【第1465号】许超凡贪污、挪用公款案——如何把握重大国际追逃追赃案件中的量刑情节

一、基本案情

被告人许超凡，男，1965年×月×日出生于广东省开平市，原系中国银行广东省分行公司业务处处长，曾任中国银行开平支行副股长、股长、副行长、行长及广东中行财会处副处长。许超凡于2001年畏罪外逃，2002年1月被国际刑警组织发布红色通报，2004年10月在美国被逮捕，2018年7月11日被美国联邦执法机构遣返中国，并于当日被逮捕。

广东省江门市人民检察院指控被告人许超凡犯贪污罪、挪用公款罪向江门市中级人民法院提起公诉。

被告人许超凡提出，其已因本案所涉犯罪行为在美国被定罪处罚，所判刑罚已经执行完毕。后其选择回国投案，具有自首情节，请求法庭在量刑时充分考量其被羁押的情节，对其宽大处理。

其辩护人提出，许超凡因本案在美国已实际服刑近十三年，其在2016年年初已同意回国受审，但由于程序问题直至2018年7月才得以回国，其间一直被拘押，建议量刑时予以充分考虑上述情节；许超凡自愿选择回国受审，并如实供述自己罪行，具有自首情节，认罪、悔罪态度良好；本案案情与共犯余振东案基本一致，建议参考余振东的量刑。

广东省江门市中级人民法院经审理查明，自1993年始，许超凡利用担任中国银行开平支行行长、中国银行广东省分行公司业务处处长等职务便利，伙同他人采用办理虚假贷款套取银行资金、占有公司正常还贷资金或直接转款等手段贪污公款美元6221.73万余元、港币1.29亿余元，挪用公款人民币3.55亿余元、港币2000万元、美元1.24亿余元。

广东省江门市中级人民法院认为，被告人许超凡身为国有银行从事公务的人员，利用职务便利，伙同余振东、许国俊等人采用伪造银行联行报单平账等手段将国有银行资金非法占为己有，贪污数额特别巨大，使国家和人民利益遭受特别重大损失，其行为已构成贪污罪；其还利用职务之便，采用发放虚假贷款、从银行直接汇款出境等方式，挪用公款进行营利活动及非法活动，数额巨大不退还，其行为又构成挪用公款罪，依法应予数罪并罚。鉴于许超凡自愿回国受审，到案后如实供述自己的罪行，具有自首情节，认罪悔罪，依法可对其减轻处罚，遂以贪污罪判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币二百万元，以挪用公款罪判处有期徒刑十一年；决定执行有期徒刑十三年，并处罚金人民币二百万元，继续追缴被告人许超凡涉案款物及孳息，发还被害单位或上缴国库。

二、主要问题

（一）本案犯罪数额特别巨大，并使国家和人民利益遭受特别重大损失，本应判处无期徒刑以上刑罚，对被告人数罪并罚判处其有期徒刑十三年的量刑依据是什么？

（二）被告人在境外被羁押会对量刑产生何种影响？

三、裁判理由

（一）审理重大追逃追赃案件应全面考虑法律、外交、政策等各方面因素，充分发挥司法的震慑和感召功能，确保三个效果有机统一

在普通刑事案件中，按照许超凡贪污和挪用公款的数额和情节，依照刑法相关规定，数罪并罚对其应当在无期徒刑以上量刑。但是人民法院综合各种量刑情节，最终对其以贪污罪、挪用公款罪数罪并罚判处其有期徒刑十三年，主要考虑了如下因素：

一是许超凡具有法定从轻、减轻处罚情节。首先，许超凡具有自首情节，依法可予以从轻、减轻处罚。在国际追逃追赃工作实践中，人民法院对自首人员的量刑会充分体现宽严相济刑事政策，依法从轻或减轻处罚。许超凡在美国羁押期间，表示愿意结束在美国的司法程序，回国接受审判，后美国对其启动遣返程序。许超凡除具有我国公民身份外，还具有其他国家公民身份，如其选择被遣返至他国，追逃工作将陷入新一轮的磋商，其回国时间极有可能大幅延后。许超凡在遣返程序中主动选择回国，节约了大量的外交、司法等资源，可以认定其自动投案，其到案后如实供述罪行，认罪悔罪，具有自首情节，对贪污罪和挪用公款罪两罪均可以依法从轻或者减轻处罚。其次，许超凡到案后如实供述自己的罪行，在庭审中对检察机关指控的事实和罪名无异议，认罪、悔罪态度较好，依法可对其从轻处罚。综合权衡上述从轻、减轻处罚情节，依法可对其减轻处罚。

二是对许超凡判处有期徒刑十三年，其实际羁押时间将在二十年以上。许超凡2004年10月因洗钱、转移盗取资金等犯罪在美国被逮捕，2008年5月被判罪名成立，2017年7月刑满，2018年7月被遣返回国，其间一直处于被羁押状态，其在美国已被羁押近十四年。对许超凡数罪并罚判处有期徒刑十三年，其实际被羁押的时间将超过二十年，从其丧失人身自由的时间来看，判处十三年有期徒刑并未轻纵犯罪。

三是对许超凡判处有期徒刑十三年，体现了共犯之间的量刑平衡。本案共犯之一余振东于2004年主动回国投案，人民法院于2006年以贪污罪、挪用公款罪数罪并罚判处其有期徒刑十二年。余振东和许超凡的犯罪事实互相关联且大体一致，与余振东相比，许超凡在共同犯罪中的地位更重、作用更大，且余振东在被美方拘捕后很快选择回国投案，而许超凡在余振东回国十二年后才表示愿意回国，认罪悔罪较晚，主观恶性更深，故对其判处的刑期略高于余振东。

四是对许超凡判处有期徒刑十三年，能够充分发挥司法的感召和引导功能。余振东和许超凡二人同时出逃，判处的刑期相近，但余振东早在2004年就选择回国投案，现已服刑完毕；许超凡直到2016年才表明回国投案的意愿，虽然其在美国被羁押近十四年，但回国后仍被判处十三年有期徒刑，实际被羁押的时间远远超过了余振东。两人的判罚情况向外逃分子传递了强烈信号：海外不是法外，无论潜逃多久，窜逃何处，犯罪分子终将受到法律的制裁，回国投案才是唯一正途，主动投案越早越好。

（二）境外羁押对量刑的影响

随着我国反腐败国际合作工作的不断深入推进，很多国家和地区对找国在反腐败领域提出的合作请求予以积极回应，对处于本国、本地区境内的外逃分子进行羁押，并启动遣返、引渡等程序。被告人回国后如被判处有期徒刑以上的刑罚，其在境外已经被羁押的时间能否折抵我国判处的刑期是当前司法机关量刑时面临的一个问题。许超凡及其辩护人在庭审过程中，也反复提及其在境外被羁押的情况，人民法院并未将其在境外的羁押时间折抵应判处的刑期，而仅将其作为量刑的考量因素之一，这一态度也反映了我们的立场，即被告人在境外的羁押时间只有满足一定条件才能折抵刑期。

关于境外羁押时间是否折抵刑期，存在如下两种观点：

第一种观点认为，刑法第十条规定：“凡在中华人民共和国领域外犯罪，依照本法应当负刑事责任的，虽然经过外国审判，仍然可以依照本法追究，但是在外国已经受过刑罚处罚的，可以免除或者减轻处罚。”第四十七条规定：“有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。”根据上述两条规定的精神，如果被告人在境外被羁押的事由与其在我国境内的犯罪行为相关，从有利于被告人的原则出发，可以对被告人在境外的羁押时间于刑期中予以折抵。

第二种观点认为，被告人在境外先行羁押的时间能否依照刑法第四十七条的规定折抵刑期不能一概而论，只有在满足一定条件的情况下，才有折抵的可能。

我们赞同第二种观点。主要理由及具体条件如下：

一是基于司法主权原则，境外羁押期间可以而非必然折抵刑期。我国法律对被告人在引渡、遣返程序的羁押期间能否折抵刑期没有明确的规定。刑法第六条第一款规定：“凡在中华人民共和国领域内犯罪的，除法律有特别规定的以外，都适用本法。”许超凡实施贪污、挪用公款犯罪行为地、结果地均在中华人民共和国境内，．依法应当适用我国刑法，其在国外因本案相关的行为被羁押，不影响我国对本案的司法管辖权，不影响司法机关根据其犯罪事实依法定罪量刑，这也是国家司法主权的具体体现。同时，刑法第十条规定了对外国刑事判决的消极承认，即“可以”免除或者减轻处罚，而不是“应当”免除或者减轻处罚。因此，对外逃人员境外羁押期间是否折抵刑期，如何折抵需要我国的司法机关根据案件的具体情况来决定。

二是被告人在境外被羁押的原因行为与正在审理的犯罪行为应当具有同一性。最高人民法院研究室（1957）法研字第20358号批复、1988年2月23日《关于行政拘留日期折抵刑期问题的电话答复》规定，如果被告人被判处刑罚的犯罪行为和以前受行政拘留处分的行为系同一行为，其被拘留的日期应予折抵刑期。参照上述两个文件的精神，如果被告人在境外被羁押的原因，并非其在当地实施违法或犯罪行为，而是基于其在我国境内的犯罪行为，境外主管机关应我方提出的请求对被告人采取临时羁押措施，其羁押期间才可以被折抵。

三是被告人主动回国投案是刑期折抵的先决条件。如前文所述，境外羁押与境内羁押的性质不同，能否折抵刑期涉及司法主权问题，需要司法机关综合个案的具体情况加以判断，其中被告人的认罪悔罪态度是一个重要的考量因素。在国际追逃追赃案件中，主动回国投案是被告人认罪悔罪最明显的表现形式。而且，主动回国投案的行为加快了追逃的进度，有效节约了司法资源，让主动回国投案的被告人享有刑期折抵的红利，也可以进一步鼓励外逃人员主动回国投案。如果被告人不是主动回国，对其境外羁押的时间原则上不予折抵。

四是如有条约规定刑期折抵或有外交承诺折抵刑期，应当遵守条约和承诺。我国与部分国家引渡条约规定，羁押日期可予折抵刑期。如《中华人民共和国和突尼斯共和国引渡条约》第十四条中规定：“如果同意引渡，缔约双方应商定移交的地点、时间，被请求方应通知请求方被．请求引渡人受到羁押的时间，以便折抵该人的刑期。”如果外逃人员是从突尼斯引渡回国，突尼斯方面如提出刑期折抵要求，，我国应当认真审核后予以准许。实践中还存在一种情况，就是我国政府在引渡、遣返过程中已就刑期折抵问题对外国政府作出了承诺。例如，从B国引渡回国的“红通人员”H，虽然其没有主动回国投案的行为，但是因为我国对B国作出了外交承诺，“承认办理引渡期间H在B国的监禁时间”，故人民法院在实际计算刑期时会将H在B国羁押时间予以折抵。

许超凡在美国以欺诈、洗钱、转移盗取资金、护照和签证诈欺等罪名被判处刑罚，虽然相关行为与其在国内的贪污、挪用等行为密切相关，但与我国司法机关指控的贪污、挪用事实不具有同一性。其在境外被羁押是因为触犯了当地的法律，当地主管机关基于自身的管辖权剥夺了许超凡的人身自由，是所在国的司法或行政行为，并非我国行使司法管辖权的结果，故不能将其在美国被羁押的时间在刑期中直接予以折抵。

【第1466号】姚锦旗受贿案——国际追逃追赃案件中宽严相济刑事政策的准确适用

一、基本案情

被告人姚锦旗，男，1956年×月×日出生，曾任浙江省绍兴市新昌县长诏水库管理局党委书记、局长，新昌县财政局（地税局）党委书记、局长，新昌县国有资产管理局局长，中共新昌县委常委、新昌县人民政府副县长。2018年11月30日因涉嫌犯受贿罪被逮捕。

浙江省绍兴市人民检察院指控被告人姚锦旗犯受贿罪，向绍兴市中级人民法院提起公诉。

被告人姚锦旗对公诉机关指控事实和罪名均无异议，请求依法对其从宽处理。其辩护人认为：（1）受贿罪的犯罪主体应是国家工作人员，而姚锦旗在2006年外逃后被开除公职和解除新昌县副县长职务，已不具有国家工作人员身份。因此，对姚锦旗外逃、被开除公职及解除职务后所收受财物的行为，不应被认定为受贿。（2）姚锦旗收受的土地使用权及厂房均未办理产权变更登记，涉案土地及厂房的产权实际并未转移，故相应事实应认定为受贿未遂。综上，请法庭在查明事实、依法定性的前提下，考虑姚锦旗自首、立功、退赃等量刑情节，对姚锦旗予以减轻处罚。

绍兴市中级人民法院经公开审理查明：1991年至2005年，被告人姚锦旗分别利用担任新昌县长诏水库管理局党委书记、局长，中共新昌县县委常委、副县长等职务便利，为相关单位和个人在企业转制、资金周转、项目开发等事项上谋取利益，直接或通过他人非法收受相关人员所送财物，共计价值人民币5221.054万元。

后被告人姚锦旗潜逃境外。2005年12月，浙江省人民检察院对姚锦旗受贿案立案侦查。2018年10月3日，国际刑警组织对其发布红色通报，同年10月17日，保加利亚警方在该国首都索非亚市抓获姚锦旗，并于同月19日根据我国国家监察委员会提出的请求将其临时羁押。随后，姚锦旗在我国驻保加利亚大使馆对其领事探视时书面表达了回国投案意愿，并主动配合完成简易引渡，后于同年11月30日被引渡回国。归案后，姚锦旗除如实供述已被掌握的142.5万元受贿犯罪事实外，还坦白了其余受贿犯罪事实。

针对被告人姚锦旗辩护人提出的辩护意见，绍兴市中级人民法院评判认为：

第一，关于被告人姚锦旗在2006年被免去中共新昌县委常委、新昌县人民政府副县长的职务后收受他人给予的财物不应认定为受贿的辩护意见，经审理认为：本案中，相关行贿人为兑现请托时向姚锦旗作出的事成之后给予姚锦旗好处的承诺，在姚锦旗出逃和被免除职务后仍给予姚锦旗及其特定关系人巨额财物。姚锦旗离职前后收受上述人员为感谢其在担任公职期间利用职务便利谋取利益提供的财物，属于受贿的连续行为，应当一并计算为受贿数额。

第二，关于被告人姚锦旗收受土地使用权及厂房因未办理过户手续而系受贿未遂的辩护意见，经审理认为：认定国家工作人员收受请托人给予的不动产财物构成受贿既遂，应以国家工作人员是否实际控制该不动产财物为标准。本案中，姚锦旗利用职务便利为他人谋取利益，在收受请托人所送的土地使用权及房屋后虽未办理产权过户手续，但该土地、房屋已脱离了原使用人、原所有人的实际控制，由姚锦旗交予其亲属长期占有、使用，无异于为姚锦旗实际占有，故未办理产权过户手续不影响认定姚锦旗实际占有该土地及其厂房的事实。受贿犯罪的法定构成要件齐全，已经既遂。

综上，相关辩护意见与查明的事实不符，于法无据，不予采纳。

绍兴市中级人民法院认为，被告人姚锦旗身为国家工作人员，利用职务上的便利，为他人谋取利益，直接或通过他人非法收受财物，数额特别巨大，其行为已构成受贿罪。鉴于姚锦旗在《国家监察委员会、最高人民法院、最高人民检察院、公安部、外交部关于敦促职务犯罪案件境外在逃人员投案自首的公告》（以下简称《公告》）期间自愿回国接受调查，积极配合完成引渡，如实交代全案受贿事实，可视为自首；检举揭发他人犯罪经查证属实，具有立功表现；受贿赃款赃物及其孳息已被全部追缴或由亲属代为退缴，故依法对其减轻处罚。依照刑法第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第三项、第二款和第三款、第六十七条第一款、第六十八条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条第一款、第十八条、第十九条，监察法第四十四条第三款，引渡法和《中华人民共和国和保加利亚共和国引渡条约》之规定，以受贿罪判处被告人姚锦旗有期徒刑六年，并处罚金人民币三百万元；扣押在案的赃物、赃款转化物、赃款孳息、被告人冢属代为退缴的款项、被告人姚锦旗的个人财产等分别予以没收或折抵罚金。

一审宣判后，被告人姚锦旗未上诉，检察机关未抗诉。判决已发生法律效力。

二、主要问题

如何在回国受审案件中贯彻宽严相济刑事政策，做到罪责刑相适应？

三、裁判理由

　近几年，我国一直在加大国际追逃追赃力度，一批“红通人员”被缉拿归案，但因国际追逃追赃工作牵涉到不同国家、地区之间的法律制度，给引渡犯罪嫌疑人回国带来较大困难。被告人姚锦旗是我国从欧盟成员国成功引渡的第一个涉嫌职务犯罪的国家工作人员，本案也是国家监察委员会成立后成功引渡的第一案，本案的成功引渡对潜逃在外的腐败分子有极大的震慑力。本案判决不仅严格依照国内法的规定、准确把握了宽严相济刑事政策，而且严格履行了《中华人民共和国和保加利亚共和国引渡条约》规定的各项义务，依法兑现了引渡承诺，在惩治犯罪的同时也充分体现了，政策感召，其量刑结果完全符合宽严相济的刑事政策，做到了罪责刑相适应，实现了案件审判政治效果、法律效果和社会效果的有机统一。具体理由如下：

（一）被告人姚锦旗具有自首等多项法定从轻、减轻处罚情节

1．姚锦旗有自首和积极退赃情节

（1）国际追逃追赃案件自首问题上关于“自动投案”的特殊认定。国际追逃追赃工作往往涉及他国司法主权，与境内抓捕相比困难和变数往往大得多。许多国家以对被引渡人权利保护为名，对引渡设置了烦琐的程序，．不仅规定了行政审查程序，还设置了司法审查程序。如果被引渡人执意对抗引渡，利用复杂的外国司法程序甚至所谓的“人权”观念，会在很大程度上拖延引渡的时间；如果其手中还有充裕的资金，聘请专业的律师，穷尽所有的救济途径，那么引渡的过程将会非常漫长，而结果还可能是不确定的。比如黄海勇，我国司法机关耗时八年才将其引渡回国，严重浪费了我们的司法资源。因此，从鼓励被告人主动回国、节约司法资源、顺利开展追逃追赃的角度，对于在引渡程序中主动要求回国的可以认定其属于“自动投案”。

本案中，被告人姚锦旗有投案的主观意愿和客观行为。在案证据显示，因姚锦旗身在国外，不便了解国内的相关政策，在被通缉前姚锦旗辗转向国内人员表达了回国投案的想法，并要求帮其关注有关政策，姚一直想回国接受司法机关处理。姚锦旗在保加利亚共和国被临时羁押期间，我国使领馆人员对其领事探视时，其多次表明自愿回国接受调查处理的意愿，并书面申请放弃保加利亚长期居留权及撤回入籍申请，提交自愿回国投案的自书材料。在保加利亚索非亚地方法院开庭审理姚锦旗引渡案期间，姚锦旗再次表明了愿意回国接受调查处理的想法，并当庭放弃上诉，该院于当日下午即作出将姚锦旗引渡回国的生效判决。姚锦旗积极配合引渡程序推进极大地促成了引渡成功。

目前我国国际追逃的手段主要有四种：引渡、非法移民遣返、异地追诉和劝返。因引渡程序的复杂性，一个案件从提出引渡请求到犯罪嫌疑人被引渡回国，往往会经历数月甚至数年的时间。在本案中，保加利亚共和国之所以能同意我国引渡请求，并采用引渡简易程序，最大程度简化流程，一个重要因素就是被引渡对象姚锦旗的意愿。正是姚锦旗自愿回国接受处理的强烈意愿而使得引渡程序更快速、顺畅，仅用时44天。

（2）关于“如实供述自己的罪行”的认定。如果说在自动投案上，国际追逃追赃案件有一定特殊性，不同于普通刑事案件——即使在一国已经申请他国对犯罪嫌疑人予以羁押并启动引渡司法程序时，被告人仍有自动投案的空间；那么，在如实供述的问题上，两类案件没有区别，应当统一标准，甚至比国内普通刑事案件更严。比如，如果被告人只是如实供述了罪行，但退赃不积极，甚至将赃款藏匿在境外，我们一般也不予大幅度的从轻，严格适用甚至不予适用减轻处罚，明确体现追逃追赃并举的政策导向。

本案中，被告人姚锦旗归案后，在调查、审查起诉、审判阶段均能如实供述此前引渡申请的受贿事实，还主动交代了数千万的其他受贿事实，在庭前会议、庭审中均认罪悔罪，对检察机关指控的犯罪事实供认不讳，而且全部退赃。在庭审最后陈述阶段，其表达了对自己犯罪行为、潜逃行为的后悔及对组织、对人民、对家人的愧疚，认罪悔罪态度深刻、真诚。

