[第378号]郭金元、肖东梅非法经营案——被行政处罚过的非法经营数额应否计入犯罪数额

一、基本案情

被告人郭金元，男，1958年2月2日出生，初中文化，农民。2003年4月29日因涉嫌犯非法经营罪被刑事拘留，同年5月29日被逮捕。

被告人肖东梅，又名肖玫，女，1970年1月15日出生，初中文化，农民。2003年4月23日因涉嫌犯非法经营罪被刑事拘留，同年5月29日被逮捕。2003年11月13日，被渭南市中级人民法院取保候审。

渭南市人民检察院以被告人郭金元、肖东梅犯非法经营罪，向渭南市中级人民法院提起公诉。

起诉书指控：2001年5月11日，被告人郭金元将其非法经营的172件卷烟，从富平运返渭南时在临渭区大什村被西安市阎良区烟草专卖局查扣，总价值15.432万元；2002年8月29日至9月2日，被告人郭金元在渭南市临渭区先后向刘增年、杨友民、刘全州等20人非法销售卷烟，非法经营额为35.8281万元；2002年8月27日至2003年4月27日，被告人郭金元先后3次非法经营烟草专卖品，非法经营额为15.1873万元。被告人肖东梅在2003年4月先后2次非法经营烟草专卖品，非法经营额为9.227万元。二被告人的行为触犯了刑法第二百二十五条第（一）项的规定，已构成非法经营罪。

被告人郭金元及其辩护人认为，指控其于2002年8月29日至9月2日非法经营烟草专卖品35.8251万元和2003年4月20日向肖东梅销售烟草专卖品1.76万元的事实，证据不足，不能认定；指控郭金元于2001年5月11日从富平县烟草专卖局非法购进烟草专卖品15.432万元的事实，已经由有关行政机关作出行政处罚，不应累计计算再作刑事处罚。

被告人肖东梅对指控其非法经营烟草专卖品的事实无异议。其辩护人称，指控肖东梅销售给陈树兴兰B金丝猴烟的数字有误，应为10件而不是25件，且肖东梅有自首情节，请求从轻处罚。

渭南市中级人民法院经公开审理查明：

2002年8月27日，渭南市烟草专卖局稽查大队会同渭南市公安局临渭分局经侦大队在临渭区二马路杨家寨16号被告人郭金元住处，查获郭金元非法经营烟草专卖品各种卷烟共计26个品种5295条，总价值11.53万元。

2003年4月27日晚，被告人郭金元驾驶柳洲五菱微型面包车（陕D17051）先向临渭区宣化路宣化超市邢刚销售黄“公主”牌卷烟4件，价值2500元；随后到二马路向新康商店刘增年销售5个品种卷烟共计55条，价值1989元；当郭再次准备销烟时被}胃南市烟草专卖局稽查大队查扣，当场从车内查获5个品种卷烟155条，价值8550元；当晚又在其家查获各类卷烟13个品牌38条，价值5934元。

2003年4月20日，被告人郭金元在渭南市临渭区固市中学向被告人肖东梅销售“骊山”牌香烟15件、黄“公主”牌香烟9件、兰B“金丝猴”牌香烟8件，销售金额1.76万元。当肖东梅正准备将上述卷烟拉出销售时，被渭南市烟草专卖局稽查大队查扣，并查扣肖东梅非法运输烟草专卖品的“汉江”牌微型面包车一辆（陕AD5347）。肖东梅于当日下午主动到渭南市烟草专卖局接受处理。

2003年4月，被告人肖东梅将其非法经营的烟草专卖品黄“公主”牌卷烟25件、软“猴王”牌卷烟11件、兰B“金丝猴”牌卷烟62件分别销售给渭南市临渭区的陈树兴、祖开育、王运良、李根海、王天社、左安发、贾燕等人，销售金额7.467万元。

渭南市中级人民法院认为：被告人郭金元从2002年8月27日至2003年4月27日，先后3次非法经营烟草专卖品，非法经营额为15.1873万元；被告人肖东梅在2003年4月先后2次非法经营烟草专卖品，非法经营额为9.227万元。被告人郭金元、肖东梅未经许可，非法经营《中华人民共和国烟草专卖法》规定的烟草专卖品，均已构成非法经营罪。被告人郭金元的行为属于情节特别严重，被告人肖东梅的行为属于情节严重。陕西省渭南市人民检察院指控的罪名成立。

对于起诉书指控被告人郭金元于2002年8月29日先后向刘增年、杨友民、刘全州等20人非法销售价值35.8281万元烟草专卖品的事实，经查，从郭金元住处查扣的计划供货帐单看，时间概念不清，未能查清进货来源，虽有证人证言，但证言时间不确切，有的有反复，又无其他实物凭证佐证，显属证据不足，不能认定。

起诉书指控被告人郭金元于2001年5月11日将其非法经营的172件卷烟，从富平运回渭南时在临渭区大什村被西安市阎良区烟草专卖局查扣，总价值15.432万元的事实，经查，此事实已被四安市阎良区烟草专卖局经陕西省烟草专卖局审批，依法作出行政处理，且合法、正确。在累计计算郭金元非法经营烟草价值数额时，不能将该笔数额再累计计算予以刑事处罚，故此笔不应计入被告人郭金元非法经营数额之内。郭金元非法经营情节特别严重，应依法予以惩处。其辩护人的辩护意见部分成立，予以采纳。

被告人肖东梅非法经营情节严重，但案发后，能主动到烟草部门接受处理，应视为投案自首，且认罪态度好，有悔罪表现。故依法对其从轻处罚。其辩护人的辩护意见成立，予以采纳。

渭南市中级人民法院依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项，第六十七条第一款、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款、第六十四条的规定，于2003年11月10日判决如下：

1.被告人郭金元犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金二万元。

2.被告人肖东梅犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金一万元。

3.随案移送作案工具柳洲五菱微型面包车一辆（陕D17051）、汉江微型面包车一辆（陕AD5347）予以没收。

一审宣判后，陕西省渭南市人民检察院提出抗诉，陕西省人民检察院支持抗诉。被告人郭金元不服，提出上诉。

陕西省人民检察院抗诉提出：原审被告人郭金元于2002年8月29日至9月3日非法经营烟草专卖品价值35.8281万元的事实，有刘增年等20名证人证言、郭金元供述、从郭家中查扣的“计划供烟单”等证据证明，原审判决对此起作案事实不予认定是错误的。原审法院对郭金元于2001年5月11日非法经营卷烟172件（价值15.432万元）的事实，以已被西安市阎良区烟草专卖局行政处罚、作案数额不能累计计算再作刑事处罚为由不予认定，有违最高人民检察院、公安部2001年4月8日公布的《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》第七十条和1996年10月1日生效实施的《中华人民共和国行政处罚法》第七条、第二十八条的有关规定，于法无据，是适用法律错误。

上诉人郭金元当庭在二审期间提出，抗诉指控其于2002年8月29日至9月3日非法经营35万余元的事实不清，证据不足，不能成立。理由是：查扣的“帐单”只是其“计划”供应单，而非已经实施的供货记帐单；证人证言是证人被传唤到公安局并在侦查人员出示“帐单”后才承认的；其家于8月27日被查抄后，其去了乾县，无作案时间；35万余元的货物不是一个小数目，但侦查机关没有证据证明货物来源，因此不能认定。对抗诉指控其于2001年5月11日非法拉运15万余元卷烟应予追究刑事责任的意见，郭金元辩解其行为当时不属于犯罪行为，行政机关当时作出的行政处理的案件管辖、处罚程序、性质认定均是合法的，因此，行政处罚合法正确，其行为当时属于一般违法行为，检察院在两年后将早已作过处理决定的行为加以指控，缺乏法律依据。原审判决认定其于2003年4月20日给肖东梅供烟1.76万元的事实不能成立；其实际非法经营数额应为13.4273万元，原判量刑过重。

肖东梅在二审期间对于指控其非法经营烟草专卖品的事实供认属实，并辩称自己不懂法，且有投案自首情节，请求法庭给其一个重新做人的机会。

陕西省高级人民法院经审理查明：原审判决认定上诉人郭金元3次作案、非法经营数额15.1873万元；被告人肖东梅2次作案、非法经营数额9.227万元的事实是清楚、正确的，依法应予确认。还查明，2001年5月11日，上诉人郭金元在富平县烟草专卖局购买磨砂猴王、软猴王、窄板猴等无标卷烟172件，价值15.432万元，当车行至渭南市临渭区大什村时，被阎良区烟草专卖局查扣。后经陕西省烟草专卖局审批，被西安市阎良区烟草专卖局依法予以行政处罚。另外查明，郭金元因非法运输卷烟分别于1999年6月3日和2002年3月14日被华县烟草专卖局给予行政罚款处罚。据此，陕西省高级人民法院认为，上诉人郭金元、被告人肖东梅违反国家烟草专卖法，未经许可，非法买卖卷烟，情节严重，其行为均已构成非法经营罪。对检察院抗诉指控郭金元于2002年8月29日至9月3日向刘增年等20人非法销售卷烟总计价值35.8281万元的事实，经查，（1）2002年8月27日有关机关对郭金元的住宅进行搜查，查扣了价值11.53万元的卷烟，郭金元在事隔两天后又经营价值高达35万元的卷烟，作案的进货来源没有查清。（2）刘增年等20名证人虽然证明曾从郭金元处进过货，但是证明的进货时间不确切，有的证明进货是在七八月，有的证明是八九月；证言内容有瑕疵，所有购烟的品种、数量、价格等均是在办案人员出示计划供货单后，证人经回忆才确认的；证人均证明计划供烟单一式两份，但是侦查机关没有提取到一份证人所持的计划供烟单；许多证人均证明是与郭金元的老婆联系购货的，但郭金元妻子的证言没有问到。（3）该宗作案事实，没有其他实物证据能够证明。（4）一、二审开庭审理中，郭金元均供称其当时不在渭南，没有作案时间，没有供货，故证明该宗作案事实的证据不充分，依法不予认定。对郭金元上诉提出其于2001年5月11日非法拉运卷烟价值15.432万元已经阎良区烟草专卖局行政处罚过，不应再计入犯罪数额予以追究刑事责任的理由，经查，（1）根据我国行政处罚法第七条、第二十八条之规定，法律并未禁止对已经行政处罚过的行为予以刑事处罚，所以对已受过行政处罚的行为再予刑事处罚，不违反一事不再罚的原则；（2）根据最高人民检察院、公安部已于2001年4月8日颁布实施的关于经济犯罪的追诉标准，非法经营5万元就要追究刑事责任；国务院2001年7月9日公布的《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》，对行政机关发现犯罪应移交公安机关处理作了具体规定，但阎良区烟草局仍依据国家烟草专卖局的有关行政法规的规定对郭金元作出行政处罚，显属违法，没有法律效力。故对该笔已经行政处罚的非法经营数额应当计入犯罪数额。综上，陕西省人民检察院的部分抗诉意见正确，予以采纳。郭金元的部分上诉理由成立。上诉人郭金元非法经营烟草金额306193元，且在两年内受到二次行政处罚，情节特别严重，应予惩处。被告人肖东梅非法经营数额达9.227万元，情节严重，但肖东梅在案发后能主动到烟草部门接受处理，如实供述自己的犯罪事实，有自首情节，且在一、二审审理中认罪态度好，有悔罪表现，可对其从轻处罚。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）、（二）项，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条，第六十七条第一款、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款、第六十四条之规定，判决如下：

1.维持渭南市中级人民法院刑事判决的第2、3项，即被告人肖东梅犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金一万元；随案移送作案工具柳洲五菱微型面包车一辆（陕D17051）、汉江微型面包车一辆（陕AD5347）予以没收。

2.撤销渭南市中级人民法院刑事判决的第1项，即被告人郭金元犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金二万元的部分。

3.上诉人郭金元犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，并处罚金四万元，罚金从其向阎良区烟草专卖局所缴纳的行政处罚款中予以折抵。

二、主要问题

对于行政机关超越职权范围“以罚代刑”处置的非法经营数额，应否作为未经处理的犯罪数额予以累计计算?

三、裁判理由

在本案审理过程中，控辩双方争议的焦点之一是“经烟草专卖机关行政处罚过的非法经营数额能否再计入犯罪数额”的问题，即被告人郭金元非法拉运卷烟价值154320元的行为事实，已经西安市阎良区烟草专卖局行政处罚，是否还应累计算作其非法经营犯罪数额。这也是人民法院正确处理本案的关键所在。

（一）非法经营数额是判断行为人非法经营情节是否严重、行为是否构成非法经营罪的重要依据。

非法经营罪作为一种行政犯，根据刑法第二百二十五条的规定，是指违反国家规定，从事非法经营活动，扰乱市场秩序情节严重的行为。根据我国刑法理论和司法实践，非法经营数额是判断非法经营情节是否严重的重要依据。最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家烟草专卖局2003年12月23日印发的《关于办理假冒伪劣烟草制品刑事案件适用法律问题座谈会纪要》第三条明确规定：“1.个人非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在一万元以上的；2.单位非法经营数额在五十万元以上的，或者违法所得数额在十万元以上的……”，依照刑法第二百二十五条的规定定罪处罚。最高人民检察院、公安部2001年4月8日公布的《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》第七十条，也将非法经营数额规定为刑事追诉的标准之一。可见，非法经营数额是决定是否构成非法经营罪的重要情节之一。

（二）多次非法经营烟草未经处理的，犯罪数额应累计计算。

对于多次未经处理的非法经营行为，犯罪数额应否累计计算，我国刑法第二百二十五条未作明确规定。但我国刑法对于以犯罪数额作为定罪量刑依据的其他犯罪，大都规定了累计计算的原则。如刑法第一百五十三条第三款规定，对多次走私未经处理的，按照累计走私货物、物品的偷逃应缴税额处罚。其他类似规定还见诸刑法第二百零一条偷税罪、第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品罪、第三百八十三条贪污罪等。最高人民检察院2002年7月8日公布的《关于办理非法经营食盐刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条明确规定：非法经营食盐行为未经处理的，其非法经营的数额累计计算。参照我国刑法的立法精神和司法解释的有关规定，多次非法经营烟草未经处理的，犯罪数额也应当累计计算，但是累计计算的前提条件是“未经处理”。何为“未经处理”?“两高”1989年11月6日《关于执行（关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定）若干问题的解答》曾规定：多次贪污未经处理，是指两次以上（含两次）的贪污行为，既没有受过刑事处罚（包括免予起诉、免予刑事处分），也没有受过行政处理。可见，未经处理，是指未经刑事处罚，也未经行政处理过。前述《关于办理假冒伪劣烟草制品刑事案件适用法律问题座谈会纪要》第三条第（三）项明确规定：曾因非法经营烟草制品行为受过二次以上行政处罚又非法经营的，非法经营数额在二万元以上的，构成犯罪。这其中暗含了业已经过行政处罚的数额不计入犯罪数额的精神。

（三）行政机关超越职权范围以罚代刑的非法经营数额应计入犯罪数额。

行政处罚法第二十八条规定“违法行为构成犯罪，人民法院判处拘役或者有期徒刑时，行政机关已给予当事人行政拘留的，应当依法折抵相应刑期；违法行为构成犯罪，人民法院判处罚金时，行政机关已经给予当事人罚款的，应当折抵罚金。”可见，已经行政处罚过的行为仍可予以刑事追究，对同一个行为作出行政处罚和刑事处罚两种评价并不矛盾。但该法所指的行政处罚，应是指行政机关超越职权范围“以罚代刑”作出的违法行政处罚。否则，对于行政机关已经行政处罚过的行为，不加区别均可再追究刑事责任，将与前述我国刑法中有关“未经处理的”才累计计算犯罪数额的规定相矛盾，有违立法本意。据此，我们认为，依照我国刑法和行政处罚法的相关规定，业经行政处罚过的非法经营数额应否计入犯罪数额，再予追究刑事责任，不能一概而论。对于行政机关未超越职权范围予以行政处罚的非法经营数额，不得累计计算作犯罪数额。对于行政机关超越职权范围“以罚代刑”处置的非法经营数额，应当作为未经处理的犯罪数额予以重新计算。构成犯罪的，追究刑事责任；多次非法经营的，犯罪数额累计计算。

综上，本案的关键最终落脚到判断行政处罚行为的合法性上。我们认为，西安市阎良区烟草专卖局对郭金元2001年5月11日非法拉运卷烟价值154320元的行政处罚是违法的。理由有二：第一，根据最高人民检察院、公安部2001年4月8日《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》的规定，非法经营数额达5万元就要追究刑事责任，郭金元的该宗非法经营数额符合追诉标准。第二，国务院2001年7月9日公布的《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》，对行政机关发现犯罪应移交公安机关处理作了具体规定，但阎良区烟草专卖局仍依据国家烟草专卖局的有关行政法规于同年7月30日对郭金元径行作出行政处罚决定，显属以罚代刑，是超越职权范围的违法行政处罚行为。因此，该宗经行政处罚过的非法经营数额应当计入犯罪数额。

[第379号]刘建场、李向华倒卖车票案——以出售牟利为目的购买大量车票尚未售出的行为如何处理

一、基本案情

被告人刘建场，男，1959年8月29日出生，初中文化，农民。2004年5月24日因犯倒卖车票罪被判处拘役四个月十五天，并处罚金人民币一万元。因本案于2005年1月10日被刑事拘留，同年1月29日被逮捕。

被告人李向华，女，1976年11月23日出生，初中文化，农民。因本案于2005年1月10日被刑事拘留，同年1月29日被逮捕。

长沙铁路运输检察院以被告人刘建场、李向华犯倒卖车票罪（未遂），向长沙铁路运输法院提起公诉。

被告人刘建场、李向华对起诉指控的事实、证据及罪名无异议。长沙铁路运输法院经审理查明：2004年12月至2005年1月期间，被告人刘建场、李向华为倒卖火车票而专门在长沙新兴大酒店租用2919号房间，采取每张车票加收15元至30元不等的手续费的方法，购买大量车票加价倒卖牟利。2005年1月10日上午11时左右，公安机关根据群众举报抓获了两被告人，并当场收缴了长沙至北京西、长春、沈阳北等地的火车票110张，票面价值共计人民币15000元。

长沙铁路运输法院认为，被告人刘建场、李向华无视国家法律，以牟利为目的，倒卖火车车票，情节严重，其行为均已构成倒卖车票罪。公诉机关指控两被告人所犯罪名成立，证据确实、充分。但关于对两被告人的行为属于犯罪未遂的指控，根据刑法分则和司法解释的规定，倒卖车票情节严重即构成倒卖车票罪，并未以车票是否已加价售出作为构成犯罪既遂的条件，故公诉机关指控不当，应予纠正。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十七条第二款、第二十五条第一款、第六十四条及《最高人民法院关于审理倒卖车票刑事案件有关问题的解释》第一条的规定，判决如下：

1.被告人刘建场犯倒卖车票罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币一万五千元。

2.被告人李向华犯倒卖车票罪，判处拘役三个月二十天，并处罚金人民币一万五千元。

一审宣判后，被告人刘建场、李向华没有提出上诉，公诉机关亦未抗诉，判决发生法律效力。

二、主要问题

以出售牟利为目的购买大量车票尚未售出的行为如何处理?

