共利益，保护投资者和其他利害关系人的合法权益，促进社会主义市场经济的健康发展的社会责任。注册会计师应当恪守独立、客观、公正的原则，以应有的职业谨慎态度执行审计业务，对被审计单位会计报表的合法性、公允性及会计处理方法的一贯性进行审计时，应当按照独立审计准则的要求出具审计报告，保证审计报告的真实性、合法性。注册会计师的审计意见应合理地保证会计报表使用人确定已审计会计报表的可靠程度。刘加荣、徐林文二被告人在执行审计业务时，违背了独立审计准则，未能遵循和实施必要的审计程序，所出具的审计意见以未经核实或者委托利害关系人核查的审计证据为依据，存在严重的失职行为。主要表现有二：其一，被告人刘加荣兼任银广夏公司财务顾问的同时，委托被审计单位天津广夏公司被告人董博等人向银行、海关等代行审计询证事项，严重背离了注册会计师独立审计的要求。其二，在已发现银广夏公司、天津广夏公司“利润增长过快”、“涉外货款以人民币的形式收付”及购进原材料发票均是普通发票等反常、违法情况时，未采取必要的审计程序，实施有效的询证、认证及核查程序，违反了《独立审计具体准则第1号——会计报表审计》关于“注册会计师在实施审计过程中，应当采用恰当的方法，包括检查、监盘、观察、查询及函证、计算、分析性复核等，以获取充分、适当的审计证据”以及“注册会计师应当在实施必要的审计程序后，以经过核实的审计证据为依据，形成审计意见，出具审计报告”的规定。法院对二被告人以出具证明文件重大失实罪定罪处罚是正确的。

[第286号]汪照洗钱案——洗钱罪主观明知要件的理解与认定

一、基本案情

被告人汪照，男，1963年8月5日生，汉族，高中文化。1996年11月12日因犯偷税罪被广州市白云区人民法院判处有期徒刑四年，1998年7月31日被假释，2000年7月5日假释期满。因涉嫌犯洗钱罪，于2003年4月26日被逮捕。

广州市海珠区人民检察院以被告人汪照犯洗钱罪，向广州市海珠区人民法院提起公诉。

广州市海珠区人民检察院指控：被告人汪照在明知区伟能、区丽儿（均另案处理）从事毒品犯罪并想将其违法所得转为合法收益的情况下，仍建议并参与将其毒品犯罪所得资金以投入企业经营的方式转为合法收益的犯罪活动。2002年8月，汪照同区伟能、区丽儿在本市黄埔区明皓律师事务所，以区伟能、区丽儿的毒品犯罪所得港币520万元（折合约人民币550万元），购人广州市百叶林木业有限公司的60%股权。后将该公司更名为广州市腾盛木业有限公司，由区丽儿任该公司法定代表人，汪照任该公司董事长，以经营木业为名，采用制造亏损帐目的手段，掩饰、隐瞒违法所得的来源与性质。被告人汪照的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百九十一条第（五）项之规定，已构成洗钱罪。被告人汪照曾因犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年内再犯罪属于累犯，应予从重处罚。

被告人汪照辩称：不知道区伟能的投资款是毒资，也不清楚区丽儿做虚假报帐。其辩护人提出：本案的证据不足，被告人不构成洗钱罪；构成洗钱罪须以被告人对于毒品犯罪的违法所得具有明知为前提，根据被告人的供述，被告人仅仅是基于分析和判断而认为投资款是毒资的，所以不能认定被告人具有主观明知，而且只有被告人的供述也不足以认定被告人犯洗钱罪；如本案有同案人，应属共同犯罪，在其他同案人未被认定的情况下不能就此认定被告人构成洗钱罪。

广州市海珠区人民法院经公开审理查明：被告人汪照于2001年底认识区丽儿（另案处理）后，在明知区丽儿的弟弟区伟能（另案处理）从事毒品犯罪并想将其违法所得转为合法收益的情况下，于2002年8月伙同区丽儿、区伟能到本市黄埔区广东明皓律师事务所，以区伟能、区丽儿的港币520万元（其中大部分为区伟能毒品犯罪所得），购入广州百叶林木业有限公司的60%股权。被告人汪照并协助区伟能运送毒资作为股权转让款。在取得公司控股权后，区丽儿、区伟能安排将该公司更名为广州市腾盛木业有限公司，由区丽儿任该公司法定代表人，直接管理财务。被告人汪照挂名出任该公司董事长，除每月领取人民币5000元以上的工资外，区丽儿、区伟能还送给被告人汪照一辆ML320越野奔驰小汽车。之后，腾盛木业有限公司以经营木业为名，采用制造亏损帐目的手段，掩饰、隐瞒其违法所得的来源与性质，意图将区伟能的毒品犯罪所得转为合法收益。2003年3月16日，被告人汪照及同案人被公安人员抓获。

广州市海珠区人民法院认为，被告人汪照受他人指使，为获得不法利益，明知是他人毒品犯罪的违法所得，仍伙同他人以毒资投资企业经营的方式，掩饰、隐藏该违法所得的非法性质及来源，其行为妨害了我国的金融管理秩序，已构成洗钱罪。被告人汪照曾因犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年内再犯罪，是累犯，本应从重处罚。惟被告人汪照在共同犯罪中起辅助作用，是从犯，依法应当从轻处罚。被告人汪照的辩解及其辩护人的辩护意见因依据不足，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第一百九十一条第（五）项、第六十五条、第二十七条之规定，判决如下：

1.被告人汪照犯洗钱罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币二十七万五千元；

2.没收被告人汪照的违法所得ML320越野奔驰小汽车一辆（车牌号码为粤A.6S666）。

一审宣判后，被告人未上诉，公诉机关亦未抗诉，判决发生法律效力。

二、主要问题

1.如何理解和认定洗钱罪的主观明知要件?

2.如何界定洗钱罪构成主体的范围?

3.如何正确区分以毒品犯罪的违法所得及其产生的收益为对象的洗钱罪与窝藏、转移、隐瞒毒赃罪?

三、裁判理由 （一）明知不以确知为限，既可以是确定性认识，也可以是可能性认识，被告人汪照对于本案所涉资金系毒赃存在可能性认识，应认定其具有主观明知

根据刑法第一百九十一条及刑法修正案（三）第七条的规定，洗钱罪的构成需以行为人对作为洗钱对象的毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪（以下称四类上游犯罪）的违法所得及其产生的收益具有主观明知为要件。可见，主观明知是成立洗钱罪的一个前提条件。应当说，对于洗钱罪中明知要件的理解，理论和实务界在其对象内容及程度要求上均存在一定的分歧。比如，在明知的对象内容方面，就存在一切犯罪所得及收益、概括的四类上游犯罪所得及收益、具体的四类上游犯罪所得及收益等不同意见；在明知的程度方面，也存在确定性认识、可能性认识等不同意见。对此，我们认为应当结合我国洗钱罪的刑事立法及刑法一般理论来加以理解和把握。具体言之，对于洗钱罪中明知的对象内容，行为人对属于四类犯罪的违法所得及其产生的收益具有概括性认识即告充足。首先，这是由我国刑事立法的特点决定的，不同于将是否属于特定的上游犯罪所得作为客观要件，以认识到系非法所得为主观要件的国外一些立法例，我国刑事立法对洗钱罪的明知对象作出了清楚的表述，在现有的立法框架内不存在将明知的对象扩大至所有犯罪所得的理解空间。其次，将明知对象内容严格限定为四类上游犯罪中的具体类别犯罪的违法所得及其产生的收益，与我国刑法关于认识错误的一般理论不符。行为人在四类上游犯罪的范围内将此类犯罪所得及收益误认为彼类犯罪所得，因两者在法律性质上是一致的，不属对犯罪构成要件对象的认识错误，故不应影响案件的定性。相反，如行为人将四类上游犯罪所得及收益误认为系其他犯罪所得及收益的，因存在法定构成要件的认识错误，则不应以洗钱罪定罪处罚。对于明知的程度，我们认为，明知不等于确知，尽管确定性认识和可能性认识存在程度上的差异，但两者都应纳入明知的范畴。只要证明行为人在当时确实知道或者根据事实足可推定行为人对于所经手的财产系四类上游犯罪所得的赃钱的可能性有所认识，都可成立明知。同时应注意避免以应当知道的证明取代对于可能性明知的证明，后者属于实然层面上的心理状态，前者属于应然层面上的注意义务，两者不可混为一谈。至于明知的具体认定，一般可以综合行为人的主观认识，接触赃物的时空环境，赃物的种类、数额、赃物交易、运送的方式、方法及行为人的一贯表现等主、客观因素进行具体判断。

在本案中，主观方面，被告人汪照明知区丽儿的弟弟区伟能从事毒品犯罪，基于自己的分析和判断，其主观上对二区的投资款系毒资的可能性具有一定认识；客观方面区伟能、区丽儿一次性支付港币520万元股权转让款，数额巨大且全部为现金支付，期间无偿赠与其ML320越野奔驰高档小汽车一辆，结合被告人汪照曾因犯偷税罪被判处有期徒刑四年的前科历史，故认定其对520万元投资款属于毒品犯罪所得具有主观明知，是符合客观实际的。

（二）基于我国刑法关于洗钱罪的立法规定及洗钱罪与其上游犯罪存在着依附从属关系两方面的考虑，对于毒品犯罪分子区伟能不宜追究其洗钱罪的刑事责任

洗钱罪与其上游犯罪的主体能否同一?或者说，洗钱罪的主体是否包括上游犯罪行为人在内?对此，理论界存在肯定说和否定说两种不同主张。我们认为，基于我国的刑事立法特点及吸收犯的一般理论，洗钱罪的犯罪主体应限定在上游犯罪以外的自然人或者单位，对于那些既从事上游毒品等犯罪又参与从事下游洗钱行为的自然人或者单位，按照吸收犯的处理原则，一般情况下仅追究其上游犯罪（重罪）刑事责任即可，不宜再行追究洗钱罪的刑事责任，尽管相关国际公约及多数国外刑事立法持相反立场。主要理由如下：第一，从刑法第一百九十一条关于洗钱罪的主、客观要件的设定逻辑上看，洗钱罪的主观方面为明知，客观方面为提供资金帐户等协助行为，该两者规定均带有针对上游犯罪分子的明显倾向性。只有上游犯罪分子以外的其他人才存在对财产是否属于四类上游犯罪违法所得及其产生的收益存在明知与否的问题，而四类上游犯罪分子本人对自己的财产来源应当说是清楚的；同时，也只有上游犯罪分子以外的其他人才谈得上提供、协助问题，如果是为自己洗钱，自然无从谈起提供或者协助的问题。第二，洗钱行为属于上游犯罪的自然延伸，洗钱罪与其上游犯罪存在着依附从属及阶段性关系，尽管存在两个犯罪行为，但因属于吸收犯，根据重罪吸收轻罪的处理原则，对于此类行为，以上游犯罪一罪处理未尝不可。洗钱行为是继起行为，即洗钱必须以四类上游犯罪的先前存在为先决条件，洗钱行为依附于上游犯罪行为而存在。没有上游犯罪和犯罪所得及其产生的收益，就不会有需要清洗的黑钱，洗钱行为也就无从谈起。同时，也正由于洗钱行为的存在，才使上游犯罪分子安全顺利地循环使用黑钱的目的得以实现，洗钱犯罪与其上游犯罪二者间存在着相互依存的关系。基于此，本案未再单独追究毒品犯罪分子区伟能洗钱罪的刑事责任，是符合我国洗钱罪的刑事立法实际的。

（三）洗钱罪与隐瞒毒赃罪的根本区别在于前者所隐瞒的系毒赃的非法性质和来源，后者所隐瞒的系毒赃本身，被告人汪照协助实施的投资及虚构经营亏损等活动，意在将毒赃的非法性质和来源予以合法化，究其行为实质而言，属于洗钱，而非隐瞒毒赃

根据刑法第三百四十九条规定，窝藏、转移、隐瞒毒赃罪是指为犯罪分子窝藏、转移、隐瞒毒品犯罪所得财物的行为。关于洗钱罪与窝藏、转移、隐瞒毒赃罪的界限，实践中把握住以下三个方面即可以得到较好的区分：第一，犯罪对象方面，洗钱行为所指向的对象是包括毒品犯罪在内的四类上游犯罪所得及其收益的非法性质和来源，故不一定直接涉及财物本身；而后者主要是针对毒品犯罪所得的财物而言的，故财物本身为其直接对象。或者说，前者不一定要求对作为犯罪所得或者收益的财物形成物理上的控制，而后者必须使该财物处于行为人的支配、控制范围或者状态之下。第二，行为方式方面，前者表现为将上游犯罪所得及收益通过金融机构等，采用提供资金帐户、协助转移财产、转移资金、把资金汇往境外等方法使其具有表面合法化的性质；后者则主要是通过改变赃物的空间位置或者存在状态对赃物进行隐匿或者转移，使侦查司法机关不能或者难以发现，或者妨害司法机关对赃物的追缴，此类行为并无改变赃物非法性质之作用，不具有使之表面合法化的特征。就具体行为方式言之，前者远较后者复杂。第三，主观目的方面，前者的目的是掩饰黑钱的非法来源和性质，使黑钱合法化，此种目的同时也决定了洗钱行为人并不必然要对赃物加以物理上的隐藏，洗钱行为中所表现出的财物就其存在状态而言仍可能具有一定的公开性；而后者的主观目的是为了逃避司法机关的侦查、追缴，力图藏匿财物，使他人不知该财物的存在，因而后者财物的存在状态具有秘密性。

在本案中，尽管存在被告人汪照协助区伟能运送毒赃的行为，但其真实的主观目的并非转移毒赃的空间场所或者隐瞒财物的存在状态，而是通过进一步的投资及虚构经营亏损等活动，对毒赃进行清洗，将其非法性质予以合法化，被告人汪照的行为在本质上属于掩饰、隐瞒毒赃的非法性质和来源，而非仅仅对毒赃进行物理上的隐匿或者转移，结合前述对其主观明知的分析认定，故判决认定被告人汪照构成洗钱罪，具有充分的事实和法律依据。

[第287号]中国包装进出口陕西公司、侯万万骗取出口退税案——“明知他人意欲骗取出口退税款”的司法认定

一、基本案情

被告单位中国包装进出口陕西公司，全民所有制企业，法定代表人侯万万。被告人侯万万，男，1953年3月29日生，汉族，大学文化，原系中国包装进出口公司陕西公司总经理。因涉嫌犯骗取出口退税罪，于2001年1月17日被刑事拘留，同年2月15日变更为监视居住，同年4月24日被逮捕。

陕西省西安市人民检察院以被告单位中国包装进出口陕西公司、被告人侯万万犯骗取出口退税罪向西安市中级人民法院提起公诉。

被告单位中国包装进出口陕西公司辩称：供货方给其出具的所有单证均经外汇管理局核销、退税分局审核后退税的，公司没有能力去核实供货方是否虚开增值税专用发票，且退税款已被林明全部拿走，故其公司不应负刑事责任。

被告人侯万万及其辩护人的辩解、辩护意见称：主观上不具有骗税的故意，是为了完成省政府下达的出口创汇任务；申请退税的各种单证是真实的，客观上没有实施诈骗行为；林明在逃，没有证据证明公司与林明相勾结，故本案事实不清，证据不足，指控罪名不能成立。

