[第314号]宋计划交通肇事案—审理被害人因犯罪行为致死的附带民事诉讼案件，应判处死亡赔偿金（死亡补偿费）

一、基本案情

附带民事诉讼原告人仪银芝，女，1953年8月2日出生，汉族，高中文化程度，下岗职工。系被害人张兴华之妻。

附带民事诉讼原告人张涛，男，1977年3月27日出生，汉族，文盲，无业，聋哑人。系被害人张兴华之长子。

附带民事诉讼原告人张荣，女，1977年3月27日出生，汉族，下岗职工。系被害人张兴华之女。

附带民事诉讼原告人张辉，男，1979年7月30日出生，汉族，中专文化程度，鄄城县建筑工程总公司技术工。系被害人张兴华之子。

附带民事诉讼原告人暨附带民事诉讼被告人田树亮，男，1962年1月28日出生，汉族，高中文化程度，农民。系本案被害人。

被告人宋计划，男，1980年10月23日出生，汉族，中专文化程度，个体。2003年4月14日因涉嫌犯交通肇事罪被东营市公安局东营分局取保候审。

附带民事诉讼被告人宋加禄，男，1955年1月13日出生，汉族，文盲，农民。

山东省东营市东营区人民检察院以被告人宋计划犯交通肇事罪向山东省东营市东营区人民法院提起公诉。

审理过程中，附带民事诉讼原告人仪银芝、张涛、张荣、张辉、田树亮向法院提起附带民事诉讼。附带民事诉讼原告人仪银芝、张涛、张荣、张辉要求被告人宋计划、附带民事诉讼被告人宋加禄、田树亮共同赔偿死亡补偿费52524元，丧葬费6577元，被扶养人生活费28800元，交通费10850元，财产损失费900元，招待费2285元，住宿费500元，精神损失费50000元，共152436元。附带民事诉讼原告人田树亮要求被告人宋计划、附带民事诉讼被告人宋加禄共同赔偿医疗费6418.66元，伤残补助费10504.8元，误工费9240元，鉴定费1120元，车损费15856元，营养费1301元，交通费1081元，住院伙食补助费252元，住宿费1900元，护理费2065.56元，精神损失费3000元，共计52739.02元。

东营市东营区人民法院经审理查明：2003年3月21日21时左右，被告人宋计划驾驶鲁E/22462号解放大货车沿东营区滨州路由北向南行至南一路交叉路口处时，与沿南一路由东向西行驶的田树亮驾驶的鲁E/81497号夏利车相撞，致乘坐夏利车的张兴华当场死亡，田树亮受轻伤。经东营市公安局交通警察支队直属警察一大队认定，被告人宋计划负事故的主要责任，田树亮负事故的次要责任。

另查，被害人张兴华出生于1953年10月1日，死亡时为49周岁，根据《道路交通事故处理办法》的赔偿标准，其死亡补偿费应为52524元；张兴华与仪银芝系夫妻关系，仪银芝案发时未满55周岁，且未失去劳动能力；张兴华与仪银芝育有长子张涛、女儿张荣、次子张辉，且张涛系聋哑人；被害人张兴华于2003年3月26日火化，花去殡葬费6500元。

被害人田树亮住院治疗42天，花去医疗费6333.66元，并经医院证明需休息90天，用药物继续治疗，花去医疗费85元，且在住院期间需2人陪护；其胸部损伤，右后肋4肋骨折，经鉴定伤残等级为十级，而案发时年满41周岁，根据《道路交通事故处理办法》损害赔偿标准规定，田树亮的残疾生活补助费应为10504.8元；事故中其所驾车被损，后经鉴定车损价值为15856元。

案发时，被告人宋计划所驾肇事车的实际所有人及受益人为其父宋加禄；事故发生后，其在交警部门交款80000元，其中为被害人张兴华亲属支付了6000元赔偿款，并由检察机关向本院移交赔偿款74000元。

东营市东营区人民法院认为：被告人宋计划违反交通管理法规，发生重大交通事故，致1人死亡，1人轻伤，经公安交警部门认定负事故的主要责任，其行为已构成交通肇事罪。公诉机关指控的罪名成立。经查证，事故发生后，虽然被告人宋计划弃车离开现场，但在次日上午又前往公安交警部门投案，如实供述了犯罪事实，其行为应认定为自首，量刑时可从轻处罚。被告人宋计划对给附带民事诉讼原告人仪银芝、张涛、张荣、张辉、田树亮造成的经济损失应承担民事赔偿责任，但依据公安交警部门责任认定书认定的宋计划负此事故的主要责任、附带民事诉讼原告人暨附带民事诉讼被告人田树亮负此事故的次要责任，对此宋计划对民事赔偿应承担80%的责任，田树亮应承担20%的责任。另经查证，被告人宋计划所驾肇事车车主为其父宋加禄，宋加禄是该车的实际控制人，对该车所产生的利益享有受益权，因此对所造成的经济损失依法应承担共同赔偿责任。附带民事诉讼原告人仪银芝、张涛、张荣、张辉提出要求赔偿死亡补偿费、丧葬费、交通费、住宿费以及张涛生活费的诉讼请求合法，但提出的交通费赔偿数额，超出赔偿范围.应依规定计算：提出的仪银芝的生活费、饭费、财产损失费、精神损失费的诉讼请求，不予支持。附带民事诉讼原告人田树亮提出要求赔偿医疗费、伤残补助费、误工费、交通费、伙食补助费、住宿费、鉴定费、护理费、财产损失费的诉讼请求合法，但提出的赔偿误工费、交通费、鉴定费、护理费的诉讼请求，超出赔偿范围，应依规定计算；提出的赔偿营养费、精神损失费的诉讼请求，不予支持。经法庭调解，附带民事部分未达成协议，应与刑事部分一并判决。归案后，被告人宋计划能如实供述犯罪事实，认罪态度较好，且积极交纳赔偿款，故在量刑时可酌情予以考虑。依照《中华人民共和国刑法》第一百三十三条、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第三十六条第一款、《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条之规定，判决如下：

1.被告人宋计划犯交通肇事罪，判处有期徒刑1年缓刑1年（缓刑考验期，自判决确定之日起计算）。

2.被告人宋计划及附带民事诉讼被告人田树亮、宋加禄共同赔偿附带民事诉讼原告人仪银芝、张涛、张荣、张辉死亡补偿费52524元，丧葬费6500元，张涛的生活费7220元[（60元/月×12月×20年）÷2人]，住宿费500元，交通费2000元，共计68744元，其中由被告人宋计划及附带民事诉讼被告人宋加禄共同赔偿54995.2元，已支付6000元，余款48995.2元，由附带民事诉讼被告人田树亮赔偿13748.8元，上述赔偿款于本判决生效后10日内一次性付清。

附带民事诉讼原告人田树亮的医疗费6418.66元，伙食补助费252元（42天×6元），误工费5319.6元（40.3元×132天），护理费438.48元（42天×5.22元×2人），财产损失费15856元，交通费390元，伤残补助费10504.8元（5252.4元×20年×10%），鉴定费320元，住宿费1900元，共计41399.54元，应由被告人宋计划及附带民事诉讼被告人宋加禄共同赔偿33119.63元，于本判决生效后十日内一次性付清。

一审宣判后，当事人均未提出上诉，公诉机关亦未提出抗诉，判决已发生法律效力。

二、主要问题

1、审理被害人因犯罪行为致死的附带民事诉讼案件，是否应当判处死亡赔偿金（死亡补偿费）?

三、裁判理由

审判实践中，人民法院通常参照1991年9月22日国务院发布的《道路交通事故处理办法》（以下简称《办法》）确定人身损害赔偿的范围和计算标准，被害人因犯罪行为致死的附带民事诉讼案件基本上都判处死亡补偿费。但在最高人民法院2001年《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》（以下简称《精神损害解释》）施行后，相当一部分法院将死亡补偿费理解为精神损害抚慰金，由于现行法律和司法解释规定人民法院不受理因精神损失提起的附带民事诉讼，便不再判处死亡补偿费，以至于在很多被害人因犯罪行为致死的案件中仅仅判处1000元左右的丧葬费而已。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下称《人身损害解释》）在2004年5月1日施行后，各地法院的做法仍不一致。本案属于被害人因犯罪行为致死的附带民事诉讼案件，一审法院在2003年9月23日作出的判决中支持了附带民事诉讼原告人提出的赔偿死亡补偿费的诉讼请求。我们认为，本案的判决是正确的。

（一）我国法律、法规和司法解释对死亡赔偿范围和计算标准规定的演变人身损害赔偿之损害包括两个方面，即财产损失和精神损害。

财产损失又称财产上损害，是指一切财产上不利之变动，包括财产的积极减少和消极的不增加。现有财产的积极减少，称为所受损失，或称积极损失；应增加的财产而未增加，称为所失利益，或称消极损失。精神损害，民法理论上称为非财产损害，相对于财产上损害而言，指没有直接财产内容或者不具有财产上价值的损害。精神损害包括积极意义和消极意义两个方面，前者为积极感受的肉体痛苦和精神痛苦即积极的精神损害；后者为因侵害行为导致受害人丧失生理、心理感受性的消极精神损害。

自然人因遭受人身损害而死亡，其权利能力消灭，法律主体资格不复存在，因此，死者不能以权利主体资格主张死亡赔偿。但这并不意味着财产损失不存在，只不过此时的权利赔偿人成了死者的近亲属即间接受害人。一个手机被砸坏，一个手指头被砍掉，都有财产损失，一条生命被不法侵害，难道没有财产损失?根据整体大于部分的常识，不但有财产损失，且损失重大。其实不是有无财产损失的问题，而是不知如何计算财产损失的问题。倘若因计算标准不明确而否定财产损失的存在进而不予司法救济，岂非因噎废食?实际上，我国法律、法规和司法解释一直是承认自然人因不法侵害致死的财产损失的，只是对死亡赔偿的范围和计算标准经历了一个发展变化的过程。

1、1986年《民法通则》第一百一十九条规定：“侵害公民身体造成伤害的，应当赔偿医疗费、因误工减少的收入、残废者生活补助费等费用；造成死亡的，并应当支付丧葬费、死者生前扶养的人必要的生活费等费用。”这是我国法律最早对生命权被不法侵害造成的财产损失的赔偿范围的规定，包括丧葬费和死者生前扶养的人必要的生活补助费等费用。这个范围显然是比较窄的，对于因直接受害人死亡而导致家庭的整体收入减少，因其属于抽象的、间接的、消极的财产损失，而未被纳入赔偿范围。

