［第8号］ 王洪成生产、销售伪劣产品案 ——对于生产、销售不具有生产者、销售者所许诺的使用性能的新产品的行为如何适用法律

一、基本案情

被告人王洪成：男,44岁，原系哈尔滨市洪成新能源膨化剂有限公司经理。因涉嫌犯生产、销售伪劣商品罪，于1996年4月12日被逮捕。

1996年11月8日，某市人民检察院以被告人王洪成犯生产、销售伪劣商品罪向某市中级人民法院提起公诉。

某市中级人民法院经公开审理査明：

1992年末,被告人王洪成组建哈尔滨市洪成新能源膨化剂限公司，先后在哈尔滨市道里区霞曼街25号、通达街120号等地组织生产重油膨化剂、重柴油膨化剂。由于王洪成将其开发的所谓“技术成果”——“水变油”技术不断推岀演示，加之当时的部分新闻媒介的宣传、报道，使“水变油”技术当时在社会各界引起广泛关注。

1993年2月，沈阳冶炼厂曾某到哈尔滨找王洪成，要求购买“水变油”技术。王称加密问题没有解决，可以卖膨化剂，并许诺可以节油30%。曾某信以为真，于同月23日，用40万元从王洪成处购买重油膨化剂15吨。后该厂按王提供的工艺流程兑制使用，发现热值不够，发热量随掺水量增加而成比例下降,满足不了基本使用要求,遂要求退货，王称待新的膨化剂岀来后给兑换，不同意退货。

1993年2月，沈阳市国社实业发展公司经理佟某通过新闻媒介得知王洪成的“水变油”技术，便到哈尔滨与王洽谈，王向其许诺使用膨化剂可节油50%,佟便花50万元购得重油膨化剂20吨。后因不能使用，找王退货，王洪成拒绝。

1993年2月，江苏省淮阴市科技经济信息中心从王洪成处购买重油膨化剂5吨，付款20万元。之后，王派其公司职员去淮阴指导试验并更换了燃烧设备，但经多次试烧，均发生熄火现象，无法正常运行。

1993年2月，海口洪成新能源实业有限公司从王洪成处购买重柴油膨化剂1.5吨，付款20万元。经海口电厂多次试烧，均未达到正常效果，无法正常燃烧。该公司多次找王要求退货,被王拒绝。

1993年12月至1994年7月间，浙江省杭州市桐庐洪风新燃料开发公司共从王洪成处购买重油膨化剂、重柴油膨化剂6吨，付款90万元。经多次试烧，均岀现油水分层、热值低的现象，不能使用。

1994年1月，广东省新以太科技发展公司从王洪成处购买重柴油膨化剂5吨，付款100万元。该公司按王提供的方法混兑试烧现油水分层、炉温降低并经常熄火现象。多次找王退货，王以'专为由拒绝。

1994年11月，上海赢得实业总公司从王洪成处购买重油膨化声「柴油膨化剂7吨，付款73万元。因试烧过程中出现油水分員警烧不稳的现象，不能使用，找王退货，被壬拒绝。

被告人王洪成及其辩护人均以被告人生产、销售的重油膨化剂、重柴油膨化剂不是伪劣产品为由，作无罪辩护。

某市中级人民法院认为：1992年末，被告人王洪成先后在哈尔滨市道里区霞曼街等地组织生产了不具备基本使用性能的劣质产品——重油膨化剂、重柴油膨化剂。为获取非法利润，被吿人王洪成以其生产的重油膨化剂、重柴油膨化剂在使用时可节油20%-30%为名，骗取购货方的信任，销售其伪劣产品。自1993年2月至1994年11月间，先后向沈阳冶炼厂等七家单位，销售伪劣重油膨化剂、重柴油膨化剂60余吨，违法所得人民币393万元，其行为已构成生产、销售伪劣商品罪。

某市中级人民法院依照《中华人民共和国刑法〉第十二条、1979年《中华人民共和国刑法》第五十二条、第五十九条和全国人大常委会《关于惩治生产、销售伪劣商品犯罪的决定〉第一条的规定，于1997年10月23日判决如下：

1.被告人王洪成犯生产、销售伪劣商品罪，判处有期徒刑十年,剥夺政治权利二年；

2.没收被告人王洪成私产住宅房七处、轿车二辆，上缴国库。

一审宣判后，被告人王洪成不服，以生产、销售的膨化剂不是伪劣商品为由，向某高级人民法院提岀上诉。

某高级人民法院经审理认为：被告人王洪成生产、销售的重油膨化剂、重柴油膨化剂不具有节油的性能，属不合格产品。被告人及其辩护人的辩护理由不能成立。被告人王洪成在生产、销售重油膨化剂、重柴油膨化剂过程中，以不合格产品冒充合格产品，违法所得数额在数百万元以上，其行为已构成生产、销售伪劣商品罪。一审判决认定被告人王洪成犯生产、销售伪劣商品罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。

某高级人民法院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项的规定，于1997年11月14日裁定如下：

驳回上诉，维持原判。

二、 主要问题

1.被告人王洪成生产的重油膨化剂、重柴油膨化剂是否属于伪劣产品？

2.生产、销售伪劣产品罪如何适用法律？

三、 裁判理由

（一）被告人王洪成生产、销售的重油膨化剂、重柴油膨化剂是不具有基本使用性能的劣质产品

被告人王洪成生产的重油膨化剂、重柴油膨化剂是否属于伪劣产品，是控辩双方争议的焦点，也是认定本案的关键。

所谓伪劣产品，是指产品质量没有达到国家产品质量标准的产品。1989年6月27日，国务院办公厅转发国家技术监督局《关于严厉惩处经销伪劣商品责任者意见的通知》明确规定，下列产品为伪劣产品：失效、变质的；危及安全和人身健康的；所标明的指标与实际不符的；冒用优质或认证标志和伪造许可证标志的；掺杂掺假、以假充真或以旧充新的；国家有关法律、法规明令禁止生产、销售的；无检验合格证或无有关单位允许销售证明的；未用中文标明商品名称的产地（重要工业品未标明厂址）的；限时使用而未标明失效时间的；实施生产（制造）许可证管理而未标明许可证编号和有效期的;按有关规定应用中文标明规格、等级、主要技术指标或成分、含量等而未标明的；高档耐用消费品无中文使用说明的；属处理品（含次品、等外品）而未在商品或者包装的显著部位标明“处理品”字样的;剧毒、易然、易爆等危险品而未标明有关标志和使用说明的。凡属上述情形之一的产品，都是伪劣产品。

《中华人民共和国标准化法〉规定了产品质量标准。该法将我国的产品质量标准分为国际标准、国家标准、行业标准、地方标准和企业标准。其中，国家标准、行业标准分为强制性标准和推荐性标准。保障人体健康，人身、财产安全的标准和法律、行政法规规定强制执行的标准是强制性标准，其他标准是推荐性标准。省、自治区、直辖市标准化行政主管部门制定的工业产品的安全、卫生要求的地方标准，在本行政区域内是强制性标准。强制性标准，必须执行。不符合强制性标准的产品，禁止生产、销售和进口。推荐性标准，国家鼓励企业自愿采用。国际标准,国家鼓励积极采用。如没有国际标准、国家标准、行业标准、地方标准的，“应当制定企业标准，作为组织生产的依据。”凡不符合上述质量标准要求的产品就是不合格产品。

由于被告人王洪成生产、销售的重油膨化剂、重柴油膨化剂是其开发的“新产品”，没有国际标准、国家标准、行业标准、地方标准可供执行，当然应执行企业标准。根据企业标准生产、销售的产品，应当具备其许诺的使用性能。否则，就是不合格产品。因被告人王洪成许诺使用重油膨化剂、重柴油膨化剂可节油20%-30%,因此，被告人王洪成生产、销售的重油膨化剂、重柴油膨化剂是否具有其许诺的节油20%-30%的性能，就成为认定被告人王洪成的行为是否构成生产、销售伪劣产品罪的关键。对此,法院采信了下列证据：

1.七家被害单位购货负责人和经手人均证实从被告人王洪成处购买膨化剂后，按被告人王洪成提供的混兑方法配制、试烧，均达不到被告人王洪成所许诺的基本使用性能,热值低，发热量随掺水量增加而成比例下降。因无法使用，王又以各种借口拒不退货，各被害单位只好将所购买的膨化剂储存在仓库中。

2.参与试烧的人员田某、李某等证实该膨化剂热值低、蒸汽量下降，不能正常运行,没有节能效果，根本无法使用。

3.哈尔滨市洪成新能源膨化剂有限公司的职工兰公白、李功法等人证实购货方所购膨化剂不能正常燃烧、效果不好和要求退货的事实。

4.清华大学煤燃烧工程研究中心对王洪成生产的重油膨化剂、重柴油膨化剂检验鉴定，结论为：掺水膨化使燃料的低位发热量降低，燃烧效率不变，未发现有节油效果。

5.中国石油化学工业总公司石油化工科学研究院对从沈阳、海南、淮阴等地取得膨化剂进行成分分析，结果表明：前后不同批次生产的膨化剂的成分未发现有明显差异，均为皂类。从其组成和作用看，它不具有将水膨化成油的能力，只是一种效率很低的乳化剂。

上述证据足以证实：被告人王洪成生产、销售的重油膨化剂、重柴油膨化剂，不仅不具有其许诺的基本使用性能——节油，而且无法使用，属伪劣产品。被告人王洪成及其辩护人的辩护理由不能成立。

（二）生产、销售伪劣产品罪的法律适用

所谓生产、销售伪劣产品罪，是指生产者、销售者违反国家产品质量管理法规,在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，销售金额在五万元以上的行为。

伪劣产品是商品经济的伴生物。在商品经济存在的情况下，总会有伪劣产品的存在。在我国实行计划经济时期，产品假冒伪劣的问题并不十分突出，1979年刑法也没有单独设立生产、销售伪劣产品罪。对于以牟利为目的，生产、销售伪劣产品的行为，需要追究刑事责任的，审判实践中按照该法第一百一十七条、第一百一十八条规定的投机倒把罪定罪处罚；危害公共安全的，按照第一百零五条以其他危险方法危害公共安全罪定罪处罚。

随着我国社会主义商品经济的发展，一些从事生产、收购、储运、国内经销、外贸岀口的单位和个人，为牟取暴利，在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，致使伪劣产品严重冲击市场。个别地区，甚至形成了假冒伪劣商品的集散地。伪劣产品造成的恶性事故不断发生，给国民经济和人民生命、财产造成了很大损失，不仅严重扰乱了正常的商品经济秩6序，损害了群众的切身利益，而且危及深化改革和对外开放的顺利进行。1979年刑法的有关规定，已不能适应打击“假冒伪劣”犯罪行为的需要。1993年2月22日全国人大常委会通过了《中华人民共和国产品质量法》。该法第三十八条规定，“生产者、销售者在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好，或者以不合格产品冒充合格产品的，责令停止生产、销售，没收违法所得，并处违法所得一倍以上五倍以下的罚款，可以吊销营业执照；构成犯罪的，依法追究刑事责任”。从而为通过刑罚手段惩罚“假冒伪劣”犯罪，提供了明确的法律依据。

