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[第653号]张平票据诈骗案——盗窃银行承兑汇票并使用，骗取数额较大财物的行为是构成盗窃罪还是票据诈骗罪
一、基本案情
锡山区检察院以张平犯盗窃罪，向法院提起公诉。
法院经审理查明：2008年6月12日下午，被告人张平至无锡市锡山区安镇镇胶南村陆更巷44号林卫亚家，采用翻围墙、撬门锁等手段，窃得现金人民币（以下币种均为人民币）5000元及银行承兑汇票2张（其中1张票号为02257643，出票人为湘潭市奇胜摩托车销售有限公司，付款行是湘潭市商业银行，出票金额为5万元，收款人为株洲市锦宏摩托车经营部，出票日期为2008年3月18日，汇票到期日为2008年9月18日；另1张票号为02214212，出票人为安徽省华皖酒业有限公司，付款行是徽商银行六安分行清算中心，出票金额为5万元，收款人为江阴市汇南彩印有限公司，出票日期为2008年1月9日，汇票到期日为2008年7月9日）。后被告人张平以票号为02257643的银行承兑汇票向杨伟兑换现金4万元，以票号为02214212的银行承兑汇票向王惠刚偿付结欠的货款3万余元并兑换现金1．7万元。林卫亚发现失窃后，于2008年6月12日晚向公安机关报案，并于次日向湘潭市商业银行及徽商银行六安分行清算中心对失窃的银行承兑汇票进行电话挂失，后又以无锡市锡山区安镇春伟五金加工厂名义，以公示催告程序向湖南省湘潭市岳塘区人民法院、安徽省六安市金安区人民法院申请宣告上述汇票无效，上述法院先后于2008年8月29日、9月22日作出除权判决，宣告上述汇票无效。2008年12月9日，公安机关将张平抓获。
上述事实，原审判决有经当庭质证的下列证据予以证实：失主林卫亚的报案和陈述笔录；证人杨伟、丁三忠、马梅珍、钱雪芬、王惠刚等人的证言；被告人张平的多次供述；相关银行承兑汇票复印件、徽商银行六安分行记账凭证、票据挂失申请书、湘潭市商业银行退票理由书、湘潭市岳塘区人民法院及六安市金安区人民法院民事判决书；公安机关出具的现场摄影照片、案发经过说明等。
法院认为，张平以非法占有为目的，秘密窃取他人现金5000元，数额较大，其行为构成盗窃罪；张平隐瞒真相，以合法持票人的名义使用其所窃得的银行承兑汇票，骗取他人财物达8．7万余元，数额巨大，其行为构成票据诈骗罪；上述两罪应予并罚；被告人张平曾因犯盗窃罪被判处刑罚，仍不思悔改，又犯盗窃罪和票据诈骗罪，应酌情从重处罚；张平在归案后能供认主要犯罪事实，有一定的悔罪表现，可酌情从轻处罚。依照《刑法》第264条、第194条第一款第三项、第六十九条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人张平犯盗窃罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金二千元；犯票据诈骗罪，判处有期徒刑八年，并处罚金八万元；决定执行有期徒刑九年，并处罚金八万二千元。
二、责令被告人张平对本案尚未追缴的赃款予以退赔。
一审宣判后，检察院提出抗诉，理由如下：（1）张平具有非法占有他人财物的故意，而无诈骗的企图；（2）张平采用翻围墙、撬门锁等手段，实施了窃取现金和银行承兑汇票的犯罪行为，符合盗窃罪的构成要件；（3）张平的行为侵犯了公私财产所有权，对国家金融票据管理制度并未造成实际损害；（4）张平盗窃数额达9．2万余元，属盗窃数额特别巨大，且无法定减轻情节，赃款亦未退还，依法应判处十年以上有期徒刑或无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
市检察院在二审开庭审理过程中支持抗诉机关的意见。
原审被告人张平及其辩护人提出：（1）原审判决认定的事实清楚，证据确凿、充分，适用法律正确，被告人张平的行为分别构成盗窃罪和票据诈骗罪；（2）原审判决量刑过重，请求法庭从轻处罚。
法院经审理认为：原审被告人张平以非法占有为目的，入户秘密窃取他人现金5000元，数额较大，其行为构成盗窃罪；张平隐瞒事实真相，冒充合法持票人的身份使用所窃得的2张银行承兑汇票，骗取他人8．7万余元，数额巨大，其行为构成票据诈骗罪，应予数罪并罚。原审被告人张平曾因犯盗窃罪被判处刑罚，刑满释放后仍不思悔改，又犯盗窃罪和票据诈骗罪，应酌情从重处罚；原审被告人张平在归案后能供认主要犯罪事实，认罪态度较好，可酌情从轻处罚。
关于抗诉机关提出的抗诉意见及原审被告人、辩护人提出的辩解和辩护意见，综合评判如下：
（1）本案原审被告人张平具有盗窃公私财物和利用窃得的银行承兑汇票实施诈骗的两个犯意，在客观行为上亦表现为既有先前秘密窃取行为：又有事后隐瞒事实真相、冒充合法持票人使用窃得的银行承兑汇票骗取他人财物的行为，被窃者和被骗者的损失分别由张平先前的盗窃行为与嗣后的诈骗行为所造成。张平基于两个犯罪故意．实施了两个独立的犯罪行为，分别侵犯了公私财物的所有权和国家对金融票据的管理制度，其行为符合盗窃罪和票据诈骗罪的构成要件，应当以盗窃罪和票据诈骗罪予以数罪并罚。
（2）张平入户盗窃他人现金，数额较大，依法应处三年以下有期徒刑、拘役或管制，并处或者单处罚金；张平持窃得的银行承兑汇票，骗取他人财物，数额巨大，依法应处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。原审法院根据张平所犯罪行、犯罪数额和作案情节，充分考虑了其归案后的悔罪表现，所处刑罚并无不当。抗诉机关的抗诉意见不能成立，不予采纳；原审被告人张平及其辩护人提出“原审判决量刑过重”的辩解和辩护意见，不予采纳。故裁定驳回抗诉，维持原判。
二、主要问题
原审张平盗窃银行承兑汇票并使用，骗取财物数额巨大的行为，如何定性?
三、裁判理由
本案中，对认定原审被告人张平盗窃现金5000元的行为构成盗窃罪，并无争议。但对于其盗窃出票金额共计10万元的两张银行承兑汇票，并向他人兑换现金或抵偿货款计8．7万元的行为，如何定性，是构成盗窃罪，还是票据诈骗罪，抑或是盗窃罪与票据诈骗罪择一重处，存在较大分歧。
我们认为，张平盗窃银行承兑汇票并使用，骗取数额巨大财物的行为，构成票据诈骗罪。理由如下．
（一）从银行承兑汇票的特点看，行为人盗窃的物品系有保护措施的财产性权利
银行承兑汇票虽然具有与现金相类似的支付结算功能，但它并不能完全等同于现金。由出票人签发、委托付款人在指定日期无条件支付确定的金额给收款人或持票人的票据是商业汇票。按承兑人的不同，又可分为商业承兑汇票和银行承兑汇票。其中，银行承兑汇票是由收款人或承兑申请人签发，并由承兑申请人向开户银行申请，经银行审查同意承兑的汇票。
银行承兑汇票属于有价证券范畴，具有以下特点：一是记名式票据。依照出票时是否记载收款人名称，可将票据分为记名式票据和不记名式票据。银行承兑汇票出票时须记载收款人名称，背书转让时须记载被背书人名称，票据权利人在票据文义上得以体现。二是存在特有的承兑制度。在承兑之前，付款人没有承兑的义务；在承兑之后，一定条件下，也可以撤回承兑。持票人应遵守提示承兑与提示付款的期间，否则将产生失权的后果。三是对票据丧失有多种救济方法。我国规定有三种方式：通过公示催告宣告票据无效；通过诉讼行使权利；挂失止付制度。《票据法》第十五条对此有明确规定：“票据丧失，失票人可以及时通知票据的付款人挂失止付，但是未记载付款人或者无法确定付款人及其代理付款人的票据除外。收到挂失止付通知的付款人，应当暂停支付。失票人应当在通知挂失止付后三日内，也可以在票据丧失后，依法向人民法院申请公示催告，或者向人民法院提起诉讼。”四是票据权利的行使、实现受诸多因素的制约。即便是合法持票权利人也可能因票据行为不成立、债务人抗辩等原因致使其无法实现票据权利。因此，银行承兑汇票是一种记名、可挂失、不能即时兑现、有较多保护措施的有价证券。《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第二项对被盗物品是有价证券的作出以下规定：（1）不记名、不挂失的，票面价值已定并可即时兑现的有价证券，按票面数额和可得利益计算盗窃数额。（2）票面价值未定并可即时兑现的有价证券，已兑现的，按实际兑现的财物价值计算；未兑现的，作为情节考虑。（3）不能即时兑现的记名有价证券，或者能即时兑现但已被销毁、丢弃，而失主可以通过挂失、补领、补办手续等方式避免实际损失的，票面数额不作为定罪标准，但可作为量刑情节。依照该规定，张平盗窃银行承兑汇票，票面的数额不应作为定罪的标准。
（二）从所侵犯的法益看，盗窃行为未使失票人的财产权利直接受损，使用行为仅侵犯了受票人的财产权利及金融管理秩序
对行为的刑法评价，一般是从行为所侵犯的法益即刑法所保护的客体入手。立法所保护的盗窃罪、票据诈骗罪的法益均包含公民的财产权利。对于盗窃票据并使用的行为，应根据票据持有人直接丧失票据记载的财产是盗窃行为所致还是使用行为所致。如果盗窃行为使票据持有人直接丧失票面记载的财产，则可以认定构成盗窃罪，其使用行为可作为赃物处理行为对待；如果盗窃行为并未使票据持有人的财产直接受损，其使用行为可认定构成金融诈骗犯罪；倘若盗窃行为直接侵犯票据持有人的财产，而其使用行为又侵犯了新的法益，则应以盗窃罪、票据诈骗罪两罪并罚。
本案中，被告人张平盗窃的银行承兑汇票是记名、可挂失、不能即时兑现的有价证券，持票人能够通过公示催告、诉讼、挂失止付等途径避免自己的损失，盗窃该类银行承兑汇票的行为并不必然使持票人的财产受损。事实上，失窃人林亚平于被盗次日即向付款行电话挂失，后又向付款行所在地法院申请除权判决，宣告失窃票据无效，使自己免受了财产损失。然而，被告人张平用所窃汇票向杨伟兑换现金、向王惠刚偿付货款及兑换现金的行为，却使接受汇票方因汇票已被挂失而遭受财产损失。可见，张平的盗窃行为并未使失窃人遭受财产损失，张平盗窃汇票后以票据权利人的名义使用票据的行为使接收张平交付汇票的人受到财产损失，该行为损害了国家对金融票据的管理制度和正常秩序，符合票据诈骗罪的客体特征。
（三）被告人张平的行为符合票据诈骗罪的客观要件特征
根据刑法规定，票据诈骗罪的客观行为具体表现为以下情形：明知是伪造、变造的汇票、本票、支票而使用的；明知是作废的汇票、本票、支票而使用的；冒用他人的汇票、本票、支票的；签发空头支票或者与其预留印鉴不符的支票，骗取财物的；汇票、本票的出票人签发无资金保证的汇票、本票或者在出票时作虚假记载，骗取财物的。张平的行为符合“冒用他人的汇票”情形。冒用他人票据的行为实质，是假冒票据权利人或其授权的代理人，行使本应属于他人的票据权利，从而骗取财物。行为人主观上明知自己不是合法的票据权利人与授权的代理人，但仍然假冒合法权利人或其代理人之名使用票据，即属于冒用他人的汇票。张平明知自己不是所窃汇票的权利人，却仍向受票人明确表示票据为其所有，其以权利人的身份取得转让对价，完全符合冒用他人汇票的情形。张平骗取财物8．7万元，属于财产数额巨大的情形，齐备票据诈骗罪的客观要件。
有观点认为，当前在票据流通领域存在大量民问贴现、空白背书现象，银行承兑汇票作用等同于现金。因此盗窃了银行承兑汇票，就相当于盗窃了现金。这种观点值得商榷。关于贴现的条件，《支付结算办法》第九十二条规定：“商业汇票的持票人向银行办理贴现必须具备下列条件：（一）在银行开立存款账户的企业法人以及其他组织；（二）与出票人或者直接前手之间具有真实的商品交易关系；（三）提供与其直接前手之间的增值税发票和商品发运单据复印件。”规定严格的贴现条件目的主要在于，防止申请贴现人非法取得票据后向银行申请贴现，转嫁票据风险获得非法收益，损害其前手乃至银行的合法权益，维护票据流通秩序。法律与司法解释亦禁止空白背书。《票据法》第三十条明确：“汇票以背书转让或者以背书将一定的汇票权利授予他人行使时，必须记载被背书人名称。”《最高人民法院关于审理票据纠纷案件若干问题的规定》第四十九条规定：“依照票据法第二十七条和第三十条的规定，背书人未记载被背书人名称即将票据交付他人的，持票人在票据被背书人栏内记载自己的名称与背书人记载具有同等法律效力。”因此，我们不能默认不合法的实际流通状况，更不能以此作为判断犯罪行为的标准。
另外，被告人张平实施的盗窃行为与冒用行为不构成牵连犯。从犯罪构成的主观、客观方面和侵犯的客体来看，被告人张平先后产生了两个犯意或目的，即盗窃财物的故意和利用所窃得的银行汇票实施诈骗的故意。同时在行为上亦表现为既有秘密窃取的行为，又有隐瞒事实真相冒充合法持票人实施诈骗的行为，被窃者的5000元损失和被骗者的8．7万元损失是由被告人张平先前的盗窃行为与嗣后的诈骗行为分别造成。张平基于两个犯罪故意，实施了两个独立的犯罪行为，既侵犯了公私财物的所有权，又侵犯了国家对金融票据的管理制度，两行为问不具有牵连关系。
（四）本案不宜参照适用刑法第一百九十六条第三款的规定
其一，刑法第一百九十六条第三款的规定是特殊规定。刑法第一百九十六条第三款规定：“盗窃信用卡并使用的，依照本法第二百六十四条的规定定罪处罚。”立法者在金融诈骗犯罪中仅对信用卡诈骗罪作了这种特别规定。事实上，盗窃并使用汇票、本票、支票、信用证、有价证券的案件也时有发生，然而刑法第一百九十四条、第一百九十五条、第一百九十七条并未对这类行为作类似第一百九十六条的规定。显然，这并非是立法者的疏漏，而是立法者有意在信用卡与汇票、本票、支票、信用证、有价证券之间作一定区分。由此而论，虽然刑法规定盗窃信用卡并使用的行为构成盗窃罪，但盗窃汇票、本票、支票、信用证、有价证券并使用的行为并非一律以盗窃罪定罪，究竟认定何罪，应视具体情况而定。其二，本案被告人获取财物的关键手段在于骗取行为。信用卡密码是使用信用卡的关键，是否能够使用信用卡一般在行窃时就基本确定，信用卡内的款项一般在盗窃行为完成时就处于行为人的控制之下。而银行承兑汇票的兑现有一系列的严格审查程序，银行承兑汇票在流转过程中可能已被挂失，汇票所指向的财物可能已不存在。在该情形下，行为人要凭票获取财物主要依靠虚构事实或隐瞒真相的手段，而且行为对象不是汇票持有人，而是第三人。对于混合使用盗窃、骗取手段的行为定性，刑法理论界和实务界一般均以获取财物的关键行为作为定罪的标准。本案被告人盗窃银行承兑汇票时并未实现对银行承兑汇票项下款项的控制，其获取巨额财产的关键手段是其盗窃后的骗取行为，因此应当以票据诈骗罪定罪，而不宜认定为盗窃罪。
