[第455号]张俊等走私普通货物案——单位责任人员在实施单位犯罪的同时，其个人又犯与单位犯罪相同之罪的，应数罪并罚

一、基本案情

被告人张俊，男，1969年11月7日出生，汉族，大专文化，原江苏舜天集团科技发展有限公司（以下简称“舜天科发公司”）法人代表，曾任南京金亚联贸易有限公司（以下简称“金亚联公司”）总经理。2002年11月22日因涉嫌犯走私普通货物罪被逮捕。

被告人高飞，男，1969年2月6日出生，汉族，大专文化，南京元亨食品有限公司（以下简称“元亨公司”）法人代表、总经理。2002年11月22因涉嫌犯走私普通货物罪被逮捕。

被告人汪晓平，男，1961年11月13日出生，汉族，大专文化，无业，曾任金亚联公司总经理。2002年11月24日因涉嫌犯走私普通货物罪被逮捕。

被告人周伟明，男，1957年12月1日生，汉族，高中文化，无业。2002年11月22日因涉嫌犯走私普通货物罪被逮捕。

被告人华晖，男，1968年10月5日生，汉族，大专文化，元亨公司副总经理。2002年11月22日因涉嫌犯走私普通货物罪被逮捕。

被告人黄威，男，1969年11月7日出生，汉族，大专文化，澳大利亚SAMEX公司驻中国（南京）办事处（以下简称“SAMEX”公司）代表。2002年11月24日因涉嫌犯走私普通货物罪被逮捕。

江苏省南京市人民检察院以被告人张俊、高飞、汪晓平、周伟明、华晖、黄威犯走私普通货物罪，向南京市中级人民法院提起公诉。

被告人张俊及其辩护人提出，指控被告人张俊与被告人高飞、华晖构成共同犯罪，且系主犯的证据不足；张俊有重大立功，且归案后主动交代犯罪事实，积极退赃，请求对其减轻处罚。

被告人高飞及其辩护人提出，海关关税部门鉴定偷逃应缴税额的计价办法不规范；高飞有自首情节，请求对其从轻、减轻处罚。

被告人汪晓平及其辩护人提出，被告人汪晓平为从犯；归案后有悔罪表现，请求对其从轻处罚。

被告人周伟明及其辩护人提出，指控被告人周伟明个人犯罪的事实不清。被告人华晖对起诉指控的事实无异议。其辩护人提出的辩护意见为，认定被告人华晖系个人犯罪的定性不当；华晖系从犯，请求对其减轻处罚。

被告人黄威及其辩护人提出，对偷逃税额的计算不准；黄威认罪态度好，请求对其从轻处罚。

江苏省南京市中级人民法院经公开审理查明：

1999年10月至2002年7月，被告人张俊、高飞、汪晓平、周伟明、华晖、黄威在进口冻品业务过程中，分别结伙，由张俊、高飞等人确定报关价格，采用制作、利用虚假外贸合同、发票等单证、低价报关的方法，偷逃应缴税额。具体事实如下：

1.2000年4月至8月，元亨公司代理进口被告人周伟明的14票货，由被告人高飞确定报关价格，周伟明制作并提供虚假报关发票，元亨公司偷逃应缴税额计人民币473607.73元。

2.2002年2月至6月，元亨公司以江苏苏美达国际技术贸易有限公司的名义（以下简称“苏美达公司”）代理进口被告人黄威联系的20票货。由被告人高飞确定报关价格，黄威提供虚假的SAMEX公司发票、合同，元亨公司偷逃应缴税额计人民币535012.37元，其中SAMEX公司参与偷逃应缴税额计人民币161827.16元。

3.2001年8月至2002年7月，元亨公司代理进口林镇荣的27票货，由被告高飞确定报关价格，外商提供虚假的发票、合同，元亨公司偷逃应缴税额计人民币62052.73元。

4.1999年10月至2000年1月，元亨公司代理进口胡金瑞的25票货，由被告高飞确定报关价格，上海富达公司提供虚假的发票、合同，元亨公司偷逃应缴税额计人民币589963.80元。

5.2001年12月至2002年1月，元亨公司代理进口林子强的2票货，由被告人高飞确定报关价格，香港友信发展有限公司提供虚假的发票、合同，元亨公司偷逃应缴税额计人民币16314.26元。

6.2001年1月至12月，被告人张俊、汪晓平在经营金亚联公司期间，以南京市纺织品进出口股份有限公司（以下简称“南纺公司”）的名义分别代理进口陈尾金、林子铭的70票货，由汪晓平制作虚假的发票、合同，张俊确定报关价格，偷逃应缴税额计人民币2200980.77元。

7.2002年1月至6月，被告人张俊私自决定以舜天科发公司的名义代理被告人黄威进口SAMEX公司的11票货，代理被告人高飞、华晖进口林镇荣的27票货，进口许少华、林子铭的42票货，由张俊确定报关价格，黄威和外商提供虚假发票，张俊将其中8票货的虚假发票上的报价改低，偷逃应缴税额计人民币1435063.93元，归其个人所有。

8.2001年9月至2002年6月，被告人张俊私自决定以南纺公司的名义代理被告人高飞、华晖进口林镇荣的33票货，许少华、林子铭的30票货，由张俊、高飞确定报关价格，外商据此提供虚假的发票、合同，偷逃应缴税额计人民币1545224.22元，归其个人所有。

9.2000年11月，被告人张俊私自决定以南纺公司的名义代理进口陈尾金的3票货，张俊将外商提供的发票上的价格改低，偷逃应缴税额计人民币45380.39元。

10.2000年8月至2001年12月，被告人张俊私自决定以南纺公司名义代理进口被告人周伟明的16票货，由张俊确定报关价格，周伟明制作并提供虚假的发票，偷逃应缴税额计人民币945075.41元。

2002年7月3日至22日，被告人张俊、华晖、黄威、汪晓平、周伟明分别被南京海关抓获归案；同年7月25日，被告人高飞到南京海关自动投案。

南京市中级人民法院认为，被告人张俊、高飞、周伟明、汪晓平、华晖、黄威为个人和单位牟取非法利益，违反海关法规，采用低价报关的方法，偷逃应缴税额。其中第6起事实系金亚联公司走私，偷逃应缴税额计人民币2200980.77元，情节严重，被告人张俊作为金亚联公司直接负责人已构成走私普通货物罪。此外，第7—10起事实系被告人张俊单独或与其他单位、个人共同走私，偷逃应缴税额计人民币3970743.95元，其行为已构成走私普通货物罪，且系共同犯罪。被告人张俊在与被告人高飞、华晖的共同犯罪中，起主要作用，系主犯。被告人张俊有立功表现，依法可从轻、减轻处罚，其归案后能主动交代犯罪事实，积极退赃，可对其酌情从轻处罚。其中第1–5起事实系元亨公司单独或与其他单位、个人共同走私，偷逃应缴税额计人民币1676950.89元，情节严重，被告人高飞作为元亨公司直接负责的主管人员已构成走私普通货物罪，且系共同犯罪。此外，被告人高飞与被告人张俊、华晖共同走私、偷逃应缴税额计人民币2519887元，其行为已构成走私普通货物罪，且系共同犯罪。其中被告人高飞在共同犯罪中，起主要作用，系主犯。被告人高飞系自首，归案后能主动交代犯罪事实，依法可从轻处罚。金亚联公司走私，偷逃应缴税额计人民币2200980.77元，情节严重，被告人汪晓平作为金亚联公司直接负责人已构成走私普通货物罪。被告人汪晓平归案后，认罪态度较好，协助侦查机关收集本案证据，确有悔罪表现，可对其酌情从轻处罚。被告人周伟明与其他单位或个人共同走私，偷逃应缴税额计人民币1418683.14元，其行为已构成走私普通货物罪，且系共同犯罪。被告人华晖与被告人张俊、高飞共同走私，偷逃应缴税额计人民币2519887元，其行为已构成走私普通货物罪，且系共同犯罪。其中被告人华晖在共同犯罪中，起次要作用，系从犯，依法可减轻处罚。其归案后认罪态度好，确有悔罪表现，可对其酌情从轻处罚。SAMEX公司与其他单位或个人共同走私，偷逃应缴税额计人民币718591.06元，被告人黄威作为SAMEX公司直接负责的主管人员已构成走私普通货物罪，且系共同犯罪。被告人张俊、高飞与其他单位或个人共同实施走私犯罪，应当处以刑罚；其作为单位走私的直接负责人亦应承担相应的刑事责任，故对其应实行数罪并罚。为维护海关的监管秩序，惩治犯罪，依照《中华人民共和国刑法》第一百五十三条第一款第（一）项、第二款、第三款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第三十条、第三十一条、第六十七条、第六十九条第一款、第五十二条、第五十三条、第七十二条、第七十三条第二、三款、《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条之规定，判决如下：

1.被告人张俊犯（单位）走私普通货物罪，判处有期徒刑二年；犯走私普通货物罪判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币3970743.95元；决定执行有期徒刑十四年，并处罚金人民币3970743.95715。

2.被告人高飞犯（单位）走私普通货物罪，判处有期徒刑二年；犯走私普通货物罪判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币2519887元；决定执行有期徒刑十三年，并处罚金人民币2519887元。

3.被告人汪晓平犯（单位）走私普通货物罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年。

4.被告人周伟明犯走私普通货物罪判处有期徒刑十年，并处罚金人民币1418683.14元。

5.被告人华晖犯走私普通货物罪判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币50万元。

6.被告人黄威犯（单位）走私普通货物罪，判处有期徒刑一年十个月。

一审判决后，被告人张俊、高飞、周伟明不服，分别提出上诉。张俊及其辩护人提出：1.第9、10笔是单位犯罪，不是个人犯罪；2.张俊有重大立功情节，应减轻处罚。

高飞及其辩护人提出：1.对其因单位犯走私普通货物罪和个人犯走私普通货物罪被数罪并罚提出异议；2.有自首情节，原判未予考虑，量刑过重。

周伟明及其辩护人提出周伟明实施的走私行为应认定余鑫水产公司单位犯罪。

江苏省高级人民法院经审理认为，有证据证明上诉人张俊上交了部分利润给金亚联公司，但由于张俊既有单位走私犯罪行为，又有个人走私犯罪行为，其为金亚联公司走私犯罪行为与上交金亚联公司的走私所得利润行为不具有及时陛，无法一一对应，不能据此认为张俊上交金亚联公司的利润仅是针对原审判决认定第6笔走私所得，因此仅仅凭借其有上交金亚联公司利润的行为不足以判断其行为性质是单位犯罪还是个人犯罪，还应从犯罪行为是否体现了单位意志等方面进行考量。另有证据证明作为金亚联公司负责人的汪晓平对张俊在第9、10事实中的行为予以认可，张俊在这二笔事实中的行为体现了单位意志，故应认定上诉人张俊实施第9、10笔犯罪的性质属金亚联公司单位犯罪，原审判决对该二笔事实的定性有误，应予以纠正；对上诉人高飞、周伟明、原审被告人华晖、黄威、汪晓平的定罪量刑并无不当，应予维持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（二）项、《中华人民共和国刑法》第一百五十三条第一款第（一）项、第二款、第三款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第三十条、第三十一条、第六十七条、第六十九条第一款、第五十二条、第五十三条、第七十二条、第七十三条第二、三款、《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条之规定，于2004年6月29日，判决如下：

1.维持江苏省南京市中级人民法院（2003）宁刑初字第92号刑事判决对被告人高飞、汪晓平、周伟明、华晖、黄威的判决部分。

2.撤销江苏省南京市中级人民法院（2003）宁刑初字第92号刑事判决对被告人张俊的判决部分。

3.上诉人（原审被告人）张俊犯（单位）走私普通货物罪，判处有期徒二年，犯走私普通货物罪判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币2980288.15元，决定执行有期徒刑十三年，并处罚金人民币2980288.15元。

二、主要问题

在单位犯罪中应当负刑事责任的人员，又以自然人身份实施了与单位犯罪所触罪名相同的犯罪，这种情况下，对行为人是否应当进行数罪并罚?

三、裁判理由

单位责任人员在实施单位犯罪的同时，其个人又犯与单位犯罪相同之罪的，应数罪并罚。

本案被告人张俊、高飞作为单位直接责任人员，对其单位所犯的（单位）走私普通货物罪应当承担刑事责任；对其个人所犯的走私普通货物罪也应当承担刑事责任。但由于两罪罪名相同，对二被告人如何定罪量刑在本案审理中曾有不同意见：一种意见认为，对二被告人应定（单位）走私普通货物罪和走私普通货物罪两个罪，再进行并罚；另一种意见认为，对二被告人只定走私普通货物罪一罪从重处罚，并将单位犯罪偷逃应缴税额和二被告人在单位犯罪中所起的作用与地位，作为其中的量刑情节予以从重处罚。

我们认为，产生上述意见分歧的主要原因有两个：一是对刑法中的“罪数”划分标准没有区分清楚；二是对“数罪并罚”的基本原则没有正确把握。

1.被告人张俊、高飞在本案中的行为分别构成两个犯罪。

数罪并罚中，首先要解决的问题是罪数问题，即指同一行为人所犯之罪的数量问题，也就是说同一行为人的行为是构成一个罪，还是构成数个罪。如果行为人的行为是构成一个罪，则不存在数罪并罚问题；如果是数个罪，才可能涉及数罪并罚。罪数问题，是司法实践中经常遇到的问题，也是刑法理论中的基本问题。认定行为人的行为是构成一个罪还是构成数个罪，犯罪构成标准是我国刑法学界和司法实务的通说标准。具体地说，行为人以一个或概括的犯罪故意或过失，实施一个行为或数个行为，符合一个犯罪构成的为一罪；以数个犯罪故意或过失，实施数个行为，符合数个犯罪构成的为数罪。

本案被告人张俊、高飞的行为是构成一个罪还是数个罪，应根据犯罪构成标准来分析（因被告人高飞与张俊的犯罪行为雷同，以下仅以被告人张俊的行为为例分析，同理可推论高飞的行为）。首先，从犯罪行为个数看，被告人张俊在本案中实施了多个走私普通货物的行为。其次，从张俊实施这些犯罪行为的故意种类来看，基于为其所在的金亚联公司谋取不正当利益的犯罪故意，张俊实施了第6起事实；基于为本人谋取不正当利益的犯罪故意，张俊实施了第7-lO起事实。很显然，其实施的第6起事实与第7-1O起事实中的犯罪故意明显不同。最后，从符合犯罪构成的个数来说，张俊作为单位直接责任人员，为给单位谋取不正当利益而走私普通货物的行为，触犯了刑法第一百五十三条第一款第（一）项、第二款、第三款的规定，符合单位走私普通货物的犯罪构成要件，构成（单位）走私普通货物罪；其为给自己谋取不正当利益，单独或伙同他人走私普通货物的行为，触犯了刑法第一百五十三条第一款第（一）项的规定，符合自然人走私普通货物的犯罪构成要件，构成的是（个人）走私普通货物罪。因此，张俊、高飞在本案中的行为构成两个犯罪。