1993年7月2日全国人大常委会通过的《关于惩治生产、销售伪劣商品犯罪的决定》第一条明确规定，生产者、销售者在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，违法所得数额二万元以上，构成生产、销售伪劣产品罪,提供了惩罚此类犯罪的具体依据和量刑标准。这对于保障人身、财产安全，保护用户、消费者的合法权益，维护社会经济秩序，起了十分重要的作用。

1997年3月14日，八届全国人大五次会议在修订通过的《中华人民共和国刑法〉中，修改、完善了上述决定，在第一百四十条对生产、销售伪劣产品罪规定为:“生产者、销售者在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，销售金额五万元以上不满二十万元的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金……”这一规定除将原决定中的“违法所得数额”改为“销售金额”外，基本上吸收了原决定第一条的内容。

将“违法所得数额”改为“销售金额”，并明确将“销售金额五万元以上”作为追究伪劣产品的生产者、销售者的刑事责任的起点，是刑法关于生产、销售伪劣产品罪的重大变化。所谓“违法所得数额”，1995年7月5日，最高人民法院《关于审理生产、销售伪劣产品刑事案件如何认定“违法所得数额”的批复〉作了解释：决定规定的“违法所得数额”是指生产、销售伪劣产品获利的数额。而“销售金额”是指生产者、销售者生产、销售伪劣产品没有扣除成本、税收等的所有违法收入。违法所得数额不等于销售金额。一般情况下,销售金额要大于违法所得数额,有时甚至没有违法所得额。例如，生产者为减少损失，以低于成本的价格将其生产的伪劣产品出售，并未获利。但不能据此得出决定的处刑轻于刑法。例如,1996年12月，A公司生产、销售假“红塔山”香烟,成本是50万元，销售金额为150万元，违法所得数额为100万元。根据决定应在“十五年有期徒刑或者无期徒刑，并处没收财产”的量刑档次和幅度内量刑，而根据刑法应在“七年以上有期徒刑，并处销售金额百分之五以上二倍以下罚金”的量刑档次和幅度内量刑，依照“从旧兼从轻的原则”，应适用刑法。因此，由于决定和刑法规定的定罪、量刑标准不同，即前者依据违法所得额，后者依据销售金额，这就要求司法机关在处理1997年9月30日之前生产、销售伪劣产品的犯罪案件时，必须分别査明违法所得数额和销售金额，然后依照刑法第十二条第一款的规定，确定应当适用的法律。本案中，被告人王洪成自1993年2月至1994年11月间,先后向沈阳冶炼厂等七家单位，销售伪劣重油膨化剂、重柴油膨化剂60余吨，销售金额为人民币393万元。但一、二审法院没有正确理解“违法所得数额”和“销售金额”的区别，错误地将销售金额认定为违法所得数额，并依此适用决定处理本案，属于认定事实错误，从而导致适用法律错误。

最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国刑法〉确定罪名的规定》将生产、销售伪劣产品的犯罪定名为“生产、销售伪劣产品罪”，以区别于刑法第二编第三章第一节“生产、销售伪劣商品罪”这一类罪名。本案的处理在该司法解释公布施行之前，以生产、销售伪劣商品罪对被告人王洪成定罪是可以理解的。

生产、销售伪劣产品罪是选择性罪名，生产者、销售者实施了生产或者销售行为之一的，应以该施行的行为确定罪名，即定“生产伪劣产品罪”或者“销售伪劣产品罪”。实施生产行为，又实施了销售行为的，则定“生产、销售伪劣产品罪”，不实行数罪并罚。

（审编:高憬宏）

［第9号］ 王征宇故意杀人案 驾车致人死亡的行为如何定罪

一、基本案情

被告人王征宇:男，27岁，汉族，原系上海市平安保险公司宝山支公司驾驶员。因涉嫌犯危害公共安全罪，于1996年6月27日被逮捕。

1由6年7月5日，上海市人民检察院第二分院以被告人王征宇犯故意杀人罪，向上海市第二中级人民法院提起公诉。

上海市第二中级人民法院经公开审理査明：

1996年6月17日晚，上海市崇明县公安局组织部分干警及联防队员沿县内交通干道陈海公路设若干关卡检査过往车辆。18日零时50分许，被告人王征宇驾驶牌号为“沪A-2132”的桑塔纳轿车沿陈海公路自东向西高速驶向高石桥路段。站在该路段机动车道的执勤民警示意王征宇停车接受检査，王征宇为急于赶路没有停车，以每小时100公里左右的速度继续向前行驶。由于二位民警躲闪，未造成人员伤亡。此后，王征宇又以同样的速度连续闯过大同路、侯家镇两个关卡，继续向西行驶。在建设路口执行公务的公安干警得知此情况后，即用摩托车、长凳、椅子等物设置路障准备拦截王的车辆，执行公务的人员分别站在路障之间的空档处。其中，民警陆卫涛站在该路段北侧非机动车道接近人行道处。执勤民警让一辆接受检査的出租车驾驶员打开车前大灯，照亮设置的路障和站在路障中间的执行公务人员。王征宇驶近并看到这-情况后，仍拒不接受公安人员的停车指令，驾车冲向路障，致使汽车撞到陆卫涛并将陆铲上车盖，汽车左侧挡风玻璃被撞碎。王征宇撞人后先踩一脚急刹车，但未停车救人，反而立即加速逃离现场。陆卫涛被撞翻滚过车顶坠落于距撞击点20米处，致颅脑损伤抢救无效死亡。王征宇逃到新村乡界河码头时，被公安人员抓获。

上海市第二中级人民法院认为：被告人王征宇拒不服从公安人员的停车检査指令，强行闯过公安机关设置的高石桥、大同路、侯家镇、建设路等数处车辆检査关卡,并在建设路口将正在执行公务的民警陆卫涛撞击致死。其撞人后，继续驾车高速闯过城桥镇路口、港东路两关卡后逃逸。王征宇的行为构成以驾车冲闯的危险方法危害公共安全罪。上海市人民检察院第二分院指控被告人王征宇的犯罪事实清楚，证据确凿,但指控的罪名不当。

上海市第二中级人民法院根据1979年《中华人民共和国刑法〉第一百零六条第一款、第五十三条第一款的规定，于1997年1月31日判决如下：

被告人王征宇犯以驾车冲闯的危险方法危害公共安全罪，判处死刑，剥夺政治权利终身。

一审宣判后，被告人王征宇不服，以没有驾车撞人及危害公共安全的故意，驾车撞死民警是过失所致，其行为构成交通肇事罪为由上诉于上海市高级人民法院。

上海市高级人民法院经审理认为：一审判决认定的犯罪事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，但对王征宇的定罪不当。王征宇为逃避公安机关车辆检査，驾车连续高速冲闯公安机关设置的数处关卡,在建设路口驾车冲向执行公务的公安人员，置他人生命于不顾，将公安人员陆卫涛冲撞翻过车顶，仍继续高速驾车强行闯过关卡,致使陆被撞击坠地后造成颅脑损伤死亡。对这种结果的发生，王征宇持放任态度，其行为已构成故意杀人罪。依法应予严惩。

上海市高级人民法院依照《中华人民共和国刑法》第十二条、1979年《中华人民共和国刑法》第一百三十二条、第五十三条第一款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第一、二项的规定，于1998年8月24日判决如下：

1.驳回王征宇的上诉；

2.撤销上海市第二中级人民法院一审刑事判决对被告人王征宇的定罪部分；

3.上诉人（原审被告人）王征宇犯故意杀人罪，判处死刑，剥夺政治权利终身。

二、 主要问题

驾车致人死亡的行为应如何确定罪名？

三、 裁判理由

上海市高级人民法院对被告人王征宇以故意杀人罪定罪，是正确的。

以危险方法危害公共安全罪，1979年刑法的相应罪名是不确定的，“以危险方法危害公共安全罪”，是指使用除放火、决水、爆炸、投毒以外的其他危险方法，造成或者足以造成不特定多数人的伤亡或者公私财产重大损失，危害公共安全的行为。区分本罪与故意杀人罪，主要应从犯罪侵犯的客体及犯罪的主观方面来把握。前者侵犯的客体是不特定多数人的生命、健康或者公私财产的安全，且在主观上出于故意。而后者侵犯的客体是特定人员的生命权利。本案被告人王征宇高速驾车冲闯关卡的目的是为逃避公安人员的检査,而不是为危害不特定多数人的人身、健康或公私财产的安全。王征宇驾车冲撞执行公务的人员，针对的对象是特定的个人，并非不特定多数人。王明知建设路口机动车道设有路障及站在路障中间的许多执行公务人员在拦截自己，却没有直接冲向机动车道的路障,而是转向北侧非机动车道。说明他不希望也未放任发生危害多数人人身安全的后果。可见，其主观上不具有危害公共安全的故意，故不应以危害公共安全罪定罪

但是，王征宇明知公安人员陆卫涛站在北侧非机动车道拦截自己，如果继续驾车冲闯可能会造成陆伤亡结果的发生，仍为逃避检査，拒不停车，放任可能发生的后果，强行向陆所站的位置冲闯，致陆被撞击后死亡。对这种结果的发生，王征宇持放任态度，王征宇主观上具有间接杀人的故意，客观上造成陆死亡的结果，其行为符合间接故意杀人罪的特征，故应对其以故意杀人罪定罪。

王征宇及其辩护人提岀王的行为构成交通肇事罪的理由是不能成立的。交通肇事罪是过失犯罪，即行为人违反交通运输法规，应当预见到自己的行为可能发生危害社会的结果，因疏忽大意而没有预见或者轻信能够避免。本案被告人王征宇明明看到民警陆卫涛及设置的路障，却对放任驾车从陆卫涛站立的位置冲闯而可能造成陆的伤亡后果，未采取任何阻止可能造成陆死亡后果发生的措施，其行为不符合交通肇事罪的特征。

本案二审期间,1997年〈中华人民共和国刑法〉已经公布施行，由于新旧刑法关于故意杀人罪的法定刑相同，二审法院仍适用1979年刑法对王征宇定罪处刑，是符合刑法第十二条第一款的规定的。