综上，被告人张平以非法占有为日的，入户秘密窃取他人现金5000元，另冒充合法持票人的身份使用所窃取的银行承兑汇票，骗取他人8．7万余元的行为，分别构成盗窃罪和票据骗罪，两罪应予并罚。一、二审法院认定张平盗窃银行承兑汇票并使用的行为构成票据诈骗罪是正确的。
[第654号]陈乃东故意杀人案——对“零口供”案件如何运用间接证据定案
一、基本案情
被告人陈乃东男1966年6 月1 日出生中专文化，原系中国工程物理研究院物资部职工，因涉嫌犯故意杀人罪于2006 年6 月1 日被逮捕。
四川省绵阳市人民检察院以被告人陈乃东犯故意杀人罪，向绵阳市中级人民法院提起公诉。
被告人陈乃东辩称：其没有杀人，其与被害人无怨无仇，没有杀人动机不知案发现场为何有其血指印和血迹沾有二被害人血迹的棉布条不是其家的其辩护人提出指控陈乃东犯故意杀人罪的证据不足。
绵阳市中级人民法院经公开审理查明被告人陈乃东因琐事与被害人李伟产生矛盾，遂有报复之念。2006 年4 月26 日23 时许，陈乃东潜入绵阳市游仙区科学城4 区36 幢2 单元402 室李伟罗红梅夫妇家中使用类圆形金属工具砍切工具将李伟、罗红梅杀死。经法医鉴定，李伟、罗红梅均为严重颅脑损伤、伴急性大失血休克死亡。
绵阳市中级人民法院认为被告人陈乃东因琐事而持械故意非法剥夺他人生命其行为构成故意杀人罪虽然陈乃东对犯罪事实始终不予供认但本案有大量客观性证据充分证明陈乃东实施了故意杀人行为对陈乃东及其辩护人所提没有杀人的辩解及辩护意见不予采纳陈乃东故意杀死毫无过错的被害人且犯罪手段特别残忍犯罪情节特别恶劣应当判处死刑。依照《中华人民共和国刑法第二百三十二条第四十八条第一款第五十七条第一款之规定判决如下被告人陈乃东犯故意杀人罪判，处死刑，剥夺政治权利终身。一审宣判后被告人陈乃东提出上诉辩称其与李伟夫妇并无矛盾原判认定其案发当日潜入李伟家无任何根据其手上的伤无法形成现场直径1 2cm 和1 6cm 的血迹其辩护人提出陈乃东无作案动机无证据证明陈乃东如何进入与离开作案现场如何作案作案工具未提取到案陈乃东无认罪口供。
四川省高级人民法院认为被告人陈乃东因琐事对被害人李伟不满进而报复杀害李伟及其妻罗红梅其行为构成故意杀人罪，且犯罪手段特别残忍，后果特别严重，应予严惩原判认定的事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法对陈乃东的上诉理由及其辩护人的辩护意见不予采纳依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第一项之规定裁定如下驳回上诉维持原判并依法报送最高人民法院核准。
最高人民法院经复核认为被告人陈乃东故意非法剥夺他人生命其行为构成故意杀人罪陈乃东因琐事对被害人李伟不满，竟持械将李伟、罗红梅夫妇杀死，犯罪手段特别残忍，情节特别恶劣后果和罪行极其严重应依法惩处第一审判决第二审裁定认定的事实清楚证据确实充分定罪准确，量刑适当审判程序合法依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十九条和《最高人民法院关于复核死刑案件若干问题的规定第二条第一款的规定裁定如下核准四川省高级人民法院（2007）川刑终字第405号维持第一审以故意杀人罪判处被告人陈乃东死刑，剥夺政治权利终身的刑事附带民事裁定。
二、主要问题
对“零口供”案件如何运用间接证据定案？
三、裁判理由
被告人供述（即口供是法定证据种类之一经查证属实的口供，可以直接证实被告人的作案动机、作案时间、地点、对象手段后果等主要情节并且根据口供提取到作案工具、赃物或者其他客观性证据对认定案件事实十分有利故口供在司法实践中历来为办案机关所重视但实践中也有一些案件的被告人到案后始终不做有罪供述，形成“零口供”案件对于此类案件需要结合被告人的辩解认真审查在案其他证据是否可以形成完整的证据体系锁定系被告人作案对于被告人的辩解具有合理性足以使在案证据体系形成疑点的要慎重决定能否定案对于被告人的辩解前后矛盾不能自圆其说，且其他证据确实、充分的，可以定案。
本案是一起“零口供”案件被告人陈乃东到案后始终否认系其作案但是本案有较好的客观性证据还有相关证人证言等辅助性证据形成了完整的证据体系足以认定被害人李伟、罗红梅系陈乃东故意杀害。具体分析如下：
（一）破案经过客观、自然
破案经过是指刑事案件发生后侦查机关寻找确定并抓获犯罪嫌疑人的过程侦查机关出具的破案经过属于重要的案卷材料客观翔实的破案经过材料有助于审查判断证据增强内心确信进而确认案件事实对于“零口供”案件认真审查破案经过是否客观自然较之于被告人认罪案件其意义更为突出和重要。
本案的破案经过表明，侦查机关在取证方面做了大量工作。年4 月27 日下午，公安机关接到被害人李伟父亲的报案后随即派员保护现场并及时提取了相关痕迹物证同时，公安人员通过警犬追踪发现从被害人所住36号楼离开的血脚印在36号楼前消失后，又在35号楼前出现，并从35号楼的1 单元延伸至4 单元最终又折回3 单元公安人员遂对35号楼的住户逐户进行走访，并重点走访调查3 单元的住户。当天晚上，公安人员发现住在3 单元202 室的陈乃东神情紧张右手有可疑新鲜外伤，其所住房间十分脏乱，但卫生间清洗得异常干净，其余住户未见异常。后经过外围调查发现，陈乃东父母双亡，常年一人独居性格孤僻有暴力倾向曾因两次打人被行政处罚。4 月29 日，公安人员依法对陈乃东的住处进行搜查，发现陈乃东已用洁厕剂对房间地面进行了清洗，但经细致搜查，还是从其卧室门框下角隐蔽处提取到一根沾有可疑血迹的棉布条。次日，经DNA 鉴定确定从陈乃东家提取的棉布条上的血迹含有被害人李伟的基因分型且不排除含有被害人罗红梅的基因分型同日经指纹鉴定确定从案发现场门厅冰箱顶部放置的相框上提取的血指印系陈乃东右手中指所留公安机关据此确定陈乃东具有重大作案嫌疑，遂于5 月1 日将其拘留。随后，公安机关经对案发现场提取的40 处血迹逐一进行DNA 检验，证实从现场客厅的电脑桌上和厨房阳台地面上提取的2 处血迹系陈乃东所留，相框上陈乃东所留血指纹系其右手中指沾附李伟的血迹形成可见公安机关锁定陈乃东为犯罪嫌疑人的过程，符合逻辑推理和经验法则，体现出客观自然的特点。
（二）指向陈乃东作案的客观性证据确实充分
物证、书证、DNA 鉴定等客观性证据，受主观因素影响较少具有较高的证明力对于“零口供”案件又没有目击证人等直接证据的客观性证据的指向性越明确越有利于定案。本案有四个重要的鉴定结论（1 ）证明从案发现场提取的血指纹系陈乃东所留的指纹鉴定结论（2 ）证明该血指纹系沾附被害人李伟的血迹形成的DNA 鉴定结论（3 ）证明从案发现场提取的2 处血迹系陈乃东所留的DNA 鉴定结论（4）证明从陈乃东家提取到的棉布条上检出李伟的基因分型且不排除含有罗红梅基因分型的DNA 鉴定结论这四个鉴定结论充分证实陈乃东去过案发现场手上沾附过李伟的血迹还在案发现场受伤。鉴于上述四个鉴定结论是本案最重要的客观证据，为确保这些证据真实可靠有必要从检材的收集固定鉴定程序、结论形成等方面进行全面、细致的审查。
关于指纹鉴定结论。该指纹沾附在现场客厅冰箱上放置的相框背部边缘而冰箱及地面上均有较多血迹故作案人在此处留下指纹较为自然为慎重起见复核期间办案部门又专门聘请6 名专家对该鉴定结论作了审核。专家们一致认为，该血指纹与陈乃东的右手中指指纹的10 个细节特征具有同一性，能够确定该枚血指纹确系陈乃东右手中指所留指纹鉴定结论客观、准确。
关于血指纹。系沾附李伟的血迹形成的DNA 鉴定结论该鉴定系检察机关在审查起诉期间所要求补作鉴定人员用纱布从相框边缘转移了血指纹沾附的血迹送检鉴定后确定该血指纹沾附的血迹在10 个STR 基因座上与李伟的基因分型相同。结论亦客观、准确。
关于从现场提取的2处血迹。系陈乃东所留的DNA 鉴定结论。该2 处血迹从现场提取，表明陈乃东在现场受伤，与人身检查笔录所证实的陈乃东双手有伤可出现外出血受伤时间在案发时间段等情况相印证。在这2 处血迹中，陈乃东留在电脑桌上的血迹是一处独立血迹，且电脑桌位于李伟尸体旁故公安人员将该血迹提取陈乃东留在厨房阳台地面上的血迹虽在擦拭血迹之上但形态明显独立分析系滴落形成故公安人员亦予提取，且在提取时只对该滴落血迹表面进行转移尽最大努力避免其被下层血迹十扰据鉴定人员介绍若两个个体血迹的混合样本比例在10：1 以上时，所占比例小的个体样本会被完全抑制，在STR 分型检验中只表现为比例大的单一个体。因此，在对此处血迹进行。DNA 检验时只发现陈乃东的基因分型亦属正常。
关于从陈乃东家提取的棉布条上检出二被害人混合血迹的DNA 鉴定结论。公安人员持搜查证依法对陈乃东家进行搜查时发现了该棉布条当时有见证人在场陈乃东也在搜查证上签字虽然陈乃东未在搜查笔录上签字公安机关对此出具情况说明称当时陈乃东因不配合搜查而离家故未在搜查笔录上签字陈乃东亦承认该情节经专门询问见证人二人亦均证实搜查过程客观、真实。
（三）现场有皮鞋和胶鞋形成的不同血足迹可以得到合理解释
本案定案方面最大的难点是对现场发现的血足迹的分析判断在案发中心现场和外围现场发现了皮鞋和胶鞋留下的血足迹，且两种足迹均有套纺织物和未套纺织物的两种印迹在中心现场，套纺织物的皮鞋血足迹广泛分布在门厅、卧室客厅、厨房及阳台等处地面上；未套纺织物的皮鞋血足迹较少，出现在客厅茶几两侧和卧室床东侧地面上胶鞋血足迹（均未套纺织物仅在门厅客厅进门处卧室门口等地出现数量也很少从中心现场离开的血足迹有三趟包括两趟套纺织物的皮鞋血足迹和一趟套纺织物的胶鞋血足迹，均为下行足迹。由于没有提取到陈乃东作案所穿的皮鞋或者胶鞋对这些足迹能否认定均系陈乃东所留，须作出合理解释。
关于皮鞋血足迹。可以确定系陈乃东一人所留主要理由包括（1）在现场客厅电脑桌边缘发现的一处血迹，经DNA 鉴定，系陈乃东所留，而该血迹的特征表明应系“接触”形成，而非“抛甩”形成且血迹的颜色和干燥程度与现场其他血迹的颜色和干燥程度一致鉴于在血痕相对应的地面上只发现套纺织物的皮鞋血足迹没有其他足迹故该血足迹应该是留下“接触”血迹的陈乃东留下的（2）经鉴定，从中心现场离开的两趟套纺织物的皮鞋血足迹是同一人穿同一鞋所留且与中心现场未套纺织物的皮鞋血足迹系同一人穿同一鞋所留而中心现场未套纺织物的皮鞋血足迹与留有陈乃东血迹的电脑桌前地面上的皮鞋血足迹一致（3）从现场离开的三趟血足迹中，有一趟套纺织物的皮鞋血足迹在李伟家所在的36号2 单元门洞外消失后又出现在陈乃东所住的35号楼前的水泥地面上（血足迹在中问消失一段，应与案发当晚下雨有关，最后进入陈乃东所住单元并且该血足迹与李伟家地面楼梯问的套纺织物的皮鞋血足迹一致此趟血足迹在这么长距离的地面上一直出现表明其鞋底和外套的纺织物沾附了大量的血迹只有在案发现场进行了长时间的活动才能形成（4 陈乃东可以留下现场发现的血足迹从现场卧室东侧地面提取的一枚较完整的皮鞋血足迹长约27.6cm，压痕长23.8cm，推断留下足迹者身高165～168cm，与陈乃东的身高相符。同时，陈乃东所穿皮鞋底长26cm 或者26.5cm，经对陈乃东穿其鞋底长26cm 的皮鞋形成的足迹长度进行测量，陈的皮鞋足迹介于26.1～27.5cm 之间与现场血足迹长度相符综合这些分析可以确定现场的皮鞋血足迹均系陈乃东所留。
关于胶鞋血足迹。可认定系陈乃东一人所留主要理由是：（1）从现场提取的胶鞋血足迹长25。6cm 左右（前后两侧未反映出鞋底边缘， 推断留下足迹者的身高为168cm 左右，与陈乃东的身高相符。同时，陈乃东穿其鞋底长26cm 的胶鞋形成的足迹长度介于24。2～26。4cm 之间，故陈乃东可以留下现场长度的胶鞋足迹（2）胶鞋血足迹的出现可解释为陈乃东曾穿该鞋再次进入现场。根据现场勘查情况，胶鞋血足迹仅在门厅客厅进门处卧室门口厨房等地少量出现，从现场离开的套纺织物的胶鞋血足迹血迹也较淡，在二楼至一楼的楼梯间即消失，且现场楼梯间的胶鞋血足迹系在皮鞋血足迹之后形成同时。陈乃东所写日记及其他相关证人证实陈乃东患有强迫症，并曾到医院就诊。根据在现场楼梯间发现两趟先后形成的下行皮鞋血足迹分析，陈乃东作案后曾穿皮鞋返回现场，这符合“强迫症”的特征，故陈乃东也完全可能在强迫症的驱使下换穿胶鞋后再次进入作案现场。当然其目的也可能是混淆侦查视线（3）现场情况符合一人作案特征。从二被害人的尸检情况分析，二被害人受伤情况基本相同反映出（锤类钝器和（菜刀类锐器两种工具。李伟双手的抵抗伤均系钝器造成。罗红梅双手既有钝器抵抗伤，也有锐器抵抗伤而且钝器抵抗伤先于锐器抵抗伤分析是作案人使用钝器先后打击李伟罗红梅头部致二人失去抵抗能力后在濒死期又使用锐器切割颈部以确保二人死亡。结合现场勘查情况分析二被害人从受伤到死亡过程较长挣扎活动的范围较大反映出作案人在加害过程叶1 不能有效控制二被害人，符合一人作案的特点同时勘查发现现场客厅沙发上的小挎包内有显而易见的数千元现金卧室衣柜抽屉内的首饰存折亦没有被取走表明作案日的并非劫取财物此外也没有证据显示被害人罗红梅生前曾遭受性侵犯这与相关证据证明陈乃东系因琐事杀人的犯罪动机相符综合这些情况也可以确认现场胶鞋的足迹系陈乃东所留。
（四）被告人陈乃东的无罪辩解均不成立
对被告人无罪辩解的审查是准确认定案件事实的重要方面被告人的无罪辩解若有合理根据能对现有证据提出反证，如有证据证实其确无作案时间等对于查明案件事实会有很大作用若被告人的无罪辩解不合常理自相矛盾或者与其他已查明的客观事实和证据相矛盾反而可以增强认定其作案的内心确信。
本案中被告人陈乃东归案后始终作无罪辩解具体理由包括（1 其前两年去过被害人家2006 年没有到过被害人家。其案发当晚和之后亦均未到过被害人家，案发当下午3 点多回家后一直未外出在家看电视一晚上没有睡觉后供边看边睡， 第二天早上用旅行包装了一包霉变大米去绵阳城，把包和米都卖给一个中年男子其没有作案时间（2 其与李伟关系挺好没有仇恨（3 在现场发现他的血迹和指纹均是莫名其妙的（4 其手上的伤是5 月1 日前几天擦撞形成的忘了在哪撞的。经分析，这些辩解均不成立。