2、1991年国务院发布的《办法》第三十六条规定：“损害赔偿的项目包括：医疗费、误工费、住院伙食补助费、护理费、残疾者生活补助费、残疾用具费、丧葬费、死亡补偿费、被扶养人生活费、交通费、住宿费和财产直接损失。”《办法》第三十七条还规定了死亡补偿费和被扶养人生活费的计算标准，即死亡补偿费：按照交通事故发生地平均生活费计算，补偿10年。对不满16周岁的，年龄每小一岁减少一年；对70周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年，最低均不少于5年；被扶养人生活费：以死者生前或者残者丧失劳动能力前实际扶养的、没有其他生活来源的人为限，按照交通事故发生地居民生活困难补助标准计算。对不满16周岁的人扶养到16周岁。对无劳动能力的人扶养20年，但50周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年，最低不少于10年；70周岁以上的按5年计算。对其他的被扶养人扶养5年。从《办法》对于死亡赔偿的范围来看，已经将因直接受害人死亡而导致家庭的整体收入减少这一消极的财产损失纳入赔偿范围，并且对死亡补偿费和被扶养人生活费明确了具体的计算标准。应当说，《办法》对死亡赔偿的规定，是一个很大的进步。因此，虽然这个行政法规只直接适用于交通事故致人死亡的赔偿，但司法实践中人民法院很快就在审理其他致人死亡的案件中（包括附带民事诉讼案件）参照《办法》确定死亡赔偿的范围和计算标准。

3、最高人民法院1992年《关于审理涉外海上人身伤亡案件损害赔偿的具体规定》第四条规定了死亡赔偿范围和计算公式。死亡赔偿范围包括收入损失、医疗、护理费、安抚费（是指对死者遗属的精神损失所给予的补偿）、丧葬费和其他必要的费用。收入损失是指根据死者生前的综合收入水平计算的收入损失。收入损失=（年收入一年个人生活费）×死亡时起至退休的年数+退休收入×10，死者年个人生活费占年收入的25%一30%。此司法解释虽然增加了对死者遗属的精神损失所给予的补偿即安抚费的规定，但由于是针对涉外海上人身伤亡案件所作的规定，审判实践中人民法院审理其他案件时并未参照适用。

4、1993年《产品质量法》第三十二条规定：“因产品存在缺陷造成受害人人身伤害的，侵害人应当赔偿医疗费、因误工减少的收入、残废者生活补助费等费用；造成受害人死亡的，并应当支付丧葬费、抚恤费、死者生前扶养的人必要的生活费等费用。”2000年修正的《产品质量法》第四十四条将抚恤费改为死亡赔偿金。1993年《消费者权益保护法》第四十二条规定：“经营者提供商品或者服务，造成消费者或者其他受害人死亡的，应当支付丧葬费、死亡赔偿金以及由死者生前扶养的人所必需的生活费等费用。”这两部法律并未明确死亡赔偿金的计算标准，审判实践中人民法院仍根据《办法》的计算标准来确定死亡赔偿金（抚恤费）的数额。

5、1994年《国家赔偿法》第二十七条规定：“造成死亡的，应当支付死亡赔偿金、丧葬费，总额为国家上年度职工年平均工资的二十倍。对死者生前扶养的无劳动能力的人，还应当支付生活费。”“生活费的发放标准参照当地民政部门有关生活救济的规定办理。被扶养的人是未成年人的，生活费给付至十八周岁止；其他无劳动能力的人，生活费给付至死亡时止。”由于《国家赔偿法》是专门针对因国家机关和国家机关工作人员违法行使职权造成损害的受害人的权利进行法律救济的，其规定的死亡赔偿金的计算标准虽高出《办法》较多，但人民法院并不能在其他案件中适用。

6、最高人民法院2000年《关于审理触电人身损害赔偿案件若干问题的解释》第四条规定的死亡赔偿范围包括丧葬费、死亡补偿费和被抚养人生活费，死亡补偿费的计算标准：按照当地平均生活费计算，补偿20年。对70周岁以上的，年龄每增加一岁少计一年，但补偿年限最低不少于10年；被抚养人生活费的计算标准：以死者生前或者残者丧失劳动能力前实际扶养的、没有其他生活来源的人为限，按当地居民基本生活费标准计算。被抚养人不满18周岁的，生活费计算到18周岁。被抚养人无劳动能力的，生活费计算20年，但50周岁以上的，年龄每增加一岁抚养费少计一年，但计算生活费的年限最低不少于10年；被抚养人70周岁以上的，抚养费只计5年。相对于《办法》而言，此司法解释关于死亡补偿费的计算标准明显提高了，但审判实践中人民法院审理其他类型民事案件时较少适用，至于附带民事诉讼。诉 件则几乎没有适用的。

7、最高人民法院2001年《精神损害解释》第九条规定：“精神损害抚慰金包括以下方式：（一）致人残疾的，为残疾赔偿金；（二）致人死亡的，为死亡赔偿金；（三）其他损害情形的精神抚慰金。”第十条规定：“精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；（三）侵权行为所造成的后果；（四）侵权人的获利情况；（五）侵权人承担责任的经济能力；（六）受诉法院所在地平均生活水平。法律、行政法规对残疾赔偿金、死亡赔偿金等有明确规定的，适用法律、行政法规的规定。”此司法解释确认了侵害生命权造成精神损害的应当承担赔偿责任，人民法院在审理不法侵害致人死亡的案件时不仅要判处对因生命权被不法侵害所遭受的财产损失的赔偿，还要判处对因生命权被不法侵害所遭受的精神损害的赔偿。

8、2002年《医疗事故处理条例》第五十条规定了对医疗事故致人死亡造成财产损失的赔偿范围包括丧葬费和被扶养人生活费，并规定了被扶养人生活费的计算标准：以死者生前或者残疾者丧失劳动能力前实际扶养且没有劳动能力的人为限，按照其户籍所在地或者居所地居民最低生活保障标准计算。对不满16周岁的，扶养到16周岁。对年满16周岁但无劳动能力的，扶养20年；但是，60周岁以上的，不超过15年；70周岁以上的，不超过5年。此条例列举了十项财产损失赔偿项目后，在第十一项对精神损害赔偿项目作了专门规定，这个项目就叫“精神损害抚慰金”，并规定了计算标准：按照医疗事故发生地居民年平均生活费计算，对患者造成死亡的，赔偿年限最长不超过6年。此条例是在最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》之后出台的，这种规定的方式应当说是较为科学的。但此条例有一个明显的失误，并未将此前法律、法规和司法解释中规定了的死亡补偿费（死亡赔偿金）作为财产损失赔偿项目进行规定，不利于对医疗事故中患者权利的充分保护。

9、最高人民法院2003年《人身损害解释》第十七条规定：“受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。”“受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。”第二十八条规定“：被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。”第二十九条规定：“死亡赔偿金按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。”第十八条规定：“受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。”此司法解释对死亡赔偿的赔偿项目和计算标准的规定无疑是最全面、最详尽的，而且赔偿费用总额也是最高的。此司法解释自2004年5月1日起施行，凡2004年5月1日后新受理的一审人身损害赔偿案件（包括附带民事诉讼案件），均适用此司法解释的规定。

（二）死亡补偿费不是精神损害抚慰金，而是对因被害人死亡遭受财产损失的赔偿费用

如前所述，自1991年《办法》出台后，人民法院审理附带民事诉讼案件基本上是参照《办法》确定死亡赔偿的范围和计算标准的，也就是说基本上是判处死亡补偿费的。而在《精神损害解释》2001年3月10日起施行后，各地法院在判处死亡补偿费的问题上出现了不同的做法。有的法院保持此前的一贯做法，仍然参照《办法》判处死亡补偿费；有的法院直接驳回附带民事诉讼原告人关于赔偿死亡补偿费的诉讼请求，不再判处死亡补偿费；还有一些法院虽然实际上支持了附带民事诉讼原告人的关于赔偿死亡补偿费的诉讼请求，但不在裁判文书上写明死亡补偿费这一赔偿项目。

有人将出现这种执法不一致的情况归结于我国现行法律和司法解释对附带民事诉讼的特殊规定。刑法第三十六条规定：“由于犯罪行为而使被害人遭受经济损失的，对犯罪分子除依法给予刑事处罚外，并应根据情况判处赔偿经济损失。”刑事诉讼法第七十七条规定：“被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的，在刑事诉讼过程中，有权提起附带民事诉讼。”最高人民法院《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第一条规定：“因人身权利受到犯罪侵犯而遭受物质损失或者财物被犯罪分子毁坏而遭受物质损失的，可以提起附带民事诉讼。对于被害人因犯罪行为遭受精神损失而提起附带民事诉讼的，人民法院不予受理。”诚然，由于现行法律和司法解释规定人民法院不受理因精神损失提起的附带民事诉讼，即人民法院不支持对精神损失赔偿的诉讼请求，但现行法律和司法解释只是将精神损失排除在附带民事诉讼范围之外，人民法院仍应支持对被害人因犯罪行为致死造成的物质损失（即财产损失）的赔偿请求，而死亡补偿费属于财产损失赔偿的范围，是财产损失赔偿的费用。因此，人民法院判处死亡补偿费是不违反我国现行法律和司法解释对附带民事诉讼的特殊规定的。

一些法院之所以不判处死亡补偿费或者不在裁判文书上写明死亡补偿费，是认为死亡补偿费属于精神抚慰金，如果判处死亡补偿费，就是支持了附带民事诉讼原告人对精神损失进行赔偿的诉讼请求，也就违反了我国现行法律和司法解释对附带民事诉讼的特殊规定。值得注意的是，在纯粹的民事案件中，虽然法院都认为应当判处精神抚慰金，但在是否判处死亡赔偿金（死亡补偿费）的问题上却存在不同的做法。有的法院在判处死亡补偿费的同时，还支持了死者近亲属提出的对其精神损失赔偿的诉讼请求，如钟婉祯等诉甫田县西天尾镇卫生院医疗事故损害赔偿案；有的法院虽然判处了精神抚慰金，却认为死亡赔偿金与精神抚慰金是同一性质的赔偿费用，不再判处死亡赔偿金，如王中朝、樊竹梅诉浙江省001电子集团有限公司等人身损害赔偿案。