2.被告人承担的单位犯罪罪名与其自然人犯罪罪名虽然相同，但不是同种犯罪，应当对其数罪并罚。

数罪并罚是指人民法院对一人所犯的数罪分别定罪量刑以后，依照法定的原则决定应执行的刑罚。数罪并罚一般是针对异种数罪而言的，对于同种数罪实行并罚则是例外。也就是对于异种数罪，必须实行并罚；对于同种数罪，一般不并罚，特殊情况下也可能并罚，如《最高人民法院关于判决宣告后又发现被判刑的犯罪分子的同种漏罪是否实行数罪并罚问题的批复》中明确规定：“人民法院的判决宣告并已发生法律效力以后，刑罚还没有执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，不论新发现的罪与原判决的罪是否属于同种罪，都应当依照刑法第六十五条的规定实行数罪并罚。”

由于本案被告人张俊、高飞的行为触犯了两个相同的罪名，对二被告人是否应当数罪并罚，需要区分这两个犯罪是属于同种数罪，还是异种数罪。

在我国刑法中，对于单位和自然人，如果犯同种罪的，由于犯罪行为的主要特征与侵犯的直接客体相同，只是主体不同，立法并没有根据犯罪主体的不同而对此设定不同的罪名，因此，单位犯罪与其相应的自然人犯同种罪的罪名相同，但这并不等于单位实施与自然人实施罪名相同的犯罪二者就是同种犯罪，因为二者的犯罪构成显然不同：（1）主体不同。单位犯罪主体是单位这个法律“拟制人”；而自然人犯罪主体就是自然人本身。（2）主观要件不同。单位犯罪要求犯罪行为体现的是单位意志，其犯罪目的一般是为实现单位利益；而自然人犯罪的主观方面则是体现自然人本人的意志，追求个人利益或其他目的的实现。（3）客观要件不同。单位犯罪带来的非法利益通常归单位所得（当然，各行为人可能因其在单位犯罪得到利益，但那只是在单位获得利益后再次分配问题）；而自然人犯罪所得利益归个人所得。在一些具体罪名中，有的还因主体不同，刑法及有关司法解释对单位犯罪和个人犯罪的具体定罪标准要求以及量刑幅度都有不同要求。如走私普通货物罪中，根据刑法第一百五十三条和《最高人民法院关于审理走私刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十条的规定，自然人的定罪标准是偷逃应缴税额在5万元以上，而单位的定罪标准则在25万元以上。

由此可见，本案被告人张俊、高飞分别作为各自所在单位的直接责任人员实施了（单位）走私普通货物罪，此外还以自然人身份独立实施了走私普通货物罪，虽然这两种犯罪罪名相同，但二者的犯罪构成具有本质的不同，显然属于两种犯罪，因此，这种情况应属于异种数罪，应当适用刑法第六十九条的规定进行数罪并罚。

[第456号]杨永胜销售假冒注册商标的商品案——销售假冒注册商标的商品未遂的是否作为犯罪处理

一、基本案情

被告人杨永胜，男，1980年2月14日出生，大专文化，无业。因涉嫌犯销售假冒注册商标的商品罪于2006年3月31日被逮捕。

上海市长宁区人民检察院以被告人杨永胜犯销售假冒注册商标的商品罪，向长宁区人民法院提起公诉。

被告人杨永胜及其辩护人对起诉书指控的犯罪事实与罪名不持异议；但其辩护人认为，被告人杨永胜系犯罪预备，本案犯罪金额应以假冒注册商标的商品可能销售的金额计算，并建议对被告人杨永胜适用缓刑。

长宁区人民法院经公开审理查明：

2005年10月，被告人杨永胜租赁上海市武夷路491弄54号104室，用于销售各类假冒注册商标的高尔夫用品。2006年2月22日下午，上海市工商行政管理局长宁分局在上述地点进行执法检查时，查获待销售的假冒PING、Titleist、ODYSSEY、TaylorMade、CLEVELAND、Callaway、NIKE等商标的各类高尔夫球杆1755根，球头36只，包8只，T恤衫4件。经估价鉴定，上述高尔夫运动用品市场价值人民币471余万元。

长宁区人民法院认为，被告人杨永胜销售明知是假冒注册商标的商品，数额巨大，其行为已构成销售假冒注册商标的商品罪，依法应予惩处。公诉机关的指控，事实清楚，罪名成立。被告人杨永胜已经着手实行犯罪，假冒注册商标的商品处于待销售过程中，由于其意志以外的原因而未得逞，系犯罪未遂，依法减轻处罚，其辩护人关于被告人杨永胜系犯罪预备的意见，与法律相悖，不予采纳；建议对被告人杨永胜减轻处罚的意见，予以采纳。被告人杨永胜辩护人关于犯罪数额应以假冒注册商标的商品可能销售的金额计算的意见，由于本案中假冒注册商标的商品没有标价，也无法查清其实际销售价格，辩护人的相关辩护意见没有法律依据，不予采纳。被告人杨永胜在庭审中能自愿认罪，酌情从轻处罚。被告人杨永胜辩护人关于对其适用缓刑的意见，综合本案事实、情节，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百一十四条、第二十三条、第五十三条、第六十四条以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条之规定，判决如下：

1.被告人杨永胜犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币3万元。

2.扣押在案物品予以没收。一审宣判后，被告人杨永胜没有提出上诉，检察机关亦未抗诉，判决发生法律效力。

二、主要问题

1.如何区分销售假冒注册商标的商品罪中的犯罪预备与犯罪未遂?

2.销售假冒注册商标的商品未遂，是否构成犯罪?

3.销售假冒注册商标的商品未遂的，应如何计算犯罪数额?

三、裁判理由

（一）被告人杨永胜为了销售假冒注册商标的商品而实施的购买行为，应认定为已经着手实行犯罪，成立犯罪未遂。

本案审理中，辩护人提出被告人杨永胜尚未着手实行销售行为，应以犯罪预备论处。对此，理论上也有观点认为，销售行为的实施应以买卖双方同时存在为前提，在销售者寻找到购买者之前，其“进货”、“寻找买主”等行为，均只能认定为销售犯罪的预备行为。

我们认为，行为人为了销售假冒注册商标的商品而实施的购买行为，应当视为已经着手实行犯罪，而不是为了犯罪的准备工具、制造条件行为。首先，销售行为应作为一个持续的、完整的过程来加以理解，进货、定价、寻找买主、买卖双方之间交易均应视为销售行为通常的、必要的组成部分。其次，由买卖行为的对向性、密切关联性特点所决定，为了非法销售而实施的先行购买行为，是整个非法制售假冒注册商标的商品犯罪的重要环节。一旦实施，即将进行销售阶段，已经构成侵害法益的紧迫危险性，超出了预备犯的范畴。最后，从严惩此类犯罪的角度来讲，实践中许多此类案件均是在购货之后尚未销售之时就被查获，认定为“已经着手”成立犯罪未遂更具合理性，更符合打击此类犯罪的实践需要。如对此类行为

以犯罪预备论处，实际上会导致不合理地缩小知识产权犯罪的打击面，不利于对知识产权的司法保护。综上，被告人杨永胜为销售假冒注册商标的商品而实施的购买大量假冒注册商标的商品行为，应当视为已经着手实行销售，构成犯罪未遂，而不是犯罪预备。

（二）销售假冒注册商标的商品未遂，货值金额达到一定标准的，应当定罪处罚。

根据刑法第二百一十四条的规定，销售假冒注册商标的商品罪是指明知是假冒注册商标的商品而销售，销售金额数额较大的行为。对于这里的“销售金额数额较大”，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第二条规定为“销售金额在五万元以上”。司法实践中，对于查获了大量假冒注册商标的商品，但尚未销售的，是否可以作为犯罪处理，在司法中存在不同认识：一种观点认为没有销售金额，不符合法定数额要件，不构成犯罪；另一种观点认为这种情形属于犯罪未遂，货值金额达到一定标准的可以定罪处罚。

我们同意第二种观点，即应当有条件地处罚销售假冒注册商标的商品罪的未遂犯，对于行为人通过购买或其他方式获得假冒注册商标的商品，尚未来得及销售，货值金额达到一定标准的，可以按照销售假冒注册商标的商品罪（未遂）定罪处罚。主要理由是：第一，从理论上讲，在我国刑法中，故意犯罪均存在未遂的可能，无论是既遂还是未遂，均不属于区分罪与非罪的界限，只在处罚轻重上具有意义，因此处罚未遂并不违反刑法规定。虽然刑法总则似乎对未遂犯均要处罚，但实际上未遂犯的处罚具有一定例外性，因为毕竟从社会危害性上看，许多情况下未遂的社会危害未达到动用刑罚处罚的程度。销售假冒注册商标的商品罪属于数额犯，只有犯罪数额达到法定标准的才作为犯罪处理，这种犯罪数额的规定是以犯罪既遂为基准的，也即只有销售金额达到5万元的才构成犯罪，但这并不意味着排除对犯罪未遂的处罚。对于犯罪未遂，如果其未销售的货值金额达到一定标准的，其社会危害性已达到与既遂相当的程度，具有刑事处罚的合理陛，应当作为犯罪处理。本案被告人杨永胜通过购买获得的假冒注册商标的商品，数量很大，其目的就是为了销售获利，虽然这些假冒注册商标的商品尚未被销售出去，但该行为已经严重侵犯了该商品的注册商标权。有必要通过刑法来加以惩处。第二，从司法实践来看，由于此类犯罪行为的流动性、隐秘性，往往给犯罪证据的收集、固定带来困难。如行为人对侵权产品故意不标价，或者根本不设立账本，以致查不到销售记录。因此，假冒注册商标的商品一旦被销售出去，其数量、价格、去向等事实往往难以查实，导致无法追究其刑事责任。而且，实践中许多此类案件均是在尚未销售或尚未售罄之时被查获，如果机械地一定要待假冒注册商标的商品被销售出去，再根据销售金额来认定是否构成犯罪，会造成放纵此类犯罪的不利后果，在相当程度上导致该法条的虚置，显然有违我国当前加大对知识产权犯罪惩治力度的政策立场。第三，处罚此类犯罪的未遂已有其他司法解释规定的标准可以参考。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条明确规定：伪劣产品尚未销售，货值金额达到刑法第一百四十条规定的销售金额3倍以上的，以生产、销售伪劣产品罪（未遂）定罪处罚。2003年《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家烟草专卖局关于办理假冒伪劣烟草制品等刑事案件适用法律问题座谈会纪要》指出：伪劣烟草制品的销售金额不满5万元，但与尚未销售的伪劣烟草制品的货值金额合计达到15万元以上的，以生产、销售伪劣产品罪（未遂）定罪处罚。上述司法解释确立了此类犯罪处罚未遂的基本数额标准，即货值金额应达到法定既遂数额3倍以上，由于销售假冒注册商标罪与上述犯罪具有侵犯客体上的共通性和行为特征上的相似性，此标准也应当成为司法中对于销售假冒注册商标的商品未遂作为犯罪处理的参照标准。综上，本案中查获的被告人杨永胜待销售的假冒PING、Titleist等商标的各类高尔夫运动用品，货值达到人民币471余万元，已经远远超过法定既遂5万元的数额标准，应当追究其犯罪未遂的刑事责任。

（三）销售假冒注册商标的商品未遂的，如果假冒注册商标的商品没有标价，也无法查清其实际销售价格，应当按照被侵权产品的市场中间价格计算。

本案审理中，辩护人认为，在《解释》未明确规定销售假冒注册商标的商品罪（未遂）如何计算犯罪数额的情况下，应以假冒注册商标的商品可能销售的金额计算。至于如何确定可能销售的价格，可以交由相关价格鉴定机构来予以确定。而公诉机关认为，在销售未遂的情况下，应参照《解释》第十二条规定的计算非法经营数额的方法，对销售金额按照被侵权产品的市场中间价格计算。

我们赞成公诉机关的意见，对于本案情况，货值金额应当按照被侵权产品的市场中间价格计算。首先，《解释》第十二条规定：“本解释所称‘非法经营数额’，是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。”这里的非法经营数额是一个相对比较宽泛的概念，只要是在侵犯知识产权行为作用下所形成的商品价值，都可以体现为非法经营数额。尽管销售假冒注册商标的商品罪中仅有销售金额的规定，并没有涉及非法经营数额，但从非法经营数额与销售金额的内涵与外延来看，前者无疑可以包含后者，因此可以参照适用《解释》第十二条的规定。其次，在假冒注册商标的商品没有标价，也无法查清其实际销售价格的情况下，本案要确定侵权产品可能销售的价格，显然也是不现实的。即使如辩护人所言，由价格鉴定机构来予以确定，无疑也只能是按照他人相同或相类似的假冒注册商标的商品可能销售的价格来加以鉴定，因为并非合法商品，这一做法显然缺乏合理性，也缺乏可操作性。对于《解释》第十二条中规定的“无法查清其实际销售价格”，我们认为，应是指无法查清行为人自身已经实际销售的侵权产品的价格，即便能查清其他案外人员销售过同一品牌同一型号的被侵权产品的，也不能按照该销售平均价格计算。因为，销售侵权产品的情况很复杂，一般情况下是低于真品的价格，但有时就是真品的价格，也不能完全排除高于真品的价格，如以案外人已经销售的侵权产品实际销售平均价格计算，有可能导致司法实践中实际销售价格标准的混乱，影响司法公正。

综上，本案查获的假冒注册商标的商品没有标价，也无法查清其实际销售价格，法院按照被侵权产品的市场中间价格计算被告人杨永胜所购买的假冒注册商标的商品的货值金额，以之作为犯罪数额是恰当的。

[第457号]宗爽合同诈骗案——以签订出国“聘请顾问协议书”为名骗取他人钱财的行为如何定性

一、基本案情

被告人宗爽，男，1971年8月23日出生，中专文化，澳大利亚国籍，原系澳大利亚阳光国际投资发展有限公司西安代表处首席代表。因涉嫌犯诈骗罪于2005年2月8日被逮捕。

天津市人民检察院第一分院以被告人宗爽犯诈骗罪，向天津市第一中级人民法院提起公诉。

被告人宗爽辩称，其以公司名义为他人办理出国签证，应属公司行为，其收取的钱款用于公司经营，没有携款外逃，不构成诈骗罪。其辩护人的辩护意见为，公诉机关的指控缺少相应的事实及证据证明，事实不清，证据不足，请求法庭宣告宗爽无罪。

天津市第一中级人民法院经公开审理查明：

1996年5月，被告人宗爽与天津市松盛商贸有限公司（以下简称松盛公司）负责人韩钰松协商，承包经营松盛公司，对外承揽出国签证咨询业务。同年7月，宗爽分别与詹洁、张伟签订了“聘请顾问协议书”为其办理出国签证，并收取人民币3万元。同年8月，宗爽在没有注册资金的情况下，注册成立了以其女友刘薇为法定代表人的天津开发区金世纪发展有限公司（以下简称金世纪公司），此后至出逃前，以该公司名义收取赵辉、杨弘强、高永艳、孔美琴、梁东山、王振琪、李正国、李金光等人出国签证费用人民币21.96万元、美金0.65万元。综上，被告人宗爽共计收取他人签证费用人民币24.96万元、美金O.65万元，但未给上述人员办理出国签证，全部款项用于支付房租、归还欠款或挥霍等，并于1997年3月3日逃往澳大利亚，后取得澳大利亚国籍。2005年1月14日进入我国境内后被抓获归案。

