[第352号]秦文虚报注册资本、合同诈骗案——骗取他人担保申请贷款的是贷款诈骗还是合同诈骗

一、基本案情

南京市检察院以秦文犯虚报注册资本罪、合同诈骗罪、贷款诈骗罪，向法院提起公诉。

秦辩称，贷款、借款的用途明确，没有诈骗故意。其辩护人认为，起诉书指控的虚报注册资本的行为不构成犯罪，且秦主观上没有诈骗故意，客观上没有诈骗行为，被告人亦不构成合同诈骗罪和贷款诈骗罪。

法院经审理查明：

（一）虚报注册资本

1997年11月，秦在成立中晟公司过程中，使用伪造的银行进帐单、银行存款余额证明及委托付款证明、出资证明书等文件，骗取了江苏兴惠会计师事务所的验资报告，进而骗得市工商局核发的中晟公司营业执照，计虚报注册资本1005万元。

（二）合同诈骗

秦虚假出资成立艺术品拍卖公司、中晟公司后，在没有偿还能力的情况下，采用虚构借款理由、隐瞒公司真实情况及虚假抵押等手段，于1997年7月至11月间，先后两次骗得中航材总公司470万元；于1995年10月至1998年11月间，多次向东航江苏公司骗取借款1150万元及骗取东航江苏公司担保，向7家银行贷款共计3700万元。后秦采取以贷还借、以贷还贷、以借还贷的方式，先后归还东航江苏公司借款500万元，实际占有650万元；归还银行贷款1995万元，实际占有1705万元。综上，秦以艺术品公司、中晟公司的名义共计骗取东航江苏公司、中航材总公司2825万元。

案发后，公安机关依法追缴和扣押了30余万元、轿车2辆等物品。

法院认为，秦在申请公司登记过程中，使用虚假证明文件，欺骗公司登记主管部门，取得公司登记，虚报注册资本数额巨大，后果严重，其行为已构成虚报注册资本罪。秦以非法占有为目的，采用虚构资金用途、隐瞒公司真实情况、以虚假的产权证明作担保等手段，骗取东航江苏公司、中航材总公司的财产，数额特别巨大，情节特别严重，其行为已构成合同诈骗罪。起诉书指控秦文犯贷款诈骗罪的事实，经查，与指控秦文犯合同诈骗罪的事实在性质上是一致的。被告人秦文以欺骗手段获得东航江苏公司的真实担保后取得贷款，放贷银行在东航江苏公司担保的前提下放贷，并无不当，秦在上述贷款操作中的诈骗对象仍是东航江苏公司，故上述事实的性质仍为合同诈骗。起诉书指控被告人秦文犯贷款诈骗罪，定性不当，应予纠正。起诉书指控的其他犯罪事实及认定性质，予以支持。本案现有证据证明，被告人在没有还款能力的情况下，编造虚假理由，以借还贷、以贷还借、以借还借的事实清楚，秦文未按照约定的目的使用借、贷款，并最终不能归还借款，造成了被害单位巨大的经济损失，其诈骗故意明确，故被告人秦文“贷款、借款的用途明确，没有诈骗故意”的辩解意见及其辩护人“被告人主观上没有诈骗故意，客观上没有诈骗行为，故被告人亦不构成合同诈骗罪和贷款诈骗罪”的辩护意见均不能成立，不予采纳。被告人秦文以实际不可能到帐的款项欺骗公司登记机关，并骗得了公司登记，且虚报注册资本数额巨大，后果严重，故其辩护人“起诉书指控的虚报注册资本的行为不构成犯罪”的辩护意见亦不能成立，不予采纳。据此，依照《刑法》第158条第一款、第224条第（二）项、第（五）项、第69条、第57条第一款之规定，判决如下：

被告人秦文犯虚报注册资本罪，判处有期徒刑二年，罚金人民币十一万元；犯合同诈骗罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，没收个人全部财产。决定执行无期徒刑，剥夺政治权利终身，没收个人全部财产。

一审判决后，秦文不服，提出上诉。秦文上诉及其辩护人辩护提出：1．认定秦文虚假出资成立艺术品公司不是事实；2．原鉴定人员与秦文有私人矛盾，要求对扣押的涉案文物进行重新鉴定以确定真实价值；3．对艺术品公司的财务状况应进行全面审计以确定秦文有无还款能力。综上，认定秦文的行为构成合同诈骗罪的证据不足。

江苏省高级人民法院经审理查明的事实与一审法院判决认定的事实相同。

法院认为，上诉人秦文在申请公司登记过程中，使用虚假证明文件，欺骗公司登记主管部门，取得公司登记，虚报注册资本人民币1005万元，数额巨大，后果严重，其行为已构成虚报注册资本罪；以非法占有为目的，采用虚假手段，骗取东航江苏公司、中航材总公司的财产共计人民币2825万元，诈骗数额特别巨大，情节特别严重，其行为已构成合同诈骗罪，依法应予数罪并罚。

对于上诉人秦文上诉及其辩护人辩护提出的“认定秦文虚假出资成立艺术品公司不是事实”的上诉理由及辩护意见，经查，艺术品公司成立于1994年11月，是以江苏省新闻美术家协会、南京依斯特广告实业公司、秦文等5个股东名义共同出资人民币108万元申请登记注册，1996年以实物增资至人民币1550万元，而该公司实际上只有秦文个人投资8万元并实际操作，该事实有新闻美术家协会潘高鹏和薛亮、朱红的证言证实，上诉人秦文也有过供述；秦文称以香港万宝堂赠送的字画等物品进行增资，无其他证据印证。故该上诉理由及辩护意见不能成立。

对于上诉人秦文上诉及其辩护人辩护提出的“原鉴定人员与秦文有私人矛盾，要求对扣押的涉案文物进行重新鉴定以确定真实价值”的上诉理由及辩护意见，经查，公安机关按法定程序委托江苏省文化厅组织有关专家对涉案文物进行鉴定并无不当，该鉴定结论依法具有证明效力；上诉人及其辩护人提出原鉴定人员与秦文有私人矛盾，可能会影响鉴定结论的真实性现无证据印证。故该上诉理由及辩护意见不能成立。

对于上诉人秦文上诉及其辩护人辩护提出的“对艺术品公司的财务状况应进行全面审计以确定秦文有无还款能力”的上诉理由及辩护意见，经查，在本案侦查阶段，公安机关调取了艺术品公司全部财务报表、记帐凭证等，但因该公司会计核算工作不规范、财务管理混乱、银行对帐单不齐、营业收入记录不完整、财务结算收支白条抵库现象严重并通过外单位套取现金等，致使审计缺乏依据，故公安机关对艺术品公司经营收支和资金借贷等情况加以分析、分类、调帐、汇总，制作了该公司的资金流向表，该证据证实秦文将所骗款项用于归还其他借、贷款及私人购房、购车等，与秦文的供述及相关人员的证言相互印证，并经一审庭审质证、认证，具有证明效力。上诉人秦文明知无还款能力而多次采用虚假手段，用后款抵前款的方式，骗取东航江苏公司、中航材总公司的财产共计人民币2000余万元，致使国家财产遭受重大损失，原审认定其行为构成合同诈骗罪证据充分。

综上，上诉人秦文上诉及其辩护人提出的上诉理由及辩护意见均不能成立，不予采纳。原审判决认定事实清楚、定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《刑事诉讼法》第189条第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。

二、主要问题

通过向银行贷款的方式骗取担保人财产的行为，是构成贷款诈骗罪还是合同诈骗罪?