综合以上两方面情况，法院认定姚锦旗构成自首，并根据其交代的彻底程度、退赃的积极表现，予以减轻处罚，是正确的。

2．姚锦旗有一般立功情节

姚锦旗检举揭发他人贪污犯罪，经查证属实。其检举的贪污行为虽已过追诉时效，但仍构成犯罪。根据刑法第六十八条规定，犯罪分子揭发他人犯罪行为，经查证属实的，构成立功。此外，纪检监察机关还可要求被检举人将贪污赃款及孳息退缴，国家损失可以被有效挽回，姚锦旗的检举行为节约了司法资源、减轻了犯罪造成的危害后果，符合立功的立法本意，因此，其检举行为可认定为构成一般立功，依法可予以从轻、减轻处罚。

（二）被告人姚锦旗响应政策感召回国

2018年8月23日国家监察委员会、最高人民法院、最高人民检察院、公安部、外交部联合发布的《公告》，是我国首次针对境外在逃职务犯罪嫌疑人、被告人、罪犯发出的敦促投案自首公告。《公告》不仅体现了以习近平同志为核心的党中央推动反腐败国际追逃追赃工作向纵深发展的坚定决心和鲜明态度，也体现了我国宽严相济的刑事政策。

《公告》称，职务犯罪案件境外在逃人员自该公告发布之日起至2018年12月31日前，向监察机关、公安机关、人民检察院、人民法院或者其所在单位、城乡基层组织等有关单位、组织自动投案，或者通过我国驻外使领馆向监察机关、公安机关、人民检察院、人民法院自动投案，如实供述自己罪行，可以依法从轻或者减轻处罚。其中，有效挽回被害单位、被害人经济损失；积极退赃的，可以减轻处罚；犯罪较轻的，可以免除处罚。《公告》同时强调，职务犯罪案件境外在逃人员具有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件的，或者有积极协助抓捕其他在逃人员等立功表现的，可以依法从轻或者减轻处罚。

姚锦旗在《公告》所规定的时间段内回国投案，积极响应国家刑事政策感召，相较于追逃追赃“天罗地网”越织越密、震慑效应持续加码，在逃无可逃的情况下被迫在《公告》期满之后归国的“红通人员”，应依法给予姚锦旗更大力度的从宽处理。

（三）对被告人姚锦旗的量刑应当考虑本案的特殊性，充分运用宽严相济的刑事政策

本案对被告人姚锦旗的量刑还需要考虑一个特殊情况，即我国向保加利亚提交的引渡请求书仅载明办案单位当时掌握的、具有确凿证据的事实：姚锦旗涉嫌受贿人民币142.5万元。根据国际通行的引渡特定原则以及《中华人民共和国和保加利亚共和国引渡条约》第十五条第一款的规定，“除引渡请求所依据的犯罪外，未经被请求方同意，请求方不能对根据本条约而被引渡的人就其在引渡前所犯的其他罪行进行追诉或判刑，也不能将其再引渡给第三国”。姚锦旗回国后，检察机关根据新查明的犯罪事实对其提起指控。最终，人民法院认定的犯罪数额远远超过引渡请求书载明的数额。但是，从公平的角度以及鼓励主动交代的角度，对姚锦旗的量刑不应重于引渡请求书载明的犯罪事实所对应的刑期。因为本来司法机关只能追究其受贿142.5万元的刑事责任，相对应的刑期为三年以上到十年以下有期徒刑，而其主动回国的行为不仅节约了司法资源，还促进了犯罪事实的全面查清，按照朴素的公平正义观念，姚锦旗不能因为主动投案反而遭受了更为严峻的刑罚，故在有法定减轻情节的情况下，应对其在三年以上十年以下有期徒刑量刑。

综上，职务犯罪人员逃至境外后往往会陷入极度的矛盾和失落之中，他们渴求逍遥法外的自由生活，千方百计对抗追诉和遣返，同时他们又发现“红色通缉令”布下的天罗地网，被转移到国外的资产受到各国追查、冻结和没收，更不用说一些仓皇出逃的人员，外逃后即会陷入生活无着的困顿之中。身处异国他乡，他们往往孤身一人、精神压抑、辗转颠沛，甚至温饱都难以保障。即使如被告人姚锦旗这样有一定经济能力的外逃人员，也因无人照料而害怕生病，身心处于极度的孤独之中，这也是许多外逃人员的真实写照。在这种情况下，如果我们的判决体现宽严相济、恩威并施，就很容易击溃逃犯的心理防线，收到事半功倍的追逃追赃效果。

根据中央追逃办于2017年4月公布的“百名红通人员”归案后情况，被判处缓刑或免予刑事处罚的人员均系被劝返回国，一些情节比较轻微、认罪悔罪态度比较好的人员被不起诉。法院对被告人姚锦旗作出这样的量刑，充分体现了中央对外逃人员的追逃追赃的政策。即对投案自首的依法宽大处理，对被劝返的依法从轻减轻处罚，对被缉捕归案的从重处罚。在反腐败高压态势的强大震慑和政策感召之下，对走入歧途的人员而言，迷途知返才能重归正道，只要主动投案、真诚悔罪，尚为时不晚。

【第1467号】巴连孝受贿案——回国受审案件罪名变更问题和量刑的特别考量因素

一、基本案情

被告人巴连孝，男，1957年×月×日出生。“百名红通人员”第85号。2016年4月6日主动回国投案，同日被羁押，次日被取保候审，2018年7月16日被逮捕。

重庆市沙坪坝区人民检察院指控被告人巴连孝构成行贿罪，向重庆市沙坪坝区人民法院提起公诉。审理过程中，检察机关变更起诉，指控巴连孝构成受贿罪。

被告人巴连孝对指控的事实没有意见，辩解其构成单位行贿罪的共犯，请求法院对其从轻处罚，并适用缓刑。其辩护人认为，巴连孝的行为构成单位行贿罪的共犯，其在共同犯罪中的地位和作用较小，系从犯；巴连孝系自首，到案后认罪悔罪态度较好，且退出了其收取的不正当利益；巴连孝有重大立功表现；建议法院对其从轻处罚，并适用缓刑。

重庆市沙坪坝区人民法院经审理查明：被告人巴连孝与成都铁路局原局长齐文超（已判决）系同乡、朋友关系。2004年至2005年下半年，齐文超接受甲公司副总经理王某某的请托，为该公司在部分工程事项上提供帮助。为了表示感谢，该公司准备按照中标价格的1.5%至2%中的比例给予齐文超好处费，齐文超因其身份问题不方便直接收取对方给予的好处费，遂安排巴连孝负责与王某某商谈好处费给付的具体事项。该公司相关人员按照与巴连孝商谈的意见，将好处费共计人民币990万元（以下未标注币种均为人民币）分多次交给巴连孝。巴连孝将其中的300万元转交给齐文超，剩余的690万元据为已有。

2005年，甲公司的郝某某调到乙公司担任董事长，郝某某想通过齐文超承接部分工程，王某某向郝某某提议，通过被告人巴连孝出面请托齐文超来帮助乙公司中标。2005年上半年，郝某某找到巴连孝，希望通过巴连孝的帮助，让齐文超为乙公司在承接项目上提供帮助，并表示事成之后会按照中标价格的1.5%至2%中的比例给予好处费，巴连孝表示同意并要求给予齐文超的好处费通过他给齐文超。此后，巴连孝向齐文超转达了乙公司想投标项目的意向，并转达乙公司也会表示感谢。齐文超接受请托，利用职务之便，为乙公司在相关事项上提供帮助。事后，乙公司相关人员在北京等地分多次交给巴连孝共计1200万元好处费，巴连孝将其中250万元送给齐文超，剩余950万元据为已有。2014年3月20日，被告人巴连孝得知齐文超被调查后，潜逃至加拿大。2016年4月6日，经多方劝返，巴连孝主动从加拿大回国投案，到案后如实供述犯罪事实，并退出了违法所得共计1640万元。

重庆市沙坪坝区人民法院认为：被告人巴连孝明知齐文超系国家工作人员，．并利用职务便利为他人谋取利益，事后收取他人给予的好处费，仍然接受齐文超的委托，与行贿方就收取贿赂款的方式与地点进行协商，为齐文超接收他人给予的好处费，最终与齐文超共同收取他人给予的好处费共计2190万元，从中获取共计1640万元，数额特别巨大，其行为已构成受贿罪共犯。在共同犯罪中，巴连孝接受齐文超的委托，帮助齐文超收取贿赂款项，起辅助作用，系从犯，主动回国投案，到案后如实供述犯罪事实，系自首，予以减轻处罚。巴连孝退出其所收取的违法所得，酌情从轻处罚。依照刑法第三百八十五条、第三百八十六条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：

一、被告人巴连孝犯受贿罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一百五十万元；

二、将被告人巴连孝退出的违法所得共计1640万元，予以追缴，并上缴国库。

一审宣判后，被告人没有上诉，检察院没有抗诉。判决已发生法律效力。

二、主要问题

经劝返回国受审案件，能否变更罪名以及如何准确定罪量刑？

三、裁判理由

反腐败国际追逃追赃是反腐败斗争的重要组成部分。习近平总书记指出，“不管腐败分子逃到哪里，都要缉拿归案、绳之以法”，充分体现了党中央对反腐败国际追逃追赃的坚定决心。人民法院应当不断提高政治判断力、政治领悟力、政治执行力，从维护国家利益和国家安全的高度，深入推进反腐败国际追逃追赃工作。①对于外逃人员回国受审案件的处理，要更加严谨适用法律，严格依法定罪量刑，以案释法，用公正的裁判感召和震慑外逃人员。

（一）关于罪名变更

　本案是一起外逃人员回国受审的案件。被告人巴连孝得知齐文超被调查后，于2014年3月20日潜逃至加拿大。按照“天网”行动统一部署，国际刑警组织中国国家中心局集中公布了百名涉嫌犯罪的外逃国家工作人员和重要腐败案件涉案人员的红色通报，加大全球追缉力度，即“百名红通人员”，巴连孝被列为第85号疑犯，是“百名红通人员”中唯一一名因涉嫌行贿罪而被全球通缉的人员。巴连孝被列为“百名红通人员”后，其案被重庆市追逃办作为重点挂牌督办案件。经追逃工作人员多方劝返，在政策感召下，2016年4月6日巴连孝主动回国投案。回国投案后，重庆市沙坪坝区人民检察院以涉嫌行贿罪对巴连孝提起公诉，审理过程中，检察院根据事实证据变更指控巴连孝构成受贿罪。从发布红色通报的行贿罪，到回国受审后变为受贿罪，是否违背了罪名特定等国际通行的原则？这是摆在我们面前的第一个问题。

境外追逃回国包括劝返、引渡、遣返等多种方式。对通过境外追逃回国受审人员的指控、判决罪名能否变更，需要根据不同情况作出判断。如果本案被告人是以引渡方式回国受审的，通常不能变更罪名。引渡是指，一国将处于本国境内的被外国指控为罪犯或已经判刑的人，经该外国请求，送交该请求国审判或处罚的一种国际司法协助行为。引渡的主要原则包括本国国民不引渡原则、政治犯不引渡原则、双重犯罪原则、罪名特定原则、转引渡需经原引出国同意原则。其中罪名特定原则是指，请求引渡国将某人引渡回国后，只能就其请求引渡时所指控的罪名对该人审判或处罚，而不得对他就引渡理由以外的罪名进行审判或处罚；否则，被请求引渡国有权提出抗议。我国引渡法第十四条以及我国与相关国家的双边引渡条约中均有该原则规定。引渡涉及两个国家的主权，是一个国家请求从另外一个国家移交逃犯，是基于国家间的互信互助，预期能够按照请求时所宣称的罪名进行审判或惩罚罪犯。因此，引渡罪名特定原则是国际法的基本原则，不可贸然违反，特别是轻罪名变为重罪名，甚至可能被认为涉嫌国家之间的欺诈，引发外交事件。

但是，劝返与引渡不同。劝返是追逃国办案人员在嫌疑人发现地国家主管机关的配合下，通过对外逃人员开展说服教育，使其主动回到追逃国接受相关处理的一种措施。经劝返自愿回国受审的案件，依照法律规定变更原通缉罪名起诉、判决的，并不违反国际法上的基本原则。巴连孝系经劝返自愿回国的外逃人员，因此，对其根据事实证据改变通缉罪名指控、判决，不违反国际追逃追赃的基本原则。

在确定可以变更罪名后，法院对被告人巴连孝行为的定性进行了深入研究，认为巴连孝与齐文超形成了利益共同体，其帮助齐文超收受财物并共同占有的行为，构成受贿罪共犯，而非行贿罪或介绍贿赂罪。

（二）关于本案量刑

本案中，被告人巴连孝利用他人的职务便利，共同受贿2000余万元，论罪应该判处十年有期徒刑以上刑罚。最终，法院对其以受贿罪判处有期徒刑三年，充分体现了人民法院在国际追逃追赃工作中正确适用法律、严格贯彻宽严相济刑事政策的要求。

第一，在共同犯罪中，被告人巴连孝系从犯。本案中，巴连孝本身没有国家工作人员身份，无法独立完成利用职务便利受贿的犯罪行为，其系接受齐文超的委托，帮助齐文超收取贿赂款项，起辅助作用，因此法院认定其系从犯。根据法律规定，对其应当比照主犯从轻、减轻或者免除处罚。

第二，被告人巴连孝有自首情节。这是对其减轻处罚最重要的考量因素。国际追逃追赃工作涉及敏感复杂的国际法律、政治、外交关系，如果犯罪嫌疑人、被告人不配合回国受审，则往往需要耗费极大的人力、物力、财力和时间。因此，对经劝返自愿回国受审的，一般都给予不同程度的宽大处理。本案中，巴连孝外逃加拿大，加拿大和我国没有引渡条约，这意味着我国不能通过引渡实现对巴连孝的追逃。如果巴连孝不能自愿回国投案，我们的追逃工作可能面临更大的困难。2016年4月6日，巴连孝经劝返同意回国投案，极大节约了司法成本，实现了追逃目标，其回国后如实供述全部犯罪事实，故法院对其认定构成自首，并依法减轻处罚。

第三，在退缴赃款问题上，被告人巴连孝虽然退出收受的贿赂款，但没有退出相应的孳息，不能认定其主动、积极、彻底退赃，最终影响了对其最大化从轻、减轻处罚。我国国际追逃追赃坚持追逃与追赃并重。追逃不追赃，国家和人民经济损失就无法挽回，腐败分子财路和“营养源”就无法切断。对于外逃腐败分子，既要积极通过引渡、遣返、劝返途径促其回国受审，又要善用以追逃促追赃，实现追回赃款赃物的目标。《最高人民法院、最高人民检察院关于适用犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得没收程序若干问题的规定》明确规定认定“违法所得”的三种情形：一是通过实施犯罪直接或者间接产生、获得的任何财产，应当认定为“违法所得”；二是违法所得已经部分或者全部转变、转化为其他财产的，转变、转化后的财产应当视为“违法所得”；三是来自违法所得转变、转化后的财产收益，或者来自与违法所得相混合财产中违法所得相应部分的收益，应当视为“违法所得”。②故添附个人生产经营后形成的收益部分也应当认定为违法所得，这符合“不让犯罪分子通过实施犯罪获得任何收益”的基本法理。本案中，巴连孝到案后供述将收受的贿赂款投入到个人生产经营之中，由此产生的收益即孳息应当认定为违法所得予以没收。由于巴连孝仅供述了将收受的贿赂款投入到个人生产经营之中，但未清楚供述收益情况，最终孳息数额等情况未能查证，巴连孝亦未退缴。故法院仅认定巴连孝回国受审期间退出了其所得的贿赂款1640万元。

不能完全、主动退赃，往往说明被告人的主观恶性依然较深、认罪悔罪的态度依然不够彻底，则自觉将自己交给国家和法律审判的自首意愿不够彻底，因此，人民法院根据本案的事实、性质、情节和对社会的危害程度，对被告人巴连孝虽充分考虑其从犯地位、经劝返回国受审的自首情节，但没有采纳辩护人判处缓刑的意见，最终对其以受贿罪判处三年有期徒刑，并处罚金人民币一百五十万元，坚决贯彻宽严相济刑事政策，实现对回国受审案件审判的政治效果、法律效果和社会效果的统一。本案的处理，为今后办案尤其是对追赃工作提供了有益的参考，在有线索表明赃款、赃物可能产生孳息的情况下，应当正确认识违法所得的范围、全面查实违法所得，将之作为重要事实收集、固定证据，以便通过审判全面追缴违法所得，坚持追逃追赃并重，实现在我国国际追逃追赃案件中既使外逃分子回国受审又追回违法所得的目标，不让任何人从犯罪中获利。

【第1468号】张正欣违法所得没收案——对外逃后死亡的犯罪嫌疑人适用违法所得没收程序的相关法律问题

一、基本案情

犯罪嫌疑人张正欣，男，1962年×月×日出生于山东省青岛市，汉族，大学文化，青岛华东葡萄酿酒有限公司（以下简称青岛华东公司）原总经理，青岛益青国有资产控股公司原总经理，青岛饮料集团有限公司（以下简称青岛饮料集团）原董事长、总经理。2014年11月4日张正欣逃匿境外，2015年3月25日因涉嫌犯虚开发票罪被青岛市公安局崂山区分局立案侦查，同年4月21日被青岛市崂山区人民检察院批准逮捕，同年5月11日国际刑警组织对其发布红色通报。2016年4月14日张正欣因涉嫌犯贪污罪被青岛市人民检察院立案侦查，同年5月17日在澳大利亚死亡。

利害关系人谭某某，系涉案香港A公司原股东、董事。

利害关系人张某某，系张正欣之弟。

利害关系人青岛饮料集团，系青岛华东公司原股东。

青岛市人民检察院提出申请认为，犯罪嫌疑人张正欣涉嫌贪污罪，于2016年5月17日死亡，有证据证明张正欣个人实际持有、控制青岛华东公司、青岛葡萄酿酒有限公司（以下简称青岛葡萄酒公司）、华东骑士酒堡（蓬莱）有限公司（以下简称骑士酒堡公司）、青岛嘉利祥贸易有限公司（以下简称嘉利祥公司）和青岛欧格瑞贸易有限公司（以下简称欧格瑞公司）100%的股权，查封、冻结的张正欣妻女境外存款、土地及孳息属于张正欣的违法所得，依法应予以追缴。依照刑事诉讼法第二百九十八条的规定，提出没收违法所得申请。

利害关系人谭某某提出“其只是香港A公司的挂名董事，公司由张正欣控制，张正欣利用公司实施犯罪并非法获利的情况，其均不知情，服从法院裁判”的意见；利害关系人张某某提出“检察机关申请没收的财产与其没有关系，希望法院依法查明事实，如果属于张正欣的个人或家庭合法财产，希望法院依法返还，但若是张正欣贪污违法所得，其对没收没有异议”的意见；利害关系人青岛饮料集团提出“青岛饮料集团作为原青岛华东公司的股东，其公司的合法权益受到侵害，检察机关申请没收的财产均是张正欣利用贪污违法取得，请法院依法没收”的意见。

青岛市中级人民法院经审理查明：犯罪嫌疑人张正欣利用担任青岛华东公司总经理的职务便利，于2001年至2012年单独或者伙同他人贪污青岛华东公司人民币9591.174955万元（以下未标注币种均为人民币），个人实得7286.707506万元。2002年至2014年，张正欣使用上述贪污所得购买青岛华东公司、青岛葡萄酒公司部分股权，并利用其控制的股权以分红、减资名义先后从上述两家公司获取违法所得2.6653892794亿元，个人实得2.6133820106亿元，并最终取得青岛华东公司、青岛葡萄酒公司的全部股权。为实施犯罪，张正欣使用违法所得先后注册成立骑士酒堡公司、嘉利祥公司和欧格瑞公司；将违法所得中8358万余元兑换成1567万澳元转移至其妻子王某君、女儿张某琦在澳大利亚的银行账户内，后在澳大利亚购置三处土地，分别登记在王某君、张某琦和女儿张某玮名下。

案发后，青岛市人民政府国有资产监督管理委员会委托青岛饮料集团对张正欣个人实际持有、控制100%股权的青岛华东公司、青岛葡萄酒公司、骑士酒堡公司、嘉利祥公司及欧格瑞公司进行托管。应中方的刑事司法协助请求，澳大利亚方面对王某君、张某琦、张某玮名下相关涉案财产进行查封、冻结。