天津市第一中级人民法院认为，被告人宗爽以非法占有为目的，虚构事实，骗取他人钱财，其行为已构成诈骗罪。诈骗数额特别巨大，情节严重。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六条、第十二条、第三十五条、第六十四条之规定，于2006年1月23日判决如下：

1.被告人宗爽犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，罚金人民币30万元，并处驱逐出境。

2.继续追缴宗爽诈骗所得赃款，依法予以发还。一审宣判后，被告人宗爽不服，向天津市高级人民法院提出上诉。

宗爽上诉称，一审判决引用的证言不客观，认定其携款外逃没有依据，其所实施的行为属于民事行为，不应按刑事犯罪处理，即便构成犯罪也属于合同诈骗；一审量刑重，请求从轻处罚。宗爽的辩护人提出了以下辩护意见：1.一审判决认定宗爽收取被害人定金数额的证据不足。除詹洁等人提供了协议书原件和付款凭证，证明确曾付款人民币13.6万元、美金0.15万元外，其余被害人没有提供相应的付款凭据，不能证明其曾向宗爽付款；2.宗爽经营金世纪公司、公司员工工资的发放、日常经营的开支等均需要从公司收取的各项费用中支付，一审判决认定宗爽将收取的钱款用于挥霍没有证据证明，且与客观事实不符；3.一审判决对本案定性错误，宗爽经营的金世纪公司是依法成立的有限责任公司，涉案代办出国签证业务均以公司名义，通过合同形式进行，结合刑法“从旧兼从轻”的定罪原则，应以合同诈骗罪追究宗爽的刑事责任，不应定普通诈骗罪。

天津市人民检察院出庭意见为，原判认定本案的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，建议天津市高级人民法院驳回上诉，维持原判。

天津市高级人民法院审理后认为，被告人宗爽以为他人办理出国签证手续为名，分别以松盛公司和金世纪公司的名义与他人签订合同，骗取钱财后潜逃境外，其行为已构成犯罪，宗爽关于其行为属于民事纠纷的辩解没有事实和法律依据。一审判决认定的犯罪数额除有被害人提供的收款收据、协议书等书证外，还有被害人证言在案证明，足以认定。被告人宗爽以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，收取他人财物后逃匿，其行为符合《中华人民共和国刑法》关于合同诈骗罪的犯罪构成，同时，本案的相关犯罪行为是作为松盛公司、金世纪公司负责人的宗爽决定，并以公司名义实施，应认定为单位犯罪行为。鉴于原公诉机关没有对相关单位提起公诉，根据法律规定，对宗爽应按单位直接负责的主管人员依法追究合同诈骗罪的刑事责任。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（二）项、《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（四）项、第二百三十一条、第三十五条、第六条、第十二条、第六十四条的规定，判决如下：

1.撤销中华人民共和国天津市第一中级人民法院（2005）一中刑初字第137号刑事判决；

2.被告人宗爽犯合同诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币30万元和驱逐出境。继续追缴宗爽犯罪所得赃款，依法发还被害人。

二、主要问题

1.以为他人签订出国“聘请顾问协议书”为名，收取他人钱财后潜逃境外的行为，构成诈骗罪还是合同诈骗罪?

2.本案应适用1997年刑法还是适用1979年刑法?

三、裁判理由

（一）以签订出国“聘请顾问协议书”的名义骗取他人钱款的行为，构成合同诈骗罪。

本案被告人宗爽以签订出国“聘请顾问协议书”的名义骗取他人钱款后潜逃境外的行为构成犯罪，没有异议，关键是如何定性，是构成合同诈骗罪还是诈骗罪，一审法院与二审法院作出了不同的认定，这是本案的争议焦点所在。

我们认为，合同诈骗罪是从诈骗罪中分解出来的罪名，属诈骗类侵财犯罪，具有诈骗犯罪以骗取财的基本构成特征，两罪的关系是特殊与一般的关系，当某一行为同时既符合合同诈骗罪的构成要件，又符合诈骗罪的构成要件时，根据刑法第二百六十六条关于“本法另有规定的，依照规定”的规定，就不能再按照诈骗罪论处，而应当根据特别法优于一般法的要求，定合同诈骗罪。从构成要件上看，诈骗罪与合同诈骗罪主要有以下区别：

第一，犯罪客体不同。

诈骗罪侵犯的客体是单一客体，即公私财产所有权，在刑法分则中位于第五章侵犯财产类犯罪之中；合同诈骗罪侵犯的客体是复杂客体，不仅侵犯了公私财产所有权，而且侵犯了国家的合同管理制度，破坏了社会主义市场经济秩序，因而排列在刑法分则第三章破坏社会主义经济秩序罪的第八节扰乱市场秩序罪之中。

第二，犯罪主体不同。

诈骗罪与合同诈骗罪都可以由自然人构成，但是根据刑法第二百三十一条的规定，合同诈骗罪的主体可以由单位构成，而诈骗罪的主体只能由自然人构成。

第三，犯罪手段不同。

诈骗罪与合同诈骗罪虽然在客观方面都是采用虚构事实、隐瞒真相的方法，使他人上当受骗，自愿交出财物，但是合同诈骗罪必须是利用合同，即以签订、履行合同为手段，骗取他人财物；诈骗罪则对诈骗的手段没有限定，只要行为人采取欺骗手段骗取他人财物的，均可构成。

由以上两罪的区别可以看出，合同诈骗罪是一种利用合同进行诈骗的犯罪，诈骗行为发生在合同签订、履行过程中，行为人非法占有的财物，是与合同签订、履行有关的财物，这是此罪区别于诈骗罪的主要特征。然而司法实践中，对于如何正确界定合同诈骗罪中的“合同”概念的内涵与外延，是否凡是利用合同骗取他人财物一律定合同诈骗罪，还存在一定的争议，这也是本案准确定性的关键，有必要予以分析。我们认为，正确界定合同诈骗罪中的“合同”，应当结合合同诈骗罪的客体来考察，合同诈骗犯罪行为人实施犯罪所签订、履行的合同必须是与经济活动有关的合同。合同诈骗罪处于刑法分则第三章破坏社会主义市场经济秩序罪之第八节扰乱市场秩序罪中，从刑法的目的性解释出发，因而合同诈骗罪中的“合同”，必须存在于合同诈骗罪客体的范围内，能够体现一定的市场秩序，否则便与刑法的立法宗旨不符，而大凡与这种社会关系或法益无关的各种“合同”、“协议”，如婚姻、监护、收养、扶养等有关身份关系的协议、行政合同、劳务合同均不在该罪“合同”之列。例如，行为人利用伪造的遗赠扶养协议向继承人骗取被继承人的遗产的，不属于合同诈骗罪。另外，行为人虽然利用了合同形式，但该合同在当时的条件、环境下并不具有侵犯市场秩序的性质，对行为人也不应以合同诈骗罪论处。例如，行为人以生活窘迫为名，立下借条（合同）骗借他人财物后挥霍一空而不予偿还的，不宜以合同诈骗罪定罪处罚。所以，只要行为人利用了能够体现市场经济秩序，规制各种市场交易行为的合同进行诈骗，那么该合同就满足了合同诈骗罪中的“合同”的要求，这种诈骗行为就应以合同诈骗罪论处。

此外，合同诈骗罪中的“合同”，除了书面合同外，利用口头合同进行诈骗的能否以合同诈骗罪定罪处罚，也是需要明确的问题。

我们认为，应结合合同诈骗侵犯的客体及合同法的相关规定进行解释。根据合同法第十条的规定，无论是正式的书面合同，还是简易的口头合同，都是合同法所承认和保护的合同。在经济生活中，存在着大量的口头合同，口头合同也经常被不法分子利用进行诈骗，口头合同与书面合同只是形式不同，但都是合同法调整的范围，利用口头合同进行诈骗与利用书面合同在所侵犯的客体方面并无本质区别，而且，刑法关于合同诈骗罪的规定并未排除利用口头合同进行诈骗的情形。因此，只要利用口头合同进行诈骗侵犯了市场经济秩序和他人财产权，完全可以成为合同诈骗罪中的合同。

从本案情况看，被告人宗爽分别与詹洁、张伟等人签订“聘请顾问协议书”，以自己承包的松盛公司及自己成立的金世纪公司的名义，对外承揽出国签证咨询业务，每人收取0.5万元至3.5万元不等的钱款，许诺如办不成出国签证，再如数退还钱款。宗爽所签订的“聘请顾问协议书”，表面上像一个咨询性质的协议，具有技术服务性质，但根据其提供的所谓服务内容，实质上是一个代办出国签证性质的委托代理合同。这种委托代理合同，具有一定的代理服务内容并体现了一定市场经济活动性质，利用这种合同实施的诈骗犯罪严重扰乱了正常的代办出国签证的市场秩序，因此应认定为与经济活动有关的合同。宗爽的诈骗行为发生在合同的签订、履行过程之中，骗取的钱款正是合同约定的报酬标的，在没有为他人办成出国签证的情况下，携款潜逃，可以认定具有非法占有目的，因此宗爽的诈骗行为，应构成合同诈骗罪。

（二）对宗爽的诈骗行为应适用1997年刑法。

被告人宗爽诈骗行为发生在1996年7月至1997年2月间，1997年刑法尚未颁布实施，本案一审审判是在2005年，因此对宗爽的诈骗行为有一个适用新法或旧法的问题。如适用1979年刑法，因为1979年刑法没有规定合同诈骗罪，根据1996年《最高人民法院关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》的规定，这种行为应以诈骗罪定罪处罚；如适用1997年刑法，才应以合同诈骗罪定罪处罚。究竟是适用1997年刑法还是1979年刑法，应当明确新旧法对该行为规定的刑罚孰轻孰重，以便根据从旧兼从轻的原则进行选择。

本案被告人宗爽作为松盛公司和金世纪公司的实际负责人，以单位名义，利用合同实施诈骗行为，所得赃款用于单位，应当属于单位犯罪，根据《最高人民法院关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》的规定，对单位犯诈骗犯罪数额在20-30万元以上的，依照1979年刑法第一百五十二条的规定追究有关责任人员的刑事责任。根据1979年刑法第一百五十二条的规定，诈骗公私财物数额巨大的，处五年以上十年以下有期徒刑。宗爽诈骗数额为30万元以上，应在五年以上十年以下有期徒刑档次内酌情判处。

根据1997年刑法第二百二十四条的规定，骗取对方当事人财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。根据天津市高级人民法院、人民检察院、公安局、司法局联合下发的《关于刑事案件有关数额标准的意见》的规定，合同诈骗罪数额巨大是指30万元以上，数额特别巨大是指50万元以上。本案被告人宗爽诈骗30万元以上，依上述规定应属数额巨大，应在三年以上十年以下有期徒刑档次判处刑罚。根据1997年刑法第二百三十一条的规定，对合同诈骗罪，单位犯罪和个人犯罪的处罚标准是一样的。由此可见，对于被告人宗爽的行为，1997年刑法规定的刑罚轻于1979年刑法，依照从旧兼从轻的刑法溯及力原则，故本案应适用1997年刑法。因此，天津市高级人民法院二审对被告人宗爽改判合同诈骗罪，量刑由原判有期徒刑十一年改为有期徒刑六年是正确的。

[第458号]吕升艺故意杀人案——最高法院复核认为原判认定事实清楚，量刑适当，但定罪不准的，可以直接改判罪名并核准死刑

一、基本案情

被告人吕升艺，男，1984年12月17日出生于广东省阳春市，小学文化，农民。因涉嫌犯抢劫罪于2005年9月30日被逮捕。

广东省阳江市人民检察院以被告人吕升艺犯故意伤害罪、抢劫罪，向阳江市中级人民法院提起公诉。

广东省阳江市中级人民法院经公开审理查明：

2005年8月19日晚19时许，被告人吕升艺在阳江市实验中学路口附近搭乘被害人李良勇的出租车到江城区埠场镇山外西海边。当车行至江城区丹龙村路口时，由于走错路，双方发生争执，吕升艺即持随身携带的一把尖刀朝李良勇胸部捅了两刀。此时，李良勇想用双手抢吕升艺的刀，吕又持刀朝李的腰部连捅三刀。见李不能反抗后，吕对李进行搜身，抢走诺基亚6108手机一部（价值700元），后搭乘过往的摩托车逃离现场。次日凌晨l时30分，李良勇被村民发现时已死亡。

阳江市中级人民法院认为，被告人吕升艺因小事持械故意伤害他人身体，致人死亡；在作案中又劫取被害人的手机，其行为分别构成故意伤害罪和抢劫罪，应数罪并罚。吕升艺犯罪手段残忍，犯罪后果严重，罪行极其严重。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第二百六十三条、第五十七条第一款、第六十九条的规定，判决如下：

被告人吕升艺犯故意伤害罪，判处死刑，剥夺政治权利终身；犯抢劫罪，判处其有期徒刑三年，并处罚金人民币1000元；决定执行死刑，剥夺政治权利终身，并处罚金人民币1000元。

一审宣判后，被告人吕升艺不服，提出上诉。其上诉称没有伤害被害人的故意，没有抢被害人的手机，原判定罪不当，量刑过重。其辩护人的辩护意见为，吕升艺在逃跑时顺手拿走了被害人的手机，原判认定被告人犯抢劫罪不当；本案系事出有因，被害人李良勇也有一定的过错；吕升艺是初犯，认罪态度好，原判量刑过重。

检察机关出庭意见为：（1）吕升艺持刀朝被害人要害部位连刺多刀致其死亡，杀人的主观故意明显，其行为构成故意杀人罪；（2）被告人吕升艺在杀害被害人之前没有劫取被害人钱财的故意，其在杀害被害人后拿走被害人手机的行为属于盗窃行为，该行为不构成抢劫罪；（3）本案被害人没有过错，上诉人的犯罪手段残忍，犯罪后果严重，原判量刑适当。综上，建议对吕升艺的行为只认定为故意杀人罪，判处死刑。

广东省高级人民法院经审理认为，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人及其辩护人的上诉和辩护理由以及二审开庭时检察机关的出庭意见均不能成立。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项的规定，于2007年1月29日裁定驳回上诉，维持原判，并依法报送最高人民法院核准。

最高人民法院复核认为，吕升艺仅因琐事手持利刃朝被害人的要害部位猛刺数刀，致被害人死亡，其非法剥夺他人生命的故意明显，其行为已构成故意杀人罪。其犯罪手段残忍，后果特别严重，应依法惩处。吕升艺实施故意杀人犯罪行为后，在被害人不知晓的情况下，临时起意拿走他人财物的行为系盗窃行为，尚不构成犯罪。第一审判决、第二审裁定认定的事实清楚，证据确实、充分，判处被告人吕升艺死刑适当，审判程序合法，但定罪不准，应予纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十九条、《最高人民法院关于复核死刑案件若干问题的规定》第二条第二款以及《中华人民共和国刑法》第二百三十二条、第五十七条的规定，判决如下：

1.撤销广东省高级人民法院（2006）粤高法刑一终字第315号刑事裁定和广东省阳江市中级人民法院（2006）阳中法刑一初字第5号刑事附带民事判决中认定被告人吕升艺犯故意伤害罪、抢劫罪的定罪量刑部分；

2.被告人吕升艺犯故意杀人罪，判处死刑，剥夺政治权利终身。

二、主要问题

1.本案被告人持刀捅刺致被害人死亡的行为应如何定性?