三、裁判理由

司法实践中，经常遇到行为人向银行提供虚假证明文件，同时又骗取担保人的信任，以申请贷款的方式获取银行资金后，自己没有偿还贷款能力，而由担保人代为偿还部分或者全部贷款的情况，对此究竟应当以何罪论处存在一定争议。本案审理过程中，关于被告人秦文的行为性质，以下三点不存在异议：一是属于个人犯罪而非单位犯罪；二是成立虚报注册资本罪；三是直接骗取中航材总公司470万元、东航江苏公司650万元的行为性质属于合同诈骗罪。争议的焦点就是秦文通过银行贷款的方式骗取东航江苏公司承担担保责任1705万元，究竟构成贷款诈骗罪还是合同诈骗罪。

根据刑法第224条的规定，合同诈骗罪是指以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人的财物，数额较大的行为，其侵犯的是复杂客体，即公私财产所有权和社会主义市场秩序，犯罪对象为对方当事人的财物。根据刑法第193条的规定，贷款诈骗罪，是指以非法占有为目的，诈骗银行或者其他金融机构的贷款，数额较大的行为，其侵犯的也是复杂客体，即金融机构的财产所有权和国家正常的金融秩序，犯罪对象为金融机构的贷款。按照我国刑法学界的通说，在一定条件下，犯罪客体对认定犯罪的性质、分清此罪与彼罪的界限，具有决定性的意义，而犯罪对象往往是犯罪客体的表现形式。因此，通过区别犯罪客体和犯罪对象，可以准确界定通过向银行贷款骗取担保人财产的行为性质。

我们认为，通过向银行贷款的方式骗取担保人财产的行为，表面上看是骗取银行贷款，实际上侵害的是担保人的财产权益，犯罪对象并非银行贷款而是担保合同一方当事人的财产，对此种行为应以合同诈骗罪论处。银行等金融机构为了确保所贷出的款项安全可靠，一般均要求借款人在申请贷款时提供必要的担保。担保人作为借款合同中的第三人，在借贷人不能偿还贷款本息时负责偿还贷款本息（一般担保）或承担与借款人共同偿还贷款的连带责任（连带担保）。行为人虚构事实骗取银行与担保人的信任，非法占有钱款后，银行可依据担保合同从担保人处获取担保，而担保人则是银行债务的实际承担者，受侵害的往往是担保人。即使担保人因某种客观原因如破产等情况导致无法偿还担保，银行的债权无法实现从而权益受到实际侵害，但只要担保人与银行之间所订立的担保合同具有法律效力，银行与担保人之间就成立债权、债务关系，法律关系的最终落脚点和行为侵害对象就应认定是担保人而非银行。当然，如果行为人提供虚假担保或者重复担保，骗取银行或者其他金融机构贷款的，则符合贷款诈骗罪的构成要件，理应以贷款诈骗罪论处。

联系本案，秦文假借艺术品公司、中晟公司名义的所有经营都是依靠借款及向银行贷款，公司从未有盈利记录，其所还借、贷款，均系以借还贷或以贷还借，现尚有2咖余万元借、贷款不能归还，且被告人除了用于其个人购买房屋、汽车等开销外，不能说明款项的实际去向，至案发也不能归还上述欠款，因此，被告人主观上具有非法占有的目的。在没有偿还能力的情况下，被告人隐瞒公司真实情况，采用虚假抵押等手段，向东航材总公司借款、向东航江苏公司骗取借款及骗得东航江苏公司为其担保向银行贷款，均应认定构成合同诈骗罪。

[第353号]范尚秀故意伤害案——对精神病人实施侵害行为的反击能否成立正当防卫

一、基本案情

被告人范尚秀，男，1962年3月22日出生，汉族，小学文化，农民。2003年9月9日，因涉嫌犯故意伤害罪被老河口市公安局监视居住。

湖北省襄樊市人民检察院以被告人范尚秀的行为构成故意伤害罪，向襄樊市中级人民法院提起公诉。

被告人范尚秀辩解称，其用木棒致死被害人不是故意的，是不得已而为之的自卫行为。

湖北省襄樊市中级人民法院经公开开庭审理查明：被告人范尚秀与被害人范尚雨系同胞兄弟。范尚雨患精神病近10年，因不能辨认和控制自己的行为，经常无故殴打他人。2003年9月5日上午8时许，范尚雨先追打其侄女范莹辉，又手持木棒、砖头在公路上追撵其兄范尚秀。范尚秀在跑了几圈之后，因无力跑动，便停了下来，转身抓住范尚雨的头发将其按倒在地，并夺下木棒朝持砖欲起身的范尚雨头部打了两棒，致范尚雨当即倒在地上。后范尚秀把木棒、砖头捡回家。约1个小时后，范尚秀见范尚雨未回家，即到打架现场用板车将范尚雨拉到范尚雨的住处。范尚雨于上午11时许死亡。下午3时许，被告人范尚秀向村治保主任唐田富投案。

湖北省襄樊市中级人民法院认为，被告人范尚秀为了使自己的人身权利免受正在进行的不法侵害，而持械伤害他人身体，造成他人死亡的后果，属明显超过必要限度造成他人损害，其行为已构成故意伤害罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人作案后投案自首，依法应从轻处罚。被告人范尚秀辩解称其用木棒致死被害人不是故意的，是不得已而为之的自卫行为的理由，与庭审查明的事实相符，依法应当减轻处罚。鉴于被告人的悔罪表现，可对被告人适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款。第二十条第二款，第七十二条之规定，于2003年12月27日判决如下：

被告人范尚秀犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年。宣判后，范尚秀服判，检察机关不抗诉，判决发生法律效力。

二、主要问题

对于无刑事责任能力的精神病人实施的侵害行为能否实行正当防卫?