青岛市中级人民法院认为，本案有证据证明犯罪嫌疑人张正欣实施了贪污犯罪，且已死亡，青岛市人民检察院申请没收的财产高度可能属于张正欣的违法所得及其他涉案财产，依法应当予以没收。依照刑事诉讼法、刑法、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》《最高人民法院、最高人民检察院关于适用犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得没收程序若干问题的规定》等有关规定，依法裁定没收上述违法所得及其他涉案财产。

一审宣判后，检察机关未抗诉，利害关系人未上诉。裁定已发生法律效力。

二、主要问题

对外逃后死亡的犯罪嫌疑人适用违法所得没收程序应注意哪些法律问题？

三、裁判理由

张正欣贪污违法所得没收案，不仅是我国第一个向境外申请诉前保全的违法所得没收案件，也是我国第一个对外逃后死亡的犯罪嫌疑人适用违法所得没收程序的案件，还是第一个在送达公告中公布开庭时间的违法所得没收案件，相关法律适用方面的做法和探索值得总结。

（一）关于诉前保全工作

违法所得没收程序不同于刑事诉讼普通程序，其解决的是在案财产的权属问题，没有在案财产这一对象，则无启动该程序的意义。因此，刑事诉讼法对违法所得没收程序规定的基本前提是“依照刑法规定应当追缴其违法所得及其他涉案财产的”，检察机关提出申请时应列明申请没收的财产所在及查封、扣押、冻结情况。如果财产已经灭失或者所在不明，人民法院无法裁定没收，所以诉前保全工作在违法所得没收程序中意义重大，尤其是涉案财产在境外或者处于随时可能灭失或被转移的风险时。本案犯罪嫌疑人张正欣涉嫌贪污的数额巨大，主要分两部分：部分是价值数亿元的公司股权；另一部分是张正欣在外逃前就已经转移到境外妻女名下的巨额财产。如何实现有效的查封、冻结，是本案启动违法所得没收程序必须首先解决的问题。

涉案公司股权，不仅价值数亿元，而且属于国有资产。但涉案公司有外资股东，国有股权存在被转移的重大风险。针对这一情况，办案机关通过及时固定证据、查封交易并由青岛市国资委委托青岛饮料集团托管，防止公司股权被转移，并维持了公司此后多年的良性运转，直至2022年涉案股权正式经法院没收归还国有，确保了国有资产的保值增值。这充分说明诉前保全工作不仅对违法所得没收程序的顺利启动意义重大，还有利于保全财产价值、实现挽回国家损失的实质意义。

本案更大的挑战是对张正欣转移到澳大利亚的巨额涉案财产的处理。想要实现对境外财产的查封冻结以顺利启动没收申请，除了良好的国际协助合作关系，更需要法治化的事实和证据支撑，在法律层面明确查封冻结的对象，即请求查封冻结的是什么财产，并提供足以说服被请求国的证据。本案中，张正欣并非直接将违法所得转移到澳大利亚，而是通过中国香港转移。调查人员发挥主观能动性，一方面利用香港相关经手人赴大陆工作生活期间开展取证工作，另一方面加大与澳大利亚的调查取证合作，完善证据链。2017年10月26日，青岛市中级人民法院应青岛市人民检察院的冻结申请，经过大量的梳理比对工作，最终梳理出大陆（书证）一香港（证言）一澳大利亚（书证）之间的账户和转账金额的对应性，作出（2017）鲁02刑他1号刑事裁定，裁定冻结犯罪嫌疑人张正欣妻子王某君、女儿张某琦在澳大利亚的相关银行账户及张正欣转移至澳大利亚的其他违法所得，并据此向澳大利亚发出《协助执行刑事裁定书请求函》。这是我国第一个向境外申请诉前保全的刑事裁定和协助请求，并在后续陆续发现并获得澳大利亚协助查封、冻结本案其他违法所得及涉案财产，不仅为中澳刑事司法协助合作提供了有益参考，也为本案最终的顺利审判以及后续执行追赃奠定了良好的基础。

（二）关于“逃匿”或“死亡”启动事由的抉择

2014年11月4日，张正欣逃匿境外；2015年3月25日，公安机关根据当时掌握的证据材料，对其以涉嫌犯虚开发票罪立案侦查；同年5月11日被国际刑警组织发布红色通报。此时，本案能否启动违法所得没收程序？答案是否定的。2012年刑事诉讼法增设违法所得没收程序，规定：“对于贪污贿赂犯罪、恐怖活动犯罪等重大犯罪案件，犯罪嫌疑人、被告人逃匿，在通缉一年后不能到案，或者犯罪嫌疑人、被告人死亡，依照刑法规定应当追缴其违法所得及其他涉案财产的，人民检察院可以向人民法院提出没收违法所得的申请。”本案的问题就是，这里的“等”能否包含虚开发票罪。虽然当时对该问题尚无细化的司法解释①，但立法的原意是明确的，违法所得没收程序是犯罪嫌疑人、被告人缺席的特别程序，需要严格限定适用范围，这个“等”虽不是“等内等”，但也不能无限扩张，只有和贪污贿赂犯罪、恐怖活动犯罪同等重大的，侵害国家和人民利益，并且容易导致财产外流或犯罪嫌疑人外逃等，需要开展国际追逃追赃的严重犯罪，才可能考虑纳入启动违法所得没收程序的罪名范围，虚开发票罪不属于这一罪名范围。

随着取证工作的深入，人民检察院于2016年4月14日对张正欣以涉嫌犯贪污罪立案侦查。此时，案件属于启动违法所得没收程序的罪名范围。但张正欣于2016年5月17日在澳大利亚自杀身亡。此时，本案应启动外逃型还是死亡型违法所得没收程序？案件办理初期，有观点认为符合启动条件即可，不必细分启动情形。

这种观点有失偏颇。根据启动违法所得没收程序的不同情形，我们将其分为外逃型和死亡型两类，而这两类案件的办理至少存在以下三个方面重大差异。

1．依据的法律条款不同

不细分启动的事由将会面临不知依据何法律条款进行裁判、引错法律条款等困境。如果以逃匿事由启动违法所得没收程序，则应依据并在裁判文书中引用《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》（以下简称《刑事诉讼法解释》）第六百零九条、第六百一十条的规定②，审查是否属于罪名范围、是否属于重大犯罪案件等。本案中，启动程序前张正欣已经死亡，如果再引用这些条款，显然不符合客观事实。因此，本案应以死亡事由启动违法所得没收程序，依据的是《刑事诉讼法解释》第六百一十一条的规定，审查犯罪嫌疑人是否死亡，依照刑法规定是否有应当追缴的违法所得及其他涉案财产，而不需要审查所涉罪名是否符合启动程序的条件。

2．相应的证据审查内容不同

“死亡”和“逃匿”属于不同的状态。犯罪嫌疑人、被告人逃匿的，还有归案的可能，换言之，启动违法所得没收程序不是唯一选择；而在犯罪嫌疑人、被告人死亡的情况下；不可能启动普通刑事诉讼程序，也就意味着启动违法所得没收程序成了刑事诉讼程序中及时恢复违法所得合法权属的唯一途径。相应地，审查“死亡”事实和“逃匿”事实的证明内容不同。逃匿可以推定，甚至只是一种概念。一般认为，侦查机关只要证明经特定抓捕手续一定时间后仍无法追踪、抓捕嫌疑人、被告人归案即可认定“逃匿”，不论其实际上是否处于“逃”或“匿”的状态③。但违法所得没收程序中的“死亡”仅指生理死亡，是明确限定的事实状态，不包括民事法律中“下落不明满四年”或“因意外事件，下落不明满二年”这两类宣告死亡的情形。宣告死亡是利害关系人向人民法院申请宣告其死亡，但在违法所得没收案件中，该程序的启动往往直接影响利害关系人的财产性利益，由利害关系人向人民法院申请宣告犯罪嫌疑人、被告人死亡不大现实。尤其是民事上“下落不明满四年”即可宣告死亡，但如果用到违法所得没收程序认定“死亡”就不合适，因为，犯罪嫌疑人、被告人逃匿就是希望办案机关无法追踪到其下落，实践中大量外逃人员就是处于下落不明多年的状态。因此，这两类民事上宣告死亡的情形在违法所得没收程序中均被法律明确规定为“逃匿”。所以，违法所得没收程序中的死亡事实仅限于确定的生理死亡，证据标准较“逃匿”应更为严谨，需要死亡证明等证据予以证实，如果相关证据不足以证明“死亡”，则只能以下落不明认定“逃匿”。

本案中，张正欣的死亡事实发生在外国，对其死亡的查证是本案的重点和难点之一。2016年5月24日，我国公安机关收到澳大利亚驻华大使馆函告，称张正欣于2016年5月17日在澳大利亚家中自杀身亡。收到函告后，我国司法机关立即开展一系列调查、补证工作，明确了张正欣死亡的事实：一方面，请澳方提供张正欣死亡的相关证明材料；另一方面，我国司法机关及时将澳方提供的张正欣血液样本，与张正欣之父张某方的血样进行DNA比对检测，经检测，支持张某方是张正欣的生物学父亲。通过上述国内外两个方面证明工作，证据链得以完整。最终，人民法院依法认定犯罪嫌疑人张正欣已经死亡，可以启动违法所得没收程序。

3．相关当事人的诉讼权利不同

根据《刑事诉讼法解释》第六百一十八条的规定，逃匿型的违法所得没收案件中，犯罪嫌疑人、被告人因逃避刑事追诉而在一般情况下是被剥夺了委托代理人参加诉讼的资格的，除非违法所得或者其他涉案财产在境外，且所在地国（区）主管机关明确提出意见予以支持，人民法院考虑判后执行合作等因素才会决定是否准许。但是，死亡型违法所得没收案件可以由犯罪嫌疑人、被告人的近亲属代为参加或者委托代理人参加诉讼。因为在死亡型的案件中，犯罪嫌疑人、被告人因死亡客观不能到庭，而非主观上逃避追诉，为最大限度保障其相关权利，应准许其近亲属为其委托诉讼代理人代为行使诉权。本案中，犯罪嫌疑人张正欣的弟弟张某某申请参加诉讼，不仅说明了本案涉案财产与自身的关系，并代表张正欣的利益提出了“如果属于张正欣的个人或家庭合法财产，希望法院依法返还”的意见。　

（三）关于本案对公告的创新适用

公告是违法所得没收案件审理的必经程序，公告除了具有送达犯罪嫌疑人、被告人功能外，还有发现利害关系人、公示催告利害关系人申请参加诉讼、主张权利的功能，是人民法院开庭前最重要的工作之一。

根据《刑事诉讼法解释》第六百一十四条规定，公告应当载明以下内容：（1）案由、案件来源：（2）犯罪嫌疑人、被告人的基本情况；（3）犯罪嫌疑人、被告人涉嫌犯罪的事实；（4）犯罪嫌疑人、被告人逃匿、被通缉、脱逃、下落不明、死亡的情况；（5）申请没收的财产的种类、数量、价值、所在地以及已查封、扣押、冻结财产的清单和相关法律手续；（6）申请没收的财产属于违法所得及其他涉案财产的相关事实；（7）申请没收的理由和法律依据；（8）利害关系人申请参加诉讼的期限、方式以及未按照该期限、方式申请参加诉讼可能承担的不利法律后果；（9）其他应当公告的情况。

上述规定，没有明确公告能否一并公布开庭时间。有观点认为，公告不应同时公布开庭日期，理由是：公告的主要目的在于发现和催告利害关系人，确定利害关系人后人民法院才可以确定开庭事宜并将开庭通知在开庭审理三日前送达，受送达人在境外的，至迟在开庭审理三十日以前送达。如果把两者合并，则可能使利害关系人没有足够的应诉时间。

例如，境外的利害关系人在公告期最后一天才收到公告，可是开庭日期定在了公告后一周，则缩短了利害关系人的法定应诉期。

对此，我们认为，首先，公告是一种拟制送达方式。六个月公告期已经给予利害关系人足够的时间，利害关系人可以在这个期间的任何时候申请参加诉讼并进行应诉准备，因利害关系人在获悉公告内容的同时明确知道开庭日期，一般都有足够的应诉准备时间；即使如此，公告期满后，法院仍然会根据公告后的应诉情况再预留足够的应诉准备时间，且在开庭前任何时候，参加诉讼的当事人提出延期开庭申请的，法院均会参照法律的一般规定审查申请事由，即在公布开庭日期后可以视情作出延期审理的决定。其次，从立法上看，刑事诉讼法和相关司法解释性文件尚不完善，目前没有规定公告能否一并公布开庭时间。在法律尚未作出明确规定的情况下，依据上述规定第9项“其他应当公告的情况”的规定，在公告中一并载明开庭日期是符合立法本意精神的，亦符合司法规律。最后，从效率上讲，一次公告解决两项工作，能大大提升诉讼效率，节约司法成本，实现以最快速度确权，恢复被侵害的财产权属。

同时，在实践中也会考虑案件的不同情况。本案中，多名利害关系人在境外，与国内亲属保持密切联系，有条件第一时间获悉公告内容，亦有足够时间考虑是否回国参与诉讼，公告中一并公布开庭时间不会对其诉讼权利产生不利影响。本案是违法所得没收程序确立以来第一个在送达公告中公布开庭时间的违法所得没收案件，这一尝试已经被证明是成功可行的，为张正欣贪污违法所得没收案顺利、依法、及时审结奠定了重要基础。在案件的开庭、宣判环节，利害关系人均未对此提出异议，宣判后亦未上诉、申诉。

【第1469号】于立群违法所得没收案——审理犯罪嫌疑人、被告人死亡型违法所得没收申请案件应当注意的问题

一、基本案情

被告人于立群，男，1963年×月×日出生，2014年9月11日被逮捕，2015年4月被提起公诉，同年6月4日被取保候审，2016年3月4日因病死亡。

利害关系人苏某珍，女，1963年×月×日出生，系被告人于立群之妻。

河北省石家庄市人民检察院向石家庄市中级人民法院申请没收被告人于立群涉嫌受贿所得人民币112万元（以下未标注币种均为人民币）。利害关系人苏某珍及其诉讼代理人提出，被告人于立群是工人身份，不具有受贿罪主体资格，其收受他人钱款的行为属于合法经济活动，其行为不构成受贿罪；扣押的财产系苏某珍筹措而来的钱款，不属于违法所得；并非自愿退缴退赔。

石家庄市中级人民法院经公开审理查明：被告人于立群在石家庄思凯电力建设中心石家庄鹏远电力建设工程处工程科工作期间，利用职务上的便利，为石家庄市宏建电力安装工程有限公司承揽工程提供帮助。

该公司总经理于建波为表示感谢，向于立群及苏某珍银行账户转账钱款共计102万元。此外，于立群与于建波均承认，于建波为感谢于立群的帮助，还曾给予于立群10万元现金。案发后，苏某珍将112万元退缴至石家庄市高新技术开发区人民检察院。

石家庄市中级人民法院作出裁定，对公诉机关申请追缴的102万元予以没收，上缴国库；驳回公诉机关没收10万元违法所得的请求，将上述10万元退还给申请人苏某珍。

苏某珍对此不服，提出上诉。

河北省高级人民法院认为，被告人于立群不属于从事公务的人员。其利用在石家庄鹏远电力建设工程处工作负责分配公司用户用电和配套费工程的职务便利，非法收受于建波的102万元，系涉嫌非国家工作人员受贿罪违法所得，应当依法予以追缴，裁定驳回上诉，维持原裁定。

二、主要问题

（一）犯罪嫌疑人、被告人死亡案件适用违法所得没收程序有无罪名限制？

（二）法庭应如何处理利害关系人在庭审过程中对犯罪事实提出的异议？

（三）如何把握违法所得的证明标准？

（四）被告人在普通程序审理过程中死亡，法庭能否在违法所得没收程序中没收被告人亲友先前代为退缴退赔的财产？

三、裁判理由

（一）不同于犯罪，嫌疑人、被告人逃匿案件违法所得没收程序只适用于贪污贿赂犯罪、恐怖活动犯罪等重大犯罪，犯罪嫌疑人、被告人死亡案件适用违法所得没收程序并无罪名限制

　2012年修正的刑事诉讼法第二百八十条第一款①规定：“对于贪污贿赂犯罪、恐怖活动犯罪等重大犯罪案件，犯罪嫌疑人、被告人逃匿，在通缉一年后不能到案，或者犯罪嫌疑人、被告人死亡，依照刑法规定应当追缴其违法所得及其他涉案财产的，人民检察院可以向人民法院提出没收违法所得的申请。”对于该条文意应当如何理解，实践中存在争议，即“对于贪污贿赂犯罪、恐怖活动犯罪等重大犯罪案件”这一案件范围仅限于逃匿的犯罪嫌疑人、被告人还是同时包括死亡的犯罪嫌疑人、被告人，存在不同观点。有观点认为，违法所得没收程序无论针对逃匿型还是死亡型被告人、犯罪嫌疑人，都只适用于贪污贿赂犯罪、恐怖活动犯罪等重大犯罪案件。也有观点认为，已死亡的被告人、犯罪嫌疑人无论其行为涉嫌何种罪名，均不影响违法所得没收程序的适用。

对此，2012年出台的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第五百零七条规定：“依照刑法规定应当追缴违法所得及其他涉案财产，且符合下列情形之一的，人民检察院可以向人民法院提出没收违法所得申请：（一）犯罪嫌疑人、被告人实施了贪污贿赂犯罪、恐怖活动犯罪等重大犯罪后逃匿的，在通缉一年后不能到案的；（二）犯罪嫌疑人、被告人死亡的。”这一条文明确区分了逃匿型和死亡型违法所得没收案件的适用条件，与犯罪嫌疑人、被告人逃匿的情形不同，对于犯罪嫌疑人、被告人死亡的，提出没收违法所得申请并没有罪名限制。《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部、全国人大常委会法制工作委员会关于实施刑事诉讼法若干问题的规定》第三十八条第二款规定：“人民法院在审理案件过程中，被告人死亡的，应当裁定终止审理……人民检察院可以依法另行向人民法院提出没收违法所得的申请。”该规定也未要求对已死亡被告人的案件，需满足特定罪名的要求才可以启动违法所得没收程序。同样，2017年《最高人民法院、最高人民检察院关于适用犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得没收程序若干问题的规定》（以下简称《违法所得没收规定》）第四条、2021年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第六百一十一条亦作了内容基本相同的规定。综上，相关司法解释、规范性文件对2018年刑事诉讼法第二百九十八条均作出了一致的解释，即对犯罪嫌疑人、被告人死亡案件适用违法所得没收程序不设置罪名限制。

（二）庭审中对利害关系人所提关于犯罪事实的异议不作法庭调查及法庭辩论

在违法所得没收程序中，利害关系人经常会对犯罪嫌疑人、被告人涉嫌犯罪的事实提出异议。具体到本案，利害关系人及其诉讼代理人提出的意见涉及被告人行为构成此罪还是彼罪、有罪还是无罪。对此法庭应当如何处理，存在不同意见：一种观点认为，应由检察机关对利害关系人一方关于犯罪事实的观点进行回应；另一种观点认为，法庭应告知利害关系人只能针对申请没收的财产是否属于违法所得及其他涉案财产提出异议，并围绕这一异议提供相关证据。我们同意后一种观点。理由如下：

第一，从违法所得没收程序的功能看，该程序只是一个对物的诉讼程序，目的是将违法所得上缴国库或返还被害人，不让他人因犯罪行为而获得利益√并不涉及被告人、犯罪嫌疑人的定罪问题。因此，罪与非罪、此罪与彼罪的判断并非违法所得没收程序法庭调查与辩论的内容。

第二，从权利保护和准确认定事实的角度看，违法所得没收程序是在犯罪嫌疑人、被告人未到庭的情况下进行，此时对其涉赚的犯罪事实进行法庭调查和法庭辩论，实际上侵犯了其辩护权等基本的诉讼权利。

加之逃匿的犯罪嫌疑人、被告人完全有可能将来被缉拿归案或者主动到案而被提起刑事诉讼，届时根据新的证据，普通程序认定的犯罪事实有可能与先前违法所得没收程序认定的不一致，因此，也不宜在违法所得没收程序中围绕犯罪事实进行法庭调查与辩论。

第三，从程序的具体设计来看，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》《违法所得没收规定》的规定，人民法院在立案审查环节就已对是否“有证据证明有犯罪事实”、是否“属于没收违法所得申请受案范围”等犯罪事实及证据进行了初步的审查，《违法所得没收规定》第十五条第一款也明确，出庭的检察人员宣读没收违法所得申请书后，在法庭调查阶段仅就申请没收的财产与犯罪的关联性事实出示、宣读证据。那么，既然出庭的检察人员未出示、宣读刑事部分的证据，利害关系人及其诉讼代理也就无法对相关犯罪事实及证据提出异议，即使利害关系人在法庭调查中对犯罪事实提出异议，也不应开展法庭调查与辩论。