2.本案被告人在杀害被害人之后搜走被害人财物的行为应如何定性?

3.最高人民法院复核认为原判事实清楚，量刑适当，但定罪不准的，可否直接改判罪名并核准死刑?

三、裁判理由

（一）本案被告人持刀捅刺致被害人死亡的行为应定性为故意杀人罪。

理论上，故意杀人罪和故意伤害罪的区分相对比较容易，两罪的根本区别在于主观故意的内容不同：故意伤害罪的行为人的目的是损害他人的身体健康，并不希望死亡结果的发生，造成他人死亡是出于过失，对死亡结果没有认识，反之如果对死亡结果有认识则构成故意杀人罪；故意杀人罪的行为人的目的是剥夺他人的生命，死亡结果的发生是行为人希望和追求的。虽然从理论上区分两罪的界限比较简单，但是，理论上标准的明确并不等于实践中具体问题的解决，尤其是在突发性事件中，使用暴力造成被害人死亡的结果时，司法实践中要准确认定行为人的主观故意并不容易。因为行为人的心理作为一种内在心理活动不像外在的行为那样直观，对于犯罪故意，行为人往往会刻意隐瞒，避重就轻，给司法认定增加了难度。在具体案件中，要正确认定行为人的故意内容是杀人还是伤害，我们认为通常可以从以下几个方面综合考虑：（1）犯罪工具的杀伤力。一般情况下，爆炸物、枪支的杀伤力大于刀具，刀具的杀伤力又大于生活中的常用物品。如果行为人选择杀伤力极大的凶器攻击被害人，并致其死亡，通常应认定其主观上有杀人的故意。当然，也有行为人使用的工具杀伤力不强，但被其反复、多次作用于被害人，或经其加工、制作，或用其他特殊方式利用时，该工具的杀伤力也会变强。如日常生活中使用的小水果刀，如果行为人用其反复、多次捅刺被害人，即使捅刺的不是要害部位，也可能造成被害人因创口过多而导致失血性休克死亡的后果发生。（2）打击部位的要害性。通常情况下，头、胸、腹等均属人体要害部位，如果行为人选择这些部位进行攻击并致其死亡，可以认定其主观上能预料到死亡结果的发生。（3）犯罪行为的次数。一般情况下，如果行为人反复、多次对被害人实施攻击，应当认定行为人主观上有追求或放任被害人死亡结果发生的故意。（4）侵害行为的实施力度。从被害人受创程度深浅、面积大小等，都可判断行为人行凶时的力度大小，其行凶力度越大，证明其追求或放任死亡后果发生的故意就越强烈。（5）侵害行为实施时的态度。如果行为人在被害人已经失去反抗能力的情况下，仍继续对被害人实施侵害行为，证明其主观上有希望被害人死亡的故意；如果行为人停止侵害，并对其采取积极施救行为，证明其主观上不希望被害人死亡。但在实践中，也有行为人用极具杀伤力的凶器，明知其实施一次侵害行为就足以致被害人死亡的，为规避法律，在实施侵害行为后又采取施救行为，对这种情形，不能就此认定其主观上没有追求被害人死亡的故意。（6）案发起因及背景情况。如案发起因是因积怨过深还是口角纠纷；行为人实施侵害行为是有预谋还是临时起意；被害人是否有过错以及该过错是否足以让行为人产生杀人的念头；被告人与被害人的身体状况、年龄、性别等。如体格彪悍的成年男子对体弱多病的老年人或者儿童，即使不用其他凶器，只需挥拳猛击被害人头胸等要害部位，就有致死被害人的可能性，只要行为人行为时神智清晰，就可以认定其主观上有预见死亡后果发生的可能性。总之，对于行为人主观上是伤害故意还是杀人故意，应当综合考虑上述几个因素，并结合具体案情全面分析才能准确认定。

本案被告人吕升艺使用的作案工具是一把长达30cm的单刃尖刀，具有很强的杀伤力，能轻易致人死亡；其在近距离接触的场合，并没有选择捅刺被害人的四肢等非要害部位，而是选择捅刺被害人胸、腰部等足以致死的要害部位；法医鉴定结论证明，被害人全身有十多处创口，其中有三处均深达胸腔，双上肢有多处抵抗伤，其中一处创口穿透左前臂中段，足见被告人出手力度很大，极为凶狠；被告人供称“在那司机已经不能反抗的情况下，我又一刀刺中他身体左腋下，这刀刺得很深”，可见在被害人已丧失反抗能力的情况下，被告人仍继续持刀猛刺被害人的要害部位，其对自己的行为毫无节制。综上可见，被告人吕升艺在主观上已远远超出伤害的故意，意图非法剥夺他人生命，其行为符合故意杀人罪的犯罪构成，因此，其持刀攻击被害人的行为应认定为故意杀人罪。

（二）本案被告人杀害被害人后搜走被害人财物的行为系盗窃行为。

本案一审、二审法院均认定被告人吕升艺持刀捅刺被害人致其不能反抗后，搜走被害人财物的行为构成抢劫罪。而二审辩护人以及检察机关均提出该行为系盗窃行为，不应认定为抢劫罪。司法实践中，类似本案这种情况，行为人在杀害或伤害被害人后临时起意拿走被害人财物的行为屡有发生。对此，是应认定为盗窃罪还是抢劫罪，最高人民法院在《关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》第八条中明确规定：“行为人实施伤害、强奸等犯罪行为，在被害人未失去知觉，利用被害人不能反抗、不敢反抗的处境，临时起意劫取他人财物的，应以此前所实施的具体犯罪与抢劫罪实行数罪并罚；在被害人失去知觉或者没有发觉的情形下，以及实施故意杀人犯罪行为之后，临时起意拿走他人财物的，应以此前所实施的具体犯罪与盗窃罪实行数罪并罚。”根据该规定，对行为人行凶后临时起意非法占有财物的行为如何定性，主要取决于当时被害人是否已失去了知觉。

从本案情况来看，要区分被告人的行为是构成抢劫罪还是盗窃罪，关键在于三点：一是被告人拿走被害人财物，是否属于临时起意；二是其拿走财物当时，是否实施了暴力或者其他胁迫行为；三是被害人当时是否有感知，心理上是否有胁迫感，即被害人当时是否失去知觉。

首先，本案被告人吕升艺是因与被害人发生争执而对被害人实施了暴力侵害行为，没有证据能够证实其为劫取财物而实施暴力，其一直供述，是在行凶之后才见财起意，顺手拿走被害人的财物，因此，其属于临时起意窃取他人财物。其次，被告人拿走财物当时，没有再实施任何暴力或其他胁迫行为。再次，无证据表明被害人在被告人劫取财物时还有知觉。被告人供述，其从被害人身上劫取财物时，被害人一动不动的，只发出一两声呻吟。法医鉴定书载明，被害人全身被捅刺十余刀，且有3刀深达胸腔，其中1刀依次贯穿心包膜、右心室前壁、右心室后壁。法医认为，在遭受如此重创的情况下，被害人会迅速休克，失去知觉，并很快死亡。至于被害人可能出现的呻吟或抖动，只是一种在不自主状态下的生理反应，并不意味着此时还存在知觉。因此，无证据证明被害人在被告人拿走被害人手机时还存在知觉。

综上，被告人吕升艺临时起意劫取被害人财物时，没有使用暴力或其他胁迫手段，又无证据表明当时被害人尚有知觉，应将其劫取被害人财物的行为认定为盗窃行为。由于其窃取的手机价值未达到盗窃罪的数额标准，故其行为不构成盗窃罪。

（三）最高人民法院复核认为原判事实清楚、量刑适当，但定罪不准的，可以直接改变罪名并核准被告人死刑。

最高人民法院复核后认为，原判认定的案件事实清楚，证据充分，量刑适当，但原判认定的罪名不准的，最高人民法院是否可以直接改变罪名后核准被告人死刑?

司法实践中，一直将定罪不准认为是适用法律错误。对于这种情况，在死刑案件核准权统一收回最高法院之前，可以依据《最高人民法院关于执行（中华人民共和国刑事诉讼法）若干问题的解释》（以下简称《解释》）第二百八十五条第（三）项“原审判决认定的事实正确，但适用法律有错误，或者量刑不当，不同意判处死刑的，应当改判”的规定，对原判罪名直接予以改判后核准被告人死刑。但死刑核准权统一收回最高法院之后，此类情况如何处理.值得研究。

对这类情况，我们认为，可以根据最高人民法院于2007年1月22日颁布的《关于复核死刑案件若干问题的规定》（以下简称《规定》）第二条第二款的规定，直接改判被告人的罪名，并核准其死刑。理由在于：

《规定》出台后，《解释》第二百八十五条关于死刑复核裁判的规定不再适用，其相关内容被《规定》予以细化。《规定》第一条规定，“最高人民法院复核死刑案件，应当作出核准的裁定、判决，或者作出不予核准的裁定”，确立了最高人民法院复核死刑案件的裁判原则，即核准或不予核准死刑，并赋予了其在核准死刑的前提下有一定改判的权力。其中，《解释》第二百八十五条第（三）项的内容被《规定》细化为三种情形：即在事实清楚的基础上，一是定罪不准，量刑适当，需要改判定罪的；二是量刑不当，定罪准确，需要改判量刑的；三是定罪不准，量刑不当，需要改判定罪、量刑的。对于第一种情形，定罪不准，则肯定会发生适用法律错误，原判引用的法条也必然会不准确，对此，《规定》第二条第二款规定：“原判判处被告人死刑并无不当，但具体认定的某一事实或者引用的法律条款等不完全准确、规范的，可以在纠正后作出核准死刑的判决或者裁定。”显然对这种情形可以作为“引用法条不完全准确”的情形进行改判。而第二种、第三种情形，即对凡是量刑不当，被告人不应当判处死刑的案件，根据《规定》第四条“最高人民法院复核后认为原判认定事实正确，但依法不应当判处死刑的，裁定不予核准，并撤销原判，发回重新审判”的规定，由于量刑不当，应当裁定不予核准，并撤销原判，发回重新审判。

据上述规定，最高人民法院对原判事实清楚、量刑适当，但定罪不准的，可以直接改变罪名并同时核准被告人死刑。这是因为，从理论上讲，对于被告人应当判处死刑的案件，最高人民法院复核后直接改变罪名并核准死刑并不违反刑事诉讼法的基本原则。只要复核认定的犯罪事实不超出报请复核的范围，复核直接改变罪名就没有违反不告不理的原则；被告人已被判处极刑，复核直接改变罪名并核准死刑也不可能再加重被告人的刑罚，因此复核直接改变罪名没有违反上诉不加刑原则；此外，复核直接改变罪名，避免了’单纯由于定罪不准而发回重审，节约了司法成本，使当事人免受诉累，有利于诉讼活动的经济性。

本案原判认定的事实清楚，量刑适当，判处被告人吕升艺死刑并无不当，审判程序合法，但定罪错误，符合《规定》第二条第二款规定的“原判判处被告人死刑并无不当，但具体……引用法条等不完全准确、规范”的情形，因此，最高人民法院依据该规定，以判决形式改变被告人吕升艺的罪名并核准其死刑是正确的。

[第459号]杜益忠故意伤害致人死亡案——共同故意伤害致人死亡案件中，被告人如实供认公安机关没有掌握的其致人死亡的关键情节，是否可以酌情从轻处罚

一、基本案情

被告人杜益忠，男，1966年4月3日出生，无业。因犯绑架勒索罪，于1995年6月22日被温州市龙湾区人民法院判处有期徒刑五年，1998年6月12日刑满释放。因涉嫌犯故意伤害罪于2005年8月5日被逮捕。

浙江省温州市人民检察院以被告人杜益忠犯故意伤害罪，向温州市中级人民法院提起公诉。附带民事诉讼原告人顾钟鹤、池佩青也对杜益忠提起附带民事诉讼。

温州市中级人民法院经公开审理查明：

2000年11月12日凌晨0时许，温州市鹿城区青年叶建敏（在逃）及顾胜连、徐驰、朱一成等人一起在温州市鹿城区民航路“阿武大排档”吃夜宵。在喝酒过程中，叶建敏与顾胜连因琐事发生口角。叶建敏因此怀恨在心而离开，继而纠集了被告人杜益忠及洪波、李曙荣（均系同案被告人，分别于2001年、2002年以故意伤害罪被判处有期徒刑）等人，并分发凶器准备报复顾胜连。当日凌晨1时许，叶建敏伙同杜益忠及洪波、李曙荣分别携带凶器，到达温州市民航路“阿武大排档”。由李曙荣等人持尖刀守住排档门口，叶建敏伙同杜益忠及洪波分别持西瓜刀、尖刀、土制火药枪等凶器，冲人“阿武大排档”内，洪波持土制火药枪威胁在场的徐驰、朱一成等人不许帮忙，叶建敏即持西瓜刀砍击顾胜连的手臂、手掌各一刀，杜益忠持尖刀朝顾胜连左大腿猛刺一刀，逃离现场。经鉴定，被害人顾胜连全身多处刀伤，因左下肢股动、静脉断裂，失血性休克而死亡。

温州市中级人民法院认为，被告人杜益忠结伙持刀伤害他人，并致人死亡，其行为已构成故意伤害罪，公诉机关指控的罪名成立。被告人杜益忠系致被害人死亡的直接行为人，又系累犯，应予严惩。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第六十五条、第五十七条第一款、第三十六条第一款及相关民事法律之规定，判决如下：

被告人杜益忠犯故意伤害罪，判处死刑，剥夺政治权利终身；判令杜益忠赔偿附带民事诉讼原告人经济损失人民币共计31万元（包括同案犯已赔偿的62000元）。

一审宣判后，被告人杜益忠不服，提出上诉。二审审理期间，被告人杜益忠的亲属代其履行了一审判决确定的民事赔偿义务人民币24.8万元。

浙江省高级人民法院审理后认为，被告人杜益忠受人纠集，结伙持刀伤害他人，致人死亡，其行为已构成故意伤害罪。杜益忠系致被害人死亡的直接行为人，又系累犯，应予严惩。原判定罪正确。审判程序合法。鉴于杜益忠主动交代关键犯罪情节，认罪态度好，其亲属在本案二审期间代为赔偿了一审判决确定的全部款项，取得了被害人亲属的谅解，对杜益忠判处其死刑，可不立即执行。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（二）项，《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第四十八条、第五十七条第一款之规定，判决如下：

1.撤销原审判决中对上诉人杜益忠的量刑部分，维持判决的其余部分；

2.上诉人杜益忠犯故意伤害罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身。

二、主要问题

被告人杜益忠罪行极其严重，论罪该判处死刑立即执行，但其归案后供认了公安机关没有掌握的直接致死被害人的关键犯罪情节，并得到了其他证据的印证，而且二审期间其亲属代为履行了一审判决确定的附带民事赔偿义务，能否改判其死刑缓期二年执行?对此，二审审理过程中有两种意见：

一种意见认为，被告人杜益忠在逃多年，抓获后应当交代全部犯罪事实，一审判决的民事赔偿亦应当履行。鉴于其是直接行凶致人死亡的凶手，又系累犯，且在公共场所行凶，罪行极其严重，虽然认罪态度好，二审期间其亲属代为履行了民事赔偿义务，仍应当判处死刑立即执行。