关于被告人范尚秀行为的性质，在审理过程中争议很大，曾经出现过几种意见：

第一种意见认为，由于不能辨认或者不能控制自己行为的精神病人，属于无刑事责任能力的人，根据刑法第十八条第一款的规定，即使其造成危害结果的，也不负刑事责任。因此，精神病人实施的侵害行为不属于刑法第二十条第一款规定的“不法侵害”，制止精神病人实施的侵害行为不构成正当防卫。被告人范尚秀从被吾人范尚雨手中夺下木棒后，虽然被害人当时手持砖头又欲起身，但由于被害人范尚雨是精神病人，不符合正当防卫的对象条件，且又未当场击打被告人，而被告人对被害人头部连续击打两棒致其死亡，可见，被告人范尚秀的行为存在明显的伤害故意，构成故意伤害罪。

第二种意见认为，精神病人实施的侵害行为不属于不法侵害，不能成为正当防卫的抗辩事由，但被害人范尚雨持木棒追打被告人的行为，已对被告人的人身权利造成了现实的紧迫危险，被告人是为了防止发生危险状况而采取的避险行为，只是超过了必要限度，属紧急避险过当行为，本案定故意伤害罪符合实际。

第三种意见认为，精神病人的侵害行为也是不法侵害，可以对其进行防卫。被告人范尚秀为使自己免受正在进行的不法人身侵害而实施自卫行为，夺下被害人范尚雨手中的木棒并朝其头部击打两下，是防卫行为，但因造成被害人死亡的后果，属防卫过当，定故意伤害罪。

第四种意见认为，被告人范尚秀用木棒击打范尚雨的行为属防卫行为，其主观上是为了防止被害人范尚雨继续实施不法侵害，并无伤害的故意，对死亡后果的发生出于过失，所以应当定过失致人死亡罪。

三、裁判理由

（一）为了保护自己的人身权利而直接对侵害人实施的制止行为，不属于紧急避险。

根据刑法第二十条和第二十一条的规定，正当防卫和紧急避险的目的均是为了保护国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利。二者的区别主要体现在对象和手段上。从对象上看，正当防卫的对象是正在进行的不法侵害，而紧急避险的对象是正在发生的危险；从手段上看，制止不法侵害行为的，属于正当防卫，而采用损害第三者合法权益的方法以挽救或者保护较大合法权益免受损害的，是紧急避险。本案中，被害人范尚雨持木棒追打被告人；即正在对被告人的人身权利实施侵害，被告人也是为了保护自己的人身权利免受被害人的侵害而将被害人按倒在地、夺下被害人的木棒并棒击被害人的头部，即被告人是对侵害行为人采取了制止行为。因此，范尚秀制止侵害的行为不属于紧急避险。

（二）对于不能辨认或者不能控制自己行为的精神病人实施的不法侵害行为可以实施正当防卫。

首先，刑法第二十条第一款规定的“不法侵害”，不仅包括犯罪行为，还包括一般违法行为。虽然刑法第二十条第三款将特殊防卫的前提条件限定为“严重危及人身安全的暴力犯罪”，但对一般防卫而言，刑法既没有要求是犯罪行为，也没有要求是一种严重违法行为，只要是违法行为损害了国家、公共利益以及公民的人身、财产和其他权利，均可以采取制止行为。

其次，无刑事责任能力的精神病人实施的侵害行为，也是危害社会的行为，仍属于不法侵害。虽然刑法第十八条第一款规定，精神病人在不能辨认或者不能控制自己行为的时候造成危害结果，经法定程序鉴定确认的，不负刑事责任。但刑法并没有免除精神病人的民事违法责任。相反，民法通则第一百三十三条规定：“无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担民事责任。监护人尽了监护责任的，可以适当减轻他的民事责任。有财产的无民事行为任能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，从本人财产中支付赔偿费用。不足部分，由监护人适当赔偿，但单位担任监护人的除外。”由于民事违法行为仍是一种不法行为，不能辨认或者不能控制自己行为的精神病人实施的侵害行为仍属于一种不法侵害，因此不能完全将其排除在正当防卫的对象之外，对这种不法侵害当然是可以进行正当防卫的。但是，无刑事责任能力人的侵害行为明显不能等同于有刑事责任能力人的故意侵害，对于无刑事责任能力的精神病人的侵害行为实施正当防卫时，应当尽一切努力避免对精神病人造成不应有的身体或精神的损害。一般而言，在遇到无刑事责任能力人的侵害时，如果明知侵害者是无刑事责任能力人并有条件用逃跑等其他方法避免侵害时，则不得实施正当防卫；如果不知道侵害者是无刑事责任能力人，或者不能用逃跑等其他方法避免侵害时，才可以实行正当防卫。本案中，被告人范尚秀在被患精神病的弟弟范尚雨追打而无力继续奔跑躲避的情况下，为使自己的人身免受不法侵害而击打范尚雨，是符合正当防卫条件的。

（三）对于无刑事责任能力人的侵害行为实行正当防卫，不能超过必要限度造成重大损害。

被告人范尚秀的行为已具备了正当防卫的目的、起因、对象、时间四个条件，但是否超过正当防卫的必要限度呢?正当防卫的限度条件，是指正当防卫不能明显超过必要限度而对不法侵害人造成重大损害。刑法并未对正当防卫的必要限度规定具体的标准，在处理具体案件时，应当结合不法侵害的性质、危险性以及防卫的强度、后果等方面综合考虑。本案中，由于被害人系不能辨认和控制自己行为性质的精神病人，并且持有木棒、砖头等凶器，对被告人而言，具有较大的人身危险性，被告人在被害人手中仍持有砖头的情况下，使用夺下的木棒进行防卫，从防卫手段上讲，与侵害行为是相适应的，但在被告人已将被害人按倒在地后，被害人对被告人的人身危险性已大大减弱，被告人使用木棒两次击打被害人的要害部位，并导致被害人死亡，则明显超过必要的限度，属于防卫过当。

被告人使用木棒连续击打被害人的要害部位，对造成被害人人身损害的后果，应当是明知的。考虑到被告人与被害人系同胞兄弟、见被害人未回家后又到现场去寻找，认定被告人故意杀人的理由不充足，故以故意伤害罪对被告人定罪处罚较为适宜。

[第354号]王春明盗窃案——犯罪嫌疑人被公安机关传唤到案后，如实供述自己的罪行的，能否认定为自首

一、基本案情

被告人王春明，男，1975年10月15日出生，初中文化，农民。因涉嫌犯盗窃罪于2004年5月14日被取保候审。

2004年9月30日，山东省青州市人民检察院以被告人王春明犯盗窃罪，向山东省青州市人民法院提起公诉。

被告人王春明对指控意见无异议。山东省青州市人民法院经审理查明：2004年3月某天晚上10时许，被告人王春明在青州市造纸厂路口西鑫胜配货站门前，盗窃田永忠停放在此处的海陵二轮摩托车1辆，经鉴定该车价值1960元。同年5月份，被告人王春明在得知该车车主是田永忠后，向田永忠索要500元现金后将摩托车退还给了田永忠。同年5月14日，被告人王春明被传唤到公安机关后，主动交代了上述犯罪事实。

山东省青州市人民法院认为，被告人王春明采取秘密手段窃取他人财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪，应予刑事处罚。被告人王春明在接到传唤后主动归案，如实供述犯罪事实，系自首，可予以从轻处罚。公诉机关指控成立，予以支持。依据《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十七条第一款、第五十二条之规定，判决如下：

被告人王春明犯盗窃罪，单处罚金人民币三千元。一审判决后，被告人王春明服判，在法定期限内没有提起上诉，公诉机关在法定期限内没有提起抗诉，判决已发生法律效力。

二、主要问题

1.被公安机关口头或电话传唤到案，能否认定为“自动投案”?