西安市中级人民法院经公开审理查明：

1998年2月，中国包装进出口陕西公司（以下称包装公司）总经理侯万万经本公司总经理助理刘世凯介绍，认识了广东骏业集团有限公司副经理林明（在逃），双方商定开展合作出口业务：由林明以包装公司名义实施出口贸易，支付购货款；由包装公司提供货物出口所需手续和全套空白单证，支付出口货物所纳税款，并按每收汇1美元不低于0.03元人民币的利润提成，其余款项由林明白行支配。侯万万召集公司领导班子会议，一致同意上述协议，并决定由刘世凯具体负责该项业务。当月，侯万万应林明要求，指派刘世凯以包装公司的名义在中国银行深圳分行文锦渡支行开设结汇帐户。同年4月，将公司财务章、法人印章交给林明。同时，安排刘世凯、刘畅等人将公司印鉴齐全的内外销合同、报关委托书、报关单、外汇核销单、商业发票、商检委托书、装箱单等空白单证交给林明。嗣后林明即以包装公司的名义单独进行“出口贸易”。公司财务将林明返回的单证作成自营出口业务。包装公司通过虚构与广东省潮阳市兴通针织有限公司、潮阳市溢兴制衣有限公司等企业出口购货金额7071万元的事实，从1999年1月至2000年6月底，以林明返回的虚假的报关单、外销发票、外汇核销单、增值税专用发票等单证，骗取国家出口退税款8537068.35元。为掩盖上述事实，侯万万指使本公司员工刘畅、钟英伪造了与林明所做业务的外销、内购合同。为了核对与对方的买单业务，侯又以对帐为名，让刘畅从西安外汇管理局借出包装公司整套外汇核销凭证，交给林明。

西安市中级人民法院认为，被告单位包装公司与不法分子相勾结，伪造虚假的内外销合同，以假报出口的方式骗取国家出口退税款，数额特别巨大，情节特别严重，被告人侯万万作为该单位直接负责的主管人员，均已构成骗取出口退税罪。依照《中华人民共和国刑法》第二百零四条第一款、第二百一十一条、最高人民法院《关于审理骗取出口退税刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第三条、第五条、第六条之规定，判决如下：

1.被告单位中国包装进出口陕西公司犯骗取出口退税罪，判处罚金八百五十一万七千零六十八元四角二分；

2.被告人侯万万犯骗取出口退税罪，判处有期徒刑十年。一审宣判后，被告单位包装公司和被告人侯万万均不服，分别向陕西省高级人民法院提出上诉。

包装公司上诉称：一审判决认为包装公司向退税局提供的出口结汇收帐通知单、中国银行汇票委托书系伪造不能成立，其补合同并非是伪造出口事实，出口是真实的，财务科将与林明所做业务作成自营业务是根据业务单据作的，并非受人指使，其购货时付清含税价的货款后，对方才出具增值税发票和专用缴款书，且退税所用单证均经外汇管理局审核核销，退税局调查确认后才办理退税的，包装公司没有能力去核实对方是否虚开了增值税发票。本案实质上是广东林明等不法分子欺骗了上诉单位和国税局。故一审法院认定包装公司骗取出口退税的事实不清，证据不足，请求撤销原判，宣告其无罪。包装公司的辩护人提出，包装公司没有实施骗取国家出口退税款的行为，不具有骗取出口退税款的主观故意，包装公司依法不构成骗取出口退税罪。

侯万万上诉称：包装公司与广东骏业集团所做出口业务完全是为了完成省上下达的出口创汇任务，不是为了获取利润；广东骏业集团是经过考察的真实企业，包装公司与广东骏业集团合作出口的业务经过海关、银行、税务等部门的审查核实，可证明是真实的出口业务；一审判决认定包装公司及其本人构成犯罪的事实不清，证据有误，请求撤销原判，依法宣告无罪。其辩护人提出，本案林明尚未归案，认定公司与侯万万构成犯罪缺少关键证据。侯万万多次开会要求依法创汇，不得违法做“四自三不见”的业务，侯是出于完成国家出口创汇任务的主观目的才同意包装公司与林明做出口、业务的，其主观上不具有为本单位获取非法利润的目的，没有骗取出口退税的故意。本案一审法院依据最高人民法院《关于审理骗取出口退税刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条的规定对包装公司与侯万万定罪，缺乏证明包装公司及侯万万主观上存在“明知他人意欲骗取国家出口退税款”的构成要件的证据，因此，实际上是对被告人的客观归罪。原判事实不清，证据不足，适用法律有误，应依法宣告侯万万无罪。

陕西省高级人民法院经审理认为：包装公司在明知林明意欲骗取国家出口退税款的情况下，仍然与林明做没有真实出口、违法的“四自三不见”业务，进而利用林明提供的单证假报出口，骗取国家出口退税款，数额特别巨大，包装公司及其主管人员侯万万的行为已构成骗取国家出口退税罪，应依法惩处。对包装公司、侯万万及其辩护人提出的本案事实不清、定性有误的诸种理由和意见，经查：1.包装公司与林明的合作出口业务是虚假的：（1）包装公司虽对林明的广东骏业集团曾作过实地考察，并自认为林明的出口业务是真实的，但文锦渡海关的报关数据查询材料，证明申报退税的报关业务没有在该关发生；（2）中国银行文锦渡支行出具的证明材料表明出口结汇收帐通知单、外汇核销单、结汇水单中的内容均是虚构的；（3）潮汕当地工商税务部门出具的证明材料表明，报税所用的出口货物增值税发票是虚假的；（4）文锦渡支行出具的证明材料证明，包装公司付给潮汕企业的汇票委托书也没有在该行发生；（5）出口结汇收帐通知单上的虚假印鉴证明该单证是伪造的，为应付税务检查而后补的内购外销合同表明出口业务并不真实。2.虽然西安外管局和退税局在向广东方面函调核查有关数据事实时，对方作出过内容失实的证明材料，并据此办理了退税，但这仅是对方应负责任问题，不能成为包装公司和侯万万不负刑事责任的理由。

3.无论侯万万在公司开会时是否要求过公司不得做违法业务，但在实际做业务时，包装公司同意由林明自找外商、自带货源、自行报关，包装公司只提供全套出口单证，进而依林明所给单证申请退税的行为表明公司实际做的就是典型的买单业务，明显违反外贸法规。刘畅的证言证明，侯万万曾安排她给林明提供过空白单证，后补了外销合同；钟英的证言证明，是侯万万指使他将买单业务按自营业务作帐的，内购合同是后来补的。这些事实表明，侯万万对这种违法的买单业务主观上知情并持追求的态度。即使其个人动机在于完成省政府下达的出口创汇任务，仍然具有其他合法的途径，通过实施合法行为来完成任务，而不能以此来掩盖其主观故意、否定其应负刑事责任。

4.包装公司及侯万万对他人意欲骗取出口退税款在主观上是明知的。作为长期从事对外出口贸易的国有专业公司，审查有关单证中印鉴的真实性是其当然的义务。但包装公司业务人员对13份盖有“文锦渡支行”银行公章的出口结汇收帐通知单（显然是对“文锦渡支行”公章的伪造），应当明知有假，竟然将之作为申报退税的依据。1998年9月以后，当国家出口退税局西安分局要对包装公司申报出口退税的相关资料（包括内购外销合同）进行检查核实时，包装公司多次向林明催要内购合同，林明都没有提供，其就应当明知林明是在行骗。在林明没有提供内购合同的情况下，侯万万进而指使公司业务人员伪造弥补了虚假的内购外销合同。这些行为表明，包装公司及侯万万对林明假报出口的事实不可能不知情，对林明通过这种买单业务骗取国家出口退税款在主观上应当是明知的。综上，包装公司、侯万万及其辩护人提出本案事实不清、不构成犯罪的理由，不能成立；辩护人提出侯万万不具有“明知他人意欲骗取出口退税”要件的理由，亦不能成立。原审判决认定的事实清楚，证据确实，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项之规定，裁定驳回上诉，维持原判。

二、主要问题

如何具体认定“明知他人意欲骗取出口退税款”?

三、裁判理由

出口退税涉及到税务、海关、外汇管理、外经贸、银行等多个部门，历经收购货物、报关出口、外汇核销、税务管理等多个环节，具有很强的业务性和政策性。过去一个时期，一些有进出口经营权的公司、企业，出于各种目的和动机，利用进出口经营权的资格，在代理出口业务过程中，将空白单证交与他人，进行违法的“四自三不见”业务。所谓“四自三不见”，是指在“不见出口商品、不见供货货主、不见外商的情况下，允许或者放任他人自带客户、自带货源、自带汇票、自行报关”的行为，此类业务究其实质是一种买单行为，为国家明令禁止。在此类业务中，不法分子往往以委托代理或合作出口的名义，充任中间人，既为外贸企业联系“外商”，又为外贸企业提供“货源”，并代办一切手续，待手续齐全后，交由外贸企业办理出口退税，故极易被不法分子用于实施骗取出口退税犯罪。

在“四自三不见”业务中，外贸公司、企业往往出于完成创汇任务和谋取提成、手续费、好处费等其他动机，在知道，或者知道他人可能是在骗取国家出口退税款的情况下，置国家有关禁令和国家出口退税款可能被骗的后果于不顾，积极向其提供空白单证，假报出口，并利用交回的单证申报退税，根据共同犯罪理论，对于这种行为，应以骗取出口退税罪的共犯处理。即使对方在逃或者不能查明外贸企业与对方存在勾结、通谋的事实，因其实行行为或者帮助行为系在明知他人意欲骗取出口退税款情形下提供的，亦应对其定罪处罚。基于此，最高人民法院《关于审理骗取出口退税刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条规定：“有进出口经营权的公司、企业，明知他人意欲骗取国家出口退税款，仍违反国家有关进出口经营的规定，允许他人自带客户、自带货源、自带汇票并自行报关，骗取国家出口退税款的”，依照刑法第二百零四条第一款、第二百一十一条的规定定罪处罚。

本案中，包装公司与林明的合作出口业务并没有真实的货物出口，包装公司据以申报出口退税系虚假出口业务，林明通过“四自三不见”业务这种手段，伪造了虚假的报关单、外销发票、外汇核销单、增值税专用发票等单证，交给包装公司，由包装公司用林明返回的单证申报出口退税，实际骗取国家税款8537068.35元。林明的行为是骗取出口退税犯罪行为，是没有疑问的。本案争议的焦点是，包装公司对林明骗取出口退税的行为主观上是否明知。我们认为“四自三不见”是代理出口业务中的一种违规操作行为，是国家明令禁止的做法。《解释》第六条关于明知他人意欲骗取国家出口退税款，仍违反有关进出口经营的规定，允许他人采取“四自三不见”手段骗取出口退税的，以骗取出口退税罪定罪处罚的规定，是专门针对有进出口经营权的公司、企业而言的。对于这些公司、企业来说，“四自三不见”业务的违法性以及极易被他人用来实施骗取出口退税犯罪的风险性应当是十分清楚的。如果对方没有实施骗取出口退税行为，对于外贸公司、企业来说，就无所谓“明知”，一般可作为违规行为对待；如果对方意欲骗取出口退税，必然会在具体操作有关手续过程中弄虚作假，对此，外贸公司、企业在办理出口退税时，不可能一点也没有察觉。如果在察觉对方手续不全、单证虚假的情况下，仍然通过“四自三不见”方式为对方办理退税，不管其出于何种动机，至少在主观上具有放任他人实施骗取出口退税行为的故意。因此，对于“明知他人意欲骗取出口退税款”的认定，不能只听被告人的辩解，必须根据“主客观相一致”的原则，结合具体行为加以认定。本案被告单位包装公司及被告人侯万万虽然在被林明利用具体实施退税中获利甚少，但根据本案的事实和证据，完全可以认定其在实施“四自三不见”纯粹买单行为时，对于林明意欲骗取国家出口退税款具有主观明知。本案二审裁定，针对上诉理由，列举了大量事实和证据，推定包装公司及侯万万对林明假报出口骗取出口退税是明知的。比如1998年9月以后，当国家出口退税局西安分局要对包装公司申报出口退税的相关资料（包括内购外销合同）进行检查核实时，包装公司多次向林明催要内购合同，林明都没有提供；在林明没有提供内购合同的情况下，侯万万却指使公司业务人员伪造弥补虚假的内购外销合同，等等。这些行为表明，包装公司及侯万万对林明假报出口的事实不可能不知情。据此，认定其对林明通过买单业务骗取国家出口退税款在主观上是明知的，依法应以骗取出口退税罪定罪处罚。

[第288号]陆剑钢等抢劫案——入户抢劫中“户”的理解与认定

一、基本案情

被告人陆剑钢，男，1978年12月3日生。1999年因犯盗窃罪被判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年。因涉嫌犯抢劫罪，于2003年8月25日被逮捕。

被告人范红进，男，1979年11月3日生。2001年因犯寻衅滋事罪被判处有期徒刑7个月，2001年12月21日刑满释放。因涉嫌犯抢劫罪，于2003年8月25日被逮捕。

被告人邵敬琼，男，1984年8月4日生。因涉嫌犯抢劫罪，于2003年9月19日被逮捕。

被告人黄智伟，男，1984年11月3日生。因涉嫌犯抢劫罪，于2003年9月25日被逮捕。

被告人徐增涛，男，1981年12月21日生。2002年12月因犯寻衅滋事罪和聚众斗殴罪被判处有期徒刑六年，在江苏省通州监狱服刑，因涉嫌犯抢劫罪，于2003年9月3日被提押至靖江市看守所候审。

江苏省靖江市人民检察院以被告人陆剑钢、范红进、邵敬琼、黄智伟、徐增涛犯抢劫罪，向靖江市人民法院提起公诉。

起诉书指控：被告人陆剑钢、范红进、邵敬琼、黄智伟与常刘均（另案处理）于2001年12月31日晚，至本市靖城镇煤石公司宿舍褚志荣家，对正在赌博的汤蕴波、苏卫等人采用持刀威胁等手段，劫得人民币1000余元及价值人民币425元的摩托罗拉GC87C型移动电话机1部。被告人陆剑钢、范红进、徐增涛于2002年1月5日19时许，在本市靖城镇，采用持刀威胁等手段，劫得出租车司机黄海明人民币500余元及价值人民币980元的诺基亚3310型移动电话机1部。公诉机关认为，被告人陆剑钢、范红进、邵敬琼、黄智伟、徐增涛结伙，以非法占有为目的，采用暴力、胁迫等手段，劫取他人财物，均已构成抢劫罪，其中被告人陆剑钢、范红进、邵敬琼、黄智伟构成入户抢劫；被告人范红进在刑罚执行完毕后五年内再犯新罪，属累犯，应依法从重处罚；被告人徐增涛在判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现宣告前尚有其他罪未判决，依法应实行数罪并罚；被告人陆剑钢犯罪后投案自首并有立功表现，依法可以从轻或减轻处罚；被告人邵敬琼、黄智伟犯罪时不满18周岁，依法应从轻处罚。

被告人陆剑钢对起诉指控的犯罪事实未提异议。其辩护人提出，起诉指控被告人陆剑钢等构成入户抢劫的证据不足，被告人陆剑钢等预谋、实施抢劫的对象系赌场；被告人陆剑钢有投案自首和立功表现，建议减轻处罚。

被告人范红进对指控的犯罪事实未提异议。被告人邵敬琼及其法定代理人对起诉指控的犯罪事实未提异议。其辩护人提出，起诉指控被告人邵敬琼等构成入户抢劫的证据不足；被告人邵敬琼犯罪时不满18周岁，在共同犯罪中作用小于其他同案被告人，系初犯，建议减轻处罚。

被告人黄智伟及其法定代理人对起诉指控的犯罪事实未提异议。其辩护人提出：起诉指控被告人黄智伟等构成入户抢劫的证据不足；被告人黄智伟犯罪时不满18周岁，在共同犯罪中属从犯，建议予以减轻处罚。