另一种意见认为，被告人杜益忠如果不供认关键的犯罪情节，就难以认定其是致人死亡的直接凶手，且二审期间其亲属代为履行了一审判决确定的赔偿义务，可以认罪态度好为由判处其死刑缓期二年执行。

三、裁判理由

刑法第四十八条第一款规定“对于应当判处死刑的犯罪分子，如果不是必须立即执行的，可以判处死刑同时宣告缓期二年执行。”死缓制度的设立，是对死刑在实际执行上的特殊规定，从而使一部分罪该处死，但不是必须立即执行的犯罪分子有一个改过自新的机会，同时减少了死刑立即执行的实际适用，是我国严格限制死刑适用政策的具体体现。从司法实践看，所谓“不是必须立即执行，，死刑的，在大部分情况下是因为犯罪的社会危害性同必须立即执行死刑的社会危害性有程度上的差别，在少数情况属于存在一定的特殊量刑情节应当在量刑时予以考虑，这是贯彻宽严相济刑事政策的基本要求。

本案一审法院对被告人杜益忠适用死刑，主要是从其犯罪行为对被害人人身权利造成特别严重后果角度考虑的，即其在与他人共同实施故意伤害行为过程中造成了被害人死亡的严重后果.且系累犯，人身危险性较高，依法应予从重处罚。二审法院审理认为，案发后，被告人杜益忠逃匿多年，在杜益忠归案前，公安机关只知道杜益忠参与了此案，并不知致命伤是杜益忠形成的。被告人杜益忠归案后即供认，被害人大腿上的一刀系其用尖刀所捅刺，一审庭审及二审提审时均作稳定供述。据现有证据，可认定参与本案的有4人，即杜益忠、叶建敏、洪波、李曙荣。叶建敏没有归案。已归案并被判刑的洪波、李曙荣供述，洪波持枪威胁在现场人员，李曙荣、杜益忠分别持焊有自来水管共约长50厘米双面刃的尖刀。此节不仅与杜益忠本人的口供相印证，而且与证人朱一成、王大凤等人的证言一致。但是，由于事发突然，又是深夜，在场其他证人均分不清行凶人，除杜益忠本人供认外，没人指证杜益忠捅人，更没人指证杜捅刺了被害人的大腿，所有的同案犯及证人均说是叶建敏砍击了被害人身体。根据法医尸体检验报告，被害人大腿上的伤为一刺创，锐器捅伤。叶建敏所持的西瓜刀难以形成，而另一持尖刀的李曙荣是在门口，没有进入现场。故可排除叶建敏、李曙荣造成本案致命伤的形成。综上，杜益忠的供认，对认定致命伤是谁形成的这一关键事实，有重要作用，其归案后如实供述自己犯罪事实的行为，应属于认罪态度好，在一定程度上反映了其悔罪心理及人身危险性的降低；况且，在二审期间，杜益忠的亲属积极代为承担了全部附带民事诉讼的赔偿责任，附带民事诉讼原告人表示愿意接受这笔赔偿，并对杜益忠表示了一定的谅解。参照《最高人民法院关于附带民事诉讼范围问题的规定》第四条的规定，对此可作为酌定量刑情节予以考虑。因此，虽然被告人杜益忠所犯罪行极其严重，论罪应对其判处死刑立即执行，但其如实供认公安机关没有掌握的致人死亡的关键情节，且其家属积极赔偿了附带民事诉讼原告人的经济损失，可以酌情从轻处罚，二审法院综合考虑全案情节，改判其死刑缓期二年执行，给予杜益忠改过自新的机会是适当的，正确贯彻了我国宽严相济的刑事政策，体现了法律效果与社会效果的统一。

[第460号]陈建伍盗窃案——盗窃邮政局金库中存放的邮政储汇款是否构成盗窃金融机构

一、基本案情

被告人陈建伍，男，1973年11月24日出生，汉族，高中文化，系某县邮政局职工。因涉嫌犯盗窃罪于2005年6月15日被逮捕。

某市检察院以被告人陈建伍犯盗窃罪，向某市中级人民法院提起公诉。起诉书指控，被告人陈建伍主观上明知邮政局金库内存放的是邮政储蓄网点的储汇资金而予以盗窃，属于盗窃金融机构、数额特别巨大，应当以盗窃罪追究其刑事责任。

被告人陈建伍对检察院起诉的事实无异议，提出邮政局管理不善，其造成的损失较小，积极配合办案，有坦白情节的辩解。其辩护人提出陈建伍不构成盗窃金融机构的辩护意见，其理由是：（1）被告人所盗金库是在邮政局办公楼内，不是在储蓄网点；（2）该金库不是金融机构的专用金库；（3）储蓄存款、汇兑款在存入人民银行之前，其所有权、支配权应是邮政局。同时提出被告人没有给国家造成重大损失，系初犯，认罪态度好等辩护意见，提请法庭在量刑时予以考虑。

某市中级人民法院经公开审理查明：被告人陈建伍利用任县邮政局经警队长的工作便利，于2005年4月的一天，以到邮政局金库检查为由，将邮政局出纳员的金库钥匙骗出，私自配了一把钥匙。4月17日15时许，被告人陈建伍到县电工水暖器材商店，购买手电钻1个、钻头4个、角磨机1个、切片3个。后陈建伍主动代替同事刘治国值夜班。当晚20时许，陈建伍打开邮政局金库的门，接上电源，用电钻切割开一、二层金柜的门。陈又用办公室的斧子砸开四个密码箱，共盗走人民币1208300元。当晚，陈建伍将部分钱款存放在几个亲属家中后，携部分款项驾车逃离。在逃跑途中，将作案工具角磨机、手电钻等抛弃，后又将车辆遗弃。后被抓获，追缴赃款1181220元。

某市中级人民法院认为，被告人陈建伍的行为构成盗窃罪。其主观上明知邮政局金库内存放的是邮政储蓄网点的储汇资金，而予以盗窃，具有盗窃金融机构、数额特别巨大的情形，公诉机关指控其盗窃金融机构的犯罪事实清楚，证据确实、充分。指控罪名成立。被告人陈建伍提出的造成的损失小，积极配合办案，有坦白情节的辩解理由成立，应予采纳。其辩护人提出的被告人没有给国家造成重大损失，系初犯，认罪态度好等辩护理由，应予采纳。对于其提出的被告人陈建伍所盗金库是在邮政局办公楼内，不是在储蓄网点，该金库不是金融机构的专用金库，储蓄存款、汇兑款在存入人民银行之前，其所有权、支配权应是邮政局，故陈建伍不构成盗窃金融机构的辩护意见，法院认为，被盗金库虽然也存放邮政局的财物资金和一些邮票，但该县邮政储蓄网点一直将储汇资.金放在该金库，邮政局没有别的金库，各邮政储蓄网点也没有别的金库。被告人陈建伍负责看守金库，对该金库内存放的资金的性质是明知的，根据该邮政局出具的说明证实，只有储蓄保险柜和四个储蓄网点保险箱被盗，邮政局财物保险柜、集邮保险柜及内装有价证券的铁皮柜均没有被盗，被盗的资金全部是邮政储蓄的储汇资金，这与被告人陈建伍所述的其盗窃的是邮政储蓄的汇兑款是一致的。储汇资金虽然存放在邮政局办公楼的金库内，但其是独立于邮政局财物的，所有权仍属于邮政储蓄网点，邮政局并没有该款项的使用、收益、处分权。综上，辩护人关于被告人陈建伍不构成盗窃金融机构的辩护观点不能成立，不予采纳。鉴于被告人陈建伍所盗赃款被及时追缴，没有给国家造成重大损失，且积极退赃，能如实供述犯罪事实，有坦白情节，认罪态度好，有悔罪表现，又系初犯，故依据《中华人民共和国刑法》第二百六十四条第（一）项、第五十七条第一款、第六十一条、第五十九条的规定，判决如下：

被告人陈建伍犯盗窃罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。

一审宣判后，被告人陈建伍没有上诉，检察院亦未抗诉，判决发生法律效力。

二、主要问题

1.陈建伍的行为是构成盗窃罪还是职务侵占罪?

2.盗窃存放在邮政局金库中的邮政储蓄款，是否属于盗窃金融机构?

三、裁判理由

（一）在实施盗窃单位财物行为过程中没有利用职务便利的，其行为不构成职务侵占罪。

本案审理中，对被告人陈建伍的行为是构成盗窃罪还是职务侵占罪，有两种意见。一种意见认为，陈建伍利用其经警队长的职务便利，对其负责保卫的邮政储蓄资金进行窃取，其行为应构成职务侵占罪；另一种意见则认为，陈建伍的职责是保护邮政储蓄资金的安全，对该资金没有控制和处置权，其在窃取单位财物的过程中，利用的是熟悉作案环境及其他人对其身份信任的便利条件，与其职务无关，其行为构成盗窃罪。

我们认为，陈建伍的行为构成盗窃罪，理由是：盗窃罪与窃取型职务侵占罪在犯罪构成上有许多相同之处，如主观要件上均是以非法占有他人财物为目的；在客体要件上均侵害了他人的财产所有权；在客观行为上表现为以秘密方法或手段窃取他人财物。但两罪间存在本质区别：一是职务侵占罪的主体为特殊主体，即必须是公司、企业或者其他单位的人员，而盗窃罪的主体为一般主体；二是职务侵占罪的侵财行为必须是利用了职务上的便利，而盗窃罪则无此要求，这是两罪的关键区别；三是职务侵占罪侵犯的对象范围只局限于本单位的合法财物，而盗窃罪的侵犯对象则不局限于此。理论上，对于两罪的区分似乎很清晰，但实践中，对于类似本案的公司、企业或者其他单位的人员，其秘密窃取本单位财物的行为，与其工作岗位带来的一些便利条件有关联，在这种情况下，要判定行为人是构成盗窃罪还是职务侵占罪，仍然有一定难度。对于此类案件，准确定性的关键在于行为人实施犯罪行为的过程中，是利用了自身职务上的便利，还是利用了其工作所带来的一些便利条件。

所谓“利用职务上的便利”，是指行为人利用自己职务范围内的主管、管理单位财物的便利，或因执行职务而经手公司、企业财物的便利。“主管”是指行为人对单位财物的调拨、安排、使用具有决定权。如公司的总经理在一定范围内拥有调配、处置单位财产的权力。“管理”是指行为人对单位财物直接负有保管、处理、使用的职责，亦即对单位财物具有一定的处置权。“经手”是指行为人虽不负有管理、处置单位财物的职责，但因工作需要而在一定时间内实际控制单位财物。可以看出，无论是主管、管理还是经手，都要求行为人以其本人职务范围内的权限职责为基础，利用其对单位财物具有一定的支配、决定权、处置或者临时的实际控制权而实施的窃取财物的行为，才属于“利用职务上的便利”，构成职务侵占罪。如果行为人仅仅只是利用了工作中易于接触他人管理、经手中的单位财物，或者熟悉作案环境的便利条件实施侵财犯罪，则属于“利用工作条件便利”，应当根据具体犯罪手段的不同，分别认定盗窃或者诈骗等罪。

从本案案情出发，被告人陈建伍仅仅利用的是其担任邮政局的经警队长的工作条件便利，而非其职务便利。具体分析如下：

1.邮政局的经警队长的职责是负责邮政局的相关工作人员及财物的安全保卫工作，其职责范围内不具备对邮政储蓄资金的管理、主管、经手的权力，其对邮政储蓄资金没有支配、决定、处置或者实际控制权。邮政局的经警队长的工作性质不能与邮政储蓄资金直接接触，其直接接触邮政储蓄资金的行为，与其经警队长的职责无关。

2.邮政局的经警队长没有持有金库钥匙的权力。陈建伍利用邮政局出纳员对他身份的信任，骗出金库钥匙，私自配制并持有金库钥匙的行为，与其经警队长的职务无关。

3.邮政局的经警队长没有擅自打开邮政局金库和各金柜门的权力。从陈建伍替同事值班负责看守金库，用电钻切割开一、二层金柜的门，用办公室的斧子砸开四个密码箱，盗走邮政储蓄资金的系列行为看，也与其经警队长职务无关。

综上，本案被告人陈建伍在实施犯罪行为过程中，仅仅利用了他人对其身份的信任以及其因任经警熟悉作案环境的便利条件，而上述条件均不属于其职务之便利，因此其行为构成盗窃罪，而不构成职务侵占罪。

（二）盗窃存放在邮政局金库中的邮政储蓄款的行为，属于盗窃金融机构。

审理中，辩护人认为，被告人陈建伍所盗款项的存放地点位于邮政局金库内，由于邮政局不是金融机构，因此，邮政局的金库也不是金融机构，其盗窃行为发生的地点不是金融机构，故不能认定其行为是盗窃金融机构。

我们认为，本案被告人陈建伍实施盗窃行为的地点是邮政局的金库，但盗窃的对象是邮政储汇资金。邮政局显然不是金融机构，而邮政储蓄专柜属于金融机构，那么，盗窃邮政局金库内存放的邮政储蓄金柜的邮政储汇资金是否构成盗窃金融机构，值得研究。最高人民法院在1997年《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第八条规定：“刑法第二百六十四条第（一）项规定的‘盗窃金融机构’，是指盗窃金融机构的经营资金、有价证券和客户的资金等，如储户的存款、债券、其他款物，企业的结算资金、股票，不包括盗窃金融机构的办公用品、交通工具等财物的行为。”从上述规定来看，要构成盗窃“金融机构”，必须具备下列两个条件：一是盗窃对象应当是金融机构中的金融资金；二是盗窃行为的发生地点应当是金融机构中。对于本案，应当根据上述条件来进行分析认定。

1.本案的犯罪对象是金融机构中的金融资金。首先，邮政储蓄专柜是否属于金融机构?根据《中华人民共和国银行法》、《中华人民共和国商业银行法》、《中华人民共和国公司法》的规定，金融机构是指中国人民银行、政策性银行、商业银行和其他金融机构。其中商业银行是指依法设立的吸收公众存款、发放贷款、办理结算等业务的企业法人；其他金融机构是指除银行以外的其他依法参与金融活动，开展金融业务，具备法人资格的组织，它包括保险公司、信托投资公司、证券公司等机构。而某县邮政局的储蓄专柜，已经获准取得中华人民共和国金融许可证及营业执照，依法从事吸收公众存款、办理结算业务等金融业务，因此，该储蓄专柜属于国家批准成立的其他金融机构。

其次，本案被告人陈建伍盗窃的对象是否属于金融机构中的金融资金?金融机构的金融资金是指金融机构的经营资金、有价证券和客户的资金等，如储户的存款、债券、其他款物，企业的结算资金、股票。由于邮政储蓄专柜是国家的金融机构，其储汇业务是金融业务的一种，储汇资金当然也就是金融资金的一种。从本案的现场勘查笔录和某县邮政局出具的说明来看，现场只有储蓄保险柜和四个储蓄网点保险箱被盗，被盗的资金全部是邮政储蓄专柜的储汇资金。因此，陈建伍盗窃的是金融机构中的金融资金。

