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［第24号］于光平爆炸案危害后果严重但受害人有明显过错的案件如何适用刑罚
一、基本案情
被告人于光平，男,30岁，农民。因涉嫌犯爆炸罪，于1997年3月5日被逮捕。
山东省济南市人民检察院以于光平犯有爆炸罪，向济南市中级人民法院提起公诉。
济南市中级人民法院经公开审理査明：
1997年2月7日，被告人于光平的儿子（8岁）和侄子（10岁）在玩自行车钢圈时，碰到本村村民张洪庆的堂侄媳妇身上。张洪庆、史桂荣夫妇因此与于光平、于光胜发生口角，继尔发生厮打。厮打中张洪庆的头部被打破，后张洪庆被送往乡医院治疗。于光平的父母多次到医院看望,向张洪庆及其父亲赔礼道歉，并找人调解，但未得到张洪庆的谅解。同年2月9日，史桂荣要求于光平、于光胜向其公爹及其夫妇下跪赔礼，于家未答应。2月10日上午八时许，史桂荣同张家及娘家亲戚约二、三十人破门闯入被告人于光平家院中，叫骂达半小时左右，并投掷石块。被告人于光平气急之下，从屋内拿出一枚私藏的手榴弹，拧开后盖掖在腰间，手持点燃的鞭炮从屋内冲出，想以此吓退对方，但未奏效,还遭到张洪春等人的围攻。于光平见状，在大门处掏出手榴弹拉响，造成张洪春等三人死亡、二人重伤、五人轻伤、一人轻微伤的严重后果。于光平右眼也被炸瞎，右手拇指被炸断一节。
济南市中级人民法院认为：被告人于光平在人群中拉爆手榴弹,致使三人死亡、二人重伤、五人轻伤、一人轻微伤，其行为严重危害了公共安全，已构成爆炸罪,应依法惩处。
济南市中级人民法院依照《中华人民共和国刑法〉第一百一十五条第一款、第五十七条第一款的规定，于1997年10月8日判决如下：
被告人于光平犯爆炸罪，判处死刑,剥夺政治权利终身。
一审宣判后，被告人于光平不服，以手榴弹是他人拉响的、自己是正当防卫为由，向山东省高级人民法院提出上诉。
山东省高级人民法院在二审中邀请了有关专家对手榴弹爆炸时的高度、位置以及爆炸的原因作了鉴定，鉴定结论为：手榴弹是在上诉人于光平与死者张洪春双方争抢过程中于双方手中爆炸的，爆炸的高度约在170cm左右，双方争抢过程中意外引爆的可能性最大。
山东省高级人民法院认为:上诉人于光平事先拧下手榴弹后盖，在争抢中致手榴弹爆炸,造成三人死亡、二人重伤、五人轻伤、一人轻微伤,后果特别严重，应依法严惩，但在案件起因上被害方有明显过错,依法可对上诉人于光平从轻处罚。原审判决定罪准确，审判程序合法,但量刑不当。
山东省高级人民法院依照《中华人民共和国刑法》第十二条、1979年《中华人民共和国刑法》第一百零六条第一款、第四十三条第一款、第五十三条第一款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（二）项的规定，于1999年4月30日判决如下：
2
1.维持济南中院一审判决中对于光平的定罪部分，撤销该判决的量刑部分；
2.判处于光平死刑，缓期二年执行,剥夺政治权利终身。
二、 主要问题
1.于光平的行为构成爆炸罪（间接故意）还是过失爆炸罪？
2.本案如何适用刑罚？
三、 裁判理由
（一）被告人于光平的行为构成爆炸罪
被告人于光平持私藏的手榴弹威吓闯入自家院中的人群，在双方争抢过程中，手榴弹发生爆炸,造成三人死亡、二人重伤、五人轻伤、一人轻微伤的严重后果,其行为已构成爆炸罪（间接故意）。
爆炸罪是严重危害公共安全的犯罪，属于从重从快打击的对象。但在实践中要注意区分故意犯罪和过失犯罪的界限,就本案而言，应重点区分间接故意犯罪与过于自信的过失犯罪的界限。
1.被告人于光平的行为不属于过于自信的过失犯罪
根据刑法第十五条规定,过于自信的过失是指行为人对危害结果有一定的预见，但轻信可以避免,以致发生危害社会的结果的心理态度。行为人对危害结果有认识的情况下，仍坚持实施其行为，是因为其“轻信可以避免”发生危害社会的后果。但是，这种“轻信”绝不是毫无根据的主观臆想,而应是行为人依据一定的条件相信自己可以避免危害社会结果的发生。即过于自信过失的行为人主观上自信危害结果不会发生，其认识应有一定的现实依据，这样才能证明行为人有“自信”的合理性，才能对“轻信”产生的结果负过失责任。本案中，于光平对手榴弹可能爆炸的危险性是有认识的，但他没有釆取避免手榴弹爆炸的防范措施，反而拧开后盖，使手榴弹处于待引爆的危险状态，并冲入人群，以手榴弹相威胁,以致造成爆炸的危害结果。因此，不能证明于光平“自信”可避免危害结果,其心理态度不属于过于自信的过失心态。
2.被告人于光平的行为是故意（间接）犯罪
根据刑法第十四条的规定，故意犯罪可以分为直接故意犯罪和间接故意犯罪。间接故意要求犯罪行为人明知自己的行为会发生危害社会的结果,即行为人主观上对危害结果有认识，但是行为人对危害结果的认识，只能是对危害结果可能会发生的认识，不包括对危害结果必然会发生的认识。于光平持待引爆的手榴弹在人群中进行威吓，存在着被引爆发生燥炸的可能性。于光平作为智力健全的成年人,对此是应当有预见的，因此，他对手榴弹爆炸的危害结果是明知的。
犯罪故意的意志因素包括希望和放任。间接故意的标志是放任意志，即当行为人明知自己的行为会发生危害社会的结果时，完全可以停止自己的行为，以避免危害结果的发生，但行为人不放弃自己的行为，放任危害结果的发生。本案中，没有证据证明是于光平直接拉响了手榴弹，不能认定其是出于直接故意。其持手榴弹的目的是吓唬闯入自家院中的人，但用手榴弹这种高度危险的爆炸物在人群中进行威胁，其危险性是不言而喻的。于光平明知这种危险性,为了吓唬他人，竟不顾这种危险性的可能发生,执意实施持弹威胁的行为，其对手榴弹爆炸这一危害后果的发生明显是采取放任的态度。
因此，对于光平明知手榴弹爆炸的危害后果，却仍拧开手榴弹的后盖，持弹威胁他人，放任危害后果发生的行为，山东省高级人民法院以爆炸罪（间接故意）定罪是正确的。
（二丿本案中于光平的犯罪行为造成了三人死亡、二人重伤、五人轻伤、一人轻微伤的严重后果，论罪应判处其死刑，但是，本案亦有从轻处罚的情节:首先，被害方有明显过错，本案是因民事纠纷引起,被告人家属作了赔礼、找人调解等工作,但被害方仍不满足，又不通过正当渠道解决纠纷，而是提出过分的要求,并组织亲友几十人闯入被告人家中叫骂、掷石块，使矛盾激化，在案件的起因上负有一定的责任;其次，手榴弹是在于光平和张洪春争抢中爆炸的，有一定的偶然性，可以减轻于光平的罪责;再次,本案是间接故意犯罪，间接故意犯罪的主观恶性要小于直接故意犯罪的主观恶性。
最高人民法院最近在济南召开的维护农村稳定刑事审判工作座谈会，强调了对危害农村稳定的严重刑事犯罪要继续坚持“严打”的方针,但同时强调了要准确把握适用死刑的标准，对因民间纠纷激化引发的刑事案件，要求在决定处刑时，要注意区分各种复杂情况。同样造成被害人死亡的案件，由于起因不同，动机的卑劣程度以及行为人主观恶性的大小不一样，对社会治安的危害程度等并不完全相同，在处刑上就应当有所区别，特别提到了直接故意与间接故意犯罪在被告人主观恶性上的差别。所以，本案不能单从多名被害人死伤的结果上考虑对于光平的处刑。根据案件的起因、被告人的主观恶性程度以及犯罪的具体情节，对于光平判处死缓是适当的。
（审编:高贵君）
［第25号］刘海交通肇事案雇主应否对其肩员的非职务行为造成的损害结果负连带赔偿责任
一、基本案情
附带民事诉讼原告人苏田保，男，48岁，农民。系本案被害人苏军之父。
被告人刘海，男，29岁，个体司机。因涉嫌犯交通肇事罪，于1996年10月23日被逮捕。
附带民事诉讼被告人李军，男,34岁，个体司机。系本案肇事车辆所有人。
内蒙古自治区临河市人民检察院以被告人刘海犯交通肇事罪，向内蒙古自治区临河市人民法院提起公诉。
临河市人民检察院起诉书指控：
被告人刘海酒后驾车与苏军发生相撞事故后，逃离现场。被害人苏军因颅脑损伤，经抢救无效死亡。被告人刘海的行为已构成交通肇事罪，情节严重，应从重处罚。
附带民事诉讼原告人苏田保诉称:被告人刘海酒后驾车肇事，撞伤其子苏军，又未采取抢救措施，造成苏军死亡,给其造成了巨大经济损失，要求被告人刘海赔偿经济损失68,000余元，附带民事诉讼被告人李军负连带赔偿责任。
被告人刘海对所指控的犯罪事实没有异议，但辩称没有财产,无力赔偿附带民事诉讼原告人的经济损失。
附带民事诉讼被告人李军辩称，被告人刘海未经其同意，擅自动用车辆送与其一起喝酒的朋友回家，途中发生交通事故，其不承担连带赔偿责任。
临河市人民法院经公开审理查明：
被告人刘海受李军雇佣,担任蒙L-02895康明斯货车司机。1996年10月8日晚7时许，被告人刘海与其朋友贾德明、田海军等人一起饮酒，酒后擅自驾驶蒙L-02895康明斯货车送贾德明等人回家。晚9时许，当货车行至临河市卫校附近时，与反方向行驶的骑自行车人苏军相撞，发生事故。肇事后，被告人刘海驾车逃离现场，次日被抓获归案。被害人苏军因颅脑损伤,经抢救无效死亡。
临河市人民法院认为:被告人刘海酒后驾车，造成重大交通事故，其行为已构成交通肇事罪，肇事后逃逸，情节严重，应从重处罚。被告人刘海的行为给附带民事诉讼原告人造成了经济损失,依法应予赔偿，附带民事诉讼原告人李军作为肇事车辆的所有人，应负连带赔偿责任。
临河市人民法院依照1979年《中华人民共和国刑法》第一百一十三条、第三卜一条、《中华人民共和国民法通则〉第一百一十九条和第一百三卜条的规定，于1997年3月4日判决如下：
1.被告人刘海犯交通肇事罪,判处有期徒刑三年；
2.被告人刘海赔偿附带民事诉讼原告人苏田保的经济损失39,034.2元，附带民事诉讼被告人李军承担连带赔偿责任。
一审宣判后，附带民事诉讼被告人李军不服，以刘海酒后驾车肇事，又逃逸，此次事故中自己无任何责任，不承担经济赔偿的连带责任等为由，向巴彦淖尔盟中级人民法院提出上诉。