被告人徐增涛对起诉指控的犯罪事实未提异议。靖江市人民法院经公开审理查明：

2001年12月31日晚，汤某、苏某等人在本市靖城镇车站路煤石公司宿舍4号楼301室褚志荣家中以“青儿”的形式进行赌博。21时许，被告人陆剑钢、范红进、邵敬琼、黄智伟与常刘均（另案处理）得知这一情况后，遂结伙采用持刀威胁等手段，至褚志荣家劫得褚志荣、汤某、苏某等人的人民币1000余元及价值人民币425元的摩托罗拉牌GC87C型移动电话机1部。所劫人民币由被告人等分用，移动电话机由被告人黄智伟丢弃。

2002年1月5日19时许，被告人陆剑钢、范红进、徐增涛乘坐黄海明驾驶的牌号为苏MF3341的出租车，当车行驶至靖城镇虹桥新村时，三被告人采用持刀威胁等手段，劫得黄海明人民币500余元及价值人民币980元的诺基亚牌3310型移动电话机1部。所劫人民币由三被告人分用，移动电话机被被告人陆剑钢销赃得款人民币250元。

2003年7月22日，被告人陆剑钢向靖江市公安局投案自首并有立功表现。

案发后，被告人陆剑钢、黄智伟分别退出人民币1500元和450元，均已发还被害人。另查明；自2001年以来被害人褚志荣一直在自家开设赌场并因此受到过公安机关的行政处罚。

靖江市人民法院认为，被告人陆剑钢、范红进、邵敬琼、黄智伟、徐增涛分别结伙，以非法占有为目的，采用暴力、胁迫等手段劫取他人财物，均已构成抢劫罪。被告人范红进在刑罚执行完毕后五年内再犯新罪，系累犯，依法应从重处罚；被告人徐增涛在判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现宣告前尚有其他罪未判决，依法应当实行数罪并罚；鉴于被告人陆剑钢犯罪后自首并有立功表现，依法予以从轻处罚；鉴于被告人邵敬琼、黄智伟犯罪时不满18周岁，依法予以减轻处罚，公诉机关指控被告人陆剑钢、范红进、邵敬琼、黄智伟、徐增涛犯抢劫罪的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名正确，控辩双方提请从重、从轻处理的理由成立，予以采纳。被告人陆剑钢、邵敬琼、黄智伟的辩护人所提起诉书指控入户抢劫的证据不足的辩护意见，因被告人陆剑钢、邵敬琼、黄智伟等共谋、实施抢劫的对象系参赌人员，且在场的除参赌人员外，还有其他人员，抢劫的地点不属与外界相对隔离的场所，公诉机关指控被告人陆剑钢、范红进、邵敬琼、黄智伟的行为属入户抢劫不当，该辩护意见予以采纳。被告人黄智伟的辩护人所提被告人黄智伟在共同犯罪中系从犯的辩护意见，因被告人黄智伟在共同犯罪中参与共谋，参与实施了持刀抢劫行为，其作用虽小于被告人陆剑钢等人，但并非处于次要地位，尚不足以认定为从犯，故不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十三条、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第六十七条第一款、第六十八条第一款、第十七条第一、三款、第七十条、第六十九条、第五十六条第一款、第五十五条第一款的规定判决如下：

1.被告人陆剑钢犯抢劫罪，判处有期徒刑五年六个月；剥夺政治权利一年；罚金人民币六千元。

2.被告人范红进犯抢劫罪，判处有期徒刑八年；剥夺政治权利二年；罚金人民币八千元。

3.被告人邵敬琼犯抢劫罪，判处有期徒刑二年；罚金人民币三千元。

4.被告人黄智伟犯抢劫罪，判处有期徒刑二年；罚金人民币三千元。

5.被告人徐增涛犯抢劫罪，判处有期徒刑四年；剥夺政治权利一年；罚金人民币四千元。与原判决实行数罪并罚，决定执行有期徒刑九年六个月；剥夺政治权利一年；罚金人民币四千元。

一审宣判后，各被告人均未提出上诉，公诉机关亦未抗诉，判决发生法律效力。

二、主要问题

被告人陆剑钢等人的行为是否构成入户抢劫?

该案审理中，对被告人陆剑钢等人的行为构成抢劫罪没有争议，但在陆剑钢等人的行为是否构成入户抢劫的问题上，意见不一。一种意见认为：被告人陆剑钢等人结伙以非法占有为目的，闯入居民褚志荣夫妇生活的住所内，对参赌人员汤某某等8人实施暴力，并当场从被害人处劫取现金1000余元及价值425元的物品，符合最高人民法院《关于审理抢劫案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款关于“为实施抢劫行为而进入他人生活的与外界相对隔离的住所”的规定，应认定为入户抢劫。另一种意见认为，被告人陆剑钢等人的行为构成抢劫罪，但不属最高人民法院《关于审理抢劫案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款规定情形，不应认定为入户抢劫。

三、裁判理由

入户抢劫的理解与认定，是司法实践中产生争议较多的一个问题。为准确、统一适用刑法，最高人民法院《关于审理抢劫案件具体应用法律若干问题的解释》（以下称《解释》）专门就此作出了解释性规定，即入户抢劫指的是，“为实施抢劫行为而进入他人生活的与外界相对隔离的住所，包括封闭的院落、牧民的帐篷、渔民作为家庭生活场所的渔船、为生活租用的房屋等进行抢劫的行为”。根据《解释》的规定，我们认为，构成入户抢劫，应同时符合下列三个特征：一是“户”的范围。“户”即住所，其特征表现为供他人家庭生活和与外界相对隔离两个方面，前者为功能特征，后者为场所特征。一般情况下集体宿舍、旅店宾馆、临时搭建工棚等不应认定为“户”；二是“入户”目的的非法性。“入户”必须具有进入他人住所的非法侵入性，即进入他人住所须以实施抢劫等犯罪为目的。抢劫行为虽然发生在户内，但行为人基于某种合法、正当理由进入他人住所，临时起意实施抢劫的，不属于“入户抢劫”；三是暴力或者暴力胁迫行为必须发生在户内。这一点主要是针对转化抢劫而言的，比如，入户盗窃数额较大财物被发现，行为人为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证在户外使用暴力或者以暴力相威胁的，则不能认定为入户抢劫。

本案被告人陆剑钢等人为实施抢劫行为进入他人住所并在住所内通过持刀威胁手段劫取他人财物的行为，明显具备了上述入户抢劫的第二、第三个特征，本案是否成立入户抢劫，关键在于能否把作为被告人抢劫的目标——设在他人住所内的赌场也视为刑法上的“户”。我们认为，尽管本案抢劫行为发生在他人住所内，但仅具有进入户内实施抢劫的表面特征，而不具有针对于户实施抢劫的实质内容，故不应认定为入户抢劫。具体理由如下：

（一）对于入户抢劫中的“户”，应当结合行为时“户”所承载的实际功能进行分析、判定

如前述所言，“户”的构成需同时具备场所和功能两方面的特征。其中，与外界相对隔离，具有一定的封闭性为其场所特征；供家庭生活起居使用为其功能特征。现实生活中，一些与外界相对隔离的场所所承载的功能可能是多种多样的，此种情形下是否认定为户，必须结合抢劫行为实施当时的实际状况进行区分、判断，而不能一概而论。比如，有一些个体工商户的住所，既对外从事商业经营，又供家庭成员生活起居。如果在该场所处于经营活动期间进入并实施抢劫，由于当时主要表现为经营场所，而非居住场所，一般不应认定为入户抢劫。本案中陆剑钢等被告人进入实施抢劫的场所虽然是褚志荣的家庭生活场所，但当时又属于聚众非法赌博的场所。这意味着，尽管被告人陆剑钢等人实施抢劫的场所具备了一般意义上的住所特征，但仅据此尚不足以认定其为入户抢劫中的“户”。因为，此种情形中还有必要对抢劫行为实施当时该住所所实际承载的功能作进一步的甄别。当然，这需要综合行为人实施抢劫的主观指向及抢劫行为时实际侵害的对象进行具体判断。

（二）入户抢劫中的“户”，不仅仅是抢劫的场所，更是抢劫的对象。本案主、客观两方面的事实均证明抢劫的对象系参赌人员，而非家庭成员，故不应将本案认定为入户抢劫

刑法之所以将入户抢劫规定为法定加重情节，一个重要原因是入户抢劫直接威胁到了户内居民的人身和财产安全。宪法规定，公民的住宅不受侵犯，禁止非法侵入公民的住宅，刑法还把非法侵入他人住宅规定为犯罪，主要是因为公民的住宅是个人及家庭成员安身立命之所在，国家保障住宅不受侵犯，实质上是为了使人们相信住所是最为隐秘、最为安全的场所。因此，作为刑法上的“户”，不仅是一个场所的概念，而且更主要的是与住所内的公民人身及财产权利相联系的概念。从这个意义上讲，入户抢劫还内含着一个实质性内容，即必须是以户为对象所实施的抢劫。本案被告人实施抢劫行为时主观上明确指向的是参赌人员，在得知褚志荣家正在设局赌博后，事先商议好抢劫参赌人员；客观上也仅以参赌人员为抢劫对象，所劫取的赃款、赃物全部为参赌人员的财物，未另外危及户内财产。尽管被告人闯入了居民住所，并对居民住所内的人员实施了抢劫，但是，由于被告人主观上没有对住户实施抢劫的犯罪故意，客观上也没有实施针对住户及财产抢劫的行为，被告人的这种入户，实际上是进入赌博场所，而非家庭生活场所。所以，靖江市人民法院对陆剑钢等被告人的抢劫行为定抢劫罪，但未认定为入户抢劫是正确的。

[第289号]刘群、李国才抢劫、诈骗案——对有重大立功表现的犯罪分子一般不应适用死刑立即执行

一、基本案情

被告人刘群，男，1970年2月13日生，汉族，高中文化，无业。因涉嫌犯抢劫罪，于1997年8月14日被逮捕。

被告人李国才，男，1961年12月30日生，汉族，高中文化，个体经营者。因涉嫌犯销赃罪，于1997年8月15日被逮捕。

河北省保定市人民检察院以被告人刘群犯抢劫罪、诈骗罪、盗窃罪，被告人李国才犯抢劫罪（预备）、诈骗罪向保定市中级人民法院提起公诉。

被告人刘群对指控的事实无异议，其辩护人称刘群将其母的汽车送与他人，依法可不按盗窃犯罪处罚；刘群如实供述司法机关尚未掌握的诈骗事实，有自首情节；如实供述司法机关尚不掌握的第一起抢劫事实，可以从轻处罚；揭发他人犯罪，有重大立功表现，应予从轻、减轻处罚。被告人李国才否认参与抢劫预谋，对诈骗犯罪事实称其有投案自首情节，且系从犯，应对其从轻、减轻处罚。

保定市中级人民法院经公开审理查明：

（一）抢劫事实

1.1996年3月21日晚8时许，被告人刘群与古玉斤（在逃）预谋后，到事先踩好点的内蒙古自治区呼和浩特市地矿局南街7号院金宇集团股份有限公司宿舍楼处，当被害人温彦祯开车返回车库时，刘群、古玉斤用事先准备好的匕首将温杀死，后将其尸体装入温驾驶的奔驰300sel轿车（价值人民币77.43万元）后备箱内，并将该车抢走开到河北省无极县李破角（在逃）家等处藏匿，途中将温的尸体扔至山西省大同市同丰路雁皇岭公路桥下防渗渠内。案发后，轿车被提取发还给呼和浩特市中保财产公司。被害方因寻找、丧葬温彦祯，遭受经济损失人民币29352元。

2.1997年6月初，被告人刘群、李国才伙同古玉斤、李破角预谋抢劫，并事先在河北省深泽县石油招待所作了抢劫演练。同年6月6日上午，刘群、古玉斤来到安国市欲抢劫汽车，李国才也按约定单独开车到安国市南马村北军警皮鞋厂附近接应，因未找到适当的目标，抢劫未逞。次日下午1时许，刘群、古玉斤骗租薛小年驾驶的桑塔纳出租车（价值人民币8万元）至军警皮鞋厂附近时，刘群、古玉斤用匕首将薛杀死，后将薛拖进附近麦地里，当二人驾驶抢劫的桑塔纳出租车行至深泽县段庄村南公路上时，与一辆小拖拉机相撞，二人弃车逃跑。当日刘群被抓获。被告人李国才于1997年6月8日到公安机关投案。附带民事诉讼原告人薛强支付修车费、其父丧葬费共计人民币16100元。

（二）诈骗事实

1.1995年8月4日，被告人刘群、李国才伙同古玉斤、张占双、李印奎及赵某（均在逃），使用伪造的进帐单，以“二连市北方边贸公司驻呼办事处”的名义，诈骗呼和浩特市医药采购供应站青霉素等六种药品价值人民币152690元，除部分药品留在李国才处外，其余药品卖给无极县药品经销商翟素月，销赃得款人民币4万余元，刘群、李国才各分得部分赃款。

2.1995年9月16日，被告人刘群、李国才伙同古玉斤、李印奎及赵某，使用伪造的进帐单，以“中国国际旅行社黑龙江分社旅游贸易公司驻太原办事处”的名义，诈骗太原市山西纺织印染厂棉纱10吨，价值人民币260130元。后将所骗棉纱卖到高阳县胜利纺织站，销赃得款人民币198700元，刘群、李国才各分得部分赃款。

3.1995年11月25日，被告人李国才伙同张占双、李印奎及李志军（在逃），使用伪造的进帐单以“吉林省延吉市边贸公司驻石家庄办事处”的名义，诈骗河北省石家庄市国棉四厂沙卡布47件、平布31件，价值人民币366086.53元，销赃后，李国才分得部分赃款。

4.1996年2月7日，被告人刘群、李国才伙同古玉斤及赵某，使用空头转帐支票，以“太原市国际旅行社贸易部驻天津办事处”的名义，诈骗天津太平（集团）有限公司第二药品公司康泰克药品34件，总价值人民币62339.68元。销赃后，刘群、李国才各分得部分赃款。同年2月9日，被告人刘群、李国才伙同古玉斤采用同样手段，诈骗上海汽车工业天津开发区汽车销售公司桑塔纳2000型轿车1辆，价值人民币21.6万元，销赃得款人民币15万元，刘群、李国才各分得部分赃款。案发后，该车已提取发还被骗方。

综上，被告人刘群参与抢劫两次，抢劫物品价值人民币85.43万元，抢劫中致2人死亡；参与诈骗4次，诈骗物品总价值人民币691159.68元。被告人李国才参与抢劫（预备）1次；参与诈骗5次，诈骗物品总价值人民币1057246.21元。

（三）盗窃事实

1996年秋天，被告人刘群与古玉斤商量后，由刘群、李破角从呼和浩特市驾驶刘群之母于颖的蓝色福田牌汽车至河北省无极县，送给刘景威。

被告人刘群归案后，先后两次揭发宋仝成拐卖妇女多人的犯罪事实，宋仝成被判处无期徒刑；刘群被公安机关抓获以后，主动供述了公安机关尚不掌握的诈骗犯罪事实和第一次伙同古玉斤在呼和浩特市抢劫杀人的犯罪事实。李国才向深泽县公安机关投案自首。