2.本案盗窃的地点发生在金融机构资金的存放点中，应当属于金融机构。实践中，金融机构资金存放的地点既包括该机构从事金融业务的办公场所，也包括该机构运输金融资金的运输工具和其他储存金融资金的存放地点。本案中，某县邮政局中心支局设有邮政储蓄专柜，在邮政局内只设立一个金库，在该金库内存放多个金柜，分别存放邮政储蓄专柜的储汇资金和邮政局局内的财务资金、邮票、其他有价证券、贵重财物等。实践中，邮政局中类似本案这种将存放邮政储汇资金的金柜和存放邮政局资金、有价证券或贵重物品等财物的金柜，同时存放在邮政局同一金库内的情况较为普遍。这种存放方式，并不影响邮政储汇资金的性质。在邮政局金库内存放储汇资金的金柜的性质与功能，与金融机构金柜的性质与功能一致，该金柜就是金融机构存放金融资金的具体地点。陈建伍从该金柜盗窃金融资金，就是在金融机构中储存金融资金的存放地点中盗窃。

从被告人陈建伍的主观方面看，其对盗窃对象的性质属于金融机构的资金也是明知的。虽然法律和司法解释的规定并没有明确规定，盗窃金融机构必须要求行为人对其行为对象性质是明知的，但是，根据主客观相一致的定罪原则，如果行为人主观上不明知是在金融机构盗窃资金，从有利于被告人的角度考虑，不应认定为盗窃金融机构。本案被盗金库是邮政局与邮政储蓄专柜共有的金库，既存放邮政局的财物、资金和一些邮票，也存放邮政储蓄专柜的储汇资金，邮政局没有别的金库，各邮政储蓄网点也没有别的金库。被告人陈建伍身为经警队长，负责看守金库，对邮政局金库中哪个金柜存放有邮政储蓄的资金，哪个金柜存放有邮政局的其他财物是非常清楚的。从案发情况看，被盗窃的对象全部是邮政储汇资金，存放邮政局其他财物的金柜未被盗窃，陈建伍本人也供认其就是要盗窃邮政储蓄专柜的汇兑款。因此，可以认定，被告人陈建伍主观上对其盗窃指向的对象是邮政储蓄专柜的储汇资金是明知的，而且针对性是非常明确的。

综上，被告人陈建伍主观上明知是邮政储蓄专柜的储汇资金，客观上实施了在金融机构的存放地点盗窃储汇资金的行为，其行为符合刑法第二百六十四条第（一）项的规定，构成盗窃金融机构的犯罪行为。

[第461号]王一辉、金珂、汤明职务侵占案——利用职务便利盗卖单位游戏“武器装备”的行为如何定罪处罚

一、基本案情

被告人王一辉，男，1977年8月31日出生，大学本科文化，原系上海盛大网络发展有限公司游戏项目管理中心运维部副经理。因涉嫌犯侵犯著作权罪于2005年10月13日被逮捕。

被告人金珂，男，1977年10月23日出生，高中文化，系浙江省师范大学教务处多媒体办公室工作人员。因涉嫌犯侵犯著作权罪于2005年11月24日被逮捕。

被告人汤明，男，1977年5月30日出生，大学本科文化，无业。因涉嫌犯侵犯著作权罪于2005年10月13日被逮捕。

上海市浦东新区人民检察院以被告人王一辉、金珂、汤明犯侵犯著作权罪向上海市浦东新区人民法院提起公诉。

被告人王一辉对公诉机关指控其获利120余万元有异议，对其余事实无异议。其辩护人认为被告人的行为不构成犯罪，理由是：1.被告人的行为不符合侵犯著作权罪的构成要件。首先，王一辉等人实施的是修改数据的行为，而不是复制计算机软件的行为，且游戏中的虚拟“武器”及“装备”不能认定为软件，因此被告人王一辉的行为不能认定是对软件的复制；其次，被告人的行为不属于发行计算机软件，被告人并未实施销售“热血传奇”游戏软件的行为。其销售的是从属于“热血传奇”游戏软件的“武器”及“装备”；最后，数据并不是我国著作权法保护的范围，“热血传奇”游戏数据库中的数据并不具有独创性，因此被告人对不具有知识产权利益的数据库文件中的数据进行修改，不构成侵犯著作权罪。2.我国刑法对财产权的保护仅限于有形财产和无形财产，不涉及虚拟财产，根据罪刑法定原则，被告人的行为不能以犯罪论处。3.公诉机关以三被告人之问银行卡资金往来的数额认定获利是不科学的，因为不排除银行卡资金往来存在错误的可能性或者存在其他来源和用途的可能性。同时，即便被告人认可了这些数额，没有其他证据印证也不能作为认定的依据，而只有通过“5173”交易网站和找到具体交易的玩家，才能认定获利的金额。4.被告人王一辉有自首情节。

被告人金珂对公诉机关指控的事实无异议。其辩护人认为被告人的行为不构成犯罪，理由是：1.被告人金珂实施的行为是修改游戏玩家的数据库，与复制、发行有着本质的区别，被告人没有复制软件，也没有向公众提供软件的复制件。刑法对于侵犯著作权所规定的打击范围并不包括修改行为，根据法无明文规定不为罪的原则，被告人的行为不构成侵犯著作权罪。2.起诉书认定被告人金珂的获利金额没有充分的证据支持，审计结论是在没有银行原始凭证的情况下所作的一种推断，在金珂与王一辉的资金往来中有一部分是合法的借款关系。3.被告人金珂有自首情节，应从轻或减轻处罚。

被告人汤明对公诉机关指控的事实无异议。其辩护人认为被告人的行为不构成犯罪，理由是：1.修改不同于复制，修改并非著作权犯罪的构成要件。被告人是通过修改数据以实现其获利，玩家游戏数据库的修改并没有改变著作权人编写的计算机软件，故本案不涉及修改、复制计算机软件。2.“热血传奇”游戏的著作权人是韩国公司而不是盛大公司，软件的复制发行权属于著作权人，而本案中著作权人的利益并未因被告人的行为受到损害，因此不存在社会危害性。3.我国刑法对被告人的行为并无相关的法律规定，因此也不构成其他犯罪。

上海市浦东新区人民法院经公开审理查明：被告人王一辉原系盛大公司游戏项目管理中心运维部副经理，主要负责对服务器、游戏软件进行维护和游戏环境内容的更新等。2004年8月底，被告人王一辉与被告人金珂通过网上聊天，预谋利用王一辉在盛大公司工作，有条件接触“热血传奇”游戏软件数据库的便利，复制游戏武器装备予以销售。2004年9月起，被告人王一辉、金珂开始实施上述行为。由金珂首先在“热血传奇”游戏中建立人物角色，然后将游戏角色的相关信息通过聊天记录发送给王一辉，王一辉在盛大公司内利用公司的电脑进入游戏系统，同时打开“热血传奇”服务器6000端口，通过增加、修改数据库Mir.DB文件中的数据，在金珂创建的游戏人物身上增加或修改游戏“武器”及“装备”。然后由金珂将游戏人物身上的武器及装备通过“WWW.5173.corn”网站或私下交易出售给游戏玩家。2005年2月，王一辉又趁回金华老家探亲的机会将此事告诉被告人汤明，汤明表示愿意一起加入，并采用同样的方法与王一辉共同实施，非法复制并销售游戏“武器”及“装备”。一段时间后，由于王一辉认为上述操作方法比较麻烦，就让金珂、汤明从网上下载了“热血传奇”私服游戏服务器端，并生成一个伪造的数据包，王一辉负责打开“热血传奇”游戏服务器6000端口，同时将服务器的IP地址告诉金珂、汤明，由金珂、汤明将每次修改后的数据包发送到服务器，王一辉在收到数据包后，提取数据信息再传送到数据库中，在游戏人物的身上增加或修改游戏“武器”及“装备”。三被告人约定金珂、汤明在出售游戏“武器”及“装备”得款后，分给被告人王一辉60%的获利，由金珂、汤明将款项汇入王一辉以其本人及“张存”的名义在中国工商银行上海市分行设立的账户内。至2005年7月三被告人共计非法获利人民币202万余元，其中王一辉非法获利122万余元，金珂获利42万余元，汤明获利38万余元。金珂得款后挥霍20余万元，汤明以非法获利32万余元购买了房屋一套。案发后公安机关冻结了金珂在工商银行浙师大支行中的银行存款208454.25元，查封了汤明用赃款购买的上述房屋。

2006年3月9日上海市公安局浦东分局委托上海公信扬知识产权司法鉴定所对被告人发送的软件数据包进行鉴定，司法鉴定所于2006年3月13日委托上海市软件评测中心进行测试，测试结论表明：通过手动修改数据库文件和软件修改数据库文件这两种方式都可导致玩家在游戏中的级别、“武器”、“装备”等属性值完全发生变化。2006年7月21日，该司法鉴定所又根据上海市公安局浦东分局的委托，出具了补充说明，内容为：网络游戏软件分为客户端和服务器端两部分，在服务器端软件中包含有游戏数据库文件和玩家数据库文件，前者包括物品“武器”及“装备”、魔法技能、动物怪物三个数据库，后者用于存储与玩家有关的武器装备、级别的信息，这两个数据库都是由游戏作者设计的。本案中的软件修改者修改了某一玩家数据库中的数据，并没有修改游戏软件作者设计并编写的软件，也不会引起该游戏软件中的其他部分的改变，但是可以对玩家运行该游戏软件的结果产生重大变化，改变或增加玩家的“武器装备”级别。

另查明，2001年6月29日盛大公司与韩国Actoz软件有限责任公司签订软件许可协议，协议约定Actoz公司授予盛大公司独家且排他许可使用、促销、分发、市场营销、改编或修改“热血传奇”软件，并将该软件转换为中文版本的权利。2003年8月18日，韩国Aetoz软件有限责任公司和WeMade娱乐有限公司取得我国国家版权局就“热血传奇”游戏软件颁发的计算机软件著作权登记证书。2003年8月19日双方又签订修正协议，约定软件许可的条款可以延长到2005年9月28日，当且仅当协议双方对于“热血传奇”不存在争议时，上述特许期限期满日应延长到2006年9月28日。

本案审理中，被告人王一辉的家属帮助王一辉退赃120万元。被告人金珂表示愿意将被公安机关冻结的银行存款208454.25元作为退赃，其余赃款也愿意以工作收入退出。被告人汤明的家属帮助汤明退赃5万元，汤明以赃款购买的房屋愿意作为退赃处理，不足部分也愿意以工作收入退出。

上海市浦东新区人民法院针对三被告人及其辩护人对公诉机关指控的事实及定性提出的意见，综合查明的事实及认定的证据作如下评判：

1.关于公诉机关指控三被告人犯侵犯著作权罪罪名是否成立。公诉机关认为被告人修改数据生成、销售游戏“武器”及“装备”的行为属于复制、发行计算机软件的行为，因此三被告人构成侵犯著作权罪。法院认为，三被告人的行为不符合侵犯计算机软件著作权罪的构成要件，我国刑法第二百一十七条第一款第（一）项规定的侵犯著作权的情形指“未经著作权人许可，复制、发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品，计算机软件及其他作品的。”复制、发行是构成侵犯著作权罪的两个行为要件。本案中三被告人实施的行为是修改游戏软件数据库中的数据的行为，而修改数据后产生的“武器”及“装备”是软件运行后产生的结果，并不是软件本身。根据《计算机软件保护条例》第六条的规定，对软件著作权的保护不延及开发软件所用的处理过程、操作方法等，故本案涉及的游戏中的“武器”及“装备”不属于计算机软件著作权的保护范围。三被告人通过修改数据而复制武器及装备不构成复制计算机软件，因此对三被告人的行为不应以侵犯计算机软件著作权罪论处。公诉机关指控三被告人犯侵犯著作权罪的罪名不成立。

2.关于三被告人的行为定性。法院认为，三被告人的行为构成职务侵占罪。被告人王一辉在盛大公司任游戏项目运维部副经理，其有条件对游戏软件中的数据进行修改，其拥有的数据修改权是因其职责而直接赋予的，因此王一辉的行为符合职务侵占罪中“利用职务上的便利”这一构成要件。网络游戏中的“武器”及“装备”是计算机软件运行后生成的结果，是一种虚拟财产，其在虚拟环境中的作用决定了其可以被人占有、使用等，但游戏玩家要取得虚拟财产除了花费时间外，还必须付出一定的费用，如购买游戏点卡的费用、上网费等，同时该虚拟财产通过现实中的交易能转化为货币，因此虚拟财产既有价值，又有使用价值，具有现实财产的属性。盛大公司通过许可取得了“热血传奇”游戏在一定时间内的独家运营权，在此期间，盛大公司对游戏“武器”及“装备”享有所有权和处分权，因此被告人非法侵占的游戏“武器”及“装备”属于盛大公司所有。关于金珂、汤明是否构成职务侵占罪共同犯罪的问题，《最高人民法院关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪的问题的解释》第二条规定：“行为人与公司、企业或者其他单位的人员勾结，利用公司、企业或者其他单位人员的职务便利，共同将单位财物非法占为己有，数额较大的，以职务侵占罪共犯论处。”被告人金珂、汤明虽然不是盛大公司的工作人员，但其与被告人王一辉共同勾结，侵占公司财产，根据上述规定，三被告人属共同犯罪。综上所述，三被告人的行为符合职务侵占罪的构成要件，应以职务侵占罪论处。

3.关于三被告人获取违法所得的金额。公信中南会计师事务所调取了三被告人在银行开设的6个账户（其中王一辉在中国工商银行上海市分行有2个账户，金珂在工行金华市分行有1个账户，汤明在工行金华市分行有3个账户），会计师事务所根据银行对账单资金收付日期、金额、交易注释等内容，按照以下原则判断三被告人间因出售游戏“武器”、“装备”后分成而发生的交易金额：（1）资金收付日期均为同一天；（2）资金收付金额相同；（3）资金收付可能由于手续费等因素造成收付金额稍有差异，但差异不大。即如被告人王一辉收进的款项与被告人金珂、汤明在同一天支出的款项相同，或差异极小，且交易注释也一致的，作为三被告人销售“武器”及“装备”获利的金额。会计师事务所的这一审计方法应是合理的，除非三被告人提供证据证明这笔资金往来与其销售“武器”及“装备”的获利无关。庭审中被告人金珂、汤明均称与王一辉有借款关系存在，但三被告人均未提供相应的证据，而从三被告人较为一致的部分陈述判断，借款额也只有3万余元，扣除之后，并不影响公诉机关对被告人获利金额的认定，因此会计师事务所的审计报告可予采纳。而从被告人王一辉的获利金额按照四六分成的比例可以推算汤明和金珂的获利金额。

综上所述，法院认为，被告人王一辉利用其在盛大公司担任游戏项目运维部副经理的便利，与被告人金珂、汤明共同合谋通过非法手段获取游戏“武器装备”并销售，数额巨大，其行为已触犯刑法第二百七十一条之规定，构成职务侵占罪。三被告人系共同犯罪，被告人王一辉在共同犯罪中起主要作用，是主犯。鉴于被告人王一辉认罪态度较好，且其家属能积极帮助退赃，故对被告人王一辉从轻处罚。被告人金珂、汤明在共同犯罪中起次要作用，系从犯，认罪态度较好，并作了退赃的努力，故根据刑法第二十七条的规定，对被告人金珂、汤明减轻处罚。鉴于公安机关在接到盛大公司报案后即展开了侦查，在将被告人抓获前已基本掌握了被告人的犯罪事实，其中金珂是经公安机关布控后抓获，被告人到案后能如实交代犯罪行为只能以坦白论处，故被告人王一辉、金珂的辩护人提出王一辉、金珂有自首情节的辩护意见本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十四条、第七十二条、第七十三条第二款、第三款之规定，判决如下：

1.被告人王一辉犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年。

2.被告人金珂犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年。

3.被告人汤明犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年。

4.被告人王一辉退赃款人民币120万元，包括现金420198元和银行存款779802元，被告人汤明退赃款人民币5万元，发还被害单位上海盛大网络发展有限公司；被告人汤明用赃款购买的坐落于浙江省金华市柳湖小区27幢4号401室的房屋变价发还被害单位上海盛大网络发展有限公司。尚未退缴的赃款，待追缴后发还被害单位上海盛大网络发展有限公司。

一审宣判后，被告人王一辉、金珂、汤明不服，提出上诉。上海市第一中级人民法院经二审审理后认为，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定性正确，量刑适当，审判程序合法，依法裁定：驳回上诉，维持原判。

二、主要问题

被告人利用职务上的便利，在设定的游戏角色身上，通过修改数据生成极品“武器、装备”出售给其他玩家进行获利的行为如何定性?