2.犯罪嫌疑人被公安机关传唤到案后，如实供述自己的罪行的，能否认定为自首?

三、裁判理由

根据刑法第六十七条和《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第一条的规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。司法实践中，经常遇到公安机关根据被害人的举报，认为犯罪嫌疑人可能构成犯罪，但对犯罪嫌疑人尚未进行讯问，也未采取强制措施，而是用打电话或者捎口信的形式传唤犯罪嫌疑人到案，犯罪嫌疑人到案后即如实交代了自己的犯罪行为。这种情况是否应认定为自首，往往有争议。本案审理过程中，对于被告人王春明的行为是否认定自首，就存在着不同意见。

我们认为，对于经公安机关传唤到案，并如实供述自己罪行的，是否应认定为自首，关键在于犯罪嫌疑人经传唤到案是否属于自动投案。根据《解释》第一条第（一）项的规定，自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人尚未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向司法机关投案。犯罪嫌疑人经公安机关口头传唤到案的情况，符合上述《解释》的规定，应视为自动投案。

首先，传唤不属于强制措施。被传唤后归案符合《解释》第一条第（一）项规定的“在未受到讯问、未被采取强制措施之前”的时间范围。传唤和拘传不同，传唤是使用传票通知犯罪嫌疑人在指定的时间自行到指定的地点接受讯问的诉讼行为，它强调被传唤人到案的自觉性，且传唤不得使用械具。而拘传则是强制犯罪嫌疑人依法到案接受讯问的一种强制措施。通常情况下，拘传适用于经过依法传唤，无正当理由拒不到案的犯罪嫌疑人。可见，传唤与拘传有着本质的不同，法律并未将传唤包括在强制措施之内。

其次，经传唤归案的犯罪嫌疑人具有归案的自动性和主动性。犯罪嫌疑人经传唤后，自主选择的余地还是很大的，其可以选择归案，也可拒不到案甚至逃离，而其能主动归案，就表明其有认罪悔改、接受惩罚的主观目的，即具有归案的自动性和主动性。《解释》中尚有“犯罪后逃跑，在被通缉、追捕过程中，主动投案的”以及“通知犯罪嫌疑人的亲友，将犯罪嫌疑人送去投案的”视为自动投案的规定，而仅仅受到传唤便直接归案的，反而不视为自动投案，于法于理都不通，也不符合立法本意。

综上，犯罪嫌疑人被公安机关口头或电话传唤后直接到案，并如实供述自己的罪行的，应当认定为自首。

[第355号]朱洪岩贪污案——租赁国有企业的人员盗卖国有资产的行为如何处理

一、基本案情

被告人朱洪岩，男，1956年2月22日出生，初中文化，原系江苏省泗阳县食品总公司肉联厂厂长。因涉嫌犯贪污罪于2004年8月6日被监视居住，8月10日被刑事拘留，8月24日被逮捕。

江苏省泗阳县人民检察院以被告人朱洪岩犯贪污罪，向江苏省泗阳县人民法院提起公诉。

被告人朱洪岩及其辩护人主要辩称，朱洪岩不具备贪污罪的主体资格，其行为构成自首，请求从轻处罚。

江苏省泗阳县人民法院经审理查明： 2002年年底，被告人朱洪岩与泗阳县食品总公司破产清算组签订租赁经营泗阳县食品总公司肉联厂(国有企业)的合同，租赁期限为2003年1月1日至2003年12月31日。协议签订前后，有韩林业、王士宇等9名股东入股经营，朱洪岩任厂长，韩林业、王士宇任副厂长。由于经营亏损，股东向朱洪岩索要股金。2003年11月，被告人朱洪岩让王士宇通过马庚国联系，与扬州市一名做废旧金属生意的商人蒋某达成协议，将肉联厂一台12V-135型柴油发电机和一台170型制冷机以8万元价格卖给蒋某。2004年1月2日深夜，被告人朱洪岩及韩林业、王士宇等人将蒋某等人及货车带到肉联厂院内，将两台机器及附属设备(价值9.4万余元)拆卸装车运走。被告人朱洪岩及韩林业、王士宇等人将蒋某的货车“护送”出泗阳后，携带蒋某支付的8万元返回泗阳。在王士宇家中，朱洪岩从卖机器款中取3万元给王士宇，让王士字按股东出资比例予以分配，又取2000元交给韩林业，作为泗阳县食品公司破产清算组的诉讼费用。朱洪岩携带其余4.8万元潜逃。2004年7月，朱洪岩写信给泗阳县反贪局供述自己盗卖机器事实。2004年8月，朱洪岩被抓获归案。案发后，朱洪岩亲属退回赃款计6.5万元。

江苏省泗阳县人民法院认为，被告人朱洪岩作为受委托代为管理、保管国有财产人员，利用职务之便，盗卖国有资产，其行为构成贪污罪。朱洪岩能坦白交代自己罪行，认罪态度较好，酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第二款、第三百八十三条第一款第(二)项、第六十四条之规定，于2005年1月21日判决如下： 被告人朱洪岩犯贪污罪，判处有期徒刑七年，追缴违法所得八万元。

宣判后，朱洪岩不服，以不具备贪污罪的主体身份，其行为构成投案自首等为由，向江苏省宿迁市中级人民法院提出上诉。其辩护人提出：朱洪岩不是贪污罪主体，没有非法占有的故意，其行为不构成贪污罪；朱洪岩写信给检察机关的行为构成投案自首；价格鉴定不能作为证据使用。

江苏省宿迁市中级人民法院经审理认为，原判决认定的朱洪岩在承租经营国有资产期间盗卖所承租的国有资产的事实，上诉人朱洪岩未提出异议，并得到其以往的供述及相关证人证言、书证、价格鉴定等证据证实。原判决认定事实清楚，证据充分。上诉人朱洪岩在承包租赁属于国有性质的食品厂厂房机器设备期间，即具备“受委托管理、经营国有财产人员”的贪污罪主体身份，此间利用负责经营管理的职务之便利，盗卖所承租的国有资产，其行为构成贪污罪。原判决定性适当。故上诉人及辩护人提出朱洪岩不具备贪污罪主体身份的理由及辩护意见不能成立。朱洪岩的辩护人还提出朱洪岩不具备非法占有公共财物的故意。经查，上诉人朱洪岩为弥补在承租期间的经营亏损，而采取秘密手段将国有资产出卖并进行分配等处置，足以认定其具有非法占有的故意。辩护人还提出价格鉴定不能作为证据使用。经查，原判决所采信的价格鉴定是由法定机关法定人员依法作出，并经一审法庭质证，具备证据效力和证明力。上诉人及辩护人提出朱洪岩写信给检察机关的行为构成投案自首。经查，上诉人朱洪岩没有主动到案，也非因病因伤或为挽回损失暂无法到案而事先以电、信方式投案，故不能认定为投案自首。朱洪岩的上诉理由及其辩护人的辩护意见均不能成立，不予采纳。朱洪岩能主动坦白罪行，认罪态度较好，可酌情从轻处罚。原判决量刑并无不当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第(一)项之规定，于2005年2月24日裁定驳回上诉，维持原判。

二、主要问题

租赁国有企业的人员盗卖国有资产的行为如何处理?