（审编:裝显鼎）

［第10号］ 方伍峰重婚案 ——“事实婚姻”能否成为重婚罪的构成要件

一、基本案情

被告人方伍峰:男,27岁，原系新疆维吾尔自治区乌恰县人民武装部独立连副连长。

1997年4月10日，自诉人王某以被告人方伍峰有重婚罪，向解放军南疆军事法院起诉。

解放军南疆军事法院经公开审理査明：

1989年11月，被告人方伍峰参军入伍后与原籍同村女青年王某恋爱。1993年7月27日，方伍峰与王某在原籍按当地风俗举行了结婚典礼。当时，因被告人方伍峰未到结婚年龄（距婚姻法规定的结婚年龄差4个半月）,故未到结婚登记机关办理结婚登记手续。此后，二人以夫妻名义同居生活，次年，王某生一女孩。1995年8月，被告人方伍峰结识了部队驻地附近的小学教师李某。1996年2月10日，被告人方伍峰与李某登记结婚，并于1996年底生一女孩。后王某向部队告发方伍峰重婚。

解放军南疆军事法院认为：被告人方伍峰与王某之间构成事实婚姻关系，其在与王某的事实婚姻关系存续期间，又与李某登记结婚，其行为已构成重婚罪。

解放军南疆军事法院依照《中华人民共和国刑法》第一百八十条的规定，于1997年6月23日判决如下：

被吿人方伍峰犯重婚罪,判处有期徒刑一年。

一审宣判后，被告人方伍峰不服，以其与王某之间不是事实婚姻，而是非法同居为由，向解放军兰州军区军事法院提出上诉。

中国人民解放军兰州军区军事法院经审理认为：上诉人方伍峰与王某同居时，因方伍峰未到结婚年龄，不符合法定结婚条件,因此,方伍峰与王某属于非法同居，不能认定为事实婚姻，对方伍峰不能以重婚罪论处。

中国人民解放军兰州军区军事法院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（二）项的规定，于1998年1月15日判决如下：

1.撤销南疆军事法院以重婚罪对上诉人方伍峰判处有期徒刑一年的刑事判决；

2.被告人方伍峰无罪。

二、 主要问题

1.被告人方伍峰与王某之间是否构成事实婚姻关系？

2.事实婚姻能否作为重婚罪的构成要件？

三、 裁判理由

事实婚姻是未经依法登记，主要在农村存在的一种实际上的男女婚姻关系。

中国具有几千年封建历史，加之地域广阔，贫困地区较多，交通不便，人们的法制观念淡薄。长期以来，一直存在着因父母作主等原因，男女双方不登记而以夫妻名义共同生活的现象，其中有的符合法定结婚条件,且共同生活时间较长，有的还生有子女。对此，建国以来，我们一直承认此种关系为事实婚姻关系。在认定重婚罪时，也一直把事实婚姻作为重婚罪的构成要件，即两次婚姻中，只要有一次事实婚姻,一次登记结婚，就构成重婚罪。

1986年3月15日，中华人民共和国民政部颁布了新的《婚姻登记办法》，其中第二条规定：“男女双方自愿结婚、离婚或复婚，必须依照本办法进行婚姻登记”，“依法履行登记的婚姻当事人的合法权益受法律保护。”此后，对事实婚姻是否承认，出现了争议。1994年2月1日，中华人民共和国民政部又颁布了《婚姻登记管理条例》，其中第二十四条规定：“符合结婚条件的当事人未经结婚登记以夫妻名义同居的，其婚姻关系无效，不受法律保护。”从而彻底否定了事实婚姻。但对于未经结婚登记以夫妻名义同居的，是否承认是事实婚姻问题，处理民事案件和刑事案件有着不同的原则。

在民事方面，1989年12月13日，最高人民法院《关于人民法院审理未办理结婚登记而以夫妻名义同居生活案件的若干意见》规定，基于这类“婚姻”关系形成的原因和案件的具体情况复杂，为保护妇女和儿童的合法权益，有利于婚姻家庭关系的稳定，维护安定团结，在一定时期内，有条件的承认其事实婚姻关系，是符合实际的。该《意见》从时间上划了几个阶段：

一是1986年3月15日《婚姻登记办法》施行之前，未办结婚登记手续即以夫妻名义同居生活，群众也认为是夫妻关系的，如果双方在起诉时均符合结婚的法定条件，可认定为事实婚姻关系；

二是1986年3月15日《婚姻登记办法》施行之后未办结婚登记手续即以夫妻名义同居生活，群众也认为是夫妻关系的，如果同居时双方均符合结婚的法定条件，可以认定为事实婚姻关系；

三是1994年2月1日中华人民共和国民政部新的《婚姻登记管理条例》施行之日起，未办结婚登记即以夫妻名义同居生活的，则一律按非法同居对待。

在刑事方面,1994年12月14日，最高人民法院在给四川省高级人民法院的批复中指岀：“新的《婚姻登记管理条例》发布施行后，有配偶的人与他人以夫妻名义同居生活的，或者明知他人有配偶而与之以夫妻名义冋居生活的，仍应按重婚罪定罪处罚。”

被告人方伍峰的行为发生在1993年7月至1996年，对其应适用最高人民法院《关于人民法院审理未办理结婚登记而以夫妻名义同居生活案件的若干意见〉第二条的规定，即：1986年3月15日《婚姻登记办法》施行之后，未办结婚登记手续即以夫妻名义同居生活，群众也认为是夫妻关系的，如果同居时，双方均符合结婚的法定条件，可认定为事实婚姻关系。但是，对“同居时”的含义,在理解时应当注意,最高人民法院《关于人民法院审理未办结婚登记而以夫妻名义同居生活案件的若干意见〉中，严格使用了“起诉时”、“同居时”、“同居期间”、“同居生活期间”等概念。对1986年3月15日（婚姻登记办法〉施行之前的行为，规定为“起诉时”，而对于1986年3月15日《婚姻登记办法》施行之后的行为，则规定为“同居时”。因此，这里的“同居时”，应理解为同居开始时。据此，中国人民解放军兰州军区军事法院认定方伍峰与王某之间在同居开始时，其中一方不符合结婚的法定条件，不构成事实婚姻关系，对方伍峰不能以重婚罪论处,故宣告方伍峰无罪。兰州军区军事法院的这一裁决是正确的。

那么，1994年2月1日以后，在重婚罪中，是否排除了事实婚姻的存在呢？根据最髙人民法院的前述批复，事实婚姻仍可作为重婚罪的构成要件。对最高人民法院批复中的所谓“有配偶的人”，应理解为是指已经依法登记结婚的人。对未经依法登记而以夫妻名义共同生活的人，不能称之为“有配偶的人”。因此，已经登记结婚的人，又与他人以夫妻名义同居生活,或者明知他人已经登记结婚，还与之以夫妻名义同居生活，今后同样构成重婚罪。对于先有事实婚姻，又与他人登记结婚和两次及两次以上均是事实婚姻的，则依法不构成重婚罪。

对于有配偶的人又与他人以夫妻名义同居而形成事实婚姻的，之所以应当以重婚罪追究刑事责任，是因为不能允许行为人以事实婚姻去肆意破坏依法登记的合法婚姻。法律不保护事实婚姻，但必须保护合法的婚姻关系不受非法侵犯。民事案件中对事实婚姻不再承认，是因为事实婚姻双方应当知道结婚应依法登记而故意不予登记，由此引起的不利于己的后果，当事人双方应当分别承担。同理，前后两个事实婚姻，均不受法律保护，当然也不构成重婚罪。前一个事实婚姻的一方因对方又与他人形成事实婚姻,不受追究而受到侵害，是源于当初未依法履行结婚登记手续，因此理应承担这一不利于己的后果。就本案来说,被告人方伍峰事实婚姻在前，合法登记结婚在后，不构成重婚罪。但是，如果被告人登记结婚后，仍然保持原来与王某的事实婚姻，则属重婚行为，应当依法追究刑事责任。

（审编:张军）

［第11号］ 黄赏等走私毒品案 对走私毒品大麻的犯罪如何适用刑罚

一、基本案情

被告人黄赏：男,45岁，汉族，渔民。因涉嫌犯走私毒品罪，于1998年6月6日被逮捕。

被告人许涛：又名许惠涛，男,40岁，汉族，渔民。因涉嫌犯走私毒品罪，于1998年6月6日被逮捕。

被告人林河:男，37岁，汉族，渔民。因涉嫌犯走私毒品罪，于1998年6月6日被逮捕。

被告人郭美生：男，45岁，汉族，渔民。

于1998年6月6日被逮捕。

被告人林振鸿：男，32岁，汉族，渔民。

于1998年6月6日被逮捕。

被告人李木深：男,30岁，汉族，渔民。

于1998年6月6日被逮捕。

被告人李木炎：男，35岁，汉族，渔民。

于1998年6月6日被逮捕。

被告人李镇，又名李永镇：男，32岁，汉族，渔民。因涉嫌犯走私毒品罪，于1998年6月6日被逮捕。

被告人李佛林：男，46岁，汉族，渔民。因涉嫌和走私毒品罪, 于1998年6月6日被逮捕。

被告人陈国超：男，51岁，汉族，渔民。因涉嫌犯走私毒品罪，于1998年6月6日被逮捕。

被告人刘桓：男，23岁，汉族，无业。因涉嫌犯走私毒品罪，于1998年6月6日被逮捕。

被告人黄成群：男，32岁，汉族，渔民。因涉嫌犯走私毒品罪，于1998年6月6日被逮捕。

被告人张振贵，又名张振桂:男，29岁，汉族，渔民。因涉嫌犯走私毒品罪，于1998年6月6日被逮捕。

被告人林木材：男，23岁，汉族，渔民。因涉嫌犯走私毒品罪，于1998年6月6日被逮捕。

1998年7月21日，广东省汕尾市人民检察院以被告人黄赏、许涛、林河、郭美生、林振鸿、李木深、李木炎、李镇、李佛林、陈国超、刘桓、黄成群、张振贵、林木材犯走私毒品罪，向广东省汕尾市中级人民法院提起公诉。

1998年8月13日，广东省汕尾市中级人民法院经公开审理査明：

1998年4月17日，被告人黄赏、郭美生、李木深、李木炎、李镇、李佛林、陈国超、刘桓受陈凯（另案处理）雇佣，由被告人黄赏负责，在一艘铁船上改装暗仓准备到柬埔寨海域向国内非法运载大麻。同月22日，陈凯又雇佣被告人许涛作船长，议定的运载大麻数量为3吨，运费人民币（下同）55万元。当晚，由被告人许涛为船长，陈凯并预付运费3万5千元;被告人黄赏、陈国超、李佛林为驾驶员，被告人郭美生为通信联络员，被告人李木深、李木炎、李镇为轮机，被告人刘桓为船员共9人，在香港居民李光的率领下，驾驶改装后的铁船从汕尾市甲子港到达柬埔寨海域，向一艘外籍货轮驳接大麻219箱，共4354公斤。被告人黄赏和许涛因所载数量超岀原议定数量，二次与陈凯联系要求追加运费30万元，陈凯先追加10万元,该款按许涛要求分发给铁船上各被告人的家属。5月2日早，铁船返回汕尾市遮浪对开海面的预定区域。