我们认为，问题就在于对死亡补偿费性质的理解上出现了偏差。自然人因不法侵害致死既存在财产损失（即物质损失），也存在精神损失。所谓财产损失，是指一切财产上不利之变动，既包括积极损失，又包括消极损失即收入损失（或称逸失利益）。积极损失是指受害人因不法侵害致死已经造成的实际损失，即“财产的积极减少”，按照《人身损害解释》的规定，对实际损失的赔偿项目包括丧葬费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用（在受害人因伤致死的情形下，还包括因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，即医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费）。消极损失是指受害人因不法侵害致死必然遭受的损失，即“财产的消极不增加”，按照《人身损害解释》的规定，对消极损失的赔偿项目包括被扶养人生活费和死亡补偿费（死亡赔偿金）。财产损失的存在是客观的，并不因法律规定而改变，法律、法规和司法解释所规定的是对财产损失的赔偿范围或赔偿项目以及计算标准。《人身损害解释》与此前的法律、法规和司法解释所不同的是，对财产损失的赔偿项目及其计算标准发生了变化。所谓精神损失，是指没有直接财产内容或者不具有财产上价值的损害。自然人因不法侵害致死的情形中，受害人既已死亡，其权利能力即行终止，无损害赔偿请求权而言。因此，自然人因不法侵害致死造成的精神损失，并非直接受害人遭受的精神损失，而是指受害人的近亲属因受害人的死亡而遭受精神痛苦和肉体痛苦，即间接受害人的精神损失。按照《人身损害解释》第十八条的规定，死者近亲属遭受精神损害，可以向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金。从以上分析可以看出，死亡补偿费不是对被害人近亲属因被害人死亡遭受精神损失的赔偿——精神损害抚慰金，而是对被害人因不法侵害致死必然遭受的财产损失的赔偿费用。

（三）凡是被害人死亡的附带民事诉讼案件，均应判处死亡赔偿金（死亡补偿费）

从我国法律、法规和司法解释对死亡赔偿范围和计算标准规定的演变来看，在《精神损害解释》之前的法律、法规和司法解释中，并无对被害人死亡的精神损失赔偿的规定。《精神损害解释》就是为了加强对民事权益的司法保护而出台的。此司法解释是在对姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权等“精神性人格权”因侵害遭受精神损害可请求赔偿的基础上，加强对生命权、身体权、健康权等“物质性人格权”的司法保护，赋予公民对因“物质性人格权”被侵害遭受精神损害的赔偿请求权。此司法解释第九条将致人死亡造成精神损害应予赔偿的精神损害抚慰金规定为死亡赔偿金，但此“死亡赔偿金”与《国家赔偿法》、《消费者权益保护法》以及修正后的《产品质量法》所规定的“死亡赔偿金”显然名同实异，前者为精神损害赔偿费用，后者与《办法》、《关于审理触电人身损害赔偿案件若干问题的解释》所规定的“死亡补偿费”名异实同，为财产损失赔偿费用。实际上，人民法院在民事裁判文书中确定的对因受害人死亡造成死者近亲属精神损害应予赔偿的精神抚慰金没有必要表述为“死亡赔偿金”，直接表述为“精神抚慰金”即可。人民法院审理被害人死亡的附带民事诉讼案件，由于有关法律和司法解释对附带民事诉讼有特殊规定，固然不能判处精神抚慰金，但如果连死亡补偿费也不判处，显然与出台司法解释的初衷——保护自然人的生命权不受侵犯，给受害人更全面的救济——是根本冲突的。因此，人民法院审理被害人死亡的附带民事诉讼案件，无论是2004年5月1日后新受理的一审案件，还是其他所有案件，都应当判处死亡赔偿金（死亡补偿费）。对于2004年5月1。日后新受理的一审案件，人民法院应当适用《人身损害解释》判处死亡赔偿金，根据《人身损害解释》第十七条和第二十九条确定死亡赔偿金的金额；对于2004年5月1日前受理的一审案件，人民法院应当判处死亡补偿费，参照《办法》第三十七条确定死亡补偿费的金额；对2004年5月1日前受理的一审案件的判决提起上诉的，二审法院应当视一审判决是否判处死亡补偿费的情况，参照适用《办法》第三十七条予以维持或者改判。

[第315号]沈某某盗窃案——对所盗物品的价值有重大认识错误的应如何处罚

一、基本案情

被告人沈某某，女，1981年8月19日出生，汉族。因涉嫌犯盗窃罪，于2003年1月3日被逮捕。

某市某区人民检察院以被告人沈某某犯盗窃罪向某市某区人民法院提起公诉。

某市某区人民法院经公开审理查明：

2002年12月2日晚12时许，被告人沈某某在某市高明区“皇家银海大酒店”3614房与潘某某进行完卖淫嫖娼准备离开时，乘潘不备，顺手将潘放在床头柜上的嫖资及一只“伯爵牌”18K黄金石圈满天星G2连带男装手表拿走，后藏匿于其租住的某市某区荷城甘泉街90号二楼的灶台内。次日上午，潘某某醒后发现自己的手表不见，怀疑系沈所为，便通过他人约见了沈某某。潘询问沈是否拿了他的手表，并对沈称：该表不值什么钱，但对自己的意义很大，如果沈退还，自己愿意送2000元给沈。沈某某坚决否认自己拿走了该表。潘某某报案后，公安机关遂将已收拾好行李（手表仍在灶台内，被告人未予携带或藏入行李中）准备离开某市的沈某某羁押。沈某某在被羁押期间供述了自己拿走潘手表的事实及该手表的藏匿地点，公安人员据此起获了此手表，并返还给被害人。另经查明，在讯问中，沈某某一直不能准确说出所盗手表的牌号、型号等具体特征，并认为该表只值六七百元；拿走潘的手表是因为性交易中潘行为粗暴，自己为了发泄不满。经某市某区价格认证中心鉴定：涉案手表价值人民币123879.84元。

某市某区人民法院审理后认为：被告人沈某某秘密窃取他人数额较大以上的财物，其行为已构成盗窃罪。虽然被害人将手表与嫖资放在一起，但被害人并未申明手表亦是嫖资的一部分，该手表仍为被害人所有；被告人拿走嫖资同时顺手拿走手表时，被害人虽没有睡着，但被害人对此并未察觉，故被告人的行为仍然符合“秘密窃取”的特征。因此，公诉机关指控被告人犯盗窃罪的罪名成立，应予支持。被告人沈某某关于其行为并非“秘密窃取”的辩解和其辩护人关于被告人沈某某不具有非法占有目的的辩护意见，均无事实根据，不予采纳。被害人将价值巨大的手表与嫖资放在一起，一方面足以使对名表缺乏起码认识的被告人产生该表价值一般（而非巨大）的错误认识；另一方面也可能让一个以卖淫为生计的被告人产生谋小利的贪念。被告人在被羁押后、知悉其所盗手表的实际价值前，一直误认为其所盗取的只是一只价值数百元的普通手表。结合被告人的出身、年龄、职业、见识、阅历等状况来看，被告人误认所盗手表的价值是真实可信的，并非被告人故意规避。此节也可以从被告人始终不能准确说出该表的牌号、型号等能体现价值巨大的特征以及在盗得手表后没有马上逃走或者将财物及时处理掉，乃至收拾好行李准备离开某市时手表仍在灶台内并未随身携带或藏入行李中得到验证。被害人在向被告人追索手表的过程中，虽表示愿意用2000元换回手表，但仅称该表“对自己意义重大”，并未明确表明该表的实际价值，相反却明确表示该表并不太值钱。此节事实，并不足以使被告人对所盗手表的实际价值产生新的认识，相反更可能加深被告人对该表价值的误认。

综上，被告人顺手拿走他人手表的行为，主观上虽有非法占有他人财物的目的，但被告人当时没有认识到其所盗手表的实际价值，其认识到的价值只是“数额较大”，而非“数额特别巨大”。也就是说，被告人主观上只有非法占有他人“数额较大”财物的故意，而无非法占有“数额特别巨大”财物的故意。由于被告人对所盗物品价值存在重大误解（或者认识错误），其所认识的数额远远低于实际数额，根据主客观相统一的刑法原则，故不能让其对所不能认识的价值数额承担相应的刑事责任，而应按其盗窃时所能认识到的价值数额作为量刑标准。鉴于被告人犯罪后主动坦白其盗窃事实，且所盗手表已被迫缴并退还失主，属于犯罪情节轻微。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第三十七条的规定，作出如下判决：被告人沈某某犯盗窃罪，免予刑事处罚。

一审宣判后，某市某区人民检察院以被告人沈某某犯盗窃罪数额特别巨大，原判量刑畸轻为由，向某市中级人民法院提出抗诉。由于被告人下落不明，二审中该案依法中止审理。

二、主要问题

对所盗物品的价值有重大认识错误的应如何处罚?

三、裁判理由

（一）被告人沈某某的行为构成盗窃罪

根据刑法第二百六十四条的规定，盗窃罪是指以非法占有为目的，秘密窃取数额较大的公私财物或者多次秘密窃取公私财物的行为。本案中，被告人沈某某秘密窃取被害人数额较大以上的财物的行为已构成盗窃罪。

有一种观点认为，被告人沈某某的行为不构成盗窃罪，其主要理由是：被告人与被害人在房内进行完卖淫嫖娼违法活动离开时，被害人也没睡着，因此，被告人顺手拿走手表的行为，并非“秘密窃取”；从主观方面看，被告人是基于被害人在性交易中对其行为粗暴，为泄愤而拿走手表的。在被害人追索后，被告人收拾好行李准备离开某市时，仍将手表留在其租住处的灶台内，未予随身携带或藏入行李。可见，被告人并非想实际占有他人财物，至少司以说，被告人非法占有他人财物的故意并不明显。同时，被害人将手表与嫖资放在一起，即便不是默许被告人可以拿走手表，也可能导致被告人误以为该手表是嫖资的一部分。卖淫嫖娼固然非法，嫖资固然不受法律保护，但如果嫖娼人明示或默示给予，卖淫人已实际取得，嫖娼人事后反悔要求追回的，同样也不受法律保护。因此，被告人收取嫖资（含手表）的行为，不是非法占有他人财物。