三、裁判理由

刑法第二百二十七条第二款规定，倒卖车票、船票，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处票证价额一倍以上五倍以下罚金。对于以出售牟利为目的购买大量车票尚未售出的行为如何处理，司法实践中存在争议。

有种意见认为，1993年《最高人民法院关于执行（中华人民共和国铁路法）中刑事罚则若干问题的解释》曾规定，倒卖旅客车票，包括高价、变相加价倒卖车票以及倒卖坐席、卧铺签字号及订购票凭证，同时，1999年《最高人民法院关于审理倒卖车票刑事案件有关问题的解释》亦规定，高价、变相加价倒卖车票或者倒卖坐席、卧铺签字号及订购车票凭证，票面数额在5000元以上，或者非法获利数额在2000元以上的，构成刑法第二百二十七条第二款规定的“倒卖车票情节严重”。可见，倒卖车票是指高价或变相加价出售车票，行为人只有高价或变相加价将一定数额的车票售出，才构成倒卖车票罪既遂。本案二被告人购买车票后，因意志以外的原因未售出，应认定为倒卖车票罪未遂。

我们认为，以出售牟利为目的购买车票的行为符合倒卖车票罪的客观特征，情节严重的，应认定齐备倒卖车票罪的犯罪构成要件，以犯罪既遂处理，但在量刑上应当有所区别。

根据《最高人民法院关于执行（中华人民共和国铁路法）中刑事罚则若干问题的解释》和《最高人民法院关于审理倒卖车票刑事案件有关问题的解释》的规定，购买车票后高价、变相加价卖出无疑属于倒卖车票的行为。但对于以高价或变相加价出售为目的而购买车票的行为，我们认为亦属于倒卖车票行为的表现形式之一。现行刑法所规定的倒卖车票罪实质上是从1979年刑法规定的投机倒把罪分解而来，倒卖车票罪中的“倒”与投机倒把罪中的“倒”的含义相同。按照《现代汉语词典》的解释，“倒”为“转移、转换”，因此，从字面意义理解，在“倒”这一行为之前必然还有一个买进的行为。倒卖应为转手贩卖从中牟利的意思，其实质在于行为人意图出卖后牟利而不限于行为人必须要有出售行为，也就是说，倒卖的本质在于行为人买进后意图通过加价卖出牟利，至于最终是否卖出，是否实现了牟利的目的则在所不论。倒卖车票罪侵犯的直接客体为国家对车票的正常管理制度，当行为人为了加价牟利大量购买车票，无论其是否售出，国家就已经失去了对车票的控制，旅客无法通过正常途径以正常价格购买到所需要的车票，交通秩序受到了破坏，行为人的行为侵犯了国家对车票的正常管理制度。

所以，从倒卖行为的本质特征和倒卖车票罪侵犯的客体分析，为了出卖而买当然属于“倒卖”的应有之义。上述两个司法解释虽然只明确购买车票后高价、变相加价卖出的行为属于倒卖的表现形式，但并非将以加价出售牟利为目的购买车票的行为排除在倒卖的表现形式之外，因为现实情况的复杂多变，决定了司法解释不可能也没有必要穷尽一切情形。如果考察最高人民法院的其他司法解释，也能得出为卖而买属于倒卖的结论。1994年《最高人民法院关于适用（全国人民代表大会常务委员会关于禁毒的决定）的若干问题的解释》曾规定，贩卖毒品是指明知是毒品而非法销售或者以贩卖为目的而非法收买毒品的行为。贩卖与倒卖的法律含义并无本质区别，既然司法解释把为了出卖而收买的行为认定为贩卖的表现形式，我们就没有理由将为了出卖而收买的行为排除在倒卖的含义之外，而应根据该司法解释的指引，作出合理、一致的认定。

[第380号]王建辉、王小强等故意杀人、抢劫案——对共同故意杀人致人死亡的多名主犯如何区别量刑

一、基本案情

被告人王建辉，男，28岁，初中文化，原系天津市武清区杨村镇“迷迪”迪厅经理。2001年9月15日因涉嫌故意杀人被拘留，同年9月25日被逮捕。

被告人王小强，男，23岁，初中文化，原系天津市武清区杨村镇“迷迪”迪厅职员。因本案于2001年9月14日被拘留，同年9月25日被逮捕。

被告人祁明，男，22岁，初中文化，原系天津市武清区杨村镇“迷迪”迪厅职员。因本案于2001年9月15日被拘留，同年9月25日被逮捕。

被告人牛晓龙，男，27岁，初中文化，原系天津市武清区杨村镇“迷迪”迪厅职员。因本案于2001年9月16日被拘留，同年9月25日被逮捕。

被告人王宝松，男，25岁，中专文化，原系天津市武清区杨村镇“迷迪”迪厅职员。因本案于2001年9月14日被拘留，同年9月25日被逮捕。

被告人赵宝龙，男，24岁，初中文化，原系天津市武清区杨村镇“迷迪”迪厅职员。因本案于2001年9月15日被拘留，同年9月25日被逮捕。

被告人尹锟，男，24岁，初中文化，原系天津市武清区杨村镇“迷迪”迪厅职员。因本案于2001年9月14日被拘留，同年9月25日被逮捕。

天津市人民检察院第一分院以被告人王建辉犯故意杀人罪、抢劫罪、强奸罪，被告人王小强、牛晓龙、赵宝龙犯故意杀人罪，被告人祁明犯故意杀人罪、抢劫罪、故意伤害罪，被告人王宝松、尹锟犯故意杀人罪和抢劫罪，向天津市第一中级人民法院提起公诉。

被告人王建辉辩称，殴打张游并未事先预谋，其未起指挥作用。其辩护人提出，王建辉系初犯，请求法庭对其从轻处罚。

被告人王小强否认参与殴打、杀害张游。其辩护人提出，王小强未参与抢劫，也未纠集他人殴打张游，起诉书将其列为第二被告人缺乏事实依据。

被告人王宝松承认公诉机关指控的犯罪事实。其辩护人提出，王宝松系从犯，且有重大立功表现，请求法庭对其从轻处罚。

被告人牛晓龙否认用盐袋压张游。其辩护人提出，牛晓龙系从犯，请求法庭对其从轻处罚。

被告人尹锟承认公诉机关指控的犯罪事实。其辩护人提出，尹锟系从犯，认罪态度较好，请求法庭从轻处罚。

被告人祁明承认公诉机关指控的犯罪事实。其辩护人提出，祁明系从犯，且能揭发他人犯罪行为，具有立功表现，请求法庭对其从轻处罚。

被告人赵宝龙否认用盐袋压张游。其辩护人提出，赵宝龙系从犯，认罪态度较好，请求对其从轻处罚。

天津市第一中级人民法院经审理查明：被告人王建辉、王小强、祁明、牛晓龙、尹锟、王宝松、赵宝龙自2000年10月至2003年1月间，分别结伙或单独故意杀人、抢劫他人财物、强奸妇女、故意伤害他人，作案四起。具体是：

2001年1月，被告人王建辉因不满“迷迪”迪厅员工张游刻录迪厅光盘，且怀疑张游偷了祁明的手机，遂告诉祁明、王小强、王宝松、牛晓龙、尹锟等人，在迪厅散场后，由祁明“请吃”夜宵。次日凌晨1时许，王建辉、祁明“邀”张游去吃饭，后伙同牛晓龙、尹锟、王小强、王宝松一同来到梦圆饭店。席问，王小强故意劝酒，并持酒杯砸了张游的头部。在王建辉授意下，牛晓龙拿走张游的背包，后由尹锟将背包交给王建辉，迫使张游一同与其离开梦圆饭店。上述各被告人将张游带至“迷迪”迪厅附近对其进行殴打，致张游昏迷。王建辉唯恐事发，指使王小强、王宝松、牛晓龙、祁明将张游抬进迪厅，又指使在迪厅值班的赵宝龙将迪厅内外的血迹擦掉，后王建辉从张游的背包中翻出人民币2000余元，分给上述各被告人。张游醒后，王建辉又令牛晓龙、王小强、赵宝龙等继续殴打张游，王小强在唆使赵宝龙殴打张游的同时也伙同王宝松、牛晓龙、尹锟、祁明、赵宝龙等人对张游进行殴打，并用啤酒瓶砸张游的头部。王建辉让牛晓龙、尹锟用绳子将张游手脚捆住。王建辉等人唯恐罪行败露，商议如何处置张游，祁明、王宝松、王小强等人提议将张游烧掉或埋掉或扔到河里。后王建辉决定将张游抬到迪厅后院的小屋里，并打着手电指挥其余六被告人将小屋内20余袋各重约50公斤的盐袋全部压在张游身上，致张游窒息死亡。次日凌晨，王建辉与其他被告人密谋后，由王建辉驾驶汽车，伙同被告人王小强、王宝松、牛晓龙、尹锟将张游尸体拉至武清区大黄堡乡小石庄大桥东侧的排污河，凿开冰面，抛入河后逃离现场。案发后，上述王建辉等七被告人先后被公安机关抓获归案。王宝松、王小强归案后，分别协助公安机关将被告人王建辉、尹锟抓获归案。

2001年2月14日晚9时许，被告人王建辉之妻马宏霞在“迷迪”迪厅内与客人孙贵生发生争执，王建辉遂纠集王宝松等4人殴打孙贵生及同伴刘庆杰，致刘庆杰轻微伤（偏重），后抢走刘庆杰人民币3100元及价值人民币6746元的手机等物品。

2000年10月、11月，王建辉在“迷迪”迪厅，以谈工作为名，以暴力相威胁等手段，两次将领舞女青年张某强奸。

2003年1月12日16时许，被告人祁明因制止同室在押犯周喜星在监室内吸烟而发生口角。祁即朝周喜星右面部踢了一脚，致周轻伤（偏重）。

被告人祁明在被羁押期间还揭发了王建辉强奸犯罪事实。天津市第一中级人民法院认为，被告人王建辉、王小强、祁明、牛晓龙、尹锟、王宝松、赵宝龙纠合在一起，在被告人王建辉的指使下，行凶杀人，抛尸匿迹，其行为均构成故意杀人罪；被告人王建辉、祁明、尹锟、王宝松施以暴力，劫取他人财物据为己有，其行为均构成抢劫罪；被告人王建辉以暴力等手段强奸妇女，其行为构成强奸罪；被告人祁明在羁押期问故意殴打他人，致他人轻伤（偏重），其行为构成故意伤害罪。被告人王建辉、祁明、尹锟、王宝松均犯数罪，应实行数罪并罚。被告人王建辉、王小强、祁明、牛晓龙、尹锟、王宝松在共同犯罪中系主犯，赵宝龙系从犯。被告人祁明、牛晓龙、尹锟所犯罪行特别严重，但在共同犯罪中不同程度受他人指使。被告人王小强、王宝松归案后协助公安机关抓捕同案犯，具有重大立功表现，应当从轻处罚。被告人祁明揭发他人犯罪经查属实，有立功表现，可以从轻处罚。被告人王建辉所提没有指使他人犯罪，亦未起组织指挥作用的辩解，与庭审查明的事实不符，不予采纳。

2003年lO月21日，天津市第一中级人民法院依照《中华人民共和国刑法》第二百三十二条、第二百六十三条、第二百三十六条第一款、二百三十四条第一款、第五十七条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十八条第一款、第四十八条第一款、第六十九条、第六十四条的规定，判决如下：

1.被告人王建辉犯故意杀人罪，判处死刑，剥夺政治权利终身；犯抢劫罪，判处有期徒刑九年，并处罚金人民币一万元；犯强奸罪，判处有期徒刑三年。决定执行死刑，剥夺政治权利终身，并处罚金人民币一万元。

2.被告人王小强犯故意杀人罪，判处死刑缓期二年执行，剥夺政治权利终身。

3.被告人祁明犯故意杀人罪，判处死刑缓期二年执行，剥夺政治权利终身；犯抢劫罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币一万元；犯故意伤害罪，判处有期徒刑二年六个月。决定执行死刑缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处罚金人民币一万元。

4.被告人牛晓龙犯故意杀人罪，判处死刑缓期二年执行，剥夺政治权利终身。

5.被告人尹锟犯故意杀人罪，判处死刑缓期二年执行，剥夺政治权利终身；犯抢劫罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币一万元。决定执行死刑缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处罚金人民币一万元。

6.被告人王宝松犯故意杀人罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身；犯抢劫罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币一万元。决定执行无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处罚金人民币一万元。

7.被告人赵宝龙犯故意杀人罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利三年。

8.犯罪工具绿色三厢夏利汽车一辆（牌照号：津AK7761）依法予以没收。宣判后，王建辉、王小强、牛晓龙不服，以原判量刑过重等为由，向天津市高级人民法院提出上诉。

在二审开庭审理中，天津市人民检察院认为，原审判决认定上诉人王建辉犯强奸罪的事实不清，证据不足，王建辉所犯强奸罪不能成立；原审被告人祁明揭发王建辉犯有强奸罪的行为，不应当认定为具有立功表现。

天津市高级人民法院经审理认为，原审判决认定上诉人王建辉、王小强、牛晓龙及原审被告人祁明、尹锟、王宝松、赵宝龙故意杀人犯罪，上诉人王建辉及原审被告人祁明、尹锟、王宝松抢劫犯罪，原审被告人祁明故意伤害犯罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪量刑适当，应当予以维持；认定上诉人王建辉强奸犯罪的事实不清，证据不足，应予改判；一审判决认定原审被告人祁明揭发王建辉犯有强奸罪的行为，不属于有立功表现。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）、（三）项的规定，于2004年12月20日判决如下：

1.维持天津市第一中级人民法院刑事判决中对被告人王小强、牛晓龙、祁明、尹锟、王宝松、赵宝龙的定罪量刑部分和没收犯罪工具部分；

2.撤销天津市第一中级人民法院刑事判决中对被告人王建辉的定罪量刑；

3.上诉人王建辉犯故意杀人罪，判处死刑，剥夺政治权利终身；犯抢劫罪，判处有期徒刑九年，并处罚金人民币一万元。决定执行死刑，剥夺政治权利终身，并处罚金人民币一万元。

二、主要问题

1.对共同故意杀人致人死亡的多名主犯如何区别量刑?

2.在二审期间，上级公诉机关提出不同于下级公诉机关的意见，法院如何处理?