（三）证明申请没收的财产属于违法所得及其他涉案财产只需达到“具有高度可能”的标准

违法所得没收程序仅针对财物进行审理，不涉及定罪量刑问题，因此不能适用普通刑事案件的证据证明标准，对此，《违法所得没收规定》第十七条第一款规定“申请没收的财产具有高度可能属于违法所得及其他涉案财产的，应当认定为……‘属于违法所得及其他涉案财产’，明确了高度盖然性证明标准。实践中，每个案件的情况千差万别，判断是否属于“高度可能”需要法官根据控辩双方举证、质证和认证过程，最后进行裁量，证据审查的重点在于拟没收财物的权属性。

具体到本案，相关证据证明检察机关申请没收的112万元钱款当中，有102万元是被告人于立群通过自己和苏某珍的银行账户以转账的方式收受，10万元是以现金形式收受。

一、二审法院认定退缴的102万元钱款属于违法所得的主要理由如下：一是被告人于立群供述、于建波证言以及银行转账记录等证据证明于建波向于立群、苏某珍个人银行账号转账102万元。该笔钱款是为了感谢于立群帮助于建波的公司承揽工程而给予的好处费。二是于立群夫妇的家庭财产属于共同共有。苏某珍承认，家庭财产系产夫妻共有，于立群死亡前多次供述，该102万元钱款“都存起来了”，该笔钱款极有可能与家庭合法财产混同后，由于立群夫妇共有。三是苏某珍退赃的钱款是从其个人账户支取，即从家庭共同财产中支出，并无相应证据证明上述钱款是苏某珍从他人处筹措所得而非夫妻共同财产。综上，法院认定检察机关申请没收的102万元属于违法所得达到了“高度可能”的标准。

一、二审法院未认定退缴的10万元属于违法所得的主要理由是：关于10万元的去向，只有被告人于立群一次“放家里了，用于花销”的供述，而苏某珍辩称其未见于立群拿回10万元现金，此外也无其他证据证明该笔资金的去向。因此，该10万元是否与家庭财产混同，存在较大的疑问。申请没收的该笔钱款可能属于违法所得，但尚未达到“高度可能”的标准，不宜没收。

（四）对已死亡被告人的亲友代为退缴退赔的财产，仅能没收其中的违法所得部分

　普通刑事诉讼程序中，被告人亲友退缴退赔赃款赃物的情况较为常见，但如果被告人在普通刑事诉讼程序中死亡，能否通过违法所得没收程序对亲友已经退缴退赔的财物进行追缴，实践中有两种意见：一种观点认为，亲友在普通程序中先前退缴退赔的财产，是被告人违法所得的替代物，可以没收；另一种观点认为，能否没收不能一概而论，一般而言，配偶以外的亲友退缴退赔的合法财产不应没收，但是配偶退缴退赔的财产视情予以没收。我们同意后一种观点。主要理由如下：

在违法所得没收程序中，法律明确规定仅没收违法所得及其他涉案财产，未规定责令退缴退赔，不同于刑法第六十四条的规定。因此，无论涉案财产是特定物还是种类物，配偶以外的亲友在先前的普通刑事诉讼程序中以自己财产代为退缴退赔的，该钱款明显不属于违法所得，不应予以没收。对于配偶代为退缴退赔的情况，如果涉案财产是钱款等种类物，而且与家庭财产发生了混同，此时难以区分发生混同的财产哪部分是违法所得，哪部分是合法财产，结合配偶代为退缴退赔的行为，可推定其退缴退赔的财产属于违法所得或涉案财产，依法可予以没收；如果违法所得是特定物，如一个高档按摩椅，但相关证据证明该按摩椅已损毁灭失，被告人配偶退了等额的钱款，则该钱款不应予以没收。

具体到本案，被告人于立群收受的是102万元货币这一种类物，并与被告人家庭其他财产发生了混同，被告人与利害关系人系夫妻关系，家庭财产共同所有，故苏某珍退缴的钱款中有102万元属于违法所得达到了“高度可能”的标准，可予以没收。　

综上，一、二审法院对本案的裁判是正确的。

【第1470号】刘某某受贿违法所得没收案——违法所得没收案件的立案审查规则

一、基本案情

被告人刘某某，男，1958年×月×日出生，汉族，大学文化，曾任某国有公司常务副总经理、分局分局长、副局长。因涉嫌犯受贿罪、巨额财产来源不明罪，于2015年9月16日被逮捕。2016年12月14日，××市中级人民法院作出一审判决，之后刘某某提出上诉。二审期间刘某某于2017年7月5日因病死亡。

利害关系人张某某，系被告人刘某某之妻。

利害关系人刘某甲，系被告人刘某某之女。

××市人民检察院申请：（1）2002年至2009年期间，被告人刘某某利用担任某国有公司分局分局长、副局长的职务便利，为他人谋取利益，收受他人给予的好处费共计人民币1117.9999万元（以下未标注币种均为人民币）。（2）被告人刘某某现拥有房产、银行存款等家庭财产共计3097.676325万元、美元4.97万元、欧元2万元、某某公司股权合612万元，扣除其合法收入及受贿款等，仍有1288.702275万元、美元4.97万元、欧元2万元无法说明来源。

立案后，侦查机关查封、冻结、扣押了被告人刘某某女儿刘某甲退缴的受贿款30万元、刘某某妻子张某某退缴的570万元、刘某某妻女名下的不能说明购房款（1287.5万元）来源的住于北京市昌平区的两套房产、刘某某家庭存在张某中（刘某某妻弟）银行账户的美元4.97万元、欧元2万元，同时登记保存了张某某、刘某甲、张某中银行账户的数百万元存款及杨某某所送价值0.9999万元的按摩椅1把（未采取“查扣冻”措施）。

检察机关认为，被告人刘某某受贿1117.9999万元，巨额财产来源不明1288.702275万元、美元4.97万元、欧元2万元，犯罪事实清楚，证据确实、充分。根据刑法第六十四条之规定，应当对其违法所得及其他涉案财产予以追缴。依据2012年刑事诉讼法第二百八十条①之规定，提请依法裁定没收。

利害关系人张某某及其诉讼代理人提出，刘某某涉嫌受贿款中的612万元是刘某乙在刘某某不知情的情况下为刘某某入股某某公司，刘某某实际没有收取612万元现金，因此1117万余元受贿款中实际违法所得数额为505万余元，应从600万元退缴的受贿款中扣除，剩余95万余元属家庭合法财产。对扣押的位于北京市昌平区的两套房产及外币均没有异议。

法院经立案审查认为，本案不符合立案条件。后检察机关撤回申请。

二、主要问题

违法所得没收案件的立案条件是什么？法院应如何进行立案审查？

三、裁判理由

（一）违法所得没收申请案件立案审查的一般规则

　1．违法所得没收申请案件的立案审查属于实质审查

违法所得没收程序是刑事诉讼法规定的特别程序，是在犯罪嫌疑人、被告人缺席的情况下对其财产进行处置，不涉及定罪量刑问题，具有一定的特殊性。因此，司法解释将“有证据证明有犯罪事实”等重要事项规定在人民法院立案审查阶段，体现对没收违法所得申请的实质审查，并非简单的登记立案。这一基本审查规则一是体现了人民法院对这类案件进行立案的审慎态度，二是解决了违法所得没收案件以涉嫌犯罪为前提但在开庭审理阶段不审查是否涉嫌犯罪的问题。人民法院审理这类案件时，立案审查和开庭审理两个环节“各司其职”。

2．违法所得没收申请案件立案审查的主要内容

2017年1月5日起施行的《最高人民法院、最高人民检察院关于适用犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得没收程序若干问题的规定》、（以下简称《违法所得没收规定》）第八条明确了没收违法所得申请书应当载明的内容。在此基础上，2021年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》（以下简称《刑事诉讼法解释》）第六百一十二条进一步规定人民法院立案时应当重点审查以下内容：

（1）是否属于可以适用违法所得没收程序的案件范围。这里首先要看案件是逃匿型还是死亡型：如果是死亡型的，则依照刑事诉讼法第二百九十八条及《刑事诉讼法解释》第六百一十一条的进一步明确规定，只要有需要没收的财产，启动程序没有罪名限制；如果是逃匿型的，则要看是否符合《刑事诉讼法解释》第六百零九条规定的案件范围，该条规定没有兜底条款，即严格限于法定范围，司法适用时没有扩张解释的空间。当然，随着社会发展和实践需要，这一规定也在不断更新完善。如《刑事诉讼法解释》根据与监察法第四十八条衔接的需要，在原贪污贿赂犯罪案件的基础上增加了失职渎职犯罪案件。

（2）是否属于本院管辖。根据刑事诉讼法第二百九十九条的规定，违法所得没收案件由犯罪地或者犯罪嫌疑人、被告人居住地的中级人民法院管辖。需要注意的是，在普通程序中依法指定异地管辖的案件中，被告人在审理过程中逃匿或死亡的，虽然审理法院所在地既非犯罪地也非被告人居住地，但从诉讼效率和便利的要求出发，一般仍由原审理的中级人民法院管辖，不再移送。但是，如果普通刑事案件审理的是通过指定管辖的案件则需要重新指定。

（3）是否写明犯罪嫌疑人、被告人的基本情况，以及涉嫌有关犯罪的情况，并附相关证据材料。①犯罪嫌疑人、被告人的基本情况，包括自然人身份情况、职务情况、涉嫌犯什么罪名等情况。这些情况与其是否逃匿、死亡构成一个整体，直接影响该程序能否适用、如何适用。②涉嫌有关犯罪的情况。涉嫌有关犯罪的情况是违法所得没收案件立案审查与其他案件立案审查的最大区别所在，因为违法所得没收案件的庭审不解决定罪问题，是否涉嫌犯罪是案件成立的前置条件，即立案审查阶段要解决的问题。法院在审查过程中，应根据《违法所得没收规定》第十条规定的三个方面内容确认是否符合“有证据证明有犯罪事实”标准，即有证据证明发生了犯罪事实；有证据证明该犯罪事实是犯罪嫌疑人、被告人实施的；证明犯罪嫌疑人、被告人实施犯罪行为的证据真实、合法。

（4）是否写明犯罪嫌疑人、被告人逃匿、被通缉、脱逃、下落不明、死亡等情况，并附证据材料。如上所述，这属于首先要审查的，因为只有确定了逃匿型还是死亡型，才能确定是依照《刑事诉讼法解释》第六百零九条还是第六百一十一条审查案件范围。如果是逃匿型的，需要结合其涉嫌的犯罪和是否通缉超过一年不能到案。需要注意的是，适用违法所得没收程序中的“死亡”仅指事实意义上的死亡，民事上的下落不明、因意外事故宣告死亡等法律拟制死亡的情况。在此均视为“逃匿”，而非“死亡”。

（5）是否列明违法所得及其他涉案财产的种类、数量、价值、所在地等，并附相关证据材料；是否附有查封、扣押、冻结违法所得及其他涉案财产的清单和法律手续。违法所得没收案件的对象和要解决的财产权属问题是核心问题。立案审查不要求审查相关财产是否属于应予没收的违法所得及其他涉案财产，但需要认真审查申请没收的财产指向是否明确、是否正确区分财和物、涉案财产的具体数量、数额等基本情况是否清晰、是否在案等。经审查，有可能会出现申请没收的财产数额与违法所得及其他涉案财产数额不一致的情况：申请没收的财产数额小于违法所得及其他涉案财产数额时，人民法院可以建议检察机关补充申请，对检察机关未查封、扣押、冻结的，法院也可以依职权查封、扣押、冻结；申请没收的财产是替代品或数额超过违法所得及其他涉案财产数额时，应当以查明的违法所得及其他涉案财产数额为限作出没收裁定，禁止替代没收，否则就违背了违法所得没收程序仅对涉案财产处置而非定罪量刑的特殊性。

（6）是否写明犯罪嫌疑人、被告人有无利害关系人，利害关系人的姓名、住址、联系方式及其要求等情况。法院在审查这一事项的时候，应根据案件情况审查检察机关是否列明、列全、列对利害关系人。实践中可能存在检察机关没有列利害关系人的情况，法院要注意逐一核查有无遗漏利害关系人，并通过公告等方式催告和发现利害关系人；也可能存在利害关系人应诉前尚无明确诉求的情况，检察机关只是将有利害关系的人先予以列举；也可能存在错列利害关系人的情况。此时，法院需要核查每个利害关系人是否真正与涉案财产有利害关系，即是否属于适格的利害关系人，有何诉求，是否申请参加诉讼等具体事宜。

（7）是否写明申请没收的理由和法律依据。根据《刑事诉讼法解释》第六百一十三条、第六百二十一条及《违法所得没收规定》的相关规定，违法所得没收申请的理由，是有证据证明犯罪嫌疑人、被告人涉嫌相关犯罪，申请没收的财产“高度可能属于违法所得及其他涉案财产”。有些申请机关习惯性把申请没收的理由表述为“犯罪事实清楚、证据确实充分”，这是错误的，混淆了违法所得没收程序与普通刑事定罪程序的差异；同理，申请没收违法所得的法律依据是刑事诉讼法第二百九十八条的规定，而不是刑法第六十四条的规定。

（8）其他依法需要审查的内容和材料。这是法律的兜底性规定，比如有的案件中，检察机关将他人代为退缴的财产移交法院，有些是被害人提交的赔偿损失请求等，这些均非违法所得没收程序解决的问题，应依法退回检察机关。

3．违法所得没收申请案件立案审查的处理

根据《刑事诉讼法解释》第六百一十二条、第六百一十三条和《违法所得没收规定》第九条的规定，对于没收违法所得的申请，人民法院应当在三十日内审查完毕，并根据以下情形分别处理：（1）属于没收违法所得申请受案范围和该法院管辖的，且材料齐全、有证据证明有犯罪事实的，应当受理；（2）不属于没收违法所得申请受案范围或者该法院管辖的，应当退回检察机关；（3）对于没收违法所得申请不符合“有证据证明有犯罪事实”标准要求的，应当通知检察机关撤回申请，检察机关应当撤回；（4）材料不全的，应当通知检察机关在七日内补送，七日内不能补送的；应当退回检察机关。

（二）本案立案审查发现的主要问题及处理

针对本案检察机关提起的申请，人民法院依据法律规定的内容逐项进行了审查。

被告人刘某某在二审期间死亡，根据刑事诉讼法第二百九十八条及《刑事诉讼法解释》第六百二十一条的规定，启动违法所得没收程序，属于死亡型案件，没有罪名限制，故本案属于人民法院可以立案的受案范围；刘某某所涉嫌犯罪行为主要利用的是担任某国有仓司分局分局长、副局长的职务便利，原普通程序系根据法定事由指定管辖，由××市中级人民法院管辖，因二审期间死亡，原起诉机关拟提起违法所得没收申请，可以由原审理法院继续管辖；此外，申请机关亦完整提供了被告人基本情况及涉嫌犯罪的情况、利害关系人的情况及相关证据材料，以上都符合立案审查的相关规定。但是，检察机关提交的申请中，申请没收的财产情况及查封、扣押、冻结情况存在如下问题，导致本案不符合立案条件。

1．申请书误用起诉书模式，导致申请没收的财产范围不明确

该案检察机关采用普通刑事案件的起诉书模式表述而非按照违法所得没收相关法律规定提出明确申请，简单罗列“违法所得”及其查封、扣押、冻结状态，而未写明所申请没收的违法所得及其去向、状态的相关事实和证据。申请书混淆了涉嫌犯罪数额与申请没收财产的概念，造成本案申请没收财产的范围不明，法院难以作出对应的没收裁定。

2．申请没收的财产对象不明确，可能导致违法所得收益流失

本案中，巨额财产来源不明中的一个重要财产是被告人妻女名下位于北京市昌平区的两套房产，按照购买价认定巨额财产来源不明的犯罪数额是妥当的，应没收的违法所得系该房产。检察机关的申请书虽然将该两套房产列于“违法所得”项下，但最后的没收申请仅写明巨额财产来源不明的犯罪数额，导致申请的财产对象不明确，如日后执行时家属提出申请没收的范围仅指申请的数额即犯罪数额，则存在房产拍卖或者变卖后的增值部分的违法所得可能流失或者争议的风险。

3．申请对612万元的股权没收问题存在误解

在案证据证明，被告人刘某某受贿款中的612万元并未从行贿人刘某乙处实际取得，而是直接由行贿人为其用于投资人股某公司，但检察机关的申请未提该部分有明确去向的违法所得，所附案件卷内也未见任何对该公司股权的调查情况相关证据材料，更未对该股权采取陈结、扣押措施，导致该部分违法所得去向和状态不明，却把这部分违法所得对应的受贿款减去家属代缴的款项，表述为“尚未追缴到案的其余受贿款”，反映出检察机关对违法所得没收程序“不可替代没收”基本原则尚未理解，误认为该笔受贿款可以从被告人的个人或其他家庭财产中没收。正确的做法应该是，查明刘某某用该612万元受贿款投资入股的情况，即使对应的股权所在公司已实际破产或解散，也应提供相关证据材料后提出明确意见：是不再申请没收该股权对应的违法所得，还是提请法院依职权对该部分股权予以查封、冻结后依法审查并作出裁定。

4．对涉案按摩椅的处理

本案还涉及受贿财物一把价值0.9999万元的按摩椅，被封存在被告人家中，检察机关未予以扣押。在这种情况下，法院应如何处理，能否对此作出裁定？有观点认为没有扣押就不能没收。这个理解是错误的。刑事诉讼法第二百九十八条第四款明确规定：“人民法院在必要的时候，可以查封、扣押、冻结申请没收的财产。”这意味着，只要违法所得没有灭失，且检察机关明确申请没收，不论是否已经采取查封、扣押、冻结措施，均不影响裁定没收。本案的问题在于检察机关表述上的不规范，导致无法判断是否申请没收。根据本案卷内证据，该按摩椅被登记封存在刘某某位于北京京铁家园的家中，如果没有在检察机关的申请没收范围内，法院可以依职权扣押到案后予以没收，也可以在认为足以确保执行的情况下不采取扣押措施，直接裁定没收。此外，该按摩椅系特定物，不能从刘某某家属代为退缴的现金中替代没收。

该案申请书还存在其他问题，如引用法律条文不当，表述的申请没收事由不当等。如上所述，违法所得没收申请是根据刑事诉讼法第二百九十八条的规定，该案申请机关以刑法第六十四条规定为法律依据错误；涉嫌的犯罪事实是“有证据证明”，申请没收的标准是“高度可能属于违法所得及其他涉案财产”，该案申请机关将申请没收的理由表述为“犯罪事实清楚、证据确实充分”错误；等等。

最终，检察机关撤回了该申请，经依法修改、完善后，重新提起申请。

【第1471号】徐进贪污、受贿违法所得没收申请案——违法所得没收程序利害关系人参加诉讼相关问题的处理

一、基本案情

犯罪嫌疑人徐进，男，1965年×月×日出生，汉族，大学文化，湖北省武汉市某委原党组书记、主任，曾任武汉市某区委副书记、代理区长、区长。2011年5月19日，徐进逃匿境外。因涉嫌犯滥用职权罪、受贿罪于2011年11月2日被立案侦查，同日被湖北省人民检察院决定刑事拘留，2012年5月8日被湖北省人民检察院决定逮捕，同年7月5日被国际刑警组织发布红色通报。

利害关系人广州某公司。

利害关系人武汉某公司。

（相关诉讼代理人略）

湖北省武汉市人民检察院向武汉市中级人民法院提出没收犯罪嫌疑人徐进贪污、受贿违法所得申请，申请没收武汉市某区780.67亩土地使用权以及徐进受贿所得的8套房产、3个车位及1辆奥迪轿车。

武汉市中级人民法院受理案件后，在公告期间向已掌握联系方式的广州某公司送达了含有公告内容的通知。广州某公司及其实际控制的武汉某公司在公告期间申请参加诉讼。两名利害关系人及其诉讼代理人在庭前会议提出，广州某公司、武汉某公司同时对涉案780.67亩土地中的330亩土地使用权主张权利，该土地使用权实际权利人为广州某公司，名义权利人为武汉某公司。一审开庭前，两名利害关系人分别向武汉市中级人民法院提出撤回对涉案土地主张权利的申请。武汉市中级人民法院依法通知两名利害关系人到庭参加诉讼。庭审中，两名利害关系人当庭陈述自愿撤回对涉案土地的异议申请。