关于其没有作案时问的辩解。本案案发时间是2006 年4 月26 日晚23 时许而证人刘际伟证实案发当日2l 点多陈乃东与其打完乒乓球后各自回家之后直至次日上午陈乃东的去向无人能够证实陈有充分的时间作案陈乃东辩称次日早上至傍晚其背一包霉变大米外出去卖但却无法说明其全天的具体去向，该行为非常可疑。
关于其与被害人夫妇无矛盾的辩解。陈乃东有常年写日记的习惯其中记载陈乃东平时与李伟经常一起打球关系较好。7 月底，因李伟数次大声喊其全名， 陈乃东认为李伟没大没小不懂规矩晚上还到李伟家找李伟说以后不叫陈大哥就当作不认识。之后未再发现其与李伟夫妇交往的记录这表明陈乃东与李伟实际存在矛盾其所称没有矛盾的辩解不实。
关于现场发现其血迹和指纹系“莫名其妙”的辩解。公安机关从案发现场提取的2 处血迹，经鉴定系陈乃东所留。从被害人家冰箱上的相框边缘提取到的沾附被害人李伟血迹形成的血指纹经鉴定亦系陈乃东所留经审查这三项证据取证规范鉴定结论客观准确陈乃东辩称“莫名其妙”显然不能成立。
关于手伤的辩解。陈乃东在侦查阶段辩称其手伤是5 月1 日前几天擦撞形成的从一审开始又辩称其手伤系在家粘乒乓球拍时弄伤的我院复核提讯时又辩称其大拇指的伤系擦撞形成，手上其余5 处伤口系粘球拍时被强力胶粘住，后将强力胶撕下时形成。但其无法解释食指上的横行裂口如何形成后只能称记不住了可见陈乃东关于手伤形成原因的辩解前后不一且不合常理不能成立同时关于陈乃东的手伤能否形成现场两处直径分别为1 2 和1 5 厘米的血迹公安技术人员出庭作证称现场电脑桌上的血迹系接触形成陈乃东的手伤可以形成类似大小面积的血迹厨房阳台地面上的血迹是滴落形成，且混有水，陈乃东的手伤亦可形成。
综上被告人陈乃东虽始终作无罪辩解但认定陈乃东作案的间接证据均已查证属实，且间接证据之间亦能够相互印证形成完整的证明体系，得出的结论也是唯一的，不存在无法排除的矛盾和无法解释的疑问，达到了《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》中要求的死刑案件证明标准。因此认定陈乃东犯故意杀人罪的事实清楚证据确实充分。陈乃东故意杀死二名被害人犯罪手段特别残忍情节特别恶劣，后果和罪行极其严重，应当依法判处并核准死刑。
[第655号]朱某故意杀人、盗窃案——如何把握死刑案件的证明标准
一、基本案情
被告人朱某，男，1962年6月26日出生，无业。因涉嫌犯故意杀人罪、盗窃罪于2006年1月12日被逮捕。
某市人民检察院以被告人朱某犯故意杀人罪、盗窃罪，向某市中级人民法院提起公诉。
被告人朱某对指控其犯故意杀人罪、盗窃罪的事实没有异议，但辩称其没有掐过被害人，公诉人当庭出示的高跟鞋不是其作案用的工具。其辩护人提出，朱某系初犯，认罪态度好，请求对朱某从轻处罚。
某市中级人民法院经审理查明：2004年，被告人朱某与被害人丛某（女，殁年32岁）相识。2005年9月6日上午，朱某与丛某按照电话约定在一玉米地内见面后，二人因琐事发生争吵、厮打朱某掐丛某的颈部，并用丛掉在地上的高跟鞋击打丛的头、面部，致丛死亡。朱某将丛某尸体移至玉米地附近一河沟内，并盗走丛随身携带的l部康佳牌K6288型手机（价值人民币610元，以下币种均为人民币）、2枚铂金戒指（共价值1572元）及现金500元。朱某逃离现场时将丛某的手机卡取出，砸坏手机屏幕，将手机扔到现场附近的一公路桥下。朱某将所盗的2枚戒指，一枚送给情妇倪某，另一枚卖掉，所获赃款及所盗的现金500元被其挥霍。
一审法院认定上述事实的证据包括：（1）根据被告人朱某的供述和指认，公安人员从现场附近一公路桥下打捞出一部康佳牌K6288型手机。（2）朱某的情妇倪某的证言证实，朱某于2005年9月20日左右送给其一枚铂金戒指，并对该戒指的特征作了详细描述。（3）被害人丛某手机的通话清单证实，该手机在2005年9月6日8时15分、30分、52分、55分与朱某的手机通话4次，当日9时03分，丛某的手机与其大姐的电话通话1次，此后再无通话记录。（4）丛某的母亲通过混合辨认，确认公安人员提取的康佳牌K6288型手机系丛某生前所用的手机。（5）丛某的丈夫及亲友的证言证实，朱某送给倪某的铂金戒指特征与丛某生前所戴戒指的特征相符。（6）现场勘验、检查笔录证实现场发现死者的右大腿、颅骨、下颌骨及部分衣物（包括一只女式高跟皮鞋）等情况。（7）DNA鉴定结论证实现场提取的有大腿、颅骨、下颌骨所属个体系丛某的肢体、骨骼。（8）尸体鉴定结论证实现场尸体呈白骨样化，软组织已腐败，无法直接确定死亡原因，需结合案情确定死因。但该尸体头颅左侧顶枕骨有骨荫现象，分析为生前头部受外力作用，造成头皮组织损伤出血所致，颅骨枕骨大孔关节面完整，长骨无砍锯切痕迹，故排除碎尸可能。（9）被告人朱某的供认证实，其用高跟鞋打击丛某头部左侧，将丛某杀死，并窃取丛某的财物。通过混合辨认，朱某从10名不同女性照片中指认出丛某系被他杀害的女子。
某市中级人民法院认为，被告人朱某因琐事与被害人发生矛盾并厮打，持被害人的高跟鞋连续击打被害人致命部位，致人死亡，其行为构成故意杀人罪。朱某将被害人的康佳牌K6288型手机、2枚铂金戒指及现金500元拿走，其行为又构成盗窃罪。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十二条、第二百六十四条、第六十九条、第五十七条第一款的规定，判决如下：
被告人朱某犯故意杀人罪，判处死刑，剥夺政治权利终身；犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二千元；决定执行死刑，剥夺政治权利终身，并处罚金人民币二千元。
一审宣判后，被告人朱某不服，提出其没有掐被害人颈部，一审庭审出示的女式高跟鞋不是其用来击打被害人的鞋，没有用土掩埋尸体，一审量刑过重，并以此为由，向某省高级人民法院提出上诉。
某省高级人民法院经审理认为，上诉人朱某与被害人因琐事发生争执后，杀死被害人，其行为构成故意杀人罪；朱某杀人后，盗走被害人财物，数额较大，其行为又构成盗窃罪。对于朱某所提一审庭审中出示的公安机关提取的女式皮鞋并非其作案工具的上诉理由，经查，此物证同本案的关联性无法确认，故不作为证据使用，对朱某的此一上诉理由予以采纳。朱某对其杀人、盗窃犯罪的过程和细节供述稳定，与其他证据相互印证，形成了完整的证据链条，足以支持一审认定的案件事实，对朱某所提其他上诉理由不予采纳。朱某所犯罪行极其严重，且无法定从轻处罚情节，应依法惩处。对于辩护人所提朱某系初犯，请求对朱某从轻处罚的辩护意见，不予采纳。辩护人所提被害人有过错，朱某系间接故意杀人的辩护意见，无事实根据，不能成立。一审判决认定朱某犯罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第一项之规定，裁定驳回上诉，维持原判，并依法报送最高人民法院核准。
最高人民法院经复核认为，第一审判决、第二审裁定认定的部分事实不清、证据不足。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十九条和《最高人民法院关于复核死刑案件若干问题的规定》第三条的规定，裁定如下：
一、不核准某省高级人民法院维持第一审对被告人朱某以故意杀人罪判处死刑，剥夺政治权利终身；以盗窃罪判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二千元，决定执行死刑，剥夺政治权利终身，并处罚金人民币二千元的刑事裁定。
二、撤销某省高级人民法院维持第一审对被告人朱某以故意杀人罪判处死刑，剥夺政治权利终身；以盗窃罪判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二千元，决定执行死刑，剥夺政治权利终身，并处罚金人民币二千元的刑事裁定。
三、发回某省高级人民法院重新审判。
二、主要问题
如何把握死刑案件的证明标准?
三、裁判理由
通常认为，刑事诉讼法第一百六十二条第一项确立了我国刑事案件的证明标准，即“案件事实清楚，证据确实、充分”。但该证明标准是对定案证据充足度的一般性的、总体的要求，刑事诉讼法并没有就此规定具体的、可操作性的判断方法，故对于如何判断定案证据是否确实、充分，在理解和执行中有一些争议。经过这些年的司法实践，特别是2007年最高人民法院统一行使死刑案件核准权之后，采取多项措施严格死刑案件的证明标准，推动了刑事案件取证、举证、质证和认证水平的整体提高。在此基础上，为进一步提高死刑案件的证据质量，经广泛、深入总结经验，结合证据理论，2010年6月13日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部联合印发了《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》（以下简称《规定》）。《规定》第五条对“证据确实、充分”这一证明标准作了详细规定：（1）定罪量刑的事实都有证据证明；（2）每一个定案的证据均已经法定程序查证属实；（3）证据与证据之间、证据与案件事实之间不存在矛盾或者矛盾得以合理排除；（4）共同犯罪中被告人的地位、作用均已查清：（5）根据证据认定案件事实的过程符合逻辑和经验规则，由证据得出的结论为唯一结论。同时，该条还规定，办理死刑案件，对于以下事实的证明必须达到证据确实、充分：（1）被指控的犯罪事实的发生；（2）被告人实施了犯罪行为与被告人实施犯罪行为的时间、地点、手段、后果以及其他情节；（3）影响被告人定罪的身份情况；（4）被告人有刑事责任能力；（5）被告人的罪过；（6）是否共同犯罪及被告人在共同犯罪中的地位、作用；（7）对被告人从重处罚的事实。
由此可见，《规定》特别强调了对死刑案件应当实行最为严格的证据规格。其证明标准高于其他刑事案件，既要求认定被告人犯罪事实存在，特别是被告人实施的犯罪行为要达到排除其他可能性的程度；又要求死刑适用的事实即对被告人从重处罚的事实同样适用“证据确实、充分”的标准。由于死刑的适用具有不可逆转性，对犯罪事实的存在，特别是被告人实施的犯罪行为的认定应当达到确定无疑、排除一切合理怀疑的程度。审理死刑案件既要能从正面肯定的角度做到内心确信无疑，又要能从反面否定的角度做到排除合理怀疑得出唯一结论，否则就不能作出有罪认定的裁判。虽然《规定》未明确将死刑案件事实的证明标准确定为“事实清楚，证据确实、充分，并排除一切合理怀疑”，但对“确实、充分”的细化规定中已包含了“排除一切合理怀疑”的精神。在办理死刑案件中，必须严把这条底线，对经审查后发现事实不清、证据不足、不能做到排除合理怀疑得出唯一结论的，坚决不予判处死刑或者核准死刑，防止出现冤假错案，确保死刑案件的审判质量万无一失。
就本案而言，现有证据能够认定本案与被告人朱某密切相关，朱某具有重大作案嫌疑，理由包括：（1）根据朱某的供述和指认，从现场附近的恒张公路桥下河中打捞出一部康佳牌K6288型手机，该手机经被害人亲友混合辨认，确认系被害人生前所用手机。（2）被害人手机的通话清单证实被害人失踪前曾与朱某通话4次，朱某极有可能系被害人失踪前最后接触的人。（3）朱某送给情妇倪某一枚铂金戒指，根据倪某的证言，该戒指与被害人生前所戴的戒指从质地、外观、花纹等方面均相似。（4）朱某在侦查期间虽多次否认作案，但后来供认杀死被害人并窃取被害人财物的事实，直至我院复核提审时仍未翻供。
但是，认定被告人朱某杀死被害人并盗窃财物的事实，除朱某的有罪供述外，没有其他直接证据证实。本案虽有一定的客观性证据印证朱某的有罪供述，但存在以下疑点不能得到排除：（1）朱某的工友周某、陈某、谢某曾多次证实被害人失踪那天上午，朱某与谢某在一起，三人证实的情况能够吻合，故朱某是否有作案时间存在疑问。虽然周某、陈某后来改变证言，称以前受朱某的指使作了伪证，但周某、陈某与朱某关系一般，他们为何多次坚持为朱某出具伪证难以理解，且改变后的证言也不完全一致，所作的解释不能令人信服。另外，谢某是证实朱某没有作案时间的最关键证人，但因其下落不明，其证言的真实性待查。仅根据周某、陈某作伪证的情况，就推定谢某也作了伪证，这种推断既不符合逻辑，也缺少证据支持。（2）根据朱某指认提取的康佳牌K6288型手机未进行串号比对，不能准确无误地认定该手机就是被害人的。虽然被害人亲属对手机进行了混杂辨认，确认手机是被害人生前使用的，但该辨认只能证实该手机在品牌、型号、颜色等外部特征方面与被害人使用的手机一致，不足以证实手机就是被害人的。根据朱某供述的内容和手机照片显示，该手机显示屏已经被朱某砸坏，外观上存在明显破损．说明手机的外观与被害人使用时相比有了一定的变化。在这种情况下，被害人亲属为何能辨认出该手机，依据什么特征确定该手机是被害人的，在辨认笔录中均没有体现。（3）从现场被害人右大腿旁提取了一只旅游鞋，公安机关出具说明称该鞋与本案无关，但没有说明理由。公安机关根据什么推断该鞋与本案无关，为何出现在被害人尸块旁边，没有提供相应的证据，该疑点没有得到合理排除。（4）现场提取的女式高跟鞋经被害人亲属辨认，无法确定是被害人的鞋。朱某既然承认了用被害人的高跟鞋砸被害人头部的事实，却为何坚持否认提取的高跟鞋是作案工具这一次要事实，难以理解。如果朱某的供述属实，则该鞋不是作案工具，而现场又没有发现其他的高跟鞋，那么真正的作案工具是什么，无法确定。（5）朱某送给情妇倪某的铂金戒指已被化为金锭，无法确定该戒指是否为被害人生前所戴的戒指。朱某亦曾供述送给倪某的戒指是他购买的，并较为详细地供述了买戒指的地点和售货员的相貌特征，对此公安机关未予核实。（6）朱某在前6次讯问中一直否认犯罪，虽然后来供认了杀死被害人并窃取财物的主要事实，且不再翻供，但对于是否掐过被害人颈部的细节，供述的内容并不稳定。综上，本案存在诸多疑点未能得到合理解释和排除，现有证据尚未达到死刑案件所要求的“证据确实、充分”的证明标准。需要说明的是，在上述若干疑点中，被害人的手机确认问题是最主要的疑点，其他疑点则是次要的。若能通过手机串号或手机内信息查询等方式明确认定手机系被害人所有，再进一步做工作解决其他疑点，亦可推断认定被告人是凶手。遗憾的是，公安机关并没有做好上述证据的收集、固定工作。