我们认为，上述观点并不能成立。第一，本案盗窃的地点是在被害人租住的酒店房间内，被害人无论将自己的手表放在何处，均得认为被害人仍实际占有该手表，而非遗忘物。第二，手表系私人物件，除非被害人明示将其作为嫖资的一部分送给被告人，否则，一般不可能成为嫖资的一部分。有关这一点，在正常情况下被告人是不可能发生误认的。被告人事后供称，因为在性交易中潘的行为粗暴，自己不满才拿走其手表以示泄愤，也足以表明被告人并没有误认该手表系嫖资的一部分。第三，被害人将自己的手表与嫖资放在一起，并不等于默许该表是作为嫖资的一部分，被告人可以随便拿走。第四，被告人在被害人没有察觉的情况下，将该表拿走，同样属于“秘密窃取”。第五，被告人拿走不属于嫖资的私人物品，即具有非法占有的故意。至于被告人是出于何种动机拿走手表，拿走手表后是个人保有、抛弃或赠送他人等等，均属于对所盗物品的事后处分行为，不影响对非法占有目的的认定。综上，本案被告人沈某某主观上具有非法占有他人数额较大以上物品的目的，实施了秘密窃取的行为，符合盗窃罪的构成要件。

（二）被告人沈某某对所盗手表价值存在重大认识错误

行为人对所盗物品价值是否存在重大认识错误，不能仅凭被告人的供述或辩解来认定，否则，行为人均可以自称对所盗物品价值有重大认识错误，来规避或逃脱其应负的法律责任。判断行为人是否对所盗物品价值存在重大认识错误，主要应从行为人的个人情况及其行为前后的表现来综合分析：本案被告人沈某某出生于贫困山区，从没有见过此类手表，也不知道或者听说过有此类名贵手表；沈某某年龄不大，从偏远农村来到城市时间不长，其工作环境又是一普通发廊，接触外界人、事、物相当有限，基本上无从接触到带有如此昂贵手表的人；案发地附近的市场上也没有此类名表出售，最好的商场内出售的最好的手表也不过千元左右。因此，以本案沈某某的出身、作案时的年龄、职业、见识、阅历等状况来看，其对所盗手表的实际价值没有明确的或概括的认识是有可信基础的。被害人将价值如此巨大的手表与几百元的嫖资随便放在一起，也有使对手表本来就缺乏认识的沈某某产生该表价值一般（而非巨大）错误认识的客观条件。被告人沈某某到案后，在历次讯问中，始终不能准确说出该表的牌号、型号等具体特征，而且一直认为该表只值几百元钱。这表明其对名表确实一无所知，也不关心该表的实际价值。在盗得手表后，沈某某既没有马上逃走、也没有将财物及时处理掉，乃至收拾好行李准备离开某市时手表仍在灶台内，未予随身携带或藏入行李，也说明被告人对该表的实际价值既没有明确的认识，也没有概括的认识。如果被告人对该表的实际价值有所认识，按常理是不可能不随身带走或转卖的。被害人在追索手表的过程中，虽表示愿意以2000元换回手表，但其仅称该表“对自己意义重大”，并未明确表明该表的实际价值，而只表示该表并不太值钱。此节事实，并不足以使被告人对所盗手表的实际价值产生新的认识，相反却更可能加深被告人对该表价值的误认。综上，我们认为，被告人顺手拿走他人手表的行为，主观上虽有非法占有他人财物的目的，但被告人当时确实没有认识到（包括概括的认识）其所盗手表的实际价值。其认识到的所盗手表的价值只是“数额较大”而已，而非事实上的“数额特别巨大”。也就是说，被告人主观上只有非法占有他人“数额较大”财物的故意内容，而无非法占有“数额特别巨大”财物的故意内容。因此，被告人对其所盗手表存在重大的认识错误，是可以确认的。

行为人对所盗物品价值有重大认识错误，属于刑法理论中所讲的一种对象认识错误。刑法上的认识错误，包括事实认识错误和法律认识错误。事实认识错误，是指行为人主观认识的事实与客观的事实不一致，主要包括对象认识错误、行为性质和手段认识错误、因果关系认识错误等等。对象认识错误，是指行为人主观所认识的行为对象与其行为所实际侵害的对象不相一致。

本案属于对所盗物品价值的对象认识错误。这种认识错误，包括对价值有无和高低的认识错误。对无价值的东西误认为有较大、巨大或特别巨大价值的东西而盗走的，实践中一般可不作犯罪处理。对有较大、巨大或特别巨大价值的东西误认为是无价值的东西而随手拿走，如将别人所有的名家手迹或名画误认为是无价值的普通书画作品拿走，如果当其发现具有价值后，若没有继续非法占有，一般不应作犯罪处理；对于盗窃对象价值高低的认识错误，一般应当按照盗窃对象的实际价值定罪处罚；但对于将价值高的东西误认为价值低的东西拿走是否全部按实际价值定罪呢?我们认为，个别情况也应因具体案情而定。因为行为人认为无价值的东西很少被拿走，绝对无价值的东西也是少之又少的。多数行为人可能是认为价值低而拿走，而很少认为该物品无任何价值。如陕西一农民为方便将邻居一“瓦盆”偷回家用来喂猪，数月后才发现该“瓦盆”是一地下出土的文物，实际价值数万元，该农民知道后即将该物退还邻居。

本案中，被告人沈某某对事实存在严重的认识错误，其所认识的数额远远低于实际数额，不能让其对行为所不能认识的财物数额承担犯罪的责任。从对犯罪构成主客观统一的原则来看，被告人所认识的数额即使接近“数额较大”的起点，但因其行为也造成了严重后果（手表的实际价值特别巨大等），根据《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第六条的规定，被告人的行为亦构成盗窃罪。

对此类案件认定为事实认识错误并不放纵犯罪。持反对意见的人主要是担心，在行为人既有盗窃故意又有盗窃行为，事实上也盗窃到了所想盗窃的财物时，如果行为人都辩解说对财物的价值数额有错误认识，不就都可以从轻甚至免除处罚吗?出现上述意见分歧，主要是因为在司法实践中，认定具有盗窃罪的明知，只要求行为人认识到盗窃他人财物会造成他人财物损失并希望这种危害结果发生就够了，并不要求行为人当时明知所盗财物是否达到“数额较大”的标准，更不要求行为人对财物的实际价值有准确认识，而且在许多情况下，要求其认识到所盗财物价值已达到“数额较大”或对所盗财物价值有准确认识也是不现实的。

就本案而言，我们认为，只要被告人认识到是在盗窃他人手表就够了，其意图非法占有的是他人的手表，实际上非法占有的也是该手表，该手表的价值在被非法占有前后并无任何变化，被告人预见到的犯罪结果与其追求并实际发生的犯罪结果是一样的，至于该表的具体价值多少，则不需要强求其认识到，而应以鉴定结论为依据。对此类带有特殊性的盗窃，应从以下几方面予以把握：一是从主观上进行考察，即行为人是否认识到或应当认识到。除考察其供述、个人情况外，还要综合分析其行为的时间、地点、条件、行为人与被害人等。同时，应从一般人的角度来分析，一般人均能认识的，应视为行为人认识到，以避免行为人推脱责任。对于那些抱着“能偷多少偷多少，偷到什么算什么”心态的行为人来说，其主观故意属于概括性的犯罪故意，因为无论财物价值多少都不违背行为人的本意，自应以实际价值论。二是从手段上进行考察，即行为人采取特定手段进行盗窃即视为具有概括性的故意，犯罪数额以实际价值论。如惯窃、扒窃、入室盗窃、撬锁盗窃、团伙犯罪等，因其行为的严重性，推定其为概括性的犯罪故意，以实际价值认定其盗窃数额。在推定为概括性犯罪故意时，需要注意的是当行为人辩称其不知财物的真实价值，也有充分理由相信其辩解的，而行为人又主动退回的，则应对退回部分不作犯罪处理。三是从场合特定性上进行考察，即只能发生在行为人有合法（合理）机会接触被盗物品的顺手牵羊场合。被盗物品价值大又容易被误以为小的时候，才会产生认识错误问题。应当注意的是，事实认识错误只影响到刑事责任的承担与否，而不影响责任的大小。因此，只有在特定环境和条件下才能认定被告人是否对盗窃对象的价值存在严重的认误错误，避免出现客观归罪或主观归罪的现象。

（三）对被告人沈某某可以免予刑事处罚

根据刑法第二百六十四条的规定，数额是盗窃罪定罪量刑的重要标准，但不是惟一的依据。处理本案，一要对被告人按事实认识错误来对待，根据主客观相一致原则来认定盗窃数额；二要考虑其行为的社会危害程度是否达到了应当追究刑事责任的程度。从本案看，被告人沈某某虽然对所盗手表的价值有重大认识错误，但其确实盗走了他人数额特别巨大的财物。根据《解释》第六条关于盗窃公私财物接近“数额较大”的起点，但造成严重后果或者具有其他恶劣情节的，可以追究刑事责任的规定，对被告人沈某某的行为应认定为犯罪。因此，公诉机关指控被告人的罪名成立。被告人沈某某辩解其拿走潘某某手表时，潘并没有睡觉，但当时被害人没有察觉，因此，该辩解并不影响盗窃罪中“秘密窃取”要件的构成。其辩护人辩称被告人没有非法占有的目的，也没有事实和法律依据。但对被告人的处罚应按其盗窃时主观认识的数额作为量刑标准。

关于本案的处刑，有一种观点认为，鉴于本案中被告人犯罪情节的特殊性，可以对被告人在十年以下量刑，但应依照刑法第六十三条第二款，犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚。我们认为，该条规定主要是解决具有特殊情节的个别案件的“法律适用”问题，而本案主要是对“案件事实”即被告人盗窃数额的认定问题，因此不宜适用此规定。结合本案具体情况，根据刑法第三十七条“对于犯罪情节轻微而不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚”的规定，鉴于被告人沈某某对所盗手表的价值有重大认识错误，且所盗手表已追缴并退还失主，其行为属犯罪情节轻微的犯罪，对被告人沈某某免予刑事处罚是适当的。

[第316号]周某某非法行医案——患者自愿求医的，能否阻却非法行医罪的成立

一、基本案情

被告人周某某，男，32岁，农民。曾因从事非法行医活动被行政处罚。因涉嫌犯非法行医罪，于2002年12月12日被逮捕。

某市某区人民检察院以被告人周某某犯非法行医罪向某区人民法院提起公诉。被害人蒋某某提起附带民事诉讼，要求周某某赔偿其医疗费等各项经济损失共计15000元。周某某对指控事实无异议，但辩称胎儿的死亡与其无关。