三、裁判理由

根据刑法第三百八十二条的规定，贪污罪的主体包括两类：一类是国家工作人员；另一类是受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员。本案被告人朱洪岩既非刑法第九十三条规定的在国家机关中从事公务的人员，也不是“以国家工作人员论”的人员，故不属于上述第一类主体。因此，朱洪岩是否构成贪污罪的关键，在于准确把握刑法第三百八十二条第二款规定的内涵，认定其是否属于“受委托管理、经营国有财产的人员”。我们认为，朱洪岩租赁经营国有企业的行为，属于受委托管理、经营国有财产，符合刑法关于贪污罪规定的第二类犯罪主体构成要件，其利用职务上的便利盗卖国有财产并私分的行为，应当以贪污罪定罪处罚。 刑法第三百八十二条第二款规定：“受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。”对于其中的“委托”应当如何理解的问题，最高人民检察院于1999年9月19日下发的《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定(试行)》作出了如下规定：“受委托管理、经营国有财产”是指因承包、租赁、聘用等而管理、经营国有财产。2003年11月13日，最高人民法院下发的《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》(以下简称《纪要》)中规定：“受委托管理、经营国有财产”是指因承包、租赁、临时聘用等管理、经营国有财产。可见，承包、租赁和聘用是“受委托”的主要方式，不同之处在于《纪要》对聘用的范围限制在“临时聘用”。因为长期受聘用的人员直接可视为国家工作人员，对于其利用职务上便利侵吞国有财产的，可以直接适用刑法第三百八十二条第一款的规定处罚，而临时聘用人员由于尚未与国有单位形成固定的劳动关系，难以认定其为国家工作人员。因此，将临时聘用的人员纳入刑法三百八十二条第二款规定的受委托人员范畴，符合刑法的立法精神和保护国有资产的价值取向。

尽管委托方式多种多样，实践中除了承包、租赁和临时聘用以外，不排除其他形式存在的可能，但其共同的特征在于，委托双方属于平等的民事主体关系，这种委托是国有单位以平等主体身份就国有财产的管理、经营与被委托者达成的协议，本质上是民事委托关系，因此有别于刑法第九十三条规定的“委派”。委派的实质是任命，具有一定的行政性，被委派者在委派事项及是否接受委派方面，与委派方不是处于平等地位而是具有行政隶属性质，两者间的关系具有隶属性和服从性。本案被告人朱洪岩与泗阳县食品总公司破产清算组签订了租赁经营泗阳县食品总公司肉联厂的合同，属于一种典型的民事委托方式，因此，朱洪岩符合“受委托”管理、经营国有财产的要件，一、二审法院对朱洪岩的以贪污罪定罪是正确的。

[第356号]冯安华、张高祥挪用公款案——多次挪用公款的如何计算犯罪数额

一、基本案情

被告人冯安华，男，29岁，原系贵州省六盘水市农业银行信用卡业务部综合科工作人员。1998年10月24日因涉嫌犯挪用公款罪被逮捕。

被告人张高祥，男，29岁，无业。1998年9月25日因涉嫌犯挪用公款罪被逮捕。

贵州省六盘水市人民检察院以冯安华、张高祥犯挪用公款罪，向贵州省六盘水市中级人民法院提起公诉。

冯安华辩称，其行为不应由刑法调整；张高祥辩称，其在共同犯罪中处于从犯地位，请求从轻处罚。

贵州省六盘水市中级人民法院经审理查明：

1997年9月，被告人冯安华、张高祥协议合伙成立“钟山区祥华汽车配件经营部”。由张出资20万元，冯出资10万元，股份分为6股，每股5万元，双方按出资所占股份承担亏损和分配利润，张担任经理，冯为副经理。由于没有资金注册，冯安华在六盘水市农业银行金穗信用卡业务部开了一张证明张高祥在该部有30万元存款的虚假证明到市会计师事务所验资，然后在某区工商分局骗领了营业执照。冯、张二人在无固定资产和经营所需资金的情况下，冯利用职务之便擅自授权张用信用卡透支资金进行经营汽车配件的业务活动。其中：

1997年8月19日至12月底，冯安华、张高祥用张的65001号、07301号、66801号信用卡共透支60万余元。其中经卡部领导同意授权透支的有30万元，其余为冯擅自授权透支。

1997年12月31日，冯安华、张高祥用胡家生等20人的身份证办卡，其中19个卡是空卡，无起存金。经冯擅自授权，用20个卡透支100万元，转到张使用的65001号卡417000元、07301号卡9万元、66801号卡147000元，转了36380元到吴道云使用的65308号卡为张还欠款，转了309620元到冯用的曾育品的66807号卡上。其中10万元为曾育品所用，在案发时已退还。

1998年1月12日，冯安华、张高祥用靳天陆等18人的身份证办了18张空卡，由冯授权，透支90万元，转了80万元到胡家生等人的16张卡上盖帐，转了10万元到张高祥的07301号卡上。

1998年1月26日，经冯擅自授权，冯、张用胡家生等人的19个卡透支1007550元，转到靳天陆等人的20个卡上盖帐。

1998年2月14日，冯、张用靳天陆等人的19个卡透支110810元，转到胡家生等人的19个卡上盖帐，错转了100550元到吴道云使用的成群林的07803号卡上，吴已归还此款。

1998年2月27日，冯、张用胡家生等人的15个卡透支1150860元，转到靳天陆等人的20个卡上盖帐。

综上所述，冯、张用信用卡透支共1150860元，其中应减去冯、张使用的43个卡的存款余额及利息2047元，信用卡部领导同意透支的30万元，错转到成群林卡上的100550元，转卡利息12912．41元及张高祥消费透支的25889．6元。冯安华实际擅自授权透支总额为709460．奶元。案发后，冯、张共退还款、物价值697641元，尚有11819．40元不能退还。

贵州省六盘水市中级人民法院认为，被告人冯安华、张高祥合谋，利用冯职务上的便利，擅自授权透支巨额资金供二人进行营利活动，其行为均已构成了挪用公款罪。其中，冯安华系本案主犯，挪用公款数额巨大且有部分未退还，情节严重，应依法惩处。张高祥系从犯，可从轻处罚。张高祥称其系从犯的意见，予以采纳。冯安华的辩护意见，不予采纳。公诉机关指控二被告人犯挪用公款罪的事实和理由成立，应予确认。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款、第二十六条第一款、第二十七条之规定，判决如下：

1．冯安华犯挪用公款罪，判处有期徒刑十四年。

2．张高祥犯挪用公款罪，判处有期徒刑十二年。

3．继续追缴赃款一万一千八百一十九元零四角。

一审判决后，被告人张高祥以一审法院对其量刑过重为由向贵州省高级人民法院提起上诉。

贵州省高级人民法院经二审审理认定的事实和运用的证据与一审法院相同。认为，上诉人张高祥、原审被告人冯安华内外勾结，利用冯职务上的便利，共同挪用公款进行营利活动，均已构成了挪用公款罪。一审判决认定事实清楚，定性准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。上诉人张高祥的“量刑过重”等上诉理由，不予采纳。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项之规定，裁定驳回上诉，维持原判。

二、主要问题

多次挪用公款的，如何计算犯罪数额?