巴彦淖尔盟中级人民法院经审理认为：被告人刘海酒后驾车肇事，致被害人苏军死亡的行为，已构成交通肇事罪。对其犯罪行为给附带民事诉讼原告人造成的经济损失应予赔偿。原审判决对被告人刘海定罪准确，判处经济赔偿合理。但被告人刘海在履行雇佣工作以外，未经上诉人李军同意擅自动用车辆，酒后肇事，属于非执行职务行为,上诉人李军不应承担连带赔偿责任，原审判决判处李军承担民事赔偿的连带责任不当，应予纠正。上诉人李军提岀的上诉理由成立。
巴彦淖尔盟中级人民法院依照《中华人民共和国刑法》第十二条、1979年《中华人民共和国刑法〉第一百一十三条第一款、第三十一条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百八十九条第(二)项的规定，于1998年2月20日判决如下：
1.维持临河市人民法院(1997)临法刑初字第39号刑事附带民事判决对被告人刘海的定罪量刑及经济赔偿部分，即被告人刘海犯交通肇事罪，判处有期徒刑三年，赔偿苏田保经济损失39,034.2元；
2.撤销临河市人民法院(1997)临法刑初字第39号刑事附带民事判决对附带民事诉讼被告人李军的判决部分，即李军承担连带赔偿责任；
3.上诉人李军不承担民事赔偿的连带责任。
二、 主要问题
1.附带民事诉讼的成立应具备哪些条件？
2.附带民事诉讼的当事人如何确定？
3.雇主应否对其所雇司机的非职务行为造成的损害结果负连带赔偿责任？
三、 裁判理由
(一)被告人刘海犯交通肇事罪，同时应承担民事赔偿责任被告人刘海酒后驾车，肇事后逃逸，造成苏军颅脑损伤，经抢救无效死亡，依照1979年刑法第一百一十三条和《中华人民共和国刑法》第一百一十三条的规定，被告人刘海的行为，都构成交通肇事罪，刘海应依法承担刑事责任。其交通肇事行为导致苏军死亡，给附带民事诉讼原告人苏田保造成经济损失，根据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款的规定，应当承担损害赔偿的民事责任。无钱赔偿不是免除民事赔偿责任的抗辩理由。被告人刘海的辩护理由不能成立。
（二）附带民事诉讼成立的条件
被告人刘海的交通肇事行为，在刑法上构成犯罪，在民法上构成侵权，可以分别依照刑事法律和民事法律解决其刑事责任和民事责任。为方便当事人诉讼,法律专门设立了刑事附带民事诉讼制度，允许司法机关根据被害人及其他有关人的申请，适用刑事诉讼程序，对这两种诉讼合并审理，同时确定被告人刑事责任和民事责任，以避免裁判上的矛盾和减少当事人的讼累。由于这种民事诉讼是由刑事诉讼派生的,带有附带解决的性质，所以称之为附带民事诉讼。附带民事诉讼的成立必须同时具备以下三个条件：
1.被告人的行为已构成犯罪。这是附带民事诉讼成立的必要前提。如果被告人的行为不构成犯罪，即使存在侵权行为，也不能提起附带民事诉讼，而应成为独立的民事诉讼。
2.被害人遭受了物质损失。法律设立刑事附带民事诉讼制度，是为了解决犯罪行为所造成的物质损失的赔偿问题。没有物质损失，不能成立刑事附带民事诉讼,而仅成立刑事诉讼。应当注意的是，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第七十七条第一款的规定，附带民事诉讼仅解决犯罪行为给被害人所造成的物质损失，而不包括其行为给被害人造成的精神损失。关于物质损失的范围，应根据案件的具体性质，依照相关的民事法律、法规来确定。本案中，被告人刘海的交通肇事行为，导致了苏军的死亡，根据《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条和《道路交通事故处理办法》第三十六条的规定，应当赔偿附带民事诉讼原告人苏田保因误工减少的收入、丧葬费、苏军生前扶养的人必要的生活费等费用。
3.犯罪行为与受害人的物质损失之间有直接因果关系。刑事被告人的犯罪行为与被害人的物质损失之间的因果关系应该是直接的、明确的，即犯罪行为是造成物质损失的唯一或者主要原因，并且物质损失在性质上应当是已经产生或者必然产生的，在数量上是可以计算和有确定数额的，也就是说,受害人因犯罪行为可能遭受的物质损失，即可得利益的损失不能要求赔偿。
（三） 本案中苏田保有权提起附带民事诉讼
因被告人的犯罪行为遭受物质损失，在刑事诉讼过程中依法提出赔偿请求的公民、法人和其他组织，是附带民事诉讼原告人。在一般情况下，附带民事诉讼原告人就是刑事案件的被害人。但根据《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释〉第八十四条的规定，如果被害人是无行为能力或者限制行为能力人时，其法定代理人有权以刑事被害人的名义提起附带民事诉讼;刑事被害人死亡时，其近亲属有权以附带民事诉讼原告人的名义,提起附带民事诉讼。本案中，刑事被害人苏军死亡，被害人之父苏田保有权以自己的名义提起附带民事诉讼，要求被告人刘海承担民事赔偿责任，即依法可以成为附带民事诉讼原告人。
（四） 刘海和李军都是附带民事诉讼被告人
对被告人的犯罪行为造成的物质损失依法负有赔偿责任，并被要求赔偿的人是附带民事诉讼被告人。附带民事诉讼被告人一般是刑事被告人,但根据《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第八十六条的规定，下列人员应当对被告人的犯罪行为造成的物质损失依法负有赔偿责任，可以成为附带民事诉讼被告人：1.没有被追究刑事责任的其他共同致害人;2.未成年刑事被告人的监护人;3.已被执行死刑的罪犯的遗产继承人;4.共同犯罪案件中，案件审结前已死亡的被告人的遗产继承人;5.其他对刑事被告人的犯罪行为依法应当承担民事赔偿责任的单位和个人。这里的“其他对刑事被告人的犯罪行为依法应当承担民事赔偿责任的单位和个人”，一般是指刑事被告人在其执行职务或者业务活动中实施了犯罪行为，其所属单位或者雇佣他的个人对其犯罪行为所造成的物质损失应负有赔偿责任，例如，国家机关工作人员在执行职务中渎职犯罪的，不属于国家赔偿法赔偿的范围，就应以其所属国家机关作为附带民事诉讼被告人;刑事被告人在执行法人的经营或业务活动中犯罪的，应以该法人作为附带民事诉讼被告人；雇员在为雇主服务期间实施了与其服务有关的犯罪行为，给他人造成了物质损失的，雇主也可以成为附带民事诉讼被告人。本案中，被告人刘海作为交通肇事的责任人，对交通事故造成的损失，应当承担赔偿责任，毋庸置疑是本案的附带民事诉讼被告人。李军作为肇事车辆所有人，根据《道路交通事故处理办法》第三十一条规定，……承担赔偿责任的机动车驾驶员暂时无力赔偿的，由驾驶员所在单位或者机动车的所有人负责垫付。但是，机动车驾驶员在执行职务中发生交通事故，负有交通事故责任的，由驾驶员所在单位或者机动车的所有人承担赔偿责任;驾驶员所在单位或者机动车的所有人在赔偿损失后，可以向驾驶员追偿部分或者全部费用。因此，李军也应为本案附带民事诉讼被告人。
（五）李军不承担连带赔偿责任
刑事附带民事诉讼在本质上是一种民事诉讼，是由侵权行为而引起的损害赔偿的民事诉讼。刑事附带民事诉讼中的损害赔偿,与民事诉讼中的损害赔偿是一样的，都是一种民事责任。但刑事附带民事诉讼中的损害赔偿的归责原则，不能适用一般的民事侵权损害赔偿责任原则，即刑事附带民事诉讼中的损害赔偿只能适用过错责任原则，不能适用民事责任中的无过错责任原则和公平责任原则。这是因为刑事附带民事诉讼中的损害赔偿以行为人的行为构成犯罪为前提，而构成犯罪的主观要件，是行为人主观上的罪过。行为人无主观罪过，就不构成犯罪，因而也就不存在刑事附带民事诉讼中的损害赔偿。本案中，上诉人李军与被告人刘海之间虽然存在着雇佣关系,但被告人刘海动用车辆送朋友回家，既非正常业务，又没有得到雇主李军的同意，并且在酒后驾车，途中发生交通事故，侵犯了苏军的人身权,给附带民事诉讼原告人苏田保造成了经济损失，李军对此没有任何过错，因而不承担连带赔偿责任。上诉人的上诉理由应予支持。仅从这一点看，巴彦淖尔盟中级人民法院二审改判上诉人李军不承担连带赔偿责任是正确的。
但是，应当指出，根据《道路交通事故处理办法》第三十一条，……承担赔偿责任的机动车驾驶员暂时无力赔偿的，由驾驶员所在单位或者机动车的所有人负责垫付的规定，李军虽然不承担连带赔偿责任，但因交通肇事责任人刘海没有经济赔偿能力，李军作为车辆所有人，其垫付被害人损失的民事责任是不能免除的。
（审编:张军）
［第26号］于景森故意伤害案-附带民事诉讼案件的范围、当事人以及民事赔偿的范围、数额应如何确定
—、基本案情
被告人于景森，男，1952年8月25日出生，个体工商业者。因涉嫌犯故意伤害罪，于1998年12月16日被逮捕。
附带民事诉讼原告人侯玉芬，女，40岁。系被害人李占华之妻。
天津市人民检察院第一分院以被告人于景森犯故意伤害罪向天津市第一中级人民法院提起公诉。被害人李占华之妻侯玉芬同时向该院提起附带民事诉讼。
天津市人民检察院第一分院起诉书指控：
被告人于景森对李占华、侯玉芬夫妇在其居住的楼前卖早点,影响其休息而心存不满。1998年12月6日清晨，被告人于景森被窗外卖早点搭棚的声音吵醒，便冲出屋门，不由分说将李占华夫妇卖早点的棚子推倒，并顺手抄起搭棚用的铁棍猛击李、侯的头部，将二人打倒在地。于景森见被害人李占华苏醒坐起后，再次用铁棍击打李的头部，将李打倒。随后，于景森到公安机关投案。被害人李占华、侯玉芬被他人送往医院，李占华因抢救无效死亡。经法医鉴定，李占华系被他人以铁质钝器打击头部致颅脑损伤死亡，被害人侯玉芬损伤程度为轻微伤（偏重）。
附带民事诉讼原告人侯玉芬要求被告人于景森赔偿因其犯罪行为造成自己医药费8287元、丧葬费7830.1元、死亡补偿费71,105.4元及抚养费、赡养费、精神损失费、误工费等经济损失，共计人民币282,903.38元。
天津市第一中级人民法院经公开审理确认了公诉机关指控被告人于景森的犯罪事实。