某市某区人民法院经公开审理查明：2002年10月，被告人周某某在未取得医生执业资格和办理医疗机构执业许可证的情况下，在某市某区私设诊所擅自从事行医活动。2002年11月2日9时许，周某某应孕妇蒋某某亲属之邀出诊为蒋接生。23时许，周某某用手触摸检查后感到胎动，认为有生产迹象，遂给蒋肌肉注射催产素1支（1毫升）。至次日凌晨，蒋仍未生产且腹部疼痛加剧并直冒冷汗，周又给蒋注射病毒灵1支，安乃静半支，蒋稍感平静。凌晨6时许，周某某用手触摸检查后告知蒋家胎儿孕妇均正常，可去医院作进一步检查并收取80元后离去。2002年11月4日上午，蒋某某去重庆市红十字会医院检查，被诊断为：胎儿已死于腹中。该院随后对蒋某某进行了引产术。某市法医验伤所法医学尸体解剖鉴定

结论认定，蒋某某的胎儿系在脐带、胎盘病变的基础上。因肌肉注射催产素1毫升引起强烈宫缩，导致胎儿在宫内窒息死亡。同日，蒋某某的亲属将周某某扭送至公安机关。

蒋某某住院治疗3天，共花去各项医疗费用1118余元。某市某区人民法院认为：被告人周某某未取得医生执业资格，擅自从事行医活动，致就诊孕妇的胎儿死亡，情节严重，其行为已构成非法行医罪。周某某对其行为造成附带民事诉讼原告人蒋某某的经济损失，应承担赔偿责任。周某某关于胎儿的死亡与其行为无关的辩解，经查与事实不符，不予采纳。根据本案的事实、情节及危害结果，依照《中华人民共和国刑法》第三百三十六条第一款和《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条之规定，于2003年4月18日判决如下：

1.被告人周某某犯非法行医罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金一千元。

2.被告人周某某赔偿附带民事诉讼原告人蒋某某医疗费、交通费、营养费、护理费等各项经济损失共计人民币二千二百二十七元一角五分。

一审宣判后，被告人在法定期限内未提出上诉，公诉机关也未提出抗诉，判决已发生法律效力。

二、主要问题

患者“自愿”求医，能否阻却非法行医罪的成立?

三、裁判理由

在非法行医案件中，患者有可能是误认为行为人取得了医生执业资格而求医，也可能是明知对方没有医生执业资格而求医。在患者自愿、主动求医的情况下，能否阻却行为人非法行医罪的构成?这涉及被害人承诺问题。

刑法理论一般认为，被害人的承诺，符合一定条件的，可阻却犯罪的成立。此属于非法定地或者说超法规地排除犯罪事由。总体而言，只有在以违反被害人意志为前提的犯罪（如强奸罪、非法侵入住宅罪等罪）中，被害人的承诺才可能排除犯罪性；而在其他一些不以违反被害人意志为成立条件的犯罪（如拐卖妇女、儿童罪）中，被害人的承诺并不能排除行为人的犯罪性。具体而言，被害人的承诺只有齐备以下条件时，才能阻却犯罪的成立：第一，承诺只能是对自己具有处分权限的利益承诺他人侵害；第二，承诺者必须具有承诺能力；第三，承诺必须基于承诺者的真实意志；第四，事实上必须存在承诺；第五，基于承诺所实施的侵害行为不得超过承诺者的处分权限，也不能违反法秩序。

据此，在非法行医案件中，即使行为人非法行医时得到患者的承诺，也不能阻却其犯罪的成立，这是因为：第一，非法行医属于危害公共卫生的犯罪，侵害的是社会法益；任何人对社会法益都没有承诺权限，故患者的承诺是无效的。第二，对治疗行为的承诺，只能是一种具体的承诺，而且这种承诺只是对医疗行为本身的承诺，不包括对不当医疗行为致死致伤结果的承诺。在行为人非法行医的情况下，患者只是承诺行为人为其治疗，这是一种抽象的承诺。在被害人并不了解非法行医者的具体治疗方案的情况下，非法行医者的具体治疗行为并没有得到承诺。患者求医当然是希望医治疾病，因此不可能承诺对自己造成伤亡。所以，非法行医者致患者伤亡的行为，也不可能因为被害人承诺而阻却犯罪的成立。

至于承诺的形式，刑法理论有不同认识。有人主张意思方向说，认为只要被害人具有承诺的现实，即使没有表示于外部，也是有效的承诺。有人主张意思表示说，认为承诺的意思必须以语言、举动等方式向行为人表示出来。与此问题有一定关联的是，对于被害人承诺的成立是否要求行为人必须认识到被害人的承诺，也有不同认识。有人持必要说，有人持不要说[参见张明楷著：《刑法学》（第2版），法律出版社2003年版，第278页]。这两个问题可以进一步讨论。（2）参见张明楷著：《刑法学》（第2版），法律出版社2003年版，第856-857页。第三，在许多情况下，患者是因为不了解非法行医者的内情才去求医的，即非法行医者或者谎称自己具有医生执业资格，或者谎称自己具有高明的医术，使患者信以为真，从而在不了解真相的情况下向非法行医人求医。这显然不能认为是患者的真实意志，即患者在了解真相的情况下将不会向其求医。由于患者求医是基于误解，因而其承诺也是无效的。第四，非法行医行为违反了法秩序，即使非法行医行为取得了患者的同意，也是法律所禁止的。

由此可见，在非法行医案件中，如果行为人隐瞒其未取得医生执业资格的事实，从而致使被害人错误作出同意其对自己实施医疗行为的“承诺”的，则因该项“承诺”并非是出自被害人的真实意志，故而不能构成可以排除行为人犯罪性的承诺；即便在行为人已告知被害人其未取得医生执业资格的事实，被害人仍然同意或者请求其为自己医疗的情况下，由于被害人的同意或者请求（承诺）仅是对医疗行为本身的抽象承诺，并不包括对非法医疗行为可能引致的伤亡结果的承诺，也不能构成可以排除行为人犯罪性的承诺；甚至，在行为人已告知被告人其未取得医生执业资格的事实，被害人仍然同意或者请求其为自己医疗，并明确表示自愿承担医疗“风险”的情况下，由于被害人对公共卫生这一社会法益并无承诺权限，其承诺仍然是无效的，仍然不能因此排除行为人非法行医行为的犯罪性。

根据以上分析，在本案中，未取得医生执业资格的被告人周某某固然是应孕妇蒋某某亲属之邀出诊为蒋接生的，但其违规用药，引起蒋强烈宫缩致胎死宫内，应当认为其行为已至少达到刑法第三百三十六条规定的“情节严重”的程度，故认定其构成非法行医罪是正确的；周某某系因他人之邀为蒋某某接生一节，并不能排除其非法行医行为的犯罪性。

[第317号]潘儒岭故意伤害案——人民法院应如何处理公诉转自诉案件

一、基本案情 被告人潘儒岭，男，45岁。2002年2月1日因涉嫌犯故意伤害罪被刑事拘留，同年2月23日被逮捕。2002年3月5日，陕西省咸阳市渭城区人民检察院对潘儒岭作出不起诉决定，同日将其释放。

自诉人潘堂华不服渭城区人民检察院的不起诉决定，以被告人潘儒岭故意侵犯其人身健康致其重伤，要求追究潘儒岭刑事责任并赔偿其经济损失为由，于2002年3月10日向陕西省咸阳市渭城区人民法院提交刑事附带民事自诉状。

渭城区人民法院经审查后决定受理。经庭审查明：被告潘儒岭与自诉人潘堂华系叔侄关系。2000年12月23日中午，潘儒岭在潘堂华家门口与潘堂华之父因故发生纠纷并对骂，但很快被同村人劝开。身在现场的自诉人潘堂华对潘儒岭骂自己的父亲深感气愤，当潘儒岭骑上摩托车离开约七八米时，他从地上拾起一块砖头，朝潘儒岭方向砸去，砸中摩托车的前轮处。潘儒岭停下车，双方发生厮打，潘儒岭用一把锐器刺中潘堂华的右眼和背部，致潘堂华右眼内容物脱出，背部皮肤形成长约2厘米的斜形裂口。虽经手术及药物治疗，但终因损伤严重，仍造成潘堂华右眼球萎缩，视力无光感，目.无法恢复。2001年4月9日，渭城公安分局刑事科学技术鉴定结论认为，依照《人体重伤鉴定标准》第十九条第一项的规定，潘堂华右眼损伤程度属重伤。2002年3月5日，渭城区人民检察院根据刑法第二十条第二款的规定，以潘儒岭防卫过当致人重伤，但情节较轻，可免除刑罚为由，对潘儒岭作出不起诉决定。

渭城区人民法院审理后认为：被告人潘儒岭在与自诉人潘堂华对殴中，致自诉人重伤，其行为不符合正当防卫的要件，构成故意伤害罪（重伤），依法应当追究其刑事责任，并赔偿自诉人相应的经济损失。鉴于自诉人对该事件的发生有明显过错，对被告人应酌情从轻处罚，并相应减轻其民事责任。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条、《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条的规定，拟以故意伤害罪判处潘儒岭有期徒刑5年，并判决潘儒岭赔偿潘堂华各项经济损失总和的70%。

就在人民法院公开宣判前，自诉人潘堂华与被告人潘儒岭私下和解。潘儒岭支付潘堂华医疗费等各项损失3万元，潘堂华向法院递交了撤回自诉的申请书，要求撤回对被告人潘儒岭的自诉。

渭城区人民法院经审查后认为，自诉人潘堂华在一审宣判前要求撤回自诉，确属自愿，遂予准许。

二、主要问题

人民法院应当如何处理公诉转自诉案件?