在1998年4月30日晚，受陈凯同伙李忠（另案处理）雇佣，以被告人林河为船长，被告人林振鸿为轮机,被告人黄成群、张振贵、林木材为船员，驾驶一艘木船到达汕尾市遮浪对开海面。5月2日早上9时许，该木船向被告人许涛等人驾驶的铁船驳接大麻，此后，两船逃离现场途中，被武警边防总队的巡逻艇截获。边防人员在木船上查获大麻草219箱，共4354公斤。经鉴定：现场提取的可疑大麻草中检岀大麻的主要成份大麻酚和四氢大麻酚。

广东省汕尾市中级人民法院认为：被告人黄赏、许涛、林河、郭美生、林振鸿、李木深、李木炎、李镇、李佛林、陈国超、刘桓、黄成群、张振贵、林木材无视国家法律，从境外非法将大堇大麻运入境内，其行为均已构成走私毒品罪。走私毒品数量特别巨大,应依法严惩。在共同犯罪中，被告人黄赏、许涛、林河、郭美生起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。被告人林振鸿、李木深、李木炎、李镇、李佛林、陈国超、刘桓、黄成群、张振贵、林木材起次要作用，是从犯，依法从轻处罚。被吿人黄赏、许涛、林河、郭美生及其各自的辩护人辩称其不是主犯,要求从轻处罚的理由不能成立，不予采纳。被告人林振鸿及其辩护人辩称其不是主犯，要求从轻处罚的理由，应予釆纳。被告人黄成群及其辩护人辩称不知是载运毒品的理由不能成立，但与其他从犯要求从轻处罚的理由，可以采纳。

广东省汕尾市中级人民法院依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第二十六条、第二十七条、第五十六条、第五十七条第（一）款的规定，于1998年9月6日判决如下：

1-被告人黄赏犯走私毒品罪，判处死刑，剥夺政治权利终身；

2-被告人许涛犯走私毒品罪，判处死刑，剥夺政治权利终身；

3.被告人林河犯走私毒品罪，判处死刑，剥夺政治权利终身；

4.被告人郭美生犯走私毒品罪，判处死刑，缓期一年执行，剥夺政治权利终身；

5.被告人林振鴻犯走私毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身；

6.被告人李木深犯走私毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身；

7.被吿人李木炎犯走私毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身；

8.被告人李镇犯走私毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身；

9.被告人李佛林犯走私毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身；

10.被告人陈国超犯走私毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身；

11.被告人刘桓犯走私毒品罪，减轻判处有期徒刑十三年，剥夺政治权利四年；

12.被告人黄成群犯走私毒品罪，减轻判处有期徒刑十二年，剥夺政治权利四年；

13.被告人张振贵犯走私毒品罪，减轻判处有期徒刑十二年，剥夺政治权利四年；

14.被告人林木材犯走私毒品罪，减轻判处有期徒刑十二年，剥夺政治权利四年；

15.赃款人民币37000元，予以没收，上缴国库；缴获的毒品大麻以及走私工具船只，予以没收。

一审宣判后，被告人黄赏、许涛、林河、李木炎、陈国超不服，分别提岀上诉。

广东省高级人民法院经审理认为：上诉人黄赏、许涛、李木炎、陈国超和被告人郭美生、李木深、李镇、李佛林、刘桓逃避海关监管，从柬埔寨非法偷运大麻进入我国海域的行为均已构成走私毒品罪；上诉人林河和被告人林振鴻、黄成群、张振贵、林木材接应从柬埔寨非法偷运入我国海域的大麻的行为，亦均构成走私毒品罪。走私大麻数量特别巨大，情节特别严重。在共同犯罪中，上诉人黄赏、许涛、林河和被告人郭美生起主要作用，均是主犯，依法应从重处罚；上诉人李木炎、陈国超和被告人林振鸿、李木深、李镇、李佛林、刘桓、黄成群、张振贵、林木材起次要作用，均是从犯，依法应从轻、减轻处罚。上诉人陈国超归案后，能坦白交代犯罪事实，认罪态度较好，对侦破本案起一定作用，予以从轻处罚，其上诉理由成立，应予采纳。原审判决认定事实清楚，定罪准确，审判程序合法，对黄赏、许涛、林河、李木炎、郭美生、林振鸿、李木深、李镇、李佛林、刘桓、黄成群、张振贵、林木材量刑适当，但对陈国超量刑偏重，应予纠正。

广东省高级人民法院依照《中华人民共和国刑法〉第三百四十七条第二款第（一）项、第二十六条第一、四款、第二十七条、第五十六条第一款、第五十七条第一款、第五十五条第一款、第六十四条的规定，于1998年12月7日判决如下：

1.驳回上诉人黄赏、许涛、林河、李木炎的上诉；

2.维持广东省汕尾市中级人民法院一审判决中对黄赏、许涛、林河、郭美生、林振鸿、李木深、李木炎、李镇、李佛林、刘桓、黄成群、张振贵、林木材的定罪量刑和对陈国超的定罪部分;维持原审关于没收毒品大麻、赃款、走私工具船只的判决；

3.撤销广东省汕尾市中级人民法院一审判决对陈国超的量刑部分；

4.上诉人陈国超犯走私毒品罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利五年。

二、主要问题

对走私毒品大麻的犯罪如何适用刑罚？

三、裁判理由

本案是我国第一例走私毒品大麻适用死刑的案件。

大麻因含有四氢大麻酚而具有毒副作用和人体依赖性。人吸食大麻，四氢大麻酚迅速由肺入血，尔后进入人体其他组织，对人体的心肺系统、内分泌系统与遗传、血液与免疫系统、中枢神经系统等均有相当的危害。四氢大麻酚还具有强烈的致幻作用，能刺激大脑皮层，使人的神经系统紊乱，从而诱发精神病。1988年1月，瑞典卫生部门发表一项研究报告表明，经常吸用大麻者（已经吸用50次以上），患精神病的人比一般人高五倍，偶然吸用大麻者，患精神病的人也要高岀两倍。

国际上首先对大麻管制的国际公约是1925年的国际阿片管制公约。1968年联合国经济和社会委员会通过决议案，建议所有国家对大麻加强管制。1969年世界卫生组织明确指出：大麻是依赖性药物，建议将其置于法律控制之下。

我国在刑事法律中明确将大麻列为毒品予以禁止并对相关行为处以刑罚，始于1990年12月28日全国人民代表大会常务委员会《关于禁毒的决定＞,1997年《中华人民共和国刑法》吸纳了该决定中的规定。但是，《关于禁毒的决定〉和1997年刑法只对以鸦片、海洛因、甲基苯丙胺为对象的毒品犯罪规定了处刑的毒品数量标准，而对吗啡、大麻、可卡因以及其他麻醉药品和精神药品处刑的数量标准没有规定。对以吗啡、大麻、可卡因以及其他麻醉药品和精神药品为对象的毒品犯罪，目前司法实践中可以根据特定毒品与海洛因的相当值确定处刑的数量标准。此前也有过多起对贩卖大麻的毒品犯罪予以处刑的案例。

我国禁毒机关的专家根据我国目前存在的吸食毒品现象中，基本以吸食海洛因和鸦片为主的实际情况，参照毒品犯罪比较严重的有关国家对几类毒品的换算表（如大麻的相当值为1克海洛因=1000克大麻），制定了国际上几种常见毒品与海洛因的换算值，供处理毒品案件时参考。其中，1克海洛因=1000克大麻，即：1克大麻=0.001克海洛因。为适应打击毒品犯罪的迫切需要，在司法实践中可以参照这一相当值，对以大麻为对象的毒品犯罪予以惩处。本案黄赏等人结伙大量从国外走私毒品大麻入境，在我国尚属首例，数量达4354公斤，也即相当于4354克海洛因，属于走私毒品数量大的情形，根据刑法第三百四十七条第二款第（一）项的规定，全案应当在“十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑”的处刑幅度内，根据各被告人在共同走私毒品犯罪中的地位和作用及其各自的犯罪情节，决定刑罚。因此，一、二审法院以走私毒品罪分别判处14名被告人相应的死刑、无期徒刑和有期徒刑的刑罚是正确的。

（审编:任卫华）

［第12号］ 唐友珍运输毒品案 ——毒品犯罪数量不是决定判处死刑的唯一标准

一、基本案情

被告人唐友珍:女，30岁，汉族，农民。因涉嫌犯运输毒品罪，于1998年3月13日被逮捕。

1998年5月26日，上海铁路运输检察分院以被告人唐友珍犯运输毒品罪，向上海铁路运输中级法院提起公诉。

上海铁路运输检察分院起诉书指控：

1998年2月初，被告人唐友珍与毒贩“杜小军”预谋为杜携带毒品回杭州。2月6日上午，唐从杭州乘飞机抵达昆明与另一毒贩“卢老板”接头，并于当晚从昆明火车站乘上开往上海方向的80次旅客列车。2月8日下午，当80次列车自杭州站开岀后，值乘民警进入列车7号车厢1号包房，从被告人唐友珍携带的一只装有水果的红色塑料袋中査获一包白色块状及粉末状物品，经鉴定系毒品海洛因，重量420克。被告人唐友珍的行为构成运输毒品罪。请求依法惩处。

被告人唐友珍对起诉书指控的事实无异议，但辩称自己当时并不知晓毒品的数量;被告人唐友珍的辩护人提岀，被告人文化程度低，不懂法，系初犯，此次犯罪纯属被他人诱骗、利用，请求对其从轻处罚。

上海铁路运输中级法院经公开审理查明：

1998年2月6日23时许，被告人唐友珍携带毒品从昆明火车站乘上由昆明开往上海的80次旅客列车7号车厢1号包房2号铺位。2月8日下午，当80次旅客列车自杭州站开出后，值乘民警进入列车7号车厢1号包房，从茶几上查获由被告人唐友珍携带的一只装有水果的红色塑料袋，并从袋内收缴一包白色块状及粉末状物品，遂将唐抓获。经上海市公安局鉴定，上述扣押的白色块状及粉末状物品为海洛因，重420克。

上海铁路运输中级法院认为:被告人唐友珍明知是毒品，仍非法使用交通工具运往异地，其行为已构成运输毒品罪，且运输毒品海洛因数量达420克,应依法严惩。公诉机关指控的事实清楚，证据确凿，定性准确;被告人的辩解及辩护人的辩护意见，均非法定从轻理由，不予采纳。

上海铁路运输中级法院依照（中华人民共和国刑法〉第三百四十七条第二款第（一）项、第五十七条第一款、第六十四条的规定，于1998年7月15日判决如下：

1.被告人唐友珍犯运输毒品罪，判处死刑，剥夺政治权利终身，并处没收财产人民币2万元；

2.査获的毒品及供犯罪使用的财物予以没收。

一审宣判后，被告人唐友珍以量刑过重，向上海市高级人民法院提出上诉;被告人唐友珍的辩护人认为，公安人员在列车未到杭州站前即查获唐携带的毒品，但未在杭州站布控査堵唐友珍供述的接站人，剥夺了唐友珍的立功机会，请求对唐友珍从轻处罚。