三、裁判理由

（一）虚拟财产可以成为刑法保护的对象

网络游戏虽为新兴事物，但发展迅猛，已成为我国当前互联网最具发展前景的朝阳产业。随着虚拟世界的产生与发展，相关法律问题层出不穷，由于相关法律规制相对空白、模糊、滞后，理论和实务界对有关法律问题的争议相当大，其中尤以虚拟财产为典型。本案中，被告人王一辉伙同金珂、汤明，利用自身职务之便，通过增加、修改数据库中的数据，在金珂、汤明创建的游戏人物身上增加或修改游戏“武器、装备”，然后将游戏人物身上的“武器、装备”通过出售给游戏玩家获取利益的行为是否构成犯罪，涉及这些所谓“武器、装备”作为网络虚拟财产是否能够成为刑法保护对象的问题，在审理过程中存在一定争议。

有观点认为，虚拟财产并非法律意义上的财产，被告人破坏的是网络游戏运营商的游戏规则，仅仅可能造成游戏玩家的兴趣减弱，不应通过刑法来保护。对此，我们认为，“网络虚拟财产”一般指网民、游戏玩家在网络游戏中的账号积累的“装备”、“货币”、“宠物”等“财产”，这些所谓的“装备”和“武器”以及如腾讯Q币、新浪u币等虚拟货币实际是特定形式表现出来的一组数据，这些数据一旦脱离特定的网络游戏环境，将失去其意义。但它是游戏玩家投入了一定时间、金钱、精力积累取得的，在某种程度上，应算是一种劳动所得。而对玩家来说具有使用价值，这种价值看似无形，但它可以转让，转让时具有一定的市场价格。因此，它还具有交换价值，能够体现为现实中的一定财产价值。所以虚拟财产已经具备了商品的一般属性，寻求法律保护是合理的。近年来，随着互联网用户的激增，少数不法分子利用互联网，大肆进行盗窃、诈骗等侵犯网络虚拟财产的犯罪，给公私财产造成很大的损失，这种犯罪手段往往较为隐蔽，不易查获，其社会危害性也较大，仅通过民事或行政处罚手段尚难以遏制日益猖獗的网络犯罪活动，需要动用刑法手段进行惩处。对此，2000年12月28日《全国人大常委会关于维护互联网安全的决定》第四条就明确规定：“为了保护个人、法人和其他组织的人身、财产等合法权利，对有下列行为之一，构成犯罪的，依照刑法有关规定追究刑事责任：（一）利用互联网侮辱他人或者捏造事实诽谤他人；（二）非法截获、篡改、删除他人电子邮件或者其他数据资料，侵犯公民通信自由和通信秘密；（三）利用互联网进行盗窃、诈骗、敲诈勒索。”

本案中，王一辉等三被告人主观上具有共同非法占有单位财物的非法故意，客观上实施了盗卖单位财产非法获利200余万元的行为，犯罪数额巨大，对被害单位合法财产权利造成严重侵害，具有严重的社会危害性，因此应当追究各被告人的刑事责任。

（二）利用职务便利盗卖游戏“武器、装备”的行为构成职务侵占罪

本案审理中，对于三被告人的行为如何定罪，分歧意见很大，具体而言，曾有侵犯著作权罪、破坏计算机信息系统罪、非法经营罪、侵犯商业秘密罪、诈骗罪、职务侵占罪六种不同意见。现对上述几种定罪意见分析述评如下：

1.关于侵犯著作权罪。这种意见的主要理由是：三被告人以营利为目的，未经游戏软件著作权人许可.修改数据生成、销售游戏“武器、装备”的行为属于复制、发行计算机软件的行为，违法所得数额巨大，应当以侵犯著作权罪处理，这也是本案公诉机关的指控意见。

对此，我们认为，本案中三被告人并未实施复制、发行计算机软件的行为。2002年《计算机软件保护条例》第二条规定，“计算机软件是指计算机程序及其有关文档”；第三条规定，计算机程序.是指“为了得到某种结果而可以由计算机等具有信息处理能力的装置执行的代码化指令序列，或者可以被自动转换成代码化指令序列的符号化指令序列或者符号化语句序列”。本案中三被告人实施的行为是修改游戏软件数据库中的数据的行为，而修改数据后产生的“武器、装备”是软件运行后产生的结果，并不是软件本身。根据《计算机软件保护条例》第六条的规定，对软件著作权的保护不延及开发软件所用的处理过程、操作方法等，故本案涉及的游戏中的“武器、装备”不属于计算机软件著作权的保护范围。三被告人通过修改数据而复制“武器、装备”不构成复制、发行计算机软件的行为，因此三被告人的行为不符合侵犯著作权罪的构成要件。

2.关于侵犯商业秘密罪。这种意见的主要理由是：游戏程序属于商业秘密，行为人修改数据代码生成“武器、装备”并赢利的行为属于以不正当手段获取权利人的商业秘密，给权利人造成重大损失，应当以侵犯商业秘密罪论处。

对此，我们认为，根据刑法第二百一十九条的规定，商业秘密指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。可见，成立商业秘密的一项必备要求就是该技术信息和经营信息“能为权利人带来经济利益，具有实用性”。根据1998年国家工商行政管理局《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》第二条的规定，“能为权利人带来经济利益、具有实用性”是指“该信息具有确定的可应用性，能为权利人带来现实的或者潜在的经济利益或者竞争优势”。也就是说，这种实用性表现为，一旦经营者拥有该信息，他就具有更强的市场竞争力和竞争优势。一般包括两种情况：（1）该信息能够直接运用于生产经营，从而直接产生经济利益或带来竞争优势；（2）该信息虽然尚不能直接运用于生产经营，但它为最终形成直接服务于生产经营的技术奠定基础或提供阶段性成果，从而为权利人带来潜在的经济利益或竞争优势。而本案中，被告人王一辉掌握的游戏服务器6000端口和修改的数据代码虽然是技术信息，但生成的高级游戏“武器、装备”本身必须依赖特定游戏环境才具有使用价值，一旦离开游戏环境就毫无价值可言，也即单纯获取该信息并不能直接运用于生产经营，从而直接产生经济利益或带来竞争优势，也不能为最终形成直接服务于生产经营的技术奠定基础或提供阶段性成果，从而为权利人带来潜在的经济利益或竞争优势，因此不具备商业秘密的特性，故三被告人的行为不构成侵犯商业秘密罪。

3.关于非法经营罪。这种意见的主要理由是：三被告人未经主管部门批准、许可，擅自经营“武器、装备”，且违法所得巨大，应当以非法经营罪论处。

对此，我们认为，本案所涉网络游戏“武器、装备”并不属于专营、专卖物品或者限制买卖的物品，也没有相关法律、法规对经营买卖该类物品作出限制性规定，故三被告人的行为不构成非法经营罪。

4.关于破坏计算机信息系统罪。这种意见的主要理由是：本案三被告人确实对计算机信息系统存储、处理中的数据进行了修改和增加，导致游戏规则被破坏，系统虽能运行，但是运行的结果不正常，而且造成了玩家和盛大公司的损失，后果严重，符合刑法第二百八十六条第二款规定的构成要件。

对此，我们认为，根据刑法第二百八十六条第二款之规定，违反国家规定，对计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据和应用程序进行删除、修改、增加的操作，造成计算机信息系统不能正常运行，后果严重的，构成破坏计算机信息系统罪。本案中，三被告人通过修改游戏服务器端目标文件，为自己的游戏角色创造游戏“武器、装备”，确实影响了正常的游戏运营秩序，对运营商造成了经济损失，但尚未导致游戏系统无法运营，难以认定构成破坏计算机信息系统罪所要求的严重后果，因而不能成立破坏计算机信息系统罪。

5.关于诈骗罪。这种意见的主要理由是：本案三被告人明知非法生成的“武器、装备”一旦被发现，就要被运营商收缴，导致玩家不能继续使用，而隐瞒这一事实，违法操作生成装备并销售给其他玩家，非法占有目的明显，共骗得他人财产人民币200余万元，应当以诈骗罪论处。

对此，我们认为，从犯罪对象看，成立诈骗罪应当以被害人受骗支付对价所购买的物品完全虚假或大部虚假（与被害人主观认识不一致）为前提，而本案被告人非法生成的“武器、装备”从外观形象到内在功能都是真实的，对于玩家而言并不存在使用上的任何瑕疵，也就是说玩家出资购买到的该游戏装备并非虚假。玩家之所以遭受财产损失，主要是因为被害单位发现“武器、装备”被盗并查明赃物去向后，实施了收回赃物的行为。而被告人违法获得“武器、装备”以后销售给玩家的行为属于销赃行为，在刑法理论上称为事后不可罚的行为，一般不对销赃行为进行单独评价，事实上，许多销赃行为大多隐瞒赃物的真实来源，对购买者具有一定的欺骗性，并不单独认定诈骗罪，所以本案三被告人的行为亦不构成诈骗罪。

综上，本案中，被告人王一辉等人的行为不构成侵犯著作权罪、侵犯商业秘密罪、破坏计算机信息系统罪、非法经营罪或诈骗罪。我们认为，从本案事实出发，被告人王一辉等人的行为应以职务侵占罪定罪处罚，主要理由是：

被告人王一辉作为上海盛大网络发展有限公司游戏项目管理中心运维部副经理，负有维护服务器、游戏软件，更新游戏环境内容等职责，其拥有的数据修改权是其职务直接赋予的权利，因此王一辉的行为符合“利用职务上的便利”这一构成要件。盛大公司通过许可取得了“热血传奇”游戏在一定时间内的独家运营权，在此期间，盛大公司对游戏“武器、装备”享有所有权和处分权，因而王一辉非法侵占的游戏“武器、装备”属于盛大公司所有。这些游戏“武器、装备”本质上属于盛大公司通过购买获得的智力成果，虽然盛大公司没有单独出售“武器、装备”的业务内容，但玩家要获得有关不同级别的“武器、装备”一般只能通过不断投人时间、精力、上网费、点卡费等成本进行持续参与游戏才能获得，因此盛大公司作为独家运营商没有采取直接销售“武器、装备”的赢利方式正是看重了通过吸引玩家持续参与网络游戏来“无偿获取”这些“武器、装备”的赢利方式要比直接销售“武器、装备”的方式更能实现经济利益的最大化，因而盛大公司所合法拥有的这些游戏“武器、装备”是独家经营该网络游戏能够给其带来巨大经济收益的直接因素，如果这些游戏“武器、装备”被盗卖，盛大公司的财产权益必然会受到侵害，在此意义上，这些游戏“武器、装备”因具备了可以为盛大公司带来巨大经济收益的性质，与传统财产没有本质上的差别，可以视为盛大公司独有的虚拟财产，应当予以全方位的法律保护。综上，被告人王一辉利用职务上的便利将所在单位的财产盗出后出售牟利的行为构成职务侵占罪。对于被告人金珂、汤明，虽然不属于被害单位的工作人员，但其与被告人王一辉共同勾结、相互配合，共同利用王一辉的职务便利实施了侵占盛大公司财产的犯罪行为，符合2000年《最高人民法院关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪的问题的解释》第二条的规定，三被告人属于共同犯罪，应当以职务侵占罪的共犯论处，因此法院以职务侵占罪对本案三被告人进行定罪处罚是正确的。

[第462号]高建华等贪污案——使用公款购买房屋构成贪污的，犯罪对象是公款还是房屋

一、基本案情

被告人高建华，男，1945年1月22日生，汉族，大专文化程度，捕前系河南省郑州市二七区人大常委会副主任。因涉嫌犯贪污罪于2001年4月30日被逮捕，2004年5月13日被取保候审。

被告人岳保生，男，1943年1月16日生，汉族，中专文化程度，捕前系郑州市二七区一马路办事处协理员。因涉嫌犯贪污罪于2001年8月14日被监视居住，同年11月1日被取保候审。

被告人张艳萍，女，1961年12月30日生，汉族，大专文化程度，捕前系郑州市二七区委办公室副主任。因涉嫌犯贪污罪于2001年8月14日被监视居住，同年11月1日被取保候审。

被告人许福成，男，1951年11月28日生，汉族，大专文化程度，捕前系郑州市二七区德化街办事处主任。因涉嫌犯贪污罪于2001年8月14日被监视居住，同年11月1日被取保候审。

河南省郑州市人民检察院以被告人高建华、岳保生、张艳萍、许福成犯贪污罪向河南省郑州市中级人民法院提起公诉。

郑州市中级人民法院经公开审理查明：

（一）1994年12月16日，时任郑州市二七区铭功路办事处党委书记的被告人高建华，主持召开了办事处党委扩大会议，被告人岳保生、张艳萍、许福成等参加了会议。会议讨论了用公款购买私房的问题，经研究决定，每人交集资款30000元，并动用祥云大厦给付铭功路办事处的拆迁补偿费，给包括四被告人在内的9人共购买房屋9套，并要求参与买房人员要保密。高建华还指示该办事处劳动服务公司会计将拆迁补偿费不入服务公司账，单独走账。之后，9人向服务公司各交纳了30000元，并选定了购买的房屋，后一人退出购房。铭功路办事处劳动服务公司陆续向中亨（河南）房地产开发管理有限公司（下称中亨公司）等处汇款。其中，高建华用245052．6元（其中公款215052．6元），购买在郑州市南阳路中亨花园1号院8号楼房屋一套；岳保生用253000元（其中公款223000元），购买在二七区商业局第三贸易公司房屋一套；张艳萍用223025．4元（其中公款193025．4元），购买在郑州市南阳路中亨花园1号院8号楼房屋一套；许福成用223025．4元（其中公款193025．4元），购买在郑州市南阳路中亨花园1号院8号楼房屋一套。之后，四被告人均以个人名义交纳了契税。案发时，房屋所有权证尚未办理。案发后上述公款均已被追回。

另查，1997年2月、2000年3月，被告人张艳萍、许福成分别在得到该房子之前或之后，将自己在铭功路办事处的福利分房（享有部分产权）交回单位，两套房屋均已重新分配给该单位其他职工。