三、裁判理由

（一）在有多个主犯的共同犯罪中，只对起最主要作用的主犯判处死刑立即执行，符合我国少杀、慎杀的死刑政策。

本案的焦点集中在对七名被告人所犯故意杀人罪的量刑上。一审法院作出的第一次判决，对七名被告人所犯故意杀人罪分别判处六名被告人死刑，其中四名立即执行，二名缓期执行，一名无期徒刑，显属过重。重审后，一审法院对被告人所犯故意杀人罪改判五名被告人死刑，其中一名立即执行，四名缓期执行，一名由死缓改判为无期徒刑，一名由无期徒刑改判为有期徒刑，是适当的。

从本案的事实来看，被害人的死亡是由混同行为造成的，是指挥者、抬人者和压盐包者三种行为的共同结果，在导致被害人死亡结果方面，上述三者的行为缺一不可。所以凡是积极实施上述三种行为的参与者均属共同犯罪中的主犯，应对被害人的死亡承担全部刑事责任。但也并不意味着所有主犯都要处以极刑。就本案而言，被告人王建辉组织、指挥多人，以特别残忍的手段杀人灭口，抛尸灭迹，且在故意杀人犯罪前后聚众殴打多人，并抢劫财物，作案动机十分卑劣、手段极其残忍、情节特别恶劣、造成的后果极其严重，且主观恶性极深，人身危险性极大，实属罪行极其严重。作为决策者、组织指挥者，王建辉应当对故意杀人犯罪负全部责任，一、二审法院以故意杀人罪判处其死刑立即执行，可谓罚当其罪。被告人祁明、王小强、牛晓龙、尹锟积极参与殴打被害人，之后又共同预谋杀人灭口，且共同将数袋重达50公斤的盐包压在被害人身上，是杀人犯罪的积极参与者和主要实施者，地位和作用相当，但相对于王建辉要小一些，应负的责任也相应分散。虽然罪行极其严重，但尚不属非杀不可者。在司法实践中，对共同犯罪中罪行极其严重的犯罪分子是否判处死刑立即执行，应当考虑以下因素：多个主犯中罪行最严重的主犯已经判处死刑立即执行，其他地位、作用相对次要的主犯；共同犯罪人作用、地位相当，责任相对分散的；共同犯罪人责任不清的；同案人在逃，有证据证明被告人起次要作用的；对在案的被告人适用死刑立即执行可能影响对在逃的同案人定罪量刑的等等。对具有上列因素的，一般不适用死刑立即执行。因此，上述四名被告人还不属于必须处死的，可不判处死刑立即执行。这样也符合少杀慎杀、宽严相济、罪刑相当、区别对待的政策精神和司法理念。

（二）在二审期间，上级公诉机关提出不同于下级公诉机关的公诉意见，应当以上级公诉机关的意见为最后意见。

二审法院在开庭审理王建辉等故意杀人、抢劫、故意伤害一案中，天津市人民检察院出庭提出，一审认定被告人王建辉强奸犯罪的证据不足。进入二审程序后，上级公诉机关与下级公诉机关就此问题出现截然不同的意见，这在司法实践中是不多见的。法院在此问题的处理上出现了两种不同的意见。第一种意见认为，应对案件进行实体上的审理。查明被告人王建辉的强奸犯罪是否属实，然后按被告人王建辉是否犯有强奸罪的具体情况作出裁判；第二种意见认为，依照刑事诉讼法进行程序上的审理。当控辩双方就同一犯罪一致持否定意见时，人民法院应撤销对此事实的认定，不予审理。我们同意第二种意见。理由是，《人民检察院刑事诉讼规则》第七条规定：“在刑事诉讼中，上级人民检察院对下级人民检察院作出的决定，有权予以撤销或者变更；发现下级人民检察院已办结的案件有错误的，有权指令下级人民检察院纠正。”因此，上级公诉机关与下级公诉机关对案件事实的认定意见不一致时，人民法院应以上级公诉机关的意见作为参加诉讼的公诉意见。上级公诉机关否认了下级公诉机关对某一犯罪的认定，就是撤销了国家对被告人此种“犯罪”的追诉。换言之，审判机关对上下级公诉机关不一致的意见，只能以上级公诉机关的意见作为公诉意见，依法没有取舍的余地。其次，在刑事诉讼中，就同一犯罪事实公诉方不同意追诉，而被告人又不承认犯罪的情况下，则不成立诉讼，人民法院不能在没有诉辩双方参与的情况下进行审判和裁决，否则作出的判决缺乏诉讼前提和程序上的基础，是明显违反诉讼程序的。二审法院采纳了天津市人民检察院的意见，撤销一审法院对王建辉犯强奸罪的认定和判决，是正确的。

[第381号]董保卫、李志林等盗窃、收购赃物案——投案动机和目的是否影响自首成立

一、基本案情

被告人董保卫，男，1976年10月1日出生，初中文化，农民。因涉嫌犯盗窃罪，于2003年10月17日被逮捕。

被告人李志林，男，1961年3月3日出生，高中文化，原系北京市制动密封材料厂门卫。因涉嫌犯盗窃罪，于2003年10月17日被逮捕。

被告人董曙光，男，1973年7月8日出生，小学文化，农民。因涉嫌犯盗窃罪，于2003年10月17日被逮捕。

被告人卢启学，男，1965年3月4日出生，初中文化，农民。因涉嫌犯盗窃罪，于2003年10月17日被逮捕。

北京市朝阳区人民检察院以被告人董保卫、李志林、董曙光犯盗窃罪，被告人卢启学犯收购赃物罪，向北京市朝阳区人民法院提起公诉。

被告人董保卫对起诉书中指控的内容没有提出异议。被告人李志林辩解称，董保卫等人进入厂区行窃时其不在现场，事后才得知董保卫等人盗窃了本厂财产，且董保卫给其的人民币1500元与此次盗窃无关。

被告人董曙光辩称，其主观上不明确知道是共同盗窃。被告人卢启学对起诉书指控的内容没有提出异议。其辩护人认为，卢启学主观上没有明知是赃物而收购的故意，卢在案发后能客观陈述并当庭认罪伏法，主观恶性不大，建议对卢从轻处罚。

北京市朝阳区人民法院经审理查明：

2003年9月1日1时许，被告人董保卫、董曙光等人在被告人李志林的协助下进入位于北京市朝阳区的北京市制动密封材料厂行窃。在将该厂库房大门上的挂锁破坏以后，被告人董保卫、董曙光等人窃走锻钢毛坯8.8吨（价值人民币5.544万元）。被告人卢启学在明知上述物品系赃物的情况下，仍以人民币1.1万元的价格予以收购并转卖。案发后，公安机关追缴被告人李志林分得的赃款人民币1500元。

被告人董曙光在犯罪后，因只分得少部分赃款，又听说举报能领奖金，即向被盗单位举报了其与他人盗窃该单位物品的情况，并由被盗单位的人员带至公安机关报案。诉讼过程中，董承认其参与盗窃活动，但辩称其不明知是去实施盗窃。

北京市朝阳区人民法院认为，被告人董保卫、李志林、董曙光以非法占有为目的，共同秘密窃取国有财产，且所窃物品价值数额巨大，三被告人的行为均已构成盗窃罪，应予惩处。被告人卢启学明知是犯罪所得的赃物而予以收购，其行为已构成收购赃物罪，亦应惩处。公诉机关指控被告人董保卫、李志林、董曙光犯盗窃罪。被告人卢启学犯收购赃物罪的罪名成立，但认定赃物数量有误，予以纠正。被告人李志林、董曙光的辩解，均与事实不符，不予采纳。被告人卢启学的辩护人提出的辩护意见自相矛盾，不予支持。被告人董保卫、李志林在共同盗窃犯罪中起主要作用，系主犯。被告人董曙光起次要作用，系从犯，依法予以从轻处罚。在案的人民币1500元，应退赔被盗单位。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第三百一十二条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第五十六条第一款、第五十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，判决如下：

1.被告人董保卫犯盗窃罪，判处有期徒刑八年，剥夺政治权利一年，罚金人民币八千元。

2.被告人李志林犯盗窃罪，判处有期徒刑八年，剥夺政治权利一年，罚金人民币八千元。

3.被告人董曙光犯盗窃罪，判处有期徒刑五年，罚金人民币五千元。

4.被告人卢启学犯收购赃物罪，判处有期徒刑一年，罚金人民币一千元。

5.在案的人民币一千五百元，退赔北京市制动密封材料厂。

6.责令被告人董保卫、李志林、董曙光各退赔人民币一万七千九百八十元，退还北京市制动密封材料厂。

宣判后，被告人董保卫、李志林、董曙光三人不服，提出上诉。董保卫上诉称，其曾协助公安人员抓捕同案犯卢启学，有立功表现，原判量刑过重。

李志林上诉称，其协助公安人员抓捕同案犯董曙光，有立功表现，原判量刑过重。其辩护人认为，原判认定李志林犯盗窃罪的事实错误，适用法律不正确，李志林的行为构成受贿罪，建议二审法院依法改判。

董曙光上诉称，其有自首情节，一审未予认定，原判量刑过重。北京市人民检察院第二分院的审查意见是：原判认定事实清楚，证据充分；董保卫的上诉理由不能成立，李志林属于盗窃共犯，没有立功表现，建议驳回董保卫、李志林的上诉；董曙光虽然开始承认参与盗窃，但其供述不稳定，对犯罪目的予以否认，希望二审法院对董曙光是否构成自首核实证据，作出相应裁判。

北京市第二中级人民法院经审理认为，董保卫、李志林、董曙光以非法占有为目的，伙同他人秘密窃取单位财物，行为均已构成盗窃罪，且盗窃数额巨大，依法应予惩处。卢启学明知是犯罪所得的赃物而予以收购，行为已构成收购赃物罪，依法亦应惩处。董保卫、李志林在共同盗窃中起主要作用，系主犯；董曙光在共同盗窃中起次要作用，系从犯。对于董保卫、李志林分别所提其有协助公安人员抓捕同案犯的立功表现，原判量刑过重的上诉理由，经查，二人所提具有立功情节的上诉理由没有事实和法律依据，不能成立，原判考虑董保卫、李志林在共同犯罪中所起的作用，依法在量刑幅度内分别裁量的刑罚并无不当。故董保卫、李志林的上诉理由均不能成立，不予采纳。对于李志林的辩护人所提原判认定李志林犯盗窃罪的事实错误，适用法律不正确，李志林的行为构成受贿罪的辩护意见，经查，在案证据证实李志林在盗窃现场，参与盗窃活动，原判认定李志林犯盗窃罪的证据充分，李志林的辩护人的辩护意见不能成立，不予采纳。董曙光所提其有自首情节，原判量刑过重的上诉理由，经查，董曙光主动向被盗单位举报了其与他人盗窃该单位物品的情况，并由被盗单位人员带至公安机关报案，按照有关法律规定，董曙光属于自动投案并如实供述自己的罪行，应认定为自首，至于投案的动机和其在一审期间对行为性质的辩解，不影响自首的成立。董曙光的上诉理由予以采纳。原审法院对董保卫、李志林、卢启学定罪及适用法律正确，所判主刑和附加刑适当，对继续追缴赃款的处理亦正确，审判程序合法，应予维持；但原判对董曙光的自首情节未予认定，导致对董曙光量刑失重，应予纠正。鉴于董曙光系共同犯罪中的从犯，且有自首情节，依法应对其减轻处罚。北京市人民检察院第二分院建议驳回董保卫、李志林上诉的审查意见成立，予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项、第（二）项、《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第三百一十二条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第一款、第五十六条第一款、第五十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十四条及《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定，判决如下：

1.维持北京市朝阳区人民法院刑事判决的第1项、第2项、第4项、第5项、第6项。

2.撤销北京市朝阳区人民法院刑事判决第3项，即被告人董曙光犯盗窃罪，判处有期徒刑五年，罚金人民币五千元。

3.上诉人（原审被告人）董曙光犯盗窃罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二千元。

二、主要问题

1.投案动机和目的是否影响自首成立?

2.如何理解成立自首所要求的“如实供述自己的罪行”?

三、裁判理由

（一）犯罪分子的投案动机和目的不影响自首成立

关于自动投案成立的条件问题，《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款第（一）项作了明确规定。该项规定对犯罪分子成立自动投案的投案动机并没有进行限制，即并没有要求犯罪分子的投案动机只能是去接受“审判”。犯罪分子只要有主动投案的意思即可，甚至可以不需要具体的到案投案行为，“经查实确已准备去投案，或者正在投案途中，被公安机关捕获的，应当视为自动投案”。或者犯罪分子只要客观上有主动到案的行为，主观上可以有不情愿的成分，并非出于犯罪嫌疑人主动，而是“经亲友规劝、陪同投案的；公安机关通知犯罪嫌疑人的亲友，或者亲友主动报案后，将犯罪嫌疑人送去投案的，也应当视为自动投案”。可见，投案动机不影响自动投案的成立。

有人认为，如果犯罪分子不是为投案而是出于获取赏金、报复同案人等原因到有关部门交代案件事实的，由于欠缺“主动性”而不能被认定为自动投案。这种理解有片面性。在司法实践中，自动投案的动机多种多样，有的是出于真心悔罪；有的是为争取宽大处理，希望法院在量刑时能从轻处理；有的是基于亲友规劝和压力而勉强投案；有的是走投无路，基于巨大的精神压力和物质窘迫而不得不投案，所有这些动机均不影响对其自动投案的认定。

自首的立法精神主要是为瓦解分化犯罪分子，提高刑事案件的办案效率，节约司法成本。从犯罪分子投案及供述行为的客观结果考虑，只要有利于司法机关查清有关事实并顺利进行审判，就可认定为自动投案，因此，“投案后又逃跑的，不应当认定为自首”。至于犯罪分子出于何种动机，对于认定自动投案及自首并不起决定作用。因此，犯罪分子在被采取强制措施前，主动到有关单位反映案件事实，没有隐瞒自己在其中的作用，没有逃避可能的刑事处理，不论其反映案件事实的真实目的如何，均应认定为自动投案。

本案中，董曙光因为只分得少部分赃款，又听说举报能领取奖金，遂到被盗单位举报，但在举报的同时，并没有隐瞒自己在犯罪过程中的作用，如实交代了有关案件事实经过，也没有逃避可能的司法审查。尽管其投案的动机是为获取有关奖赏，尽管其辩称主观上不明确知道是共同盗窃，但其举报并接受审查的行为，在客观上造成了协助公安机关破获此案的结果，提高了破案效率，节约了司法成本，这完全符合自首的有关立法精神。因此，应认定其行为为主动投案。

（二）准确区分被告人的合法辩解和不如实供述

根据《最高人民法院关于被告人对行为性质的辩解是否影响自首成立问题的批复》的规定，犯罪分子对行为性质的辩解不影响自首的成立，而“如实供述自己的罪行”是成立自首的条件之一，因此，有必要区分合法辩解与不如实供述的界限，以正确认定自首，充分保障被告人的辩护权。所谓如实供述，是指如实交代案件事实，此一事实是指客观事实，即案件的客观情况，有无预谋、预谋内容、犯罪参与人及实施犯罪的过程等，只要其交代的上述事实与最终认定的事实一致或基本一致，就应认定犯罪分子已作如实供述。至于其辩解称主观上没有实施此犯罪行为的故意或自认为其行为不构成犯罪，或强调实施该行为的各种主客观原因等，均属于对其行为的一种合法辩解，是其正常行使辩护权的一种表现，不应影响自首的成立。

如实供述的核心内容在“客观事实”而非“主观心理”。故合法辩解和不如实供述的区别就在于，不承认或推翻有罪供述的内容是主观认识还是客观事实。如果行为人不否认或基本不否认犯罪行为的客观事实方面，能如实交代行为的客观方面，而仅否认主观内容方面，不论是否认其主观犯罪故意，还是否认其客观

行为的犯罪性质，均属于辩解，不影响自首的成立。但需注意的是，在共同犯罪中，犯罪故意的串通，即共谋本身不仅是一种主观心理态度，而且是一种客观行为，属于应如实交代的“客观事实”，辩解中对主观故意的否定不包含对共谋行为及内容的否定，如果犯罪分子不如实交代共谋的过程及内容，就不能认为是作了如实供述，也就不应认定为自首。

本案中，董曙光仅否定了其具有明知共同盗窃的主观故意，但对整个盗窃过程及其在盗窃过程中的行为并未隐瞒或推诿，此种行为是其正常行使辩护权的表现，仍属于如实供述自己的罪行。被告人董曙光对犯罪行为性质的辩解，依据司法解释的有关规定，不影响自首的成立。

[第382号]刘必仲挪用资金案——彩票销售人员不交纳投注金购买彩票并且事后无力偿付购买彩票款的行为如何定性

一、基本案情

被告人刘必仲，男，1968年7月31日出生，初中文化，农民。因涉嫌犯合同诈骗罪，于2003年12月25日被刑事拘留，2004年1月18日被逮捕。

江苏省滨海县人民检察院以被告人刘必仲犯合同诈骗罪，向滨海县人民法院提起公诉。

起诉书指控：被告人刘必仲意欲通过投注双色球福利彩票中大奖改变生活条件。经与其兄刘必正商量后，于2003年12月1日从振东乡福利彩票投注站原销售员刘德祥手转包了该站，并与滨海县有奖募捐委员会办公室（以下简称滨募办）签订了由其销售福利彩票的协议书，缴纳了由刘必正提供的投注机（电脑型）设备保证金1万元后，开始经营滨海县振东乡福利彩票投注站。2003年12月21日下午5时许，刘必仲采用不交纳投注金的手段，从其经营的彩票机上一次性打出了每张3．7128万元、总金额55．6927Y元的15张福利彩票。当日晚，盐城市福利彩票发行中心发觉后，当即指令滨募办调查核实。刘必仲无法支付其投注的彩票款并企图逃匿，于同月24日中午在盐城市汽车停靠站被抓获。

公诉机关认为，被告人刘必仲在签订销售彩票协议后，以非法占有为目的，采用不交纳投注款而打出巨额彩票的手段，骗取财物，数额特别巨大，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十四条的规定，应当以合同诈骗罪追究刑事责任。

被告人刘必仲对指控的主要事实无异议，但辩称其行为不构成犯罪。其辩护人提出：刘必仲是福利彩票投注站的工作人员，不是合同一方当事人，不具有合同诈骗罪的主体资格；刘必仲已写下欠条，承诺还款，并由其兄作保证，盐城市福利彩票发行中心与刘必仲之间形成的是一种债权债务关系，刘必仲没有非法占有他人财物的主观故意；刘必仲占有的彩票不是一种现实的、有确定价值的财富，不属于法律意义上的财物，没有侵犯财产所有权。因此，刘必仲的行为不构成合同诈骗罪。