死刑是剥夺犯罪人生命的刑罚，一旦出现事实认定错误，造成错误适用死刑，将永无弥补、挽救的余地。，近年来发现的个别死刑包括死缓案件出现差错甚至冤错，重要原因就是未严格把握死刑案件的证明标准，将有重大瑕疵的证据作为定案依据，在案件存在重要疑点的情况下仍然认定被告人有罪并适用重刑，教训十分深刻。死刑案件必须做到“杀者不疑，疑者不杀”，特别是在关系到能否锁定被告人作案的关键环节上，证据必须达到确实、充分，排除一切合理怀疑的标准，必须保证只能得出唯一结论。因此，最高人民法院在本案存在上述合理怀疑且不能得到排除的情况下，以部分事实不清、证据不足为由裁定不核准朱某死刑。
[第656号]陈亚军故意伤害案——直接言词证据为孤证其他间接证据不能形成完整证据链的，应依法作出无罪判决
一、基本案情
被告人陈亚军，男，1984 年6 月25 日出生，北京常友物流有限公司临时工因涉嫌犯故意伤害罪于2007 年11 月30 日被逮捕。
北京市人民检察院第二分院以被告人陈亚军犯故意伤害罪，向北京市第二中级人民法院提起公诉。
北京市人民检察院第二分院指控：2007 年10 月21 日晚被告人陈亚军因琐事与吴光全发生争执，遂起意报复。当日21 时许陈亚军在北京市怀柔区怀柔镇的北京常友物流有限公司门口附近持镐把猛击吴光全头部致吴颅脑损伤合并胃内容物阻塞呼吸道致窒息死亡。
公诉机关指控上述事实的主要证据包括：
（1 ）证人刘京出庭作证称案发当晚闫长余让其与郑旭东携带两根镐把三人一起到常有物流公司附近，陈亚军从郑旭东手中接过一根镐把后四人与常秀梅等人发生争执其见陈亚军用右手持镐把抡了一下应该是打在被害人头肩部了但没看清具体打在哪
（2） 证人郑旭东出庭作证称案发当晚其与刘京跟着闫长余到现场后陈亚军从其手中拿走了一根镐把在双方争执过程中其未看见刘京陈亚军用镐把打人
（3 ）证人闫长余作证称其拿了两根镐把到案发现场在其与田路松发生争执时，陈亚军曾在蔡身后刘京持镐把要打田被人拉开田路松也被拉走后其和常秀梅谈话时陈亚军在其身后在双方争执过程中其曾看见一名男子从院内走出
（4 ）证人常秀梅作证称案发当晚陈亚军酒后骑自行车撞了其汽车其与吴光全打了陈亚军不久陈亚军带了三个人返回且陈亚军和另一人拿了镐把后双方发生言语争执其上前劝阻时有一段时间没看见陈亚军再见到陈时他手中的镐把不见了
（5） 证人周振江作证称其听到常秀梅的叫声后与吴光全田路松等人一起去了公司门口，见对方有人持镐把、砖头，就上前劝阻后吴光全不知去向在众人去办公室时林增说吴光全跑到两边的仓库去了待陈亚军等人走后其在西面仓库里发现了吴光全次日发现了吴的手机
（6 ）证人林增作证称其看见常秀梅等人回来听见单位东边有人吵嚷半小时后其见姓吴的男子一入网到单位，向院内西边走去。十多分钟后，周振江、常秀梅与另三个男的一起到常的办公室去。当晚除了小吴没有其他人往两边库房去
（7 ）证人王宏君作证称其未见陈亚军及陈找来的人打人开始时见吴光全在门口打电话后就未再见到吴期间有十五六分钟未见到陈亚军其与陈一起走时将陈的镐把带回家
（8 ）现场勘验检查笔录证实中心现场位于常友物流公司西侧B 区内西侧靠墙处，中心现场内北侧并排有两列成箱的货物距北侧纸箱30 厘米处的木板上有少量擦蹭血迹该处西有血泊血泊中有少量呕吐物血泊南有点状血迹血泊北侧地上有散落的2 厘米左右长的毛发少许（毛发缺乏鉴定条件）。西数第三列南侧纸箱上有少量擦蹭血迹。中心现场北侧西数第二列纸箱顶部有大面积擦蹭痕迹且有不完整足迹l 枚（经现场排查，为吴光全所留）、下层纸箱有不完整足迹1枚（经现场排查，为吴光全所留）、院中央有一东两向的矮墙矮墙北侧地上的货物间有一灰色“夏新”手机
（9）尸体检验鉴定书证实，吴光全头部左颞顶部有条形棍棒伤胳膊有挫伤符合被人用条形钝器（棍棒类）打击头部致颅脑损伤合并胃内容物阻塞呼吸道窒息死亡
（10）生物物证鉴定书证实，现场地面面血迹和纸箱上血迹为吴光全所留。
北京第二中级人民法院经公开审理查明：2007 年10 月21 日晚，被告人陈亚军闲琐事与吴光全发生争执，遂起意报复。当日21 时许陈亚军与被其纠集来的闫长余刘京郑旭东（均另案处理在北京市怀柔区怀柔镇的北京常友物流有限公司门口附近与常秀梅等人发生争执后被劝离现场在陈亚军等人走后常秀梅等人发现吴光全倒在该物流公司仓库内经法医鉴定，吴光全系颅脑损伤合并胃内容物阻塞呼吸道致窒息死亡。
北京第二中级人民法院认为虽然在案的法医鉴定专家论证意见等相关证据证实现场镐把能够形成被害人吴光全的脑部损伤部分证人的证言证实案发前只有被告人陈亚军与吴光全发生过矛盾且陈亚军当时持有镐把但在场的多名证人中只有证人刘京一人作证称见到陈亚军用右手持镐把抡了一下但没看清具体打在哪而在场的其他证人均作证称未看到陈亚军持镐把打吴光全，陈亚军本人也从未供认其打了吴光全故对刘京的证言不能采信在案证据不能形成指向陈亚军作案的完整证据链公诉机关指控陈亚军犯故意伤害罪的事实不清证据未达到确实充分的标准指控陈亚军犯故意伤害罪不能成立据此依照《中华人民共和国刑事诉讼法第一百六十二条第三项和《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法若干问题的解释第一百零一条之规定判决如下：被告人陈亚军无罪。
一审宣判后北京市人民检察院第二分院提起抗诉抗诉意见为证人刘京当庭证言证实其在案发当时看见陈亚军持镐把击打被害人与其在侦查阶段的证言一致也与在案其他证人证言鉴定结论现场勘验检查笔录等证据相印证应予采信同时本案证据系合法收集在内容证明指向上形成逻辑一致性证据的结论具有排除合理怀疑的唯一性证据已经形成完整的证据链足以证明被告人陈亚军的犯罪事实北京市第二中级人民法院判决认为本案事实不清证据不足系采信证据错误导致认定事实错误陈亚军因琐事故意伤害他人身体，致人死亡犯罪性质恶劣情节后果严重社会危害性大，应以故意伤害罪追究刑事责任。
北京市人民检察院支持北京市人民检察院第二分院的抗诉意见。
北京市高级人民法院经二审审理认为原审公诉机关指控被告人陈亚军犯故意伤害罪所提供的证人证言、现场勘查笔录、尸体检验鉴定书、侦查实验笔录、刑侦专家会诊登记表、工作说明等证据能够证明本案被害人系非正常死亡及陈亚军有报复被害人的动机但是上述证据尚不足以证明公诉机关指控的陈亚军故意伤害吴光全的事实成立北京市人民检察院第二分院的抗诉意见及北京市人民检察院支持抗诉的意见理由不充分缺乏充分证据支持不予采纳依照《中华人民共和国刑事诉讼法第一百八十九条第一项之规定裁定驳回北京市人民检察院第二分院的抗诉，维持原判。
二、主要问题 1
、如何审查作为唯一直接证据的证人证言？
2、本案能否根据间接证据定案？
三、裁判理由
任何案件事实都必须有相关的证据予以证明这是证据裁判原则的基本要求从证据内容是否明确何人系作案人可将证据分为直接证据和间接证据前者如被告人供述认识或者能够辨认出作案人的被害人陈述和证人证言后者如证明现场留有被告人血迹指纹足迹等的鉴定结论证明案件起因或者被告人作案后情况的证人证言等。对于被告人不认罪的案件审查判断证据时要特别注重审查其他证据能否形成完整的证据链本案有多名证人但只有一名证人作证称看到被告人持镐把击打被害人其他都属于间接证据这就要求既注重审查该证人证言的证明力也要注意审查其他间接证据的充足度。具体分析如下：
（一）要认真审查关键证人证言的证据能力和证明力
证人证言是证人就其所感知的案件事实情况所作的陈述。相对于被告人供述和被害人陈述证人证言对案件事实的反映较为真实对查明案情往往有重要作用但是证人证言也容易受到各种主客观因素的干扰和影响具有较强的主观性和易变性，故对证人证言必须认真审查核实。2010 年6 月最高人民法院等五部门联合印发的《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定（以下简称《办理死刑案件证据规定第十一条专门规定了对证人证言应当着重审查的五项内容（1 证言的内容是否为证人直接感知（2 证人作证时的年龄认知水平记忆能力和表达能力生理上和精神上的状态是否影响作证（3 证人与案件当事人案件处理结果有无利害关系（4）证言的取得程序方式是否符合法律及有关规定有无使用暴力威胁引诱欺骗以及其他非法手段取证的情形有无违反询问证人应当个别进行的规定笔录是否经证人核对确认并签名（盖章、捺指印；询问未成年证人，是否通知了其法定代理人到场其法定代理人是否在场等（5 证人证言之间以及与其他证据之间能否相互印证有无矛盾据此对证人证言的审查包括对证据能力和证明力的认证，然后决定采信与否对证人证言的证据能力的审查主要包括审查证人证言的来源是否真实证人是否有作证能力证言的取得程序方式是否合法对证人证言证明力的审查主要包括审查证人与案件有无利害关系证人证言与其他证据之间能否印证有无矛盾。
根据本案现有证据可以认定被告人陈亚军与被害人吴光全在案发当晚产生矛盾陈亚军具有报复吴光全的动机且陈当时手中持有一根镐把鉴于只有证人刘京作证称看见陈亚军持镐把殴打吴光全刘京的证言对陈亚军是否有罪具有重大影响且陈亚军及其辩护人对刘京的证言有异议法院依法通知刘京出庭作证接受交叉询问由于刘京的证言系其直接感知，刘京作证时具有作证能力且没有证据表明刘京证言的取得程序违法故其证言具有证据能力但是刘京证言的证明力很弱主要理由是（1 刘京与案件有利害关系陈亚军在与吴光全发生争执后打电话纠集刘京郑旭东闫长余到北京常友物流公司门口陈亚军从郑旭东手中拿走一根镐把另一根镐把在刘京手中尸检报告证实吴光全的头部系被棍棒类钝器殴打所致案发地点又只有这两根镐把故刘京是除陈亚军之外犯罪嫌疑最大的人。如确认系陈亚军持镐把击打了吴光全，则可使刘京排除嫌疑（2 刘京的证言与其他证据之间存在矛盾同在现场的证人郑旭东在侦查阶段和庭审中始终称其没有看到陈亚军持镐把打吴光全其他在场证人的证言也不能印证刘京的证言特别是刘京称陈亚军持镐把殴打吴光全时常秀梅在劝阻闫长余和田路松但陈亚军殴打吴光全后常秀梅就上前把陈亚军拉开据此可推断常秀梅应当看见陈亚军持镐把殴打吴光全至少看到吴光全在场才可能上前阻拦陈亚军，而常秀梅称其没有看到陈亚军持镐把打吴光全（3 刘京的证言前后不一致刘京在侦查期间共有9 次证言前3 次证言均未证实陈亚军打人，而从第4 次证言开始则称看见陈亚军用镐把打了一个人头部且描述得越来越详细不符合先清晰后模糊的记忆规律。因此，刘京证言的证明力很弱，不足采信。
（二）本案不能根据间接证据定案
直接证据有利于定案是不言而喻的在缺乏直接证据或者直接证据证明力较弱的情况下如果间接证据能够形成完整的证据链得出唯一结论也可以根据间接证据定案但运用间接证据定案，应更加慎重，遵循真实性、协调性、完整性、排他性、合理性的规则《办理死刑案件证据规定》第三十三条对此作了具体规定，“没有直接证据证明犯罪行为系被告人实施。但同时符合下列条件的可以认定被告人有罪（一）据以定案的问接证据已经查证属实（二）据以定案的间接证据之问相互印证，不存在无法排除的矛盾和无法解释的疑问；（三）据以定案的间接证据已经形成完整的证明体系（四）依据间接证据认定的案件事实结论是唯一的足以排除一切合理怀疑（五）运用间接证据进行的推理符合逻辑和经验判断…………”符合这些条件的，可以根据间接证据定案。本案的唯一直接证据是证人刘京的证言，但证明力很弱，不足采信除此之外的证据均是间接证据但这些间接证据无法形成完整的证据链，所得出的结论不具有唯一性、排他性。主要体现在（1 ）第一作案现场不能确定公诉机关指控的第一作案现场是北京常友物流有限公司门口附近但该现场没有提取到相关物证， 被害人尸体的发现地点是该公司西侧B 区（仓库）内西侧靠墙处，周围有擦蹭血迹、点状血迹、血泊、呕吐物、毛发大面积擦蹭痕迹足迹等证据而灰色“夏新” 手机是在院中央东两向矮墙北侧地上的货物间发现的。此外，证人林增证实吴光全进院后向院内西边走去时步态未见任何异常故现有证据既不能证明吴光全是在公司门口附近被打伤头部，也不排除尸体发现地就是其被殴打致死的地点（2 ）作案工具无法确认经法医鉴定吴光全符合被人用条形钝器（棍棒类）打击头部致颅脑损伤合并胃内容物阻塞呼吸道窒息死亡。同时，吴光全体质特异，颅骨厚度比正常人薄约一半通过法医会同讨论可以排除吴光全的伤情系高空坠落造成以及破现场发现的长约7 厘米的木条打击造成，不排除被从陈亚军处提取的2 根镐把击打造成的可能性。但是，案发次日提取陈亚军使用过的镐把后，上面未检出相关血迹和指纹。（3）有一些疑点尚未得到合理解释。现场勘查发现，吴光全的足印在西数第二列纸箱顶部及下层纸箱上但吴光全为何要去西边库房为何要爬上叠放的纸箱子吴的尸体在仓库内西侧靠墙处为何其手机在院内矮墙处被发现现场仓库有很多灰尘为何除吴光全的足迹外没有其他人的足迹这些疑问都没有得到合理的解释和排除。
综上，虽然可以认定陈亚军与被害人吴光全存在矛盾陈亚军当晚纠集他人到现场且其本人持有镐把不排除具有故意伤害的犯罪动机但现有证据无法锁定系陈亚军实施了故意伤害吴光全的行为证据达不到定罪所要求的确实充分的程度根据刑事诉讼法第一百六十二条第三项之规定法院应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。
[第657号]覃玉顺强奸、故意杀人案——对罪行极其严重的故意杀人未遂犯，能否适用死刑立即执行
一、基本案情
被告人覃玉顺，男，1968 年4 月22 日出生，农民。因涉嫌犯故意杀人罪、强奸罪于2007 年10 月30 日被逮捕。
四川省凉山彝族自治州人民检察院以被告人覃玉顺犯故意杀人罪、强奸罪，向凉山彝族自治州中级人民法院提起公诉。被告人覃玉顺辩称，被害人代某的肠子不是其扯断的。其辩护人提出，覃玉顺能如实交代犯罪行为，认罪态度较好，请求对覃从轻处罚。
凉山彝族自治州中级人民法院经不公开审理查明：2007 年9 月23 日15 时许，被告人覃玉顺在四川省会理县太平镇小村村1 组大火房山（地名）山坡上找蝉壳，遇见在此放羊的被害人代某（女，时年18 岁。覃见四周无人， 产生强奸代某的念头。覃玉顺趁代某不备，从后面将代抱住，遭代某反抗，覃便用随身携带的尖刀将代胸部刺伤，强行将代奸淫。事后代某指责覃玉顺覃又用刀捅刺代某腹部，并将代某推下山坡，捡一石头砸向代某，但未砸中。代某受伤昏迷。覃玉顺以为代某已死亡，便逃至黄泥包包（地名）附近坐下抽烟。代某醒来后，捡起一根木棒拄着，走到黄泥包包处呼救。