保定市中级人民法院认为，被告人刘群以非法占有为目的，伙同他人采用暴力手段劫取他人财物，其行为构成抢劫罪。被告人李国才与刘群等预谋抢劫，并按约定到指定地点开车接应，因未找到合适的作案对象而抢劫未逞，其行为构成抢劫罪（预备）。被告人刘群、李国才以非法占有为目的，伙同他人采用欺骗手段，骗取他人财物，其行为构成诈骗罪，且诈骗数额特别巨大。被告人刘群将所有权属于其母亲的汽车私自送与他人，依法可不按犯罪处理。被告人刘群因抢劫被采取强制措施后，如实供述司法机关尚未掌握的诈骗罪行；被告人李国才自动投案后，如实供述其所犯诈骗罪事实，二被告人对诈骗部分事实，有自首情节。被告人李国才否认参与抢劫预谋、演练的理由与事实不符。被告人刘群归案以后，主动供述其伙同古玉斤等在呼和浩特市抢劫杀人的事实属实；检举揭发他人重大犯罪行为，经查属实，应认定为有重大立功表现。被告人刘群参与诈骗他人财物，有自首情节，并有重大立功表现，应当减轻处罚。被告人李国才参与诈骗有自首情节，可以从轻处罚。被告人刘群参与抢劫致二人死亡，抢劫数额巨大，情节恶劣，后果严重，虽有重大立功表现，但不足以从轻处罚。被告人李国才系抢劫预备犯，可减轻处罚。由于被告人刘群的犯罪行为，给附带民事诉讼原告人造成了经济损失，依法应由其予以赔偿。依照《中华人民共和国刑法》第十二条、第二百六十三条第（四）、（五）项、第二百六十六条、第二十二条、第三十六条、第五十二条、第五十六条第一款、第五十七条第一款、第六十七条、第六十八条、第六十九条及最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第（四）项、最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条第（二）项、第二条、第七条之规定，判决如下：

1.被告人刘群犯抢劫罪，判处死刑，剥夺政治权利终身，没收个人全部财产；犯诈骗罪，判处有期徒刑八年，剥夺政治权利一年，罚金人民币四万元，决定执行死刑，剥夺政治权利终身，没收个人全部财产。

2.被告人李国才犯诈骗罪，判处有期徒刑十四年，剥夺政治权利二年，罚金人民币八万元；犯抢劫罪（预备），判处有期徒刑三年，罚金人民币二千元，决定执行有期徒刑十六年，剥夺政治权利二年，罚金八万二千元。

3.被告人刘群分别赔偿附带民事诉讼原告人田秀琴经济损失人民币二万九千三百五十二元；赔偿附带民事诉讼原告人薛强经济损失人民币一万六千一百元。

一审宣判后，被告人刘群以有自首情节、系从犯、有重大立功表现为由提出上诉；被告人李国才以有自首情节、系从犯为由提出上诉。

河北省高级人民法院经审理认为：被告人刘群以非法占有为目的，伙同他人采用暴力手段劫取他人财物，其行为构成抢劫罪。刘群抢劫中致二人死亡，抢劫数额特别巨大。被告人李国才与刘群等预谋抢劫，并按约定到指定地点开车接应，因未找到合适的作案对象而抢劫未逞，其行为构成抢劫罪（预备）。被告人刘群、李国才以非法占有为目的，伙同他人采用欺骗手段，骗取他人财物，其行为构成诈骗罪，二人诈骗数额特别巨大。原判决对全案认定事实清楚，定性准确，对李国才量刑适当，全案审判程序合法。被告人刘群所犯抢劫犯罪情节特别恶劣，后果特别严重，依法应当判处死刑，但考虑到刘群有重大立功表现和坦白等应当考虑从轻处罚的情节，可不立即执行。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）、（二）项、第一百九十七条之规定，判决如下：

1.驳回被告人李国才上诉。

2.维持保定市中级人民法院（2002）保刑初字第2010号刑事判决第二项和对被告人刘群的定罪部分，即被告人李国才犯诈骗罪，判处有期徒刑十四年，剥夺政治权利二年，罚金人民币八万元：犯抢劫罪（预备），判处有期徒刑三年，罚金人民币二千元，决定执行有期徒刑十六年，剥夺政治权利二年，罚金人民币八万二千元：被告人刘群犯抢劫罪、诈骗罪。

3.撤销保定市中级人民法院（2002）保刑初字第2010号刑事判决第一项中对被告人刘群的量刑部分，即被告人刘群犯抢劫罪，判处死刑，剥夺政治权利终身，没收个人全部财产；犯诈骗罪，判处有期徒刑八年，剥夺政治权利一年，罚金人民币四万元，决定执行死刑，剥夺政治权利终身，没收个人全部财产。

4.被告人（原审被告人）刘群犯抢劫罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，没收个人全部财产；犯诈骗罪，判处有期徒刑八年，剥夺政治权利一年，罚金人民币四万元；决定适用死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，没收个人全部财产。

二、主要问题

1.犯有数罪的犯罪分子归案以后，既有主动供述同种犯罪的坦白情节，又有主动供述不同种犯罪的自首情节，还有检举揭发他人犯罪线索经查证属实的重大立功表现，此种情形应当如何对被告人适用刑罚?

2.司法实践中如何正确把握应当判处死刑还不是必须立即执行?

三、裁判理由

（一）虽然刑法条文没有明确对有重大立功表现的可以从轻处罚，但如果对有重大立功表现的不予减轻或者免除处罚，一般也要考虑予以从轻处罚

本案被告人刘群因第二次抢劫犯罪归案以后，在公安机关尚不掌握其他罪行的情况下，主动供述了第一次抢劫的犯罪事实和诈骗的犯罪事实，检举揭发宋仝成拐卖妇女的犯罪线索，经查证属实，宋仝成被判处无期徒刑。根据最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》（以下称《解释》）的有关规定，被告人刘群主动供述了第一次抢劫的犯罪事实因与第二次抢劫属同种罪，应属主动坦白；主动供述司法机关不掌握的诈骗的犯罪事实，应属自首；检举揭发他人拐卖妇女的犯罪线索，经查证属实并被判处无期徒刑，构成重大立功表现。在被告人具有多个法定或者酌定量刑情节的情况下，如何依法裁量和适用刑罚，是本案值得探讨的一个问题。

对于被告人刘群归案后主动供述第一次抢劫犯罪事实，法律和司法解释规定的处罚原则比较明确。《解释》第四条规定：“如实供述司法机关尚未掌握的罪行，与司法机关已掌握的或者判决确定的罪行属同种罪行的，可以酌情从轻处罚；如实供述的同种罪行较重的，一般应当从轻处罚。”因此，对被告人刘群主动供述司法机关不掌握的第一次抢劫犯罪事实，应当认定为坦白，作为其抢劫犯罪的酌定从轻情节考虑。被告人刘群归案后主动供述了司法机关尚未掌握的诈骗的犯罪事实，与司法机关已掌握的抢劫罪行属不同种罪行，依法应以自首论。刑法第六十七条第一款规定：“对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，罪行较轻的，可以免除处罚。”刘群所犯罪行不属罪行较轻的情况，所以对被告人刘群的这一自首情节，可以作为其诈骗犯罪的法定从轻、减轻情节予以考虑。具体确定从轻还是减轻处罚，应当根据犯罪轻重并考虑自首的具体情节裁量决定。自首和坦白都是针对被告人所犯的具体罪行而言的。犯有数罪的被告人，对于其自首或者坦白的罪行，可以在对该罪名裁量决定刑罚上适用自首或者坦白的有关规定；对于其没有自首或者坦白的罪名，则不能适用这些规定。而立功是犯罪分子在犯罪之后，出于悔罪或者赎罪，检举他人的犯罪行为或协助抓获犯罪分子以及实施其他利于国家和社会的行为。刑法第六十八条规定：“犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。犯罪后自首又有重大立功表现的，应当减轻或者免除处罚。”

在司法实践中，具体掌握刑法关于立功的处罚原则应当注意以下两个问题：（1）立功表现虽然是犯罪行为以外的事实，但作为法定的从轻、减轻或者免除处罚情节，其法律效果主要是在对犯罪分子的罪行裁量适用刑罚中加以体现的。对于犯有数罪的被告人，应在分别对其所犯各罪量刑时或在决定执行的刑罚时综合考虑立功、重大立功的情况，确定是否从轻、减轻或免除处罚。（2）对于有重大立功表现的，刑法规定了两种处罚原则：一是“可以减轻或者免除处罚”，这是一般原则；二是“应当减轻或者免除处罚”，适用于犯罪后自首又有重大立功表现的情形。作为有重大立功表现的一般处罚原则，从刑法文义解释的角度来看，“可以减轻或者免除处罚”，意味着两种选择，即可以减轻或者免除处罚，也可以不予减轻或者免除处罚。这属于审判机关自由裁量的权力。对于被告人有重大立功表现，但根据具体案情，决定不予减轻或者免除处罚的情况下，是否要考虑予以从轻处罚?从刑法条文来看不是很明确，在这种情况下需要进行论理解释，即按照立法精神，联系有关规定，进行逻辑论证，以作出符合立法本意的解释。刑法第六十八条对有重大立功表现的处罚原则，是在对有一般立功表现的处罚原则基础上加以规定的，对于一般立功，规定可以从轻或者减轻处罚，对于重大立功，则规定可以减轻或者免除处罚。显然，重大立功应当比一般立功处罚更加从宽。虽然刑法条文没有明确对有重大立功表现的可以从轻处罚，但如果对有重大立功表现的不予减轻或者免除处罚，一般也要考虑予以从轻处罚，这样解释是符合立法解释和法律逻辑的。对于立功特别是重大立功予以刑法上的积极评价，并在对行为人裁量刑罚时作为从轻、减轻处罚的事由充分予以考虑，适当从宽处理，体现惩办与宽大相结合的刑事政策，有利于分化瓦解犯罪分子，有利于犯罪分子的教育改造，有利于社会的长治久安。本案被告人刘群揭发宋仝成拐卖妇女犯罪行为，查证属实，宋仝成被判处无期徒刑，按照《解释》的规定构成重大立功表现。在裁量刑罚时，对其所犯诈骗罪，因自首并有重大立功表现，依法应当减轻处罚；对其所犯抢劫罪，由于抢劫数额巨大，情节恶劣，后果严重，虽然有重大立功表现，也可以不予减轻处罚，但在量刑上还是要体现政策，适当予以从轻考虑。

（二）适用死缓不以具有法定从轻、减轻情节为条件，但具有法定从轻、减轻情节的，一般不应适用死刑立即执行

本案被告人刘群伙同他人抢劫两次，抢劫物品价值人民币85.43万元，抢劫中致二人死亡，罪行极其严重，论罪应当判处死刑。因此，在对本案裁量决定适用刑罚的时候，被告人刘群是否属于判处死刑必须立即执行，是不能回避的一个重要问题。刑法第四十八条规定：“死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子。对于应当判处死刑的犯罪分子，如果不是必须立即执行的，可以判处死刑同时宣告缓期二年执行。”死缓不是一个独立的刑种，而是适用死刑的一种具体制度。根据刑法规定，适用死缓的条件一是应当判处死刑，二是不是必须立即执行。哪些属于不是必须立即执行，刑法没有明确规定，留给法院自由裁量决定。不废除死刑，但严格控制死刑的适用，可杀可不杀的一律不杀，是我国在死刑问题上一贯的刑事政策。死缓制度就是贯彻这一刑事政策的重要措施。因此，从制度设置的目的来看，死缓实质上就是从少杀、慎杀的原则出发，对于罪行极其严重，依法应当判处死刑的犯罪分子，除必须判处死刑且必须立即执行的以外，再给其留一线生机，促其改恶从善，成为新人。因此，适用死缓不以具有法定从轻、减轻情节为条件。只要根据案件的具体情况，认为判处死刑但还不是必须立即执行的，就可以适用死缓。例如，对于由于婚姻、家庭、民间纠纷以及被害人一方严重过错引发的伤害致死致残案件，适用死刑就应当从严把握，即使犯罪分子不具有法定从轻、减轻情节，一般也不判处死刑立即执行。司法实践中，对于具有法定可以从轻、减轻情节的犯罪分子，如果认为罪行极其严重，对其可不予从轻、减轻处罚，仍然应当依法判处其死刑的，在决定是否必须立即执行死刑的时候，应当充分考虑这些法定从轻、减轻处罚情节。因为，自首、立功特别是重大立功表现，在一定程度上表明了犯罪分子有悔罪之意，愿意接受国家法律的制裁，或者以实际行动补偿自己对社会的侵害，其人身危险性也有所减小，通过刑罚改造后复归社会的可能性增大。在对其不予从轻、减轻处罚的情况下，如果仍然判处死刑立即执行，不仅会降低惩办与宽大相结合政策的社会感召力，而且也不能取得犯罪分子亲属和社会公众的同情。因此，对于具有法定从轻特别是减轻处罚情节的犯罪分子，一般不应适用死刑立即执行。

本案被告人刘群所犯抢劫罪情节特别恶劣，后果特别严重，依法应当判处死刑。河北省高级人民法院在二审中全面审查案件事实，严格掌握刑事政策，充分考虑被告人刘群有检举揭发他人严重犯罪的重大立功表现和如实供述司法机关尚不掌握的同种犯罪事实等法定和酌定的从轻处罚情节，认为被告人刘群可不立即执行死刑，依法以抢劫罪改判被告人刘群死刑，缓期二年执行，是正确和恰当的。

[第290号]向灵、刘永超挪用资金、职务侵占案——吸收犯的具体认定

一、基本案情

被告人向灵，女，1967年9月9日生，汉族，高中文化，原系重庆三峡水利电力（集团）股份有限公司万州供电公司和重庆三峡水利电力（集团）电力工业设备安装公司出纳员。住重庆市万州区国本路116号。因涉嫌犯贪污罪，于2003年1月14日被逮捕。

被告人刘永超，男，1966年4月23日生，汉族，高中文化，原系重庆三峡水利电力（集团）股份有限公司万州供电公司停薪留职人员。与被告人向灵系夫妻关系。

重庆市万州区人民检察院以被告人向灵犯挪用资金罪、职务侵占罪，被告人刘永超犯职务侵占罪向重庆市万州区人民法院提起公诉。

重庆市万州区人民法院经公开审理查明：

2002年5月至12月期间，被告人向灵利用担任重庆三峡水利电力（集团）股份有限公司万州供电公司（以下称三电集团供电公司）和重庆三峡水利电力（集团）电力工业设备安装公司（以下简称三电集团安装公司）出纳员的职务之便，先后多次擅自动用自己保管的三电集团供电公司帐上资金19万元和三电集团安装公司帐上资金3万元用于赌博。2002年10月28日，被告人向灵因害怕会计对帐而使自己擅自挪用公司资金的事被暴露，便私自从自己保管的三电集团供电公司的“小金库”（总额为75万元）中取款5万元，用于填补挪用差款。

2002年12月中旬，被告人向灵在对公司帐目进行自查时，发现自己挪用的三电集团供电公司和三电集团安装公司的帐上资金，除已填补的5万元外，还差款17万元。被告人向灵认为三电集团供电公司的“小金库”管理松懈，且系违规资金，若自己私自侵吞，公司领导也不敢声张，遂产生侵吞供电公司“小金库”资金的念头。之后，被告人向灵与其夫刘永超共谋侵吞三电集团供电公司的“小金库”资金70余万元，并商议以支付报酬为条件，由被告人刘永超的朋友许某具体实施取款，之后将存折及密码予以销毁以制造存折及密码被盗的假象。

2002年12月19日和20日，被告人刘永超指使许某配戴眼镜进行伪装后，持三电集团供电公司余额为70余万元的“小金库”存折，先后12次在万州区邮政局储汇分局下属高笋塘、新城路、电报路、国本路、沙龙路、周家坝、五桥和小天鹅批发市场等八处邮政储蓄所共取款40万元。被告人刘永超因害怕频繁取款引起他人怀疑，而导致犯罪事实被败露，经取得被告人向灵同意，未再支取该存折剩余的30余万元。被告人向灵将侵占的40万元，用17万元填补了挪用的三电集团供电公司和安装公司的帐上资金，其余的20万元以假名“文一”、“孙海”的名义和用被告人刘永超的牡丹卡存人银行，据为己有。嗣后，被告人向灵、刘永超共同将三电集团供电公司“小金库”存折及密码单销毁。案发后，被告人向灵、刘永超退清了全部赃款。