滨海县人民法院经公开审理查明：

被告人刘必仲意欲通过投注“双色球”福利彩票中大奖改变生活条件。2003年11月，刘必仲听说振东投注站的原销售员刘德祥不想经营投注站了，便与其兄刘必正（在逃）商量转包。2004年12月1日，刘必仲从刘德祥处转包了“江苏省32090322福利彩票投注站”，并与滨募办签订了双色球福利彩票销售协议。协议规定：销售额的6．5％作为代销费结付给刘必仲；刘必仲应将销售款[＝销售额—代销费—实际兑奖奖金（四、五、六、七等奖由原销售彩票的投注站负责兑奖）]准时、足额上缴滨募办指定的银行帐号（江苏省福利彩票发行中心要求农村投注站应在每月1日和15日将销售款存入指定银行帐户）；协议有效期为1年。

被告人刘必仲交纳1万元投注机设备保证金后，开始经营彩票投注站。经多次研究、判断彩票走势规律，刘必仲于2003年12月21日下午5时许，在没有交纳投注金的情况下，一次性打出15注2003087期“双色球”复式福利彩票，每注3．7128万元，共计55．692万元（当晚开奖后中奖8320元）。因一般情况下该投注站每天的销售额仅有几百元，盐城市福利彩票发行中心发现该站投注金额较大，要求滨募办派人核实，但刘必仲在打印完彩票后已离开投注站。32090322福利彩票投注站的2003087期销售数据已全部计人盐城市的销售数据，并上报江苏省财政部门和中国福利彩票发行管理中心（应上缴的公益金和发行费已由江苏省福利彩票发行中心垫付）。22日，滨募办工作人员找到刘必仲。刘必仲在盐城市福利彩票发行中心写下“欠到福利彩票款55．7048万元”的欠条，其兄刘必正签字担保。23日，刘必正与其妻协议离婚，约定家庭全部财产归其妻所有后外出，至今下落不明。24日中午，滨募办工作人员在盐城市汽车站附近将准备前往外地的刘必仲扭送到滨海县公安局。

滨海县人民法院认为：被告人刘必仲身为彩票机构的彩票销售人员，利用管理、经营福利彩票投注站的便利，违反规定，在没有交纳投注金的情况下，擅自打印并获取巨额彩票款，意欲中大奖，其行为属于利用职务上的便利，挪用本单位资金，进行营利活动，已构成挪用资金罪，且属挪用本单位资金数额巨大且不退还，应依法惩处。公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实、充分，但现有证据仅表明刘必仲想通过彩票占有巨额奖金，且在案发后刘必仲已与彩票机构达成还款协议，同时刘必仲打印彩票的帐目情况在其经营的彩票投注机和彩票机构的财务帐目上均有完整反映，不能认定刘必仲具有非法占有的目的，因此公诉机关指控刘必仲犯合同诈骗罪不当，应当根据《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第一百七十六条第（二）项“起诉指控的事实清楚，证据确实、充分，依据法律认定被告人的罪名成立的，应当作出有罪判决”的规定，以挪用资金罪追究刘必仲的刑事责任。鉴于刘必仲在案发后能够供认主要犯罪事实，可酌情从轻处罚。

滨海县人民法院依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款的规定，于2005年8月9日判决如下：

被告人刘必仲犯挪用资金罪，判处有期徒刑七年。

宣判后，刘必仲不服，上诉于盐城市中级人民法院。

刘必仲上诉称，其在投注时虽未交付投注款，但双方达成还款协议，故其行为属于债权债务关系，不构成挪用资金罪。

盐城市中级人民法院经审理认为：上诉人刘必仲身为彩票机构的彩票销售人员，利用管理、经营福利彩票投注站的职务便利，在没有交纳投注金的情况下，擅自打印出巨额彩票，其行为符合《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款规定的挪用资金罪的构成特征，且属数额巨大不退还，应依法惩处。上诉人刘必仲关于不构成挪用资金罪的上诉理由不能成立。原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项的规定，于2005年9月9日裁定驳回上诉，维持原判。

二、主要问题

彩票销售人员不交纳投注金购买彩票，并且事后无力偿付购买彩票款的，如何处理?

在本案的处理过程中，对于刘必仲的行为是否构成犯罪以及构成何罪，曾有五种不同意见。

第一种意见认为，刘必仲的行为构成贪污罪。理由是：

1．刘必仲是受委托管理、经营国有财产的人员，具有贪污罪的主体资格。福利彩票发行中心是专门从事福利彩票发行与销售业务的彩票机构，是隶属于民政部门的国有事业单位。《国有资产产权界定和产权纠纷处理暂行办法》第七条规定，国家机关及其所属事业单位占有、使用的资产，属于国有资产。据盐城市福利彩票发行中心与刘必仲之间的协议，刘必仲在交纳1万元保证金后，福利彩票发行中心将一台投注机交刘必仲经营；刘必仲应将销售款准时、足额上缴滨募办指定的银行和帐号，福利彩票发行中心则按销售额的6．5％作为代销费结付给刘必仲；协议有效期为1年。因此，刘必仲是承包经营“32090322福利彩票投注站”的人员。参照《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》的规定，应当认定为刑法第三百八十二条第二款规定的受国有事业单位委托管理、经营国有财产的人员。

2．刘必仲利用销售彩票的职务便利非法占有国有财产的行为，属于刑法第三百八十二条规定的“以其他手段非法占有公共财物”。但在对贪污对象的认定上又有两种观点：

一种观点认为，刘必仲非法占有了价值55．692万元的15张福利彩票。根据财政部《彩票发行与销售管理暂行规定》第二条规定：“彩票是国家为支持社会公益事业而特许专门机构垄断发行，供人们自愿选择和购买并按照事前公布的规则取得中奖权利的有价凭证。”盐城市福利彩票发行中心是国有事业单位，根据刑法第九十一条的规定，福利彩票是公共财产。刘必仲作为福利彩票销售人员，利用职务上的便利，不支付投注金，便取得本人经营管理的价值55．692万元的福利彩票，侵犯了公共财产的所有权。

另一种观点认为，刘必仲非法占有了55．692万元的福利彩票销售款。刘必仲利用职务上的便利，不交纳投注金而取得彩票，可以认定为非法占有彩票，但在开奖前，彩票的价值无法确定；开奖后，如果没有中奖，彩票便无任何价值。因此，认定为非法占有彩票，不能准确反映此类行为的社会危害性。根据《彩票发行与销售管理暂行规定》第十二条“彩票以人民币计价，按面值发行销售，禁止溢价或折价发行销售彩票”和第十三条“彩票机构只能接受现金或者银行贷记卡投注”的规定，有人购买彩票，包括承包人，就意味着彩票机构应当收入相应数额的销售款。刘必仲身为彩票机构的销售人员，在其售出了55，692万元的彩票后，应当推定其取得了55．692万元的彩票销售款，应当依照承包协议的规定，在2004年1月1日将该款上缴至滨募办指定的银行帐户，但其没有缴纳。由于刘必仲在购买彩票时就没有交纳投注金的能力，主观上持“不中奖彩票款还不上，到时只有逃跑，躲一阵，最多抓住坐牢，反正我是光棍一条没什么牵挂”的心理；购买彩票后虽然给盐城市福利彩票发行中心写下欠条，并由其兄刘必正担保，但刘必仲无力偿付欠款，刘必正则通过离婚将全部家庭财产转移给其妻子并已潜逃。因此，可以认定刘必仲具有非法占有目的，占有了55．692万元的福利彩票销售款。

第二种意见认为，刘必仲利用其受委托销售彩票的工作之便，将代为保管物——彩票占为已有，数额巨大，根本无法退还，其行为构成侵占罪。

第三种意见认为，刘必仲的行为触犯了刑法第二百二十四条的规定，构成合同诈骗罪。但在合同诈骗的方式上又存在三种观点：

1．刘必仲一直想通过投注福利彩票改变生活，但因无钱投注，便寻机作案；刘必仲听说32090322福利彩票投注站的原承包人不想继续经营投注站了，便与其兄刘必正合谋，打算承包后寻机不交彩票款投注，从而骗取巨额彩票。刘必仲以非法占有为目的，与福利彩票发‘行中心签订双色球福利彩票销售协议，承包经营32090322福利彩票投注站后，采用不交纳投注款而打出巨额彩票的手段，骗取财物，数额特别巨大，其行为属于利用彩票销售合同进行诈骗。

2．在彩票发行过程中，彩票是发行人与彩民之间形成的一种特殊合同，发行人以自己的名义向社会公开有关彩票发行的对世要约，刘必仲是买受人，福利彩票发行中心是出卖人，彩票是标的物。在买卖合同中，接受标的物和支付价款是买受人的主要权利和义务，作为购彩人刘必仲而言，要购买彩票必须履行支付价款的义务，但刘必仲主观上存在恶意，故意隐瞒真实情况，在完全没有履行能力的情况下，恶意投注签订合同，而不履行支付价款的义务，故刘必仲的行为属于利用彩票买卖合同进行诈骗。

3．除交纳保证金外，福利彩票发行中心没有对投注站经营人员的经济条件进行其他限制，刘必仲没有支付巨额购买彩票款的能力，不能认定为采用欺骗手段签订承包经营合同，因此，没有证据证实刘必仲在签订双色球福利彩票销售协议之前，就具有非法占有目的；在刘必仲承包经营32090322福利彩票投注站后，刘必仲购买福利彩票的行为具有双重性质，既是出售方，又是购买方。作为出售方，刘必仲知道购买方（自己）没有支付投注金的能力；作为购买方，在彩票买卖过程中不存在虚构事实或者隐瞒真相等欺骗行为。但是，刘必仲在福利彩票发行中心写下“欠到福利彩票款55．7048万元”欠条的行为属于合同行为，其在恶意投注彩票后，明知自己无偿还彩票投注金的能力，仍然打欠条给福利彩票发行中心，其后逃跑被抓获，具有非法占有目的，刘必仲的行为属于利用借款合同进行诈骗。

第四种意见认为，刘必仲的行为构成挪用资金罪。理由如下：

1．刘必仲主观上并不具有非法占有目的，其行为不构成贪污罪、侵占罪和合同诈骗罪。其供述：与其兄刘必正经常一起研究、判断彩票走势规律，自信能够中奖，一旦中奖，就用获得的奖金偿还。因此，刘必仲对于能否偿还55万余元的投注金，在意志因素上是一种放任而非积极追求的心理态度，不能据此认定刘必仲具有非法占有目的。

2．刘必仲的行为以挪用资金罪定罪处罚为宜。

（1）刘必仲属于受委托经营、管理国有财产的人员。首先，福利彩票发行中心属于国有事业单位。其次，据《彩票发行与销售管理暂行规定》第二条规定，彩票属于有价证券；据《国有资产产权界定和产权纠纷处理暂行办法》第七条规定，国家机关及其所属事业单位占有、使用的资产以及政党、人民团体中国家拨款等形成的资产，属于国有资产。福利彩票发行中心是民政局下属的事业单位，其资产是国有资产；据财政部《彩票发行与销售机构财务管理办法》规定的精神，彩票资金在具体分配之前，可以认定为国有事业单位占有、管理、支配的国有财产。因此，刘必仲受委托经营的对象是国有资产。再次，刘必仲与福利彩票发行中心签订了彩票投注站的承包协议，约定按照销售比例提成，客观上有助于国有财产的保值、增值，刘必仲对销售额还有一定的保管期限，对国有财产具有一定的监督、管理职责，其行为属于对国有财产的管理、经营行为。

（2）刘必仲利用了职务之便。刘必仲是彩票销售人员，具备买彩票不交投注金的便利条件，而且，按规定其应于每月1日、15日将销售款上缴指定银行帐户，因此投注和交款存在时间差，刘必仲正是利用了这一条件。

（3）刘必仲主观上存在侵犯国有财产使用权的故意。其采用买彩票不交投注金的办法，恶意投注彩票，使国有财产处于极大的风险之中，其行为无异于占用55万余元国有财产。在无法认定其具有非法占有目的的情况下，可以理解为挪用国有财产的性质。挪用的对象是面额为55．692万元的彩票，侵犯的直接客体是通过彩票所体现的价值55．692万元的国有财产使用权。

第五种意见认为，本案是因承包引起的民事纠纷，刘必仲的行为不构成犯罪。理由是：刘必仲是福利彩票投注站的工作人员，不是合同一方当事人，不具有合同诈骗罪的主体资格；刘必仲已写下欠条，承诺还款，并由其兄作保证，福利彩票发行中心与刘必仲之间形成的是一种债权债务关系，刘必仲没有非法占有他人财物的主观故意；刘必仲占有的彩票不是一种现实的、有确定价值的财富，不属于法律意义上的财物，没有侵犯财产所有权。

三、裁判理由

（一）刘必仲的行为具有严重的社会危害性，通过民事手段既不能维护正常的彩票发行秩序，也不足以遏制此类行为的发生，刑罚干预是必不可少的手段。

根据《国务院关于进一步规范彩票管理的通知》，发行彩票是国家筹集公益资金的一种重要手段，国家一方面适当扩大彩票发行规模，另一方面又对年度彩票发行规模实行额度管理。恶意投注的彩票销售人员，一般是出于赚大钱的一种投机心理，又基本上没有能力交纳投注金，一旦没能中大奖，大多数人可能会选择逃跑，或者抱着“其奈我何”的无赖心理，彩票发行机构基本上不能收回销售款，严重破坏了国家的彩票发行秩序。同时，出售彩票的投注站负责对购彩人所中小奖予以兑奖，是彩票发行过程中的惯例，如江苏省《电脑福利彩票投注站财物管理暂行规定》第五条规定，中四、五、六、七等奖的福利彩票，由出售彩票的投注站负责兑奖。经营投注站的销售人员逃跑，或者因其他原因不能兑奖，虽然不影响中奖彩票的效力，但必然增加彩票发行机构和购彩人的兑奖成本，延长兑奖时间，在一定程度上影响彩民对彩票发行机构的信任，进一步影响国家的公益事业。

因此，彩票销售人员利用经营彩票投注站的职务便利，不交纳投注金而购买彩票的行为，严重扰乱了彩票市场的管理秩序，影响了国家的公益事业，损害了国家的经济利益，具有严重的社会危害性。当行为人无力履行彩票销售协议时，仅追究民事责任既不能维护正常的彩票发行秩序，也不足以遏制此类行为的发生，追究行政责任没有法律依据，而追究刑事责任又不违反罪刑法定原则的情况下，应当通过刑罚手段予以调整。

（二）被告人刘必仲属于刑法第三百八十二条第二款规定的受委托管理、经营国有财产的人员，具有贪污罪的主体身份，但现有证据难以认定刘必仲具有非法占有目的，对其行为不能以贪污罪定罪处罚。

作为以非法占有为目的的贪污犯罪，是一种直接故意犯罪，而刘必仲的主观意图是利用管理、经营福利彩票投注站的职务便利和江苏省福利彩票发行中心要求农村投注站应在每月1日和15日将销售款存入指定银行帐户的时间差，不付款购买彩票，在中奖后再支付彩票款。这一点不仅有刘必仲的供述（“赌一把，中奖了事后还款”，“不中奖彩票款还不上，到时只有逃跑，躲一阵，最多抓住坐牢，反正我是光棍一条没什么牵挂”）证实，也与此类案件中行为人的主观心理一致。因此，对于这种行为，只能认定为刘必仲对于不能支付购买彩票款持放任心理，属于间接故意，不能因为没有中奖，事后无力偿付购买彩票款而认定刘必仲具有非法占有目的。同时，刘必仲写欠条的行为虽然符合合同的含义，但因该合同随附其前行为所产生，不具有独立性，因此，即使其写欠条并无诚意，也不能认定该行为是非法占有彩票机构资金的手段。至于刘必正担保后，又通过离婚将全部家庭财产转移给其妻子后潜逃，由于没有证据证实刘必仲与刘必正共谋以此种方式逃债，亦不能认定刘必仲具有非法占有目的。综上，刘必仲的行为不构成贪污罪。

（三）刘必仲利用职务便利实施的行为，不构成侵占罪或者合同诈骗罪。

构成侵占罪或者合同诈骗罪，不仅要求行为人具有非法占有目的，还应当是与职务无关的行为。对于利用职务便利实施的行为，不应当认定为侵占罪或者合同诈骗罪。本案中，不仅不能证实刘必仲具有非法占有目的，而且刘必仲不交纳投注金而购买彩票的行为是其利用承包经营彩票投注站的职务便利实现的，对其行为不应当以侵占罪或者合同诈骗罪定罪处罚。

（四）刘必仲作为受委托管理、经营国有财产的人员，利用承包经营福利彩票投注站、销售福利彩票的职务便利，不交纳投注金购买彩票的行为，与直接挪用福利彩票投注站的资金购买彩票，在性质上是相同的，可视为挪用本单位资金购买彩票，应当根据刑法第二百七十二条第一款规定的挪用资金罪追究刑事责任。