上海市高级人民法院认为：上诉人唐友珍运输海洛因420克，其行为已构成运输毒品罪，且运输的毒品数量大，依法应予严惩。原判定罪准确，量刑适当，审判程序合法。唐友珍无法定从轻情节,其要求从轻处罚的上诉理由，不予准许。唐友珍在公安人员找其谈话时,未对自己的犯罪事实作岀全面供述，之后公安人员才从其随身携带的水果袋中查获海洛因，故其辩护人关于公安人员剥 夺唐友珍立功机会的辩护意见不能成立。

上海市高级人民法院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（–）项、第二百条第二款的规定，于1998年11月9日裁定如下：

驳回上诉，维持原判。

上海市高级人民法院依法将此案报送最高人民法院核准。

最高人民法院经复核认为：被告人唐友珍运输海洛因的行为已构成运输毒品罪。一审判决、二审裁定认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确。审判程序合法。唐友珍运输毒品数量大，应依法严惩。对唐友珍应当判处死刑，但是根据本案具体情节，对其判处死刑不是必须立即执行。

最高人民法院依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第四十八条第一款、第五十七条第一款的规定，于1999年4月9日判决如下：

1.撤销上海铁路运输中级法院一审刑事判决和上海市高级人民法院二审刑事裁定中对被告人唐友珍的量刑部分；

2.被告人唐友珍犯运输毒品罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身,并处没收财产人民币2万元。

二、 主要问题

毒品犯罪案件中的毒品数量是否做为决定被告人处刑的唯一标准？

三、 裁判理由

刑法第六十一条规定了人民法院量刑时必须遵循的基本原则，即“对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处”，这是人民法院长期以来审判经验的科学总结，也是“以事实为根据,以法律为准绳”原则在量刑上的具体体现。只有坚持这一原则，才能做到罪刑相适应。

犯罪情节是处刑的一个重要依据。有法定情节的，应当依法处刑；没有法定情节，但有酌定情节的，一般也可以作为处刑的依据。酌定情节是法定情节的必要补充。就酌定从轻情节而言，根据不同案件可以从犯罪动机、悔罪表现、社会危害程度、退赃、赔偿损失情况等方面综合考虑。被告人具有酌定情节，可以从轻处罚的，即应对其从轻处刑。

被告人唐友珍为非法牟利而运输海洛因的行为，已构成运输毒品罪，且数量大，论罪应当判处死刑，但其也有以下酌定从轻处罚的情节：

1.运输毒品系初犯。犯罪分子的一贯表现，如是初犯、偶犯,还是惯犯、累犯，对于量刑有重要的参考作用。1998年2月7日，从昆明开往上海的80次旅客列车运行到贵阳至凯里区间时，乘警在3号车厢査获两名携带毒品的犯罪嫌疑人，在将犯罪嫌疑人带入软卧车厢进行工作时,乘警注意到软卧车厢1号房间一女青年行迹可疑。经查看旅客登记本，发现女青年名叫唐友珍，与被査获的两名犯罪嫌疑人均为四川省筠连县人，乘警遂怀疑该女青年可能与已查获的二嫌疑人有关。因忙于审査二嫌疑人，乘警委托软卧车厢列车员和与唐同房间旅客注意唐的行动，同时向上海铁路公安机关作了报告。2月8日下午3时左右,80次旅客列车自金华站开岀，在该站上车的上海铁路公安人员在听取了乘警的情况介绍后，即将唐友珍带到餐车谈话、摸情况。由于唐在言谈中，谈到东西是他人拿上车的，在杭州站有人接，使公安人员误认为唐是负责押运先前查获的二嫌疑人携带的毒品，在杭州站接唐的和接应二嫌疑人的是同一伙人。在通知杭州铁路公安人员查堵后，考虑到列车已快进杭州站，为防暴露，公安人员即将唐带回软卧1号房间与旅客坐在一起，在房间内，公安人员无意将手伸到唐携带的水果袋中，摸到一方块状物品，即向队领导报告又发现毒品，领导指示待车过杭州站再说。车过杭州站后，公安人员随即在房间内对唐讯问，当问到水果袋是谁的时，唐予以否认，但同房间旅客证实当天中午唐曾从水果袋中拿梨。公安人员随即从水果袋中查获用红纸包裹的白色块状及粉末状物品，唐见状即如实供述了自己为他人运输毒品的犯罪事实。根据二审对本案侦査机关的走访，公安人员均反映从唐看到同一列车上被抓获二名毒品犯罪嫌疑人后即神情慌张、公安人员与其一接触即说出携带有毒品和毒品放于茶几上的水果袋中等情节看，唐缺乏惯犯所应有的自我保护能力，较符合初犯的特征。

2.认罪态度较好。犯罪分子认罪态度的好坏,反映出犯罪分子人身危害性的大小及改造的难易程度，是量刑的一个酌定情节。唐友珍在列车上公安人员与其初次接触、摸情况时,即说出毒品是他人带上车、并在杭州站有人接应等情况。到案后，唐友珍对自己运输毒品的犯罪事实始终供认不讳直至二审。纵观本案证据情况，唐友珍的坦白供述是本案十分重要的证据。如唐友珍否认对毒品的明知，仅以査获的毒品难以充分认定唐明知毒品而运输。

3.主观恶性程度小。

第一,据被告人唐友珍供述：1997年5月，其在浙江绍兴柯桥镇做布料生意时，结识同乡人、毒贩“杜小军”。同年12月，唐友珍在家乡四川筠连县再次遇到“杜小军”，两人相约1998年春节前共同去浙江绍兴做生意。1998年1月下旬，唐友珍、“杜小军”坐火车来到浙江绍兴，唐友珍先后住宿于绍兴市越州国际酒店、柯桥东芝宾馆。其间，“杜小军”提出让唐友珍帮其去昆明携带毒品回杭州，回来后给唐1000元钱,唐友珍答应。公安人员根据唐的供述，分别从绍兴越州国际酒店、柯桥东芝宾馆等处査到唐友珍住宿的登记表，唐友珍本人又不吸毒，应认为唐的供述基本可信。据此，本案不能排除唐友珍为他人运输毒品的可能性。即为赚取1000元钱而被他人利用、为他人运输毒品，其与为贩卖牟利而运输毒品的毒犯主观恶性程度上有着明显不同。

第二，唐友珍虽明知自己携带的是毒品，而不明知毒品的确切数量，事实上唐友珍所运输的毒品数量完全由他人、而非唐友珍所决定。因此本案毒品数量虽高达420克，但并不能反映唐友珍主观恶性大。

4.运输的毒品没有扩散到社会。对社会的危害程度，于定罪和处刑的轻重都具有重要意义。唐友珍所携带的毒品被当场査获,毒品没有扩散，未流向社会，其社会危害程度相对较小。

5.从证据方面考虑，如果唐友珍为“杜小军”运输海洛因420克,二人均已归案，依法显然不应判处唐友珍死刑；如海洛因确系“杜小军”所有，即使“杜小军”未归案，也不应判处唐友珍死刑。现有证据不能证实“杜小军”确实存在，又不能排除唐友珍供述的真实性，根据本案具体情况，判处唐死刑，显然不是必须立即执行。

综上，我们认为，当前对毒品犯罪应当从重从快予以“严打”，但具体判处毒品犯罪时,涉案毒品数量不是判处死刑的唯一标准。确定包括毒品犯罪在内的任何犯罪的刑罚，都应当综合犯罪事实、犯罪性质、情节和对于社会的危害程度，决定具体处刑。死刑依法只“适用于罪行极其严重的犯罪分子”，而“罪行”的轻重，要从犯罪主体、客体、犯罪后果等方面综合考虑判定。不能仅根据毒品数量大就一律判处法定最高刑死刑。唐友珍运输毒品数量大,论罪应当判处死刑，但其具有酌定从轻处罚的情节，故对其作出判处死刑，缓期二年执行的判决是适当的。

（审编:张军）

［第13号］ 苏豫鲁挪用公款案 ——二审宣告无罪的案件如何适用法律

一、基本案情

被告人苏豫鲁:男，49岁，汉族，原系安徽省经济协作开发总公司副总经理。因涉嫌犯挪用公款罪，于1996年5月18日被逮捕，后被取保候审。

1996年9月16日，安徽省合肥市人民检察院以被告人苏豫鲁犯挪用公款罪、贪污罪，向安徽省合肥市中级人民法院提起公诉。

安徽省合肥市人民检察院起诉书指控：

被告人苏豫鲁在1995年7月至10月间，利用其担任安徽省经济协作开发总公司副总经理管理公共财物的职务便利，挪用公款13万元投入期货交易市场进行营利活动，数额巨大。案发后,其亲属代其退还5万元，尚余7.4055万元未退还,其行为构成挪用公款罪和贪污罪，应数罪并罚。

安徽省合肥市中级人民法院经公开审理査明：

被告人苏豫鲁在任安徽省经济协作开发总公司副总经理兼北京分公司经理期间，于1993年5月代表北京分公司与北京市五金矿产进出口公司签订了购销三合板合同。因对方违约，北京分公司提起诉讼。被告人苏豫鲁受委托代表公司处理该项诉讼事宜，其委托上海第二律师事务所的律师为诉讼代理人，并向该所支付32

诉讼代理费23万余元。同年12月25日，安徽省经济协作开发总公司以司总字（1994）1号文,决定将“北京分公司”更名为“北京公司”（但未到有关部门办理更名手续），并免去苏豫鲁“北京分公司”的经理职务，但仍委托其处理诉讼事宜。1995年5月，经法院审理，北京分公司（即北京公司）胜诉，并得到返还定金及利息计546万余元。同年7月20日，被告人苏豫鲁用原“北京分公司”公章，私自与北京新华证券咨询有限公司合肥分公司签订期货交易协议书，并向该公司提供法人开户相关的有效证件，开设了期货交易H1088资金帐户。同时以“北京分公司”的名义，委托、授权经纪人进行期货交易并进行资金调拨。此后，被告人苏豫鲁找到上海第二律师事务所，称公司现在资金困难,原支付诉讼代理费用过高,请求退还部分诉讼代理费。对方表示同意，并于1995年7月27日按苏豫鲁的要求及提供的帐户，汇款10万元至新华证券咨询有限公司合肥分公司H1088帐户上。同年10月5日和10月18日，被告人苏豫鲁先后从安徽省经济协作开发总公司的胜诉款中，以差旅费的名义提取现金人民币1万元，电汇2万元,全部汇至新华证券咨询有限公司合肥分公司H1088帐户用于期货交易活动。此外，被告人苏豫鲁还于1995年8月3日、9月28日、1996年3月4日分3次将私款人民币3万元也打入H1088帐户进行期货交易。综上，被告人苏豫鲁共动用公款人民币13万元进行期货交易，案发时,H1088帐户上余额5945元，亏损124055元。