三、裁判理由

（一）我国刑事诉讼中的公诉转自诉制度

刑事诉讼法第一百七十条规定：“自诉案件包括下列案件：（一）告诉才处理的案件；（二）被害人有证据证明的轻微刑事案件；（三）被害人有证据证明对被告人侵犯自己人身、财产权利的行为应当依法追究刑事责任，而公安机关或人民检察院不予追究被告人刑事责任的案件。”修订后的刑事诉讼法增加了上述第三类自诉案件，即公诉转自诉案件，从而大大扩大了自诉案件的范围。对于这类自诉案件的具体操作程序，刑事诉讼法第一百四十五条规定：

“对于有被害人的案件，决定不起诉的，人民检察院应当将不起诉决定书送达被害人。被害人如果不服，可以自收到决定书后七日以内向上一级人民检察院申诉，请求提起公诉。人民检察院应当将复查决定告知被害人。对人民检察院维持不起诉决定的，被害人可以向人民法院起诉。被害人也可以不经申诉，直接向人民法院起诉。人民法院受理案件后，人民检察院应当将有关案件材料移送人民法院。”

法律之所以赋予被害人对国家追诉机关不追究被告人刑事责任的案件提起自诉的权利，是为了解决司法实践中老百姓告状难的问题，从而更好地维护被害人的权益。同时，也是对国家追诉机关正确行使追诉权力、严格执法的一种制约。由于不追诉是一种终结诉讼的决定，案件将从此排除在诉讼程序之外。如果没有一定的司法救济程序，不追诉的案件将就此盖棺定论，即使确有错误，这些案件也不可能得到审查和纠正。立法正是出于法律救济的考虑，为了对公安机关、人民检察院立案、侦查、起诉工作设置一重制约，允许公诉案件在一定条件下可以通过自诉途径解决，这是具有积极意义的。刑事诉讼法关于这一制度的立法草案说明，从制约功能着眼，也将其视为“保障被害人诉讼权利”的重大举措。

修改后的刑事诉讼法增设了“公诉转自诉”制度，固然是一项重大改革，但是，我们也应注意到该制度的立法仍存在着一些不足。其中，最主要的问题在于，将对不追诉决定的审查和对错误不追诉决定的纠正两个相互独立、性质各异的诉讼活动统统归置于一个简单的自诉程序之中。对不追诉决定的审查，应当以能够发现错误为标准，至于对错误不追诉决定的纠正，应当遵循一般的诉讼程序。严格来讲，被害人只能启动对不追诉决定审查的程序，而由法院对不追诉决定作实质性审查。法院审查后，如果认为不追诉决定无误，应驳回被害人的申请，如果认为不追诉决定确有错误，应裁定继续进行追诉。在此，我们不妨将德国的“强制起诉程序”和日本的“准起诉制度”与我国的公诉转自诉制度作一比较。德国刑事诉讼法设置的“强制起诉程序”中，被害人不服上级检察官维持终止诉讼的决定，可以在1个月内申请法院裁判，法院为此可以进行调查，并要求检察院移送有关案件材料、证据，通知被指控人在规定的期限内答辩。经调查，如果没有发现足够的提起公诉理由，法院驳回被害人的申请，如果认为申请正当，法院裁定准予公诉，并命令检察院负责执行，被害人则作为附诉人参与公诉。在此程序中，被害人提出申请时，必须提供相应担保，否则，法院宣布申请撤回。日本刑事诉讼法则设置了“准起诉制度”，对于国家公务员和警察滥用职权的犯罪，如果被害人不服检察官作出的不起诉决定，可以请求法院将该案件交付审判，法院经过调查后，认为请求有理时，应当将该案件交付管辖地方法院审判，并指定律师维持公诉。被害人的请求不当，应当赔偿有关程序所产生的费用。

通过比较，我们发现，德国的“强制起诉程序”、日本的“准起诉制度”与我国的公诉转自诉制度有着很大的差异：第一，被害人对不起诉决定不服，前者规定可以向法院提起司法审查申请，由法院进行审查并作出是否继续对被不起诉人进行追诉的决定，我国则直接赋予被害人向法院提出自诉的权利；第二，如果需追究被不起诉人的刑事责任，前者仍然适用公诉程序进行，控诉犯罪的职责由检察官或法院指定维持公诉的律师承担，而我国却将公诉案件转化为自诉案件，由被害人来承担追诉犯罪的全部责任；第三，前者被害人对不起诉权的制约只适用于公诉阶段，而我国还可以延伸到立案和侦查阶段即适用于所有的不追诉决定；最后，前者规定被害人申请司法审查时必须提供相应的担保，而我国没有建立相应的被不追诉人权利的保障机制。

公诉转自诉虽有其合理的价值动因，但是这种以被害人的自诉权来制约国家机关公诉权的机制在理论和实务上均存在弊端。从理论上讲，如果允许被害人以自诉的方式来否定公诉机关不起诉决定的效力，则是对公诉机关公诉权的否定，是对其不起诉决定稳定性和终止诉讼权威的一种损害。从实务上讲，由于公诉转自诉制度的存在，被害人都可以直接向法院提起自诉，那么，所有有被害人的不起诉案件都有可能转化为自诉案件，人民检察院似乎丧失了不起诉的最终决定权，被不起诉人有随时被再继续追究的可能，始终处于不安定的状态。从立法本意上看，对被害人设置救济程序的目的仅在于及时纠正错误的不追诉决定，防止不追诉权的滥用，但如果不论追诉机关的决定正确与否都可以启动审判（自诉）程序，那么立法赋予追诉机关不追诉权（不立案、不起诉、撤销案件）就毫无意义了。如同德国、日本的对不起诉制约制度一样，该救济程序应当具有两方面的功能：一方面是维持追诉机关正确的不追诉决定，另一方面则是纠正错误的不追诉决定。而我国的公诉转自诉制度，却不能完全达到这两方面的目的。例如，不起诉有三种类型：疑罪不起诉（刑事诉讼法第一百四十条第四款）、微罪不起诉（刑事诉讼法第一百四十二条第二款）、法定不起诉（刑事诉讼法第一百四十二条第一款）。由于正确的微罪不起诉决定是以检察机关确认存在犯罪事实为前提条件的，因此，实务中，只要人民法院决定受理被害人提起自诉的案件，被不追诉人就很容易得到有罪的判决，检察机关的不起诉决定就会被推翻。相反，如果微罪不起诉决定的法律依据不充分或者不成立，此时，微罪不起诉决定虽然错误，实务中，人民法院却可能驳回自诉，错误的微罪不起诉决定可能得到维持。这其中的原因，当然还是因为将对不追诉决定的审查和对错误不追诉决定的纠正统统归置于同一个自诉程序所造成。上述问题的最终解决，只能从修改立法方面考虑，对此项制度进行改革和完善，把良好的立法目的与具体的立法技术操作很好地结合起来。可以借鉴国外一些好的做法，如德国的“强制起诉程序”和日本的“准起诉制度”。

就目前而言，由于现行法律已然规定了公诉转自诉制度，人民法院就应当严格依法办理案件。针对现行公诉转自诉制度不具有维护正确不追诉决定的弊端，人民法院要全面、严格地把握公诉转自诉案件的受理条件。根据刑事诉讼法第一百七十条第三项的规定，就是要严格审查：（1）被害人是否“有证据证明”被不起诉人具有侵犯自己人身、财产权利的行为；（2）该行为依法是否应当追究刑事责任。这实质上就是两个层次的审查：一是证据上的审查；二是适用法律上的审查。其中，证据上的审查，不仅要求作证据形式、资格上的审查，还要对证据的证明力、证明程度进行实质审查。对于不符合上述条件的不能予以受理，从而对被害人不服不追诉决定而提起自诉的案件予以必要的过滤。

（二）公诉转自诉案件的庭前审查

关于自诉案件的庭前审查，与公诉案件的庭前审查有着较大的差异。修订后的刑事诉讼法已经将对公诉案件的庭前审查从实质性审查改变为程序性审查，但对自诉案件的审查，则基本沿袭职权主义下的实质审查。

按照最高人民法院《关于执行（中华人民共和国刑事诉讼法）若干问题的解释》（以下简称《解释》）第一百九十二条的规定，合议庭“对于已经立案，经审查缺乏罪证的自诉案件，如果自诉人提不出补充证据，应当说服自诉人撤回自诉或裁定驳回起诉”。由此，我们可以看出，自诉案件的审查要经历两个阶段即立案审查和庭前审查，如果立案阶段未能对自诉案的罪证状况给予足够注意、，而将案件移交至有审判权的合议庭，后者可再行审查之权。相对而言，公诉案件的庭前审查更呈现一种单一性。

自诉案件与公诉案件的庭前审查最主要的区别在于审查的内容和程度不同。根据刑事诉讼法第一百五十条规定，公诉案件只要“起诉书中有明确的指控犯罪事实并且附有证据目录，证人名单和主要证据复印件或者照片的，应当决定开庭审判”。这表明：在公诉案件庭前审查中，证据只是作为一个文书形式的存在与否对决定开庭问题产生作用，法院不能因为它是否对案件起证明作用或者能否充分证明指控的犯罪事实成立而决定不开庭。与此相反，对自诉案件的庭前审查却采取了另外一种方式：自诉人提起自诉案件必须符合《解释》第一百八十六条之规定，法院在对自诉案件进行审查后，分别不同情形对案件作出处理，如犯罪事实清楚，有足够证据的案件，应当开庭审判；缺乏罪证的，如果自诉人提不出补充证据的，应当说服自诉人撤回自诉或裁定驳回（刑事诉讼法第一百七十一条），证据不充分的，应当说服自诉人撤回起诉或裁定驳回起诉（《解释》第一百八十八条）。这表明：在对自诉案件的庭前审查中，证据审查至为关键，证据并非仅作为一种文书形式的存在来决定案件的受理或者是否开庭审理，而取决于其是否可以在指控犯罪问题上产生决定性影响，即能否充分证明指控犯罪事实成立。对证据是否充分的判断已使法院对自诉案件的庭前审查延伸到判断被告人的行为能否构成犯罪的程度。

通过庭前审查决定开庭审理的自诉案件，已足以使法官开庭前完成对该被告人的行为已构成犯罪并应处罚的判断，自诉人诉讼风险因庭前审查内容的深入而降至几近为零，其要获得胜诉的证明责任减轻了，而被告人败诉的几率大大增加。

正是因为现行公诉转自诉制度不具有维护正确不追诉决定的功能，我们对公诉转自诉的这类案件才应当严格把握和控制，这有赖于加强对公诉转自诉案件的庭前审查。根据《解释》第一条第（三）项的规定，公诉转自诉案件是指被害人有证据证明对被告人侵犯自己人身、财产权利的行为应当依法追究刑事责任，而公安机关或者人民检察院已经作出不予追究的书面决定的案件。也就是说，《解释》将公安机关和人民检察院作出不予追究的书面决定作为提起自诉的前提条件，已经对一些被害人不服不追诉决定而提起自诉的案件进行了限制。此外，《解释》第一百八十六条、第一百八十八条和第一百九十二条也对自诉案件的受理和庭前审查作出了规定，我们应当按照《解释》的相关规定对公诉转自诉案件进行严格审查，不仅要对证据形式上的充分性进行审查，还要对证据对指控犯罪事实的证明作用进行审查；不仅要对证据进行实质审查，还要对被告人的行为是否构成犯罪，依法是否应当追究刑事责任进行实质审查。只有这样，才能补救我国现行公诉转自诉制度存在的缺陷，既能很好地保护被害人的合法利益，也能对错误的不追诉决定进行制约。

