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[第276号]陈美娟投放危险物质案——介入因素与刑法因果关系的认定
一、基本案情 被告人陈美娟，女，1966年6月9日出生，汉族，初中文化，农民。2002年8月15日被逮捕。
江苏省南通市人民检察院以被告人陈美娟犯投放危险物质罪，向南通市中级人民法院提起公诉。
被害人陆兰英的近亲属及另一被害人黄金花提起附带民事诉讼。
南通市中级人民法院经公开审理查明：被告人陈美娟与被害人陆兰英两家东西相邻。2002年7月下旬，两人因修路及其他琐事多次发生口角并相互谩骂，陈美娟遂怀恨在心，决意报复。2002年7月25日晚9时许，陈美娟从自家水池边找来一支一次性注射器，再从家中柴房内的甲胺磷农药瓶中抽取半针筒甲胺磷农药后，潜行至陆兰英家门前丝瓜棚处，将农药打入瓜藤上所结的多条丝瓜中。次日晚，陆兰英及其外孙女黄金花食用了被注射有甲胺磷农药的丝瓜后，出现上吐下泻等中毒症状。其中，黄金花经抢救后脱险；陆兰英在被送往医院抢救后，因甲胺磷农药中毒引发糖尿病高渗性昏迷低钾血症，医院对此诊断不当，而仅以糖尿病和高血压症进行救治，陆兰英因抢救无效于次日早晨死亡。
陆兰英死后，其亲属邻里在门前瓜棚下为其办理丧事中，发现未采摘的丝瓜中有的有小黑斑，遂怀疑他人投毒，故向公安机关报案。经侦查，陈美娟被抓获。
南通市中级人民法院认为，被告人陈美娟因与被害人发生口角而心怀不满，故意在被害人所种植的丝瓜中投放甲胺磷农药，危害公共安全，造成二人中毒、其中一人死亡的严重后果，其行为已构成投放危险物质罪。陈美娟归案后，认罪态度较好，可酌情从轻处罚。陈美娟对其犯罪行为给附带民事诉讼原告人所造成的经济损失，合理的部分应予赔偿。对被告人及其辩护人关于被害人的死因并非被告人投放甲胺磷必然导致的辩解及辩护理由，经庭审查明，被害人系因有机磷中毒诱发糖尿病高渗性昏迷低钾血症，在两种因素共同作用下死亡，没有被告人的投毒行为在前，就不会有被害人死亡结果的发生，故对该辩解和辩护理由不予采纳。根据《中华人民共和国刑法修正案（三）》第二条、《中华人民共和国刑法》第一百一十五条第一款、第四十八条第一款、第五十七条第二款、第三十六条第一款，《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条的规定，于2002年12月24日判决如下：
1.被告人陈美娟犯投放危险物质罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身。
2.被告人陈美娟赔偿附带民事诉讼原告人黄金花医药费及交通费人民币269.20元、被害人陆兰英抢救费及交通费人民币1535.20元、丧葬费人民币3000元，合计人民币4804.40元。
3.驳回附带民事诉讼原告人的其他诉讼请求。一审判决宣告后，被告人陈美娟及附带民事诉讼原告人没有上诉，检察机关没有抗诉。南通市中级人民法院依法将本案报送江苏省高级人民法院核准。
江苏省高级人民法院经复核认为：被告人陈美娟与被害人陆兰英因修路等邻里琐事发生口角而心怀不满，故意在被害人所种植的丝瓜中投放甲胺磷农药，危害公共安全，其行为已构成投放危险物质罪。南通市中级人民法院对被告人陈美娟的定罪量刑正确，审判程序合法。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条和最高人民法院《关于执行（中华人民共和国刑事诉讼法）若干问题的解释》第二百七十八条第二款第（一）项的规定，于2003年5月7日裁定如下：
核准江苏省南通市中级人民法院以投放危险物质罪判处被告人陈美娟死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身的刑事判决。
二、主要问题 1.被告人陈美娟的行为与被害人陆兰英的死亡结果之间是否具有刑法上的因果关系?