天津市第一中级人民法院认为：被告人于景森的行为符合故意杀人罪的犯罪特征，已构成故意杀人罪。于景森具有投案自首、认罪态度较好等情节，可依法从轻处罚。公诉机关指控被告人于景森犯有故意伤害罪定性不准，不予支持。对附带民事诉讼部分，本院依法进行了调解，但原、被告双方未能达成协议。附带民事诉讼原告人提岀的诉讼请求中，医药费27,887.20元、车费690元、丧葬费6,168.20元、死伤鉴定费600元、就医陪伴人员住所费1,564元、误工费2,018元，总计38,927.40元，应予支持，此外，被告人还应一次性赔偿原告人提岀的死亡补偿费、抚养费、赡养费等18,072.60元。
天津市第一中级人民法院依照《中华人民共和国刑法》第二百三十二条、第四十八条、第五十七条第一款、第六十七条第一款、第三十六条第一款以及《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条和《中华人民共和国民事诉讼法》第九十一条的规定，于1999年5月6日判决如下：
1.被告人于景森犯故意杀人罪，判处死刑，,缓期两年执行，剥夺政治权利终身；
2.被告人于景森赔偿附带民事诉讼原告人侯玉芬经济损失人民币57,000元。
一审宣判后，被告人于景森未提出上诉，附带民事诉讼原告人侯玉芬不服，以判决赔偿数额过少为由，向天津市高级人民法院提岀上诉。
天津市高级人民法院在审理过程中，依法进行了调解,但双方仍未能达成一致意见。
天津市高级人民法院认为：于景森的故意杀人行为给被害人造成了严重的经济损失，应负赔偿责任。原审人民法院已充分考虑了上诉人的赔偿要求，所作判决并无不当，故对上诉人的其他诉讼请求不予支持。
天津市高级人民法院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项的规定，于1999年6月28日裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
二、 主要问题
1.如何确定刑事附带民事诉讼案件的范围？
2.如何确定刑事附带民事诉讼赔偿的范围？
3.如何确定刑事附带民事诉讼原告人？
4.刑事附带民事赔偿的数额如何确定？
三、 裁判理由
（一）关于刑事附带民事诉讼案件的范围
这个问题在1999年9月8日于山东省济南市召开的全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会上，最高人民法院刘家琛副院长在讲话中已经明确。根据刑事诉讼法第七十七条第一款规定，被害人由于被告人的犯罪行为遭受物质损失的，在刑事诉讼中，有权提起附带民事诉讼。司法实践中，被害人因犯罪行为遭受物质损失的情况比较复杂，因犯罪性质而各有不同。对于被告人侵犯被害人（单位）财产权而使被害人遭受物质损失的，刑法第六十四条规定，犯罪分子违法所得的一切财物,应当予以追缴或者责令退赔。据此,被害人因被告人的犯罪行为遭受的物质损失可以分为两类:一类是被害人因犯罪行为遭受了物质损失，但被告人并未因此占有或者获得被害人的财物，此类涉及的犯罪行为主要有杀人、伤害、故意毁坏财物、破坏生产经营以及生产、销售伪劣商品犯罪等；另一类是被害人因犯罪行为遭受的物质损失，是由被告人非法占有、处置而造成的，此类涉及的犯罪行为主要有抢劫、盗窃、诈骗、侵占、贪污、挪用等。对因前一类犯罪行为遭受的物质损失,被害人可以提起附带民事诉讼请求赔偿，而对后一类犯罪行为给被害人造成的物质损失，只能按照刑法第六十四条的规定处理，即应由公安机关、人民检察院或者人民法院通过追缴赃款赃物、责令退赔途径解决。已无法追缴、退赃的，应参照刑法第六十一条的规定,作为犯罪行为给社会造成的危害程度的酌量情节，在决定对被告人处刑时予以考虑。本案被害人因亲人被被告人于景森杀死,自己也被打伤而遭受物质损失,依法有权提起附带民事诉讼，请求人民法院判令被告人赔偿损失。
（二）关于刑事附带民事诉讼赔偿的范围
在确定附带民事诉讼的赔偿范围时应把握三点：
其一，对被害人因犯罪行为而遭受的物质损失的范围，应理解为：凡属被害人由于被告人的犯罪行为遭受的物质损失，原则上都应在赔偿之列，既应包括被害人本人的医药费、营养费、误工费、就医交通费、丧葬费、伤疗补偿费等，也应包括因必须的陪伴而产生的误工费、住宿费、亲属的奔丧费和所抚养人必要的生活费等多种费用。本案原告人提出的附带民事诉讼赔偿范围，包括被害人和原告人因遭受不法侵害而付出的医药费、误工费、车费、丧葬费、死亡鉴定费、死亡补偿费等，还包括原由被害人扶养的人的抚养费,以及被害人住院期间需他人陪伴而支付的住宿费、误工费、车船费等，其诉讼请求基本是合理的，一、二审法院给予支持是正确的。
其二，赔偿的范围只能是“物质损失”，非物质损失不属附带民事赔偿的范围。在审判实践中，有些诬告陷害、侮辱、诽谤案件的被害人因受到犯罪行为的侵害而向人民法院提起附带民事诉讼。 由于我国刑事诉讼法第七十七条第一款和刑法第三十六条第一款均规定，被害人因犯罪行为遭受“物质”损失、“经济”损失的，可以提起附带民事诉讼，而没有规定“精神损失”也可给予一定的损害赔偿。基于上述原因，法院没有支持原告人关于精神损害赔偿的诉讼请求。
其三,赔偿范围应只限于犯罪行为直接造成的物质损失，即直接损失。实践中，一般把因犯罪行为必然造成的损失认定为直接损失，而将犯罪行为可能给被害人带来的损失认定为间接损失。如被告人将一幼儿眼睛打伤致其失明，幼儿经手术换了眼球。被害人随着年龄的增长，必须要几次更换假眼球，所需费用是必然的，此应属直接损失，应在赔偿范围内。如果被害人被打伤，影响了赴外地签订一份经济合同，造成了巨大损失，由于此项经济合同的得失实际在可得利益范围内，不是一定必然应得，只是可能的损失，属间接损失，对此依法不能提起附带民事诉讼。本案附带民事诉讼原告人侯玉芬所提赔偿请求中的物质损失均为直接损失，只是数额明显高于实际遭受的损失数额，故法院未予全面支持。
（三）关于如何确定附带民事诉讼的原告人
刑事案件的被害人在没有丧失诉讼行为能力的情况下，是附带民事诉讼当然的原告人。最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第八十四条规定，已死亡被害人的近亲属、无行为能力或者限制行为能力被害人的法定代理人，有权提起附带民事诉讼。根据该规定，在被害人已死亡的案件中，由于当事人的死亡，其诉讼权利能力和诉讼行为能力均归于消灭，无法以自己的名义提起诉讼，而其民事权利又需要有人主张，因此,附带民事诉讼程序专门规定其近亲属可以起诉。在这种情况下，被害人的近亲属在附带民事诉讼中的诉讼地位为原告人。近亲属的范围为刑事诉讼法第八十二条规定的“夫、妻、父、母、子、女、同胞兄弟、姊妹”。另外，上述近亲属都拥有独立的、完整的诉权，即每个近亲属都有权就被告人给被害人造成的全部物质损失单独提起附带民事诉讼，多名近亲属还可以作为共同原告人共同起诉。本案附带民事诉讼原告人只有侯玉芬一人，她既是本案的当事人，有权就被告人的加害行为给自己造成的损害提起附带民事诉讼，又可以作为已死亡被害人的近亲属，就其遭受的物质损失提起诉讼。因此,侯玉芬在诉讼中是复合主体，符合刑事诉讼法关于附带民事诉讼主体的规定，一审法院将其列为原告人，并支持起所提的大部分诉讼请求是正确的。
应当看到,无行为能力或者限制行为能力被害人的法定代理人在附带民事诉讼中的诉讼地位与已死亡被害人近亲属有所不同，无行为能力或者限制行为能力被害人是独立的诉讼主体，具有诉讼权利能力，其原告人的身份不因其诉讼行为能力的丧失而改变，因此，其法定代理人在诉讼中的地位也只能是法定代理人，而不能是原告人。
（四）附带民事赔偿的数额如何确定
对于当事人提出的附带民事赔偿请求，哪些能支持，哪些不能支持，支持的部分数额如何确定，都应当做到于法有据。其中，国家有规定的,应按国家规定执行;国家没有具体规定的，可按本地区有关部门规定的标准执行;地方也没有规定的，应参照本地区实际生活水平确定。同时，对于经过审理确定的赔偿项目和数额，在判决书中均应当详细罗列，不能用估推的方法确定总赔偿额。另外，对具体赔偿数额，在有法律依据的前提下，应以被害人的实际损失为限，即被害人有多大损失就应判决赔偿多少损失，而不应仅以被告人赔偿能力作为确定依据。
依据《民法通则〉等法律和相关规定对损害赔偿所确定的项目、计算标准，本案附带民事判决的实体部分,通过严格计算，确定了原告方应得的赔偿数额，支持了其诉讼请求项目中的合理部分,并在判决书中一一列举，对其不符合规定的诉讼请求不予支持，如精神损害赔偿等。这种处理方法透明度高，做到公开、公正，是值得借鉴的。
（审编:张军）
［第27号］金铁万、李光石贩卖毒品案——对于有立功表现的毒品犯罪分子应如何适用刑罚
—、基本案情
被告人金铁万，男,43岁，原系吉林省汪清县木材汽车交易市场副经理。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于1996年6月6日被逮捕。
被告人李光石，男,40岁，原系吉林省图门市阀门厂工人。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于1996年6月6日被逮捕。
吉林省延边朝鲜族自治州人民检察院以被告人金铁万、李光石犯贩卖毒品罪，向延边朝鲜族自治州中级人民法院提起公诉。
延边朝鲜族自治州中级人民法院经公开审理査明：
1993年10月末一天晚9时许,被告人金铁万以贩卖鸦片为目的，与全春子（已判刑）等人到崔基旭（另案处理）家中取走70,505克鸦片，到图门市藏在全春子家。1994年7月转移到金铁万在图门市石砚镇水南村的别墅围墙角下。1996年5月，金铁万、李光石共谋贩卖鸦片。5月24日下午1时许,李光石到金铁万家取走鸦片8300克，在汪清县大川街吉汕旅店贩卖时，被公安人员当场抓获，当日下午，金铁万也被抓获，根据金铁万的交待，公安机关査获并收缴了其埋藏在别墅里的61,295克鸦片，次日，全春予也被抓获归案。经鉴定，在吉汕旅店收缴的鸦片和在金铁万别墅里收缴的鸦片的吗啡含量分别为18.6%和16.3%。