安徽省合肥市中级人民法院认为:苏豫鲁身为国家工作人员，利用职务之便，挪用公款人民币13万元进行营利活动，亏损124055元，其行为构成挪用公款罪；案发后，其亲属代为退还人民币5万元，尚有74055元不能退还，对此应以贪污罪论处。

安徽省合肥市中级人民法院依照全国人民代表大会常务委员会《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》第一条、第二条第一款第（一）项、第三条第一款、第十二条和1979年《中华人民共和国刑法〉第六十四条的规定，于1997年8月19日判决如下：

1-被告人苏豫鲁犯贪污罪，判处有期徒刑十年;犯挪用公款罪，判处有期徒刑五年，决定执行有期徒刑十二年。

2.赃款74055元继续追缴。

一审宣判后，被告人苏豫鲁不服，以其动用公款13万元进行期货交易，是代表单位开展正常经营活动，其行为不构成犯罪为由，提出上诉。

安徽省高级人民法院经审理査明：

上诉人苏豫鲁用公款13万元人民币进行期货交易，并造成124055元的亏损一节属实，但苏豫鲁提出公司搞期货交易的建议,曾得到该公司部分负责人的认可;上海第二律师事务所退还的10万元诉讼代理费，是苏豫鲁以单位资金困难要求对方退回的；期货交易部门提供的苏豫鲁登记的手续是以法人单位办理开户的;且在交易期间，未见苏豫鲁在该帐户提取现金供个人使用。据此，原判认定苏豫鲁擅自动用公款13万元进行期货交易,是挪用公款进行个人营利活动,缺乏事实依据，不予认定。原判认定苏豫鲁犯贪污罪和挪用公款罪的证据不足，检察机关指控的犯罪不能成立。

安徽省高级人民法院认为：原判认定苏豫鲁犯贪污罪和挪用公款罪的证据不足，检察机关指控的犯罪不能成立。

安徽省高级人民法院依照《中华人民共和国刑事诉讼法〉第一百八十九条第（三）项、第一百六十二条第（三）项的规定，于1999年2月25日判决如下：

1.撤销合肥市中级人民法院（1996）合刑初字第128号刑事判决：

2.上诉人苏豫鲁无罪。

二、主要问题

1.被告人苏豫鲁的行为是否构成挪用公款罪？

2.本案如何适用刑事诉讼法第一百八十九条第（三）项和一百六十二条第（三）项的规定？

三、裁判理由

（一）被告人苏豫鲁的行为是否构成挪用公款罪

根据全国人民代表大会常务委员会《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》第三条第一款的规定，挪用公款罪是指国家工作人员、集体经济组织工作人员或者其他经手、管理公共财物的人员，利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动的，或者挪用公款数额较大，进行营利活动的，或者挪用公款数额较大，超过3个月未还的行为。根据本款的规定，挪用公款罪在客观方面必须具备三个要件：一是利用职务上的便利；二是挪用公款；三是归个人使用。三个要件缺一不可。

本案被告人苏豫鲁作为安徽省经济协作开发总公司副总经理，动用公款进行期货交易活动，在客观方面具备利用职务上的便利和挪用公款两个要件，本案的焦点是被告人苏豫鲁是否具备挪用公款归个人使用的要件，即苏豫鲁所进行的期货交易活动是为个人还是为公司开展的业务活动。

经审查，根据现有证据不能排除被告人苏豫鲁所进行的期货交易活动是为公司开展的业务活动。理由如下：

1.被告人苏豫鲁称，其作为安徽省经济协作开发总公司副总经理，做期货交易一事曾与总公司的其他副总经理商量过。此情节虽该公司一位主持工作的副总经理不证实，但该公司另一副总经理证实，并证实当时未研究资金问题。

2.苏豫鲁所进行的期货交易是以“北京分公司”的名义登记进行的，而不是以个人名义登记进行的。

3.在期货交易经营初期营利几万元后，被告人苏豫鲁没有占为己有。

4.案发后，检察人员带苏豫鲁去交易所以私人名义取余款5945元时，期货交易所以该帐户是法人帐户为由，拒绝苏豫鲁以个人名义领取。这说明，苏豫鲁以私人名义取款在客观上是不可能的。据此，认定苏豫鲁是个人进行期货交易活动的证据不足。

综上，被告人苏豫鲁挪用公款13万元从事期货交易活动，事实清楚，证据充分，但认定其挪用公款归个人使用的证据不足，故不能认定其行为构成挪用公款罪，因此，亦不能构成贪污罪。安徽省高级人民法院认定检察机关指控苏豫鲁犯有贪污罪、挪用公款罪证据不足,宣告苏豫鲁无罪的判决是正确的。

（二）本案如何适用刑事诉讼法第一百八十九条第（三）项和一百六十二条第（三）项的规定本案二审法院经审理，认定检察机关指控被告人苏豫鲁犯有贪污罪、挪用公款罪证据不足。根据刑事诉讼法第一百八十九条第（三）项“原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在査清事实后改判，也可以裁定撤销原判”的规定,本案可以在査清事实的基础上改判；也可以撤销原判，发回原审人民法院重新审判。此案自1996年5月6日立案，经过1997年8月19日一审，至1998年底，检察机关和一审法院做了大量工作，经过反复补査,仍未取得能够排除苏豫鲁挪用公款为公司进行期货交易活动这一情节的证据。所以，该案的事实已经査清，只是根据已査清的事实，不能认定苏豫鲁的行为构成挪用公款罪。如果要认定苏豫鲁的行为构成挪用公款罪，必须有能够认定苏豫鲁是个人进行期货交易活动的证据，而控方没有提供这方面的证据，故属于证据不足，指控的犯罪不能成立。在这种情况下，发回原审法院或由检察机关撤回起诉及补充侦査已无可能,故没有必要撤销原判，发回重审。所以，安徽省高级人民法院根据刑事诉讼法第一百六十二条第（三）项的规定宣告苏豫鲁无罪是正确的。如果将来检察机关能够提岀新的证据，可重新起诉,法院仍可依法审理。

（审编:黄尔梅）

［第14号］ 翟鲁光受贿、玩忽职守案银行工作人员玩忽职守的行为如何定罪

一、基本案情

被告人翟鲁光:男,38岁，原系中国银行山东省分行外汇资金处副处长。因涉嫌犯玩忽职守罪，于1995年5月31日被逮捕。

1996年12月12日，山东省青岛市人民检察院以被告人翟鲁光犯受贿罪、玩忽职守罪，向山东省青岛市中级人民法院提起公诉。

山东省青岛市中级人民法院经公开审理查明：

1993年1月至1994年11月，被告人翟鲁光利用在中国银行山东省分行担任外汇资金处交易科负责人和副处长的职务之便，在代客户经营外汇买卖业务中，为济宁康明集团总公司所属分公司多分利润，允许该公司总经理刘延民（另案处理）多次透支保证金。自1993年8月至1994年11月，翟鲁光先后4次收受刘延民送的美元存单4张，计12万美元，折合人民币102.6万余元。1993年3、4月间，翟鲁光还收受刘延民以“外汇资金处职工集资炒汇分成”名义所送的贿赂款计人民币5.5万元。以上，共计收受贿赂人民币108万余元。案发后，赃款被全部追回。

1994年2月，被告人翟鲁光在代客户经营外汇买卖业务中，在保证金只有670万美元的情况下越权经营，使外汇买卖敞口额达一亿美元，违反了代客户经营外汇买卖中敞口头寸不得超过保证金10倍的规定，使敞口头寸高达保证金的15.3345倍，并岀现侦损200万美元。翟鲁光为挽冋损失和保护个人名誉，不按总行有关规定平仓止损,反而继续加大外汇交易的敞口头寸，并对有关领导隐瞒事实真相。1994年12月28日，总行下发《关于暂停外汇按金交易的通知》后，翟鲁光拒不执行，致使损失不断扩大。至1995年4月17日，按东京外汇市场价格计算，翟鲁光在代客户经营外汇买卖业务中违规越权经营，给国家造成损失1.48亿美元，折合人民币12.44亿余元。

山东省青岛市中级人民法院认为：被告人翟鲁光身为国家工作人员，利用职务之便，为他人谋取利益，非法收受他人贿赂，其行为构成受贿罪，且数额特别巨大,情节特别严重，论罪应当判处死刑，但鉴于其能坦白交代罪行，认罪态度较好，赃款被全部追回，对其判处死刑可不必立即执行。因案件审理时现行刑法已对1979年刑法作了修改，将玩忽职守罪的主体由国家工作人员修改规定为国家机关工作人员。被告人翟鲁光不是国家机关工作人员，故检察机关关于其犯有玩忽职守罪的指控已不能成立。翟鲁光作为银行外汇资金处的直接负责的主管人员在代客户经营外汇买卖业务中为了挽回损失和保护个人名誉违规越权经营，给国家造成重大损失，其行为构成徇私舞弊造成亏损罪，应与受贿罪数罪并罚。

山东省青岛市中级人民法院依照《中华人民共和国刑法》第十二条第一款，第三百八十五条、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（一）项、第一百六十八条、第四十八条第一款、第六十九条、第五十七条第一款的规定，于1999年1月22日判决如下：

被告人翟鲁光犯受贿罪判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收财产人民币1.5万元;犯徇私舞弊造成亏损罪，判处有期徒刑三年,决定执行死刑，缓期二年执行,剥夺政治权利终身，并处没收财产人民币1.5万元。

-审宣判后，被告人翟鲁光服判。山东省青岛市中级人民法

院根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条的规定，报请山东省高级人民法院核准。

山东省高级人民法院经复核认为：一审判决认定被告人翟鲁光的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。

山东省高级人民法院依据《中华人民共和国刑法》第十二条第一款、第三百八十五条、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（一）项、第一百六十八条、第四十八条第一款、第六十九条、第五十七条第一款和《中华人民共和国刑事诉讼法〉第二百零一条的规定，于1999年2月4日裁定如下：