第一，刘必仲作为福利彩票投注站的承包经营人员，属于刑法第二百七十二条第一款规定的“其他单位的工作人员”，具有挪用资金罪的主体身份。

第二，彩票销售人员利用职务上的便利，不交纳投注金购买彩票，类似于证券、期货公司工作人员利用职务上的便利，挪用本单位资金或者客户资金用于炒股、购买期货等高风险投资，属于刑法第二百七十二条第一款规定的“挪用本单位资金归个人使用”，事后无力偿付购买彩票款是挪用后不退还的具体表现。虽然与典型的挪用手段相比，有一定程度的差异，但与挪用本单位资金购买彩票在性质上是相同的，仍具备了挪用资金罪的本质特征，不影响挪用资金罪的认定。

[第383号]郭如鳌、张俊琴、赵茹贪污、挪用公款案——证券营业部工作人员利用职务便利私分单位违规自营炒股盈利款的行为如何定性

一、基本案情

被告人郭如鳌，男，1961年11月22日出生，大专文化，原系内蒙古日信投资（集团）有限责任公司董事长、总经理。2002年8月16日因涉嫌犯贪污罪被逮捕。

被告人张俊琴，女，1965年11月1日出生，研究生文化，原系中国经济开发信托投资公司机构部职员。2002年8月16日因涉嫌犯贪污罪被逮捕。

被告人赵茹，女，1970年5月30日出生，大学文化，原系中国经济开发信托投资公司成都证券营业部副总经理。2002年8月16日因涉嫌犯贪污罪被逮捕。

山东省潍坊市人民检察院以被告人郭如鳌犯贪污罪、挪用公款罪，被告人张俊琴、赵茹犯贪污罪，向潍坊市中级人民法院提起公诉。起诉书指控：

1996年下半年，中国经济开发信托投资公司内蒙古证券营业部常务副总经理李耀林（另案处理）召集被告人赵茹、张俊琴研究决定自营炒股，并商定了自营炒股的资金及来源。后被告人赵茹以转帐存款方式虚增帐户资金透支代理股民证券交易的资金1952.5万元，又将本单位从内蒙古自治区哲里木盟国债服务部借用的1996年七年期国债1000万元卖出，得款983.40211万元，同时将在本单位开设的金宇集团帐户（帐号0853）期初结存股票卖出，得款17.49467万元，及黎明帐户（帐号3601）资金期初余额1241.75元，共计2953.520955万元，先后用在本单位开设的柳书翘帐户（帐号4262）、丁宇明帐户（帐号4273）、张香勉帐户（帐号4290）等14个帐户进行自营炒股，共计盈利864万余元。1997年下半年，被告人郭如鳌在得知自营炒股获利后，指使赵茹、张俊琴将盈利款提出，以个人名义存人银行。1998年4、5月份，被告人郭如鳌、赵茹、张俊琴伙同李耀林在呼和浩特市内蒙古饭店研究决定将其中500万元盈利款四人私分。被告人郭如鳌分得180万元，李耀林分得120万元，被告人赵茹、张俊琴各分得100万元。事后为掩盖犯罪，被告人郭如鳌指使赵茹、张俊琴、李耀林多次预谋策划，与他人订立攻守同盟，企图逃避法律追究。

1997年11月13日，被告人郭如鳌利用担任内蒙古自治区财政厅国债服务中心主任的职务便利，个人私自决定将本单位1996年三年期国债2000万元挪给内蒙古伊利实业集团股份有限公司证券部经理关晓军和上海市无业人员蒋旭用于炒股，后二人将其中的1801万元国债卖出，得款2313.341279万元进行炒股。同年11月25日，关晓军和蒋旭将2000万元国债全部归还。

被告人郭如鳌对起诉书指控中国经济开发信托投资公司内蒙古证券营业部自营炒股盈利及其与李耀林、被告人赵茹、张俊琴商量分钱的事实予以供认，但否认分得180万元，辩称：“自己没有贪污，因在职期间中国经济开发信托投资公司内蒙古证券营业部没少一分钱；对自营炒股的过程不清楚，起诉书中的自营炒股经过是虚构的；认定自己指使他们提款、订立攻守同盟都不符合事实。”对起诉书指控其犯挪用公款罪的事实予以否认，辩称“李耀林提出挪用公款给伊利集团使用时自己同意，是如何操作的、钱给了个人使用，自己不清楚，且关晓军也没给自己任何好处；2000万元国债是作为客户资金出借的，是单位透支给客户使用，该行为不构成挪用公款罪。”

被告人郭如鳌的辩护人提出，起诉书指控郭如鳌将180万元占为己有的证据明显不够充分和确凿；本案即便存在私分盈利款的事实，也不宜定性为贪污罪，因为炒股盈利款根本不具备公共财物的特征；指控其犯挪用公款罪的事实不清、证据不足，且被告人郭如鳌不存在挪用公款归个人使用的主观故意，指控罪名不能成立；在程序上存在着指控犯罪的主要证据的提交时间不符合法律规定、超期羁押、当庭出示的主要证据都是公诉机关在审查起诉阶段搜集的。

被告人张俊琴对起诉书指控的犯罪事实予以供认，但辩称，开始不知道自营炒股的事，直到被告人郭如鳌让查帐时才知道；尽管也分了钱，但是处于被动接受地位，在整个过程中起次要作用。

被告人张俊琴的辩护人提出，被告人张俊琴不符合贪污罪的主体资格，主观上不具有贪污的故意，客观上没有职务上的便利，在客体上其行为没有侵犯公共财产所有权和国家工作人员职务行为的廉洁性，故其行为不构成贪污罪；被告人张俊琴实际被羁押时间与起诉书载明的时间有差别；2001年国庆节后遵从领导指示将35000美元和17万元现金给刘经国，该款已脱离了被告人张俊琴的实际控制，应当从其得款数额中扣除；被告人张俊琴被采取强制措施后，已退回司法机关55万余元。

被告人赵茹对起诉书指控的犯罪事实供认不讳，但辩称，自己在整个犯罪过程中受被告人郭如鳌指使，只是被动接受，起辅助作用，系从犯。

被告人赵茹的辩护人提出，被告人赵茹事实上被羁押的时间与起诉书载明的时间有11天的误差；被告人赵茹作为证券营业部的临时聘用人员，其所有行为都是被动地执行单位领导的决定，在分配收益时处于从属地位，起次要作用；被告人赵茹接受的100万元与其他员工接受的款项是同一性质；被告人赵茹听从被告人郭如鳌的指示，在2001年国庆节给刘经国的35000美元和10万元国库券不应计算在其所分得的款额内；被告人赵茹被采取强制措施后，积极退赃；虽然客观上被告人赵茹拿走了分配给她的那笔钱，但其不具有国家工作人员的身份，没有对国家工作人员职务行为的廉洁性构成侵犯，也没有侵犯公共财产的所有权，主观上不具有非法占有公共财产并使国家蒙受损失的故意，也没有利用职务上的便利，其行为不构成贪污罪。

潍坊市中级人民法院经公开审理查明：

（一）贪污

中国经济开发信托投资公司系全民所有制企业，中国经济开发信托投资公司内蒙古证券营业部系该公司分支机构。1996年下半年，中国经济开发信托投资公司内蒙古证券营业部常务副总经理李耀林（另案处理）召集时任中国经济开发信托投资公司内蒙古证券营业部财务部经理的被告人张俊琴和时任中国经济开发信托投资公司内蒙古证券营业部交易部经理的被告人赵茹，研究决定本单位自营炒股，并商定了自营炒股的资金数额及来源。后被告人赵茹在李耀林的指使下，以转帐存款方式虚增帐户资金透支代理股民证券交易的资金1952.5万元，又将本单位从内蒙古哲里木盟国债服务部借用的1996年七年期国债1000万元卖出，得款983.40211万元，同时将在本单位开设的金宇集团帐户（帐号0853）期初结存股票卖出，得款17.49467万元，及黎明帐户（帐号3601）资金期初余额1241.75元，共计2953.520955万元，先后用在本单位开设的柳书翘帐广（帐号4262）、丁宇明帐户（帐号4273）、张香勉帐户（帐号4290）等14个帐户进行自营炒股，共计盈利864万余元。

1997年下半年，时任中国经济开发信托投资公司内蒙古证券营业部总经理的被告人郭如鳌在得知自营炒股获利后，命令停止自营炒股，并指使被告人张俊琴、赵茹将盈利款提出，以个人名义存入银行。1998年4、5月份，被告人郭如鳌、张俊琴、赵茹伙同李耀林在呼和浩特市内蒙古饭店研究决定将其中的500万元盈利款四人私分。其中，被告人郭如鳌分得180万元，李耀林分得120万元，被告人张俊琴、赵茹各分得100万元。

2000年下半年至2001年10月，国家审计署对中国经济开发信托投资公司内蒙古证券营业部进行审计。为掩盖私分自营炒股获利款，被告人郭如鳌指使李耀林及被告人张俊琴、赵茹多次共谋策划，联系炒股大户刘经国，与其订立攻守同盟，让其承担中国经济开发信托投资公司内蒙古证券营业部透支炒股及借哲里木盟1000万元国债炒股的责任，并伪造两份透支协议书，企图逃避法律追究。后刘经国将被告人张俊琴交给的17万元人民币向中国经济开发信托投资公司内蒙占证券营业部交纳了所谓的透支款利息。被告人张俊琴实得赃款83万元。

案发后，检察机关从被告人郭如鳌处追回现金人民币51.14万元及价值人民币15万元的日信集团股票16万股；从被告人张俊琴处扣押其价值人民币24.44万元的金宇集团股票1.3万股及20万元国库券；从被告人赵茹处追回现金人民币69.22万元及美元2.5万元。

（二）挪用公款

1997年11月13日，被告人郭如鳌利用担任内蒙古自治区财政厅国债服务中心主任的职务便利，个人私自决定将本单位1996年三年期国债2000万元借给内蒙古伊利实业集团股份有限公司证券部经理关晓军和上海市无业人员蒋旭用于个人炒股，后二人将1801万元国债卖出，得款2313.341279万元进行炒股。同年11月25口，关晓军、蒋旭将2000万元国债全部归还。

另查明，被告人赵茹因涉嫌犯挪用公款罪归案后，在司法机关尚未掌握其伙同他人贪污犯罪事实的情况下，主动交代了其与被告人郭如鳌、张俊琴共同贪污的犯罪事实。被告人赵茹还于2002年11月份，检举被告人郭如鳌在任内蒙古自治区财政厅国债服务中心主任期间，曾于1997年11月，将国债服务中心2000万元国债借给内蒙古伊利实业集团股份有限公司证券部经理关晓军及上海无业人员蒋旭个人炒股使用的事实。

潍坊市中级人民法院认为：被告人郭如鳌、张俊琴、赵茹身为国家工作人员，利用职务上的便利，侵吞公款，数额特别巨大，其行为已侵犯了公共财产所有权和国家工作人员职务行为的廉洁性，均已构成贪污罪，依法应予惩处。被告人郭如鳌挪用公款归个人使用，进行营利活动，数额巨大，其行为已构成挪用公款罪，依法应予惩罚。被告人郭如鳌在共同贪污犯罪中起主要作用，系主犯，对其所犯二罪，依法应予并罚。公诉机关指控的罪名及挪用公款罪的全部事实和贪污罪的主要事实成立，本院予以支持。对起诉书指控被告人张俊琴贪污100万元的指控，因在国家审计署对中国经济开发信托投资公司内蒙古证券营业部进行审计时，被告人张俊琴按照领导的要求将17万元交给刘经国，由刘经国以补交利息的名义，交回了中国经济开发信托投资公司内蒙古证券营业部，其本人对该17万元未实际占为己有，应从指控数额中扣除，故其贪污数额应认定为83万元。被告人张俊琴归案后认罪态度较好，且在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法应当从轻处罚；鉴于其赃款大部分被追回等情节，依法可酌情从轻处罚。被告人赵茹归案后认罪态度较好，并能如实供述司法机关尚未掌握的其贪污犯罪事实，系自首；被告人赵茹作为中国经济开发信托投资公司内蒙古证券营业部交易部经理，负责自营炒股，虽然在炒股过程中起主要作用，但对炒股的盈利款不作入帐处理、提取现金暂时保存、商定私分盈利款、与刘经国订立攻守同盟等，均是根据被告人郭如鳌及李耀林的指使所为，故认定被告人赵茹在共同贪污犯罪中起次要作用，系从犯；被告人赵茹检举他人犯罪，经查证属实，有立功表现；同时鉴于被告人赵茹的赃款基本被追回等情节，依法应当减轻处罚。被告人张俊琴所提“尽管也分了钱，但是处于被动接受地位，在整个过程中起次要作用”的辩解理由、被告人赵茹所提“自己在整个犯罪过程中受被告人郭如鳌的指使，只是被动接受，起辅助作用，系从犯”的辩解理由及其辩护人所提“被告人赵茹作为证券营业部的聘用人员，其行为是被动地执行单位领导的决定，在分配收益时处于从属地位，起次要作用”的辩护意见，均予以支持。

对被告人郭如鳌所提“自己没有贪污，因在职期间中国经济开发信托投资公司内蒙古证券营业部没少一分钱；对自营炒股的过程不清楚，起诉书中的自营炒股经过是虚构的；认定自己指使他们提款、订立攻守同盟都不符合事实”的辩解理由和其辩护人所提“起诉书指控郭如鳌将180万元占为己有的证据明显不够充分和确凿”的辩护意见。经查，被告人郭如鳌在侦查期间曾有两次供认，其中，在其亲笔供词中所交代的将分得的赃款于晚上到被告人赵茹办公室拿走的供述细节，与被告人赵茹的供述相吻合，同时证实其犯有贪污罪的证据有同案犯张俊琴、赵茹的供述，有被告人郭如鳌在山东省垦利县看守所羁押期间，与其同一监室的犯罪嫌疑人李友民、郑伟东的证言；有证人刘经国证实被告人郭如鳌找其顶替中国经济开发信托投资公司内蒙古证券营业部自营炒股和私分盈利款的事实；有取赃款时用的“卡丹露”牌包等证据证实。上述证据形成一个完整的证据链条。故被告人郭如鳌的上述辩解理由及其辩护人的上述辩护意见均不成立，不予支持。

对于被告人郭如鳌的辩护人所提“因为炒股盈利款根本不具备公共财物的特征，即便存在私分盈利款的事实，也不宜定性为贪污罪”的辩护意见。经查，中国经济开发信托投资公司内蒙古证券营业部自营炒股是根据该部常务副总经理李耀林的指使进行的，且炒股所用资金系股民保证金、营业部自有资金和被告人赵茹以本单位名义借的1000万元国债，该自营炒股行为应认定为单位行为，所盈利的864万元显然应归中国经济开发信托投资公司内蒙古证券营业部，是公共财产。故该辩护意见不能成立，不予采纳。

对被告人郭如鳌所提“李耀林提出挪用公款给伊利集团使用时自己同意，是如何操作的、钱给了个人使用，自己不清楚，且关晓军也没给自己任何好处；2000万元国债是作为客户资金出借的，是单位透支给客户使用，不构成挪用公款罪”及其辩护人所提“指控被告人郭如鳌犯挪用公款罪的事实不清、证据不足，且被告人郭如鳌不存在挪用公款归个人使用的主观故意，指控罪名不能成立”的辩护意见，经查，与本案所查明的事实和证据不符，亦不予采纳。

对于被告人张俊琴的辩护人及被告人赵茹的辩护人所提“被告人张俊琴、赵茹不具有国家工作人员的身份，不符合贪污罪的主体资格”的辩护意见。经查，中国经济开发信托投资公司是全民所有制企业，中国经济开发信托投资公司内蒙古证券营业部系其分支机构；被告人张俊琴、赵茹系被中国经济开发信托投资公司内蒙古证券营业部于1996年11月3日分别正式聘任为财务部和交易部经理的，且其贪污事实发生在1998年4、5月份，依照《中华人民共和国刑法》第九十三条第二款之规定，被告人张俊琴、赵茹的身份应认定为国家工作人员。故上述辩护意见均不成立，不予采纳。

对被告人张俊琴的辩护人所提“被告人张俊琴主观上不具有贪污的故意，其行为不构成贪污罪”及被告人赵茹的辩护人所提“被告人赵茹主观上不具有非法占有公共财产并使国家蒙受损失的故意，其接受的100万元与其他员工接受的款项是同一性质，其行为不构成贪污罪”的辩护意见。经查，被告人郭如鳌、张俊琴、赵茹与李耀林共谋私分炒股盈利款500万元，其占有的主观故意是明显的。虽然同时讨论了给职工分发100万元，但是此决定是在四人确定了分赃数额后才提出的，是基于有的职工知道自营炒股盈利，为掩盖贪污500万元的事实才提出给职工以房补名义发放100万元。且在实际分配中四人将500万元分赃后，又与职工一起以房补名义私分了130万元，故该130万元和给职工发放的100万元是三被告人与李耀林掩饰其贪污500万元的手段，具有私分国有资产的性质。四人私分的500万元是秘密的，不具有公开性和集体性，该行为应认定为构成贪污罪。故上述辩护意见不成立，不予支持。

对于被告人张俊琴的辩护人所提“被告人张俊琴在2001年国庆节后遵从领导指示将3.5万美元给刘经国，该款已脱离了被告人张俊琴的实际控制，应当从其得款数额中扣除”的辩护意见和被告人赵茹的辩护人所提“被告人赵茹听从被告人郭如鳌的指示，在2001年国庆节给刘经国的3.5万美元和10万元国库券不应计算在其所分得的款额内”的辩护意见。经查，上述款项虽然交给了刘经国，但只是交给其保管，该款项的所有权未发生转移，仍属被告人张俊琴和被告人赵茹所有，故不能认定该款已由被告人张俊琴或赵茹退给了单位或未实际得到。故上述辩护意见不成立，不予支持。