延边朝鲜族自治州中级人民法院认为:被告人金铁万、李光石非法销售鸦片，其行为已构成贩卖毒品罪，且贩卖毒品的数量特别巨大,依法应予严惩，金铁万主动交待了公安机关尚未掌握的埋藏在其别墅的鸦片，属于主动坦白；金铁万揭发全春子窝藏毒品，李光石揭发金铁万贩卖毒品的犯罪行为,属于立功表现，对二被告人可从轻处罚。
延边朝鲜族自治州中级人民法院依照全国人大常委会《关于禁毒的决定〉第二条第一款第一项、第十四条和1979年《中华人民共和国刑法》第五十三条的规定，于1996年7月29日判决如下：
1.被告人金铁万犯贩卖毒品罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身,并处没收财产人民币10,000元；
2.被告人李光石犯贩卖毒品罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收财产人民币2,000元。
一审宣判后,在法定期限内，二被告人没有上诉，检察机关没有提出抗诉。
延边朝鲜族自治州中级人民法院依法将本案报请吉林省高级人民法院核准。
吉林省高级人民法院经复核认为:被告人金铁万、李光石非法销售鸦片的行为已构成贩卖毒品罪，其贩卖毒品数量大，应予严惩。鉴于金铁万坦白交待公安机关尚未掌握的埋藏在其别墅的鸦片,具有揭发全春子窝藏毒品犯罪的立功表现，李光石具有揭发金铁万贩卖毒品的立功表现,可从轻处罚。原审判决定罪准确，量刑适当，审判程序合法。
吉林省高级人民法院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条的规定，于1998年7月13日裁定如下：
核准吉林省延边朝鲜族自治州中级人民法院(1996)延中刑初字第147号以贩卖毒品罪，判处金铁万死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收财产人民币10,000元；以贩卖毒品罪，判处李光石死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收财产人民币2,000元的刑事判决。
二、 主要问题
对于有立功表现的毒品犯罪分子如何适用刑罚？
三、 裁判理由
毒品犯罪的社会危害后果十分严重，历来是我国刑法严厉打击的重点。对于毒品犯罪，首先要坚持严厉打击的方针，依法应判处死刑的，要坚决判处死刑，该判处重刑的要坚决重处；同时也要严格执行惩办与宽大相结合的刑事政策,对于具有自首、立功或者其他法定从宽处罚情节的，应该依法从宽处罚。
对于具有立功情节的犯罪分子应如何处罚的问题，1979年《中华人民共和国刑法〉没有作出单独规定，只规定对自首的犯罪分子，犯罪较重,有立功表现的，可以减轻或者免除处罚。为了更有力地打击毒品犯罪，全国人大常委会于1990年12月28日通过了《关于禁毒的决定〉（以下简称《决定》），其中第十四条规定，犯本决定规定之罪，有检举、揭发其他毒品犯罪立功表现的，可以从轻、减轻处罚或者免除处罚。1994年12月20日，最高人民法院《关于适用全国人民代表大会常务委员会〈关于禁毒的决定〉的若干问题的解释》对此条的适用作出明确解释：《决定》第十四条的规定，是指毒品犯罪分子在犯《决定〉规定之罪后被司法机关发现并予以审査时（包括侦査、起诉、审判阶段），检举揭发其他毒品犯罪活动或者其他毒品犯罪分子（含同案犯）罪行得到证实的，或者提供重要线索、证据，从而得以侦破其他毒品犯罪案件的，或者协助司法机关缉捕其他毒品犯罪分子（含同案犯）的，属于有立功表现，可以从轻、减轻或者免除处罚。这一解释把揭发毒品犯罪同案犯的毒品犯罪行为也规定为立功。1997年《中华人民共和国刑法》第六十八条吸收了《决定》和上述司法解释中关于立功的有关规定。
1998年5月9日，最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》对立功作出了严格而明确的规定，犯罪分子到案后有检举揭发他人犯罪行为，包括共同犯罪案件中的犯罪分子揭发同案犯共同犯罪以外的其他犯罪，经查证属实……应当认定为有立功表现。第六条规定，共同犯罪案件的犯罪分子到案后，揭发同案犯共同犯罪事实的，可以酌情予以从轻处罚。在此，揭发同案犯的共同犯罪事实已不构成立功，只是酌情从轻处罚的情节。本案发生在1996年，二审期间1997年刑法已生效。
由此可见，刑事立法对“立功”的标准前后规定是不一样的。处理本案首先要确定应适用哪部法律。对于揭发同案犯共同犯罪事实的情况，《决定〉规定为立功表现,根据刑法第十二条第一款的规定，本案应适用《决定》，故金铁万揭发金春子窝藏毒品、李光石揭发金铁万贩卖毒品的行为构成立功，是从轻、减轻或者免除处罚的法定情节。
在司法实践中，有的法院对有检举、揭发同案犯共同犯罪行为表现的犯罪分子，往往以虽有从轻处罚情节，但贩卖毒品数量特别巨大，不足以从轻处罚为由，对被告人不予从轻处罚，这种做法是不符合法律规定的。立法规定的“可以从轻、减轻处罚或者免除处罚”，应理解为在没有其他特殊情况的条件下，对有立功表现的犯罪分子一般均应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。这样掌握符合立法本意，也有助于体现惩罚与教育相结合的刑事政策，有利于分化、瓦解犯罪分子，达到更好的审判效果。就本案而言，按照《决定》及当时的司法解释,李光石检举揭发同案犯共同犯罪事实的行为构成立功;金铁万揭发全春子窝藏毒品的犯罪行为构成立功；金铁万被抓获后还坦白交待了其埋藏在别墅里的鸦片，因此，原审法院对二被告人依法从轻判处死缓,符合立法本意，是正确的。
（审编:裴显鼎）
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［第28号］马俊海运输毒品案
被告人在受人屉佣运输毒品过程中才意识到运输的是毒品的案件应如何适用刑罚
一、基本案情
被告人马俊海，男，1968年2月7日出生，无职业。因涉嫌犯运输毒品罪，于1998年11月16B被逮捕。
江苏省苏州市人民检察院以被告人马俊海犯运输毒品罪，向苏州市中级人民法院提起公诉。
苏州市人民检察院起诉书指控：
1998年10月28014时许，被告人马俊海受人雇佣携带海洛因7214.1克乘岀租车赴上海，在途经312国道跨塘治安卡口时被査获。被告人马俊海明知是毒品而非法运输，其行为已构成运输毒品罪，且运输毒品数量特别巨大，请求依法惩处。
苏州市中级人民法院经公开审理査明：
1998年10月28日14时许，被告人马俊海携带装有海洛因的百事可乐纸箱,从苏州搭乘出租车赴上海。出租车行驶至312国道跨塘治安卡口，当公安人员对该车进行检查时,被告人马俊海跳车逃跑，后被抓获。公安人员从该车内査获白色块状物23块，经检验均为海洛因，净重7,214.1克。
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苏州市中级人民法院认为：被告人马俊海明知是毒品而非法运输，其行为已构成运输毒品罪，数量重达7,214.1克。被告人马俊海主观上明知是毒品而运输,有其在公安机关的供述:査获的海洛因等证据证实，其辩解不明知运输的是毒品不能成立。被告人马俊海明知是毒品而使用交通工具非法运送，其行为已具备运输毒品罪的全部法定构成要件，系犯罪既遂。被告人马俊海的辩护人提出被告人系未遂犯的辩护意见不能成立，被告人及其辩护人的辩护意见不予采纳。
苏州市中级人民法院依照《中华人民共和国刑法〉第三百四十七条第二款第（一）项、第五十七条第一款、第六十四条的规定，于1999年2月2日判决如下：
1.被告人马俊海犯运输毒品罪，判处死刑，剥夺政治权利终身，并处没收财产一万元；
2.随案移送的人民币600元、胶带1卷予以没收，上缴国库。
一审宣判后，被告人马俊海不服，以不明知是毒品而携带，只起辅助和次要的作用，处刑过重等为由，向江苏省高级人民法院提岀上诉。
江苏省高级人民法院经审理查明：
1998年10月28014时许,上诉人马俊海受马某（在逃）指使携带海洛因从苏州租乘出租车前往上海，途中被抓获，当场查获海洛因7,214.1克。
江苏省高级人民法院认为:上诉人马俊海运输海洛因7,214.1克的行为，已构成运输毒品罪，且运输毒品数量大，依法应予严惩。原审判决认定的事实清楚,证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。被告人马俊海及其辩护人提出的不明知携带的物品是毒品的辩解不成立。本案认定马俊海主观上明知是毒品的证据，有马俊海在侦査阶段一直供认其已从跟随马某从兰州至上海可得3,000元钱，马某叮嘱其如遇公安检査就逃跑，看到马某交给自己的布袋里装的是用发亮的塑料包着的一块块长方形东西，判断纸箱中装的是“白粉”（即海洛因）的口供在案；马俊海在遇到公安人员检査时当即离车逃跑及其携带的纸箱中确实装有数量巨大的海洛因等事实证明，证据充分。马俊海运输海洛因数量达7,214.1克之巨，且无法定从轻处罚情节，原审判决以运输毒品罪判处其死刑并无不当。其上诉理由和辩护人辩护意见不能成立，不予采纳。
江苏省高级人民法院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项的规定，于1999年3月30日裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
江苏省高级人民法院依法将此案报送最高人民法院核准。
最高人民法院经复核确认：1998年10月28日14时许，被告人马俊海受他人指使，携带装有海洛因的百事可乐纸箱，在江苏省苏州乘出租车前往上海。当行至312国道跨塘治安卡口时，公安人员对该车进行检査，马俊海即离车逃跑，后被抓获。公安人员在马俊海携带的纸箱中査获海洛因7,214.1克。