核准青岛市中级人民法院（1996）青刑初字第242号以受贿罪判处翟鲁光死刑,缓期二年执行，剥夺政治权利终身的刑事判决。

二、 主要问题

银行工作人员玩忽职守应如何定罪？

三、 裁判理由

国有公司、企业（包括国有银行）的工作人员玩忽职守，给国家造成重大损失的，过去按照1979年刑法的规定应以玩忽职守罪定罪处罚。依据1979年刑法第一百八十七条的规定，玩忽职守罪的主体为“国家工作人员”，而修订后的刑法对玩忽职守罪作了较大的修改。按照修订后刑法第三百九十七条的规定，玩忽职守罪的主体为“国家机关工作人员”，主体范围已比过去的“国家工作人员”小得多，亦更为科学严谨。按照修订后刑法的规定，只有国家机关工作人员，才能成为玩忽职守罪的犯罪主体，不属于国家机关工作人员范围的国有公司、企业（包括银行）中的国家工作人员，尽管因玩忽职守或徇私舞弊,致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失，因其主体要件不符，不能再以玩忽职守罪定罪处罚。作为银行工作人员的本案被吿人翟鲁光虽然是国家工作人员，但并不是国家机关工作人员。本案发生于修订后刑法实施之前，检察机39关提起公诉亦在修订后刑法实施之前。按当时的法律规定，检察机关指控翟鲁光犯有玩忽职守罪并无不当。但该案审理时，修订后刑法已施行，被告人翟鲁光已不具有玩忽职守罪的主体资格，人民法院不能对其以玩忽职守罪定罪处罚。

修订后刑法将玩忽职守罪的主体严格限定为“国家机关工作人员”之后，是否意味着对不属于“国家机关工作人员”的其他国家工作人员因失职而给国家、人民利益造成重大损失的行为放任不管，不再追究刑事责任呢？显然不是。修订后刑法在将玩忽职守罪主体严格限定为国家机关工作人员的同时,对该罪进行了分解，增设了一系列国家工作人员失职和徇私舞弊犯罪。对国家工作人员因失职或徇私舞弊而给公共财产、国家和人民利益造成重大损失的行为，根据具体主体不同和客观行为的不同，分别规定了相应的罪名。在司法实践中，可以视不同情况，适用不同的法律条文，对国有公司、企业中的国家工作人员失职和徇私舞弊犯罪行为予以追究。

国有公司、企业（包括银行）直接负责的主管人员因玩忽职守、徇私舞弊造成公司、企业严重亏损，致使国家利益遭受重大损失的行为,符合修订后刑法第一百六十八条的规定：“国有公司、企业直接负责的主管人员，徇私舞弊,造成国有公司、企业破产或者严重亏损，致使国家利益遭受重大损失的,处三年以下有期徒刑或者拘役。”按照该条规定，构成徇私舞弊造成亏损罪，主要有三个条件：一是只有国有公司、企业直接负责的主管人员才能构成本罪主体；二是行为人必须有徇私舞弊的行为，主要是为私情、私利、隐瞒真相，弄虚作假，而不履行或不正确履行自己的职责;三是已造成公司、企业严重亏损，致使国家利益遭受重大损失。被告人翟鲁光系中国银行山东省分行外汇资金处副处长，主管交易科工作,直接从事代客户经营外汇买卖业务。属于国有单位中直接负责的主管人员。其在代客户经营外汇买卖业务时，仅仅为了保护个人名誉，故40

意违规操作，对上级隐瞒已严重亏损真相，系徇私舞弊行为，因此,给国有银行造成严重亏损,损失数额高达1.48亿美元（折合人民币12.44亿余元），致使国家利益遭受重大损失。其行为完全符合徇私舞弊造成亏损罪的构成条件。尽管其行为发生在修订的刑法施行以前，但按其行为时法律规定，已构成玩忽职守罪。本罪在修订后的刑法中分解为若干相应罪名。徇私舞弊造成亏损罪的法定最高刑为三年有期徒刑，而1979年刑法中玩忽职守罪法定最高刑为五年有期徒刑。根据刑法第十二条第一款规定，一审法院以徇私舞弊造成亏损罪对被告人翟鲁光判处有期徒刑三年是正确的。

（审编:高贵君）

［第15号］ 刘群祥被控受贿案 ——索要正当合伙承包经营的分成不枸成受贿罪

一、基本案情

被告人刘群祥：男，41岁，原系湖北省石首市中药材公司副经理。因涉嫌犯受贿罪，于1995年6月23日被逮捕。

1996年4月28日，湖北省荆沙市人民检察院以被告人刘群祥犯受贿罪，向湖北省荆沙市中级人民法院提起公诉。

湖北省荆沙市人民检察院起诉书指控：

1992年6月至1994年7月间，被告人刘群祥担任石首市中药材公司副经理期间，利用其职务上的便利，多次向其下属药品科业务员赵松青索要现金人民币11.9万余元。

被告人刘群祥辩称,11.9万余元是我与赵松青之间合伙做业务而分得的业务收入。

湖北省荆沙市中级人民法院经公开审理査明：

1992年6月至1994年3月，被告人刘群祥帮助本公司业务员赵松青开展承包业务，先后从赵松青手中拿走现金11.9万余元。案发后，荆沙市人民检察院追回6.025万元。

湖北省荆沙市中级人民法院认为：被告人刘群祥从赵松青手中拿走现金的行为没有利用职务上的便利，缺乏构成受贿罪的要件，故刘群祥的行为不构成受贿罪。

湖北省荆沙市中级人民法院依照《中华人民共和国刑法》第二百八十五条的规定，于1996年3月12日判决如下：

被告人刘群祥无罪。

一审宣判后，湖北省荆沙市人民检察院认为被告人刘群祥的行为已构成受贿罪，且数额特别巨大，情节特别严重，理应受到严惩;一审法院宣告被告人刘群祥无罪，没有事实依据，违背法律规定，故向湖北省高级人民法院提岀抗诉。其具体理由是：

第一,被告人刘群祥担任石首市中药材公司副经理期间，违背业务员赵松青的意愿，多次找其索要现金11.9万余元。这一事实，有赵松青的多次证言证实，刘群祥的妻子毛爱珍（该公司出纳）也证实了其强行扣留赵松青业务费的经过，案件中还有书证对此予以印证。

第二，被告人刘群祥和赵松青之间不存在业务分成的问题。石首市中药材公司的规章制度、改革方案以及业务员同单位签订的承包合同中均明确规定：业务员同公司签订承包合同是“五费”包干，既享受盈利也承担风险;而业务副经理的职责是参与行政管理和业务协调，对业务员进行领导和业务指导,其工资、奖金、差旅费均由公司支付，业务副经理对业务员的承包合同不承担任何风险，也不能享受利益。可见，作为业务副经理的被告人刘群祥指导业务员赵松青进行业务活动，是其应尽的职责，而不是其找业务员索要现金的理由，也不存在按一定比例合理取酬的问题。

第三，被告人刘群祥找赵松青索要现金11.9万余元利用了职务上的便利。被告人刘群祥是业务副经理，赵松青是业务员，二人之间存在着领导与被领导的关系。被告人刘群祥指导业务员赵松青同外单位签订合同，进行经营活动，本身就体现岀其副经理职权和职权影响；而被告人刘群祥指使其妻毛爱珍（出纳）强行扣留赵松青的业务费7000元，赵松青却无可奈何，更是被告人刘群祥利用了职务之便的体现。如果被告人刘群祥不是单位的业务副经理，与赵松青之间不存在领导与被领导关系，被告人刘群祥怎么能-而再、再而三地找赵松青索要现金得逞呢？而赵松青怎么会将自己辛苦挣来的合法承包收入交给刘群祥呢？这正是体现了刘群祥与赵松青之间的领导与被领导关系，体现了被告人刘群祥找赵松青索要现金正是利用了其职务上的便利。

湖北省高级人民法院经审理认为：上诉人刘群祥主观上没有索贿的故意，客观上没有利用职务上的便利。刘群祥从下属业务员赵松青手中拿走11.9万余元，并非抗诉书所称是利用职务的便利，其向赵松青索要的款项，部分已用于业务活动，部分系其本人劳动所得。因此，刘群祥的行为不构成犯罪，一审判决宣告其无罪并无不当。荆沙市人民检察院的抗诉理由不能成立，不予支持。

湖北省高级人民法院依照《中华人民共和国刑事诉讼法〉第一百八十九条第一项的规定，于1998年8月4日裁定如下：

驳回抗诉，维持原判。

二、 主要问题

本案如何正确理解和使用证据？

三、 裁判理由

本案被告人刘群祥向赵松青索要的款项属于正当合伙承包经营所得的分成，有以下证据证实：

1-赵松青共有六次证言：第一次说刘群祥硬找他要走16万元，第二次说刘从他那儿拿走或借走共计9.2万元,第三次又说刘硬要走13.4万元，第四次证实刘要走10多万元，第五次证实很具体,说总共从他那儿拿走或借走1L9万元。前五次证言均否认刘群祥参与了他的业务活动，称不是合伙承包,刘群祥只是对其业务活动有过指导，不应参与其业务费分成。而第六次即二审法院向其取证时,赵松青承认承包当时自己原不想包，是刘群祥要他承包的，刘说，“不得亏，万一亏了我负责”，并且承认，从文字依据上来说，合同是我签订的，但从实际来讲，也可以说是一种合伙行为，因为我的业务他也帮助我搞。不光是联系业务，而且销售也搞：当二审法院审判人员问道为什么以前所讲与现在不一样时，赵松青答是受客观外界压力所致。

2.刘群祥前后交代和陈述共11次，自始至终都说自己参与了赵松青的业务,从赵手中拿走11.9万元是业务收入分成，是自己应得的。自己与赵松青合伙搞业务的事，公司人人都知道，与赵松青合伙搞业务这件事，他曾请示过石首市中药材公司魏敦铭经理;与赵松青也有口头协议，赢了，各得50%,亏了由刘群祥自己负责。在业务活动中，80%以上的业务是刘群祥自己联系的。二审法院调査时，刘群祥还拿出了他联系业务时的部分开支明细帐、请客吃饭、住宿的凭证及他与赵松青核对部分帐目时赵在刘的笔记本上亲笔写的对帐数字。

3.石首市中药材公司出具证明证实，该公司经理魏敦铭、药品科科长袁宝林、业务员袁本红、原副经理李前伟、王德敏均证实该公司人人都可以跑业务，虽然公司“四放开”承包方案上没写明副经理也可以跑业务，但魏敦铭经理在会上多次讲过，李前伟、王德敏两位副经理就跑过业务。刘群祥与赵松青合伙跑业务，公司人人都知道。当初刘群祥想自己跑业务，魏经理叫他不要自己跑，带个业务员一起跑。搞承包时，其他片的业务都有人承包，唯独湖南常德片无人承包，刘群祥给赵松青做工作，让赵松青接下来，并在承包会上向赵松青担保:每月至少让赵松青得500元，赢了，对半分；如果亏了，自己出大头。赵松青是在此情况下才签字承包的。对上述情况，还有中药材公司参加经理会议的9人联名签字证实。另外，业务员袁本红证实：“1993年8月份时，我本身就在这片上跟刘群祥、赵松青学习业务。1994年7月我签合同时，刘群祥到我家去做工作，说他帮我跑，如果赚了二人平分，如果亏了，他岀大头，现在一直未结帐。”袁本红的上述证词可以间接印证刘群祥与赵松青口头协议的内容。因为袁本红是接赵松青手的，两人均属业务不熟悉不敢承包。