对于被告人郭如鳌的辩护人所提“在程序上存在着指控犯罪的主要证据的提交时间不符合法律规定、超期羁押、当庭出示的主要证据都是公诉机关在审查起诉阶段搜集的”的辩护意见。经查，公诉机关向本院提起公诉时，已将主要证据的复印件及证据目录提交，且当庭出示的证据均系原始证据，并经各被告人及其辩护人质证，均无异议，故本院认为上述证据为有效证据。对上述辩护意见。不予支持。

对于被告人张俊琴的辩护人及被告人赵茹的辩护人所提“被告人张俊琴、赵茹实际被羁押时间与起诉书载明的时间有11天的差别”的辩护意见。经查，被告人张俊琴、赵茹于2002年8月6日被内蒙古自治区人民检察院释放后，山东省人民检察院于当日决定逮捕，同年8月16日执行逮捕，在该11天内，二被告人仍处于被羁押状态，起诉书所载明的时间反映了上述实际情况，并无不当，对该11天时间，仍计算在实际执行的刑期之内。

对于被告人张俊琴的辩护人所提“被告人张俊琴被采取强制措施后，已退回司法机关55万余元”的辩护意见，与本院所查明的事实和证据不符，不予采纳。

2003年12月1日，潍坊市中级人民法院依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（一）项、第三百八十四条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第二款、第六十八条第一款、第六十九条、第五十七条第一款、第五十九条、第六十四条及《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第二条、第三条、第五条的规定，判决如下：

1.被告人郭如鳌犯贪污罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；犯挪用公款罪，判处有期徒刑十年。决定执行无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。

2.被告人张俊琴犯贪污罪，判处有期徒刑十年。

3.被告人赵茹犯贪污罪，判处有期徒刑六年。

4.对检察机关从被告人郭如鳌、张俊琴、赵茹处追回的赃款现金人民币五十一万一千四百元及价值人民币十五万元的日信集团股票十六万股；从被告人张俊琴处扣押的价值人民币二十四万四千四百元的金宇集团股票一万三千股及二十万元国库券；从被告人赵茹处追回的赃款现金人民币六十九万二千二百元及美元二万五千元，依法追缴（现均扣押在检察机关）。

5.继续追缴被告人郭如鳌尚未退回的赃款一百一十三万八千六百元、被告人张俊琴尚未退回的赃款三十八万五千六百元、被告人赵茹尚未退回的赃款十万一千零五十元。

宣判后，潍坊市人民检察院认为判决正确，不抗诉。被告人郭如鳌、张俊琴、赵茹均不服，被告人郭如鳌以“一审判决认定事实不清，适用法律错误，其行为不构成贪污罪和挪用公款罪，更不是主犯”为由、被告人张俊琴以“定性不准，量刑不当”为由、被告人赵茹以“主观上不具有非法占有公共财产并使国家蒙受损失的故意，客观上没有职务上的便利；给刘经国的10万元国库券及3.5万美元应从贪污数额中扣除；量刑过重”为由，分别提出上诉。被告人郭如鳌的辩护人提出“认定被告人郭如鳌犯贪污罪的证据不足，不构成挪用公款罪”的辩护意见。三被告人的辩护人均提出“本案属于挪用性质，炒股盈利款系挪用公款进行营利活动的收益，不构成贪污罪”的辩护意见。

山东省高级人民法院经审理认为，上诉人郭如鳌、张俊琴、赵茹身为国家工作人员，利用职务之便，侵吞单位公款，数额特别巨大，均构成贪污罪；上诉人郭如鳌利用职务之便，将公款挪用给个人使用，进行营利活动，情节严重，构成挪用公款罪。上诉人郭如鳌在贪污犯罪中系主犯，且犯有挪用公款罪，依法应予数罪并罚。上诉人张俊琴在共同犯罪中系从犯，且赃款大部分被追回，依法应从轻处罚；上诉人赵茹在共同犯罪中系从犯，有自首情节和立功表现，且赃款基本被迫回，依法可减轻处罚。对于辩护人提出炒股盈利款系挪用公款进行营利活动收益的辩护意见。经查，上诉人赵茹等所进行的炒股，不是个人的想法，而是根据中国经济开发信托投资公司内蒙古证券营业部常务副总经理李耀林的指示作出的；客观上是以单位名义筹措资金，整个过程均由单位进行，不是一种个人行为，该行为本身不是挪用公款的犯罪行为，辩护人提出炒股系挪用公款进行营利活动的辩护意见与事实不符。对于上诉人郭如鳌及其辩护人提出的构成贪污罪证据不足的上诉理由及辩护意见。经查，上诉人赵茹、张俊琴的供述证实郭如鳌主持分赃的事实，赵茹还证实郭如鳌分得l80万元的事实；上诉人郭如鳌对预谋私分盈利款的事实供认，且对得到盈利款的事实有过供述。此外，还有物证、其他证人证言等在案为证。原审判决认定上诉人郭如鳌构成贪污罪的证据确实、充分。对于辩护人提出原审认定郭如鳌在共同犯罪中系主犯错误的辩护意见。经查，上诉人郭如鳌身为中国经济开发信托投资公司内蒙古证券营业部总经理，主持私分单位公款构成犯罪，理应对全部事实负责。辩护人提出的不是主犯的辩护意见不当。对于上诉人郭如鳌及其辩护人提出的不构成挪用公款罪的上诉理由及辩护意见。经查，证人关晓军证实，上诉人郭如鳌同意借给关晓军2000万元国债炒股；客户证券流水对帐单、股票对帐单等证实2000万元国债的借出、炒卖、归还情况；内蒙古伊利集团股份有限公司出具的材料证实，该集团没有向内蒙古自治区国债中心借用过国债。上述证据足以证实郭如鳌将单位款项挪用给个人使用的事实，上诉人郭如鳌及其辩护人提出不构成挪用公款罪的上诉理由及辩护意见无证据证实。对于上诉人张俊琴、赵茹提出不构成贪污罪、量刑重的上诉理由。经查，原审判决对二人的身份进行了确认，并根据事实、证据对其进行定罪处罚，并无不当之处。上诉人郭如鳌、张俊琴、赵茹的上诉理由及辩护人的辩护意见均不能成立，不予采纳。原审判决定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项的规定，于2004年3月10日裁定驳回上诉，维持原判。

二、主要问题

1.证券营业部工作人员利用职务便利透支客户资金违规自营炒股并私分盈利款的行为如何定性?

一种意见认为，中国经济开发信托投资公司内蒙古证券营业部因为自营炒股利用的主要是透支代理股民进行证券交易的资金，该资金完全系股民个人私有财产，并非国有或者集体所有财产.且利用该资金进行炒股的盈利款也根本不具备公共财物的特征，即便存在私分盈利款的事实，也只能认定系违反财经纪律的行为，是在证券法实施前的一种违规操作，不能定性为贪污罪。

另一种意见认为，中国经济开发信托投资公司内蒙古证券营、业部郭如鳌等人私分本单位主要利用透支代理股民证券交易的资金违规自营炒股获得的盈利款的行为构成贪污罪。理由是：中国经济开发信托投资公司内蒙古证券营业部炒股利用的资金虽然主要是代理股民进行证券交易的个人资金，但中国经济开发信托投资公司系国有公司，作为该公司组成部分的内蒙古证券营业部自然也具有国有公司的性质，其自营炒股利用的该资金完全是在国有公司的管理使用之中的个人财产，根据刑法的有关规定，该资金应视为国有财产，国有财产的法定孳息自然也是国有财产。

2.挪用国债是否构成挪用公款?

一种意见认为，公款应当是指货币资金，国债并非公款，挪用国债不构成挪用公款罪。

另一种意见认为，国债是一种特别的公款，它完全具有公款的特性，挪用国债符合法定情形构成犯罪的，应按挪用公款罪追究刑事责任。

三、裁判理由

（一）被告人郭如鳌、张俊琴、赵茹私分炒股盈利款的行为构成贪污罪。

第一，中国经济开发信托投资公司内蒙古证券营业部（以下简称中经信内蒙营业部）违规自营炒股的盈利款属于公共财产。中国经济开发信托投资公司是国有公司，中经信内蒙营业部系其分支机构，系国有公司。对其自营炒股盈利款的性质，可从以下三个方面理解：一是从盈利款的来源看，该盈利款是中经信内蒙营业部违规自营炒股所得。被告人赵茹等人根据中经信内蒙营业部常务副总经理李耀林的指示，以单位名义筹措资金进行炒股，虽然自营炒股违反了国家规定，但并不因此改变盈利款属于中经信内蒙营业部所有的性质。二是从炒股所用的资金看，既有中经信内蒙营业部透支代理股民证券交易的资金，又有营业部自有资金和被告人赵茹以本单位名义借的1000万元国债资金。所透支的代理股民证券交易的资金虽然在量上占主要部分，并且在最终的所有权上属于股民个人所有，但是，根据刑法第九十一条第二款的规定，“在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或者运输中的私人财产，以公共财产论”，该股民资金亦应认定为公共财产。中经信内蒙营业部自营炒股所用的资金属于公共财产，其孳息即炒股盈利款显然属于公共财产。三是从最终归属看，该盈利款亦应认定为公共财产。证券法第一百三十四条规定，证券公司自营业务必须以自己的名义进行，不得假借他人名义或者以个人名义进行。第一百九十一条规定，证券公司违反规定，假借他人名义或者以个人名义从事自营业务的，责令改正，没收违法所得，并处以违法所得一倍以上五倍以下的罚款；情节严重的，停止其自营业务。第一百四十一条第二款规定，证券公司接受委托买人证券必须以客户资金帐户上实有的资金支付，不得为客户融资交易。第一百八十六条规定，证券公司违反规定，为客户融资买入证券的，没收违法所得，并处以非法买卖证券等值的罚款。构成犯罪的，依法追究刑事责任。中经信内蒙营业部作为从事证券经营业务的公司，不仅假借他人名义和以个人名义非法从事证券自营业务，还通过虚增客户资金帐户上资金的方式，非法从事融资交易，其盈利款当属证券法第一百九十一条和第一百八十六条规定的非法所得，应当予以没收，上缴国库。但在没有依法对其非法经营行为进行处理前，该盈利款暂由中经信内蒙营业部管理，仍然属于公共财产。

第二，被告人郭如鳌等人私分本单位违规自营炒股盈利款500万元的行为构成贪污罪。被告人郭如鳌系中经信内蒙营业部的总经理，被告人赵茹、张俊琴于1996年11月分别被中经信内蒙营业部正式聘任为交易部、财务部经理，且私分盈利款的行为发生在1998年4-5月，根据刑法第九十三条第二款的规定，属于国有公司中从事公务的人员，三被告人的主体身份应当认定为国家工作人员。被告人郭如鳌等人私分自营炒股盈利款的行为实际上有两次，一是以非法占有为目的，通过私下秘密商议，将公共财物即单位自营炒股盈利款中的500万元予以私分；二是为掩盖私分500。万元的事实，又以房补的名义与其他职工私分盈利款230万元。两次私分的区别在于：虽然私分的决定由被告人同时作出，但前者私分的决定者与实际受益人具有同一性、私分行为具有秘密性等特征，而后者还包括单位其他职工，私分的受益人具有多数性、私分行为具有相对公开性等特征，因而前者私分的决定属于个人行为，而后者则体现了单位意志，具有私分国有资产的性质。当然，由于检察机关未对该私分行为提起公诉，人民法院不能主动予以追究。被告人郭如鳌等人私分自营炒股盈利款500万元的行为符合刑法第三百八十二条之规定，均构成贪污罪。

（二）被告人郭如鳌挪用本单位国债给他人进行营利性活动的行为构成挪用公款罪。

第一，单位国债系单位公款。公款的表现形式，一般是指处于货币形态的公有资金，如库存现金、银行存款等。但是，这并不意味着货币是我国公款的唯一形式。根据刑法规定，作为挪用公款罪犯罪对象的公款，包括以下四个方面内容：一是刑法第九十一条规定的公共财产中的款项，二是刑法第三百八十四条第二款规定的特定款物，三是刑法第一百八十五条及其修正案规定的非国有金融机构自身及客户的资金，四是刑法第二百七十二条第二款规定的非国有、集体性质公司、企业或者其他单位的资金。因此，在现行刑法中，公款并非只有货币资金一种形式，还包括特定款物。在认定公款时，应当从挪用公款行为通过利用货币的结算、支付职能侵犯“公共财产使用收益权”的角度，准确把握挪用公款罪中公款的特征，即公款首先代表公共财产所有权，并且具有可以流动及进行结算、支付等特点。因此，对公款的理解不能仅仅局限于货币，如国家所有的外汇是国家财力的表现之一，应当认定为公款。根据1997年修正的《外汇管理条例》第三条之规定，我国的外汇形式有以下几种：（1）外国货币，包括纸币、铸币；（2）外币支付凭证，包括票据、银行存款凭证、邮政储蓄凭证等；（3）外币有价证券，包括政府债券、公司债券、股票等；（4）特别提款权、欧洲货币单位；（5）其他外汇资产。支票、股票、国库券、债券等有价证券直接代表一定数额的货币，是财产的书面表现形式，可据以提取或换取现金，司法实践中，有价证券可以成为盗窃罪的犯罪对象。作为有价证券之一的国债不仅能够成为盗窃的对象，也应当能够成为贪污、挪用等犯罪行为的对象。国债即政府证券，是政府为了筹集财政资金或者建设资金，以其信誉作为担保，按照一定程序向社会公众投资者募集资金并发行的债权债务凭证。我国的政府证券仅指中央政府债券，包括国库券、国家重点建设债券、财政债券及特种国债。国债以人民币为计算单位，到期还本付息。虽不能直接作为货币使用，但可在二级市场流通转让，自由买卖，随时变现为人民币。同时，国债具有储蓄和投资等功能。作为法律保护的财产权利，国债在一定程度上具有货币的某些特征。因此，国债是一种特殊形态的公款。另外，《最高人民检察院关于挪用国库券如何定性问题的批复》也可以印证单位国债的公款性质。根据该批复，国家工作人员利用职务上的便利，挪用公有或本单位的国库券的行为以挪用公款论；符合刑法第三百八十四条、第二百七十二条第二款规定的情形构成犯罪的，按挪用公款罪追究刑事责任。

第二，被告人郭如鳌挪用本单位国债2000万元给他人进行营利性活动的行为构成挪用公款罪。根据刑法第三百八十四条的规定，挪用公款罪是指国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动，或者挪用公款数额较大，进行营利活动，或者挪用公款数额较大，超过三个月未还的行为。关于“挪用公款归个人使用”的认定，2002年4月28日第九届全国人民代表大会常务委员会第二十七次会议通过的《关于刑法第三百八十四条第一款的解释》规定，有下列情形之一的，属于挪用公款归个人使用：（一）将公款供本人、亲友或者其他自然人使用的；（二）以个人名义将公款供其他单位使用的；（三）个人决定以单位名义将公款供其他单位使用，谋取个人利益的。本案被告人郭如鳌利用担任内蒙占自治区财政厅国债服务中心主任的职务便利，将本单位2000万元国债私自挪用给内蒙古伊利实业集团股份有限公司证券部经理关晓军和上海市无业人员蒋旭变现后用于炒股，属于挪用公款供其他自然人使用的情形，符合刑法第三百八十四条规定的挪用公款归个人使用，数额较大，进行营利活动的情形，构成挪用公款罪。

应当注意的是，对于营利型的挪用公款犯罪，不需要“超过三个月未还”的时间限制，只要行为人实施了挪用数额较大的公款供他人使用进行营利活动的行为，即可追究其刑事责任。因此，尽管本案被告人郭如鳌挪用公款供他人炒股的时间不过十几天，但其行为仍然构成犯罪。

[第384号]胡发群受贿、巨额财产来源不明案——国家工作人员利用职务便利索要高额投资回报的行为是否构成受贿罪

一、基本案情

被告人胡发群，男，1945年9月3日出生，大学文化，原系中共江西省上饶市委副书记。因涉嫌犯受贿罪于2004年9月17日被逮捕。

江西省吉安市人民检察院以被告人胡发群犯受贿罪、巨额财产来源不明罪，向江西省吉安市中级人民法院提起公诉。

起诉书指控：

（一）受贿

1998年至2004年6月，被告人胡发群利用其先后担任原上饶地区行署副专员、上饶市人民政府常务副市长和中共上饶市委副书记的职务之便，分别索取和收受姚贵禄人民币145万元；收受谢冠森人民币1．6798万元；收受胡旺钱人民币8万元；收受吕美庆港币2万元、人民币1万元；收受毛永生人民币3万元；收受段天式、张新华劳力士手表一块，价值2．5万元；收受邱亨龙人民币2万元；收受汪兴荣、徐梅英夫妇人民币2万元；收受张少敏人民币2万元。以上共计受贿170．1798万元。

（二）巨额财产来源不明

被告人胡发群家庭总财产为706．34249万元（包括存款、现金、不动产折币及有关支出），除去能够说明来源的家庭合法收入90．00624万元，胡发群本人的不合法收入243万元和已查实的受贿金额167．6798万元（受贿的手表折价2．5万元除外）以外，尚有205．65645万元不能说明来源。