武汉市中级人民法院经公开开庭审理查明：检察机关申请没收的财产均高度可能属于犯罪嫌疑人徐进实施贪污、受贿犯罪的违法所得及其他涉案财产。具体事实如下：

（1）犯罪嫌疑人徐进利用担任武汉市某区区长的职务便利，伙同甲某某等人以虚设土地平整工程、伪造相关工程材料等方式骗取国有资金人民币1.9793亿元，用于甲某某实际控制的某物流公司缴纳780.67亩土地出让金。2007年1月，某物流公司为承接780.67亩土地使用权决定成立A公司。同年3月，武汉市某区国土资源管理局将780.67亩土地的国有土地使用证核发给A公司。

A公司获得780.67亩国有土地使用权后，其股东某物流公司、何某某与广州某公司签订《A公司股权转让合同》，约定广州某公司受让某物流公司、何某某在A公司的全部股份以及开发A公司名下的780..67亩土地．股权转让分三次进行。在合同履行过程中，双方发生纠纷，广州某公司诉至湖北省高级人民法院。后经湖北省高级人民法院一审、最高人民法院发回重审。重审期间，某物流公司等与广州某公司达成调解协议，并经湖北省高级人民法院民事调解书确认，A公司转让其名下330亩土地使用权给广州某公司或广州某公司指定的第三方。经广州某公司申请强制执行，A公司名下的330亩土地使用权被登记至广州某公司实际控制的武汉某公司名下。根据湖北省人民检察院对徐进涉嫌犯罪侦查期间提出的检察建议，湖北省高级人民法院启动再审程序，判决撤销上述民事调解书。广州某公司不服再审判决上诉至最高人民法院，后又撤回上诉。最高人民法院作出民事裁定，准许广州某公司撤回上诉。湖北省高级人民法院再审民事判决生效，330亩土地使用权登记至武汉某公司名下丧失法律依据。

（2）2006年4月至2009年6月，犯罪嫌疑人徐进利用担任武汉市某区区长的职务便利，为吕某某实际控制的某物流公司、A公司等公司在土地出让以及其他商业项目上提供支持和帮助。2006年10月至2011年5月，徐进以银行转账、持有干股、参与分配利润等形式，多次收受吕某某给予的财物共计人民币63812786万元、港币8887.4960万元、美元255.0025万元。其中部分款项被用于购买8套房产、3个车位及1辆奥迪轿车。

武汉市中级人民法院依法作出裁定，对武汉市某区780.67亩国有土地使用权以及徐进受贿所得的8套房产、3个车位及1辆奥迪轿车予以没收。

二、主要问题

（一）如何确定违法所得没收程序中申请参加诉讼的适格利害关系人？

（二）如何处理违法所得没收程序中利害关系人撤回对涉案财产主张权利的申请？

（三）违法所得没收程序是否适用善意取得？

三、裁判理由

（一）从形式和实质上双重判断认定违法所得没收程序的适格利害关系人

根据刑事诉讼法第二百九十九条的规定，人民法院发布公告后，利害关系人可以向人民法院申请参加诉讼。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于适用犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得没收程序若干问题的规定》（以下简称《违法所得没收规定》）第七条的规定，利害关系人包括犯罪嫌疑人、被告人的近亲属和其他对申请没收的财产主张权利的自然人和单位。对于在公告期间向人民法院提出参加诉讼的申请，人民法院将进行资格审查，除犯罪嫌疑人、被告人的近亲属外，对于其他利害关系人，人民法院审查的标准是申请人与检察机关申请没收的财产有利害关系。

司法实践中，与检察机关申请没收财产有利害关系的情形较为多样。具体到本案，与财产有利害关系涉及形式权利和实质权利的双重判断。检察机关在提出违法所得没收申请时，在申请书上载明了广州某公司为本案的利害关系人。武汉市中级人民法院在发布公告后，依法通知了广州某公司可以申请参加诉讼。在公告期间，武汉某公司向武汉市中级人民法院申请参加诉讼。根据广州某公司、武汉某公司提出申请时提交的证据材料，武汉市中级人民法院经审查，涉案330亩土地使用权涉及刑民交叉问题。广州某公司因与A公司的股东签订《A公司股权转让合同》，后在合同履行过程中发生民事纠纷，在民事案件重审阶段双方达成调解，并经湖北省高级人民法院民事调解书确认，A公司转让其名下330亩土地使用权给广州某公司或广州某公司指定的第三方。故广州某公司系与涉案330亩土地有实质利害关系的申请人，系本案利害关系人。此外，在武汉市中级人民法院受理本案前，经广州某公司申请强制执行民事调解书，330亩土地使用权已经登记在广州某公司实际控制的武汉某公司名下。根据民法典第二百零九条关于“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力”的规定，武汉某公司享有对涉案330亩土地的使用权，属于在形式上与涉案330亩土地使用权有利害关系的申请人，亦属于本案的利害关系人。故在本案中，广州某公司、武汉某公司均属于本案的适格利害关系人。

（二）如何处理违法所得没收程序中利害关系人撤回对涉案财产主张权利的申请

本案中，利害关系人广州某公司、武汉某公司在违法所得没收案件公告期间向武汉市中级人民法院申请参加诉讼，后又在庭审前向该院提出撤回申请，同时对正在进行的相关土地产权纠纷的民事诉讼申请撤回上诉，不再对检察机关申请没收的780.67亩土地中的330亩土地主张权利。对此应当如何处理，刑事诉讼法及相关司法解释没有作出明确规定。此种情况下，人民法院是否需要对案件开庭审理，是否通知利害关系人到庭参加诉讼，对利害关系人撤回申请及财产权属情况是否需要在裁判文书中予以表述，实践中存在争议。

1．利害关系人提出撤回申请后，人民法院可以选择继续开庭审理

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》（以下简称《刑事诉讼法解释》）第六百一十九条第二款规定：“利害关系人申请参加或者委托诉讼代理人参加诉讼的，应当开庭审理。没有利害关系人申请参加诉讼的，或者利害关系人及其诉讼代理人无正当理由拒不到庭的，可以不开庭审理。”《违法所得没收规定》第十四条第二款规定：“利害关系人申请参加及委托诉讼代理人参加诉讼的，人民法院应当开庭审理。利害关系人及其诉讼代理人无正当理由拒不到庭，且无利害关系人和其他诉讼代理人参加诉讼的，人民法院可以不开庭审理。”根据上述规定，在案件没有利害关系人参加诉讼的情况下，人民法院只是“可以”不开庭审理，不是“应当”不开庭审理。故在利害关系人提出申请参加诉讼后，又放弃对涉案财产主张权利的情况下，若有必要，人民法院仍可以选择继续开庭审理。本案中，武汉市中级人民法院收到利害关系人广州某公司、武汉某公司提出的撤回申请后，经审查，认为本案利益关系重大，选择继续开庭审理。

2．本案应通知利害关系人到庭参加诉讼

关于本案是否需要通知利害关系人到庭参加诉讼，一种观点认为利害关系人已提出撤回申请，无须通知利害关系人到庭参加诉讼；另一种观点认为，尽管两名利害关系人在庭审前提出撤回申请，仍应继续通知利害关系人到庭参加诉讼，当庭明确其权利主张。我们同意后一种观点，理由如下：（1）除近亲属以外的“其他利害关系人”的诉讼地位类似于民事诉讼的第三人①。违法所得没收程序系非定罪程序，不涉及定罪量刑，在犯罪嫌疑人、被告人死亡或逃匿的情况下，对涉案财产作出处理，允许利害关系人对涉案财产主张权利，以明确财产权利的归属，一定程度上也是一种确权程序，与民事确权发挥相同的作用。但违法所得没收程序中的利害关系人的法律地位不同于民事案件的原告、被告，其不是该程序的启动者，其是否参加诉讼均不会终止该诉讼进程，因其与检察机关申请没收的涉案财产存在利害关系，故其诉讼地位相当于民事诉讼中的第三人。具体到个案，需要区别有独立请求权的第三人和无独立请求权的第三人两种情况：

有独立请求权的第三人是指第三人认为案件中当事人之间争议的诉讼标的，其中部分或者全部权益属于其本人，其申请参加诉讼，相当于以案件原当事人为被告提起了一个“新诉”。如检察机关提出涉案财物系犯罪嫌疑人、被告人的违法所得，应予没收；犯罪嫌疑人、被告人的近亲属主张系家庭合法财产；而第三人提供证据证明，犯罪嫌疑人、被告人已通过等价的民事交易行为售卖给第三人，其善意取得了该财物，享有独立物权。

无独立请求权的第三人对当事人之间的诉讼标的没有独立的请求权，但案件的处理结果与其有法律上的利害关系。其可以申请参加诉讼，或者由法院通知参加诉讼。作为无独立请求权的第三人，其参加诉讼有助于法庭查明检察机关申请没收财产的性质和权属，通过法庭调查、辩论和发表意见，使财产的权属关系明晰，以便法院依法作出裁定。

本案中，广州某公司曾因涉案330亩土地引发的民事纠纷向法院提起民事诉讼。本案启动违法所得没收程序后，广州某公司、武汉某公司在公告期间向法院提出参加诉讼的申请。故关于涉案330亩土地的民事诉讼、违法所得没收程序在同步进行，涉及刑民交叉问题。传统刑民交叉问题，一般采用先刑后民方式进行处理。但本案采用的违法所得没收程序系非定罪程序，基于该程序与民事确权发挥相同的作用，本案可以采用先民后刑的方式处理，通过民事诉讼先行确认该两家公司与涉案财产的关系，是物权所有权人或债权所有权人，还是不享有对涉案财产的相关权利。因广州某公司撤回了对再审判决的上诉，湖北省高级人民法院撤销民事调解书的再审判决生效，广州某公司实际控制的武汉某公司获得的330亩土地使用权无法律依据。之后，广州某公司、武汉某公司向武汉市中级人民法院提出撤回参加违法所得没收程序的申请。尽管民事诉讼中已确认两名利害关系人不再享有对涉案330亩土地的使用权，但作为经法院审查确认的适格的利害关系人，涉案330亩土地的处理结果与广州某公司、武汉某公司有利害关系，该两家公司参加诉讼，有助于涉案财产相关事实的查明，人民法院仍可通知其到庭参加诉讼。需要注意的是，对于利害关系人在庭审前提出撤回参加诉讼的申请，人民法院不宜在开庭前对利害关系人的撤回申请作出裁定，原因在于该类裁定按照法律规定无法上诉，一经作出立即生效，利害关系人无反悔的机会，有剥夺其实体权利之嫌，不利于对其诉讼权利的充分保障。

（2）从保障利害关系人的诉讼参与权和查明涉案财产权属的角度看，应通知利害关系人到庭参加诉讼。本案利害关系人对涉案330亩土地主张权利，诉讼标的巨大。尽管利害关系人在庭审前提出撤回申请，但案件不宜不开庭审理，而应由人民法院通知利害关系人到庭参加诉讼：一方面，有助于明确利害关系人放弃对涉案财产主张权利是否是其真实意思表示，从程序上充分保障了利害关系人的诉讼参与权；另一方面，利害关系人参加诉讼，有助于庭审查明涉案财产权属关系，查明检察机关申请没收的财产是否高度可能属于违法所得。

（3）从保障利害关系人对财产合法权益的角度看，应通知利害关系人到庭参加诉讼。利害关系人的诉讼地位类似于民事诉讼的第三人，人民法院适用违法所得没收程序作出的裁定明确其要承担相关义务的，其有了当事人的诉讼权利义务。人民法院通知利害关系人到庭参加诉讼，利害关系人可以在庭审中重新对涉案财产主张权利。对于人民法院经审理依法作出的没收裁定，利害关系人可以提出上诉，继续对涉案财产主张权利。故人民法院通知利害关系人到庭参加诉讼，给予其更多权利救济的机会，可以更有效保护利害关系人对财产的合法权益。

3．利害关系人撤回申请及财产权属相关情况应在裁判文书中予以确认

违法所得没收程序系非定罪程序，不涉及定罪量刑问题，只涉及对涉案财产的处理，是一种确权程序，与民事确权制度有异曲同工之处。本案利害关系人所涉财产利益巨大，两名利害关系人在庭审前提出撤回申请后，在庭审时再次当庭陈述放弃对涉案财产主张权利。人民法院经审理后，对利害关系人放弃权利主张及相关审查情况在裁判文书中直接载明，明确财产权利的归属，一方面凸显出裁定没收涉案财产的合法性，另一方面凸显出对利害关系人合法权益的充分保障，如其反悔，可以在法定期限内提出上诉。

（三）善意取得制度适用于违法所得没收程序

违法所得没收程序适用“谁主张，谁举证”的举证原则，利害关系人为证明其权利主张，需要向法院提交相关证据。本案由于两名利害关系人撤回对涉案财产主张权利的申请，未在庭审中出示证据，人民法院根据检察机关出示的证据，作出没收裁定，对检察机关申请没收的财产予以没收。两名利害关系人是在A公司取得780.67亩土地之后与该公司及其股东发生民事法律关系，如果涉案330亩土地未引发民事纠纷，两名利害关系人在庭审中继续对涉案330亩土地主张权利，本案将涉及两名利害关系人是否对涉案330亩土地使用权构成善意取得的问题，由此引申出善意取得制度是否适用于违法所得没收程序的问题。

违法所得没收程序系对涉案财产处理的程序，基于对善意第三人利益的保护，我们认为，善意取得制度应当适用于违法所得没收程序。人民法院经审理查明，如果检察机关申请没收的财产属于利害关系人善意取得的财物，该财物虽可能来源于犯罪嫌疑人、被告人的违法行为，也不应当予以追缴。判断利害关系人对涉案财物是否构成善意取得，应当依照民法典第三百一十一条关于善意取得规定的构成要件：（1）利害关系人获得财物时是善意的，不知道该财物是违法所得及其他涉案财产；（2）利害关系人获得财物时支付了合理的对价；（3）利害关系人所获财物已经交付，属于依法应当登记的，已经到有关部门进行登记。善意取得制度在违法所得没收程序中的适用，可以在依法追缴犯罪嫌疑人、被告人违法所得及其他涉案财产的同时兼顾对利害关系人合法权益的保护。

【第1472号】黄艳兰贪污违法所得没收案——违法所得没收程序中利害关系人的认定及其合法权益的界定

一、基本案情

犯罪嫌疑人黄艳兰，女，1961年×月×日出生，汉族，大学专科文化，桂林地区物资发展总公司（以下简称物资总公司）原总经理、法定代表人，桂林地区行署物资局原副局长。2001年12月8日，黄艳兰逃匿境外。2002年8月14日黄艳兰因涉嫌犯贪污罪被广西壮族自治区桂林市人民检察院立案侦查，同月16日被决定刑事拘留，同年12月30日被决定逮捕，2005年5月23日被国际刑警组织发布红色通报。

利害关系人施某刚，男，系黄艳兰的朋友。

利害关系人邓某英，女，系黄艳兰的母亲。

利害关系人中国民生银行股份有限公司上海分行（以下简称民生银行上海分行）。

利害关系人中国光大银行股份有限公司上海市南支行（以下简称光大银行市南支行）。

利害关系人中国工商银行股份有限公司上海市虹桥开发区支行（以下简称工商银行虹桥支行）。

广西壮族自治区桂林市人民检察院提出申请：1993年至2000年，犯罪嫌疑人黄艳兰利用担任物资总公司总经理、法定代表人、桂林地区行署物资局副局长等职务上的便利，违反财务规定，将物资总公司自有资金、银行贷款、融资借款转入物资总公司在中国国际期货经纪有限公司上海分公司（以下简称上海中期公司）及苏州营业部进行期货交易，融资借款人金人民币4．000496亿元（以下未标注币种均为人民币），其中3.361766亿元未纳入财务管理，出金5.754775亿元，有5.289522亿元未纳入公司财务管理。1997年7月至1999年4月，黄艳兰伙同他人从上海中期公司及其苏州营业部账户中，转出巨额资金到其控制、使用的桂林方正商贸有限公司（以下简称方正公司）、灵川宏远装饰材料有限责任公司（以下简称宏远公司）等公司账户，又转出3000.35万元作为购房款先后在上海市购买了52套房产。在公司改制过程中，黄艳兰隐匿上述涉案房产并占为己有，后又指使他人将所购买的房产虚假过户，部分出售、出租，所得款项部分存入银行，部分用于购买了房产6套。本案立案侦查后，桂林市人民检察院依法查封涉案房产23套，冻结涉案银行存款90.632159万元、美元2.791866万元。

桂林市人民检察院认为，犯罪嫌疑人黄艳兰因涉嫌犯贪污罪被国际刑警组织发布红色通报，通缉二年后不能到案，申请没收的涉案房产均系黄艳兰利用贪污的公款购买并登记在他人名下；冻结的银行存款，均系出售、出租上述房产产生的收益，应当予以追缴。根据刑事诉讼法第二百九十八条第一款的规定，向桂林市中级人民法院提出没收违法所得申请。

利害关系人施某刚及其诉讼代理人提出：检察机关申请书所列施某刚、高某杰（施某刚的朋友）名下位于上海市湖南大厦的16套房产，施某刚支付了一定数额的转让款，均经公证系合法受让取得；施某刚名下位于上海市名都城的1套房产，系施某刚个人支付房款购得。李某平（黄艳兰的丈夫）、黄某萍（黄艳兰的姐姐）关于1041#账户内资金属于物资总公司公款、房屋系虚假过户至施某刚名下的证言均系办案人员采取非法手段取得，不能作为本案证据使用。施某刚名下东苑美墅的4套房产、中国建设银行账户存款及秦某（黄艳兰的弟媳）名下银行账户存款，系施某刚委托邓某英、秦某出售、出租上述房产所得收益。上述房产和银行存款均属于个人合法财产，请求驳回没收申请并将上述财产依法发还。

利害关系人邓某英及其诉讼代理人提出：上海中期公司1041#账户是李某平开立的私人账户，该账户资产系李某平个人所有。李某平投入47万元在该账户经营期货，获利7000余万元，后该账户转出3077万余元至方正公司，方正公司又与支付购房款的其余公司互有资金往来，故可认定购房款均来源于1041#账户内个人私款。登记在蒋某（邓某英的亲戚）名下的2套涉案房产系邓某英用其个人款项购买，涉案户名为MICHELLE银行账户资金也系邓某英个人合法财产，均非出售、出租涉案房产的收益。

利害关系人民生银行上海分行、光大银行市南支行、工商银行虹桥支行及其诉讼代理人提出：涉案房产的借款合同均合法有效，并享有抵押担保债权，该债权经相关法律文书确认并进入执行程序，其本金、利息、逾期利息、罚息及诉讼费用等债权依法应当优先受偿。民生银行上海分行主张优先受偿本息、罚息及诉讼费用等共计1285万余元，光大银行市南支行主张优先受偿本息、罚息及诉讼费用等共计978万余元，工商银行虹桥支行主张优先受偿本息、逾期利息等共计123万余元。上述三利害关系人均主张具体利息计算至实际清偿之日止。

桂林市中级人民法院审理查明：本案有证据证明犯罪嫌疑人黄艳兰实施了贪污犯罪，涉案52套房产的购房资金3000.35万元来源于方正公司等六账户，该六账户资金高度可能属于物资总公司的公款。黄艳兰实施贪污犯罪后逃匿境外，被通缉十一年后不到案，依法应当追缴其违法所得。桂林市人民检察院申请没收的登记在施某刚、高某杰名下位于上海市湖南大厦、名都城的17套房产系涉案52套房产中出售和司法拍卖后的剩余房产；申请没收的登记在蒋某、施某刚名下位于上海市东苑美墅的6套房产，系使用出售、出租涉案52套房产中部分房产的收益购买；涉案户名为MICHELLE、SHIXIAOGANG、秦某的银行存款90.632159万元、美元2.791866万元系出租、出售涉案52套房产中部分房产收益。上述申请没收的财产高度可能属于黄艳兰贪污犯罪所得及产生的收益，即高度可能属于违法所得，依法应当裁定予以没收。申请没收的23套房产均系支付首付款后以按揭贷款方式购买，利害关系人民生银行上海分行、光大银行市南支行、工商银行虹桥支行对相应房产均享有抵押担保权，对购买23套房产的欠款本息及实现上述权利的相关费用依法应当支持，利息可依照中国人民银行同期利率计算。依照刑事诉讼法第二百九十八条、第二百九十九条、第三百条，刑法第三百八十二条第一款，合同法①第二百零七条、第二百零五条，担保法②第三十三条、第四十六条以及《最高人民法院、最高人民检察院关于适用犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得没收程序若干问题的规定》（以下简称《违法所得没收规定》）第一条第一款第一项、第二条、第五条、第六条、第七条、第九条、第十条、第十一条、第十二条、第十三条、第十四条、第十五条第一款和第三款、第十六条、第十七条第一款之规定，裁定对登记在施某刚、高某杰名下位于上海市湖南大厦、名都城的17套房产，登记在施某刚、蒋某名下位于上海市东苑美墅的6套房产，以及涉案户名为MI-CHELLE.SHIXIAOGANG、秦某的银行账号存款90.632159万元、美元2.791866万元等涉案财物及萁孳息予以没收；同时，依法向利害关系人民生银行上海分行、光大银行市南支行、工商银行虹桥支行支付按揭贷款欠款本息及实现上述权利的相关费用。