覃玉顺听到代某的呼救声，再次跑到代某面前将其用于支撑的木棒抢下丢弃，并用尖刀捅刺代某的腰部，代某反抗时将覃玉顺的刀抢落，覃用手将代某露出的肠子扯断又捡起地上的刀向代某的腹部、腿部连刺数刀，后因见村民赶来，才逃离现场代某经抢救脱离生命危险。损伤程度为重伤。
凉山彝族自治州中级人民法院认为，被告人覃玉顺违背妇女意愿，使用暴力手段奸淫妇女，其行为构成强奸罪；覃玉顺因遭被害人指责，又用刀捅刺被害人并扯断被害人漏出的肠子，致人重伤，其行为又构成故意杀人罪。覃玉顺故意杀人虽属未遂，但其犯罪手段特别残忍，情节特别恶劣，社会影响极坏，不足以从轻处罚，对覃玉顺及其辩护人所提辩解和辩护意见不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第一款、第二百三十二条、第二十三条、第六十九条、第五十七条第一款之规定，判决如下：被告人覃玉顺犯故意杀人罪，判处死刑，剥夺政治权利终身；犯强奸罪判处有期徒刑十年决定执行死刑剥夺政治权利终身。
一审宣判后，被告人覃玉顺提出上诉。覃玉顺辩称其未强奸代某，也未想杀死代某；一审认定其构成故意杀人未遂但未比照既遂犯从轻或者减轻处罚，量刑过重。其辩护人提出，覃玉顺只想阻止代某呼救，并非想将其杀死，本案应定性为故意伤害罪一审认定覃玉顺构成故意杀人未遂，但未比照既遂犯从轻或者减轻处罚，量刑偏重；覃玉顺认罪、悔罪态度较好，请求对覃玉顺从轻或者减轻处罚。
四川省高级人民法院经二审审理认为原判认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第一项、第一百九十九条之规定裁定驳回上诉，维持原判，并依法报请最高人民法院核准。
最高人民法院经复核认为，被告人覃玉顺违背妇女意志采用暴力手段奸淫妇女的行为构成强奸罪覃玉顺强奸被害人后为防止罪行败露而故意非法剥夺被害人生命的行为又构成故意杀人、覃玉顺持刀捅刺被害人代某胸部后将代奸淫，为掩盖罪行而持刀捅刺代的腹部致代小肠外露并滚下山坡在发现代未死后再次持刀捅刺并扯断代小肠。犯罪动机卑劣，手段特别残忍，情节特别恶劣，罪行极其严重，应依法严惩并数罪并罚。虽然覃玉顺故意杀人系未遂，但根据本案的事实、性质、情节和对社会的危害程度，依法可不从轻处罚。第一审判决、第二审裁定认定覃玉顺强奸并杀害代某致重伤的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法第一百九十九条和《最高人民法院关于复核死刑案件若干问题的觇定第二条第一款之规定，裁定如下：核准四川省高级人民法院（2008）川刑终字第773号维持第一审对被告人覃玉顺以故意杀人罪判处死刑，剥夺政治权利终身；以强奸罪判处有期徒刑十年，决定执行死刑剥夺政治权利终身的刑事裁定。
二、主要问题
1、对罪行极其严重的故意杀人未遂犯，能否适用死刑立即执行？
2、二审期间是否可以以强奸致人重伤为由，对被告人以强奸罪判处死刑？
三、裁判理由
本案是一起性质极为恶劣、后果十分严重的强奸杀人案件。在审理过程中， 对被告人覃玉顺是否适用死刑以及以何罪名适用死刑存在不同意见第一种意见认为犯罪未遂只是“可以”并非“应当”比照既遂犯从轻或者减轻处罚覃玉顺虽然故意杀人未遂但其作案动机卑劣，犯罪手段极其残忍，情节极其恶劣对被害人代某的身心造成了极大伤害，当地群众强烈要求严惩，应以故意杀人罪判处死刑。第二种意见认为，覃玉顺杀害代某未遂属于法定从宽情节，对其可判处死刑，缓期二年执行。第三种意见认为，覃玉顺杀害代某未遂，不宜以故意杀人罪判处死刑，但二审期间可以强奸致人重伤为由，认定覃玉顺犯强奸罪并判处死刑。
我们认为，第一种意见是正确的。具体分析如下：
（一）对罪行极其严重的故意杀人未遂犯可以依法判处死刑
刑法第六十一条规定：“人民法院在对犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，依照刑法的有关规定判处”这是对量刑原则的基本规定是罪刑相适应原则的具体化。量刑情节是反映罪行轻重以及行为人的人身危险程度，从而影响刑罚轻重的各种情况量刑情节有法定情节和酌定情节之分。
法定情节是刑法明文规定在量刑时应当予以考虑的情节，以刑法是否就法定情节的功能作出绝对性规定为标准，又可将法定情节分为应当型情节和可以型情节。前者是刑法明文规定的，对量刑应当产生从宽或从严影响的情节，如中止犯与累犯；后者是刑法明文规定的，对量刑可能产生从宽影响的情节，如未遂犯。酌定情节是刑法未作明文规定，根据刑事立法精神与刑事政策由法院从审判经验中总结出来的，在量刑时需要酌情考虑的情节。
犯罪未遂是司法实践中一种常见的法定从宽处罚情节。刑法第二十三条规定“已经着手实行犯罪由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚”这种规定的根据在于以犯罪未遂论处的行为完全符合犯罪构成要件，其社会危害性达到了应受刑罚处罚的程度。故应当负刑事责任。同时以犯罪未遂论处的行为的社会危害性通常小于犯罪既遂的情形，故对于未遂犯原则上可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。“可以” 而非“应当”从宽处罚，意味着刑法对未遂犯采取的从宽原则是得减主义而非必减主义，即通常给予从宽处罚，但法官根据案件的具体情况，也可以不予从宽处罚。这一原则也适用于处理犯罪未遂与死刑适用的关系。刑法规定，死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子。一般认为，没有造成被害人死亡的故意杀人未遂情形，因社会危害性小于故意杀人既遂因此一般不判处被告人死刑立即执行。但有原则就有例外，对于犯罪动机极其卑劣情节特别恶劣、手段特别残忍，致被害人严重伤害社会影响极坏的案件，也可考虑判处死刑立即执行。
本案就是这种情况被告人覃玉顺强奸被害人代某后欲杀人灭口，在持刀捅刺时因发现村民赶来而被迫放弃继续实施杀人行为，被害人经及时抢救亦未发生被告人所追求的死亡结果，故被告人的行为属于故意杀人未遂。但是，从覃玉顺犯罪的具体情况看存在诸多应予以从严惩处的情节。具体包括（1）覃玉顺为掩盖其强奸罪行而持刀捅刺被害人发现被害人未死后又多次持刀捅刺并扯断被害人漏出的小肠，表明其杀人犯意十分坚决，情节十分恶劣，手段十分残忍（2）尽管被害人幸免于死，伤势却十分严重，被送至医院4 天后才完全苏醒，医院曾对被害人家属下达病危通知书。而且，被害人案发时年仅18 岁，正值花季之时却遭受奸淫身心受到极大摧残，留下难以抚平的极大创伤（3 被告人的犯罪行为在当地亦造成了恶劣的社会影响，引起一定程度的恐慌，被害人亲属、当地基层组织和干部群众均强烈要求判处被告人死刑（4）被告人认罪、悔罪态度不好，对强奸被害人并扯断被害人小肠的情节予以否认、回避。此外，被告人的同村村民反映被告人平时称王称霸。村民庹某案发后还向公安机关报案，称被告人曾于2006 年、2007 年先后两次对其实施强奸，并在第二次强奸后逼其喝农药未果该犯罪行为虽因证据不足而未认定，但存在的可能性较大。另据反映，被告人还在家中藏匿危险物品雷管、土炸弹和火药表明被告人潜在的危险性较大。综合这些主客观情节，被告人覃玉顺故意杀人虽系未遂，但其行为已造成极其严重的后果，且主观恶性极深人身危险性极大，其未遂情节不足以对其从轻处罚，应依法判处死刑。
（二）二审期间不能对被告人以强奸罪判处死刑
首先被告人覃玉顺的行为完全符合强奸罪和故意杀人罪的构成条件，应当认定为两个罪名
刑法第二百三十六条规定强奸“致使被害人重伤死亡或者造成其他严重后果的”以强奸罪处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。这里的“重伤、死亡”是指强奸行为导致被害人性器官严重损伤，或者系在强奸过程中为制服被害人反抗而施加暴力，导致被害人重伤、死亡不包括强奸行为完成后出于报复、灭口等动机而故意伤害、杀害被害人的情形对于后一种情形，应当分别认定为强奸罪、故意杀人罪或者故意伤害罪，实行数罪并罚。本案中，虽然被告人覃玉顺先持刀捅刺被害人胸部。再强奸被害人，但此处的损伤并未构成重伤，此时对其行为可认定为强奸罪一罪。强奸完毕后，被告人为掩盖罪行而另起杀人犯意，持刀捅刺被害人，并扯断其小肠，致被害人重伤，完全符合故意杀人罪的构成条件。故对覃玉顺的行为应当认定为强奸罪和故意杀人罪，数罪并罚。如单认定为强奸罪，则不能完全反映被告人试图杀害被害人的主观故意，不符合主客观相统一的定罪原则。
其次，二审期间如对被告人覃玉顺以强奸罪判处死刑，则违反上诉不加刑原则
刑事诉讼法第一百九十条第一款规定“第二审人民法院审判被告人或者他的法定代理人、辩护人、近亲属上诉的案件不得加重被告人的刑罚”《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法若干问题的解释第二百五十七条第三项规定：“对被告人实行数罪并罚的不得加重决定执行的刑罚也不能存维持原判决决定执行的刑罚不变的情况下加重数罪中某罪的刑罚”本案中，一审法院作出判决对被告人覃玉顺以故意杀人罪判处死刑，剥夺政治权利终身；以强奸罪判处有期徒刑十年，决定执行死刑，剥夺政治权利终身。宣判后，被告人提出上诉但检察院未提出抗诉，故二审法院应当对被告人适用上诉不加刑原则即便有意见认为被告人的行为属于故意杀人未遂，不宜以故意杀人罪判处死刑，但也不能转而加重强奸罪的刑罚，以强奸罪判处被告人死刑。如果这样做，则显然违反上诉不加刑原则。据此，二审法院最后维持一审判决，是正确的。
[第658号]刘正波、刘海平强奸案——欠缺犯意联络和协同行为的同时犯罪不能认定为共同犯罪
一、基本案情
被告人刘正波男1976年7 月1 日出生农民因涉嫌犯强奸罪于2009 年5 月27 日被逮捕。
被告人刘海平男1979年4 月7 日出生无业因涉嫌犯强奸罪于2009 年12 月21 日被逮捕。
湖南省邵阳市大祥区人民检察院以被告人刘正波刘海平犯强奸罪，向湖南省邵阳市大祥区人民法院提起公诉。
湖南省邵阳市大祥区人民法院经不公开审理查明：2008 年9 月20 日20 时许被告人刘正波刘海平及黄登科“小伢子”等人与被害人刘某甲（女、刘某乙（女） 在邵阳市北塔区江北广场“老字号家常馆”吃完饭后黄登科提议将刘某甲刘某乙分别带走发生性关系，刘正波、刘海平等人均表示同意随后，刘正波、黄登科将刘某甲带至大祥区敏州路左岸宾馆278号房间刘正波威胁并殴打刘某甲黄登科用手掐住刘某甲的脖子并和刘正波一起强行脱去刘某甲的衣服黄登科用手指戳破刘某甲的处女膜后，与刘正波轮流对刘某甲实施了强奸。刘海平“小伢子”将刘某乙带至大祥区雨溪镇松坡公园一山坡上后欲强行与刘某乙发生性关系刘某乙反抗并在用手机接听一个电话后称已经报警刘海平与“小伢子”被迫放弃强奸刘某乙的计划。
邵阳市大祥区人民法院认为被告人刘海平刘正波伙同他人违背妇女意志，采取暴力手段强行与被害人发生性关系，其行为构成强奸罪刘正波参与策划并积极实施殴打强行与被害人发生性关系，在共同强奸犯罪中起主要作用，系主犯； 刘海平参与策划并着手实施犯罪，在共同犯罪中起次要作用，系从犯应减轻处罚刘海平在实施强奸犯罪的过程中因意志以外的原因未能得逞系犯罪未遂依照《中华人民共和国刑法第二百三十六条第一款第三款第四项第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第二十三条之规定，判决如下：
一、被告人刘正波犯强奸罪，判处有期徒刑十二年。
二、被告人刘海平犯强奸罪，判处有期徒刑四年。
一审宣判后二被告人均提出上诉被告人刘正波上诉提出：其在共同犯罪中系从犯，原判量刑偏重，请求从轻处罚。被告人刘海平上诉提出其与刘正波实施犯罪的时间地点及对象不同，不能认定二人系共同犯罪；其行为系犯罪中止原判认定为犯罪未遂错误原判没有采信被害人对其减轻处罚的请求及谅解书不当，请求判处缓刑或免予刑事处罚。
湖南省邵阳市中级人民法院经审理查明：被害人刘某甲（女）与刘某乙（女）均系某技校学生。2008 年9 月20 日，黄登科（在逃与粟贵兵（另案处理住宿存湖南省邵阳市大祥区敏州路“左岸贵宾楼”278 房间。当日16 时许，黄登科给刘某乙打电话谎称刘某乙的朋友粟云华病了要其到“左岸贵宾楼”看望。刘某乙与刘某甲赶到该宾馆278 房间，见粟云华不在，便在房间内与黄登科、粟贵兵、刘进明（在逃）一起玩。18 时许粟贵兵打电话让上诉人刘海平请他吃饭刘海平即与上诉人刘正波一起驾驶摩托车赶到“左岸贵宾楼”20 时许刘正波刘海平等7人一起到北塔区江北广场“老字号家常馆”2 楼包厢吃饭刘正波刘海平等人让刘某乙刘某甲喝啤酒刘某乙与刘某甲不愿意喝并离开了包厢。粟贵兵称刘某乙与刘某甲是在社会上玩的女人，黄登科即提出将刘某乙刘某甲分别带出去发生性关系，刘正波、刘海平等人均表示同意。饭后，刘正波黄登科驾驶摩托车带着刘某甲刘海平刘进明驾驶摩托车带着刘某乙离开“老字号家常馆”刘正波黄登科将刘某甲带至“左岸贵宾楼”278 房间后，将刘某甲按倒在床上欲与刘某甲发生性关系刘某甲反抗刘正波黄登科就对刘某甲进行威胁和殴打并先后对刘某甲实施了强奸刘海平刘进明将刘某乙带至大祥区雨溪镇松坡公园门口刘海平拖着刘某乙走进公同内一台阶处强行抱住刘某乙刘某乙一边反抗一边讲她要回去这时刘正波打电话给刘海平询问刘海平在何处刘海平说在松坡公园并问刘正波在何处刘正波说在房间里刘海平接完电话后有人打着手电筒从公园内往刘海平、刘某乙处行走刘海平见此处不便与刘某乙发生性关系就拉着刘某乙往松坡公园外走随后刘海平刘进明又驾驶摩托车将刘某乙带至公园内一小山旁刘海平抱住刘某乙欲与刘某乙发生性关系。刘某乙一边推刘海平一边大声让刘海平走开。刘海平即用手捂住刘某乙的口部刘某乙朝刘海平手上咬了一口在刘海平准备用手抓刘某乙时刘海甲接到刘正波打过来的电话刘海平问刘正波那边情况如何刘正波称黄登科对刘某甲实施了殴打并已经与刘某甲发生了性关系刘某乙此时也接到电话并对刘海平刘进明谎称其已经让学校班主任老师报警要刘海平刘进明送她回去刘海平不敢继续与刘某乙发生性关系并和刘进明驾驶摩托车将刘某乙送至邵阳市汽车南站附近的凯天宾馆另查明一审审理过程中上诉人刘海平的亲属对刘某乙进行了一定的经济补偿得到刘某乙的谅解，刘某乙出具报告请求对刘海平判处缓刑。