（二）1997—1999年期间，被告人高建华利用担任二七区房管局局长的职务之便，指使二七区房管局人劳科科长吴运海，将应交到该局财务科的企业保证金共计140000元私自扣留后，高以“业务费支出”等名义，先后取出101500元。其中，支付给本局李自强抚恤金3000元，支付过节费2500元，其余96000元高建华据为己有。

郑州市中级人民法院认为，上述事实即郑州市人民检察院指控的第一起、第三起事实，指控的罪名成立，各被告人的行为均已构成贪污罪。被告人高建华、岳保生、张艳萍、许福成用公款购买私房的行为，由于意志以外的原因未办理产权证，系犯罪未遂。在共同犯罪中，被告人高建华系主犯，被告人岳保生、张艳萍、许福成系从犯。对郑州市人民检察院指控的第二起事实，即被告人高建华利用担任二七区房管局局长之便，指使张绍华将苑陵街拆迁补偿费人民币264600元，直接用于购买中亨花园住房一套和装修房屋的事实，因该住房的产权不可能发生实质性转移，且案发前被告人高建华已向产权单位办理了公房租赁手续，该房产已纳入单位管理，其行为不具备贪污罪的客观要件，对该起指控不予认定。依照《中华人民共和国刑法》第十二条、第三百八十二条第一款、第三百八十三条第（一）项、第二十六条第一、四款、第二十七条、第二十三条、第七十二条第一款、第三十七条、第六十四条之规定，以贪污罪判处被告人高建华有期徒刑十一年，并处没收个人财产10000元，违法所得96000元，予以追缴；以贪污罪判处被告人岳保生有期徒刑二年，缓刑三年；以贪污罪判处被告人张艳萍、许福成免予刑事处罚。

一审宣判后，郑州市人民检察院不服，向河南省高级人民法院提出抗诉。被告人高建华不服，向河南省高级人民法院提出上诉。

郑州市人民检察院抗诉称：起诉书指控第一、二起为贪污既遂，第二起应认定为贪污罪，第一、二起贪污行为指向的是公款而非房产或公物，原判认定事实和适用法律错误。河南省人民检察院的出庭意见为：起诉书指控第一起贪污行为的目的指向应是公款而非房产，侵害的是单位公款所有权，各被告人已实现了对公款的非法占有，应属于犯罪既遂；起诉书指控的第二起，高建华具有非法占有的目的，侵害的是单位公款所有权，高建华实施了贪污行为，并已完成将公款占为已有的过程，应予认定贪污罪等。

高建华上诉辩称：一审判决认定的第—起事实，系公款购买公房，房屋已入服务公司账；认定的第二起事实中，其将款项均用于单位的非业务性支出，其没有占有公款的行为。故其不构成贪污罪。

岳保生未上诉，其辩护人的辩护意见为，岳保生主观上无非法占有的目的，未取得房屋所有权，其行为不构成贪污罪。

张艳萍未上诉，其辩护人的辩护意见为，原判认定其共同贪污的事实不清，证据不足。

许福成未上诉，其辩护人的辩护意见为，许福成不是党委委员，其只是列席会议，无贪污故意，未实施贪污行为，其行为不构成贪污罪。

河南省高级人民法院经审理查明：原判认定被告人高建华、岳保生、张艳萍、许福成共同将二七区铭功路办事处拆迁补偿费人民币824103．4元用于购买私房、被告人高建华将二七区房管局企业保证金人民币96000元据为己有的事实，经一审法院当庭举证、质证，查证属实，并经二审当庭核实无误，予以确认。另查明，1997年3月，被告人高建华为购买私房，利用担任二七区房管局局长职务之便，指使时任局长助理的张绍华到二七区拆迁办公室，将应补偿给二七区房管局的苑陵街拆迁补偿费人民币264600元在不入该局财务账的情况下，私自取出，直接在郑州市南阳路中亨花园1号院2号楼为高建华购房一套，并将剩余的款项用于装修使用。案发后，该房已被追回。

河南省高级人民法院审理认为，起诉书指控第一起事实系各被告人将公款侵吞后购买住房，已实现了对公款的非法占有，公款已发生实际转移，各被告人虽未取得所购房屋所有权，并不改变贪污公款的性质。高建华、岳保生、张艳萍、许福成利用职务上的便利，以集资购房为名，共同侵吞公款，并实质上用于购买私房，应认定为贪污犯罪，且系既遂。在共同贪污犯罪中，上诉人高建华系主犯，应依法惩处；被告人岳保生、张艳萍、许福成系从犯，可依法减轻处罚。原判以各被告人用公款购买私房后未办理房产证为由，认定系犯罪未遂，属认定事实和适用法律错误。起诉书指控第三起事实清楚，高建华称96000元公款用于非业务性支出经查不实。在起诉书指控第二起事实中，上诉人高建华利用职务之便，将公款不入单位账，私盖单位印章，以单位名义签订购房协议后，长期占有该房，在离任前未将该房屋纳入单位固定资产管理，高对购买该房的公款已取得实际控制权，该行为已构成贪污罪；原判认定的事实清楚，证据确实、充分，对起诉书指控的第一、三起事实定罪准确，审判程序合法，但对起诉书指控的第一起事实认定为犯罪未遂不当，对第二起事实不予认定为犯罪定性不当，适用法律错误。上诉人高建华的上诉理由及其辩护人的辩护意见不予采纳，郑州市人民检察院的抗诉理由和河南省人民检察院的抗辩意见予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）、（二）项、《中华人民共和国刑法》第十二条、第三百八十三条第一款第（一）项、第二十五条、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十四条之规定，以贪污罪改判上诉人高建华有期徒刑十三年，并处没收个人财产人民币10000元，违法所得96000元，予以追缴。

二、主要问题

1．在“党委扩大会”上共谋“集资购房”，将公款用于单位多人购买私房，构成集体贪污还是私分国有资产?

2．使用公款购买房屋构成贪污的，犯罪对象是公款还是房屋?

3．私自截留公款以单位的名义买房，由个人非法占有，是否构成贪污罪?

三、裁判理由

（一）在“党委扩大会”上共谋“集资购房”，将公款用于单位多人购买私房，构成共同贪污。

在本案中，被告人高建华、岳保生、张艳萍、许福成等办事处领导在办事处“党委扩大会”上，商量并决定动用拆迁补偿费公款为参加会议的领导及服务公司财务人员共9人“集资购房”是构成贪污罪还是私分国有资产罪，在审理中存在一定争议。集体共同贪污与私分国有资产在客观表现上有一定相似之处，但两罪在犯罪主体、主观故意、行为对象、行为方式方面均存在明显不同，就本案而言，区分两罪的关键是在客观行为方式和主体方面：首先，在客观行为方式上，集体共同贪污一般是少数人以侵吞、窃取、骗取或者其他手段秘密进行的，而对单位内部其他多数成员则是不公开的，多会采取作假账或平账的手法以掩人耳目；私分国有资产一般是在本单位内部以公开、表面合法的形式进行的，比如以发红包、发福利、发奖金的形式进行私分，一般在财务账上不会隐瞒私分的国有资产，只是会采取不按规定规范记账的方法来应付各种监督。其次，在主体方面，集体共同贪污属于个人共同犯罪，一般是利用职务便利非法占有公共财产的个别单位成员，因此承担刑事责任的主体是参与贪污犯罪的自然人；私分国有资产属于单位犯罪，参与私分国有资产的一般是单位的一定层次、规模的所有人或大多数人，其中大多数人是被动分到国有资产的，承担刑事责任的主体只是对私分国有资产直接负责的主管人员和其他直接责任人员。

本案中，被告人高建华、岳保生、张艳萍、许福成，都是该办事处的领导成员，在党委扩大会上研究决定使用公款为其个人“集资”购买私房时，均利用了自己的职务便利，形成了明确的侵吞公款的共同主观故意，该扩大会实质上是被告人利用领导管理层决策的形式来掩盖共同实施贪污的手段。会后，各行为人又相互配合，各自按会议预谋方案将公款用于购买个人私房，将公款据为己有。从非法占有公款的主体看，基本上是参与会议的少数人员，并不是单位大多数人或者所有人。从该行为的公开程度看，会议要求对单位其他职工保密，且单位正式财务账上不显示这一支出，因为是以个人名义购房，在单位固定资产上也不进行房产登记。因此，本案第一起事实不符合私分国有资产罪的特征，而是完全符合共同贪污犯罪的构成要件，应追究参与会议决策的各被告人的刑事责任，一、二审法院以贪污罪对该起事实定性是正确的。

（二）使用公款以个人名义购买房屋构成贪污罪的，犯罪对象是公款而不是房屋。

根据我国刑法的规定，贪污罪的对象为“公共财物”。参照刑法第九十一条关于公共财产的规定，这里的“公共财物”一般包括以下四类财物，即国有财物、劳动群众集体所有的财物、用于扶贫和其他公益事业的社会捐助或者专项基金以及在国家机关、国有公司、企业、事业单位和人民团体管理、使用或者运输中的私人财物。可见，贪污罪的对象既包括动产，也包括不动产。本案较大的争议是第一起事实中，四被告人使用公款以个人名义购买房屋，贪污对象是公款还是房屋。

从行为对象看，被告人高建华等动用祥云大厦给付铭功路办事处的拆迁补偿款，所有权应当属于该办事处，性质应为该办事处的公款。高建华等人用该公款以个人名义所购买的房屋，未在单位进行固定资产登记，该房屋不属于公房，而是高等人将贪污所得赃款的处理结果。从犯罪结果看，铭功路办事处因四被告人的贪污行为遭受的是财产损失，并不是公房损失，而是应从祥云大厦处得到的拆迁补偿费减少了，损失的是公款。至于高建华等人借“房改”之机以集资购房为名每人“分”一套住房，每人缴纳少量房款和契税，只是为了制造“房改福利房屋”的假象以掩盖共同贪污犯罪行为的实质。因此，在第一起犯罪事实中，高建华等人贪污的对象不是单位的公房，而是公款，—审法院将此笔事实认定为贪污公房不准确，二审法院采纳抗诉理由，将高建华等人的贪污对象认定为公款是正确的。

此外，本案还需探讨的一个问题是，贪污房产没有办理房屋产权证书的，是否影响贪污既遂的成立。对本案第一起事实，一审法院认为高建华等人的贪污对象是公房，由于未办理产权证，行为人尚未获得房屋的所有权，故属于贪污未遂。虽然二审法院改判认定该笔贪污的对象是公款而非房产，从而回避了既遂、未遂的问题，但也暴露出司法实践中，对于贪污不动产既遂、未遂的判断标准仍然存在—定争议，有必要在此予以厘清。

对于贪污罪既遂与未遂的标准问题，最高人民法院在2003年11月13日印发的《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》中指出：“贪污罪是一种以非法占有为目的的财产性职务犯罪，与盗窃、诈骗、抢夺等侵犯财产罪一样，应当以行为人是否实际控制财物作为区分贪污罪既遂与未遂的标准。对于行为人利用职务上的便利，实施了虚假平账等贪污行为，但公共财物尚未实际转移，或者尚未被行为人控制就被查获的，应当认定为贪污未遂：行为人控制公共财物后，是否将财物据为已有，不影响贪污既遂的认定。”《纪要》中将“实际控制说”作为贪污犯罪既遂与未遂的标准，符合刑法理论，具有实质合理性，已为理论界和实务部门采纳。

我们认为，不动产的转让行为在民法上是一种要式法律行为，只有办理房屋产权证书后，买受人才拥有该房屋的合法所有权，但是，民事法律上所有权的转移与贪污罪构成要件中的“非法占有”是不同的概念，将刑法上的非法占有的认定标准完全等同于民法上的合法所有的认定标准是不妥当的。刑法上非法占有的实现并不以得到民事法律上的确认为充足，是否在法律上取得了对物的所有权，并不能对事实上占有某物的认定构成障碍。贪污不动产与贪污动产在既遂、未遂的认定标准上是一样的，就是看行为人是否实际控制公有财物，如果单位已经失去对公有财物的实际控制，而行为人已经实际控制财物，就应当认定为既遂。行为人是否实际办理不动产的私有产权证，不影响贪污既遂的认定。在实践中，有的行为人控制公有不动产后，为逃避责任，有可能一直不办理私有产权证，如果因此就认定为未遂，则会放纵对该行为的惩治，有违刑法本意。因此，对于行为人贪污房产的行为，只要行为人对房产已经达到实际控制状态，即使产权证尚未办理，也不影响贪污犯罪既遂的成立。

（三）私自截留公款以单位的名义买房，由个人非法占有，构成贪污罪。

本案在一审过程中，针对起诉书指控的第二起事实，即被告人高建华利用职务便利，指使局长助理直接将应给本单位的公款21万余元用于买房，剩余款项用于装修房屋，并私盖公章，以房管局的名义签订购房协议，并在案发时办理了公房租赁手续的行为，公诉机关与一审法院对其行为的性质认定不一致，争议的焦点问题是，该起事实性质上是贪污犯罪还是一般违纪行为?事后办理公房租赁手续能否说明是公款买公房?对此，公诉机关认为，高建华具有非法占有目的，完成了将公款占为己有的过程，侵害的是单位公款所有权，应认定为贪污罪；一审法院认为，因该住房的产权不可能发生实质性转移，且案发前被告人高建华已向产权单位办理了公房租赁手续，该房产已纳入单位管理，其行为不具备贪污罪的客观要件。

我们认为，虽然被告人高建华利用职务之便，私盖单位印章，以单位名义签订购房协议，但并不意味着实质上该房屋的实际控制就由单位掌控了。从客观行为上看，在购房协议上所盖的单位公章，是高建华私自偷盖，签的经办人张绍华也系高伪冒，单位并不知情，并不代表单位本意，以单位名义买房的目的就是为了事发后能混淆视听、掩盖真相。从客观结果上看，这套房在单位除了高、张二人外，无其他人知晓，拆迁办应付给房管局的这26万余元公款没有人房管局财务账，单位财务账上也没有记载说明，高建华离任时也未给原单位领导或主管部门登记或说明，也就是说，该笔款项从1997年3月起就已经脱离了单位的控制，而被高建华实际控制和占有，其私自以单位名义买房的行为实质，是为实施掩盖个人贪污公款的本质。如果不案发，则该笔款项以及该房则将一直被高所实际控制。从主观上看，高建华1997年3月指使局长助理张绍华买房时，侵吞公款的意图十分明确，就是想自己在中亨花园买商品房自己去住，让张去将拆迁办给的拆迁补偿款直接交到中亨公司，并交代张这事不要跟其他人说，单位其他人并不知道此房的存在，没有为单位购买公房的意图，在案发前长达近4年的时间内，该房事实上也是一直由高建华前妻实际居住。综上，高建华已经完成了将公款侵吞、由个人非法占有的贪污行为，已构成贪污罪，而不仅是一般的住房违纪行为。至于案发时高建华将房屋办理公房租赁手续，此时距公款被其私吞已近4年之久，单位早已完全丧失对该公款的控制，其贪污行为已全部实施完毕，显然属于贪污既遂后的事后退赃，并不能改变其4年前侵吞公款的行为性质。

因此，被告人高建华利用职务之便，私自侵吞公款，假以单位名义购买并长期占有所购房屋的行为已构成贪污罪，二审法院据此改判高建华的行为构成贪污罪是正确的。