重庆市万州区人民法院认为，被告人向灵利用职务之便，多次挪用公司资金用于赌博；为填补挪用差款，单独或伙同被告人刘永超侵占公司“小金库”资金45万元，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪。被告人刘永超与其妻向灵相勾结，共同侵占公司资金40万元，数额巨大，其行为亦构成职务侵占罪。公诉机关指控二被告人犯职务侵占罪的事实和罪名成立，但指控被告人向灵犯挪用资金罪并实行数罪并罚不当，被告人向灵虽然实施了挪用资金和职务侵占两个独立的犯罪行为，但是挪用资金行为是职务侵占行为的所经阶段，职务侵占行为是挪用资金行为的自然结局，两个犯罪行为之间具有吸收关系，按照吸收犯的定罪量刑原则，职务侵占行为的量刑幅度比挪用资金行为的量刑幅度要重，重行为吸收轻行为，故本案只定一罪，即职务侵占罪，而不实行数罪并罚。被告人向灵在共同犯罪活动中起主要作用，系主犯。被告人刘永超在共同犯罪活动中起次要作用，系从犯，依法应当从轻或减轻处罚。被告人向灵、刘永超认罪态度较好，并积极退清全部赃款，未给公司造成实际损失，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条、第二十六条、第二十七条第二款、第七十二条之规定，判决如下：

1.被告人向灵犯职务侵占罪，判处有期徒刑八年，并处没收财产人民币两万元；

2.被告人刘永超犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处没收财产人民币一万元。

一审宣判后，被告人刘永超服判，未提出上诉。重庆市万州区人民检察院和被告人向灵均不服判，分别向重庆市第二中级人民法院提起抗诉和上诉。

重庆市万州区人民检察院的抗诉称被告人向灵所实施的挪用资金犯罪行为和职务侵占犯罪行为不符合吸收犯的法律特征，应实行数罪并罚。被告人向灵则上诉要求从轻处罚。

重庆市第二中级人民法院经审理认为，被告人向灵利用职务上的便利，挪用单位资金22万元的行为完全符合挪用资金罪的构成要件，其行为已构成挪用资金罪。其后被告人向灵又单独和伙同原审被告人刘永超侵占单位资金45万元的行为与前挪用资金行为不存在密切联系，挪用资金的行为既不是职务侵占行为发展的必然阶段，职务侵占行为也非挪用资金行为发展的自然结果。

因此挪用资金行为不能被职务侵占行为所吸收。故被告人向灵亦构成挪用资金罪。抗诉机关认为被告人向灵的行为构成挪用资金罪和职务侵占罪的理由成立，予以采纳。被告人向灵一人犯数罪，应数罪并罚。被告人刘永超伙同被告人向灵侵占资金40万元，数额巨大，其行为构成职务侵占罪。在共同犯罪中，被告人向灵起主要作用，是主犯，被告人刘永超起次要作用，是从犯，根据其在本案的具体作用，应当减轻处罚。被告人向灵将所侵占的款项及时归还，没有造成直接损失，在一审和二审审理期间认罪态度好，可对其酌情从轻处罚。原判认定事实正确，审判程序合法，对被告人刘永超定罪量刑适当，对被告人向灵适用法律不当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）、（二）项，《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二百七十二条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条、第六十九条、第七十二条之规定，判决如下：

1.维持重庆市万州区人民法院（2003）万刑初字第238号刑事判决的第二项，即被告人刘永超犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处没收人民币一万元；

2.撤销重庆市万州区人民法院（2003）万刑初字第238号刑事判决的第一项，即被告人向灵犯职务侵占罪，判处有期徒刑八年，并处没收财产人民币两万元；

3.被告人向灵犯职务侵占罪，判处有期徒刑六年，并处没收财产人民币四万元，犯挪用资金罪，判处有期徒刑一年，决定执行有期徒刑六年六个月，并处没收财产人民币四万元。

二、主要问题

被告人向灵的行为应以职务侵占罪一罪处理还是以挪用资金罪和职务侵占罪进行数罪并罚?对此，案件审理过程中存在两种不同意见：一种意见认为，被告人向灵的行为应以职务侵占罪一罪处理。其理由是：被告人向灵职务侵占行为是挪用资金行为的持续和演变，是挪用资金行为后续发展的结果，按照刑法中关于吸收犯的理论，较轻的挪用资金的前行为应当被较重的职务侵占的后行为所吸收。另一种意见认为，被告人向灵的行为同时构成职务占罪和挪用资金罪，并应实行数罪并罚。其理由是：被告人向灵的前后两个行为不符合吸收犯的特征，吸收犯是指数个犯罪行为因一个行为被另一个行为所吸收而失去独立存在的意义，仅按吸收之罪处理的犯罪形态，其吸收规则一般是：重行为吸收轻行为，主行为吸收从行为，实行行为吸收预备行为等。在吸收关系中，前行为是后行为的必经阶段，后行为是前行为发展的自然结果。本案中，被告人向灵利用职务上的便利，挪用单位资金22万元后又单独或者伙同被告人刘永超侵占单位资金共45万元，其前行为与后行为基于两个完全不同的犯罪故意，前行为既不是后行为发展的必经阶段，后行为也非前行为发展的自然结果，被告人向灵挪用资金行为不能被职务侵占行为所吸收。

三、裁判理由

（一）被告人向灵所实施的挪用资金和职务侵占两个行为是针对不同对象分别进行的，在刑法上分别予以定罪处罚并不违背禁止重复评价的刑法适用原则

挪用资金罪是指公司、企业或其他单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，并符合其他法定条件的行为。职务侵占罪是指公司、企业或其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为已有，数额较大的行为。挪用资金罪和职务侵占罪的犯罪主体完全相同，主观方面都是故意，客观方面都表现为利用职务上的便利，但二者之间却有着较大的差别：（1）侵犯对象不同。挪用资金罪侵犯的对象只能是单位的资金；而职务侵占罪侵犯的对象包括单位的资金和其他财物。（2）客观方面的表现有所不同。挪用资金罪表现为擅自将单位的资金挪归个人使用或者借贷给他人使用，但未转移资金所有权，行为人挪用资金只是对资金的暂时使用；而职务侵占罪则表现为以侵吞、盗窃、骗取等手段，非法占有本单位财物。（3）犯罪目的不同。挪用资金罪以非法使用为目的，具有用后归还的意思；职务侵占罪是以非法占有为目的，具有永久性占有的意思。据此，区分挪用资金罪和职务侵占罪的关键在于行为人的主观方面是否以非法占有为目的。对于本案中被告人向灵的行为，可以分为两个阶段进行分析评价。第一阶段即被告人向灵利用职务之便，挪用本单位资金22万元用于赌博的阶段。该阶段行为在客观方面表现为利用职务上的便利，挪用本单位资金22万元用于个人进行非法活动；其主观上还是准备归还的。故该阶段行为在性质上属于挪用资金行为，符合挪用资金罪的构成要件。第二阶段即被告人向灵利用职务上的便利，侵占本单位资金45万元的阶段。在该阶段行为中，被告人向灵利用职务之便，单独或者伙同他人非法支取本单位“小金库”的资金，用于填补个人挪用差款或者转存入个人帐户，同时还将“小金库”资金的相关凭证如存折及密码单予以销毁，以达到非法占有该资金的目的。故被告人向灵第二阶段的行为在性质上属于以非法占有为目的的侵占单位资金的行为。尽管后一阶段的侵占行为在犯意的起因方面与前一阶段的挪用行为存在一定的关联性，但是，该两个阶段的行为是针对不同的对象所实施的，与一般意义上的转化犯（因主观目的的变化而由挪用转化为侵占的情形）不同，故在刑法上对该两阶段行为分别予以评价是妥当的。

（二）被告人向灵所实施的挪用资金犯罪行为和职务侵占犯罪行为不符合吸收犯的构成特征，应实行数罪并罚

吸收犯是刑法理论上存在着较大争议的一个概念，尽管如此，对于吸收犯的构成在以下两点的认识上却是趋于一致的：一是成立吸收犯需以存在数个犯罪行为为其前提；二是根据经验法则，数个犯罪行为需具有一定的从属性或者阶段性关系。据此，我们认为，吸收犯是指行为人实施数个犯罪行为，该数个犯罪行为之间因其所符合的犯罪构成之间具有一定的从属性或者阶段性关系，从而导致其中一个不具有独立性或者完整性的犯罪，被另一个具有独立性或者更为完整的犯罪所吸收，对行为人仅以吸收之罪论处，而对吸收之罪置之不论的犯罪形态。在司法实践中，吸收犯一般表现为下述两种情形：（1）高度行为吸收低度行为。如运输毒品以持有毒品为前提，定罪的时候，运输毒品罪自然吸收非法持有毒品罪，对非法持有毒品罪不再另行定罪。（2）实行行为吸收非实行行为。该种情形主要存在于同一罪名不同阶段的犯罪以及共同犯罪之中。如犯罪分子为杀人进行预备活动，由于意志以外原因被迫中断，但犯罪分子并不甘心，再次预备后完成其杀人行为。在此，杀人的实行行为就应吸收杀人的预备行为。可见，高度行为吸收低度行为的情形，主要存在于同时实施的不同种类犯罪；实行行为吸收非实行行为的情形，主要存在于前后实施的同种类犯罪。基于此，对于本案被告人向灵的挪用资金行为和职务侵占行为不应以吸收犯处理。首先，本案中挪用资金行为与职务侵占行为属于两个相互独立的行为，不存在依附从属关系。挪用资金并非职务侵占的条件行为，职务侵占的完成无需依赖挪用行为。其次，挪用的资金和侵占的资金不是同一笔资金，挪用资金和职务侵占之间在行为结构上不具有内在的阶段性关系。虽然填补挪用资金造成的差款是被告人向灵产生职务侵占犯意的一个重要动机，但由于其侵占的是本单位的另一笔资金，在犯罪构成上属于单独实施了另一种犯罪，与此前的挪用资金犯罪在行为结构上不具有阶段性关系。至于挪用公款造成的差款可能是促使其实施职务侵占行为的动机，但动机在刑法对犯罪行为评价也即定罪上不具有决定性意义，而仅是在量刑上的考虑因素。

[第291号]章国新破坏生产经营案——为中大奖窃取摇奖专用彩球并改变其重量行为的定性

一、基本案情

被告人章国新，男，1956年4月11日生。因涉嫌犯诈骗罪于2001年5月18日被刑事拘留，同年6月19日因涉嫌犯破坏生产经营罪被逮捕。

武汉市武昌区人民检察院以被告人章国新犯破坏生产经营罪向武昌区人民法院提起公诉。

起诉书指控：被告人章国新2001年1月份开始购买中国电脑体育彩票，此后多次到湖北省体育彩票管理中心摇奖厅观看摇奖。通过观察认为，摇奖厅防护管理不严，工作人员对摇奖器具使用检测粗疏，有隙可乘。同年3月下旬一天夜晚，被告人章国新翻窗进入摇奖厅，察看摇奖器具机关。4月初一日晚，被告人章国新又翻窗进入摇奖厅，窃取1只认为装有与摇奖有关物品的密码箱，实际箱内未装任何物品。4月18日晚，被告人章国新再次翻进摇奖厅，窃取3个“1”号，3个“7”号、一个“6”号和1个“9”号共8只摇奖用的乒乓彩球。次日，被告人章国新在家将8个彩球用刀片剖开口子，将沙粒塞入“6”号球，将小螺帽用502瞬间胶水和透明胶纸固定在其他7个球的内壁，再用胶水将球的剖口粘合。当晚，被告人章国新第4次翻窗进入摇奖厅，按原序将造假的8个彩球放入摇奖专用盒。4月20日13时44分，被告人章国新在武汉市武昌区解放路458号生活大师量贩店中国电脑体育彩票销售点，购买号码分别为711691+7、719651+6、198412+0、195641+1、810572+9共5注彩票，期望上述彩票有可能与造假彩球自然数同号而中得大奖。当晚，被告人章国新又到体彩中心观看摇奖，当摇奖器摇出1个“7”号假球时，因假球滚动异常而被现场观看摇奖的彩民发现，引发群体起哄。此事迅速在全省、全国通过媒体传开，广大彩民情绪激愤，并对政府发行彩票的真实性产生怀疑，造成彩票销售量急剧下降。被告人章国新出于个人图财目的，窃取中国电脑体育彩票摇奖专用彩球造假投入使用，对体育彩票发行、销售、摇奖造成严重破坏，情节严重，其行为构成破坏生产经营罪。

被告人章国新辩称：部分指控事实不清，“引起群体起哄”的原因不在于其个人，而在于体彩中心工作人员与现场两名公证员的失职，当彩民发现假球后，公证员仍作出开奖合法有效的结果，因此导致群体起哄；其主观目的主要是想证实自己认为“摇奖有假”的想法，故所指控的“破坏生产经营”的罪名不能成立。其辩护人认为：武昌区人民检察院指控被告人章国新窃取彩球造假投入使用，基本事实清楚、证据确实、充分，但其行为不构成破坏生产经营罪，该行为特征在刑法中无明文规定，故请求对被告人章国新宣告无罪。具体理由是：（1）其主观故意不符合刑法第二百七十六条规定的“其他个人目的”；（2）所侵犯客体是国家对彩票市场的管理秩序，而非刑法第二百七十六条所指的生产经营秩序，体彩的发行及销售不属于生产经营行为；（3）客观方面，被告人仅实施了窃取彩球造假投入使用的行为，情节显著轻微，该行为与中国电脑体育彩票信誉受损，销售量急剧下降无直接因果关系，体彩中心疏于管理和公证人员公证的不公才是体彩信誉受损、销售量急剧下降的根本原因。

武昌区人民法院经公开审理查明：

被告人章国新2001年1月份开始购买中国电脑体育彩票，此后多次到湖北省体育彩票管理中心摇奖厅观看摇奖。通过观察发现，摇奖厅防护管理不严，工作人员对摇奖器具使用检测粗疏，遂起犯意。同年3月下旬一天夜晚，被告人章国新翻窗进入摇奖厅，察看摇奖器具机关。4月初一日晚，被告人章国新又翻窗进入摇奖厅，窃取1只认为装有与摇奖有关物品的密码箱，实际箱内未装任何物品。4月18日晚，被告人章国新再次翻进摇奖厅，窃取3个“1”号，3个“7”号、一个“6”号和1个“9”号共8只摇奖用的乒乓彩球。次日，被告人章国新在家将8个彩球用刀片剖开口子，将沙粒塞人“6”号球，将小螺帽用502瞬间胶水和透明胶纸固定在其他7个球的内壁，再用胶水将球的剖口粘合。当晚，被告人章国新第4次翻窗进入摇奖厅，按原序将造假的8个彩球放入摇奖专用盒。4月20日13时44分，被告人章国新在武汉市武昌区解放路458号生活大师量贩店中国电脑体育彩票销售点，购买号码分别为711691+7、719651+6、198412+0、195641+1、810572+9共5注彩票，期望上述彩票有可能与造假彩球自然数同号而中得大奖。当日晚，被告人章国新又到体彩中心观看摇奖，当摇奖器摇出1个“7”号假球时，因假球滚动异常而被现场观看摇奖的彩民发现。彩民对摇出的大奖号码和公证员宣布“摇奖器具正常，中奖号码真实有效”的结果提出疑议，后引发群体起哄。摇奖现场秩序混乱。此事迅速在全省、全国通过媒体传开，广大彩民情绪激愤，并对政府发行彩票的真实性产生怀疑，继而造成彩票销售量急剧下降。