三、裁判理由

本案中，被告人冯安华、张高祥利用信用卡业务部管理混乱，打卡与授权不分，会计核算制度形同虚设之便，冯安华用张高祥所提供的亲朋好友熟人的身份证为张办理了40余张信用卡（无起存金且未设立担保），张高祥一旦需要资金即与冯安华约定，冯即前往信用卡业务部值班，擅自授权张透支用于两人营利活动。同时，因六盘水市农业银行规定：信用卡透支利息在15天之内为千分之十五，超15天为千分之三十，超过30天则为千分之六十，两行为人将其所持40余张卡分为两组，先用其中一组卡透支以供挪用及盖前帐，在15天内又用另一组卡透支弥补前一组，后15天内又用前一组卡透支补后一组，如此反复透支“转卡盖帐”使用透支款项并规避超期的高利息。

（一）冯安华、张高祥利用信用卡透支本单位资金的行为构成挪用公款罪。

本案在审理过程中，关于犯罪性质问题引起了较大争议：

一种意见认为：两行为人所用的40余张信用卡，其中多数系冯安华用张高祥所提供的他人身份证擅自办理的空卡，是冒用他人名义办理的伪造的信用卡，符合信用卡诈骗罪的犯罪构成，应定为信用卡诈骗罪；

另一种意见认为：冯安华为张高祥所办的40余张信用卡虽然违规，但系在卡部管理混乱，允许一人持有多卡，授权透支管理不严，卡部不少人均将此作为一种“放贷”手段的情况下发生的，且卡部其他人员均知道该40余张卡系冯为张办理，张在使用，不应视为使用伪造的信用卡、冒用他人信用卡。冯、张两人勾结，擅自透支以供两人进行营利活动，系利用冯的职务之便共同挪用公款的行为，构成挪用公款罪。

我们同意第二种意见。与银行等金融机构中的国家工作人员相勾结，利用国家工作人员的职务之便，违规进行信用卡透支的行为，究竟构成信用卡诈骗罪、贪污罪还是挪用公款罪，主要取决于行为人对银行资金的主观心态是“非法占有”还是：非法占用”。如果行为人以非法占有为目的，以信用卡透支获取银行资金的，根据刑法第三百八十三条第二款和《最高人民法院关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》第一条的规定，应构成贪污罪的共犯，而不是构成信用卡诈骗罪的共犯，所以上述第一种意见忽略了内外勾结犯罪的职务因素，其立论基础是错误的。如果行为人通过信用卡透支只是为了暂时使用银行公款，并无非法占有银行公款的目的，则其行为符合挪用公款罪的犯罪构成，应以挪用公款罪定罪处罚。本案中，冯安华擅自授权情况均能从卡部电脑系统得到反映，行为人只是暂时非法得到透支款项的使用权，且须归还透支部分款项本金及支付利息。可见，两被告人只是利用冯的职务的便利，对公款非法占有、使用，并从中获得收益，并非以非法占有为目的，因此，本案中两被告人构成挪用公款罪。

（二）冯安华、张高祥挪用的公款数额应以案发时未还的实际数额认定。

对于多次挪用公款数额如何计算的问题，刑法没有明确规定。最高人民法院1998年《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第四条，分两种情况对此予以明确：多次挪用公款不还，挪用公款的数额累计计算；多次挪用公款，并以后次挪用的公款归还前次挪用的公款，挪用的公款数额以案发时未还的实际数额认定。对于前种情况，司法实践中没有争议。有争议的是后种情况，有的认为应累计计算，有的认为应以案发时未还的计算，司法解释考虑到以后次挪用款项归还前次挪用款项，毕竟与多次挪用公款不归还不同，所以规定对此种情况以案发时未还的实际数额计算。

理解司法解释的上述规定，要注意三个问题：一是挪用公款的时间以挪用公款达到构成犯罪的标准那天开始计算。二是解释规定的“案发时未还的实际数额”，实际上是指的案发时，行为人挪用公款的总额扣除了已归还的数额，不能简单理解为如果案发时行为人全还了就不定罪。三是正确认定“以后次挪用的公款归还前次挪用的公款”的情形。如行为人第一次挪用公款5万元，第二次又挪用了5万元，挪用5万元以后不是挪用后次还前次，而是挪用以后做生意，赚了钱后把前面那次还了。这种情况挪用公款的数额还是要累计计算，因为他是通过赚来的钱还前一次，不属于拆东墙补西墙的情形，其主观恶性与社会危害性与司法解释规定的情形有较大差别，数额应当累计计算。

本案中，二被告人反复透支“转卡盖帐”的行为，属于典型的多次挪用公款，并以后次挪用的公款归还前次挪用的公款的情况。一、二审法院减去冯、张使用的43个卡的存款余额及利息2047元，信用卡部领导同意透支的30万元，错转到成群林卡上的100550元，转卡利息12912．41元及张高祥消费透支的25889．6元，认定冯安华实际擅自授权透支总额为709460．40元。对于二被告人多次挪用公款的数额不是累计计算，而是以案发时未还的实际数额709460．40元认定，一、二审法院的做法是正确的。

另外，对于经信用卡部主任同意透支的30万元应否扣除存在争议。有种意见认为不应扣除，理由是：尽管一开始30万元系经卡部领导同意，但后来两行为人多次“转卡盖帐”。“转卡盖帐”本身就是挪用，且30万元同样用于两行为人的营利活动。我们认为，应该扣除，理由是：30万元系张高祥找卡部主任办理，与冯安华无关，其中20万元办有抵押担保手续；“转卡盖帐”主要是为规避高利息，不能简单等同于挪用；此外，检察院起诉时已将30万元扣除，人民法院二审若要追加认定为挪用金额，则混淆了法院的裁判职能与检察院的起诉职能。

[第357号]潘楠博帮助犯罪分子逃避处罚、受贿案——帮助逃避行政处罚的行为能否构成帮助犯罪分子逃避处罚罪

一、基本案情

被告人潘楠博，男，1952年9月23日出生，大专文化,原系上海市公安局黄浦分局治安支队治安管理中队民警。因涉嫌犯帮助犯罪分子逃避处罚罪、受贿罪，于2002年9月4日被逮捕。