最高人民法院认为:被告人马俊海明知是海洛因而为他人运输的行为，已构成运输毒品罪，运输毒品数量大，依法应予严惩。一审判决、二审裁定认定的事实清楚，证据确实充分，定罪准确，审判程序合法。但根据被告人马俊海在犯罪过程中的地位、作用等具体情节,对其判处死刑，可不立即执行。
最高人民法院依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第四十八条第一款、第五十七条第一款的规定，于1999年6月24日判决如下：
1.撤销江苏省苏州市中级人民法院（1999）苏刑二初字第3号刑事判决和江苏省高级人民法院（1999）苏刑二终字第25号刑事裁定中对被告人马俊海的量刑部分；
2.被告人马俊海犯运输毒品罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收财产10,000元。
二、 主要问题
在受人雇佣运输毒品过程中才意识到运输的是毒品的案件,应如何适用刑罚？
三、 裁判理由
运输毒品罪,是指行为人明知是毒品而利用火车、汽车等交通工具，或者采用随身携带的方法，将毒品从一个地点运往另一个地点的行为。对运输毒品案件被告人的处刑，应当根据刑法第六十一条规定的量刑原则，结合案件的具体情况,如行为人运输毒品的数量、对所运输毒品的明知程度以及其他情节，依法判处刑罚。
毒品数量是确定毒品犯罪案件被告人刑罚的重要法定情节,但不是处刑的唯一标准。在审判实践中，不能只强调毒品数量，而忽视案件的其他情节，而应当结合案件的具体情况,根据被告人的主观恶性程度，判处的刑罚应当与犯罪分子所犯罪行相适应。运输毒品的犯罪人多为他人雇佣而实施犯罪，其主观恶性因案各异：有的运输之前就知道是毒品、有的在运输中才推测出是毒品、有的意识到自己运输的只是违禁品，这反映出同是运输毒品，而不同案件的被告人主观恶性不同，对此，应当作为酌定情节在处刑时予以考虑。
（一）现有证据证实，被告人马俊海系受他人雇佣而运输毒品
本案被告人马俊海供述，自己在甘肃省兰州市碰到一自称“马哥”的男子。该男子让其跟随去上海，并答应付款3,000元。马俊海表示同意，即与“马哥”乘一卡车从兰州到达苏州。在苏州，“马哥”从三高烟杂店购得一只百事可乐纸箱，让马俊海从卡车上拿出一支内装长方形物品的布袋放入纸箱，由其一人将该纸箱带到上海，称自己随后就到，并告知如途中有公安检査就逃跑。然后,“马哥”拦下一辆出租车，表示要到上海轻纺城，经与司机讨价还价，商定车费300元，并嘱咐马俊海到上海后付给司机车费。之后，马俊海携纸箱上车，“马哥”离去。
马俊海关于“马某”购买纸箱并为其租车的供述，得到出售百事可乐纸箱的店主及出租车司机的证言证实。特别是岀租车司机的证言，与马俊海供述的“马哥”拦车、谈价、告之目的地、嘱咐其付款等细节相吻合。上述证据证明，在本案中“马哥”是指挥者，马俊海是受他人雇佣而运输毒品。被告人受他人雇佣运输毒品，与雇佣他人运输毒品者相比,其在共同犯罪中的作用相对较轻。
（二）根据现有证据，可以认定马俊海是在运输过程中意识到自己运输的是毒品
马俊海一直供述“马哥”事先未告知其是去运输毒品，但在苏州，当其按照“马哥”吩咐，将布袋往纸箱装时，看见里面装有用发亮塑料包着的长方形的东西时,联想到“马哥”答应跟随其去一趟上海付3,000元,又花费300元租车去上海，嘱咐如有人检查就逃跑等非正常情节,意识到纸箱里装的是毒品。虽然没有“马某”的口供证实，但马俊海的供述一直比较稳定。如前所述，其供述的其他细节也能得到证人证言的证实,根据现有证据，尚不能认定马俊海在运输前就已明知要运输毒品，而是在运输过程中，通过种种迹象，他应当知道其运输的是毒品。这与事先就明知运输毒品而为之是有一定区别的，主观恶性相对要小一些,其罪行相对也就轻一些,在处刑上就应当有所区别。
综上，被告人马俊海运输海洛因7,214.1克，事实清楚,证据确实、充分。马俊海运输毒品数量巨大，可以判处死刑。但是，鉴于马俊海系受他人雇佣而运输毒品,且不能认定其事先明知毒品，而是在运输过程中才意识到是毒品，其犯罪主观恶性要小等情节，最高人民法院改判以运输毒品罪对马俊海判处死刑，缓期二年执行是适当的。
（审编:黄尔梅）
［第29号］陈贵杰等贪污案
银行临时工与外部人员勾结监守自盗应也何定罪
—、基本案情
被告人陈贵杰，又名陈亚观，男，1965年4月30日出生，无业。因涉嫌犯贪污罪，于1995年3月25日被逮捕。
被告人钟国华，男，1970年11月26日出生，原系中国工商银行电白县支行三角坪办事处出纳员（计划内临时工）。因涉嫌犯贪污罪，于1995年3月25日被逮捕。
被告人卢欣阳，男，1972年8月20日岀生，原系中国工商银行电白县支行三角坪办事处会计（计划内临时工）。因涉嫌犯贪污罪，于1995年3月25日被逮捕。
广东省茂名市人民检察院以被告人陈贵杰、钟国华、卢欣阳犯贪污罪，向广东省茂名市中级人民法院提起公诉。
茂名市中级人民法院经公开审理查明：
1995年春节前，被告人陈贵杰向中国工商银行电白县支行三角坪办事处出纳员钟国华提议并多次密谋，制造被抢劫假象，秘密窃取三角埒办事处的公款。同年2月3日（大年初四）上午，被告人陈贵杰又邀三角坪办事处会计卢欣阳一起作案，遭卢的拒绝。钟国华从陈贵杰口中得知卢不同意后，亦向陈表示放弃作案。
当日下午6时许,被告人陈贵杰得知三角坪办事处只有钟国华、卢欣阳两人当班时，即从钟国华家骑走钟的摩托车并携带行李袋及小刀一把，来到三角坪办事处。陈敲门进屋后，叫钟国华把办事处的公款装入行李袋。钟国华未作任何反对，即打开钱柜，将公款装入行李袋。这时，陈贵杰欲将办事处的电话线用手拉断，但未拉断，卢欣阳则向陈贵杰指明报警线及桌上摆放的剪刀后，陈贵杰将报警线剪断。因陈带来装钱的行李袋太小，陈贵杰让钟国华、卢欣阳等着，自己又返回钟国华家,取来另一个大行李袋，回到办事处丢给钟，钟国华便将公款273,000元装给陈贵杰。之后，为了制造被抢劫的假象，陈贵杰将钟国华、卢欣阳叫进卫生间，向俩人各打一拳，然后扣上卫生间门，携带赃款逃离现场。
钟国华在陈贵杰逃离后，与卢欣阳商议统一口径报假案，谎称被一持枪歹徒抢劫。后在我公安人员的教育下,卢欣阳、钟国华才先后供认了案件的真相。案发后追回全部赃款。
茂名市中级人民法院认为:被告人陈贵杰与被告人钟国华、卢欣阳内外勾结，相互配合，共同侵占银行的巨额现金，其行为均已构成了侵占罪，均应依法惩处。在共同犯罪中，陈贵杰、钟国华起主要作用，是本案主犯，应从重处罚；卢欣阳起次要作用，是从犯，可以比照主犯予以从轻处罚。公诉机关指控陈贵杰、钟国华、卢欣阳的犯罪事实属实,但指控各被告人的行为构成贪污罪不当。被告人钟国华、卢欣阳不具有国家工作人员身份，不构成贪污罪的主体,应认定陈贵杰、钟国华、卢欣阳的行为构成侵占罪。
茂名市中级人民法院依照《中华人民共和国刑法》第十二条第一款、第二十六条、第二十七条，全国人大常委会《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》第十条的规定，于1999年3月180判决如T：
1.被告人陈贵杰犯侵占罪，判处有期徒刑十三年；
2.被告人钟国华犯侵占罪,判处有期徒刑十年；
3.被告人卢欣阳犯侵占罪，判处有期徒刑五年；
一审宣判后，各被告人均服判，没有提出上诉。
二、主要问题
银行临时工与外部人员相勾结，监守自盗应如何定罪？
对于该案的定性有多种意见：
第一种意见认为，应定盗窃罪。该案是一起内外勾结、里应外合的监守自盗案件。根据1985年7月18日最高法院、最高检察院《关于当前办理经济犯罪案件中具体应用法律的若干问题的解答〉中规定，内外勾结进行贪污或盗窃活动的共同犯罪，应按其共同犯罪的基本特征定罪。共同犯罪的基本特征一般是由主犯的基本特征决定的。从本案各被告人在共同犯罪中的作用看，陈贵杰的作用要大于钟国华和卢欣阳。因此，本案应定盗窃罪。
第二种意见认为,应定贪污罪。全国人大常委会1988年1月21日《关于惩治贪污罪、贿赂罪的补充规定》（以下简称《补充规定》）第一条第二款规定，与国家工作人员、集体经济组织工作人员或者其他经手管理公共财物的人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。根据该规定，内外勾结伙同贪污的，按贪污罪的共犯认定。因此，对被告人陈贵杰应按贪污罪的共犯定性，定贪污罪。
第三种意见认为，应定侵占罪。被告人钟国华、卢欣阳均为计划内临时工，不具有国家工作人员身份，不是贪污罪的主体。根据1995年2月28日全国人大常委会《关于惩治违反公司法的犯罪的决定〉（以下简称《决定》）第十四条的规定,有限责任公司、股份有限公司以外的企业职工,实施侵占犯罪行为的，适用本决定定罪处罚。故被告人钟国华、卢欣阳的行为构成侵占罪，而陈贵杰为共同犯罪人，应以侵占罪的共犯论处。
第四种意见认为,被告人陈贵杰、钟国华构成抢劫罪，卢欣阳构成包庇罪。陈贵杰、钟国华曾合谋过抢劫，陈贵杰和卢欣阳商量共同作案遭到卢的拒绝，钟国华也表示放弃作案。在这种情况下，陈贵杰带着小刀、行李袋到办事处之后，曾向钟、卢说过“我带着家伙的！”这样威胁的话，要他们快点装钱等，可视为精神强制，使其不敢反抗。卢欣阳和陈贵杰、钟国华并没有共同的犯罪故意，他只是在钟的要求下报了假案，因此，卢欣阳的行为构成包庇罪。
三、裁判理由
盗窃罪的基本特征是秘密窃取公私财物的行为。陈贵杰去银行办事处作案时，不是乘银行无人值班或乘值班人员不备而窃取公款，而是当着钟国华、卢欣阳的面并在他俩的配合下拿走银行的273,000元公款，陈贵杰的行为显然不符合盗窃罪秘密窃取财物的特征。如果认为是陈、钟、卢三人相互勾结、相互配合秘密窃取银行巨额现款，那么，钟、卢二人则是利用职务之便监守自盗行为，对此也不应认定为盗窃罪。