武昌区人民法院认为，被告人章国新出于图财及其他个人目的，窃取中国电脑体育彩票摇奖专用彩球造假投入使用，对体育彩票发行、销售、摇奖等经营管理秩序造成严重破坏，情节严重，其行为已构成破坏生产经营罪。公诉机关指控的事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，适用法律正确，应予支持。被告人章国新及其辩护人关于行为主、客观方面和侵犯客体均不符合该罪的构成要件、该行为在刑法中无明文规定的辩解、辩护意见，经查，被告人章国新为了证实自己认为体彩有假的想法和中得大奖，主观上符合刑法第二百七十六条规定的“其他个人目的”；其造假球投入使用，确已对彩票的发行、销售、摇奖造成严重破坏，客观上和侵犯的客体方面，符合该条文规定的“其他方法破坏生产经营”；我国的体育彩票的发行销售是政府严格审批后，并在严格控制和监督管理下的一种特殊经营行为，故上述辩解、辩护意见不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十六条的规定，判决如下：

被告人章国新犯破坏生产经营罪，判处有期徒刑五年。一审宣判后，被告人章国新不服，以体彩发行不是生产经营行为，认定其行为构成破坏生产经营罪没有充足的法律依据，应改判其无罪；即使认定其有罪，原判量刑过重为由，向武汉市中级人民法院提起上诉。

被告人章国新的辩护人在二审中支持其上诉理由，认为章国新的行为不构成破坏生产经营罪，应宣告无罪。

武汉市人民检察院出庭支持公诉意见认为，原判认定的事实清楚，证据确实、充分。被告人章国新破坏摇奖设备的行为，构成破坏生产经营罪，且情节严重。原判量刑正确，审判程序合法，建议二审维持原判。

武汉市中级人民法院经开庭审理认为，被告人章国新出于图财及其他个人目的，窃取中国电脑体育彩票摇奖专用彩球造假投入使用，对体育彩票发行、销售、摇奖等经营管理秩序造成严重破坏，情节严重，其行为构成破坏生产经营罪。被告人章国新及其辩护人关于体彩发行不是生产经营行为，认定其行为构成破坏生产经营罪没有充足的法律依据，应改判无罪的诉辩意见，经查，我国体彩发行销售是政府严格控制和管理下的一种特殊经营行为，被告人章国新出于图财得大奖和试一下体彩是否有假的想法而采取窃取摇奖专用彩球造假使用，对体育彩票的发行、销售等经营管理秩序造成破坏，其行为符合我国刑法第二百七十六条规定的“其他个人目的”和“其他方法破坏生产经营”构成要件，已构成破坏生产经营罪，原判定罪准确。上诉诉辩意见与事实不符，与法律相悖，不予采纳。

被告人章国新关于原判量刑过重的上诉意见亦不予采纳，根据被告人章国新的犯罪事实和情节，原判量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项的规定，裁定驳回上诉，维持原判。

二、主要问题

被告人章国新的行为应如何定性?

本案被称为中国体彩造假第一案而受到社会各界的广泛关注。对被告人章国新的行为应如何定性，审理中有以下三种意见：

第一种意见认为，被告人章国新的行为应定诈骗罪。理由是：（1）被告人章国新主观上具有非法获取体彩奖金的目的；（2）客观上改变球的重量，有虚构事实的诈骗行为。因此，章国新的行为构成诈骗罪（未遂）。

第二种意见认为，章国新的行为构成破坏生产经营罪。理由是：（1）被告人章国新主观上具有非法获利的目的；（2）客观上实施了改变彩球重量的行为，导致不能正常开奖，使彩民对体彩摇奖的公正性产生了极大的怀疑，严重破坏了体育彩票经营秩序。

第三种意见认为，被告人章国新的行为既不构成诈骗罪，也不构成破坏生产经营罪。之所以不构成诈骗罪，是因为章国新并没有实施虚构事实或者隐瞒事实真相从而骗取公私财物的行为，因而不具备诈骗罪的构成要件。不构成破坏生产经营罪的理由是：（1）发行体育彩票是募集体育建设资金的公益活动，实质上是博彩业的一种，政府显然不能成为其经营主体，根据中国人民银行的有关批复规定，博彩发行是一种游戏，“统一玩法”，既不是生产活动，也不是经营活动，不能成为破坏生产经营罪的对象。（2）刑法第二百七十六条对破坏生产经营罪的目的和方法的规定虽然采用了例举和概括的方式，但在对“其他个人目的”和“其他方法”的理解上，不能忽视条文明确例举的目的和方法的导向意义而任意确定，否则即有扩大解释之嫌，违背罪刑法定原则。就本罪而言，“其他个人目的”应当与泄愤报复相类似；“其他方法”也应当与毁坏机器设备、残害耕畜相类似，以使生产经营不能进行下去。本案中，被告人章国新的主观目的是为了中大奖和想试一下体彩是否有假，其目的和方法都不是要生产经营即摇奖活动不能进行下去，因而尽管其行为有社会危害性，但由于刑法没有明文规定为犯罪，因此，按照罪刑法定原则的要求，不能对这类行为予以定罪处罚。

三、裁判理由

（一）被告人章国新虽然主观上具有非法占有的目的，但其盗窃体彩摇奖用球并改变其重量的行为，在行为方式及犯罪对象方面均与诈骗罪的构成不符，本案行为不宜认定为诈骗罪

诈骗罪的客观行为表现为，采取虚构事实、隐瞒事实真相等欺骗手段，使他人产生错误认识，信假为真，从而取得他人财物。一般而言，在诈骗行为中，欺骗手段与取得他人财物需具有直接的对应关系，这就要求，一方面，欺骗手段所指向的对象物是具体的，相对确定的；另一方面，相对于对象物的取得，所采取的欺骗手段具有直接的、相当的因果关系。在本案中，通过公开摇奖的方式决定的体彩大奖，是否出现大奖以及谁中大奖均具有不确定性。被告人章国新改变体彩摇奖用球重量的行为方式，实际上并不具有左右体彩大奖结果的客观属性。大奖结果不仅取决于彩球的数字，更取决于这些数字的排列次序，对于后者，被告人章国新的行为不能起到直接作用。故就行为的意义、效果而言，被告人章国新改变体彩摇奖用球重量的行为，不应认定为诈骗罪中的欺骗行为。

（二）被告人章国新所实施的盗窃体彩摇奖用球并改变其重量的行为，构成破坏生产经营罪

本案行为能否认定为破坏生产经营罪，关键在于如何理解下述三个具有争议的问题：一是体彩发行销售是否属于经营行为；二是被告人章国新意图中大奖及试一下体彩摇奖是否有假的主观心态能否包括在破坏生产经营罪中的“其他个人目的”中；三是被告人章国新窃取体彩摇奖专用彩球改变其重量，并投入使用的行为是否属于破坏生产经营罪中的“其他方法”。

第一，从体彩发行销售的特点及有关国家规定来看，体彩发行销售属于政府严格控制和管理下的一种特殊经营行为。不可否认，体育彩票是募集体育事业和建设资金的公益活动，但不能据此而得出它不是经营活动的结论。根据国家有关规定，体育彩票的发行审批权集中在国务院，其销售管理由体育彩票管理中心（系体育局下属的事业单位，以下称“体彩中心”）负责。体育彩票销售总额为体育彩票资金，由奖金、公益金和发行成本三部分组成。其分配比例由国家体育总局规定并接受审计部门审计。体育彩票于1994年开始发行，目的是为加快体育事业的发展，弥补体育事业经费的不足，为全民健身计划、奥运争光计划筹集资金。体育彩票通过体彩中心设立的销售点销售。各省体彩中心对所属销售点人员进行不定期的业务、技术培训，编制销售点操作手册，提出销售、管理、开奖、兑奖、维护设备等要求并及时总结经验，以利销售工作顺利正常地进行。从体育彩票发行销售过程来看，符合经营行为的一般特点。只不过这种经营行为具有特定目的，由政府严格审批，并由专门机构负责组织管理。体育彩票尽管不是商品，其发行销售与国家对烟草、酒类、食盐等商品进行专营专卖虽然有所不同，但作为政府批准和管理下的一种公益性博彩行业，体彩发行销售也应当认定为一种经营行为。考虑到体彩发行的公益性，财政部、国家税务总局规定对体育彩票的发行收入不征营业税，但应照章征收企业所得税。根据《中华人民共和国企业所得税暂行条例实施细则》第二条之规定，体育彩票发行收入（事业收人）属于经营所得。因此，体彩发行销售可以成为破坏生产、经营罪的犯罪对象。

第二，在一定情形下，非法获取财产利益的目的可以为破坏生产经营罪中的“其他个人目的”所包容。刑法第二百七十六条对破坏生产经营罪目的的规定采用了例举与概括相结合的方式，即除泄愤报复外，还包括其他个人目的。章国新破坏彩球的目的是为了获取大奖，这在主观上排除了其泄愤报复的目的，但不能因此而否定他具有其他个人目的。刑法第二百七十六条并没有对条文中的“其他个人目的”作出特别的限制，也没有任何立法和司法解释将非法获取财产利益等目的排除在”其他个人目的”之外，因此，在解释学上，将个人非法获取财物的目的解释为泄愤报复以外的其他个人目的是可能的（当然构成其他财产犯罪者除外），同时在司法实践中也是必要的。否则，盗窃他人生产机器上的价值不大的零部件但却使生产无法进行等行为，将难以追究刑事责任。所以被告人章国新的获取大奖的目的以及试一下体彩是否有假的想法属于破坏生产经营罪中的“其他个人目的”。此外有必要加以指出的是，破坏生产经营罪中的“泄愤报复或者其他个人目的”与犯罪故意中的目的在理论上一般认为是两个不同的概念，这里的“泄愤报复或者其他个人目的”更多地指的是一种犯罪动机。

第三，窃取体彩摇奖专用彩球改变其重量并投入使用的行为属于破坏生产经营罪中的“其他方法”。刑法第二百七十六条对破坏生产经营罪犯罪方法的规定也采用了例举与概括相结合的方式，即除毁坏机器设备、残害耕畜外，还包括其他方法。这里的其他方法，在解释上可以理解为除本条所列方法即毁坏机器设备、残害耕畜以外的破坏生产经营的其他任何方法。对生产经营的破坏，既可以是对生产经营的全过程进行破坏，也可以是对生产经营中的某一环节进行破坏。同时，生产经营遭到破坏，一方面可以表现为生产经营不能进行下去，被迫中断，另一方面还可以表现为生产经营虽然在进行，但不是按正常程序进行或者属于非正常进行。本案被告人章国新窃取体彩摇奖专用彩球改变其重量并投入使用的行为，虽然并不是要中止摇奖活动——相反，他希望摇奖活动能够进行下去并摇出基于造假而产生他所希望的号码，但由于他对作为摇奖设备组成部分的彩球实施了破坏行为，扰乱了作为体彩发行销售环节之一的正常的摇奖活动，进而严重影响了体育彩票的发行销售，应当认为属于破坏生产经营罪中的“其他方法”。

综上所述，被告人章国新主观上出于其他个人目的，客观上实施了破坏体彩摇奖用球的行为，破坏了体彩发行销售单位正常的经营活动，情节严重，其行为完全符合破坏生产经营罪的构成特征。因此，认定其行为构成破坏生产经营罪是妥当的。

[第292号]胡滋玮贪污案——贪污罪中非法占有目的的推定

一、基本案情

被告人胡滋玮，男，1956年2月26日生，回族，捕前系江苏苏州物贸中心（集团）有限公司副总经理，苏州外贸物资总公司法定代表人、总经理，曾任苏州物资集团公司汽车经营公司总经理、华东汽车贸易苏州联营公司总经理、苏州物资集团公司第三贸易公司总经理。因涉嫌犯侵占罪，于1999年11月17日被监视居住，2000年1月13日因涉嫌犯贪污罪被逮捕。

江苏省苏州市人民检察院于2001年2月22日以被告人胡滋玮犯贪污罪、偷税罪，被告单位苏州外贸物资总公司犯偷税罪，向江苏省苏州市中级人民法院提起公诉，于2001年4月5日依法撤回起诉；2001年4月28日，江苏省苏州市人民检察院以被告人胡滋玮犯贪污罪，向江苏省苏州市中级人民法院提起公诉，2003年5月23日再次依法撤回起诉；2003年6月9日，江苏省苏州市人民检察院以被告人胡滋玮犯贪污罪，向江苏省苏州市中级人民法院提起公诉。

起诉书指控：被告人胡滋玮在1991年至1993年间，利用担任苏州物资集团公司汽车经营公司、苏州物资集团公司第三贸易公司总经理的职务便利，先后将本公司国有资产转移、隐匿于海南华洋科技发展有限公司和深圳特发实业有限公司。1993年间，被告人胡滋玮通过王逎玉等人，在香港美国运通银行办事处办理了户名为“胡滋玮”的美国运通卡一张、非法购置外籍护照两本、为邢舸支付个人购车款，并在其隐匿于海南华洋科技发展有限公司和深圳特发实业有限公司的款项中支付上述费用共计人民币168.820263万元。在市纪委审查期间，被告人胡滋玮主动交代了其贪污犯罪事实。被告人胡滋玮的行为已构成贪污罪，被告人胡滋玮有自首情节，提请法院适用《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款之规定依法惩处。

被告人胡滋玮辩称其没有非法占有的故意。美国运通卡系为公司业务而办理；王逎玉用截留的公款为其和付建新办理的外国护照，因护照尚未办成，一直未与王结帐；未曾承诺过补贴邢舸购车款，王逎玉在截留公款中支付，是王单方行为。其辩护人提出：起诉书指控被告人胡滋玮贪污了办理护照的款项和补贴邢舸购车的款项，证据不足；被告人胡滋玮用公款办理美国运通卡的行为应认定为挪用公款，起诉书指控贪污定性不当；被告人胡滋玮有自首情节，且赃款全部追回，可依法从轻处罚。

江苏省苏州市中级人民法院经公开审理查明：

被告人胡滋玮于1990年11月18日至1997年2月17日担任苏州物资集团公司（后更名为苏州物贸中心（集团）有限公司）总经理助理；1990年11月至1996年7月间被告人胡滋玮担任苏州物资集团公司汽车经营公司（1993年10月起更名为苏州物资集团汽车贸易总公司）总经理；1992年5月至1995年兼任苏州物资集团公司第三贸易公司总经理。1997年2月17日胡滋玮辞去苏州物贸中心（集团）有限公司董事、苏州物资集团股份有限公司董事职务，同时被苏州物贸中心（集团）有限公司解除其担任的该公司总经理助理的职务。1998年2月，胡滋玮重回苏州物贸中心（集团）有限公司，担任董事、副总经理。被告人胡滋玮于1992年1月15日被吸收为国家干部。另查明：苏州物资集团公司系全民联营企业；苏州物资集团公司汽车经营公司是由苏州物资集团公司投资500万元注册成立的全民企业；苏州物资集团第三贸易公司是苏州物资集团公司拨款50万元注册成立，隶属于苏州物资集团公司的非独立核算全民联营公司。

1991年至1993年间，被告人胡滋玮利用担任苏州物资集团汽车经营公司总经理、苏州物资集团公司第三贸易公司总经理的职务便利，在公司经营活动中，采用“虚开发票”、“收入不入帐”、“串票经营”、“两价结算”、“抬高进价、故意亏损”及虚设“外汇补差”、“联合经营钢材业务利润分成”等手段，将本公司公款人民币1777.620263万元截留至海南华洋科技发展有限公司等单位。被告人胡滋玮于1999年3月利用上述截留利润中1658.8万元，联系了苏州对外贸易公司、苏州物资集团经营服务公司，并借用了吴江市机电工业供销总公司、深圳特发实业有限公司、深圳俊洋电子有限公司、中国第一汽车集团公司供应处、中国第一汽车集团公司吉林轻型车厂供应公司等单位的名义成立了苏州外贸机电产品公司（后更名为苏州外贸物资总公司），该公司经济性质为全民与集体联营，实际由被告人胡滋玮控制。