上海市黄浦区人民检察院以潘楠博犯帮助犯罪分子逃避处罚罪、受贿罪，向上海市黄浦区人民法院提起公诉。

被告人潘楠博对公诉机关指控其收受李敏华贿赂的基本事实、证据和罪名均无异议，但辩称自己收受李敏华钱款并没有为李谋取利益，数额应为1.25万元，且自己在被公安机关关禁闭时就主动交代了收受2000元电子消费卡和500元的事实，应属自首。对指控其犯有帮助犯罪分子逃避处罚罪予以否认。

被告人潘楠博的辩护人提出，现有证据不能证明被告人实施了向犯罪分子通风报信的行为，亦未证明潘知道俱乐部内有犯罪活动，而本罪的主观要件是“故意”，故对被告人犯有帮助犯罪分子逃避处罚罪的指控不能成立。对公诉机关指控被告人犯受贿罪，辩护人不持异议，但认为应根据被告人的供述就低认定为1.25万元。且被告人系因涉嫌帮助犯罪分子逃避处罚被采取强制措施，其主动交代受贿犯罪事实，应认定为自首。被告人过去一向表现良好，多次立功、接受嘉奖，案发后积极退赃。故请求法庭对被告人予以减轻处罚并适用缓刑。

上海市黄浦区人民法院经审理查明：

2001年3月至2002年8月期间，被告人潘楠博任上海市公安局黄浦分局治安支队治安管理中队民警，负责辖区内三星级以上宾馆及其附属娱乐场所的治安管理工作。上海市南新雅大酒店马球会俱乐部亦属其管辖。

2001年9月，南新雅大酒店马球会俱乐部承租经营人李敏华（已另案处理）得知潘楠博系负责该俱乐部治安管理工作的民警，即于当月某日经人介绍在本市银树酒家请潘吃饭而与潘结识。当天潘楠博还收受了李给予的价值人民币2000元的华联商厦电子消费卡。此后，潘楠博在工作中，明知南新雅大酒店马球会俱乐部内有“三陪”等色情违法活动，不仅不依据职责予以查处，还在执行治安检查任务前，数次将检查的信息泄露给李敏华，便于李敏华应对检查。在此期间，被告人潘楠博又在马球会俱乐部等处，先后收受李敏华给予的现金人民币共计1万元，收受李敏华通过该俱乐部大堂经理陶文龙给予的人民币500元。潘楠博收受贿赂共计人民币1.25万元。

2002年5月21日，上海市公安局黄浦分局掌握了马球会俱乐部内有涉嫌卖淫嫖娼等违法活动，并决定当晚对该俱乐部予以查禁并取缔。当晚20时许，分局治安支队领导召集有关民警开会，向包括潘楠博在内的与会人员简要通报案情，告知：发现马球会俱乐部有小姐出台卖淫现象，今晚会同董家渡警署对该俱乐部查禁取缔，并布置了进行查禁取缔行动的分工等工作安排。潘楠博在会议结束后，即在其办公室内通过分局总机电话将公安机关要对马球会俱乐部进行检查的信息泄露给了李敏华。当晚21时许，上海市公安局黄浦分局的民警采取取缔行动，将李敏华以及马球会俱乐部的其他涉案人员一并带至公安机关查处。

被告人潘楠博2002年8月21日到案后，其家属帮助退缴了全部非法所得。

上海市黄浦区人民法院认为：被告人潘楠博作为国家机关工作人员，利用职务便利，非法收受他人钱财，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪。公诉机关指控的基本犯罪事实清楚，证据确实充分，指控的罪名成立，应予确认，依法应对被告人予以刑事处罚。但由于证人李敏华所指证的1.65万元的数额，未得到其他证据的印证，潘楠博到案后亦始终供称不超过1.25万元，故法院采纳辩护人关于潘楠博受贿数额宜就低认定为1.25万元的辩护意见。关于潘楠博所提没有为李谋取利益的辩解，与李敏华、陶文龙、顾剑英等证人证明的有关潘在治安检查中对马球会俱乐部给予“关照”等事实不符。况且，受贿者是否实际为行贿人谋取了利益，并不影响受贿罪的认定。故潘楠博的此节辩解法院不予采信。

关于潘楠博及其辩护人所提潘具备自首情节的辩解和辩护意见。经查，潘楠博虽然在2002年8月20日检察机关尚未立案前，对自己收受李敏华2000元电子消费卡和陶文龙500元人民币的事实（未达受贿犯罪立案的数额标准）有过交代，但其并未主动、如实地交代自己受贿的主要犯罪事实。而其在被采取强制措施后所交代的受贿犯罪事实亦非“司法机关尚未掌握的罪行”。故潘楠博到案后坦白交代已被检察机关掌握的受贿犯罪事实，只是酌情从轻的情节，不具备认定自首的条件。

被告人潘楠博是否构成帮助犯罪分子逃避处罚罪，是控辩双方争议的焦点。被告人否认在当天晚上8时25分打电话通风报信；辩护人认为，被告人即使打过这个电话，也非法律所规定的通风报信的行为；公诉人认为，现有证据足以证明8时25分这个电话系被告人所打，尽管电话内容未明确告知李敏华此次行动的具体安排，但其在特殊的时间、环境所打的这个电话，应属通风报信的行为，且李敏华现已被证实犯罪，故被告人身为负有查禁犯罪活动职责的国家机关工作人员，向犯罪分子通风报信，尽管犯罪分子未能逃脱处罚，但被告人已构成帮助犯罪分子逃避处罚罪，应予惩处。

李敏华指证被告人潘楠博在2002年5月21日晚8时许打李号码为13501959568的移动电话机与其联系，得到了有关电信记录的印证。潘否认此电话由其所打，但未提供足以推翻公诉机关指控的有效证据，故其辩解无法予以采信。公诉人根据被告人与李敏华之间的交往情况，认定其在特殊的时间、特殊的环境所打的这个电话属通风报信行为的理由亦可成立。但是，根据法律规定，本罪帮助对象是犯罪分子，并没有包括违法分子。林晨、严立新等证人的证言证明，公安机关主要是针对马球会俱乐部有卖淫嫖娼活动而于5月21日晚对其采取查禁行动，行动前的部署亦未将李敏华或俱乐部的有关人员列为犯罪嫌疑人抓捕。公诉机关提供的其他证据亦未证明被告人潘楠博明知李或俱乐部内有犯罪活动，故不能认定潘楠博系为帮助犯罪分子逃避处罚而实施了打电话给李敏华的通风报信行为。由于被告人潘楠博的行为不符合刑法所规定的帮助犯罪分子逃避处罚罪的犯罪构成要件，公诉机关指控被告人潘楠博犯有帮助犯罪分子逃避处罚罪的罪名不能成立，法院不予认定。

根据被告人潘楠博受贿犯罪的情节，辩护人所提对被告人减轻处罚并适用缓刑的辩护意见，法院不予采纳。

综上，上海市黄浦区人民法院依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（三）项、第二款、第六十四条之规定，判决如下：