本案中渭城区人民检察院根据刑法第二十条第二款的规定，以被告人潘儒岭防卫过当致人重伤，但情节较轻，可免除刑罚为由，对潘儒岭作出不起诉决定。被害人潘堂华对此不服，向人民法院提起自诉。对于本案的审查，如局限于证据本身的审查，不对被告人的行为性质进行法律评价（渭城区人民法院认为被告人的行为不符合正当防卫的要件，构成故意伤害罪，依法应当追究其刑事责任）的话，则很可能出现驳回起诉的结果，这将有违于我国设立公诉转自诉制度的初衷，既不能有效保护被害人的利益，又不能对错误的不追诉决定进行制约。

必须强调的是，对于第一类自诉案件即告诉才处理的案件和第二类自诉案件即被害人有证据证明的轻微刑事案件的庭前审查，是大可不必采取像公诉转自诉案件这样严格的审查模式的，一般应对证据本身进行形式的审查即可。

顺便指出，本案自诉人潘堂华在一审宣判前向法院递交了撤回自诉的申请书，要求撤回对被告人潘儒岭的自诉，渭城区人民法院经审查后准许撤诉，这是正确的。如果自诉人潘堂华在一审宣判后申请撤诉，按现行法律规定，法院则不能准许。

[第318号]张建忠侵占案——雇员利用职务之便将个体工商户的财产非法占为己有的如何定性

一、基本案情

自诉人朱绚丽，女，汉族，1980年11月29日出生，系佛山市禅城区红太阳不锈钢加工厂业主。

被告人张建忠，男，1970年7月25日出生，汉族，高中文化，原系佛山市禅城区红太阳不锈钢加工厂司机。

自诉人朱绚丽以被告人张建忠犯侵占罪向广东省佛山市禅城区人民法院提起自诉。

广东省佛山市禅城区人民法院经公开审理查明：

2003年2月20日上午8时许，被告人张建忠利用其任佛山市禅城区红太阳不锈钢加工厂（以下简称红太阳加工厂）司机的职务之便，在该厂安排其独自一人开车将一批价值人民币87840.2元的不锈钢卷带送往本市源鸿福不锈钢制品有限公司之际，将该批货物擅自变卖他人，并弃车携变卖所得款40000元逃匿，后被抓获。

另查明，红太阳加工厂的注册性质系个体工商户，投资人为朱绚丽。佛山市禅城区人民法院认为：被告人张建忠将代为保管的自诉人价值87840.2元的财物非法占为己有，数额较大，拒不退还，其行为已构成侵占罪。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十条第一款、第六十四条的规定，作出如下判决：被告人张建忠犯侵占罪，判处有期徒刑一年；缴获的赃款40000元返还给自诉人朱绚丽。

一审宣判后，自诉人及被告人均没有提出上诉，判决已发生法律效力。

二、主要问题

雇员利用职务之便将个体工商户的财产非法占为己有的如何定性?

三、裁判理由

（一）个体工商户的雇员不属于职务侵占罪的主体

根据刑法第二百七十一条第一款的规定，职务侵占罪是指公司、企业或者其他单位的人员，利用职务的便利，将本单位财物非法占为已有，数额较大的行为。可见，职务侵占罪的主体应当是公司、企业或者其他单位的人员。本案被告人张建忠是红太阳加工厂的一名司机（雇员），能否成为职务侵占罪的主体，关键看红太阳加工厂是否属于刑法第二百七十一条第一款规定的企业或其他单位。

审理中，有一种意见认为，所谓企业，是指依法成立、以营利为目的，从事商品生产、经营或社会服务的经济组织。红太阳加工厂虽注册为个体工商户，但该厂实际上是按照企业的运作进行管理，雇工人数也较多，名称也类似企业，具有企业的全部特征，故应视为企业。即使囿于注册性质的限制，也应认定属于“其他单位”，即将刑法第二百七十一条第一款规定的“其他单位”的范围作扩大解释，理解为可以包括类似于本案红太阳加工厂这样规模的个体工商户。

我们认为，个体工商户是《中华人民共和国民法通则》所规范的，属于个人投资经营，用个人财产承担责任的特殊民事主体。首先，个体工商户与《中华人民共和国个人独资企业法》中提到的个人独资企业有所不同，它不属于企业；其次，作为特殊民事主体的个体工商户在民事法律上之所以不同于自然人，其中一个特征就是，个体工商户既可以是公民个人投资经营，也可以由家庭成员一部或全部投资经营。就前者而言，个体工商户在刑法意义上应视为个人；就后者而言，从刑法意义上看也不能视为单位。第三，刑法意义上的单位有两种类型：一是作为犯罪主体的单位（刑法第三十条）；二是作为特定犯罪被害人的单位，如职务侵占罪等。对这两类单位是作同一解释还是作区别解释，目前仍未定论。但无论如何，能称其为单位的，都必须是依法成立的具有一定经费和财产，有相对独立性的社会组织。个体工商户是特殊的民事主体，具有自然人的全部特征，却不具备单位的组织性特点。因此，在刑法意义上，个体工商户是实质的个人，而不是企业或单位。所以，个体工商户所聘的雇员、帮工、学徒，无论其称谓如何，均不能成为职务侵占罪的主体。本案个体工商户红太阳加工厂虽然规模较大，管理方式类似于企业，但法律意义上仍为个人。因此，该加工厂所聘用的专职司机，不属于职务侵占罪的主体，其利用职务之便侵吞本厂的财物不构成职务侵占罪。

（二）个体工商户雇员将代为保管的户主财产占为己有，数额较大，拒不退还的，构成侵占罪

根据刑法第二百七十条第一款的规定，构成代为保管物类型的侵占罪，是指将代为保管的他人数额较大以上的财物非法占为己有，拒不退还的行为。该类侵占罪的对象只能是行为人代为保管的他人财物。代为保管物类型的侵占罪与盗窃罪的根本区别之一在于：盗窃罪是直接采用秘密窃取的方法将他人占有下的财物变为己有；代为保管物类型的侵占罪则是先合法地保管、占有他人财物，进而将该项财物非法据为己有且拒不退还。本案定为侵占罪，理由就在于被告人张建忠不是采用秘密窃取的方法将他人占有下的财物占为己有，其行为的实质是将自己临时代为保管的财物非法占为己有且拒不退还。实践中，能够就他人财物形成刑法意义上的代为保管关系的情形很多，而不仅限于由于正式的保管合同所产生的代为保管关系。本案被告人张建忠作为个体工商户户主朱绚丽所雇佣的司机，受托负责将户主所有的货物运交他人，这种雇佣委托关系，使双方就所交运的货物已形成一种实质意义上的代为保管关系。很明显，被告人张建忠作为为个体工商户送货的司机，对车上的货物负有代为保管的义务，但其非法占有代为保管的他人财物而逃匿，拒不退还或拒不交出，侵犯了个体工商户朱绚丽的财产所有权，完全符合侵占罪的构成。

[第319号]祝久平以危险方法危害公共安全案——人民法院认定事实与指控事实一致的，能否直接将指控的轻罪名变更为重罪名

一、基本案情 被告人祝久平，男，1965年2月21日出生，汉族，江苏省扬州市人，初中文化，临时工。2001年8月22日因涉嫌犯寻衅滋事罪被逮捕。

江苏省扬州市广陵区人民检察院以被告人祝久平犯寻衅滋事罪向扬州市广陵区人民法院提起公诉，被告人祝久平及其辩护人对指控的犯罪事实无异议。

扬州市广陵区人民法院经公开审理查明：2001年8月12日上午，被告人祝久平在扬州市广陵区湾头镇搭乘12路无人售票公交车，因未及时购票而遭到司机的指责，祝久平遂生不满，便辱骂司机，并上前扇打司机的耳光。司机停车后予以还击，双方厮打，后被乘客劝止。司机重新启动公交车在行驶过程中，祝久平再生事端，勒令司机立即停车，并殴打正在驾驶的司机，并与司机争夺公交车的变速杆，致使行驶中的公交车失控，猛然撞到路边的通讯电线杆后停下。结果通讯电线杆被撞断，车上部分乘客因此受伤、公交车受损，直接经济损失近万元。案发后，祝久平主动交纳赔偿款人民币1万元。

扬州市广陵区人民法院审理后认为：被告人祝久平在行驶的公交车上，无理纠缠并殴打正在驾驶公交车的司机，并与司机争夺公交车的变速杆，导致行驶中的公交车失控，虽然只发生撞断路边通讯电线杆、公交车受损、部分乘客受伤、全部直接经济损失近万元的后果，但已足以危及不特定多数人的生命健康及其他重大财产的公共安全，其行为符合以危险方法危害公共安全罪的构成要件。公诉机关指控祝久平的犯罪事实清楚，证据确实、充分，应予支持，但指控的罪名不当，应予纠正。案发后，祝久平能积极赔偿经济损失，可以酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百一十四条的规定，判决如下：被告人祝久平犯以危险方法危害公共安全罪，判处有期徒刑三年。

一审宣判后，祝久平不服，以原判定性不当为由提出上诉。扬州市中级人民法院经二审审理认为：原审人民法院认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪正确，量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。

二、主要问题 在认定事实与指控事实一致的情况下，法院能否直接将指控的轻罪名变更为重罪名?