邵阳市中级人民法院认为上诉人刘正波刘海平分别伙同他人违背妇女意志强行与妇女发生性关系其行为均构成强奸罪其中刘正波的行为系二人以上轮奸刘海平的行为系犯罪未遂在强奸刘某甲的共同犯罪中刘正波起主要作用，系主犯。在强奸刘某乙的犯罪中，刘海平起主要作用系主犯。刘正波与刘海平虽均有与被害人发生性关系的意图但犯意不明确，且系各自伙同他人分别实施犯罪，犯罪时间空间及对象均不同二人无共同强奸刘某乙刘某甲的犯罪故意和犯罪行为其行为在主客观上不符合共同犯罪的构成要件，不构成共同犯罪刘海平犯罪情节较轻认罪态度较好确有悔罪表现且得到被害人谅解综合本案实际情况对刘海平予以从轻处罚对其适用缓刑确实不致再危害社会可以对刘海平宣告缓刑根据《中华人民共和国刑法第二百三十六条第一款、第三款第四项，第二十三条，第二十六条第一款第四款第七十二条第一款第一百八十九条第一项第二项之规定，判决如下：
一、驳回上诉人刘正波的上诉及上诉人刘海平的部分上诉。维持湖南省邵阳市大祥区人民法院（2010）大刑初字第1号刑事判决第一项对上诉人刘正波的刑事判决。
二、撤销湖南省邵阳市大祥区人民法院（2010 大刑初字第l号刑事判决第二项对上诉人刘海平的刑事判决。
三、上诉人刘海平犯强奸罪判处有期徒刑三年缓刑三年。
二、主要问题
1、欠缺犯意联络和协同行为的同时犯罪，能否认定为共同犯罪？
2、在被害人谎称报案的情况下，如何认定犯罪的未完成形态？
三、裁判理由
（一）被告人刘海平与刘正波欠缺犯意联络和协同行为，不构成共同犯罪
根据我国刑法第二十五条第一款的规定共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪一般认为共同犯罪必须具备主观上的共同犯罪故意和客观上共同犯罪行为两个必要条件共同的犯罪故意主要是指各行为人之间必须存在关于共同实施特定犯罪行为的犯意联络共同的犯罪行为主要是指各行为人在犯意联络的基础上共同实施相应的犯罪行为。
实践中对其同犯罪故意的认定需要关注以下两个方面的内容一是共同犯罪故意的认识因素和意志因素二是共同犯罪人之间的犯意联络具体言之共同犯罪故意的认识因素是指各行为人对本人和他人共同实施的犯罪行为所具有的社会危害性的认识共同犯罪故意的意志因素即各行为人在认识到共同犯罪社会危害性的基础上决意共同实施犯罪行为希望或者放任共同犯罪危害结果发生的心理态度而共同犯罪的犯意联络则是指各行为人关于相互协同实施特定犯罪行为的意思沟通这种意思沟通可以采用明示或者默示的方式进行其实质上是指各行为人共同实施特定犯罪行为的“合意”共同犯罪行为人必须对共同犯罪具有故意但如果各行为人之间欠缺相互协同实施特定犯罪行为的意思沟通，则不构成共同犯罪只不过是同时犯作为单独犯只对自己所实施的犯罪行为承担责任。本案中当粟贵兵称刘某乙与刘某甲是在社会上玩的女人时，黄登科即提出将刘某乙、刘某甲分别带出去发生性关系，刘正波刘海平等人均表示同意并分别伙同他人将二被害人带出去意图发生性关系此种情形下不能认定刘海平与刘正波具有共同的强奸犯罪故意理由如下首先刘海平与刘正波事先并无明确的强奸犯罪故意。认识和意志因素是行为的指引，而行为是认识和意志二因素的客观反映和外在表现。本案中，刘海平与刘正波事先不具备共同强奸犯罪的认识和意志因素，并无确定的强奸犯罪故意在粟贵兵称刘某乙与刘某甲是在社会上玩的女人时刘正波与刘海平等人即认为在社会上玩的女人就可以随便与之发生性关系正是基于这种想法刘正波与刘海平对黄登科提出将被害人分别带出去发生性关系的建议表示同意虽然刘海平与刘正波均有与二被害人发生性关系的意图并就此达成合意但并无证据证实二被告人存在强奸二被害人的故意，亦不能推定二被告人存在强奸二被害人的故意其次刘海平与刘正波没有就共同实施强奸犯罪进行犯意联络。刘正波与刘海平系在分别伙同他人将二被害人带出去后在意图与被害人发生性关系时因遭被害人反抗而产生的强奸犯罪故意，可见，二被告人的强奸犯罪故意是分别形成的，也是在不同的时间形成的同时刘海平与刘正波系分别伙同他人将被害人带走在不同的时间空间针对不同的侵害对象采取不同的手段行为方式并无协同实施强奸犯罪的意思沟通和具体行为如二被告人意图共同实施强奸犯罪则选择相同的时间地点更加便于犯罪行为的实施期间二被告人虽有电话联络但仅是相互询问对方的进展情况并非进行意思沟通，故不能认定双方存在共同实施强奸犯罪的合意。
根据主客观相统一的原则共同犯罪的成立除需具备共同的犯罪故意之外，还要求各行为人在客观上具有协同行为各行为人基于犯意联络通过相互协作和配合实施特定的犯罪行为共同实现预期的犯罪日的才成立共同犯罪各行为人的协同犯罪行为彼此联系互相配合作为一个有机统一的整体，与犯罪结果之间均存在刑法上的因果关系这也是整体论哲学理念之下共犯的归责基础。
本案中，黄登科提议将二被害人分别带出去发生性关系，后刘正波与黄登科将刘某甲带至“左岸贵宾楼”并采取暴力和威胁手段对刘某甲实施轮奸刘海平与刘进明则将刘某乙带至松坡公园并着手对刘某乙实施强奸行为此种情况下不能认定刘正波与刘海平具有共同强奸的行为理由如下首先从犯罪事实的构成要素上看，刘正波与刘海平实施强奸犯罪的时间地点及侵害对象不同各自独立形成一个完整的强奸犯罪事实其次从共同犯罪必须具备的协同行为上看刘正波与刘海平各自实施的强奸犯罪之间不存在相互联系和配合刘正波与刘海平系分别伙同他人实施强奸行为，侵害的对象不同，各自的强奸行为彼此独立分开进行不存在互相利用补充、分工和配合等关系最后刘正波与刘海平各自的强奸犯罪行为与对方的强奸危害后果之间不存在因果联系刘正波伙同黄登科将刘某甲带至“左岸贵宾楼”并对其实施轮奸的行为与刘某甲被轮奸这一危害后果之间存在刑法上的因果联系而刘海平的行为与该危害结果之间并不存在刑法上的因果关系。同理刘正波的行为与刘海平实施的强奸行为所造成的危害结果之间也不存在刑法上的因果联系。
综上被告人刘海平与刘正波在主观上没有共同的强奸故意客观上也没有共同的强奸行为故不构成共同犯罪作为同时犯罪，二被告人只对自己所实施的犯罪行为承担责任。
（二）被告人刘海平在已着手实施强奸犯罪的情况下，因意志以外的因素未能得逞，应认定为犯罪未遂
我闻刑法第二十三条第一款规定：“已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。”第二十四条第一款规定：“在犯罪过程中， 自动放弃犯罪或者自动有效防止犯罪结果发生的，是犯罪中止。”犯罪未遂与犯罪中止均是犯罪的未完成形态日本刑法理论将前者称为障碍未遂将后者称为中止未遂我围刑法理论界通说以行为人是否自动停止犯罪行为的实施为前提并基于以下标准对两者作出区分“能达目的而不欲”为犯罪中止“欲达日的而不能为犯罪未遂在司法实践中可以从犯罪停止原因及行为人心理状态两个方面区分犯罪未遂与犯罪中止具体言之犯罪未遂是指行为人南于意志以外的原因而没有得逞一方面这种意志以外的原冈违背行为人的犯罪本意行为人当时在主观上并非主动停止犯罪行为而是在该原因的影响下被动地停止犯罪行为另一方面这种意志以外的原因足以阻止行为人的犯罪意志，作为一种客观障碍导致行为人无法继续实施犯罪行为进而避免行为人所追求的犯罪结果出观相比之下犯罪中止是指行为人认识到客观上可能继续实施犯罪或者可能既遂但基于自己的意志决定自愿放弃原来的犯罪意图不再希望犯罪结果的发生。
本案中被告人刘海平已经着手实行强奸犯罪但由于意志以外的原因而没有得逞，故应认定为犯罪未遂，理由如下：首先刘海平已经着手实施强奸犯罪刘海平伙同他人将刘某乙带至松坡公园后，强行抱住刘某乙并欲与其发生性关系遭到刘某乙反抗后仍欲与其发生性关系可以认定刘海平已经着手实施强奸犯罪其次刘海平停止强奸犯罪系其意志以外的原因所致刘海平两次强行抱住刘某乙欲对其实施奸淫均因意志以外的原因未能得逞第一次系红公园门口台阶处因有人打着手电筒往刘海平处走来这一客观障碍导致刘海平不便亦不敢实强奸行为遂被迫停止犯罪第二次系在公园附近一小山旁刘海平强行抱住刘某乙欲与其发生性关系遭到刘某乙反抗并被刘某乙咬了一口，正在此时刘海平接列刘正波的电话同时刘某乙也接到电话并在接听后对刘海平刘进明谎称其已经让学校的班主任老师报警被害人接听电话许称已报警这一原因导致刘海平不敢继续实施强奸犯罪可见刘海平两次均因自己意志以外的原因而停止犯罪且上述原因均违背其犯罪本意最后上述原因作为客观障碍足以阻止刘海平的犯罪意志。刘海平第一次系在他人经过的情况下停止强奸犯罪因经过的路人极有可能发现刘海平及被害人导致其犯罪风险增加故这一客观障碍足以阻止刘海平的犯罪意志刘海平第二次系在被害人接听电话后称已经通知他人报案的情况下停止强奸犯罪，有观点认为，刘海平的行为属于犯罪中止。
理由是在刘海平在实施强奸犯罪的过程中被害人接听电话并称已报警的情况不足以阻止刘海平继续实施强奸行为刘海平系自动放弃犯罪属于犯罪巾止结合本案情况以行为人的认识状态为标准进行判断尽管被害人系谎称报案但刘海平并未听清被害人的通话内容故对被害人报案的说法信以为真。在刘海平当时的认识状态下，如果继续实施强奸犯罪极有可能被警方逮捕这一客观障碍亦足以阻止刘海平的犯罪意志该情况不但得到刘海平供述的证实而且得到刘海平行为的证实刘海平在被害人声称报案后随即停止犯罪行为并将被害人送到安全地点。综上，刘海平的行为不属犯罪中止应认定为犯罪未遂。
[第659号]伍金洪、黄南燕绑架案——户籍证明与其他证据材料互相矛盾时如何认定被告人的年龄
一、基本案情
被告人伍金洪，男，1977 年 6 月 9 日出生，汉族，农民工。因涉嫌犯绑架罪于 2008 年 10 月17 日被逮捕。
被告人黄南燕，男，1990 年 9 月 23 日出生，汉族，农民工。因涉嫌犯绑架罪于 2008 年 10 月17 日被逮捕。
浙江省温州市人民检察院以被告人伍金洪、黄南燕犯绑架罪，向浙江省温州市中级人民法院提起公诉。
温州市中级人民法院经审理查明：2008 年 8 月，被告人黄南燕提议绑架前女友许梦思以勒索财物，被告人伍金洪表示同意，两人为此进行多次商议，决定杀死许梦思再勒索财物。同年 9 月 13 日晚，黄南燕、伍金洪从温州市瓯海区丽岙镇一起来到仙岩镇。当晚10 时许，黄南燕将许梦思骗至伍金洪选定的仙岩镇河口塘村河滨中路南侧的“河口塘村公变5 号”变电房内，与伍金洪一起掐昏许梦思，从许身上搜得现金人民币(以下币种均为人民币)60 余元及一部手机，随后两人将许梦思捆绑后扔人附近的温瑞塘河，致被害人许梦思溺水死亡。次日上午10 时许，黄南燕打电话给许梦思的外婆索要 5 万元。当日下午，黄南燕去约定地点取赎金时被抓获。当天晚上，在黄南燕的协助下，公安机关在温州市瓯海区丽岙镇 超蓝网吧抓获伍金洪。证明被告人黄南燕年龄的证据主要有：
户籍证明反映：黄南燕出生于1990 年 8月 11日；
《梧田区卫生院妇产科分娩登记表》复印件证明，黄南燕出生于 1990 年 9 月 23 日；
3.《黄氏宗谱》反映，黄南燕出生于共和庚午年八月初五，即1990年 9 月 23 日；
- 温州市人民检察院文件检验报告证明，送检的《黄氏宗谱》不是近年制作。
被告人黄南燕的辩护人提出，被告人作案时未满 18 周岁，具有重大立功，其亲属已向被害人家属赔付 8 万元，并以此为由，请求从轻处罚。温州市中级人民法院认为，被告入伍金洪、黄南燕以勒索财物为目的绑架他人，并杀害人质，其行为构成绑架罪，公诉机关指控的罪名成立。被告人伍金洪、黄南燕共同商议杀害人质勒索钱财，且两人互相配合，采用扼颈、溺水等手段共同杀害人质，其手段特别残忍，情节特别恶劣，社会危害极大，罪行极其严重，应予严惩。关于被告人黄南燕的出生年月，尽管户籍证明显示其出生于 1990年 8月 11日，但该户籍证明系 2003年补充申报，而作为申报依据的《出生医学证明》是2003年出具，在客观真实性上存疑。相反，证明黄南燕出生于 1990 年 9 月 23 日的《梧田区卫生院妇产科分娩登记表》系出生当时所填写，《黄氏宗谱》经鉴定亦是早年形成，二者最能反映黄南燕出生时的真实情况。由于其他证据足以认定被告人黄南燕出生于1990 年 9 月 23 日，作案时未满 18 周岁，因此，不采信户籍证明。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十九条，第五十七条第 一款，第十七条第一款、第三款，第六十八条第一款，第四十八条第一款之规定，判决如下：
一、被告人伍金洪犯绑架罪，判处死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；
二、被告人黄南燕犯绑架罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身， 并处没收个人全部财产。
一审判决后，被告人伍金洪以原判对其量刑过重为由，提出上诉。浙江省高级人民法院经审理认为，被告人伍金洪、黄南燕以勒索财物为目的绑架他人，并杀害人质，其行为构成绑架罪。伍金洪、黄南燕犯罪手段特别残忍，罪行极其严重，社会危害极大，依法应予严惩。黄南燕作案时未满 18 周岁，依法应当从轻处罚，不适用死刑。黄南燕虽有协助抓获同案犯的立功表现，但鉴于其所犯罪行极其严重，依法不予减轻处罚。伍金洪及其辩护人要求从轻改判的理由不能成立，不予采纳。原判定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第一项和《中华人民共和国刑法》第十二条第一款，第二百三十九条，第五十七条第一款，第十七条第一款、第三款，第四十九条，第六十八条第一款，第三十六条第一款之规定，裁定驳回被告人伍金洪的上诉，维持原判，并依法报请最高人民法院核准。
最高人民法院经复核，依法核准一、二审法院关于判处被告人伍金洪死刑的判决、裁定。
二、主要问题
当户籍证明与其他证明材料相矛盾时，如何认定被告人的年龄?