一审宣判后，施某刚、邓某英以认定涉案房产及相关银行存款是犯罪嫌疑人黄艳兰贪污违法所得的事实不清、证据不足为由提出上诉，请求撤销一审裁定，依法返还上述财产。

广西壮族自治区高级人民法院经二审认为，本案有证据证明犯罪嫌疑人黄艳兰实施了贪污犯罪，涉案52套房产高度可能属于黄艳兰利用贪污所得的3000.35万元购买。其中，登记在施某刚、高某杰名下位于上海市湖南大厦、名都城的17套房产系涉案52套房产中出售和司法拍卖后的剩余房产；登记在蒋某、施某刚名下位于上海市东苑美墅的．6套房产，系使用出售、出租涉案52套房产中部分房产的收益购买；涉案户名为SHIXIAOGANG、MICHELLE、秦某的银行存款90.632159万元、美元2.791866万元系出租、出售涉案52套房产中部分房产收益。上述涉案财产高度可能属于黄艳兰贪污犯罪所得及其收益，高度可能属于违法所得，依法应当予以没收。原裁定认定事实清楚，适用法律正确。依法裁定：驳回上诉，维持原裁定。

二、主要问题

在违法所得没收程序中，如何认定利害关系人并厘清其合法权益保障的范围？

三、裁判理由

根据刑事诉讼法的规定，在违法所得没收程序中，犯罪嫌疑人、被告人的近亲属和其他利害关系人可以申请参加诉讼；利害关系人如果参加诉讼，人民法院应开庭审理。由此可见，利害关系人是违法所得没收程序中十分重要的角色。它是在犯罪嫌疑人、被告人缺席的情况下，因与涉案财产的处置有利害关系，而由法律赋予了参加诉讼的权利。因此，在适用违法所得没收程序中，如何确定利害关系人，进而围绕着双方对涉案财产的主张和提供的相应证据，厘定利害关系人的合法权益范围，是依法裁定没收违法所得至关重要的问题。结合本案，作如下具体分析。

（一）违法所得没收程序中利害关系人的认定标准

　本案可能的利害关系人众多，有犯罪嫌疑人的近亲属、房产和账户资金的持有人、房产抵押的相关银行、房产的受让人等。法院首先需要从提出申请的人中准确筛选、认定适格的利害关系人，以切实保障利害关系人的合法权益。近亲属是天然的利害关系人，实践中不存在争议。而对于刑事诉讼法第二百九十九条规定的“其他利害关系人”的认定，实践中还存在不同认识。结合本案具体情况，我们分析如下：

1．对涉案房产享有抵押权的银行属于适格利害关系人

本案中，检察机关申请没收的绝大部分房产存在银行按揭贷款和抵押，相关银行是否属于适格利害关系人是本案首先要解决的问题。

这里涉及利害关系人认定的一个重要标准，即所谓的利害关系应包含哪些财产权利。

有观点认为，违法所得没收程序中的其他利害关系人仅指对申请没收的财产主张所有权的人。理由是，在刑事诉讼中，违法所得没收程序的任务是要查明申请没收的财产是否是实施犯罪所获得的财产及其收益；换言之，只要涉案财产不属于犯罪嫌疑人、被告人合法所有，就应当上缴国库或者返还给合法权利人。至于所有权以外限制物权的救济，权利人可以通过民事确权方式来保护其合法民事权益，确保刑民各守其份。因此，2012年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》（以下简称2012年《刑事诉讼法解释》）第五百一十三条规定的“对申请没收的财产主张所有权的人”应当认定为刑事诉讼法规定的“其他利害关系人”。依此观点，本案中基于抵押担保物权而享有债权的银行应当排除出利害关系人之列。

我们认为：将利害关系人限定在对申请没收的财产主张所有权的人范围过窄。担保物权等其他财产权利同样不可忽视，只要是在启动违法所得没收程序之前善意取得的财产权利都应当受到承认与保护。如果违法所得没收裁定可能直接导致权利主张者丧失在涉案财产上的权利，就应当准许相关权利人提出主张。《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第十三条关于“债权人对执行标的依法享有优于罚金以及没收财产执行顺序的优先受偿权”的规定，也体现了对担保物权的保护。由此，《违法所得没收规定》第七条将利害关系人的范围界定为“对申请没收的财产主张权利的自然人和单位”，这就将利害关系人的范围从所有权拓展至担保物权等主张任何财产性权利的自然人和单位。基于上述规定，2021年修正的《刑事诉讼法解释》第六百一十六条对2012年《刑事诉讼法解释》第五百一十三条第一款进行了修改，将“其他利害关系人”由“对申请没收的财产主张所有权的人”修改为“除犯罪嫌疑人、被告人的近亲属以外的，对申请没收的财产主张权利的自然人和单位”。

具体到本案，证据表明，相关涉案房产的部分购房款来源于相关银行贷款，若涉案房产被法院裁定没收，将直接涉及银行在该房产上抵押权益的处置问题。故法院认定相关银行是本案的适格利害关系人，准予其参加诉讼并支持了银行的相关主张。

2．声称已受让了涉案房产的住户是否属于适格利害关系人需根据案件实际情况进行认定

在本案公告期间，，某涉案房产的住户曾申请作为利害关系人参加诉讼，理由是房产证上的房产持有人即犯罪嫌疑人黄艳兰的近亲属已将涉案房产出售给该住户，且该住户已实际入住。

这里涉及利害关系人认定的另一个重要标准，即如何认定善意第三人的问题。

我国加入并批准生效的《联合国反腐败公约》规定，不得作出损害善意第三人权利的解释。在违法所得没收申请案件中，如发现相关财物确属第三人善意取得，则虽然源于犯罪嫌疑人、被告人，也不应当予以追缴。善意取得应当满足以下条件：（1）第三人主观上为善意，不知财物系违法所得；（2）取得之物应为法律所允许流通，且在公开市场上通过合理的交易形式取得；（3）支付合理对价；（4）已经取得，即动产已经实现交付，不动产已经完成登记。

本案中，法院经审查发现，申请参加诉讼的住户在与房产名义持有人签订买卖合同时，该住户已得知房产因涉及刑事案件被查封，且仅支付少量定金，也未办理过户手续。据此，法院认为该住户既无主观上的善意，亦无客观上支付合理对价和完成登记的行为，不符合善意第三人的认定条件，不是本案适格的利害关系人，最终依法驳回其作为利害关系人参加诉讼的申请。

（二）利害关系人合法权益范围的界定

1．犯罪行为所获财产及其收益均属于违法所得

有观点认为，对于转变、转化后的财产以及个人生产经营后形成的添附收益，不应当认定为违法所得。理由是：犯罪嫌疑人、被告人或者近亲属虽然将违法所得作为生产经营的启动资金，但财产增值部分是经过合法生产经营获得的；若对增值部分财产全部没收，背离了合法劳动获得的财产受法律保护的基本原则。同时，为了避免有人从犯罪中受益，可以在裁判时考虑启动资金是违法所得并结合案情，给予一定数额的罚款处罚。

我们认为，贪污贿赂等犯罪行为直接或者间接获得财产，部分或者全部转变、转化的财产及其收益，以及来自违法所得相混合财产中违法所得相应部分的收益，均应视为“违法所得及其他涉案财产”。

具体到本案，桂林市中级人民法院在2001年执行物资总公司拖欠银行等单位借款纠纷案中，发现犯罪嫌疑人黄艳兰使用物资总公司公款私人购房并登记在亲属李某平、黄某萍等人名下，后对这些房产予以查封。为了转移剩余房产，黄艳兰与李某平、黄某萍等串通后，基于施某刚系美籍华人、高某杰系施某刚朋友的身份，于2000年至2002年将湖南大厦的16套、名都城的1套房产登记在施某刚、高某杰名下，其中涉案湖南大厦房产的合同权益（因尚未办理房产证）先转到施某烈（施某刚的哥哥）名下，之后再登记在施某刚、高某杰名下。在变更登、记后，施某刚立即以委托为名将涉案房产交由黄艳兰母亲邓某英全权管理，可见涉案房产仍实际为邓某英控制、使用，且涉案房产的出售、出租收益亦由邓某英控制、使用，上述“买卖行为”是为了逃避追缴的虚假交易。之后，邓某英用部分涉案房产出售款、出租款购买了东苑美墅的6套房产，其中4套登记在施某刚名下，2套登记在蒋某名下；部分房产收益存人户名为SHIXIAOGANG.MICHELLE、秦某的银行账户。同时，施某刚、邓某英及其诉讼代理人均不能证明他们对涉案财产的权利主张。法院根据《违法所得没收规定》第六条的规定，认定黄艳兰指使他人用贪污公款购买后登记在他人名下的房产，邓某英将用公款购买的房产出售、出租后再行购买并登记在施某刚、蒋某名下的房产，以及将用公款购买的房产出售、出租款项存入的银行存款，均属于违法所得及其收益，均应当予以没收。

2．按揭贷款相关利息是否属于合法权益应当具体问题具体分析

本案权利范围争议最大的问题在于：如何界定利害关系人民生银行上海分行、光大银行市南支行、工商银行虹桥支行基于按揭贷款抵押权主张的权利范围，即基于按揭贷款抵押主张的权利范围限于按揭贷款欠款、迟延履行期间的一般债务利息以及实现权利支付的必要费用，还是也包括逾期利息、加倍债务利息（罚息）?我们认为应具体问题具体分析。

（1）对于按揭贷款欠款、迟延履行期间的一般债务利息应予支持：本案中民生银行上海分行、光大银行市南支行、工商银行虹桥支行与犯罪嫌疑人黄艳兰未串通，亦不明知黄艳兰首付款系侵吞的赃款，依法应当认定为善意第三人，按揭贷款购房欠款及迟延履行期间的一般债务利息在按揭贷款情形中，均进行了抵押担保，其财产利益依法应当保护。

同时，基于公平原则，对于民生银行上海分行、光大银行市南支行、工商银行虹桥支行未受偿的损失部分也应当支持偿付。迟延履行期间的一般债务利息属于可确定的期待利益，按揭贷款购房相对人没有支付，对于银行而言即是一种确定的物质损失。按揭贷款购房后的房价升值部分，本质上属于盈利部分，如果对该收益全部没收，而对善意第三人损失部分的财产利益不予保护，则有违公平原则。同理，民生银行上海分行、光大银行市南支行、工商银行虹桥支行关于请求为实现上述权利支出的必要费用，亦应支持。

（2）对于支付迟延履行期间的逾期利息和加倍债务利息（罚息）的主张不予支持。根据合同法第二百零七条③的规定，借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家规定支付逾期利息。本案是因为房产被司法机关查封，而非被执行人有意违约，不属于上述规定情形，故对银行关于支付逾期利息的主张不予支持。

从加倍债务利息（罚息）的本质属性分析，利害关系人主张加倍债务利息（罚息）的理由不能成立。加倍债务利息（罚息）不是物质损失，本质上是对合同相对人的惩罚，属于对人权，谁的过错即对谁主张权利。而本案扣押在案的违法所得是犯罪所得及其产生的收益，其应该属于国家和被害人，不属于黄艳兰的可支配财产。根据《最高人民法院关于适用执行程序中计算迟延履行期间的债务利息适用法律若干问题的解释》第三条第三款的规定，即使是被执行人存在过错，但非因被执行人的申请导致法院中止、暂缓执行的，也不应该计算加倍债务利息。该规定虽然仅适用于生效裁判执行情形，但关于不计算加倍部分债务利息的精神同样可以适用于本案情形。因此，对银行关于加倍债务利息（罚息）的主张不予支持。

综上，人民法院依法裁定没收登记在施某刚、高某杰名下位于上海市湖南大厦、名都城的17套房产，登记在施某刚、蒋某名下位于上海市东苑美墅的6套房产，以及涉案户名为MICHELLE.SHIXIAOGANG、。秦某的银行账号存款90.632159万元、美元2.791866万元；同时支持利害关系人民生银行上海分行、光大银行市南支行、工商银行虹桥支行对相应房产享有的抵押担保权，即购买23套房产的欠款本息及实现上述权利的相关合理费用。法院裁定既依法没收了外逃犯罪嫌疑人的犯罪所得，又合理维护了利害关系人的合法权益，是正确的。

【第1473号】吴为兵受贿违法所得没收案——违法所得的认定和没收原则

一、基本案情

被告人吴为兵，男，1965年×月×日出生，汉族，大学本科文化，曾任江苏省无锡市新区管委会副主任，锡通科技产业园管委会副主任等职，2015年3月11日因涉嫌犯受贿罪被指定居所监视居住，同月30日被刑事拘留，同年4月13日被逮捕。2017年5月7日因病死亡。

利害关系人汪某1，女，系被告人吴为兵的妻子。

诉讼代理人汪某2，汪某3，均系被告人吴为兵的亲属。

无锡市人民检察院没收违法所得申请书载明：被告人吴为兵于2010年12月至2015年春节前，先后利用其担任无锡市新区经济发展局局长兼新区经济发展集团总公司（以下简称新发集团）党委书记、总经理，锡通科技产业园管委会副主任的职务便利，为他人谋取利益，先后23次收受他人贿赂的财物，款物共计人民币133.33234万元（以下未标注币种均为人民币）。

案发后，检察机关依法查封了吴为兵名下小区别墅1套；冻结吴为兵名下银行卡及账户资金41.8万余元、扣押购物卡9张、黄金制品3件、手表3块、公文包2只、商品房买卖合同1份。为证明上述事实，检察机关提交了相关证据。

检察机关认为，被告人吴为兵涉嫌犯受贿罪，查封、扣押、冻结的财产中，别墅的相应份额（购房款中的10万元系吴为兵受贿款）、现金、金条、手表等财物（总价值小于其受贿数额133.33234万元）属于吴为兵的违法所得，对于上述违法所得及产生的收益均应予以没收。

利害关系人汪某1及其诉讼代理人提出，无锡市人民检察院申请没收被告人吴为兵受贿违法所得财物于法无据，吴为兵受贿案在无锡市中级人民法院一审宣判上诉至江苏省高级人民法院之后，因吴为兵死亡，江苏省高级人民法院裁定终止审理，故吴为兵在法律上不构成犯罪。请求法院驳回检察机关没收违法所得的全部申请，并将上述财物解除查封、扣押及冻结后依法发还给利害关系人汪某1。汪某1未提供证明被查封、扣押财产系其家庭合法财产的证据。

无锡市中级人民法院经审理查明：被告人吴为兵涉嫌实施受贿犯罪，检察机关查封、扣押、冻结的吴为兵名下的一套别墅购房款中的10万元及房屋增值部分所对应收益，金条2块、手表1块、公文包2只属于吴为兵实施受贿犯罪所得。具体事实如下：

1．立案审查查明的事实

针对没收违法所得申请书载明的被告人吴为兵涉嫌实施受贿犯罪的事实，经立案审查查明有以下事实。

（1）涉嫌实施受贿犯罪事实。被告人吴为兵于2010年12月至2015年春节前，先后利用其担任新区经济发展局局长兼新发集团党委书记、总经理及锡通产业园管委会副主任的职务便利，承诺为他人在装饰装潢业务、投资协议签订、给予土地价格优惠等方面提供帮助，先后多次收受张某行、林某某、高某等人贿赂的现金102.8万元、购物卡3.6万元、美元1500元、欧元1000元、金块和手表等财物，款物共计折合133.33234万元。

（2）综合事实。被告人吴为兵2008年9月任新发集团党委书记、总经理，2009年11月任新区经济发展局局长，2010年11月任无锡市新区管委会副主任、无锡国家高新技术产业开发区管委会副主任，2011年10月任锡通产业园管委会副主任，主持管委会工作，系国家工作人员。2017年3月9日，无锡市中级人民法院作出（2015）锡刑二初字第00016号刑事判决书，以受贿罪判处被告人吴为兵有期徒刑七年，并处罚金人民币三十万元。扣押在案的赃款赃物由扣押机关予以没收，上缴国库；尚未追缴的违法所得，继续追缴后上缴国库。2017年5月7日，江苏省高级人民法院二审审理期间，吴为兵因病死亡。江苏省高级人民法院于2017年6月2日作出（2017）苏刑终129号刑事裁定书，对该案终止审理。

（3）扣押、冻结财产情况。检察机关冻结被告人吴为兵的银行账户中资金共计41.80701万元；扣押购物卡9张，内有余额共计8278.63元；扣押房产1套，价值256.51万元；扣押黄金制品3件、手表2块、公文包2只及相关资料类物品。

2．审理查明的事实

针对申请没收的财产属于被告人吴为兵违法所得及其他涉案财产的事实，经审理查明有以下事实。

（1）申请没收的财产中，有盆条2块、手表2块、公文包2只，高度可能属于被告人吴为兵受贿违法所得。但因林某某送给吴为兵的一块劳力士牌手表，已在林某某行贿一案中作为赃物由无锡市新吴区人民法院依法判决没收并上缴国库，本案中不再重复审理。

（2）申请没收的财产中，位于江苏省宜兴市某小区别墅1幢，系2010年至2011年间，被告人吴为兵分4次支付全额房款共计139.1915万元购得，其中10万元属于吴为兵收受张某某受贿的犯罪所得，占购房价款的7.18%。无锡市价格认定中心于2017年10月30日对该房屋进行鉴定时，鉴定价格为259.6103万元，违法所得及其增值部分共计18.64万元，应予没收。该房屋已被侦查机关查封。

（3）关于申请没收的被告人吴为兵实施受贿犯罪所得大润发购物卡4张、大东方百货购物卡4张、乐购超市购物卡1张，共计8278.63元。因超市购物卡有明确的发卡单位、出售时间，属特定物，吴为兵的供述笔录与行贿人张某某、高某等人的证言笔录中，未涉及当时所送购物卡的名称、面值、购买地点等具体特征，且购物卡出售的日期在吴为兵受贿的时间段之后，无法证实上述超市购物卡系吴为兵的违法所得。

（4）关于申请没收的被告人吴为兵实施受贿犯罪所得的银行账户中资金418万余元及孳息。其中25万余元系吴为兵的工资、奖金，其余16万余元，检察机关未能提供证据证明系吴为兵收受他人的贿赂的证据，无法证实系吴为兵的违法所得。

（5）关于申请没收的被告人吴为兵实施受贿犯罪所得依莲珠宝千足金条1块、欧米茄牌手表1块。检察机关未能提供证据证明该千足金条、欧米茄牌手表系吴为兵收受他人的贿赂的证据，无法证实上述物品系吴为兵的违法所得。

无锡市中级人民法院经审理认为：本案有证据证明被告人吴为兵实施了受贿犯罪，检察机关申请没收的财产中，有黄金制品2件、手表1块、公文包，2只等物品，以及用于购买别墅的10万元购房款属于吴为兵受贿所得，依法应当没收。10万元购房款的相应增值部分，属于来自已经与违法所得相混合财产中违法所得相应部分的收益，系吴为兵的违法所得，依法应予没收。因吴为兵收受行贿人林某某的一块劳力士牌手表，已在林某某行贿一案中作为赃物由无锡市新吴区人民法院依法判决没收并上缴国库，在本案中不再重复审理。据此，依照刑法第三百八十五条第一款、第六十四条，刑事诉讼法第二百九十八条第一款、第三百条以及《最高人民法院、最高人民检察院关于适用犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得没收程序若干问题的规定》（以下简称《违法所得没收规定》）第一条第二项、第六条、第十条、第十四条第二款、第十六条之规定，裁定如下：

一、没收被告人吴为兵实施受贿犯罪所得马踏飞燕金条一块、周生生牌千足金金币一枚、萧邦牌女士手表一块、普拉达牌公文包一只、袋鼠牌公文包一只、用于购买江苏省宜兴市某小区别墅的十万元购房款及相应增值部分，上缴国库；

二、驳回江苏省无锡市人民检察院没收被告人吴为兵实施受贿犯罪所得的银行账户中资金人民币四十一万八千零七十元一角，大润发超市购物卡四张、大东方百货储值卡四张、乐购超市购物卡一张，依莲珠宝千足金条一块、欧米茄牌手表一块的申请。