三、裁判理由 本案中法院审理认定的事实与公诉机关指控的事实完全一致。但依据同一事实，公诉机关认为依法当构成寻衅滋事罪，而法院却认为应构成以危险方法危害公共安全罪。由此引发了关于法院能否直接将指控的轻罪名（寻衅滋事罪）变更为重罪名（以危险方法危害公共安全罪）这一程序性问题的争议。

（一）如何正确区分寻衅滋事罪和以危险方法危害公共安全罪

从实体法角度来看，我们同意本案应定以危险方法危害公共安全罪而非寻衅滋事罪。两罪的区别主要在于：（1）侵犯的客体不同。前罪侵犯的客体是公共安全，即不特定或多数人的生命、健康和重大公私财产安全，侧重于对公共安全的维护。寻衅滋事罪从其客观行为表现来看也会侵犯他人的人身权利、公私财产权利，但侵犯的主要客体则是公共秩序，侧重于对公共秩序的维护。（2）客观方面不同。前罪的客观方面表现为以“其他危险方法”危害公共安全的行为。所谓“其他危险方法”是指使用了与放火、决水、爆炸、投放危险物质的危险性或危害性相当的危险方法。这类危险方法多种多样，难以一一列举，概言之，只要所使用的方法足以危害公共安全的，即可认为是刑法所要求的危险方法。寻衅滋事罪的客观方面，主要表现为实施了破坏社会秩序的行为。刑法第二百九十三条将寻衅滋事行为具体归纳为四种表现形式，即随意殴打他人，情节恶劣的；追逐、拦截、辱骂他人，情节恶劣的；强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物，情节严重的；在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱的。（3）主观方面不同。以危险方法危害公共安全罪的主观方面表现为故意，既可以是直接故意，也可以是间故意，即行为人明知自己所实施的危险方法或行为可能足以危及公共安全，仍希望或放任该危险状态的发生。寻衅滋事罪的主观方面表现为直接故意，且行为人主观上具有漠视社会秩序、无事生非的鲜明特点。（4）此外，以危险方法危害公共安全罪系危险犯，即行为人所实施的危险方法或行为足以导致对公共安全产生现实的危险，即便未造成致人重伤、死亡或公私财产重大损失等严重后果的，也构成该罪的既遂。而寻衅滋事行为只有达到情节恶劣或严重的程度，方可成立犯罪。

祝久平殴打正在驾驶的公交车司机，并与司机争抢公交车变速杆的操控权，这一行为，从客观方面看妨害了司机正常驾驶车辆，足以导致公交车不能正常行使，方向和车速失控，随时发生乘客、路上行人、车辆伤亡或者财产损失的现实危险，也就是说该行为属于刑法所要求的足以危及公共安全的其他危险行为（方法）；

从主观方面看，祝久平应当明知且完全有能力明知其正在实施的毹险行为会导致上述危险状态的发生，但为达到与司机争强斗胜的目的却放任这一危险状态的发生。申言之，祝久平的行为与随意殴打他人或在公共场所起哄闹事的寻衅滋事行为截然不同，符合以危险方法危害公共安全罪的特征。本案的实体处理是正确的。

（二）法院认定事实与指控事实一致的，可以变更指控罪名

那么，从程序法的角度来看，本案应当如何处理呢?根据刑事诉讼法第一百六十二条的规定，一审判决有三种，即案件事实清楚，证据确实、充分，依据法律认定被告人有罪的，应当作出有罪判决；依据法律认定被告人无罪的，应当作出无罪判决；证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。本案审理认定的事实清楚，证据确实、充分，依据法律应认定被告人有罪，因此，本案必须作出有罪判决。最高人民法院《关于执行（中华人民共和国刑事诉讼法）若干问题的解释》（以下称《解释》）第一百七十六条第（二）项又进一步规定：“起诉指控的事实清楚、证据确实、充分，指控的罪名与人民法院审理认定的罪名不一致的，应当作出有罪判决。”换言之，现行法律和司法解释，已明确要求法院在这种情况下，必须作出有罪判决，排除了由于人民法院与人民检察院对同一事实的法律评价的不同而导致无罪判决的可能性。但法院是按照起诉指控的罪名作出有罪判决，还是按照法院审理认定的罪名作出有罪判决?抑或法院须经一定的程序才能变更罪名呢?对此，无论是刑事诉讼法第一百六十二条，还是《解释》第一百七十六条第（二）项均未能明确，这给司法实践带来了相当的困惑，各地法院出现了不尽一致的做法。因此，我们应当对此进一步深入探讨。

在实行诉因制度的国家，起诉事实是经过法律规范整理过的事实，与法律不可能截然分开。但我国不实行诉因制度，事实与法律是可以明确分开的。因此，司法实践中导致人民法院变更指控罪名的原因，要么是事实，要么就是法律。因案件事实超出起诉事实或者发生重大变化而导致罪名变更时，由于原起诉的效力已难以涵盖法院认定的案件事实，根据不告不理原则和控审分离的原则，均须经人民检察院变更、补充起诉程序，并对新的起诉事实调查、辩论后，才能变更罪名。

《解释》第一百七十八条规定：“人民法院在审理中发现新的事实，可能影响定罪的，应当建议人民检察院补充或者变更起诉；人民检察院不同意的，人民法院应当就起诉指控的犯罪事实，依照本解释第一百七十六条的有关规定依法作出裁判。”根据这个规定，法院在事实发生变化的情况下，应当建议检察机关补充或者变更起诉，如果检察机关不同意，法院只能就检察机关起诉指控的事实作出判决，不能对没有控诉的事实径行作出判决。

因法律原因导致罪名变更时，由于案件的基础事实没有发生变化，对于案件事实的法律评价属于法院的职权，法院可以依职权径行变更罪名而不受公诉意见的约束。法院不能逾越起诉的范围而对未经起诉的人或者事实进行审判，但在事实同一的条件下，实行职权主义诉讼模式的大陆法系国家一般允许法院自由认定事实和适用法律。在德国和法国，法院都可以作出不同于起诉书的对案件事实的法律评价。即便是实行混合制诉讼模式的意大利和日本也有类似的规定。

《意大利刑事诉讼法》第五百二十一条规定：“法官在判决时可以对事实作出不同于指控中定性的法律认定，只要所认定的犯罪未超出其管辖权。”《日本刑事诉讼法》第三百一十二条也规定：

“法院鉴于审理过程中认为适当时，可以命令对诉讼原因或处罚条文予以追加或变更。”也就是说，法院审判，应以起诉指控的犯罪事实和被告人为范围，但法院在不妨碍事实同一的前提下，可以自由认定事实和适用法律进行定罪量刑，法院可以根据其认定的案件事实，变更指控所援引的罪名。例如检察机关起诉被告人犯有抢劫罪，法院可以判处抢夺罪。这里所谓“事实同一”，只要求基本事实相同，并不要求法院认定的案件事实与起诉所指控的事实完全一致。我国刑事诉讼法虽然含有对不告不理原则加以认同的精神，但法律没有对法院在审判活动中能否适用与检察机关指控的罪名不同的罪名来定罪作出规定，而最高人民法院的司法解释[《解释》第一百七十六条第（二）项]在一定程度上弥补了立法的缺陷。

（三）法院增加罪名或者由轻罪名变为重罪名的，须经一定的程序予以变更。

在承认法院有权自主适用法律的同时，必须强调，被告人辩护权不能予以忽视。法院在适用与检察机关指控不同的罪名时，应当给予被告人以辩护机会。也就是说，在法院认定事实与检察机关指控事实一致的情况下，法院变更指控罪名时要考虑的因素主要是对辩护权的影响。如果直接变更罪名将对被告人的防御产生实质性的不利，应当给予辩护方提出异议的机会和必要的准备时间，特别要注意保障辩护方的辩论权。辩论权是被告人辩护权的重要组成部分，我国刑事诉讼法明确规定，控辩双方可以对证据和案件情况发表意见并且可以互相辩论。

我们可以援引一些国家的做法作为参照：在德国“如果先前未曾特别对被告人告知法律规定已经改变，并且给予他辩护的机会的，对被告人不允许根据不同于法院准予的起诉所依据的刑法做判决。”“前款规定同样适用于在审理过程中才表明存在着刑法特别规定的可以提高可罚性或者科处矫正及保安处分的情节的情况。”“新表明的情节准许对被告人适用比法院准许的起诉所依据的刑法更重的刑罚或者是属于第二款所称情节的时候，如果被告人声称未能足够地进行辩护准备而对这些情节引起争辩的，依他的申请应当对审判延期。”在日本，当对诉讼原因或处罚条款进行追加或者变更时，应当迅速通知被告人；当认为这种追加或变更“有可能对被告人的防御产生实质性的不利益时，依被告人或者辩护人的请求，为了使被告人充分做防御准备，应以裁定在必要的期间内停止公审程序。”

司法实践中，在法院认定事实与公诉机关指控事实一致的情况下，由于对法律的不同理解，出现指控的罪名与法院审理认定的罪名不一致的情形是较为常见的。概括起来，大体可包括以下四类基本情形：（1）指控的是重罪名，法院审理认定为轻罪名；（2）指控的是轻罪名，法院审理认定为重罪名；（3）指控的是数罪名（二罪名以上），法院审理只认定为构成其中的一罪名；（4）指控的是一罪名，法院审理认定为构成包括指控罪名在内的数罪名（二罪名以上）。对上述情形的处理，有的观点认为，无论属于何种情形，法院均可直接变更或增减指控罪名（从广义上说增减指控罪名亦属变更指控罪名）。我们认为，对上述情形不加区别，一律予以直接变更并不妥当，而应区分不同情形分别加以处理。

对上述第（2）种和第（4）种情形（即法院增加罪名或者法院由轻罪名变为重罪名的情形）而言，由于法院变更指控罪名的结果是不利于被告人的，且对被告人及其辩护人的辩护权构成实质性的影响，即被告人当庭辩论和辩护的内容仅是围绕指控的罪名展开，因不知悉法院最后所要变更的罪名而无法进行当庭辩论和辩护，我们认为，在这种法院增加罪名或者法院由轻罪名变为重罪名的情形下，虽然不必经过检察机关的补充、变更起诉程序，但不能直接变更罪名，仍须经过一定的告知和异议程序。法院应将其适用新罪的意向告知控辩双方，听取双方的意见，控辩双方还可就此展开辩论，法院在此基础上作出判决。

对上述第（1）种和第（3）种情形（即法院减少罪名或者法院由重罪名变为轻罪名的情形）而言，由于法院变更指控罪名的结果是有利于被告人的，在对被告人的辩护权并无实质性影响的情况下，法院可以直接变更罪名，即按照审理认定的罪名作出有罪判决。比如，检察机关指控被告人犯贪污罪或挪用公款罪，被告方已作轻罪辩护，法院认为被告人不具有国家工作人员主体身份，仅能构成职务侵占罪或挪用资金罪；又如，检察机关指控被告人收受他人的贿赂之后对他人不征、少征税款，构成受贿罪、徇私舞弊不征、少征税款罪两罪，应当实行数罪并罚，被告方作一罪（受贿罪）辩护，法院认为只需按受贿罪一罪定罪处罚。在这种对被告人的辩护权无实质性影响的情况下，法院可以不经任何程序而直接变更指控罪名。但在第（1）种情形即法院由重罪名变为轻罪名的情形中，即便法院变更指控罪名的结果是有利于被告人的，如果法院变更罪名将对被告人的辩护权产生实质性的影响，法院仍需经一定的告知和异议程序才能变更。比如，检察机关指控被告人犯贪污罪或挪用公款罪，被告方作无罪辩护，法院认定构成职务侵占罪或挪用资金罪；又如，检察机关指控被告人犯抢劫罪，被告人作无罪辩护，法院认定构成抢夺罪。总之，法院应当保障被告人充分行使对法院所判处犯罪的辩护权。