1．被告人潘楠博犯受贿罪，判处有期徒刑二年。

2．被告人潘楠博违法所得予以没收。

一审宣判后，潘楠博不服，向上海市第二中级人民法院提出上诉。

潘楠博上诉否认5月21日事先将公安机关要查禁马球会俱乐部的消息通知李敏华。并辩解，虽然一审没有认定他构成帮助犯罪分子逃避处罚罪，但量刑时将未定罪的事实作为量刑情节，量刑过重，且其被羁押后主动交代了受贿的事实，有自首情节。其辩护人认为，在司法机关立案前潘楠博交代了受贿的事实，检察机关以帮助犯罪分子逃避处罚罪名对其刑事拘留的当天，潘楠博主动、如实、全部交代了不同罪名的受贿事实，应当认定潘有自首情节，且被告人系初犯，认罪态度好，退出赃款，请求二审对被告人从轻处罚并适用缓刑。

上海市人民检察院第二分院出庭支持公诉认为，潘楠博不具有自首情节，其受贿数额较大，应处一年以上七年以下有期徒刑，原判对其判处有期徒刑二年并无不当，建议驳回上诉，维持原判。

上海市第二中级人民法院经审理查明的事实、证据与一审相同。关于上诉人及其辩护人提出的自首问题，经查，检察机关根据李敏华的检举向被告人调查时，潘仅交代了受贿2000元电子消费卡、500元现金的事实。被采取强制措施后潘楠博才供述了全部受贿事实。被告人既未自动投案，也没有在刑事拘留前主动交代主要犯罪事实，刑事拘留后供述的内容系检察机关已掌握的犯罪事实，故不符合认定自首的要件。关于量刑问题，被告人受贿人民币1.25万元,依法应处一年以上七年以下有期徒刑,一审在法定量刑幅度内判处潘楠博有期徒刑二年,并无不当。综上，潘楠博的上诉理由、辩护人的辩护意见均不予采纳。

上海市第二中级人民法院认为，潘楠博身为国家机关工作人员，利用职务便利收受他人钱财，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪，依法应予处罚。原审法院根据被告人犯罪的事实、交代态度及社会危害性等情节，所作的判决并无不当，且审判程序合法。辩护人请求二审从轻处罚上诉人并适用缓刑，不予准许。上海市人民检察院第二分院建议驳回上诉、维持原判的意见予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项之规定，裁定驳回上诉，维持原判。

二、主要问题

负有查禁犯罪活动职责的国家机关工作人员，向违法行为人通风报信，帮助逃避行政处罚的，是否构成帮助犯罪分子逃避处罚罪？

三、裁判理由

帮助犯罪分子逃避处罚罪，是我国1997年修订刑法在第四百一十七条新增设的罪名，是指负有查禁犯罪活动职责的国家机关工作人员，向犯罪分子通风报信、提供便利，帮助犯罪分子逃避处罚的行为。其犯罪构成为：侵犯的客体是国家对犯罪活动的查禁活动；客观方面表现为向犯罪分子通风报信、提供便利，帮助犯罪分子逃避处罚；犯罪主体为特殊主体，即有查禁犯罪活动职责的国家机关工作人员；在主观方面，行为人是直接故意，具有使犯罪分子逃避处罚的目的。该罪是在1991年全国人大常委会《关于严禁卖淫嫖娼的决定》第九条的基础上修改而成的。该条规定：有查禁卖淫、嫖娼活动职责的国家工作人员，为使违法犯罪分子逃避处罚，向其通风报信、提供便利的，依照刑法（1979年刑法）第一百八十八条（玩忽职守罪）的规定处罚。将两者进行比较，不难看出，刑法将上述规定的主体条件进行了扩大，而缩小了犯罪对象的范围。

根据刑法第四百一十七条的规定，帮助犯罪分子逃避处罚罪的构成要件中，负有查禁犯罪活动职责的国家机关工作人员所帮助的对象只能是“犯罪分子”，不包括一般的违法分子。实践中对何为“犯罪分子”存在不同的理解：

第一种观点认为，“犯罪分子”必须是经人民法院判决认定有罪的人，如未经判决认定不能确定其为犯罪分子。其依据是刑事诉讼法规定的“未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪”。

第二种观点认为，只要行为对象已被司法机关立案查处，进入实质性刑事追究程序，就可以称之为“犯罪分子”。

第三种观点认为，只要行为对象经有管辖权的司法机关以刑事案件正式受理，就可以称之为“犯罪分子”。

我国刑法条文中有许多关于“犯罪分子”的规定，其指称包括犯罪嫌疑人、刑事被告人或罪犯。如刑法第二十三条规定：“已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。”这里的“犯罪分子”指犯罪嫌疑人。刑法第六十一条规定：“对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当……。”这里的“犯罪分子”指刑事被告人。刑法第七十一条规定：“判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，被判刑的犯罪分子又犯罪的，应当对新犯的罪作出判决……。”这里的“犯罪分子”则指罪犯。由此可见，“犯罪分子”是一个泛指的概念，其含义需要结合具体的条文加以分析。

关于帮助犯罪分子逃避处罚罪中的“犯罪分子”，我们认为，不需要以法院已经作出生效刑事判决为必要条件。因为刑法并未作这种限定，并且在罪刑关系确定以后，负有查禁犯罪活动职责的国家工作人员便无法再帮助其逃避处罚。如果将“犯罪分子”机械地理解为已经法院判决的人，将会导致检察机关虽发现行为人有帮助犯罪分子逃避处罚的犯罪事实存在，却因该犯罪分子尚未判决而不能对该行为人进行立案侦查的后果，这与刑法的立法本意是相悖的。帮助犯罪分子逃避处罚罪中的“犯罪分子”，只能是正在实行犯罪或者有证据证明涉嫌犯罪的犯罪嫌疑人。当负有查禁犯罪活动职责的国家机关工作人员明知这种事实发生和存在，却故意帮助犯罪分子逃避处罚，即可构成本罪。根据刑事诉讼法的规定，刑事立案的标准为“认为有犯罪事实需要追究刑事责任”。所以，前述第二种观点比较妥当。

本案中，被告人潘楠博身为负有查禁犯罪活动职责的公安人员，符合帮助犯罪分子逃避处罚罪的犯罪主体资格，其在公安机关对马球会俱乐部进行查禁前打电话给李敏华，实施的亦属通风报信的行为，但是，根据本案有关证人的证言，5月21日的行动是公安机关针对俱乐部有卖淫嫖娼活动而进行查禁，且潘对当天行动是否针对李敏华、马球会俱乐部是否涉嫌犯罪并不明知。也就是说，潘是在不明知李敏华系犯罪分子或马球会俱乐部存在犯罪活动的前提下，实施了通风报信的行为，该行为的帮助对象以及实施该行为的主观方面，均与帮助犯罪分子逃避处罚罪的犯罪构成不符。因此，潘楠博利用职务便利，帮助他人逃避处罚的行为不能以帮助犯罪分子逃避处罚罪定罪处罚。综上，根据本案查证属实的证据，人民法院仅对潘楠博所犯受贿罪作出判决，是符合法律规定的。