一审宣判后，利害关系人没有提出上诉，检察机关亦未抗诉。裁定已经发生法律效力。裁定没收的财物上缴国库，不予没收的财物已解除查封、扣押及冻结手续，发还利害关系人。

二、主要问题

违法所得没收程序中应当如何准确认定和没收“违法所得”？

三、裁判理由

为了严密法网，不让任何人从犯罪中获利，2012年刑，事诉讼法增设了对犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得没收程序，规定对实施贪污贿赂犯罪、恐怖活动犯罪等的犯罪嫌疑人、被告人逃匿或死亡的，没收其违法所得。2017年1月，最高人民法院、最高人民检察院颁布实行《违法所得没收规定》，对该特别程序制定了详尽的操作细则，增强了违法所得没收程序的实践可操作性。①

本案是《违法所得没收规定》颁布之后，江苏省第二例②、无锡地区首例适用违法所得没收程序的审理的案件。被告人吴为兵在江苏省高级人民法院二审审理期间因病死亡，无锡市人民检察院对查封、扣押在案的涉案财产依法申请没收。根据法律及司法解释的规定，违法所得没收程序是刑事诉讼中针对涉案财物的确权之诉，并非针对定罪量刑问题。因此，在认定犯罪事实、申请没收财产与犯罪事实关联性的证明标准等问题上，不能机械套用普通刑事案件的证据审查、认定标准，而是更多借鉴民事诉讼证明标准，运用“谁主张，谁举证”“高度盖然性”“优势证据”等特殊证据规则。本案中，检察机关查封、扣押了吴为兵的现金、房产、黄金、购物卡等多种类财物，对上述财物如何进行逐一审查、甄别，最终确定违法所得并予以没收，是本案的重点，下面结合本案进行重点分析。

（一）“谁主张，谁举证”原则

　违法所得没收程序的本质是财产权确认之诉，应采用民事诉讼的证据规则，确立“谁主张，谁举证”原则。检察机关代表国家对犯罪嫌疑人、被告人的财物申请没收，与涉案财产有利害关系的自然人或单位可以作为相对方应诉；首先由申请机关承担举证责任，如果申请机关无法提供相关证据，即使利害关系人亦未提供任何证据，法院仍不予裁定没收。本案中，检察机关扣押的被告人吴为兵名下多张银行卡中41万余元资金，存在下列三种情形：（1）吴为兵名下江苏银行银行卡内15.46万余元，根据调取的账户明细，上述款项系其2008年9月至2017年5月的全部工资、奖金收入，资金来源、性质明确；（2）吴为兵名下工商银行银行卡余额为7552.5元，根据调取的账户明细，上述款项源自中国人寿保险股份有限公司、中国平安人寿保险股份有限公司本金及利息返还所得，除此之外并无其他大额资金进出，系吴为兵为其购买人寿保险而专门办理并绑定的银行卡；（3）吴为兵名下中国银行银行卡内的余额25.13万余元，根据调取的账户明细，检察机关无证据证明上述款项直接来源于涉案行贿人的贿赂，利害关系人也无法确认银行卡内资金的性质。

根据“谁主张，谁举证”原则，利害关系人根据调取的全部银行卡的账户明细，提出第（1）（2）项内资金分别系吴为兵的合法收入及购买人寿保险后本金及利息返还的抗辩，检察机关因无法提出相反证据，法院裁定不予没收，依法解除扣押。关于第（3）项所涉银行卡内资金，吴为兵在供述中曾提到主要用于个人消费及资助亲友，未与其家庭财产混同。检察机关和利害关系人都无法确定卡内资金性质及用途，根据“谁主张，谁举证”原则，检察机关应对此承担举证不利的后果，该张银行卡内资金应推定为吴为兵的合法收入，法院同样裁定不予没收，依法解除扣押。

（二）高度可能性证明标准

当控辩双方都能够进行举证的情况下，应当根据《违法所得没收规定》第十七条第一款明确规定，申请没收的财产具有高度可能属于违法所得及其他涉案财产的，应当认定为属于违法所得及其他涉案财产。该条文借鉴吸收了民事诉讼中优势证据证明标准，当双方当事人对同一事实分别举出相反证据时，由法院结合案件情况，判断一方所提供证据的证明力是否明显大于另一方所提供证据的证明力，并对证明力较大的证据据以确认。刑事法官要转变思维定式，理解这一程序的民事确权之诉本质，准确理解并适用“高度可能性”的证明标准，对违法所得没收案件中的涉案财产权属作出正确的审查判断。

对于特定物的没收，相对比较简单，这些物品均有特定的“身份信息”，如不动产有房产证、合同备案等书证，金银制品有品牌、种类、样式、重量等特定标识，机动车有车架号、发动机号，奢侈品有品种、样式、规格等，文物字画有名称、制作者、收藏者等，购物卡有发卡单位、发卡时间、激活时间、面额、购买人信息等，容易进行识别。在审查时注意结合被告人供述、证人证言、购物凭证、发票、合同、鉴定意见等证据进行综合判断，确定是否系违法所得。

对于种类物的没收，相对复杂一些。常见的现金、银行卡等种类物，一般在犯罪嫌疑人、被告人住所、办公室等地被查扣，要确定该财产是否属于违法所得，必须结合资金获取的时间、地点、数额、包装、来源、去向及是否与家庭财产混同的证据，才能确定是否系违法所得。

本案中，对两部分财物的最终认定较好地适用了这一证明标准：

（1）检察机关申请没收的财产中，有黄金制品2件、手表1块、公文包2只等物品，以及用于购买别墅的10万元购房款及房产增值部分根据侦查机关出具及调取的扣押决定书、购房合同、银行交易记录、鉴定意见，相关行贿人的证言，以及被告人吴为兵在侦查阶段的供述笔录等证据，高度可能属于吴为兵受贿所得，法院最终裁定依法没收。

（2）检察机关从吴为兵家中扣押了9张超市（商场）购物卡，并向发卡单位调取出售时间、面值、余额、消费情况等证据。根据审理查明的犯罪事实，吴为兵曾于2012年中秋节至2013年中秋节期间，多次收受3名行贿人所送购物卡共计3.6万元。检察机关认为上述购物卡具有高度可能性与其家庭财产混同，依法应予没收。利害关系人则提出是吴为兵个人购买的抗辩意见。法院经审查后认为，行受贿双方的言词证据中仅提到收受购物卡的时间、地点和数额，但是并未提及购物卡的发卡单位。而购物卡虽然在一定程度上体现了代币功能，但仅能在特定场所和区域内使用，较现金的使用范围要窄，严格来讲应属于特定物的范畴。同时，9张购物卡的售卡日期在2014年至2015年间，，即吴为兵取得购物卡的时间至少是在2014年之后，与本案认定吴为兵犯罪事实中的收卡时间（2012年中秋节至2013年中秋节期间）不吻合，故该9张购物卡无法达到“高度可能”属于本案所涉违法所得的证明程度，不能裁定没收。

（三）不可替代没收原则

替代没收原则在普通刑事案件中是一种常用的追赃手段，即可以查封、扣押被告人的合法财产替代违法所得的退赔。但是，在违法所得没收程序中严格禁止替代没收。违法所得没收程序不是普通刑事定罪程序，不涉及追缴和惩罚问题，而是对涉案财产权属的确认之诉，即在扣押、查封的财物中对其中的违法所得进行甄别后予以没收，因此，法律明确规定本程序有别于普通程序，应适用刑事诉讼法第二百九十八条等相关规定没收违法所得及其他涉案财产，而不能简单套用刑法第六十四条关于责令退赔的规定，如果允许替代没收将会出现用合法财产补偿违法所得的情况，与本程序设立的立法原意不符，也失去了违法所得没收程序独立存在的价值。实践中，常有被告人及其亲友在案发后用家庭财产退赔的，我们应有所甄别：（1）如果违法所得是现金等种类物，且已与被告人家庭其他财产发生混同，对于被告人及其亲友案发后退赔的财产可以依法没收；但如果有证据证明违法所得未与被告人家庭财产发生混同，则不能予以没收。（2）如果违法所得是汽车、黄金珠宝等特定物，即使亲友在之前普通刑事程序中以现金或其他特定物已经代为退赔，后因被告人死亡后转为违法所得没收程序进行审理时，亦无法在违法所得没收程序中替代没收。

本案中，检察机关申请没收被告人吴为兵家中搜查时依法扣押的依莲珠宝千足金条l块、欧米茄牌手表1块，无法证明属性和来源，拟用上述财物抵偿吴为兵受贿的违法所得。法院经审查后认为检察机关未能提供证据证明上述财物具有高度可能系吴为兵收受他人的贿赂，根据不可替代没收原则，法院对检察机关所提上述申请不予支持，并在本案发生法律效力后依法解除了扣押，返还给相关利害关系人。

（四）对于违法所得与合法财产存在混同时的处理原则

对于违法所得与合法财产存在混同时，是直接认定为违法所得还是认定为涉案财产，存在两种观点：

第一种观点认为，违法所得与合法财产混同后反复多次投资，或者违法所得用于购买房产、书画、玉石珠宝、投资股票或者设立公司添附个人经营等智力活动而形成的财产，并非行为人直接犯罪所得，还包含了行为人的投资智慧和直接生产经营活动，如直接认定为违法所得不妥，宜认定为与案件相关的涉案财产。

第二种观点认为，混同、添附行为不能否定违法所得的性质，违法所得转化、转变的部分依然应当认定为违法所得，不能认定为与案件相关的涉案财产。

我们赞同第二种观点。根据《违法所得没收规定》第六条的规定，违法所得分为三种类型：一是原始形态的违法所得，即通过实施犯罪直接或者间接产生、获得的任何财产；二是违法所得形态发生转变或转化即违法所得已经部分或者全部转变、转化为其他财产的，转变、转化后的财产；三是违法所得所产生的收益或孳息，即违法所得转变、转化后的财产收益，或者来自已经与违法所得相混合财产中违法所得相应部分的收益。

在具体审查时，应当注意对申请没收的财物分为三步进行审查：

第一步，审查违法所得与合法财产发生混同时，申请没收的财物形态有无发生变化。例如，被告人受贿所得与个人工资混同后，用于购买银行理财产品后被依法扣押，该财物形态仍为种类物而没有发生变化；选择购买房产、黄金珠宝等，则财物形态即从种类物转化为特定物而发生变化。

第二步，审查申请没收财物发生混同后，该财物有无产生收益或孳息。要特别注意不同种类财物产生的收益或孳息不尽相同，如银行理财产品产生利息收入、房产出租获取的租金，购买房产、黄金珠宝价格上涨产生增值，该财产收益或孳息均应视为违法所得一并予以没收。

第三步，根据比例原则确定没收的数额。当混同的财物并非全部系违法所得时，应当确定违法所得和添附的比例，混同财物发生增值时，一般的计算公式为：违法所得没收数额=（犯罪所得数额／混同物犯罪时价值）×混同物当前市场价值。本案中，被告人吴为兵将其收受的10万元贿赂作为部分购房款，购买价值139万余元的别墅1套。该笔10万元有吴为兵的供述及行贿人的证言相互印证，双方就送钱的请托事项、数额、包装等细节相互印证，吴为兵还就10万元系用于购房作了特别说明，再结合检察机关调取的吴为兵买房的合同、付款明细等书证，其受贿时间为2010年12月，随后其分别于2011年2月1日、2月10日、3月14日支付三笔购房款25万元、20万元、22万元，受贿与购房间隔时间短，可以认为该10万元具有高度可能用于购房。故该笔10万元及相应增值部分，可以认定为吴为兵的违法所得予以没收，没收违法所得数额；（10万元／139万元）×259万元，最终得出18.6万余元的结论。

实践中还可能存在一种情况，对于转化后的混同物发生贬值或者价格下跌时如何处理，存在一定争议。例如，被告人支付20万元购买一辆汽车，其中5万元为受贿所得，15万元为个人合法收入。案发时，该汽车市场评估价为12万元。有观点认为，按照比例原则，被告人购买汽车时违法所得与合法财产的比例为1:3，则应当没收违法所得的数额为4万元。另一种观点认为，能够确定5万元系受贿所得，则不存在比例问题，应当优先将该5万元违法所得予以没收。我们赞同第二种观点。解决这个问题，首先应理解没收的是财还是物，上述这种情况，被告人并不是没收汽车这个“物”，这个物的贬值与没收无关，我们应没收的是其违法所得的“财”，被告人将受贿款5万元转移到其购买的汽车上，只要该汽车没有贬值到低于5万元，我们均应从该汽车上将该5万元违法所得全部予以没收。

综上，对于检察机关申请没收的涉案财物，法院经过审查，对其中具有高度可能性系其受贿所得的财物及增值部分予以没收，对于不能达到高度可能属于违法所得的部分依法解除扣押并返还给利害关系人。一审宣判后，双方未提出抗诉或上诉，涉案财物也已顺利执行完毕。无锡地区首例没收违法所得案件圆满审结，并取得了较好社会示范效应。

【第1474号】白静贪污违法所得没收案——如何把握违法所得没收案件的证明标准

一、基本案情

犯罪嫌疑人白静，男，汉族，1973年×月×日出生于河南省固始县，博士研究生文化，曾任中国农业银行股份有限公司（以下简称农业银行）金融市场部投资中心（二级部）本币投资处处长。2013年7月31日，白静逃匿境外；2013年9月9日，白静被内蒙古自治区公安厅以涉嫌职务侵占罪立案侦查，同年12月7日被内蒙古自治区人民检察院决定逮捕；同年12月17日国际刑警组织对白静发布红色通报。2019年2月2日，内蒙古自治区公安厅将白静涉嫌犯贪污罪的线索移送内蒙古自治区监察委员会，同年2月28日内蒙古自治区监察委员，会对白静涉嫌犯贪污罪立案调查。

利害关系人邢某某，系犯罪嫌疑人白静的岳母及部分涉案房产持有人。

内蒙古自治区呼和浩特市人民检察院提出申请：2008年至2011年间，犯罪嫌疑人白静伙同樊某某（另案处理）分别利用各自在农业银行及国信证券股份有限公司（以下简称国信证券）的职务便利，以农业银行、国信证券为债券交易平台，先后操纵73支债券进行债券交易，侵吞农业银行、国信证券利益，使其实际控制的北京力拓维商贸有限公司（以下简称力拓维公司）和北京中衡汇投资咨询有限公司（以下简称中衡汇公司）在未投入任何资金的情况下非法获利共计人民币2.188195833亿元（以下未标注币种均为人民币）。白静使用上述违法所得中的部分款项以其亲属名义在北京市、海南省三亚市两地购置了多套房产。2019年3月7日至12日，内蒙古自治区监察委员会依法查封了白静使用违法所得购买的9套房产。

呼和浩特市人民检察院认为，犯罪嫌疑人白静涉嫌犯贪污罪，通缉一年后不能到案，使用贪污的违法所得购买房产9套，应当对上述9套房产予以追缴，根据刑事诉讼法第二百九十八条的规定，提请依法裁定没收。

利害关系人邢某某及其诉讼代理人提出，邢某某对白静的违法行为及违法犯罪所得情况均不知情，邢某某名下的涉案4套房产不是其本人所有。

呼和浩特市中级人民法院经审理查明：2008年至2011年，犯罪嫌疑人白静利用其实际控制的中衡汇公司、力拓维公司通过债券交易套取国有公司资金2.0608193777亿元，并用其中1.627188522亿元以其亲属名义分别在北京市、海南省三亚市购买了多套房产，上述房产均高度可能属于白静贪污违法所得。经内蒙古自治区监察委员会依法查封，检察机关对其中9套房产（购买资金共计1.4557568828亿元）申请没收。

本案有证据证明犯罪嫌疑人白静伙同他人实施了贪污犯罪并逃匿境外，被通缉一年后未到案；呼和浩特市人民检察院申请没收的9套房产高度可能属于白静使用贪污违法所得购买。依照刑事诉讼法、刑法及《最高人民法院、最高人民检察院关于适用犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得没收程序若干问题的规定》（以下简称《违法所得没收规定》）等有关规定，依法裁定没收上述9套房产。

一审宣判后，检察机关未抗诉，利害关系人未上诉。案件裁定已发生法律效力并全部执行到位。

二、主要问题

如何理解与把握违法所得没收申请案件的证明标准？

三、裁判理由

（一）违法所得没收程序中对犯罪事实的认定适用“有证据证明有犯罪事实”标准

　在刑事诉讼领域，提起证明标准，自然理解为“事实清楚，证据确实、充分，排除一切合理怀疑”。2012年修正的刑事诉讼法确立违法所得没收程序后，2012年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》（以下简称2012年《刑事诉讼法解释》）第五百一十条规定，对申请没收违法所得的案件，人民法院审理后，对案件事实清楚，证据确实、充分，申请的财产确属违法所得及其他涉案财产的，除依法返还被害人的以外，应当裁定没收。由此可见，当时虽确立了违法所得没收程序，但尚未认识到该特别程序与普通刑事案件证明标准的差异，这也在一定程度上导致该程序在实践中的适用难度较大。

经过五年的探索，2017年，最高人民法院、最高人民检察院出台《违法所得没收规定》，根据司法实践的具体情况对上述第五百一十条规定进行了修改，在《违法所得没收规定》第九条提出了“有证据证明有犯罪事实”的标准，并在第十条详细规定了“有证据证明有犯罪事实”标准的三个层面含义：有证据证明发生了犯罪事实；有证据证明该犯罪事实是犯罪嫌疑人、被告人实施的；证明犯罪嫌疑人、被告人实施犯罪行为的证据真实、合法。

《违法所得没收规定》对该程序的证明标准与2012年《刑事诉讼法解释》的规定不一致，虽然《违法所得没收规定》第二十五条明确规定“之前发布的司法解释与本规定不一致的，以本规定为准”，但司法实践中仍存在分歧。本案申请于2019年，法院审理于2020年，在审理过程中，对证明标准存在两种意见：

第一种意见认为，申请没收的财产属于违法所得及其他涉案财产的证明标准应与普通刑事案件证明标准一致，即“事实清楚，证据确实、充分”。理由是：人民法院裁定没收违法所得及其他涉案财产，是以犯罪嫌疑人、被告人的行为构成特定犯罪为前提的，尽管该程序不对犯罪嫌疑人、被告人定罪处罚，但仍然对其作出了不利处分，只有坚持普通刑事案件的证明标准，才能确保该程序不被滥用，保障犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。因此，应该严格依照2012年《刑事诉讼法解释》的规定，对案件事实清楚，证据确实、充分，，申请的财产确属违法所得及其他涉案财产的，才能裁定没收。

第二种意见认为，违法所得没收程序的相关规定已经明确，对于相关犯罪事实，只需要有“证据证明发生了犯罪事实”“有证据证明该犯罪事实是犯罪嫌疑人、被告人实施的”“证明犯罪嫌疑人、被告人实施犯罪行为的证据真实、合法”三个条件齐备，达到“有证据证明有犯罪事实”的标准即可。

我们同意第二种意见，理由如下：首先，违法所得没收程序虽然由于前置条件涉嫌犯罪而归于刑事诉讼范畴，但其本质上是解决财产属性的民事诉讼的确权之诉，是一种特别程序。普通刑事诉讼程序旨在查明犯罪事实，对行为人进行定罪量刑，在涉及行为人定罪事实和量刑事实的证据上应当达到：“事实清楚，证据确实、充分”的证明标准。但违法所得没收程序不以确定行为人的刑事责任为目标，而是在行为人缺席的情况下，旨在通过法定程序对与犯罪行为具有特定关联的财产归属予以确认，将被侵害的财产权利尽快恢复到合法状态。换而言之，没收行为人的违法所得是对被侵犯的财产权的一种确认和恢复，而不是刑罚，不具有惩罚性，不涉及对定罪事实和量刑事实的确认。因此，，两个不同程序的本质和所要解决的问题各不相同，证明标准应当有本质区别。

其次，违法所得没收程序中行为人未到案，因此一般情况下既没有机会获取行为人的供述，也没有机会听取行为人的辩解。在证据的完备性上也不同于以被告人在席为基本原则、被告人可以完整参与整个诉讼、完整进行陈述与辩解的普通刑事诉讼程序。当犯罪嫌疑人、被告人在案件审结后归案，对没收裁定提出异议，法院可以重新审理；且原裁判只要不存在司法人员徇私舞弊等情形，都不视为错案。这既符合客观实际，能在行为人未归案时尽快进行涉案财产的确权，又能促进行为人归案说清事实。