1992年至1993年间，被告人胡滋玮通过王逎玉等人，在香港美国运通银行办事处办理了户名为“胡滋玮”的美国运通卡一张、非法购置外籍护照两本、为邢舸补贴个人购车款10万元。1993年10月，被告人胡滋玮与王逎玉结帐时，以所谓“苏州外贸物资总公司分配利润”的名义从该公司汇给王逎玉所在的深圳特发实业有限公司人民币50万元，连同胡滋玮存放在海南华洋科技发展有限公司的剩余截留利润118.820263万元，共计人民币168.820263万元，支付了上述费用，同王逎玉结清了帐目。

案发后，司法机关扣押了全部赃款。被告人胡滋玮在苏州市纪律检查委员会对其审查时，主动交代了贪污犯罪的事实。

关于被告人胡滋玮提出美国运通卡是为公司业务办理的辩解意见。经查，该卡系胡滋玮用截留利润通过王逎玉在香港办理，户名为胡滋玮本人，完全由胡滋玮控制，胡滋玮也曾供述该卡在单位财务上始终没有反映。苏州物资集团公司汽车经营公司副总经理柯晓云证实，单位没有办理过外国信用卡；在苏州物资集团公司先后担任总经理的张华明、邵伟忠均证实不知下属单位有办理外国信用卡的情况。故被告人胡滋玮的该辩护意见没有事实依据，不予采纳。

关于被告人胡滋玮提出外国护照在办理过程中、尚未与王逎玉结帐；未曾承诺过补贴邢舸购车款，王逎玉在截留公款中支付，是王单方行为的辩解意见。经查，被告人胡滋玮在侦查机关审查期间，多次供认与王逎玉结清了帐目，该供述与王逎玉，的证言印证，且有王逎玉出具的“代收利润”、“代垫费用”清单等书证证实。在被告人胡滋玮的私人笔记本中，记录有补贴邢舸购车款10万元的内容，故胡滋玮称“未承诺补贴邢舸车款”的辩解理由没有事实依据，不予采纳。

江苏省苏州市中级人民法院认为，被告人胡滋玮系国有公司中从事公务人员，依照《中华人民共和国刑法》第九十三条第二款之规定，应以国家工作人员论。被告人胡滋玮利用职务便利，侵吞公款人民币168.820263万元，其行为构成贪污罪。公诉机关指控事实清楚，证据充分，定罪准确，予以支持。辩护人关于起诉书指控被告人胡滋玮贪污公款用于办理护照和补贴邢舸购车，证据不足的意见，不能成立。辩护人关于被告人胡滋玮没有贪污的犯罪故意，其用公款办理美国运通卡的行为属挪用公款的意见，虽提供了证人陆平、周帆关于胡滋玮为公司业务办理过运通卡一事知情的证词，但是该二证人对胡滋玮办理运通卡的款项来源，性质、是否得到领导批准、单位帐上是否有反映均不知情，尚不足以改变胡滋玮行为的性质，况且被告人胡滋玮在1997年3月辞职离开苏州物贸中心（集团）有限公司时，并未将运通卡移交，说明其主观上具有非法占有该公款的目的，故该辩护意见不予采纳。辩护人关于被告人胡滋玮有自首情节，可依法从轻处罚的辩护意见，因被告人胡滋玮在庭审中未如实供述自己的主要犯罪事实，故其虽在市纪委对其审查时主动交代了贪污犯罪事实，依照最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条第（二）项之规定，不能认定为自首。鉴于案发后司法机关追缴了全部赃款，故对被告人胡滋玮可酌情从轻处罚。为维护国家工作人员职务廉洁性，保障公共财产不受侵犯，依照《中华人民共和国刑法》第十二条第一款，第三百八十二条第一款，第三百八十三条第一款第（一）项，第五十六条第一款，第六十四条之规定，判决如下：

1.被告人胡滋玮犯贪污罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利五年，并处没收财产人民币五十万元。

2.扣押的赃款人民币六十二万六千七百五十二元六角三分及运通卡本息港币一百二十五万二千七百六十二元五角九分发还苏州物资集团公司。

一审宣判后，被告人胡滋玮不服，向江苏省高级人民法院提出上诉。

被告人胡滋玮上诉理由及其辩护人辩护意见称：（1）办理美国运通卡是为了公司开展业务，认定胡滋玮非法占有目的的证据不足；（2）因外国护照未办成，尚未与王逎玉结帐；胡未曾承诺过补贴邢舸购车款，王在截留公款中抵扣车款，是其单方行为，认定胡滋玮贪污公款办理护照和补贴邢舸购车款，证据不足。

关于被告人胡滋玮及其辩护人提出的办理美国运通卡是为了公司开展业务，认定胡非法占有的证据不足的上诉理由及辩护意见，二审法院经查，被告人胡滋玮通过王逎玉等人在香港办理美国运通卡并从截留的公司公款中支付了办卡费用，该卡自办理之日起，一直为胡滋玮个人控制。苏州物资集团公司汽车经营公司副总经理柯晓云证实，单位没有办理过外国信用卡，在苏州物资集团公司先后担任总经理的张华明、邵伟忠均证实不知下属单位有办理外国信用卡的情况，单位财务上亦无反映，胡滋玮及其辩护人提出办理运通卡是为公司开展业务的辩解，无证据证实。1997年3月，胡滋玮辞职离开苏州物贸中心（集团）有限公司时，亦未将该运通卡移交单位。1998年，该运通卡因未办理相应的手续而不能继续使用，运通卡内的所有款项实际均已自动转为胡滋玮私人存款。被告人胡滋玮对利用截留公款为其个人办理运通卡及占有卡内存款的行为，有过多次供述，且得到王逎玉等证人证言以及美国运通银行对帐单、转存证明等证据证实，其非法占有公款的主观故意明确。故对被告人胡滋玮及其辩护人提出的此上诉理由和辩护意见，不予采纳。

关于被告人胡滋玮及其辩护人提出的因外国护照未办成，胡尚未与王逎玉结帐；胡未曾承诺过补贴邢舸购车款，王逎玉在截留公款中抵扣车款，是其单方行为，认定胡滋玮贪污公款办理护照和补贴邢舸购车款，证据不足的上诉理由和辩护意见，二审法院经查，被告人胡滋玮在侦查阶段多次供述，其委托王逎玉找邢舸为其与付某办理外国护照以及为邢舸贴补购车款10万元，并与王逎玉商定费用从公司截留款中扣除，事后，胡滋玮在其私人笔记本中，对补贴邢舸购车款10万元的内容亦作了记载，且得到王逎玉、高勇、吴轶、付建新等证人证言证实；1993年10月，双方经结算，办理护照款、补贴邢舸购车款以及运通卡支出等三项费用，以168.820263万元从海南华洋科技发展有限公司等王逎玉处的公司截留利润中抵扣，胡、王各执结算清单1份，以示帐目结清，有被告人胡滋玮的供述、证人王逎玉的证言以及双方持有的“代收利润”、“代垫费用”清单等书证证实。被告人胡滋玮利用职务之便截留公司利润并侵吞部分公款用于个人支出的事实清楚，证据确实充分。其行为依法构成贪污罪。故对被告人胡滋玮及其辩护人提出的此上诉理由和辩护意见，不予采纳。江苏省高级人民法院经审理认为，被告人胡滋玮身为国有公司中从事公务的人员，利用职务便利，截留单位公款并将其中的168.820263万元用于个人支出，其行为已构成贪污罪。案发后涉案赃款已全部追回，可酌情从轻处罚。原审人民法院判决认定胡滋玮犯贪污罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项之规定，裁定驳回上诉，维持原判。

二、主要问题

能否依据被告人胡滋玮私自截留公款，并将其中的1658.8万元用于注册设立全民与集体联营性质、以国有公司的模式进行经营管理的苏州外贸机电产品公司（苏州外贸物资总公司）的行为事实，即认定其构成贪污罪?

三、裁判理由

本案审理过程中，公诉机关两次撤回起诉，其主要原因在于，被告人胡滋玮用藏匿公款中的1658.8万元开办全民与集体联营性质的苏州外贸机电产品公司（苏州外贸物资总公司，以下称苏外贸公司）行为的定性问题上存在分歧。其中，一种意见认为，被告人胡滋玮将所截留公款中的1658.8万元用于开办苏外贸公司的行为构成贪污罪。主要理由有：（1）公款被截留并隐匿，原单位不知情；（2）无证据证明原单位知道苏外贸公司的真实投资情况；（3）苏外贸公司以国有公司模式经营，仅是形式，形式上的出资单位不享有收益权，该公司的收益权已为胡滋玮所实际控制。另一种意见认为：虽然苏外贸公司系用藏匿的公款开办，且苏州汽车经营公司财务帐面上对上述款项已没有任何反映，苏外贸公司也确实由胡滋玮个人经营、管理、控制，但该公司始终是以国有公司的模式进行经营管理的，对此笔1658.8万元，认定已被胡滋玮个人占为己有，构成贪污，证据尚不充分。公诉机关在第三次起诉中采纳了后一种意见，放弃了对该起行为事实的指控，一、二审法院在被告人胡滋玮的贪污事实的判决中对此也未予认定。我们认为，该处理意见是正确的。贪污罪既属职务犯罪，同时也是一种典型的占有型财产犯罪，非法占有目的是成立贪污罪不可或缺的主观要件。在本案中，被告人胡滋玮私自截留、隐匿公司利润并将其中1658.8万元用于开办苏外贸公司的行为，认定其主观上具有非法占有目的的证据不足，单纯地就该行为尚不能认定其构成贪污罪，理由说明如下：

（一）贪污罪中的非法占有目的需结合公款的具体去向及行为人的处置意思来加以综合认定，实践中应注意区分形式上的“侵占”行为与贪污罪中以非法占有为目的的侵吞行为，以免客观归罪

在本案中，被告人胡滋玮在1991年至1993年间，利用担任苏州物资集团公司汽车经营公司总经理、苏州物资集团公司第三贸易公司总经理的职务便利，在公司的经营活动中，采用“虚开发票”、“收入不入帐”、“串票经营”、“两价结算”、“抬高进价、故意亏损”及虚设“外汇补差”、“联合经营钢材业务利润分成”等手段，将公司的公款人民币1777.620263万元予以截留，并藏匿于他公司。应当说，该行为较为完整地具备了贪污罪客观方面的一些要件，且在当前国有公司经营领域发生的贪污行为中具有一定的代表性，即利用职务便利、采取虚构事实或者隐瞒真相等手段、将公司经营利润予以截留。同时，在无相反证据、事实的情况下，根据上述行为通常足以推定行为人具有非法占有所截留、隐匿公款的主观目的：此种情形中，或者通过平帐或者通过不入帐，公司的帐物帐簿已经反映不出该笔公款，公司已经实际失去了对该公款的支配和控制。但是作为一种客观推定（事实推定），就需遵循证据推理的一般规则，一方面据以推定的证据必须是真实的、一致的，相反证据须得到合理排除；另一方面推定的结论必须是确定的、惟一的，并且是可靠的。

本案的特殊性在于：第一，作为公司的总经理，被告人胡滋玮事实上具有代表公司对公司资产作出处置的实际权力，在为公还是为私问题的判断上具有不确定性。这一点不同于公司的一般财务人员或者公司财产的经手人员，后者一般无权自行处置公司的财产，因而可径行推定成立非法占有目的要件。第二，被告人胡滋玮截留公款事出有因，其与上属公司苏州物资集团公司（以下称苏物贸）在经营理念及个人关系上均存在分歧和矛盾，不能对其关于摆脱上属公司的掣肘，另起炉灶成就一番事业，个人并无非法占有所截留公款的供述予以合理排除。可见，尽管被告人胡滋玮采取不入帐或者平帐等手段，私自截留公款并予以藏匿，但因相反证据不能得到合理排除，且推定结论不具有确定性，故单纯地就其截留公款并予以藏匿的行为不足以认定其主观上的非法占有目的。在根据相关证据尚不足以判断行为人截留公款行为时的主观目的的情形中，就须结合公款的去向及行为人对于公款的具体处置行为等进一步行为来进行认定。比如在本案中，被告人胡滋玮分别用于办理美国运通卡、外国护照及支付他人购车款的168万余元公款，因相关证据充分证明系个人目的使用、处置行为，故推定其对于该部分公款主观上具有非法占有目的是可靠的、完全可以成立的。

（二）被告人将所截留公款中的1658.8万元用于开办全民与集体联营性质的苏外贸公司，且苏外贸公司为胡滋玮个人所实际控制，但据此仍不足以推定其具有将该部分公款非法占有的主观目的

认定被告人胡滋玮对用于开办苏外贸公司的1658.8万元公款具有非法占有的主观目的，其前提是苏外贸公司的开办系基于被告人胡滋玮的个人目的。尽管本案中苏外贸公司为胡滋玮个人所实际控制，但基于下述事实和推理，仍不足以证明这一点：首先，胡滋玮使用截留公款私自设立的苏州外贸机电产品公司（以下称“苏外贸”），其工商登记为全民、集体联营，且苏外贸公司不同于通常所说的名为国有，实为个人所有的公司，是实实在在地以国有公司的模式进行经营、管理的。期间，进行过国资局的年检，与市财政局签订、履行过承包经营协议，还曾经就将苏外贸作为市直属单位向市计委打过报告。根据《中华人民共和国全民所有制工业企业法》第二条第二款规定，“企业的财产属于全民所有……”说明苏外贸公司资产的所有权未发生变化，仍为国有资产，被告人胡滋玮在法律上不得对苏外贸的资产主张所有权。其次，苏州汽车经营公司财务帐面上对该公款已经没有任何反映，且苏外贸公司为胡滋玮个人所实际控制、胡滋玮有条件对苏外贸的财产进行处置，但其所能说明的仅仅是，胡滋玮具备了将苏外贸公司据为己有的客观可能性，而不能据此推定胡滋玮具有将苏外贸非法占为己有的主观目的。第三，1997年3月至1998年2月被告人胡滋玮虽曾脱离苏物贸及其属下公司长达1年，但其国家干部的身份并未因为离职而变更。所以，被告人胡滋玮主观上是否具有非法占有该1658.8万元公款的目的，还需结合其对于苏外贸公司资产的进一步处置意向和行为来认定。比如，通过兼并、收购等资产重组或者变更登记等手段将苏外贸公司的国有资产置换或变更为其个人资产。但在本案中除以“分配利润”的名义从苏外贸公司划走、用于个人使用的50万元外，并无被告人胡滋玮对于苏外贸公司的具体处置意向的相关证据，故根据现有的证据，尚不足以认定其主观上的非法占有目的。

[第293号]张金康、夏琴私分国有资产案——如何区分变相集体私分国有资产犯罪与违反财经纪律超标准、超范围发放奖金、福利等行为的界限

一、基本案情

被告人张金康，男，1953年1月15日出生于上海市，汉族，大专文化程度，原系上海市医疗保险事务管理中心主任。因涉嫌犯私分国有资产罪，于2003年7月17日被依法取保候审。

被告人夏琴，女，1959年10月23日出生于上海市，汉族，大专文化程度，原系上海市医疗保险事务管理中心办公室主任。因涉嫌犯单位受贿罪，于2003年7月17日被刑事拘留，同年7月29日因涉嫌犯私分国有资产罪被逮捕。

上海市静安区人民检察院以被告人张金康、夏琴犯私分国有资产罪，向上海市静安区人民法院提起公诉。

被告人张金康及其辩护人、被告人夏琴对起诉指控的事实和定性均无异议。被告人夏琴的辩护人提出，张金康的移动电话主要用于工作，故夏琴为其支付移动电话通讯费的行为性质不属于私分国有资产；张、夏二人发放“2001年度特别奖励”的行为系违反财经纪律，不应认定为私分国有资产犯罪；夏琴参与私分的出发点是为了提高员工福利，且客观上私分金额仅20余万元，属犯罪情节显著轻微，不应追究其刑事责任。