三、裁判理由
根据刑法规定，只有当已满 16 周岁或者已满 14 周岁不满 16 周岁实施了刑法第十七条第二款规定的故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒罪的，才应当负刑事责任。同时，刑法第十七条第三款规定了未成年人从宽处罚原则以及第四十九条规定未成年人不适用死刑原则。由此可知，未成年人实施犯罪时的年龄关系到是否负刑事责任以及是否能够得到从宽处理等问题，因此，查清犯罪嫌疑人刑事责任年龄是办理刑事案件中要解决的首要问题。
(一)证明被告人刑事责任年龄的证据应当首先使用被告人所在地公安机关出具的证明文件
户籍证明是由当事人原籍公安机关根据其户籍登记情况出具的证明材料，其信息包括姓名、性别、民族、出生日期、公民身份证号码、家庭住址以及家庭成员等内容。关于户籍证明的证明力问题，现行刑法和刑事诉讼法均没有单独规定，司法实践中通常是参照适用《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》的规定，即“出生的时间以户籍为准；没有户籍证明的，以医院出具的出生证明为准，没有医院证明的，参照其他有关证明认定”。在认定出生时间问题上，户籍证明之所以具有高于其他证据的证明效力，原因在于其是有权机关依据法律授权按照法定程序或方式制作出具的，具有较强的规范性。为此，在司法实践中，户籍证明是认定被告人刑事责任年龄的首要依据。户籍证明应当由犯罪嫌疑人原籍派出所出具，对于公安机关从其内网上下载的户籍信息材料，必须经犯罪嫌疑人所在地公安机关核实，并加盖公章认可。
(二)当户籍证明与被告人供述的年龄出现矛盾，且涉及被告人刑事责任年龄时，应当收集其他证据，以确定被告人的真实年龄
一般情况下，户籍证明能够反映被告人的真实年龄，但也不是绝对的。实践中，由于种种原因，户籍证明登记的时间有时并非犯罪嫌疑人的真实出生日期。尤其是部分农村地区，户籍登记制度未能严格执行，有的往往根据家长或亲属的口述随意填报年龄，有的出生若干年后才申报，有的填写的是农历的时间等。这些问题给我们认定被告人的真实年龄带来相当大的困难。为此，如果被告方对侦查机关收集的户籍证明提出异议，声称自己作案时实际年龄不满 14 周岁、不满 16 周岁或不满 18 周岁时，或者审判机关发现犯罪嫌疑人作案时年龄可能与证明不符，可能影响对被告人定罪量刑(特别是涉及死刑)时，就要注意收集其他能够证明其年龄的有效证明材料，而不能简单地以户籍证明来认定被告人的刑事责任年龄。这些证据材料包括：
书证。主要包括出生证明、医院分娩记录、计生办证明、学籍证明、家谱族谱等，这些材料反映出生情况的原始记录信息，往往能够有效证明被告人年龄。在使用上述书证时要注意：一方面，应坚持“原始书证规则”，调取、查阅其原始登记材料；另一方面，一般来说，这类书证形成时间越早，可信程度就越高，证明价值也就越大。
证人证言。是指被告人的父母、亲戚、朋友、邻居、接生员等证人就其出生、年龄等情况所作的证词。在具体判断证言的证明价值时需要考虑以下两个问题：一是证人是否为关系人；二是证人本身的感知、记忆和表达能力。
骨龄鉴定。尽管 2000年 2月 21日最高人民检察院发布的《关于“骨龄鉴定”能否作为确定刑事责任年龄证据使用的批复》指出：“犯罪嫌疑人不讲真实姓名、住址，年龄不明的，可以委托进行骨龄鉴定或其他科学鉴定，经审查，鉴定结论能够准确确定犯罪嫌疑人实施犯罪行为时的年龄的，可以作为判断犯罪嫌疑人年龄的证据使用。” 然而，需要注意的是，由于受个体生长等各种客观条件的影响，生物年龄与实际的生活年龄并不完全一致。为此，不能把骨龄鉴定作为认定年龄的唯一证据，尤其是对涉及刑事责任年龄 14 周岁、16 周岁、
18 周岁“临界点”的案件，如果被告人到案时间与作案时间间隔较长，根据到案后作的骨龄鉴定来推断其作案时的年龄，准确率不会很高。尤其是被告人辩解的出生日期与户籍证明载明的出生日期间隔极短，甚至只相差几天的情况下，骨龄鉴定结论就基本没有意义，难以解决被告人出生日期的认定问题。因此，在认定犯罪嫌疑人年龄时必须十分慎重，通常只将骨龄鉴定结论作为参考性证据。本案即是如此，尽管公安机关出具的户籍证明显示，黄南燕出生于 1990 年 8 月 11 日，但是黄南燕在供述中对此提出其出生于1990年 9 月 23 日。由于该日期涉及被告人犯罪时是否年满 18 周岁，司法机关一方面收集到《梧田区卫生院妇产科分娩登记表》复印件，并赶赴当地医院与原件进行了核对；另一方面，还收集到《黄氏宗谱》， 并对其进行了字迹鉴定，证明是否系早年形成。当然，鉴于骨龄鉴定在这种年龄临界点上意义不大，司法机关没有对被告人进行骨龄鉴定。
(三)如果其他证据材料能够相互印证，经审查能够证明被告人真 实年龄的，可以排除户籍证明等法定证据，以其他证据来认定年龄
本案户籍证明等法定证据证明黄南燕出生于 1990 年 8 月 11 日，但是黄南燕辩称其出生于1990年9月23日。当户籍证明等法定证据与被告人供述的年龄出现矛盾时，应当如何采信证据呢?我们认为， 考虑到我国户籍证明有可能在其原始生成阶段因为种种原因而造成错误，因此，出生证明、计生办证明、学籍证明等其他证据若能够相互印证，共同补强被告人的供述或辩解，并能达到使一般人确信的程度，那么就可以合理地排除户籍证明，采信能够相互印证、共同补强的证据。本案中，户籍证明虽然反映被告人黄南燕出生时间为 1990 年 8
月 11 日，但是其他证据却证明黄南燕关于其出生于 1990 年 9 月 23 日的口供更为真实可信：(1)黄南燕的户口不是在其出生时申报的， 而是在 2003 年即出生后 13 年补申报的。且作为申报依据的《出生医学证明》，并非由出生医院出具，而是由瓯海区疾控中心出具的。上面所填写的出生时间是根据助产士姜仙俦签字盖章的证明书来确定的。姜称当时并没有核对黄南燕的出生时间，黄南燕的母亲亦称当时没有注意出生时间的差错。可见，本案中的户籍证明显然不能客观真实反映黄南燕的出生时间。(2)《梧田区卫生院妇产科分娩登记表》证实被告人系 1990 年 9 月 23 日出生，梧田区卫生院系被告人黄南燕出生时的医院，分娩登记表经鉴定系黄南燕出生当年填写，最能反映出生时的真实情况。 (3)《黄氏宗谱》系其父母早年所报，上面记载黄南燕出生于 1990 年 9 月 23 日。对于该宗谱的真实性，经温州市人民检察院依法鉴定，不是近年制作，可排除伪造的可能性。综上，法院在认定黄南燕年龄时排除了户籍证明，直接以其他证据作为依据，认定黄南燕作案时未满 18 周岁是适当的。
(四)当户籍证明与其他证据材料的矛盾无法得到排除时，应正确贯彻“有利于被告人”原则，准确认定被告人的年龄
司法实践中，一些司法人员未能正确理解“有利于被告人”原则， 一旦遇到不同于户籍证明的证据，就轻易否定户籍证明，盲目作出有利于被告人的认定。我们认为，对被告人提出的出生时间与户籍证明载明的时间不一致时，应当根据具体情况来分析判断：
当被告人的出生时间涉及是否追究其刑事责任时，户籍证明证实被告人作案时已经达到指控罪名的刑事责任年龄，但被告人提出相反意见时，其应当承担举证责任，向法庭提交有关证据。法庭对被告人提交的上述证据的合法性、真实性、关联性进行调查、审理、质证、认证后方可使用。只有这些证据足以证明控方提交的户籍证明等确实存在疑问时，才能根据“有利于被告人”的原则，认定被告人未 达到相应刑事责任年龄。而不能认为，只要被告方提出相反证据，就应当作出“有利于被告人”的年龄推定。因为户籍证明是权威机关按照法定程序制作出具的，并且系早年形成，具有较强的证明效力，在被告方没有提供足够证据推翻的情况下，应当维护其证明价值，以此来认定被告人的出生时间。
当被告人的出生时间涉及是否对其适用死刑时，对被告人的举证责任要求可相对宽松一些。死刑是对生命权的剥夺，死刑案件的证明标准比其他刑事案件更加严格。对可能被判处死刑的被告人，在认定其作案时年龄的问题上，也应当适用死刑案件的“排除一切合理怀疑”这一最高证明标准。如果被告人辩解其作案时不满18周岁并提出了一定证据，即使控方已经提出了户籍证明或其他相关证据，但只要其中某项证据存在疑问，或者在被告人及其辩护人提出的相反证据不能被完全否定的情况下，法庭应当尽最大努力仔细核查(包括请专家鉴定等)，经核查后仍不能达到上述的证明标准时，应当不适用死刑立即执行。
被告人的出生时间不影响对被告人的定罪、量刑时，一般情况下采用控方提交的户籍证明等书面法定证据。当被告方提出的否定证据足以推翻控方提交的证据时，经法庭质证，控方对这些证据的合法性、真实性、关联性不持异议时，可以采信被告方提供的证据。
[第660号]刘兴明等抢劫、盗窃案——盗窃后持枪抗拒抓捕的行为能否认定为“持枪抢劫”
一、基本案情
被告人刘兴明，男，1982年9月26日出生，农民。因涉嫌犯抢劫罪、盗窃罪于2009年2月19日被逮捕。
原上海市南汇区人民检察院（现已并入浦东新区人民检察院）以被告人刘兴明等犯盗窃罪、抢劫罪，向原上海市南汇区人民法院提起公诉。因原上海市南汇区人民法院现已并人上海市浦东新区人民法院，本案由上海市浦东新区人民法院继续审理。
被告人刘兴明对公诉机关指控的犯罪事实和罪名没有异议。其辩护人认为被告人刘兴明的行为不构成盗窃罪，更不构成抢劫罪中的持枪抢劫。
上海市浦东新区人民法院经公开审理查明：2008年12月至2009年1月，被告人刘兴明与同案被告人周明权等人经预谋后多次结伙在原上海市南汇区（现已并入浦东新区）实施盗窃，盗窃财物价值共计人民币（以下币种均为人民币）5000余元。2009年1月14日凌晨，刘兴明、周明权又到上海铭世针织有限公司，先用携带的毒鸭肉毒死看门狗，后用大力钳剪断窗栅进入厂房实施盗窃，刘兴明将不同样式的袜子（共6078双，合计价值19036元）扔出窗口，周明权将袜子装进事先准备的蛇皮袋运离现场。后因被巡逻的联防人员徐四清等人发现，刘兴明为抗拒抓捕，使用随身携带的枪支（经鉴定该枪以火药发射为动力，可以击发并具有杀伤力）向徐四清射击，致徐四清轻伤。
上海市浦东新区人民法院认为，被告人刘兴明以非法占有为目的，多次结伙秘密窃取数额较大的公私财物，其行为已构成盗窃罪。刘兴明在2009年1月14目的盗窃犯罪过程中，为抗拒抓捕当场使用枪支对抓捕人员的头面部进行枪击，致人轻伤，应当认定为持枪抢劫行为，辩护人提出刘兴明的行为不构成盗窃罪和持枪抢劫的意见，不予采纳。鉴于刘兴明能自愿认罪，且被害人的部分损失已经挽同，可以对刘兴明酌情从轻处罚，辩护人的相关辩护意见，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第五十六条第一款和第五十五条第一款之规定，判决如下：
被告人刘兴明犯抢劫罪，判处有期徒刑十年六个月，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币一万二千元；犯盗窃罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币三千元；决定执行有期徒刑十一年三个月。剥夺政治权利二年．并处罚金人民币一万五千元。
一审宣判后，被告人刘兴明向上海市第一中级人民法院提出上诉，称其没有抢劫的故意，不构成抢劫罪。
上海市第一中级人民法院经公开审理查明的事实及证据与一审相同。上海市第一中级人民法院认为，被告人刘兴明以非法占有为目的，与他人结伙秘密窃取公私财物，且窃取财物的数额较大，其行为已构成盗窃罪。刘兴明在实施盗窃的过程中，为抗拒抓捕当场使用枪支射击实施抓捕的人员，并致一人轻伤，其行为已构成抢劫罪，且属持枪抢劫。对刘兴明依法应以抢劫罪和盗窃罪进行数罪并罚。一审判决认定刘兴明犯抢劫罪和盗窃罪的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法，依法应予维持。刘兴明的上诉理由缺乏事实和法律依据，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第一项之规定，裁定驳回上诉，维持原判。
二、主要问题
实施盗窃后持枪抗拒抓捕的行为能否认定为“持枪抢劫”?
三、裁判理由
对于本案被告人刘兴明盗窃后持枪抗拒抓捕行为的定性，存在两种不同意见。第一种意见认为，盗窃后持枪抗拒抓捕属于刑法第二百六十九条规定的“当场使用暴力”，符合转化型抢劫的特征，应以抢劫罪论处。然而，行为人持枪的目的是抗拒抓捕，并不是劫取财物，不具有持枪抢劫的目的性，不能认定为持枪抢劫。将此种行为认定为持枪抢劫，是对持枪情节的重复评价。第二种意见认为，盗窃后持枪抗拒抓捕的行为，应当依照刑法第二百六十九条之规定，以“当场使用暴力”论，认定为转化型抢劫。同时，还应当依照刑法第二百六十三条第七项之规定，认定为持枪抢劫。刑法理论界所指的禁止重复评价针对的不是本案这种情形。
我们同意第二种意见，主要理由是：
（一）将盗窃后持枪抗拒抓捕的行为认定为持枪抢劫，与相关司法解释精神一致
对盗窃后持枪抗拒抓捕行为的司法认定，涉及刑法第二百六十三条第七项“持枪抢劫”与第二百六十九条中的“为抗拒抓捕而当场使用暴力或者以暴力相威胁”的理解问题。我们认为，应当遵循立法原意，对上述两处规定进行实质解释。第一种意见以持枪的目的是抗拒抓捕为由主张不能认定“持枪抢劫”的观点值得商榷。《最高人民法院关于审理抢劫案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二款明确规定：“对于入户实施盗窃，因被发现而当场使用暴力或者以暴力相威胁的行为，应当认定为入户抢劫。”在“入户”与后续的转化型抢劫行为相承接的情况下，司法解释并未要求“入户”的初始目的与抢劫财物的目的之间具有一致性。“入户抢劫”与“持枪抢劫”均是刑法规定的八种加重处罚情节，二者的法律地位与法律效果相当，因此司法解释关于“入户抢劫”的注意性规定，对“持枪抢劫”情节的认定具有非常重要的参考意义。
此外，就立法目的而言，我国刑法之所以规定“持枪抢劫”，主要是因为枪支比刀具、棍棒等工具具有更大的威慑力与杀伤力，对他人生命、健康等人身权利之危害尤甚，严重危及社会公共安全。行为人在实施盗窃的过程中，随身携带枪支，其主观目的已经包含为确保顺利取得财物并逃离现场而使用枪支的意图。因此，在考察行为人持枪抢劫的目的时，应综合考量行为人非法占有财物的概括性故意与行为的整体性。那种认为盗窃后持枪抗拒抓捕的目的是抗拒抓捕，并不是劫取财物，是将一个整体行为割裂开来进行理解．难以准确地概括行为的本质特征。
（二）将盗窃后持枪抗拒抓捕的行为认定为持枪抢劫，与禁止重复评价的原则不相矛盾
将盗窃后持枪抗拒抓捕的行为认定为持枪抢劫，是否违反禁止重复评价原则，要看定罪情节与量刑情节的关系是否是绝对彼此孤立的。从定罪与量刑的基本关系来看，定罪是量刑的基本前提。司法实践中，认定某一行为构成犯罪的主要依据是行为的社会危害性，然而，在裁量刑罚时社会危害性也是主要参考依据之一，因此两者之间可能呈交叉甚至重合关系，而不是绝对彼此孤立的关系。特别是在某罪具有多个法定刑幅度的情况下，定罪情节与量刑情节的交叉愈发明显。如刑法第二百三十六条第二款规定：“奸淫不满十四周岁的幼女的，以强奸论，从重处罚。”第二百三十七条第三款规定：“猥亵儿童的，依照前两款的规定从重处罚。”从上述规定不难发现，某些犯罪事实既是构成要件事实，又是加重处罚事实，即既是定罪情节，又是量刑情节。此外，在我国刑法条文中，有诸多关于犯某罪情节严重的要从重处罚的规定。如果行为人的一个危害行为达到某罪情节严重的程度，且仅存在这一个危害行为，那么该危害行为既是定罪情节又是量刑情节。
那种认为将盗窃后持枪抗拒抓捕的行为认定为持枪抢劫违反禁止重复评价原则的观点，是对定罪情节与量刑情节关系的误读。我们认为，定罪情节与量刑情节之间的交叉或者重合关系是客观存在的。当作为定罪情节的行为之社会危害性程度超越了该罪之基本量刑幅度时，依据法律规定适用相应的特定量刑幅度并不违反禁止重复评价原则。对于定罪情节与量刑情节存在交叉或者重合的案件，刑法评价的侧重点是不同的。以本案为例，作为定罪情节，对“持枪抗拒抓捕”评价的重点是反映行为人有否使用暴力；作为量刑情节，对“持枪抗拒抓捕”评价的重点是反映行为人实施暴力的程度。可见，虽是同一事实，但作为定罪情节和量刑情节，评价的重点是不同的。因此，将盗窃后持枪抗拒抓捕的行为认定为持枪抢劫并未违反禁止重复评价原则。
（三）将盗窃后持枪抗拒抓捕的行为认定为持枪抢劫，符合罪刑相适应原则
罪刑相适应原则是刑法的基本原则之一，对盗窃后持枪抗拒抓捕行为的司法认定，要以法律的规定为基础，对行为人的行为进行适当而充分的评价，以实现罪责刑相适应。在分析罪重罪轻和刑事责任大小时，不仅要看犯罪的客观社会危害性，而且要结合考虑行为人的主观恶性和人身危险性，把握罪行和罪犯各方面因素综合体现的社会危害性程度。行为人在实施盗窃行为时携带枪支以备用，其主观恶性、人身危险性和社会危害性较之于实施盗窃后临时起意使用暴力抗拒抓捕的行为尤甚。行为人在实施盗窃行为时携带了国家明令管制的枪支以备用，并且在被他人发现以后持枪抗拒抓捕，其社会危害性和人身危险性较大，如果适用一般抢劫行为的法定刑则难以实现罪刑均衡。
有观点认为，盗窃后持枪抗拒的行为如果未致人伤害或者造成他人轻伤的后果，适用“持枪抢劫”的法定刑会违反罪刑相适应原则。如果持枪抗拒抓捕致人重伤或者死亡，则应适用“抢劫致人重伤、死亡”的情节来予以评价。该理由也是缺乏客观依据的。如前已述，“持枪抢劫”作为抢劫罪的特殊法定情节是因为其社会危害性较大，同时也侵犯了国家的枪支管理制度，而与实际造成他人伤害的程度并无紧密关联。就“持枪抢劫”本身而言，刑法并未规定持枪抢劫要致人重伤或者死亡以上的后果，更何况刑法本身已经把抢劫致人重伤、死亡的情形规定为八种法定加重处罚情节之一。并且，如果行为人持枪抢劫致人重伤、死亡的，则同时具有抢劫致人重伤、死亡和持枪抢劫两个法定加重处罚情节，加重处罚的程度显然应比具有单纯一个加重处罚情节的程度要大。因此，这一观点难以自圆其说。
综上，一、二审法院将被告人刘兴明实施盗窃后持枪抗拒抓捕的行为认定为“持枪抢劫”是正确的。
[第661号]李春旺盗窃案——在地方指导性意见对“入户盗窃”和普通盗窃设置不同定罪量刑标准的前提下，入户盗窃信用卡后使用的数额应否一并计入“入户盗窃”数额
一、基本案情
被告人李春旺，男，1966年3月1日出生，无业。因涉嫌犯盗窃罪于2010年4月14日被逮捕。 上海市虹口区人民检察院以被告人李春旺犯盗窃罪，向虹口区人民法院提起公诉。 被告人李春旺对指控的犯罪事实无异议，提出其认罪态度好，有自首情节，请求从轻处罚。 虹口区人民法院经公开审理查明：2005年2月19日晚，被告人李春旺至上海市临潼路120弄4号401室（其前女友郭某的住处），拉开房门潜入室内，趁无人之际，窃得郭放置于床头柜抽屉内的钱包1个，内有人民币400元、美元200元（折合人民币1655．30元）、港币100元（折合人民币106．10元）及之前工商银行信用卡1张（李春旺与郭某交往时已获悉密码）。嗣后，被告人李春旺持窃得的上述信用卡从银行自动取款机上提取了人民币（以下币种均为人民币）9000元，所得赃款全部被挥霍。2010年3月12日，李春旺主动向公安机关投案，并如实交代了上述事实。 虹口区人民法院认为，被告人李春旺以非法占有为目的，采用入户的方法，秘密窃取他人财物，数额巨大，其行为构成盗窃罪。李春旺在事先知晓信用卡密码的情况下，秘密潜入被害人住处窃得信用卡，其从卡内提取的人民币9000元应一并计入入户盗窃数额，属于盗窃数额巨大的情形。另李春旺具有自首情节，依法可以减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第三款、第二百六十四条、第六十七条第一款、第六十四条之规定，判决如下： 被告人李春旺犯盗窃罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币三千元。 一审宣判后，被告人李春旺未提出上诉，检察院亦未抗诉，判决已发生法律效力。
二、主要问题
在地方指导性意见对“入户盗窃”和普通盗窃设置不同定罪量刑标准的前提下，入户盗窃信用卡后使用的数额应否一并计入“入户盗窃”数额?