抢劫罪是使用暴力、胁迫或其他方法，当场劫取公私财物的行为。陈贵杰带着小刀，并没有拿岀来，虽也说一些威胁性的话，但他选择钟国华、卢欣阳当班时去作案，是为了得到他们的配合，客观上他们二人也确实起到了配合作用：一个往行李袋内装钱，另一个指出报警线的位置。特别是当陈贵杰嫌钱袋太小、回去拿大行李袋的时候,二人既不报案，又不釆取其他安全措施，一直等到陈贵杰把大袋拿来，钟国华又把钱装上，使陈贵杰逃离现场，二人才报了假案。因此，从作案的全过程看，该案缺少暴力威胁的基本特征，陈贵杰不构成抢劫罪。卢欣阳因参与共同犯罪,也不构成包庇罪。
从整个案情看，这是一起内外勾结、相互配合而秘密窃取银行公款的监守自盗案件。陈贵杰首先提起犯意，为主实施作案，携带巨款潜逃，在该案中起主要作用。钟国华、卢欣阳在该案中所起的作用虽然次于陈贵杰，是一种配合作用，但是他俩的配合在本案中起了关键的作用，陈贵杰在这种配合下完成了作案全过程，才使案件具有了监守自盗的性质。 对监守自盗案件的处理，根据《关于当前办理经济犯罪案件中具体应用法律的若干问题的解答》关于按主犯行为特征定罪的规定，应按照主犯陈贵杰的行为定盗窃罪。但是根据《补充规定》有关规定的精神，内外勾结伙同贪污的，应以贪污罪的共犯认定。由于前述解答是司法解释规定，其效力应服从于立法规定，故本案应适用《补充规定》。如果钟国华、卢欣阳具有国家工作人员身份，该案应定为贪污罪。本案被告人钟国华、卢欣阳均是计划内临时工，不具备国家工作人员的身份，不构成贪污罪的主体。最高人民法院《关于办理违反公司法受贿、侵占、挪用等刑事案件适用法律若干问题的解释〉第五条规定，“有限责任公司、股份有限公司以外的企业职工”是指有限责任公司、股份有限公司以外的企业中非国家工作人员的职工。所以，钟国华、卢欣阳的行为构成侵占罪。因陈贵杰为共同犯罪人,也应以侵占罪论处。
1997年刑法施行以后，《决定〉规定的侵占罪名由于司法解释规定为职务侵占罪,而贪污罪的主体也有所扩大，即不再以“干部身份”确定国家工作人员，而以其是否从事管理职责，即在国有企业中是否从事公务来判断。钟国华、卢欣阳在国有公司、企业中承担管理、经营国有财产的职务，系从事公务的国家工作人员，可以构成贪污罪的主体。被告人陈贵杰、钟国华、卢欣阳的行为发生在1995年，依照刑法第十二条第一款的规定，对被告人陈贵杰、钟国华、卢欣阳的行为仍应适用《决定〉，认定为侵占罪。因此，一、二审法院以侵占罪对被告人陈贵杰、钟国华、卢欣阳定罪处刑是正确的。
（审编:王玉琦）
［第30号］苟兴良等贪污、受贿案
——具有两种不同特定身份的人共同
实施侵吞企业财产、收受他人
财物的行为应如何定罪处罚
一、基本案情
被告人苟兴良，男，1947年3月3日出生，原系四川省通江县百货公司经理。因涉嫌犯受贿罪、贪污罪，于1995年11月17H被逮捕。
被告人毕宏兴，男,1948年4月13日岀生，原系四川省通江县百货公司副经理。因涉嫌犯受贿罪、贪污罪，于1995年11月17日被逮捕。
被告人苟在全，男，1952年2月13日出生，原系四川省通江县百货公司党支部副书记。因涉嫌犯受贿罪、贪污罪，于1995年11月17日被逮捕。
被告人刘书洪，男，1964年9月8日出生，原系四川省通江县百货公司副经理。因涉嫌犯受贿罪、贪污罪，于1995年11月17日被逮捕。
四川省人民检察院巴中分院以被告人苟兴良、毕宏兴、苟在全、刘书洪犯贪污、受贿罪，向巴中地区中级人民法院提起公诉。
巴中地区中级人民法院经公开审理査明：
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被告人苟兴良为主伙同他人索贿受贿9次，单独索贿受贿5次，共计金额181,000余元，个人得款89,000余元；同时还为主伙同他人贪污5次，单独贪污1次，共计贪污59,000余元，个人得赃款19,500余元。被告人苟在全为主索贿1次，金额3万元，参与索贿受贿7次，金额111,000余元，个人得赃款49,400余元；同时还为主贪污1次，贪污1500元，参与贪污5次，贪污52,000余元，个人得赃款13,000余元。被告人毕宏兴参与索贿受贿5次，金额97,900余元，个人得赃款26,900余元；同时还为主伙同他人贪污2次，贪污11,500元，参与贪污5次，贪污52,000余元，个人得赃款15,900余元。被告人刘书洪为主伙同他人索贿1次，金额20,000元，参与索贿受贿3次，金额54,000元，个人得赃款17,500元；同时还为主伙同他人贪污2次，贪污13,000元，参与贪污5次，贪污51,100余元，个人得款16,000余元。案发后，各被告人均退清了全部赃款。
巴中地区中级人民法院依照全国人大常委会《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》第一条第一款、第二条第一款第（一）、（二）项和第二款、第四条第一款、第五条第一款及1979年《中华人民共和国刑法》第二十二条、第二十三条、第二十四条、第六十四条、第五十一条、第五十二条、第五十三条第一款、第五十九条的规定，于1996年8月21日判决如下：
1.被告人苟兴良犯受贿罪判处无期徒刑，剥夺政治权利终身;犯贪污罪判处有期徒刑十年，剥夺政治权利二年，决定执行无期徒刑，剥夺政治权利终身；
2.被告人苟在全犯受贿罪判处有期徒刑十年，剥夺政治权利二年;犯贪污罪判处有期徒刑四年，决定执行有期徒刑十三年，剥夺政治权利二年；
3.被告人毕宏兴犯受贿罪判处有期徒刑七年，犯贪污罪判处有期徒刑四年，决定执行有期徒刑九年；
4.被告人刘书洪犯受贿罪判处有期徒刑三年，犯贪污罪判处有期徒刑四年，决定执行有期徒刑五年。
一审宣判后，被告人苟兴良以“原判认定索取收受他人现金的数额有岀入，不具有国家工作人员身份，定罪适用法律及量刑均属不当”、被告人毕宏兴以“量刑过重”为理由分别向四川省高级人民法院提出上诉。
四川省高级人民法院经审理査明：
1993年1月至1995年8月，被告人苟兴良伙同毕宏兴、苟在全、刘书洪利用担任通江县百货公司经理、副经理等职务之便，大肆索取、收受他人现金;采取收入不入帐和虚开发票等手段，侵吞公共财产。其中，苟兴良伙同他人或单独索取收受他人现金14次,个人分得赃款68,000元;伙同他人或单独侵吞公款现金6次,个人分得赃款19,000余元。苟在全伙同他人索贿受贿8次，个人分得赃款49,000余元;伙同他人贪污6次,个人分得赃款13,000余元。毕宏兴伙同他人索贿受贿5次,个人分得赃款26,900余元;伙同他人贪污7次,个人分得赃款15,500余元。刘书洪伙同他人索贿受贿4次,个人分得赃款17,500余元;伙同他人贪污7次;个人分得赃款16,000余元。案发后，苟兴良、苟在全、毕宏兴、刘书決均退清全部赃款。
四川省高级人民法院认为:被告人苟兴良任通江县百货公司经理期间虽行使管理职权,但不具有国家工作人员身份，其以职务之便索取收受他人现金和釆取收支不入帐等手段侵吞公司钱财的行为，已构成商业受贿罪和（职务）侵占罪，且数额较大，在共同犯罪中起主要作用，系本案主犯，应依法惩处。被告人苟在全、毕宏兴、刘书洪任通江县百货公司副经理等职务期间，具有国家工作人员身份，其索贿收贿和侵吞公司钱财的行为，已构成受贿罪和贪污罪，在共同犯罪中起次要作用，系本案从犯，均应依法判处,原审判决认定基本事实清楚，审判程序合法。但认定苟兴良国家工作人员身份及对其适用法律不当。
四川省高级人民法院依照《中华人民共和国刑法》第十二条第一款、第三百八十二条、第三百八十三条第三款、第三百八十五条和全国人大常委会《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》第九条、第十条及1979年《中华人民共和国刑法》第二十二条、第二十三条、第二十四条、第六十四条的规定，于1998年11月11日判决如下：
1.撤销四川省巴中地区中级人民法院一审判决；
2.被吿人苟兴良犯商业受贿罪，判处有期徒刑四年；犯职务侵占罪判处有期徒刑二年,数罪并罚决定执行有期徒刑五年；
3.被告人毕宏兴犯受贿罪，判处有期徒刑四年;犯贪污罪判处有期徒刑二年，数罪并罚，决定执行有期徒刑五年；
4.被告人苟在全犯受贿罪，判处有期徒刑七年;犯贪污罪判处有期徒刑二年,数罪并罚决定执行有期徒刑八年；
5.被告人刘书洪犯受贿罪，判处有期徒刑二年;犯贪污罪判处有期徒刑二年,数罪并罚决定执行有期徒刑三年。
二、 主要问题
在共同犯罪中，对于具有两种不同特定身份的人共同实施侵吞企业财产、收受他人财物的行为，应如何定罪处罚？
三、 裁判理由
（一）共同犯罪是犯罪的一种特殊形态。在对共同犯罪人判处刑罚的时候，必须分清各共同犯罪人在共同犯罪中的地位、作用，做到罪刑相适应。
认定共同犯罪中的主犯，应当根据他在参加实施共同犯罪活动中所处的地位、实际参加的程度、具体罪行的大小、对造成危害结果的作用等，全面地分析判断。在本案中,被告人苟兴良身为单位主要领导，伙同其他副职参与索贿、受贿和侵吞公款的次数多、数额大，为本案主犯;被告人苟在全、毕宏兴、刘书洪参与索贿、受贿和侵吞公款的次数少、数额相对较小，为本案从犯。
（二）共同犯罪中不具有特定身份的人与具有特定身份的人构成共犯的问题已经解决。但是如果有两种不同身份的人,并分别利用自己的职务便利，共同实施了同一种行为，应当按照什么原则定罪，是分别定罪还是定一个罪的问题，法律和司法解释均无明确规定。
本案苟兴良不是国家工作人员，但是公司经理,具有职务侵占罪和商业受贿罪的特殊主体身份，另三名被告人是国家干部，具有国家工作人员身份，符合受贿罪和贪污罪的主体身份特征,在这种情况下，苟兴良和另三名被告人是统一定贪污、受贿罪还是定职务侵占、商业受贿罪，按过去司法解释规定的精神，全案应按主犯犯罪的性质定罪。但对此，理论界有不同看法:一种观点认为，应当根据主犯犯罪的基本特征定罪;另一种观点认为，应当以实行犯实行行为的性质定罪。