再次，如果在违法所得没收程序中坚持“事实清楚，证据确实、充分”的证明标准，则部分嫌疑人、被告人不在案的案件将难以启动违法所得没收程序，这就与刑事诉讼法创立该程序的初衷相背离，难以实现不让犯罪者从其违法行为中获利的追逃追赃目的，也难以及时恢复被破坏的财产权利。

最后，如果在违法所得没收程序中坚持“事实清楚，证据确实、充分”的证明标准，则庭审容易偏离焦点，．陷入争论行为人是否实施了犯罪行为，背离了违法所得没收程序解决财产权属的初衷。

因此，在违法所得没收申请案件中，关于是否有犯罪事实，《违法所得没收规定》，明确在立案阶段重点审查，审查的标准是“有证据证明有犯罪事实”，而在庭审阶段，重点调查的是申请没收的财产是否属于违法所得及其他涉案财产。

本案中，法院首先需要根据《违法所得没收规定》第九条和第十条的规定，审查是否达到“有证据证明犯罪嫌疑人白静实施了贪污犯罪”。第一，白静曾任农业银行负责债券投资业务的本币投资处副处长、处长等职务，系经单位党委会或党政联席会任命的负有管理国有资产职责的人员，属于国家工作人员，因此，白静符合贪污罪的主体要件。第二，白静指使他人成立了中衡汇公司和力拓维公司，在包商银行开设了资金一般账户和进行银行间债券交易的丙类账户，并与包商银行签订了债券结算代理业务协议，由包商银行代理中衡汇公司、力拓维公司进行债券交易。白静利用职务便利，通过虚增交易环节，使其实际控制的公司在无任何其他经营活动、无任何资金投入的情况下获得巨额利益，后将上述公司账户中资金全部转出占为己有，涉嫌贪污罪。

需要注意的是，违法所得没收案件不要求达到“事实清楚，证据确实、充分”的证明标准，绝不意味着对犯罪事实的认定和行为的定性可以是模糊的。在违法所得没收程序中，对犯罪事实和行为的定性不仅是适用违法所得没收程序的前置程序，而且是认定违法所得及其他涉案财产的基础。人民法院在立案受理阶段，应当对犯罪嫌疑人、被告人涉嫌犯罪的事实进行认真审查并准确定性，以确定能否适用违法所得没收程序。在本案前期工作中，对犯罪嫌疑人白静的主体身份认识不明确，白静涉嫌贪污罪还是职务侵占罪存在争议，后经过详细补证、论证，明确涉案公司是国有公司，犯罪嫌疑人白静的身份属于国家工作人员，最终认定白静涉嫌贪污罪而非职务侵占罪，符合启动违法所得没收程序的前提性条件。

（二）违法所得没收程序中对违法所得的认定适用“高度可能”标准

争议财物是否属于应当没收的涉案财物，是违法所得没收案件证明的核心内容，相应的证明标准也是案件证明工作的重点。既然证明犯罪不需要“事实清楚，证据确实、充分”，那么证明财产来源于犯罪也不可能达到确实、充分的标准。2017年《违法所得没收规定》首次引入“高度可能”标准，于第十七条第一款明确规定，申请没收的财产具有高度可能属于违法所得及其他涉案财产的，应当认定为属于违法所得及其他涉案财产。这一突破性规定引发了普遍的思考，实践中也产生了新的困惑和争议，比如，怎样才算达到“高度可能”？如何衡量这个“高度”？

理解“高度可能”，首先要了解其来源于民事诉讼的优势证据原则。优势证据的证明标准是指当证明某一事实存在或不存在的证据证明力比反对的证据更强，或者比反对的证据可靠性更高，由法官采信具有优势的证据认定案件事实。违法所得没收程序规定的“高度可能”正是借鉴了《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百零八条确立的“优势证据规则”的表述，即“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在”。

有观点认为，违法所得毕竟是被认定为具有刑事违法性行为的关联产物，认定并没收犯罪嫌疑人、被告人的违法所得及其财产，必将带来一种类刑罚的评价和定位，因此结果比民事确认权属要严重，相应的证明标准虽借鉴民事优势证据原则但不完全是优势证据标准，而是高于普通民事诉讼证明标准的“高度可能”。

我们认为，“高度可能”是证明标准，“优势证据”是证明原则，二者混为一谈进行比较本身就是伪命题。违法所得没收程序不解决犯罪嫌疑人、被告人的定罪量刑问题，本质上是民事确认之诉，“高度可能”是基于优势证据原则产生的对财物确认权属的唯一证明标准，是法官根据事实证据并综合生活常识等因素形成的合理衡量和判断，而不能机械地用某一确定百分比的尺度去认定。

本案中，相关证据证明，白静涉嫌实施贪污犯罪的违法所得全部转入中衡汇公司、力拓维公司，而申请没收的9套房产的购买资金全部直接来源于上述账户，且涉嫌贪污转入上述两个公司的违法所得较全部房产购买价更多；同时，上述9套房产的登记购买人，即相关涉案利害关系人，除其中1套房产的登记购买人牛某（白静妻子）逃匿境外无证言外，均明确表示自己未出资，亦对白静以其名义购买房产的事实不知情，对涉案财产不主张权利。由上述两方面的证据可见，检察机关申请没收的9套房产足以达到“高度可能”属于白静贪污违法所得的证明标准。

（三）“高度可能”是违法所得没收程序证明标准本身亦是最高标准

有观点认为，“高度可能”是《违法所得没收规定》为认定申请没收的财产是否属于违法所得及其他涉案财产设定的最低证明标准。本案中，白静通过假发票平账套取公款，再通过银行转账到其控制账户，相关事实有书证、证人证言予以证明，已经达到“事实清楚，证据确实、充分”的证明标准。对于此类情形，就可以直接表述“事实清楚，证据确实、充分”，如果在表述证据证明内容时仍然使用“高度可能”，就意味着降低了证据实际的证明力。

我们认为这种观点是错误的。首先，“高度可能”是违法所得没收程序证明标准本身，“事实清楚，证据确实、充分”是普通刑事诉讼程序中证明犯罪嫌疑人、被告人的定罪程序的证明标准，两者不可混为一谈。违法所得没收程序是对物的确权程序，本质上是一种民事诉讼。在违法所得没收程序中表述证据已经达到“事实清楚，证据确实、充分”是混淆了对人与对物两种不同程序的证明标准，在对物的确认之诉中引入“事实清楚，证据确实、充分”之对人的定罪标准，不仅是毫无价值的，违背了民事诉讼的证明规则，而且也背离了违法所得没收程序不同于普通刑事诉讼程序的本质。其次，把涉案财产是否属于违法所得的证明标准表述为“高度可能”，是引入对物的权属确认之诉中的最高标准，认为降低了证据实际证明力的理解是对没收程序认识错误。“高度可能”这一“可能”实为从哲学意义上承认人类认如的存伪可能，法律意义上的“确实、充分”并不比“高度可能”更接近真相，“高度可能”是司法机关“结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另二方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认”①，是经过证据判断得出的高度盖然性，是民事确认之诉的最高证明标准。本案中，正是因为申请机关对白静通过假发票平账套取公款，再通过银行转账到其控制账户的相关事实提供了书证、证人证言予以证明，人民法院才依法经过证据采信、综合判断，作出申请没收的财产“高度可能”属于违法所得的认定。

白静违法所得没收一案，人民法院严格依照法律规定，准确表述和适用了相关证明标准。开庭审理后，明确了“高度可能”的证明标准并进行了宣传报道，使得这一证明标准深入人心，实现了较好的普法效果，被评为2020年度“内蒙古十大法治事件”。2021年新的《刑事诉讼法解释》修改了2012年《刑事诉讼法解释》的相关规定，吸收了《违法所得没收规定》规定的违法所得没收案件“有证据证明有犯罪事实”“高度可能”的证明标准，进一步统一了认识，明确了标准，消弭了纷争。

【第1475号】白相俊引渡案——如何适用引渡拘留强制措施

一、基本案情

被请求引渡人白相俊（SANGJOONBEAK），男，1962年×月×日出生，大韩民国国籍，护照号码M366394××，大韩民国最后居住地址为全罗北道南原市巴来峰街××号（云峰邑）。2014年12月14日进入我国境内，2021年3月10日山东省菏泽市巨野县公安局以涉嫌非法居留对白相俊拘留审查，2021年6月10日对其引渡拘留。

2020年2月25日，大韩民国向我国请求引渡犯罪嫌疑人白相俊，以执行其刑罚。最高人民法院依照我国引渡法的规定，指定山东省高级人民法院就大韩民国提出的引渡请求进行审查。山东省高级人民法院在收到最高人民法院所转引渡请求书后十日内将引渡请求书副本送达被请求引渡人白相俊，并依法组成合议庭进行审查。合议庭依法为被请求引渡人白相俊指定了辩护人，听取了白相俊的陈述及辩护人的意见。

山东省高级人民法院审查认为，大韩民国引渡请求所指被请求引渡人白相俊涉嫌诈骗、伪造私人文件以及使用伪造私人文件的行为，依照我国刑法和《大韩民国刑法》的规定均构成犯罪，并且均可判处一年以上有期徒刑或者其他更重的刑罚。白相俊要求“尽快回国”，其辩护人亦提出该引渡请求不属于我国引渡法和《中华人民共和国和大韩民国引渡条约》规定的应当或者可以拒绝引渡的情形。大韩民国的引渡请求符合我国引渡法规定的准予引渡的条件。依照引渡法第二十四条第一项之规定，裁定：大韩民国对被请求引渡人白相俊的引渡请求，符合我国引渡法规定的引渡条件。

最高人民法院经复核认为，大韩民国提出的引渡请求符合准予引渡的条件，不存在应当或者可以拒绝引渡的情形，山东省高级人民法院作出的裁定符合我国引渡法和《中华人民共和国和大韩民国引渡条约》的规定。裁定核准山东省高级人民法院（2021）鲁协外引1号关于大韩民国对被请求引渡人白相俊的引渡请求符合我国引渡法规定的引渡条件的裁定。

二、主要问题

（一）对白相俊是否应当采取引渡拘留措施？

（二）本案是否符合引渡条件？

三、裁判理由

（一）对本案白相俊应当适用引渡拘留强制措施

　引渡拘留、刑事拘留、行政拘留：司法拘留等，均系我国司法机关采取的对相关人员临时剥夺人身自由的强制措施或惩罚措施。与刑事拘留、行政拘留、司法拘留不同，引渡拘留是专门为引渡而采取的强制措施。我国引渡法第五条、第二十条、第三十条、第三十一条、第三十三条、第三十四条、第三十七条对引渡拘留作出了规定，明确了引渡拘留总体要求、引渡拘留适用情形、特殊情况下引渡拘留期限要求、引渡拘留执行主体、被采取引渡拘留强制措施人的权利及引渡拘留的解除等方面。具体采取引渡拘留强制措施的情形有两种：一是外国正式提出引渡请求后，被请求引渡人尚未被引渡拘留的，公安机关查找到被请求引渡人后，应当根据情况对被请求引渡人予以引渡拘留；二是外国正式提出引渡请求前，因紧急情况申请对将被请求引渡的人采取羁押措施的。

本案办理过程中，公安机关根据最高人民法院查找通知查找到白相俊后，根据出境入境管理法的相关规定对白相俊以涉嫌非法居留而采取拘留审查措施。根据案件事实，白相俊持合法证件进入我国境内，但其超期滞留我国，涉嫌非法居留，因而公安机关对其采取拘留审查措施合法。在白相俊实际已经被我公安机关控制的情况下，大韩民国向我国提出了引渡白相俊的请求，是否还需要将拘留审查转化为引渡拘留强制措施？

我们认为，应当将拘留审查转化为引渡拘留，理由如下：

1．拘留审查与引渡拘留两者性质不同

拘留审查是根据出境入境管理法第五十九条、第六十条的规定，对外国人有以下情形的，可以拘留审查：（1）有非法出境入境嫌疑的；（2）有协助他人非法出境入境嫌疑的；（3）外国人有非法居留、非法就业嫌疑的；（4）有危害国家安全和利益，破坏社会公共秩序或者从事其他违法犯罪活动嫌疑的，经当场盘问或者继续盘问后仍不能排除嫌疑，需要作进一步调查的。由此可见，拘留审查是为了进一步调查事实而作出的强制措施。在事实查清之后应当根据事实情况作出遣送出境等相应处理。

引渡拘留则是根据引渡法的规定，为了保证引渡正常进行，顺利实现我国向被请求引渡国移交被请求引渡人，避免因被请求引渡人脱管导致对被请求引渡国移交不能。因此，引渡拘留在外国撤销、放弃引渡请求情况下即予以解除。

本案中，大韩民国向我国请求引渡犯罪嫌疑人白相俊，此时对白相俊应当适用引渡法。引渡法第二十条第二款中规定之“公安机关查找到被请求引渡人后，应当根据情况对被请求引渡人予以引渡拘留或者引渡监视居住，由公安部通知最高人民法院。最高人民法院接到公安部的通知后，应当及时将引渡请求书及其所附文件和材料转交有关高级人民法院进行审查。”因此，本案公安机关应当根据引渡法的规定要求，重新依法对白相俊采取引渡强制措施并通知最高人民法院。

2．解除行政拘留措施后不及时采取引渡拘留，或者引渡拘留被不当解除，都可能出现被告人脱管导致引渡诉讼程序障碍风险

（1）拘留审查有明确的期限规定。根据出境入境管理法第六十条的规定，拘留审查的期限不得超过三十日；案情复杂的，经上一级地方人民政府公安机关或者出入境边防检查机关批准可以延长至六十日。

（2）引渡拘留中的期限要求分为两种情况：一种是外方正式提出引渡请求前，因紧急情况申请对被请求引渡的人采取羁押措施的情况。对此，引渡法第三十一条规定，公安机关采取引渡拘留强制措施三十日内外交部没有收到外国正式引渡请求的，应当撤销引渡拘留，经该外国请求，上述期限可以延长十五日。换而言之，在此种情形下，引渡拘留有时间限制。另一种则是对外国正式提出引渡请求后的引渡拘留。我们认为，此时的强制措施无期限限制规定。一是因为引渡法对外国正式提出引渡请求后的引渡拘留并未规定期限限制；二是因为引渡强制措施也不适用刑事诉讼法中关于强制措施期限的规定。全国人大常委会法工委所编《中华人民共和国引渡法释义》①对引渡法第五条的释义亦明确提出，引渡强制措施的目的与刑事诉讼法规定的强制措施的目的完全不一样，对被请求引渡人采取强制措施的执行程序、条件和期限也不可能或不需要和刑事诉讼法规定的一样。

值得注意的是，引渡法第三十二条规定，高级人民法院在收到引渡请求书及其所附文件和材料后，对于不采取引渡强制措施可能影响引渡正常进行的，应当及时作出引渡逮捕的决定。对被请求引渡人不采取引渡强制措施的，应当及时作出引渡监视居住的规定。我们认为，这涉及的是对引渡逮捕条件的规定，并非引渡拘留期限的规定；且有关引渡逮捕条件中亦未提及引渡拘留到期而予以引渡逮捕的情形。上述《中华人民共和国引渡法释义》明确提出，引渡法第三十二条所指的是引渡案件转交到高级人民法院进行审查的阶段，高级人民法院对被请求引渡人是否要作出引渡逮捕或者继续监视居住的决定。该条共有三层含义：一是明确规定了引渡逮捕的条件，即不采取引渡逮捕措施可能影响引渡正常进行的；二是采取引渡逮捕强制措施的，只能是高级人民法院收到引渡请求书及其所附文件和材料后作出；三是对被请求引渡人都要进行有效控制，或者予以引渡逮捕，或者予以引渡监视居住。

本案中，公安机关对白相俊采取的拘留审查措施期限届满后如发现不应当拘留审查的，即应解除行政拘留措施。如果白相俊被解除行政拘留措施后未被及时采取引渡强制措施，结合公安机关来函介绍的白相俊行踪诡秘及具有一定反侦查能力等情况，本案即存在白相俊脱管风险。如果最高人民法院在未接到公安机关已对白相俊采取引渡强制措施通知的情况下，先指定相关高级人民法院审查白相俊引渡案，而白相俊又处于脱管状态，则可能导致人民法院后续引渡请求书副本发送、听取被请求引渡人的陈述、向被请求引渡人宣读及送达引渡裁判文书等诉讼程序难以开展，造成被动。故公安机关根据引渡法第二十条第二款的规定，将对被请求引渡人白相俊的强制措施变更为引渡强制措施，高级人民法院在收到引渡请求书及其所附丈件和材料后，也依法作出引渡逮捕的决定，为后续引渡程序顺利进行创造了良好条件。

（二）韩方请求符合引渡条件

关于外国向我国请求引渡程序，引渡法第七条规定了准予引渡的条件：“外国向中华人民共和国提出的引渡请求必须同时符合下列条件，才能准予引渡：（一）引渡请求所指的行为，依照中华人民共和国法律和请求国法律均构成犯罪；（二）为了提起刑事诉讼而请求引渡的，根据中华人民共和国法律和请求国法律，对于引渡请求所指的犯罪均可判处一年以上有期徒刑或者其他更重的刑罚；为了执行刑罚而请求引渡的，在提出引渡请求时，被请求引渡人尚未服完的刑期至少为六个月。”“对于引渡请求中符合前款第一项规定的多种犯罪，只要其中有一种犯罪符合前款第二项的规定，就可以对上述各种犯罪准予引渡。”第八条规定了应当拒绝引渡的情形：“外国向中华人民共和国提出的引渡请求，有下列情形之一的，应当拒绝引渡：（一）根据中华人民共和国法律，被请求引渡人具有中华人民共和国国籍的；（二）在收到引渡请求时，中华人民共和国的司法机关对于引渡请求所指的犯罪已经作出生效判决，或者已经终止刑事诉讼程序的；（三）因政治犯罪而请求引渡的，或者中华人民共和国已经给予被请求引渡人受庇护权利的；（四）被请求引渡人可能因其种族、宗教、国籍、性别、政治见解或者身份等方面的原因而被提起刑事诉讼或者执行刑罚，或者被请求引渡人在司法程序中可能由于上述原因受到不公正待遇的；（五）根据中华人民共和国或者请求国法律，引渡请求所指的犯罪纯属军事犯罪的；（六）根据中华人民共和国或者请求国法律，在收到引渡请求时，由于犯罪已过追诉时效期限或者被请求引渡人已被赦免等原因，不应当追究被请求引渡人的刑事责任的；（七）被请求引渡人在请求国曾经遭受或者可能遭受酷刑或者其他残忍、不人道或者有辱人格的待遇或者处罚的；（八）请求国根据缺席判决提出引渡请求的。但请求国承诺在引渡后对被请求引渡人给予在其出庭的情况下进行重新审判机会的除外。”第九条规定了可以拒绝引渡的情形：“外国向中华人民共和国提出的引渡请求，有下列情形之一的，可以拒绝引渡：（一）中华人民共和国对于引渡请求所指的犯罪具有刑事管辖权，并且对被请求引渡人正在进行刑事诉讼或者准备提起刑事诉讼的；（二）由于被请求引渡人的年龄、健康等原因，根据人道主义原则不宜引渡的。”最高人民法院指定的高级人民法院对请求国提出的引渡请求是否符合上述规定及引渡条约相关引渡条件规定进行审查后，作出是否符合引渡条件的裁定。最高人民法院对高级人民法院作出的裁定，根据上述规定及引渡条约相关引渡条件规定，进行复核后作出核准或撤销或变更的裁定。

本案中，韩方提出的引渡请求符合准予引渡的条件。韩方引渡请求所指白相俊的行为，依照我国法律和韩方法律均构成犯罪；在提出引渡请求时，白相俊尚未服完的刑期为一年六个月。同时，本案不具有应当拒绝或可以拒绝引渡的情形。首先，韩方法院系对白相俊缺席审判，韩方已补充提供了有关韩方给予被请求引渡人白相俊重新审判机会承诺材料及涉及适用缺席审判的情形、公示送达的原因、方法、重审、上诉权等的韩方法律条款材料。其次，白相俊犯罪行为地不涉及我国，我国对于引渡请求所指的犯罪不具有刑事管辖权，且检察机关目前未发现白相俊具有其他应由我国司法机关追诉的犯罪情形，因此，我国对白相俊不存在正在进行刑事诉讼或准备提起刑事诉讼的情况。最后，韩方引渡请求书及所附材料符合引渡法第十一条、第十二条、第十三条及《中华人民共和国和大韩民国引渡条约》第七条规定的形式要件。据此，山东省高级人民法院遂作出符合引渡条件的裁定，最高人民法院作出核准的裁定。