公诉机关认为，被告人胡发群身为国家工作人员，利用职务之便，索取和非法收受他人财物170．1798万元，且其家庭财产和支出明显超过其合法收入，其中尚有205．65645万元不能说明合法来源，其行为构成受贿罪和巨额财产来源不明罪。

被告人胡发群及其辩护人的主要辩护意见是，其收受姚贵禄的145万元属投资姚的公司经营出租车业务的结算款，合理合法；部分受贿事实不符合实际情况；认定巨额财产来源不明事实时，合法收入计算不准确；胡发群主动如实供述案件事实，应认定自首。

吉安市中级人民法院经公开审理查明：

被告人胡发群先后于1995年5月任原上饶地区行署副专员，2000年10月任上饶市人民政府常务副市长，2002年8月至案发前任中共上饶市委副书记。

2001年下半年，上饶市信州区商业局下属企业华联商厦改制并在原址开发建设“时代广场”，需筹集资金。上饶市民营企业江西龙江实业有限公司（以下称龙江公司）有意收购，公司法人代表姚贵禄考虑以外资介入有优惠政策，即邀请上海瑞文实业有限公司董事长陆百湖合伙开发。2001年10月，姚贵禄在上饶把陆百湖介绍给被告人胡发群，陆百湖向胡发群说明了意图，并请胡帮忙。嗣后，胡发群先后两次给信州区委书记蒋英明打电话，提出上海这家公司有实力，建议将华联商厦卖给他们。2001年12月，上海瑞文公司退出。同年12月12日，上饶市华联有限公司与龙江公司签订了合作协议，双方合作开发“时代广场”。后上饶市华联有限公司因职工安置费及退休职工医疗费等问题，经与龙江公司协商同意，退出该项目的合作联建，由龙江公司独家开发建设。在以后姚贵禄办理时代广场土地使用证等手续的过程中，胡发群还多次出面给有关部门打招呼，要求关照。

2002年2月，被告人胡发群得知姚贵禄准备在上海经营出租车业务，即向姚贵禄提出要参与投资，姚贵禄考虑到华联改制项目还在做，今后还有求于胡发群，便同意了胡的要求。同年3月初，胡发群来到上海其儿子胡德雄家，要胡德雄起草了一份投资协议，甲方是上海贵禄实业有限公司，乙方是胡德雄，主要内容是：乙方投资10辆车，每辆以23万元计，共计投资230万元，先期投资115万元，另一半以利润冲抵；每辆车每月利润5000元。乙方不参与经营管理，但按约定分享经营权益。到3月中旬，胡发群先后付给姚贵禄现金115万元。2002年底，胡发群到上海，打电话要姚贵禄到其住处来结算一次。胡发群提出：按10个月结算，每个月每辆车收益5000元，10辆车共计50万元，用来冲抵投资欠款。并要姚贵禄写了一张收条给胡德雄。2003年10月，胡发群打电话要胡德雄回到上饶，告诉胡德雄说姚贵禄的车要卖掉，要胡德雄和姚贵禄结算一下。姚贵禄到胡发群家中后，说没有收购到出租车，生意没做成。胡发群说没做成不要紧，把帐结清楚。胡发群提出：本金115万元，每辆车每月收益5000元，10辆车20个月收益100万元，卖车升值45万元（每辆车升值4．5万元），总金额为260万元。胡发群要姚贵禄写了一张260万元的欠条给胡德雄，让姚贵禄到上海后把钱付给胡德雄。姚贵禄于2003年11月至2004年2月，先后共付给胡发群260万元，扣除胡发群自己原有的115万元，胡发群实际从姚贵禄处获得145万元。此外，胡发群还利用职务便利，在1997年8月至2003年下半年间，先后非法收受毛永生、张少敏、徐梅英、胡旺钱、姚贵禄、吕美庆、邱亨龙等人21万元钱款，为他人谋取利益。

被告人胡发群家庭总财产为706．34249万元。能说明来源的财产共计511．08304万元，包括家庭合法收入90．00324万元；非法收受礼金255．0798万元。已认定为受贿的犯罪金额除外，尚有195．25945万元不能说明合法来源。

吉安市中级人民法院认为：被告人胡发群身为国家工作人员，利用职务上的便利，索取他人钱财145万元，非法收受他人钱财21万元，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪，因具有索贿情节，依法应从重处罚。此外，被告人胡发群的家庭财产和支出明显超过其合法收入，尚有195．25945万元不能说明合法来源，其行为还构成巨额财产来源不明罪。公诉机关指控被告人胡发群犯受贿罪和巨额财产来源不明罪罪名成立。被告人胡发群提出的辩解及其辩护人提出的辩护意见，经查，除收受谢冠森的1．6798万元及收受段天式、张新华送给的劳力士手表不构成受贿罪的意见成立，予以采纳外，其余辩解和辩护意见均与查明的事实、证据和法律不符，不予采纳。另提出被告人胡发群具有自首情节的意见，经查，被告人胡发群是在有关部门已掌握其部分受贿事实，并对其进行询问以后才交代了所有犯罪事实，并非主动投案，因其不具备法定的自首构成要件，自首不能成立。鉴于被告人胡发群到案后能坦白交代自己的犯罪事实，退清赃款，具有一定的悔罪表现，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（一）项、第三百九十五条第一款、第五十七条第一款、第六十九条、第六十四条的规定，于2005年5月30日判决如下：

1．被告人胡发群犯受贿罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；犯巨额财产来源不明罪，判处有期徒刑四年。决定执行无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。

2．追缴被告人胡发群的犯罪所得，予以没收，上缴国库。

宣判后，胡发群不服，上诉于江西省高级人民法院。

胡发群上诉称，一审将其违纪经商的投资行为认定为索贿，无事实依据，也不符合法律。在查证其巨额财产来源不明时，一是少算了合法收入，二是不合法收入计算有误，利息漏算。有关部门找其谈话时，除收受徐梅英的2万元外，其余问题都是主动交代的，符合刑法关于“被采取强制措施的嫌疑人，如实供述司法机关尚未掌握的犯罪事实，以自首论”的规定。

胡发群的辩护人提出，认定索贿145万元定性错误。投资协议是在平等、自愿基础上所签，符合“等价有偿”的特征，没有经营出租车的过错不在胡发群。姚贵禄在收到投资款后将其用于公司业务开支，事实上属于融资，将145万元全部认定为索贿，有失公平。胡发群不存在索贿情节，也没有利用职权为姚谋取私利。一审未能充分考虑胡发群具有自首、案发后全部退赃等从轻、减轻情节，量刑畸重。

江西省高级人民法院审理后认为，姚贵禄介绍陆百湖给上诉人胡发群，胡发群为其收购华联商厦给有关领导打招呼，尔后又为姚办理土地证、广告牌等向有关领导打招呼的事实，有证人姚贵禄、陆百湖、蒋英明、孙建明、徐二毛等证言证实，胡发群在侦查阶段也作过供述，足以认定。关于投资协议，证人胡德雄证实，其按照父亲胡发群的要求起草了一份投资协议，经父亲修改后定了下来，并按照父亲嘱咐约了姚贵禄签字，姚未作修改就签了字。姚贵禄证实胡发群在得知其准备在上海经营出租车业务后，即要求参与投资，并单方面起草了投资协议，其内心是不愿与胡合作的，但因华联改制项目还在做，考虑胡在当地的身份和影响，今后还有求于他，只好同意。证人史以正证言也证实曾对姚贵禄说过这个协议回报率太高，姚当时说这是给领导的，你不要管。从以上三证人证言可以看出，该协议不是姚贵禄真实意思表示。胡德雄还证实协议签订一两个月后，其父让其找姚把车牌号抄过来，当时即告知其父姚没有收购到出租车的情况；姚贵禄证言证实其在胡德雄问要车牌号、第一次结算、第二次结算等情况下多次告知没收购到出租车、生意没做成的事实。胡发群明知姚贵禄没有收购到出租车，没有经营出租车业务，仍提出按协议结算，要求姚付给其100万元的投资收益、45万元的汽车升值款。如果胡发群与姚贵禄签订的是投资合作经营协议，合作双方应当共同经营、共享利润、共担风险。没有经营，就没有利润，也就无所谓分红，胡发群就无权占有145万元的收益。胡发群及其辩护人辩解认为此协议属投资协议，具有融资性质。作为投资协议，就该实实在在投入资金，而胡发群以利润冲抵投资款的行为，与投资的性质相悖；再则，若认定系投资款，则投资方不能享受增值的权益，胡发群既要认定其先期付款为投资款，又享有了卖车升值款45万元，二者是相互对立，不能互存的。综上，胡发群的行为应当认定为索贿。一审判决对胡发群家庭财产的计算，是根据有关部门出具的证明材料、胡发群本人及其亲属的陈述，本着有利于被告人的原则确定的，并未少算。胡发群在有关部门已掌握了其部分犯罪事实后，如实交代全部受贿事实，依法只能认定其认罪态度好。胡发群上诉理由及辩护人辩护意见不能成立。上诉人胡发群利用其国家工作人员职务便利，索取他人人民币145万元，非法收受他人钱物21万元，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪，且具有索贿情节；上诉人胡发群的家庭财产和支出明显超过其合法收入，尚有195．25945万元不能说明合法来源，其行为还构成巨额财产来源不明罪。原审法院认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。

2005年8月5日，江西省高级人民法院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项的规定，裁定驳回上诉，维持原判。

二、主要问题

国家工作人员假借投资合伙经营，在实际并未经营的情况下，利用职务便利强要“合伙”相对方支付高额投资回报的行为是否构成受贿罪?

被告人及辩护人坚持认为，被告人胡发群向姚贵禄所要的145万元是其投资合伙经营的结算款，胡发群的行为充其量违反了党政干部不得经商的党纪政规，但未触犯刑律，不构成犯罪；即使认为胡发群与姚贵禄之间的协议未按规定共同经营、共担风险，缺乏合伙协议的实质内容，也应当视为借款合同，姚贵禄使用了胡发群115万元资金，胡发群应当得到回报，他们之间还是民事关系，胡发群的行为同样不构成犯罪。

公诉机关和审判机关则认为，胡发群“投资”姚贵禄公司，既不是合作投资，也不是资金借贷，而是为了达到其利用职权受贿目的而采取的一种掩饰手段。

三、裁判理由

（一）被告人胡发群利用了职务上的便利，为姚贵禄谋取利益，具备了受贿犯罪的前提条件。

姚贵禄是上饶本地商人，为了收购当地的华联商厦能享受域外投资的优惠，即找了一家上海企业“合伙”，目的达到后，该企业很快就退出，由姚贵禄的龙江公司独家收购，并享受了域外投资商的优惠待遇。在龙江公司收购华联商厦过程中，胡发群向华联商厦所在地区委书记两次电话打招呼，并提出明确意见。收购后办理有关手续过程中，还向有关部门打招呼。胡发群的这些行为，均利用了其任上饶市政府常务副市长的职务便利，并使得龙江公司在收购华联商厦当中谋取到了利益，即使是被动收受姚贵禄的财物，也已经具备了受贿罪的前提条件。

（二）被告人胡发群以合伙经营为名，利用职务便利强要姚贵禄支付高额投资回报，属于索贿行为。

随着反腐斗争的愈加深入，腐败分子收受贿赂的方式也逐渐发生变化，由赤裸裸直接地收受财物，演变为间接地收受物品只付少量现金，或者赌博时光赢不输，或者以合伙经营的形式收受“高额回报”等方式。无论收受贿赂的方式如何变化，贿赂的本质，即国家工作人员利用职权索取或非法收受他人财物，为他人谋取利益的性质没有变。只要符合这一本质特征，就是贿赂犯罪。

本案中胡发群利用其国家工作人员职务便利，强要姚贵禄支付145万元投资收益及汽车升值款，不是其投资产生的合理利润或孳息，而是变相向姚贵禄索贿。理由是：第一，姚贵禄没有与胡发群合伙经营出租车业务的意向，是胡发群单方面要求与之合伙，并起草合伙协议，确定协议内容。姚贵禄是鉴于胡发群的身份地位以及其还要在上饶做业务的实际情况而违心地签订该协议的。第二，所谓的合伙协议未规定胡发群参与共同经营，胡发群也不承担合伙经营的风险，合伙经营业务最终未开展起来，合伙经营既无事实依据，也无法律依据。第三，胡发群与姚贵禄从未进行真正的结算，两次所谓的结算都是胡发群单方要钱，不仅要100万元的“投资收益”，而且还要协议未规定、实际未产生的45万元汽车“升值款”；投资115万元、年获利60万元的合伙条件完全背离了经营出租车业务盈利的实际。第四，姚贵禄没有主动向胡发群借钱，没有证据显示其经营遇到资金困难，缺乏借钱的前提；60％左右的年利率不符合资金借贷的现实，所以辩护人称该协议系融资协议的意见同样是站不住脚的。第五，胡发群在整个过程中恃权借机要钱的真实面目暴露无遗，姚贵禄自始至终认为胡发群要求与他合伙就是制造投资回报的借口向他要钱，他签订这个协议就准备让胡发群来拿钱。二者索贿与被索贿的关系非常明确。辩护人辩护提出姚贵禄占用了胡发群115万元资金达20个月，应当计算收益，抵扣胡发群受贿金额。对此意见，审判本案的一、二审法院未予采纳，但均未陈述具体理由。对于假借投资经营，以收受投资回报为名收受他人贿赂的案件，是否应当对受贿人付出、被他人占用的资金计算收益，其受贿金额以其收受“投资回报”款额减去收益额来认定?如果应当计算受贿人付出、被他人占用的资金收益，又该以什么标准计算?这些问题需要在实践中进一步总结研究解决。

[第385号]鞠胤文挪用公款、受贿案——因挪用公款索取、收受贿赂或者行贿构成犯罪的，是择一重处还是两罪并罚

一、基本案情

被告人鞠胤文，男，1962年5月5日出生，吉林省敦化市人，大专文化，原中国建设银行敦化市支行会计科副科长。因涉嫌犯挪用公款罪、受贿罪于2001年5月30日被敦化市公安局刑事拘留，同年6月13日被逮捕。

被告人辛培凌，男，1959年4月8日出生，吉林省安图县人，大学文化，原系敦化市鑫汇制衣有限责任公司总经理。因涉嫌犯挪用公款罪、行贿罪于2001年5月30日被敦化市公安局刑事拘留，同年6月13日被逮捕。

吉林省敦化市人民检察院以被告人鞠胤文犯挪用公款罪、受贿罪，被告人辛培凌犯挪用公款罪、行贿罪向敦化市人民法院提起公诉。

起诉书指控，被告人鞠胤文利用职务之便，于1999年5月10日挪用银行资金60万元，供敦化东光制衣有限责任公司作为动迁费使用，于1999年6月16日挪用银行资金50万元，供敦化鑫汇制衣有限责任公司开发商品楼使用，于1999年11月末伙同辛培凌挪用银行资金160万元，供辛培凌个人购买厂房使用，并收受他人财物6万元，索取他人财物6万元；被告人辛培凌与鞠胤文合谋挪用银行资金160万元，为个人谋取不正当利益，行贿6万元，获取不正当利益后，因被索取行贿6万元。被告人鞠胤文的行为构成犯挪用公款罪、受贿罪，被告人辛培凌的行为构成挪用公款罪、行贿罪。二被告人系共同犯罪，被告人鞠胤文在共同犯罪中起主要作用，系主犯，被告人辛培凌在共同犯罪中起次要作用，系从犯。

被告人鞠胤文对公诉机关指控的犯罪事实供认不讳。但辩解其已将受贿的钱归还辛培凌，其挪用公款的事实是主动向单位领导交代的。其辩护人认为：1．被告人鞠胤文挪用公款犯罪具有自首情节，被告人鞠胤文在立案前供述了受贿的事实，应当认定为自首。2．房产已由检察机关扣押，房产价值足以返还所挪用的公款，被告人同意用房产归还公款，应当在五年以下量刑。3．在60万元归还以后，鞠胤文收取辛培凌4万元的行为，不应定受贿，没有行贿，何谈受贿。4．受贿款已退回，是犯罪中止。5．其没有前科，建议从轻处罚。

被告人辛培凌对公诉机关指控的犯罪事实供认不讳，但辩解其不知道银行的帐外资金就是国家的资金。并辩解其与鞠胤文的帐不清。其辩护人的辩护意见是：在只有鞠胤文供述的情况下，辛培凌如实讲明事实，应当认定为自首，且鞠胤文已返还受贿款4万元，行贿的数额应按8万元计算。辛培凌系初犯。建议从轻处罚。

吉林省敦化市人民法院经审理查明：

敦化东光制衣有限责任公司系中外合资企业，国有资产份额占50％，被告人辛培凌在任该公司总经理期间，决定开发商品楼，因缺少资金，便找到中国建设银行吉林省敦化支行会计科副科长鞠胤文帮助解决资金。被告人鞠胤文于1999年5月10日擅自将本单位60万元转至敦化市动迁办帐户亡，供敦化东光制衣有限责任公司作为动迁费使用。被告人鞠胤文告诉辛培凌此款是其向朋友借的。同年5月27日，该公司存人上述帐户60万元，鞠胤文将此款归还建行。被告人鞠胤文收受辛培凌送的现金3万元，又向辛培凌索要现金1万元。