主张按主犯犯罪性质定罪的观点,虽然有其合理的因素，但是总的来说不够科学。刑法理论认为，区分此罪与彼罪的标准是看行为符合何种犯罪的构成要件，共同犯罪也不例外，其性质主要是以行为特征来确定的，各共犯人的共同故意与共同行为符合何种罪的构成要件，就应定何种犯罪。而共犯人是主犯还是从犯，不是对共犯人定罪的根据。共同犯罪只能解决在同一犯罪活动中各被告人的作用、地位问题,并不能反映全案犯罪的基本特征。一个共同犯罪中可能有几个主犯,如果主犯的身份不同，以哪个主犯身份定罪也产生问题。因此共同犯罪应以有特定身份犯的行为性质作为定案的依据，无身份者应当按照有特定身份者的犯罪性质来定罪。
但是,本案的特殊性在于：四被告人中都是有特定身份的人,而且具有不同的特定身份。刑法对本案有两种不同特定身份的人实施的行为，分别规定了不同的罪名。在这种情况下，我们认为,虽然本案为共同犯罪，但应当按照他们各自的职务便利和身份构成的不同犯罪定罪量刑。这是因为：
1.身份犯是刑法对具有特定身份的人构成犯罪所作出的特殊规定。由于身份的不同，直接影响到犯罪行为社会危害性的大小。既然法律对不同的身份所构成的犯罪都已经明确作出规定,就应当严格依照刑法的规定来处罚。贪污罪、受贿罪和职务侵占罪、商业受贿罪是刑法规定的两种不同的身份犯，前者只能由经管公共财物的国家工作人员构成，后者只能由公司、企业或其他单位负责管理单位财物的人员构成。两罪的刑罚，前者重，后者轻。这反映了立法的基本精神，即对国家工作人员要从严惩处，对非国家工作人员的职务性犯罪，则相对从轻处罚。因此，在共同犯罪中将这两种不同身份的人分别定罪是符合立法精神的。
2.从司法实践来看，类似问题是较常见的。如国家工作人员和本单位其他不具有国家工作人员身份的其他职工，共同利用各自职务上的便利,挪用本单位公款归个人使用，对国家工作人员以挪用公款罪定罪，对其他职工以挪用资金罪定罪，分别处罚。对此，无论是理论界还是实际工作部门都是认同的。当然共同犯罪在一般情况下，应当定一个统一罪名，但这不是绝对的，在承认共同犯罪的故意、共同犯罪的行为的同时，根据法律规定的主体身份的要求，分别确定不同的罪名，分别给予不同的处罚，既体现了共同犯罪人对自己所参与的犯罪行为负责的原则，也体现了罪刑相适应的要求。
3.须特别指岀的是，共同犯罪中同案犯具有不同的特定身份，不是一律依其不同身份分别定罪，关键是看各被告人是否分别利用了本人的职务便利实施犯罪。是利用了本人的职务便利，应当依照前述原则分别定罪处罚；没有利用各人不同的职务便利，仅仅是具有不同的特定身份，则全案应当以有特定身份的人利用职务便利实施的犯罪定性。这一点在司法实践中应当注意。
4.在本案中，对各被告人应根据各自的身份所构成的犯罪分别定罪量刑。被告人苟兴良系公司经理，不具有国家工作人员身份，对其应定职务侵占罪和商业受贿罪。被告人苟在全、毕宏兴、刘书洪具有国家工作人员身份,对其应定贪污罪和受贿罪。在量刑上,贪污罪、受贿罪较职务侵占罪、商业受贿罪处罚重。为避免主从犯量刑上的不平衡，对此类共同犯罪的处罚，应尽量缩小量刑幅度。四川省高级法院二审判决对四被告人定罪量刑的改判，是正确的。
但在适用法律上，关于对主、从犯的处罚，因1997年刑法对主从犯的处罚规定较1979年刑法为轻,根据从旧兼从轻原则，应引用刑法第二十六条第一款和第四款以及第二十七条的规定,而一、二审判决引用1979年刑法的条款不当。
（审编:高憬宏）
［第31号］韩义昌徇私舞弊、挪用公款案
——滥用职权释放犯罪骤疑人并将公款出借搞“资产解冻”活动造成重大损失的行为应如何定罪
一、基本案情
被告人韩义昌，男，1942年1月16日生，原系甘肃省公安厅三处处长兼保安协会会长。因涉嫌犯徇私舞弊罪、挪用公款罪，于1995年1月21日被逮捕。
甘肃省兰州市人民检察院以被告人韩义昌犯徇私舞弊罪、挪用公款罪向兰州市中级人民法院提起公诉。
兰州市中级人民法院经公开审理査明：
被告人韩义昌在担任甘肃省公安厅三处处长期间，听信社会流言，积极参与“国民党逃离前遗留大陆资产解冻”活动。1994年2月，韩义昌就“资产解冻”问题向时任甘肃省公安厅厅长的贺明保（已被判刑）作了书面报告，贺批示“同意立案”。1994年9月，韩义昌得知有一办理“资产解冻”的人唐运斌被西峰市公安局拘留，即持省公安厅介绍信于9月21日与胡昌全等人赶赴西峰市，将唐释放,并为其办理了兰州市城关区居民身份证。同年10月至11月，唐运斌向韩义昌提出借款用于“资产解冻”。韩义昌利用职务之便先后两次将本处管理的公款人民币230,000元交由唐运斌使用。同年12月，韩义昌再次指派其下属工作人员将公款人民币40,000元汇给唐运斌使用。上述款项被唐运斌用于支付租车费、偿还个人债务和挥霍。
兰州市中级人民法院认为：被告人韩义昌身为司法工作人员，对明知是有罪的人而故意包庇，同时还利用职务上的便利，挪用公款供他人进行非法活动，致使巨额公款无法追回，其行为已分别构成徇私舞弊罪和挪用公款罪。
兰州市中级人民法院依照1979年《中华人民共和国刑法》第一百八十八条、第五十三条第一款、第六十条、第六十四条及全国人大常委会《关于惩治贪污贿赂罪的补充规定》第二条第一款第 （一） 项、第三条的规定，于1996年6月4日判决如下：
1.被告人韩义昌犯徇私舞弊罪，判处有期徒刑五年；犯挪用公款罪，判处有期徒刑三年;犯贪污罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，决定执行无期徒刑，剥夺政治权利终身；
2.随案移送的赃款人民币8917元、美元586元，依法没收。
一审宣判后，被告人韩义昌不服，向甘肃省高级人民法院提出上诉。
甘肃省高级人民法院经审理认为：上诉人韩义昌身为甘肃省公安厅三处处长兼省保安协会会长，对“资产解冻”这样明显的骗局失察，代表单位参与“资产解冻”，其滥用职权，释放犯罪嫌疑人唐运斌以及将公款借给唐运斌的行为均是参与“资产解冻”的严重渎职行为，已构成玩忽职守罪。原审判决认定的事实清楚,证据确实、充分，但定罪、处刑及适用法律不当；且从韩义昌家中査获的人民币8917元、美元586元，并非赃款，原审判决没收于法无据。
甘肃省高级人民法院依照《中华人民共和国刑法〉第十二条第一款、1979年《中华人民共和国刑法〉第一百八十七条、第六十七条第一款以及《中华人民共和国刑事诉讼法〉第一百八十九条第
（二） 项的规定，于1998年7月20日判决如下：
1.撤销甘肃省兰州市中级人民法院(1996)刑三初字第011号刑等判决；
2.韩义昌犯玩忽职守罪，判处有期徒刑三年，宣告缓刑四年;原判没收的人民币8917元、美元586元返还韩义昌本人。
二、 主要问题
1.滥用职权,释放犯罪嫌疑人并将公款借给其搞“资产解冻”活动、造成重大损失的行为，应如何定罪？
2.如何处理侦查机关扣押有误的被告人的财产°
三、 裁判理由
(一)被告人韩义昌的行为构成玩忽职守罪
对被告人韩义昌释放犯罪嫌疑人唐运斌和将公款借给唐使用的行为，兰州市中级人民法院认定为犯有徇私舞弊罪、挪用公款罪及贪污罪，而甘肃省高级人民法院则认定为构成玩忽职守罪。我们认为，甘肃省高级人民法院的判决是正确的。
其一，韩义昌释放犯罪嫌疑人的行为不构成徇私舞弊罪。
徇私舞弊罪是根据1979年刑法第一百八十八条确定的罪名。它是指司法工作人员徇私舞弊,对明知是无罪的人而使他受追诉、对明知是有罪的人而故意包庇不使他受追诉，或者故意颠倒黑白做枉法裁判的行为。该罪在客观上表现为舞弊行为，即对无罪的人而使他受追诉、对有罪的人故意包庇而不使他受追诉，或者故意颠倒黑白做枉法裁判；在主观上，出于徇私的动机,并明知所追诉的是无罪的人或所包庇的是有罪的人。在实践中，徇私的情况有多种:有的是袒护、包庇亲友、同事;有的是贪图钱财；有的是泄愤报复;还有的是贪图女色。本案中，被告人韩义昌明知唐运斌因涉嫌贩卖假币等问题被收审，却谎称唐是根据中央领导指示搞“资产解冻”的，进而指使西峰市公安局将唐释放，其行为已符合徇私舞弊罪的客观特征。但从其动机看，韩义昌释放唐是上当受骗，误信是为了搞“资产解冻”这一工作的需要,而不是为了徇私情。因不具备徇私舞弊罪的主观要件，故韩义昌释放唐运斌的行为不构成徇私舞弊罪。
其二,韩义昌借款给他人的行为不构成挪用公款罪和贪污罪。
挪用公款罪,是指国家工作人员利用职务上便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动，或者挪用公款数额较大、进行营利活动，或者挪用公款数额较大、超过三个月未还的行为。“挪用”，是指未经合法批准，擅自将自己管理的款项归自己使用或借贷他人使用，其中的“个人”包括自己和他人。关于“进行非法活动”，如果是挪用公款给他人进行非法活动，挪用人在主观上须是明知的。本案中，被告人韩义昌在借款给唐运斌之前,公安厅领导已有批示，并非韩义昌擅自批准借款，且唐运斌以搞“资产解冻”为名借款，韩义昌并不知道此款用于非法活动。一审法院认定被告人韩义昌挪用公款给他人从事非法活动是不当的，其借款给唐运斌的行为，不构成挪用公款罪，未能归还部分因此亦不构成贪污罪。
其三，韩义昌的行为构成玩忽职守罪。
纵观全案,被告人韩义昌释放犯罪嫌疑人并将公款借给其使用的行为均基于同一个动机，即为了搞“资产解冻”工作。因被告人韩义昌一直不知道“资产解冻”的虚假性,故对于造成的损失其主观上系出于过失，而非故意。韩作为公安厅的处长，在处理诸如“资产解冻”这类问题时，理应认真査证,但其却严重违背职责，轻信他人谎言，并积极参与“资产解冻”，释放犯罪嫌疑人、将公款借与他人使用，致使国家遭受重大损失,其行为符合玩忽职守罪的特征。
需要指出的是，被告人韩义昌释放犯罪嫌疑人唐运斌的行为,按照1997年刑法第三百九十七条的规定，符合滥用职权罪的特征。但其犯罪行为发生在1997年刑法施行前，而1979年刑法第一百八十七条规定的玩忽职守罪已包含滥用职权行为，并没有将该行为单独规定为滥用职权罪。另外，对于玩忽职守罪的处刑，44