三、裁判理由
刑法第二百六十四条规定：“盗窃公私财物，数额较大或者多次盗窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金……”根据《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《盗窃解释》）第四条的规定，一年内入户盗窃或者在公共场所扒窃三次以上的，应当认定为“多次盗窃”，以盗窃罪定罪处罚。可见，司法解释对“入户盗窃”、“公共场所扒窃”设置了与普通盗窃不同的定罪标准。普通盗窃一般需要达到“数额较大”才能构成盗窃罪（除了《盗窃解释》第六条规定的接近“数额较大”的起点但具有三种情形之一的之外）；而一年之内入户盗窃、公共场所扒窃三次的，就可认定为“多次盗窃”，即使未达到“数额较大”的标准，也构成盗窃罪。可见，《盗窃解释》对入户盗窃、公共场所扒窃体现了从严惩处的精神。正因为入户盗窃与普通盗窃的入罪标准不同，所以在司法实践中，行为人入户盗窃信用卡后使用的数额能否一并计入入户盗窃数额，关系到盗窃罪的认定与否问题。 本案中，由于被告人入户后不仅窃取了信用卡还窃取了现金2161．4元，已经达到盗窃罪的入罪标准，分析入户盗窃信用卡后在户外的使用数额能否一并计入入户盗窃数额问题的主要意义在于量刑。根据上海市高级人民法院的相关指导性意见，普通盗窃公民财物价值二千元以上不满二万元的，属于刑法规定的盗窃罪的“数额较大”；普通盗窃公民财物价值二万元以上不满十万元的，属于刑法规定的盗窃罪的“数额巨大”。入户盗窃公民财物价值一千元以上不满一万元的，属于刑法规定的盗窃罪的“数额较大”；入户盗窃公民财物价值一万元以上不满五万元的，属于刑法规定的盗窃罪的“数额巨大”。本案中，如果将被告人提取的信用卡内9000元现金计入入户盗窃数额。则被告人李春旺入户盗窃数额为11161．4元，属于盗窃罪“数额巨大”，应在三年以上十年以下有期徒刑幅度内量刑；如果信用卡内提取的9000元不计入入户盗窃数额，则李春旺入户盗窃数额为2161．4元，普通盗窃数额为9000元，根据上海市的相关规定，均未达到盗窃罪“数额巨大”的标准，应在三年以下有期徒刑、拘役或者管制这一法定刑幅度内量刑。 本案在审理中存在两种不同意见：第一种意见认为，入户盗窃包含两个行为，一个是入户行为，一个是盗窃行为，获取财物的行为在户内完成，这是人户盗窃的应有之义。被告人入户盗窃信用卡后在户外使用的行为不能认定为入户盗窃，因为虽然获取信用卡的行为是在户内，但最终取得卡内财物的行为是在户外完成的，所以不符合入户盗窃的含义。李春旺盗窃信用卡后在户外的取款数额不应计入入户盗窃数额。 第二种意见认为，被告人入户盗窃信用卡并使用，虽然其最终获取信用卡内钱款的行为不是在户内完成的，但是其在侵犯财产权的同时还侵犯了公民的住宅权；因被告人事先明知该信用卡的密码，在入户盗窃信用卡后实际已经控制卡内所有金额，故应当将户外提取的数额一并计入入户盗窃数额。 我们同意第二种观点，入户盗窃信用卡后在户外使用（包括刷卡消费、提取现金等）的数额应一并计入入户盗窃数额，具体理由如下： （一）将人户盗窃信用卡后取款的行为认定为入户盗窃与相关立法精神一致 在入户盗窃中存在非法侵入住宅和盗窃两种行为，二者之间属于牵连关系。牵连犯是指以实施某一犯罪为目的，但其方法行为或结果行为又触犯了其他罪名。对于入户盗窃行为而言，非法侵入住宅是从行为，表现为手段行为，盗窃是主行为，表现为目的行为，但两者都是犯罪行为，均存在严重的社会危害性。特别是在现代社会，公民的住宅是私人生活的载体，是最安全、最隐秘、最独立的私生活空间。以非法侵入他人住宅的手段实施其他犯罪行为的，在侵犯公民人身、财产等权利的同时还侵扰了居住者在住宅内的生活安宁，使公民的正常生活受到干扰，社会安全感降低。因此刑法除了单独规定“非法侵入住宅罪”外，对以“入户”手段实施的犯罪也体现出从严惩处的精神。如刑法第二百六十三条将“入户抢劫”作为抢劫罪加重处罚的情节之一，要判处十年以上有期徒刑的重刑。如前所述，《盗窃解释》第四条对“入户盗窃”设置了比普通盗窃相对较低的定罪标准，也体现了这种从严惩处的精神。 因此，在盗窃的过程中只要存在“入户”这一情节，就应当将“入户”情节纳入刑法评价。行为人入户盗窃信用卡后取款的，与典型的入户盗窃财物的行为相比，在社会危害性方面并没有明显的不同，同样是既侵犯了公民财产权利又侵犯了公民的正常生活和居住安宁，将这种行为认定为“入户盗窃”才能体现法律和司法解释中一以贯之的从严处罚原则。如果不将这种行为认定为“入户盗窃”，就可能导致司法实践中将本来构成盗窃罪的按偷窃行为进行治安处罚，或者类似于上海市高级人民法院指导性意见所规定的，将“数额巨大”的盗窃罪按“数额较大”来量刑，导致行为的社会危害性与应受到的刑罚处罚不相适应。 （二）将入户盗窃信用卡后取款的行为认定为入户盗窃符合刑法理论对一个犯罪行为进行整体评价的原则 刑法第一百九十六条第三款规定：盗窃信用卡并使用的，依照盗窃罪定罪处罚。根据这一规定，我们应当将盗窃并使用信用卡的行为作为一个整体来评价。行为人的盗窃行为从窃取信用卡时就已经开始，到使用信用卡获取卡内财物时结束。尤其是行为人盗窃之前或者同时获取了信用卡的密码，此时被害人信用卡内的财产实际已经被行为人所控制，而行为人之后到金融机构取现的行为可以看作是盗窃的一个持续行为，目的是最终实现不正当利益。因此，入户盗窃信用卡和使用信用卡应当作为统一不可分割的整体在刑法上进行评价。如果仅仅因为行为人获取财物的行为是在户外完成的，而不去评价其先前为了窃取信用卡非法侵入住宅的行为，显然是不合理的。 根据上述分析，本案中李春旺的盗窃行为从其进入被害人的房屋内实施盗窃时就已经开始，至其利用信用卡获取卡内财物时结束，这是盗窃的整个过程。利用信用卡取现从而最终获取卡内财物的行为是盗窃罪行为的持续，虽然盗窃行为和使用行为具有空间上的距离，但因两者之间具有延续性，应将其作为一个整体来评价。前述第一种意见将入户盗窃信用卡与户外使用的行为割裂开来进行评价，值得商榷。 综上，本案被告人李春旺入户盗窃信用卡后使用的行为完全符合入户盗窃特征，应当将户外从信用卡内提取的数额计入入户盗窃数额。
[第662号]章来苟等聚众扰乱社会秩序案——检察官离任后在原任职检察院办理的案件中担任辩护人是否违反了回避制度？若违反了回避制度，应如何处理
一、基本案情
绩溪县检察院以章来苟犯聚众扰乱社会秩序罪，向绩溪县法院提起公诉。
法院经审理查明：绩溪县钨业公司际下矿区与际下村村民因补偿款和安全问题发生矛盾，村民多次阻止公司开工。2008年6月6日，村民再次阻止公司开工，在际下村村委会委员章来苟的煽动下，周其正、王加文、王加兵等人殴打了钨业公司总经理蔡祖发并扯破其衣裤，对矿区生产、生活用品进行打砸，造成钨业公司财物损失共计14788元。
法院认为，章来苟等人聚众扰乱社会秩序，情节严重，其行为已构成聚众扰乱社会秩序罪。依照《刑法》第25条第一款、第290条第一款之规定，判决如下：
章来苟犯聚众扰乱社会秩序罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年。
宣判后，章来苟、周其正提出上诉，认为一审认定的事实错误、定性错误。二审出庭检察员提出，章来苟一审辩护人陈小岑律师原系绩溪县检察院检察官，离任后担任章来苟的辩护人，违反了《检察官法》第20条第二款之规定。
宣城市中院经审理，依法裁定：撤销原判，发回绩溪县人民法院重新审判。
二、主要问题
离任二年后的检察官在原任职检察院办理的案件中担任辩护人是否违反了回避制度?若违反了回避制度，应如何处理?
三、裁判理由
（一）被告人章来苟的一审辩护人陈小岑属于依法应当回避的情形
刑事诉讼中的刚避，一般是指审判人员、检察人员、侦查人员与其所承办的案件或者案件当事人有某种利害关系或其他特殊关系，可能影响刑事案件的公正处理，因而不得参加该案件的审判、检察、侦查等活动的一一项诉讼制度。回避是保障诉讼公正的一项重要诉讼制度，通过将与案件或者案件当事人有利害关系的审判人员、检察人员、侦查人员排除出诉讼程序，保证案件的公正处理，并消除当事人及社会公众的疑虑，增强司法公信力，树立司法权威。
刑事诉讼中的回避制度，主要规定在刑事诉讼法第三章回避之中，具体有以下三方面内容：一是规定了回避的主体。回避的主体为审判人员、检察人员、侦查人员以及书记员、翻译人员和鉴定人。二是规定了回避情形。根据刑事诉讼法第二十八条、第二十九条，具有下列情形之一的应当回避：（1）是本案的当事人或者是当事人的近亲属的；（2）本人或者他的近亲属和本案有利害关系的；（3）担任过本案的证人、鉴定人、辩护人、诉讼代理人的；（4）与本案当事人有其他关系，可能影响公正处理案件的；（5）接受当事人及其委托的人的请客送礼，违规会见当事人及其委托的人的。三是规定了决定回避的程序以及当事人申请复议的权利。此外，刑事诉讼法第一百九十二条、第二百零六条分别规定了发回重审的案件和按照审判监督程序重新审判案件，原审合议庭应当回避的情形。
本案的特别之处在于，引发是否需要回避争议的不是审判人员、检察人员或者侦查人员，而是被告人的辩护人。经查，被告人章来苟的一审辩护人陈小岑原为绩溪县人民检察院检察员、检察委员会委员、民事行政检察科科长，2004年8月提前退休，2006年5月正式申请为执业律师。2008年6月23日，陈小岑接受章来苟亲属的委托，担任本案章来苟的一审辩护人。对此，有观点认为：虽然刑事诉讼法没有规定辩护人的回避，但根据《检察官法》第二十条第二款规定的“检察官从人民检察院离任后，不得担任原任职检察院办理案件的诉讼代理人或者辩护人”之规定，陈小芩属法律规定的应当回避的情形。另有观点认为，陈小岑虽违反了《检察官法》的规定担任原任职检察院办理案件的辩护人，但是陈小芩作为辩护人不属于刑事诉讼法规定的回避主体，不适用回避制度。陈小芩违反《检察官法》担任原任职检察院办理案件辩护人的行为属于一般性程序违法。
我们赞同前一种观点，主要基于以下考虑：
首先，回避制度在理论上大致可分为公务回避与任职回避（包括地域回避）两种。公务回避可以理解为行使公权力时针对特定对象、特定事项的回避，任职回避主要指基于一定法定事由而被限制担任某职务。公务回避一般规定在具体程序法中，任职回避一般规定在人事管理方面的法律规范中。刑事诉讼法第三章规定的是典型的公务回避，即办理某具体案件时因与案件或者案件当事人有某种利害关系而退出或避开该具体案件的诉讼。而《法官法》和《检察官法》规定了包括就职回避、离职回避在内的任职回避制度。虽然刑事诉讼法第三章与《法官法》、《检察官法》规定的是不同种类的回避，但是不论公务回避还是任职回避，都属回避制度的范畴。
其次，从广义的角度讲，刑事诉讼法不仅仅指刑事诉讼法典，还包括其他一切与刑事诉讼有关的法律，如《人民法院组织法》、《法官法》《人民检察院组织法》、《检察官法》、《律师法》等法律中有关刑事诉讼程序的规定。虽然刑事诉讼法典中只规定了审判人员、检察人员、侦查人员的回避制度，但是刑事诉讼中的回避制度不仅只是这些，其他法律规定的刑事诉讼中需要回避的情形同样属于回避制度的内容。2000年最高人民法院、最高人民检察院分别印发了《关于审判人员严格执行回避制度的若干规定》和《检察人员任职回避和公务回避暂行办法》，其中对离任法官、检察官从事律师职业作出限制性规定。而2001年修订的《法官法》和《检察官法》用法律的形式肯定了上述内容，分别在任职回避章节对离任法官、检察官从事律师执业活动作出明确限制，这些都属于刑事诉讼中的回避制度，应当严格依法遵守。
此外，至于有观点认为律师的职责是维护本方当事人的合法权益，它的权限来自于委托，不存在回避的问题。我们认为，《法官法》和《检察官法》对离任法官和检察官担任原任职法院、检察院办理案件辩护人、诉讼代理人的禁止性规定，表面看是对律师执业的限制，但仔细分析之下，该规定并非对不特定多数人从事律师职业予以限制，其仅仅规范了法官、检察官离职后的行为，实质属法官、检察官的离职回避问题。如果离任的法官、检察官利用过去的职务关系、人际关系担任原任职法院、检察院办理案件的辩护人，则有可能对案件的公正审理带来影响。即使案件得到公正处理，也易引发案件当事人和社会公众的疑虑。尤其是司法实践中离任法官、检察官担任律师屡见不鲜，而由此滋生司法不公甚至司法腐败的现象也不罕见，在这种情况下作出这样的禁止性规定具有重要的现实必要性。
综上分析，本案被告人章来苟的一审辩护人陈小芩违反了《检察官法》关于任职回避制度的规定，属于依法应当回避的情形，不得担任本案的辩护人。
（二）违反回避制度将导致审判结果无效，应发回重审
本案中陈小芩在一审阶段提出了章来苟非首要分子，不构成聚众扰乱社会秩序罪等辩护观点，一审法院均未予采纳。为此，有观点认为虽一审法院未作严格审查，致使陈小岑作为辩护人参加诉讼，违反了《检察官法》的相关规定，但陈小岑作为辩护人的辩护意见未被～一审法院采纳，没有影响到本案的公正审判，本案应当继续审理。我们认为这种观点不正确，理由如下：
设置回避制度的初衷和目的，从实体公正的角度看，在于将与案件或者案件当事人有利害关系的人员排除出诉讼程序，以确保案件的侦查、公诉、审判人员的公正无私，从而最大限度地使案件得到公正处理。而从程序公正的角度看，司法审判的目的不仅在于得出一个公正的结果，而且要以看得见的方式实现这一结果，当事人往往通过对诉讼过程的直观感受来评价裁判结果是否公正。这就需要通过公正的审判过程，使诉讼各方在得到公平对待的情况下信任诉讼程序的公正性，进而从内心尊重诉讼结果的公正。从这个角度讲，回避实为避嫌，即尽可能地消除当事人对诉讼公正的疑虑。
刑事诉讼法第191条规定：“二审法院发现一审法院的审理有下列违反法律规定的诉讼程序的情形之一的，应当裁定撤销原判，发回原审法院重新审判……（二）违反回避制度的……”根据该规定，只要违反了回避制度就应当发回重审。而与之形成比较的是第三项“剥夺或者限制了当事人的法定诉讼权利，可能影响公正审判的”及第五项“其他违反法律规定的诉讼程序，可能影响公正审判的”，都是以“可能影响公正审判作”作为发回重审的条件。这种区别主要在于违反回避制度属严重程序违法，极可能导致案件处理不公，即使未实际影响到案件的公正审理，也可因程序本身的不公使得对结果是否公正产生合理怀疑。
就本案而言，不论第一审法院是否采纳辩护人陈小岑的辩护意见，陈小岑的行为已经影响到该案审判的公正性，应当依照刑事诉讼法第191条第二项之规定发回重审，因此二审法院裁定发回重审是正确的。