1999年6月1日，由于中方退股，原敦化东光制衣有限责任公司变更为外商独资的软化市鑫汇制衣有限责任公司，系私有企业，辛培凌任总经理。其因公司开发商品楼缺少资金，便又找鞠胤文帮助解决资金，并向鞠胤文许诺送给鞠胤文一个商品楼门市房，被告人鞠胤文利用职务之便，于同年6月16日，擅自将本单位50万元转至辛培凌提供的在中国银行敦化支行开户的敦化市志鑫劳务有限责任公司帐户上，供敦化市鑫汇制衣有限责任公司开发商品楼使用。至案发时，被告人辛培凌没有送给被告人鞠胤文商品楼门市房。

1999年11月末，被告人辛培凌个人为购买原敦化市服装厂房屋及附属设施，便找到鞠胤文，被告人鞠胤文提出其管理的资金有一部分帐外款，可以挪用一下，被告人辛培凌建议挪用并许诺，购房后，如能卖掉盈利，与鞠胤文平分，如继续经营，则算鞠胤文一个股份。1999年12月2日，被告人鞠胤文利用职务之便，擅自挪用银行资金160万元，转至被告人辛培凌提供的在中国工商银行敦化市支行开户的敦化市手工业联社帐户上，供辛培凌个人购买厂房使用。2000年1月份，被告人辛培凌因鞠胤文挪用公款为其使用，便以过春节为名，送给被告人鞠胤文3万元现金。2000年末，被告人鞠胤文找到辛培凌，以挪用的160万元需要利息为借口，向被告人辛培凌索取现金5万元，被告人辛培凌明知鞠胤文实质是向其索取好处费，而付给鞠胤文现金5万元。

被告人鞠胤文所得贿赂款12万元，被其挥霍。案发后，被告人鞠胤文主动交代挪用公款的犯罪事实，已追缴被告人鞠胤文赃款600元，纪念币50元。检察机关已扣押被告人辛培凌和敦化市鑫汇制衣有限责任公司的房屋，价值452．709万元（部分房产抵押贷款）。被告人辛培凌和敦化市鑫汇制衣有限责任公司同意用上述房产归还占用的公款。检察机关已冻结敦化市鑫汇制衣有限责任公司银行存款1266．07元。

吉林省敦化市人民法院认为：

被告人鞠胤文身为国有金融机构工作人员，利用职务之便，擅自为私营企业挪用银行资金50万元，与使用人共谋，挪用银行资金160万元，用于营利活动，数额巨大，其行为已构成挪用公款罪。其利用职务之便，为他人谋取利益，非法收受他人现金6万元，索取他人现金6万元，其行为已构成受贿罪。被告人辛培凌与挪用人共谋，参与挪用银行资金160万元，用于营利活动，数额巨大，其行为已构成挪用公款罪。被告人辛培凌为谋取不正当利益，给予国家工作人员现金3万元，在获得不正当利益后，因被索取而给予国家工作人员现金5万元，其行为已构成行贿罪。综上所述，敦化市人民检察院对被告人鞠胤文、辛培凌的指控成立。二被告人挪用公款犯罪系共同犯罪，被告人鞠胤文在共同犯罪中起主要作用，系主犯，被告人辛培凌在共同犯罪中起次要作用，系从犯。

被告人鞠胤文在司法机关介入前向所在单位供述挪用公款的犯罪事实，对其挪用公款的犯罪，应当认定为自首，被告人鞠胤文关于挪用公款的事实是主动交代的辩解成立，其辩护人相应的辩护意见，予以采纳。被告人鞠胤文辩解已将受贿的钱归还辛培凌，经查，被告人辛培凌供述其送给鞠胤文现金以及鞠胤文索取现金的事实情节与被告人鞠胤文供述完全吻合。但被告人鞠胤文的辩解，没有得到被告人辛培凌供述的印证，因没有证据证明鞠胤文已将受贿赃款返还给被告人辛培凌，故其辩解不成立。其辩护人相应的辩护意见，不予支持。其辩护人辩称鞠胤文在立案前供述了受贿犯罪，属于供述了不同种犯罪，应当认定为自首。经查，该辩护意见与事实不符，不予采纳。其辩护人关于被告人鞠胤文在60万元归还以后，收取辛培凌4万元不应认定为受贿数额，于法无据，不予采纳。被告人鞠胤文身为国有金融机构工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，其行为符合受贿罪的犯罪构成要件。且事后受贿的，亦应当依法定罪，多次受贿的数额，应当按照累计受贿数额处罚。鞠胤文的辩护人提出没有行贿，何谈受贿，于法无据，不予采纳。其辩护人关于房产已扣押，房产价值足以返还所挪用的公款，且被告人同意用房产归还公款的辩护意见，有在案的证据佐证。鉴于赃物已追缴在案，赃物的鉴定价值，可以抵偿所挪用公款，故对于被告人决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依法判处。但辩护人建议对被告人判处五年以下有期徒刑，不符合法律规定。《中华人民共和国刑法》第三百八十四条规定，挪用公款情节严重的，处五年以上有期徒刑。挪用公款数额巨大，系挪用公款情节严重。故对其辩护人的该项建议，不予采纳。

被告人辛培凌辩解其不知道银行的帐外资金就是国家的资金。本院认为，所谓公款是指国家所有的以及劳动群众集体所有的款项，故其对同类客体的不同对象之间的误解，对其刑事责任不发生影响。其又辩解与鞠胤文帐不清，但在案证据清楚地证明了其行贿的犯罪事实。其辩护人关于在只有鞠胤文供述的情况下，辛培凌如实讲明事实，应当认定为自首的辩护意见，不符合法律规定，不予采纳。其辩护人提出鞠胤文已返还受贿款4万元，不符合事实。辩护人关于二被告人系初犯，建议从轻处罚。本院酌情予以考虑。

吉林省敦化市人民法院对被告人鞠胤文依照《中华人民共和国刑法》第一百八十五条、第三百八十四条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第六十七条第一款、第一百八十四条、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（一）项、第二款、第六十九条第一款、第六十四条之规定，对被告人辛培凌依照《中华人民共和国刑法》第一百八十五条、第三百八十四条第一款、第二十五条第一款、第二十七条、第三百八十九条第一款、第三百九十条第一款、第六十九条第一款、《最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第八条之规定，于2001年12月25日判决如下：

1．被告人鞠胤文犯挪用公款罪，判处有期徒刑六年，犯受贿罪，判处有期徒刑十年，数罪并罚，决定执行有期徒刑十四年。

2．被告人辛培凌犯挪用公款罪，判处有期徒刑五年六个月，犯行贿罪，判处有期徒刑四年，数罪并罚，决定执行有期徒刑八年。

3．依法追缴被告人鞠胤文受贿犯罪所得的赃款六百五十元，赃物貂皮大衣一件，羊绒大衣一件，由敦化市人民检察院予以上缴国库。

一审宣判后，二被告人分别提起上诉。

被告人鞠胤文提出上诉，请求依法认定其受贿罪自首的法定情节、揭发同案犯共同犯罪事实和案发前已退还全部受贿款的事实，要求对受贿犯罪给予减轻处罚。

被告人辛培凌上诉称，其在主观上没有挪用公款的犯罪故意，客观上没有与鞠胤文共同实施挪用公款的犯罪行为。案发前鞠胤文已还12万元，上诉人之行为不构成行贿罪。被告人辛培凌的辩护人认为，被告人辛培凌是在被告人鞠胤文欺骗及合法谎言形式的掩盖下使用的银行资金，其于2001年5月27日、28日在日记中记录了主观上没有挪用公款的故意，请求二审法院作出公正的判决。

吉林省延边市中级人民法院经二审认为，敦化市人民法院原审判决充分考虑了上诉人及辩护人提出的上述情节，认定被告人鞠胤文犯挪用公款罪、受贿罪及被告人辛培凌犯挪用公款罪、行贿罪的事实清楚，证据确凿。因此，上诉人鞠胤文、辛培凌的上诉理由以及上诉人辛培凌的辩护人的辩护意见不能成立，不予支持。原审被告人鞠胤文上诉辩称，应认定其受贿系自首和揭发同案犯共同犯罪事实的上诉意见，本院认为，原审被告人鞠胤文在本单位领导向其盘问314科目问题时，并没有交代其受贿问题，是2001年5月29日在检察院反贪局供述同案犯辛培凌时发现其受贿问题，巳在二审阶段鞠胤文推翻其原审供认的受贿犯罪事实，不接受审判，不予认定自首。揭发同案犯共同犯罪事实情节，原审法院在一审判决时，已酌情予以考虑。在二审审理期间其提供的证人邵奎华，于风龙均不能证实鞠胤文在案发前已归还受贿款，故不支持其在案发前已归还12万元的事实。原审被告人辛培凌上诉辩称，在主观上没有挪用公款的犯罪故意，客观上没有实施挪用公款的行为的辩解意见，本院认为，虽然原审被告人辛培凌不供述其借款是公款，但同案犯鞠胤文证实借给160万元时告诉其此款出白银行帐外款，并且案发前已经知道此款系公款，但一直未还此款，其行为与鞠胤文共同构成犯罪，原审法律已充分考虑其在共同犯罪中的地位及作用，认定其为挪用公款中的从犯，并无不当之处。关于其上诉辩称，其行为不构成行贿罪的意见，本院认为，上诉人辛培凌获得不正当利益后，给予鞠胤文3万元现金，又因被鞠胤文勒索而给其5万元现金之行为，足以构成行贿罪。虽然辩解称案发前已收回此款，但无证据证明此款确实已归还，故不支持其辩解意见。关于上诉人辛培凌的辩护人提出的辛培凌是在受被告人鞠胤文欺骗及合法谎言形式的掩盖下使用的银行资金，其主观上没有挪用公款的故意的辩护意见，本院认为，上诉人辛培凌在检察院侦查阶段供述其挪用公款的犯罪事实，其供述的挪用公款犯罪事实与亡诉人鞠胤文供述相吻合，上诉人鞠胤文证实共同挪用公款的犯罪事实，上诉人辛培凌供述其与鞠胤文约定短时期挪用此款，但案发前一直未归还其挪用的公款160万元，其行为与上诉人鞠胤文共同构成了挪用公款罪。案发后所提供的上诉人辛培凌的日记不能作为证据使用，所写内容也证明不了上诉人案发前无共同挪用公款的故意，故对其辩护意见不予支持。原审法院以挪用公款罪、受贿罪判处被告人鞠胤文有期徒刑十四年，以挪用公款罪、行贿罪判处辛培凌有期徒刑八年的定罪处罚是适当的。故依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项之规定，裁定驳回上诉，维护原判。

二、主要问题

《最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第七条第一款规定，“因挪用公款索取、收受贿赂构成犯罪的，依照数罪并罚的规定处罚”。第八条规定，“挪用公款给他人使用，使用人与挪用人共谋，指使或者参与策划取得挪用款的，以挪用公款罪的共犯定罪处罚”。本案被告人辛培凌通过行贿手段与国家工作人员共谋挪用公款，其手段行为构成了行贿罪，目的行为构成挪用公款罪，是择一重处还是以挪用公款罪与行贿罪并罚?

三、裁判理由

（一）被告人鞠胤文以个人名义，擅自将单位帐内和帐外资金挪用给敦化东光制衣有限责任公司、敦化市鑫汇制衣有限责任公司及辛培凌个人使用的行为，构成挪用公款罪。

本案检察机关共指控被告人鞠胤文三笔挪用公款的犯罪事实，最终人民法院认定其挪用给敦化市鑫汇制衣有限公司、辛培凌个人的两笔犯罪事实成立，对其挪用给敦化东光制衣有限责任公司的一笔犯罪事实没有认定。被告人鞠胤文的行为是否构成挪用公款罪，关键是认定其行为是否属于刑法第三百八十四条规定的“挪用公款归个人使用”。从理论研究和司法实践的情况看，关于“挪用公款归个人使用”的理解和适用一直存在争议。最高人民法院于1998年和2001年先后出台两个司法解释对这个问题作出规定后，分歧意见仍然存在。2002年全国人大常委会颁布了《关于〈中华人民共和国刑法〉第三百八十四条第一款的解释》，从挪用公款罪“公款私用”的本质出发，规定三种情形属于“挪用公款归个人使用”：将公款供本人、亲友或者其他自然人使用的；以个人名义将公款供其他单位使用的；个人决定以单位名义将公款供其他单位使用，谋取个人利益的。

本案中，检察机关指控被告人鞠胤文的三笔犯罪事实均符合挪用公款罪“公款私用”的本质特征，表现在：1．动用三笔公款均是以鞠胤文个人名义进行的，鞠胤文作为银行会计科副科长，无权代表单位，也没有向单位汇报动用公款情况，而是擅自将本单位的公款（帐外资金亦应认定为公款）通过调整、改动帐目挪用给辛培凌使用；2．鞠胤文挪用三笔公款归敦化东光制衣有限责任公司、敦化市鑫汇制衣有限责任公司及辛培凌个人使用，均以谋取私人利益为目的，并且实际上收受了用款人的贿赂。在第二笔挪用公款50万元给敦化市鑫汇制衣有限责任公司使用的犯罪事实中，鞠胤文虽未实际获取好处，但在实施挪用行为之前，其与用款人已经约定了获得一个商品楼门市房的利益。可见，检察机关指控被告人鞠胤文的三笔犯罪事实，均应认定属于“挪用公款归个人使用”，挪用公款罪无疑均是成立的，其挪用公款的数额三笔累计计算应为270万元。对于鞠胤文第一笔挪用公款60万元给敦化东光制衣有限责任公司使用的事实，一、二审法院注意到了敦化东光制衣有限责任公司系中外合资企业而非自然人的情况，但忽略了鞠胤文隐瞒公款真实情况，告诉辛培凌此款是其向朋友借的这一情节，也未从鞠胤文收受、索取贿赂4万元的角度推定其系公款私用，从而未能正确认定鞠胤文的该笔行为事实属于“挪用公款归个人使用”，亦构成挪用公款罪。

（二）被告人辛培凌唆使鞠胤文，共谋挪用银行帐外资金160万元归自己使用，构成挪用公款罪的共犯。

本案中，被告人辛培凌辩称，不知银行的帐外资金是国家的资金（公款）。这其中牵涉到两个问题：一是帐外资金是否公款，能否成为挪用公款罪的犯罪对象；二是行为人对帐外资金性质的误解，能否成为其免责的事由。实践中，不少单位违反财经纪律私设“小金库”、“帐外帐”，这些“小金库”、“帐外帐”的资金主要还是与单位的职责关联，往往是国家投资等正当渠道的资金，辗转被改头换面变成体现部门利益或者团体利益的“小金库”、“帐外帐”。因此，国家工作人员利用职务便利，挪用“小金库”、“帐外帐”的资金，本质上仍是对国有财产权益的侵犯，“小金库”、“帐外帐”的资金应视为公款，可以成为挪用公款罪的对象。被告人辛培凌对帐外资金性质的误解，属于刑法意义上的“认识错误”。认识错误分为法律认识错误和事实认识错误。一般认为，事实认识错误可以成为影响刑事责任的主观因素，而法律认识错误不应影响行为人承担刑事责任。行为人不应因不知法而免除刑事责任，所以，辛培凌不知道帐外资金就是公款，对其刑事责任不发生影响，一、二审法院的分析是正确的。

1989年“两高”《关于执行{关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定）若干问题的解答》第二条第（六）项曾规定：“在挪用公款给其他个人使用的案件中，使用人与挪用人共谋，指使或者参与策划取得挪用款的，是共同犯罪。”刑法修订后，最高人民法院1998年《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》吸收了上述《解答》的合理精神，规定：“挪用公款给他人使用，使用人与挪用人共谋，指使或者参与策划取得挪用款的，以挪用公款罪的共犯定罪处罚。”据此，本案中，辛培凌在个人购买原敦化市服装厂及附属设施缺乏资金时，找到鞠胤文并唆使其挪用银行的帐外资金，许诺平分盈利和白送股份，指使鞠胤文将资金挪给其使用，其行为构成鞠胤文挪用公款罪的共犯。

（三）被告人鞠胤文因挪用公款而收受、索取贿赂，被告人辛培凌因挪用公款而行贿，应分别以挪用公款罪和受贿罪、挪用公款罪和行贿罪两罪并罚。

因挪用公款而构成其他犯罪的，理论上属于牵连犯。学理上，对于牵连犯，一般认为应采取从―重罪从重论处的原则，但法律和司法解释明确规定实行数罪并罚的除外。最高人民法院1998年《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第七条规定，因挪用公款索取、收受贿赂构成犯罪的，依照数罪并罚的规定处罚。问题是，对于因挪用公款而构成行贿罪的，应该从一重罪从重论处还是两罪并罚?我们认为，受贿罪和行贿罪是刑法意义上的对合犯，往往相伴相生，既然司法解释对挪用公款罪与受贿罪的牵连犯规定两罪并罚，对于挪用公款罪与行贿罪的牵连犯，也应按照这个原则处理，否则将可能出现一个案件中挪用公款罪的共犯，一方行贿另一方受贿，受贿者构成挪用公款罪和受贿罪两罪，而行贿者只构成挪用公款罪或者行贿罪一罪的不平等现象。据此，本案中，被告人鞠胤文因挪用公款而收受、索取贿赂，被告人辛培凌因挪用公款而行贿，应分别以挪用公款罪和受贿罪、挪用公款罪和行贿罪两罪并罚。