静安区人民法院经公开审理查明：

上海市医疗保险事务管理中心（以下称医保管理中心）系上海市医疗保险局所属的国有事业单位，经费来源为国家财政全额拨款。被告人张金康系医保管理中心主任；被告人夏琴系医保管理中心办公室主任。

2001年12月至2003年4月，医保管理中心领导班子经讨论，由张金康决定，夏琴具体操办，将国家财政专项拨款的邮电通讯费和资料速递费结余部分以快递费、速递费、邮寄费等名义，从上海市邮政局静安电信服务处、上海宝山泗塘邮电支局先后套购邮政电子消费卡价值人民币（以下均同）213000元，套取现金97560元并用于购买超市代币券，相应发票予以入帐。随后，二被告人将其中价值243800元的邮政电子消费卡和超市代币券以单位福利名义，定期分发给医保管理中心的全体员工，张金康及夏琴各分得面值14100元和10500元的消费卡及代币券。另外，张金康在已经享受单位每月给予180元通讯费的前提下，让夏琴用邮政电子消费卡为其支付移动电话通讯费5800余元。

2002年2月，由张金康决定，夏琴具体操办，将国家财政专项拨款的业务招待费以会务费名义从本市申康宾馆套现1.5万元。以“2001年度特别奖励”的名义发放给医保管理中心部分人员，其中张金康分得1000元，夏琴分得5000元。

2003年7月，被告人张金康、夏琴向中共上海市卫生局纪委如实交代了上述犯罪事实，并归还全部赃款。

上海市静安区人民法院认为，医保管理中心作为国有事业单位，违反国家财政经费必须专项使用的规定，以虚假名义套取专项经费后以单位名义变相私分，数额达20余万元，其行为已构成犯罪；被告人张金康、夏琴作为该中心实施上述犯罪直接负责的主管人员和直接责任人员，应当承担私分国有资产罪的刑事责任。张金康在已经领取单位通讯费且没有向上级领导申请并获得批准的情况下，决定由夏琴具体操作，用已经套购并准备分发的邮政电子消费卡报销移动电话通讯费，该行为亦属整体的私分国有资产行为的组成部分。张金康、夏琴以”2001年度特别奖励”的名义把从专项经费中套取的现金分发给部分员工，因系在单位内部的一定范围内分发，同样可以认定私分国有资产的性质，而不仅仅是违反财经纪律，故被告人夏琴的辩护人的辩护意见不予采纳。鉴于张金康、夏琴均有自首情节，且退赔了全部赃款，犯罪情节较轻，均可依法从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百九十六条第一款、第六十七条第一款、第六十四条之规定，依法判决如下：

1.被告人张金康犯私分国有资产罪，判处罚金人民币二万元；

2.被告人夏琴犯私分国有资产罪，判处罚金人民币一万五千元。

一审宣判后，二被告人未提出上诉，公诉机关亦未抗诉，判决发生法律效力。

二、主要问题

如何区分假借奖金、福利等名义变相集体私分国有资产行为与超标准、超范围发放奖金、福利等一般财经违纪行为?

三、裁判理由

私分国有资产罪是1997年修订刑法规定的一个新罪名。此前，对于以单位名义将国有资产集体私分给单位成员的行为，通常是作为一般财经违纪行为处理的。应当说，私分国有资产犯罪行为首先是一种违反财经纪律的行为，但并不意味着此类财经违纪行为都应该作为犯罪处理。在司法实践中，集体私分国有资产行为一般都以单位的名义进行，因此往往是打着合法的幌子，通过发“奖金”、发“补助”、“岗位津贴”、“分红”或者发放福利商品等各种形式公开进行。如何正确区分私分国有资产行为特别是方式方法上表现为发放奖金、津贴、福利补贴等变相私分行为与一般财经违纪行为的界限，在理论和实务上都容易产生分歧。对此，我们认为，正确区分两者的界限，应当依照刑法第三百九十六条第一款关于私分国有资产罪的规定，结合是否违反国家规定和数额是否较大两个方面的构成要件来加以理解和把握。在本案中，涉案金额达20余万元，参照相关规定，认定数额较大不成问题，那么，能否认为张金康、夏琴二被告人虚构用途套取专项经费后以福利、奖金等名义分配单位资产的行为违反了国家相关规定，进而认定为私分国有资产行为呢?答案是肯定的。

私分国有资产行为首先是一种违反国家规定的行为。根据刑法第九十六条规定，违反国家规定，是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。据此，国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体依照相关国家规定发放奖金、津贴、福利等行为，如国家机关、事业单位、社会团体等依照预算法和有关预算外资金管理法规规定用预算外资金发放奖金、津贴、补贴以及国有公司依照公司法相关规定将所提取的法定公益金用于本公司职工集体福利等，因属合法行为，当然不能认为是变相私分国有资产。鉴于我国国有单位尤其是国有企业在改革、改制过程中出现了一些财务管理不够规范和不够完善的现实状况，在私分国有资产罪中的违反国家规定的具体理解和掌握上，一定要具体情况具体分析，实事求是、合情合理地予以认定。不宜将违反规定超标准、超范围等乱发、滥发奖金、福利的财经违纪行为，一概认定为集体私分行为，以避免刑事打击面过大。具体判断方面，可参照单位经营利润情况、单位对所分资产是否具有自主支配、分配权等情况综合分析。对于在单位财力状况允许的范围内以及将单位具有一定自主支配权的钱款违反规定分配给单位成员，未造成严重社会危害后果的行为，一般不宜认定为私分行为。相反，下列情形一般可以认定为私分国有资产行为：第一，在单位没有经营效益甚至经营亏损的情况下，变卖分配国有财产等严重违背国有财产的经营管理职责，妨害国有公司、企业的正常生产、经营活动的；第二，单位将无权自主支配、分配的钱款通过巧立名目、违规做帐等手段从财务帐上支出，或者将应依法上缴财务入帐的正常或者非正常收入予以截留，变造各种栏目进行私分发放等，严重破坏国家财政收支政策的贯彻落实的。

本案张金康、夏琴二被告人违反了国家财政经费必须专项使用的规定，虚构用途套取专项经费后以福利、奖金等名义予以集体私分的行为，即属上述第二种情形。根据国家有关保险及医疗保险的相关规定，财政专户内的资金应严格开支范围和开支标准，确保专款专用；确需调整经费用途的，应在不突破预算总额的前提下，报相关部门审核批准。张金康、夏琴二被告人所套用的邮电通讯费、资料速递费和业务招待费不仅系国家财政专项经费，而且二被告人明知如需调整用途必须上报审核，医保管理中心对此钱款不具有自主支配、分配权。二被告人故意使用虚假发票违规做帐，并假借福利、奖励等名义将专项使用资金在公司内部成员之间进行集体私分，数额较大，其主观恶性和危害后果均已达到应受刑罚处罚的程度，故将之认定为变相私分国有资产的犯罪行为是正确的。

[第294号]龚晓玩忽职守案——渎职犯罪的因果关系判断

一、基本案情

被告人龚晓，男，1974年3月6日生，土家族，大学文化。1996年9月至2000年3月，任原四川省黔江地区公安处交通警察支队车辆管理所警察。因涉嫌犯玩忽职守罪，于2002年11月8日被取保候审。

重庆市黔江区人民检察院以被告人龚晓犯玩忽职守罪，向黔江区人民法院提起公诉。

黔江区人民法院经公开审理查明：

1995年10月，被告人龚晓毕业于重庆医科大学后被分配至四川省黔江地区公安处交通警察支队工作。1996年9月，黔江地区公安处交通警察支队安排具有医学专业知识的被告人龚晓到其下属的黔江地区车辆管理所从事驾驶员体检工作，直至2000年3月。

1998年12月，黔江地区车辆管理所下辖的彭水县村民蒋明凡持有的驾驶证有效期届满后（蒋于1994年5月申请办理准驾B型车辆的正式驾驶证），向彭水县公安局交通警察大队申请换证。彭水县公安局交通警察大队对蒋明凡的申请初审后，将其报送给黔江地区车辆管理所审验换证。1999年3月22日，时在黔江地区车辆管理所负责驾驶员体检工作的被告人龚晓收到蒋明凡的《机动车驾驶证申请表》后，在既未对蒋明凡进行体检，也未要求蒋明凡到指定的医院体检的情况下，违反规定自行在其《机动车驾驶证申请表》上的“视力”栏中填写上“5.2”，在“有无妨碍驾驶疾病及生理缺陷”栏中填上“无”，致使自1995年左眼视力即失明的蒋明凡换领了准驾B型车辆的驾驶证。此后，在2000年、2001年及2002年的年度审验中，蒋明凡都通过了彭水县公安局交通警察大队的年度审验。

2002年8月20日，蒋明凡驾驶一辆中型客车违章超载30人（核载19座）从长滩乡驶向彭水县城，途中客车翻覆，造成乘客26人死亡、4人受伤和车辆报废的特大交通事故，蒋明凡本人也在此次事故中死亡。事故发生后，经彭水县公安局交通警察大队调查，认定驾驶员蒋明凡违反《中华人民共和国道路交通管理条例》第二十六条第九项“在患有妨碍安全行车的疾病或过度疲劳时，不得驾驶车辆”的规定和第三十三条第一项“不准超过行驶证上核定的载人数”的规定，对此次事故负全部责任，乘客不负事故责任。

黔江区人民法院认为，被告人龚晓在蒋明凡申请换证时，未能正确履行职责，致使蒋明凡驾驶证换证手续得以办理，但其效力仅及于当年，此后年审均在彭水县交警大队办理，且现有证据不能确定发生车祸的具体原因，被告人龚晓的行为不构成玩忽职守罪，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百六十二条第（三）项的规定，判决被告人龚晓无罪。

一审宣判后，黔江区人民检察院以判决认定被告人龚晓的失职行为与蒋明凡所驾车辆发生的交通事故之间没有刑法上的因果关系错误，被告人龚晓构成玩忽职守罪，向重庆市第四中级人民法院提出抗诉。

重庆市第四中级人民法院经开庭审理认为，根据《中华人民共和国机动车驾驶证管理办法》的规定，在对驾驶员审验时及驾驶员申请换领驾驶证时，黔江地区车辆管理所均负有对驾驶员进行体检的义务。驾驶员蒋明凡在申请换证时，被告人龚晓未履行对其身体进行检查的职责，其玩忽职守行为客观存在，但其失职行为与“8.20”特大交通事故之间不存在刑法上的因果关系，因此，不能认定被告人龚晓的玩忽职守行为已致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失，进而，不能认定其行为已构成玩忽职守罪。据此依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项的规定，裁定驳回抗诉，维持原判。

二、主要问题

被告人龚晓是否存在玩忽职守行为？如果存在玩忽职守行为，则其玩忽职守行为与“8.20”特大交通事故之间是否具有刑法上的因果关系。

三、裁判理由

（一）被告人龚晓的失职行为客观存在。

《中华人民共和国机动车驾驶证管理办法》第二十二条规定，“驾驶证有效期满前3个月内，持证人应当到车辆管理所换证。车辆管理所应结合审验对持证人进行身体检查”。据此，黔江地区车辆管理所在驾驶员申请换证时，负有对驾驶员进行身体检查的职责。在1996年9月至2000年3月期间，在黔江地区车辆管理所从事驾驶员体检工作的被告人龚晓当然负有对持证驾驶员进行身体检查的职责。因此，在驾驶员申请换证时，被告人龚晓应当按照规定对驾驶员进行身体检查，或要求驾驶员到指定的医院进行体检，并对体检结果进行审查。

1999年3月，在对蒋明凡换领驾驶证的申请审核时，在蒋左眼已失明的情况下，被告人龚晓既未对蒋明凡进行体检，也未要求其到指定的医院体检，便自行在其《机动车驾驶证申请表》上的“视力”栏中填写上“5.2”，在“有无妨碍驾驶疾病及生理缺陷”栏中填上“无”，其行为违反了《机动车驾驶证管理办法》的相关规定，致使不符合持证条件的蒋明凡换领了准驾B型车辆的驾驶证。

（二）被告人龚晓的玩忽职守行为与“8.20”特大交通事故之间没有刑法上的因果关系。

《机动车驾驶证管理办法》第十九条规定，“对持有准驾车型A、B、N、P驾驶证的……每年审验一次”，“审验时进行身体检查”。据此规定，车辆管理所须对持有准驾车型B驾驶证的蒋明凡进行一年一度审验，且审验时必须进行身体检查。但无论是体检或审验，其效力都只及于检审的当年度。因此，龚晓于1999年为蒋明凡出具的虚假体检结论的效力只及于2000年度审验以前。在此之后的各年度审验中，蒋明凡只有经重新体检合格后，方能够通过审验。而在蒋明凡驾驶的客车肇事之前的2000年、2001年和2002年的年度审验中，本不应通过审验的蒋明凡却又多次通过了彭水县公安局交通警察大队的审验，这说明在上述年度审验中，从事驾驶员体检工作的有关人员均未按规定对蒋明凡进行身体检查或对体检结果进行审查，同样存在未履行职责或未正确履行职责的玩忽职守行为。因此，认定谁的失职行为与“8.20”特大交通事故之间存在刑法上的因果关系是正确评价被告人龚晓的行为性质的关键所在。

在判断行为与结果之间是否存在刑法上的因果关系时，应以行为时客观存在的一切事实为基础，依据一般人的经验进行判断。在存在介入因素的场合下，判断介入因素是否对因果关系的成立产生阻却影响时，一般是通过是否具有“相当性”的判断来加以确定的。在“相当性”的具体判断中，一般可以从以下三个方面来进行：（1）最早出现的实行行为导致最后结果发生的概率的高低。概率高者，因果关系存在；反之，不存在。（2）介入因素异常性的大小。介入因素过于异常的，实行行为和最后结果之间的因果关系不存在；反之，因果关系存在。（3）介入因素对结果发生的影响力。影响力大者，因果关系不存在；反之，因果关系存在。当然，如果介入行为与此前行为对于结果的发生作用相当或者互为条件时，均应视为原因行为，同时成立因果关系。

就本案而言，从本案的行为与结果之间的联系看，与“8.20”特大交通事故有联系的因素有三个：一是被告人龚晓在蒋明凡换证时的体检失职行为；二是换证以后各年度审验中的他人审验失职行为；三是驾驶员蒋明凡的违章驾驶行为。从行为与结果联系的紧密程度看，在上述三个因素中，最后一个因素是导致事故发生的直接原因，前两个因素不可能单独导致交通事故的发生，其只有依附于最后一个因素，才能产生本案的结果。在不存在第二个因素的情况下，判断被告人的行为与交通事故之间是否存在因果关系并不困难。正是由于其介入在被告人龚晓的失职行为与本案的损害后果之间，使得判断被告人龚晓的失职行为与损害结果之间是否存在因果关系的问题变得较为困难和复杂。

由于被告人龚晓为蒋明凡出具的虚假体检结论的效力只有1年，如果蒋明凡驾驶的汽车在其换证的当年度由于其本人的原因而发生了交通事故，毫无疑问，该损害结果与被告人龚晓的玩忽职守行为之间存在刑法上的因果关系，其应对损害结果负责。在龚晓出具虚假体检结论之后的年度审验中，蒋明凡能够通过审验，完全是由于他人体检失职行为所致，而非龚晓的失职行为所致，因为龚晓的体检行为在1年之后已经归于无效。在其后的年度审验中，相关人员如果认真履行了职责，则蒋明凡不可能通过审验，其当然也就不可能合法地从事驾驶工作，“8.20”特大交通事故也可能就不会发生。就龚晓的失职行为和其后的失职行为对交通事故发生的影响力而言，前者对结果的发生在法律上已经不具有影响力。故此，龚晓的失职行为与交通事故之间不存在刑法上的因果关系。尽管被告人龚晓客观上存在失职行为，可依照其他有关规定予以行政处分，但其行为不构成玩忽职守罪。