1979年刑法轻于1997年刑法，根据1997年刑法第十二条第一款的规定，本案应适用1979年刑法，以玩忽职守罪处罚。
（二）韩义昌的个人合法财产不应没收
刑法第六十四条规定，犯罪分子违法所得的一切财物,应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。据此,刑法规定追缴被告人违法所得、退赔被害人损失及没收的对象有两种:一是犯罪分子违法所得的一切财物，对此应予以追缴或责令退赔;二是违禁品和用于犯罪的犯罪分子个人所有的财物，对此应予以没收。本案中，侦查机关移送的财物中有从被告人韩义昌处扣押的人民币8917元及美元586元等，此均属韩义昌的个人合法财产，并未用于犯罪活动，故依法不能没收，也不能作为追缴的对象。虽然被告人韩义昌玩忽职守，将公款借给唐运斌，致使国家利益遭受重大损失，但该笔款项系被唐运斌非法占有，并非由韩义昌占有。依法只能向唐运斌追缴，而不是向韩义昌追缴。
（审编:高贵君）
［第32号］余永恒受贿案
被告人被采取强制措施后交代司法机关尚未掌握的同种犯罪应如何掌握具体处刑
一、基本案情
被告人余永恒，男,47岁，原系湖北省国际信托投资公司副总经理。因涉嫌犯受贿罪，于1995年8月1日被刑事拘留；同年9月7日被监视居住，次日逃跑；同年9月22日被抓获归案；1996年2月14日被逮捕。
湖北省武汉市人民检察院以被告人余永恒犯受贿罪向武汉市中级人民法院提起公诉。
武汉市中级人民法院经公开审理査明：
1991年12月至1992年3月，被告人余永恒以委托孝感市工行信托投资公司贷款的形式，将湖北省国际信托投资公司的1300万元人民币，分两次借贷给武汉诗利亚皮具有限公司从事经营活动。被告人余永恒先后4次收受该公司经理王逾男人民币共21万元。
1992年4月至1993年1月，被告人余永恒从湖北省国际信托投资公司三次贷款给深圳艺丰实业有限公司人民币共8000万 元、美元200万元。先后8次收受该公司董事长翁涛按贷款总额的1%贿赂的人民币60万元、港币34.5万元。
1992年5月至11月，被告人余永恒从湖北省国际信托投资公司四次贷款人民币共6500万元给深圳仁和金银珠宝厂。先后12次收受该厂法人代表蔡基隆按贷款总额的1%贿赂的人民币5万元、港币58万元及价值人民币7200元的微型摄像机一台。
1992年7月，被告人余永恒从湖北省国际信托投资公司贷款给澳门利联（集团）公司人民币3000万元。同年9月，收受该公司副总经理李少铭贿赂的人民币20万元。
1993年2月至3月，被告人余永恒从湖北省国际信托投资公司两次贷款给深圳捷丰食品有限公司共计人民币500万元、美元100万元。同年6月，两次共收受该公司总经理潘小平贿赂的人民币2万元、港币2万元。
1992年5月至1993年3月，被告人余永恒从湖北省国际信托投资公司多次贷款给武汉荣泽印染实业有限公司共计人民币928万元、美元220万元。1992年8月，收受该公司总经理张盼贿赂的价值人民币9095元的彩电一台、录像机一台、影碟机一台、音响设备一套。
综上所述，被告人余永恒在经手将其所在公司的人民币2.0228亿元和美元520万元借贷给上述6个单位的过程中，先后28次收受贿赂人民币共计108万元、港币94.5万元以及价值人民币,1.6295万元的彩色电视机等物品。被告人余永恒在被采取强制箱施后，即向检察机关坦白交代了自己的全部犯罪事实，其中大部分犯罪事实，检察机关在案发时尚不掌握。检察机关破案后，根据余永恒的交代,将赃款赃物全部追回。
武汉市中级人民法院认为：被告人余永恒在担任湖北省国际信托投资公司副总经理期间，利用职务之便,经手将该公司所拆借的资金借贷给企业进行经营活动，先后28次共收受贿赂计人民币
108万元、港币94.5万元以及价值人民币1.6295万元的物品，其行为已构成受贿罪，且情节特别严重。公诉机关指控余永恒的犯罪事实成立，罪名准确,论罪应当判处余永恒死刑。鉴于被告人余永恒能主动坦白交代罪行,认罪态度较好，且所获赃款赃物已全部追缴，没有给国家造成重大经济损失，故判处死刑可不立即执行。对被告人余永恒及其辩护人提出的从轻处罚的请求，予以采纳。
武汉市中级人民法院一审依照《中华人民共和国刑法》第十二条第一款、第三百八十五条、第三百八十六条、第三百八十三条第（一）项、第四十八条第一款、第五十七条第一款、第六十四条的规定，于1998年8月12日判决如下：
被告人余永恒犯受贿罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身,并处没收财产人民币3万元。
一审宣判后,被告人余永恒在法定期限内没有提出上诉，检察机关亦没有抗诉。武汉市中级人民法院依法报送湖北省高级人民法院核准。
湖北省高级人民法院复核认为:被告人余永恒利用职务之便，收受贿赂,数额特别巨大，其行为构成受贿罪，情节特别严重，依法应予严惩。原审判决定罪准确，量刑适当，审判程序合法。
湖北省高级人民法院依照《中华人民共和国刑法〉第十二条第一款、第三百八十五条、第三百八十六条、第三百八十三条第（一）项、第四十八条第一款、第五十七条第一款、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条的规定，于1998年9月3日裁定：
核准武汉市中级人民法院以受贿罪判处被告人余永恒死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收财产人民币3万元的刑事判决。
二、主要问题
1.被告人在被釆取强制措施后，主动交代司法机关尚未掌握的同种犯罪事实，具体处刑应如何掌握？
2.追回全部赃款对量刑有何影响？
三、裁判理由
根据刑法第三百八十五条第一款的规定，国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。被告人余永恒作为国有公司湖北省国际信托投资公司的副总经理,利用职务之便，在贷款业务中为他人谋取利益，非法收受他人财物达人民币100万元以上，数额特别巨大,情节特别严重，其行为构成受贿罪，根据刑法第三百八十三条第一款第（一）项的规定,论罪应处死刑。但是鉴于余永恒在被采取强制措施后，如实坦白交代了全部犯罪事实，其中包括检察机关尚未掌握的大部分犯罪事实。检察机关在案发时仅掌握余永恒非法收受李少铭20万元人民币的犯罪线索，其余受贿80余万元人民币、90余万元港币的犯罪事实均为余永恒主动坦白交代。余永恒认罪态度较好，且在其配合之下赃款赃物已经全部追缴在案，因此应对其从轻处罚。
（一）最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第二条规定，被釆取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯,如实供述司法机关尚未掌握的罪行，与司法机关已掌握的或者判决确定的罪行属不同种罪行的，以自首论。本案被告人余永恒虽然供述了检察机关尚未掌握的部分罪行，但由于这部分罪行与检察机关已掌握的部分罪行均属同种受贿罪行，故余永恒的行为不属于自首。对此，上述司法解释第四条规定，被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯,如实交代司法机关尚未掌握的罪行，与司法机关已掌握的或者判决确定的罪行属同种罪行的，可以酌情从轻处罚；如实供述的同种罪行较重的，一般应当从轻处罚。这一规定，就是我们平常所说的对于犯罪分子坦白交代后在处刑上“酌轻”与“当轻”的处理原则。对于被告人主动坦白交代的罪行重于检察机关已掌握的其同种罪行的，按照“应当从轻”即“当轻”的原则处理；对于被告人主动坦白交代的罪行轻于检察机关已经掌握的其同种罪行的，按照“酌情从轻”即“酌轻”的原则处理。鉴于本案余永恒主动坦白交代的罪行明显重于检察机关已经掌握的其同种罪行，因此原审法院对余永恒采用“当轻”的原则予以从轻处罚是有法律根据的。
（二）在经济犯罪的审判实践中，被告人是否积极退赃以及案发后赃款是否全部追回、有无造成实际经济损失等等，历来也都是考虑量刑轻重的酌定情节之一。对于论罪应当判处死刑，但赃款全部追回，没有给国家和人民利益造成实际经济损失的具有酌定从轻处罚情节的被告人，宣告死刑缓期二年执行，正是充分体现我国刑法规定的罪刑相适应的原则。对于普通经济犯罪，我们在对被告人决定具体处刑时掌握以上原则是完全正确的。但是对于受贿犯罪，仅仅按以上原则掌握还是不够的。因为受贿犯罪不是一般的贪污、诈骗等普通经济犯罪，而是渎职型经济犯罪，其社会危害性主要不是表现为侵犯他人（包括单位）财产。因为行贿人一般都是自愿贿赂他人，只有被索贿者除外。因此，行贿人的财产“损失”不是受贿罪社会危害性的基本内容。受贿罪的社会危害性主要表现在行为人渎职给国家和社会利益带来的严重危害。其侵犯的客体是国家机关、国有企事业等单位的正常管理活动，国家廉政建设制度,以及其犯罪行为给国家经济、政治、国家机关形象带来的可计算和无法计算的损害。因此,受贿犯罪分子退赃不能与盗窃犯罪分子退赃一样都可无条件作为酌情从轻处罚的理由。对于受贿犯罪分子，更主要地是看其利用职务便利的受贿行为,是否给国家经济、政治等带来实际损害及损害的大小。这是在决定受贿犯罪分子刑罚时应当更为充分考虑的。本案被告人余永恒受贿数额特别巨大，由于在被采取强制措施后，能如实坦白交代自己的全部犯罪事实，有悔罪表现，赃款已全部追回，重要的是余永恒贷出的款项已用债务重组、诉讼的方式结清，没有给国家经济造成重大损失，因此，原审法院以受贿罪判处余永恒死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身是完全正确的。
（审编:裴显鼎）