4.业务单位湖南澧县人民医院药剂科的龙继昂，湖南津市市新州医院的陈爱群、田家政、津市市新州镇中心卫生院的徐德和、津市市人民医院的张如德，以及湖南石门县人民医院等均证实了刘群祥联系业务的经过，石门医院及龙继昂、张如德更是证明他们只与刘群祥发生业务往来。此外，二审法院提取了赵松青承包业务期间的部分“选购药品合同”，其中,有刘群祥和赵松青各自单独签订的，也有二人共同签订的，而刘群样单独签字的合同所占比例很大。同时，石首市中药材公司明确规定，谁联系的业务谁签合同，谁负责收回货款。

5.赵松青提出不搞业务后，于1995年10月22日在交接帐上明确写上:“以前所有业务往来单位1992年3月至1993年12月份的业务遗留问题，当时刘群祥经理说都由刘群祥本人负责清收”。业务员袁本红证实刘群祥1994年承担业务费用1万元,1995年承担业务费用5000元。这进一步证明，从1992年3月至1993年12月份的业务系刘群祥与赵松青合伙跑的，否则刘群祥不会承担这份责任,赵松青也不会要刘群祥负责清收。二审期间提取的刘群祥部分回收货款的原始单据，也证明刘群祥确实参与了赵松青的业务，而不是一般意义上的“参与行政管理、业务协调和对业务员进行业务指导。”

6.石首市审计事务所对刘群祥与赵松青所跑业务进行了审计,认为刘确实参与了赵的业务，刘应分得报酬。

根据上述证据，可以得出如下结论：

第一,刘群祥参与了赵松青的业务活动。二人之间共同经营关系虽然没有书面协议,但能够认定。刘群祥的行为是参与赵松青的业务，而不是抗诉书上所说的“只参与行政管理，业务协调和对业务员进行业务指导。”业务指导是宏观行为，参与业务活动是微观行为，是具体的活动。刘群祥从联系业务、制定价格、签订合同、供货直到货款回收全过程都参加了，这就大大超岀了行政管理、业务协调和对业务员进行业务指导的范畴。

第二，刘群祥参与赵松青的业务活动，得到了公司领导与公司职工认可，本公司又有开展承包活动的规定，因而是合法的。

第三，刘群祥参与了业务活动，付岀了劳动，应当取得相应的报酬。

综上,被告人刘群祥参与赵松青承包经营，向赵索要U.9万元，不是索贿,不构成受贿罪，检察机关的抗诉理由不能成立，原判宣告被告人无罪是正确的。

（审编:任卫华）

[第16号] 王文强玩忽职守案 ——行政机关的行政罚没款能否认定为 玩忽职守造成的直接经济损失

一、基本案情

被告人王文强：男，50岁，汉族，四川省雅安地区雅州宾馆总经理。因涉嫌犯玩忽职守罪，于1996年8月23日被逮捕。

1996年11月29日，四川省人民检察院雅安分院以被告人王文强犯玩忽职守罪，向雅安地区中级人民法院提起公诉。

四川省雅安地区中级人民法院经公开审理查明：

1995年9月，隶属雅州宾馆的双流县兴雅饭店负责人王萍电告王文强，成都有一家糖酒专卖总公司在西南食品城设一分店岀售“五粮液”曲酒，请求准许购买。王文强叮嘱不要买到假冒伪劣产品，并要求采取滚动式结算方式，即卖完第一批货，待第二批货送到时方可付前批货款。王萍按此要求购进一批“五粮液”曲酒。尔后，雅州宾馆从兴雅饭店调拨19件“五粮液”曲酒，共计228瓶，进行销售。

1996年1月，雅安地区群艺馆职工李一都找到王文强，称自己有一位朋友在成都做酒生意，是逃税的酒，不是歪酒。王文强考虑到从李一都处进酒价格低于糖酒公司，遂派单位职工将李一都送的样酒交地区工商局打假办鉴定真伪。该单位职工陈某某、李某某到地区工商局，恰遇该局经检所所长魏某某。陈、李二人将五粮液酒交给魏鉴别真伪,魏品尝后说:这酒是五粮液酒厂大集体生产的，如果你们要进货来卖，需到工商局备案（备案不是必经程序）。陈、李二人将上述情况向王汇报，但未提备案一事。经王文强决定，雅州宾馆经李一都购进“五粮液”曲酒80件，共计960瓶（后因瓶盖松动退回21瓶）。1996年5月，雅安地区技术监督局接群众举报，对雅州宾馆未销售的“五粮液”曲酒封存。经鉴定，该酒系假冒“五粮液”曲酒。同年6月，雅安地区技术监督局作岀行政处罚决定：没收违法所得人民币14740元，假冒“五粮液”酒81瓶、罚款人民币25000元。同年11月，雅安地区技术监督局又作出决定：没收假冒“五粮液”酒35瓶及违法所得人民币177398元。两次罚没款、物共计人民币23万余元。

四川省雅安地区中级人民法院认为：被告人王文强身为雅州宾馆总经理，违反规章制度，不正确履行职责义务，未经调査核实，擅自决定购进假冒名酒，被地区技术监督局两次罚没款、物共计人民币23万余元，致使公共财产遭受重大损失的事实清楚，证据确实、充分，其行为构成玩忽职守罪。

四川省雅安地区中级人民法院依照1979年《中华人民共和国刑法》第一百八十七条的规定，于1997年4月4日判决如下：被告人王文强犯玩忽职守罪，判处有期徒刑一年六个月。

一审宣判后，王文强不服，以一审判决将罚没款认定为其玩忽职守给企业造成的直接经济损失,没有法律根据，其行为不构成玩忽职守罪为由，上诉于四川省髙级人民法院。王文强的辩护律师提岀，一审判决认定的事实不清，证据不足,认定的经济损失是两次不正确处罚的累计金额，与玩忽职守造成的重大经济损失没有刑法意义上的因果关系，其罪名不能成立。

四川省高级人民法院经审理认为：上诉人王文强不正确履行职责，决定从非正当渠道进酒导致了购进假冒名酒的事实存在，有一定的渎职行为，但原判将行政罚没数额作为重大经济损失而认定王文强的行为构成玩忽职守罪不当。

四川省高级人民法院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（二）项、《中华人民共和国刑法》第十二条第一款和1979年《中华人民共和国刑法〉第十条的规定，于1997年12月3日判决如下：

1.撤销雅安地区中级人民法院一审刑事判决。

2.上诉人（原审被告人）王文强无罪。

二、 主要问题

行政机关的行政罚没款能否认定为玩忽职守造成的经济损失？

三、 裁判理由

玩忽职守罪,是指国家机关工作人员由于严重不负责任，不履行或者不正确履行职责,致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为。构成本罪，需要行为人主体资格、玩忽职守行为、因玩忽职守行为致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失诸条件同时具备，其中，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失，是后果条件。虽有玩忽职守行为，但是没有造成这种后果的，不构成犯罪。因此，玩忽职守行为是否致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失，是认定玩忽职守罪的必要构成条件,也是区分罪与非罪的重要标准。

玩忽职守罪的经济损失,是指玩忽职守行为造成的公共财产的减少或毁损。1986年6月20日最高人民检察院二厅《关于正确认定和处理玩忽职守罪的意见》第三条第九项（74）规定:单位主管人员擅自批准经营、购买国家不允许经营、购买的物资，受到没收、罚款，给国家、集体经济造成重大损失的，应认定玩忽职守罪。按照这一规定，具有主体资格的人，擅自决定本单位经营、购买国家不允许经营、购买的物资，受到没收、罚款处理的数额，属于行为人玩忽职守致使公共财产造成损失的数额。如果这一数额达到一定限度，行为人就构成玩忽职守罪。四川省雅安地区检察分院和中级人民法院就是根据这一规定，起诉指控、判决认定王文强犯玩忽职守罪的。四川省高级人民法院二审也考虑了这一规定，但是对该规定是否适用本案作出了不同的理解。起诉、一审与二审的分歧在于，王文强决定购买的假冒“五粮液”曲酒，是不是属于国家不允许经营、购买的物资。四川高院认为：王文强决定本单位购买、经销的“五粮液”曲酒不属于国家不允许经营、购买的物资。因为，五粮液酒不属国家禁止经营的物资，被告人王文强购买、经销“五粮液”曲酒，也没有超越本单位经营范围，其行为只是违反规定，没有从正当渠道进货。雅州宾馆因购买销售假冒的五粮液酒受到雅安地区技术监督局的行政处罚形成的经济损失，不属于因经营、购买国家不允许经营、购买的物资而受到行政处罚，致使国家、集体造成重大损失的情况。同时,雅安地区技术监督局对雅州宾馆购销假冒五粮液酒的一个行为重复作出行政处罚不具有合法性，这种不当处罚额外加大了被处罚单位的经济损失。即使王文强的行为属于擅自批准经营、购买国家不允许经营的物资，因不当行政处罚被加大的经济损失也不应当计为玩忽职守造成公共财产损失的数额。起诉机关、一审法院将最高人民检察院二厅的上述规定作为裁判的依据，将行政机关的罚没款认定为王文强玩忽职守所造成的直接经济损失不当。另外，王文强决定从李一都处进酒之前，曾派人到地区工商局鉴定真伪。由于该局经检所所长的答复，使王文强认为该酒不是假酒。王文强身为雅州宾馆的总经理，不正确履行职责，违反规定，擅自决定从非正当渠道购买假冒“五粮液”曲酒,予以经销，损害了消费者的利益，具有一定的渎职行为，但尚未达到对工作严重不负责任的程度。起诉指控和一审判决将本案损失认定为王文强玩忽职守造成的经济损失，认定王文强犯玩忽职守罪是没有法律依据的。王文强的行为不构成玩忽职守罪。

在处理王文强案件中，还应当注意法律对于玩忽职守罪在不同时期内容上的变化，如果王文强在本案中不是为本单位购销假冒五粮液酒,而是擅自批准本单位经销国家不允许经营、购买的物资，其单位由此受到合法行政处罚，造成重大经济损失，按照其行为当时的法律即1979年刑法，王文强的行为构成玩忽职守罪。但是，1997年修订的刑法，对于1979年刑法玩忽职守罪的犯罪主体作了调整，将原规定的主体资格范围由国家工作人员修改为国家机关工作人员。王文强不是国家机关工作人员，依照1997年刑法不具备玩忽职守罪的主体资格。本案二审阶段，1997年刑法已经施行，按照该法第十二条第一款规定的从旧兼从轻的适用法律原则，本案应适用1997年刑法，对王文强亦不应当再以玩忽职守罪追究刑事责任。王文强的行为也不构成其他犯罪，只能作无罪处理。综上，四川省高级人民法院依照1997年《中华人民共和国刑法〉第十二条第一款和1979年刑法第十条的规定，宣告王文强无罪是正确的。

（审编:白富忠）