2.对被告人陈美娟往被害人户外种植的丝瓜中注射农药危及他人生命的行为，应当如何定性?
三、裁判理由 （一）被告人陈美娟的涉案行为与被害人陆兰英的死亡结果之间存在刑法上的因果关系
从案情看，基本可以确认本案属于以杀害特定人为目的实施的危害公共安全的投毒行为案件（对此，下文将作进一步分析）。无论被告人陈美娟的涉案行为与被害人陆兰英的死亡结果之间是否存在刑法上的因果关系，其行为都已既构成投放危险物质罪，亦构成故意杀人罪，属刑法理论上所主张的想象竞合犯。尽管如此，讨论陈美娟的涉案行为与陆兰英的死亡结果之间是否存在刑法上的因果关系对本案的正确处理仍有着十分重要的意义。一方面，它直接影响着对被告人的刑罚适用；另一方面，它对本案的最终定性也有相当的影响。具体而言，如果上述两者之间存在刑法上的因果关系，则意味着陈美娟应当对陆兰英的死亡结果依法承担刑事责任，陈的行为属于投放危险物质罪的结果加重犯与故意杀人罪的基本犯既遂的想象竞合，依照“从一重处断”的原则，就应当对陈以投放危险物质罪论处，并在“十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑’的刑度内裁量适用刑罚；相反，如果上述两者之间并不存在刑法上的因果关系，则意味着陈无需对陆的死亡结果承担刑事责任，陈的行为就属于投放危险物质罪的危险犯与故意杀人罪未遂的想象竞合，依照“从一重处断”的原则，对陈可能就应当以故意杀人罪（未遂）论处，进而，即使决定对其适用故意杀人罪的基本刑度，也应当同时适用刑法总则有关未遂犯“可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚”的规定。由此可见，准确判断陈美娟的投毒行为与陆兰英的死亡结果之间是否存在刑法上的因果关系，是审理本案首先要加以解决的问题。
对这一问题，在本案审理过程中认识并不统一。陈美娟及其辩护人提出，被告人使用一次性注射器向数条丝瓜中注射半筒农药，其毒性有限，被害人因农药中毒诱发其自身患有的高血压和糖尿病，引起高渗性昏迷低钾综合症，加之医院诊断不准，贻误救治时机，故被告人的投毒行为与被害人的死亡结果之间并不存在刑法上的因果关系。而有关人民法院则认为，“被害人系因有机磷中毒诱发糖尿病高渗性昏迷低钾血症，在两种因素共同作用下死亡，没有被告人的投毒行为在前，就不会有被害人死亡结果的发生”，因此，被告人的投毒行为与被害人死亡结果之间具有刑法上的因果关系，陈美娟及其辩护人的上述意见不能成立。我们认为，有关人民法院认定本案被告人的投毒行为与被害人的死亡结果之间存在刑法上的因果关系，是正确的，但其裁判理由尚有进一步补充的必要。
对于本案被告人的投毒行为与被害人的死亡结果之间是否存在刑法上的因果关系之所以产生上述认识分歧，无非是因为在上述行为和结果之间还存在如下两项事实：（1）被害人陆兰英自身患有糖尿病，正是因为陆患有这一疾病，才导致其在食用有毒丝瓜后诱发高渗性昏迷低钾血症；（2）陆兰英因中毒昏迷被送往医院救治后，院方未能正确诊断出其病因，仅以糖尿病和高血压症进行救治，结果导致陆因抢救无效于次日死亡。鉴此，要讨论被告人的投毒行为与被害人的死亡结果之间究竟是否存在刑法上的因果关系，主要应当围绕下列问题展开，即：上述两项事实能否切断被告人的投毒行为与被害人的死亡结果之间的刑法意义上的联系?对此问题，我们的观点是：
1.被害人陆兰英自身患有糖尿病，并不能成为否认被告人陈美娟的投毒行为与其死亡结果之间存在刑法上的因果关系的事由。这是因为，因果关系具有条件性和具体性。一种行为能引起什么样的结果，得取决于行为时的具体条件，并没有一个固定不变的模式。申言之，即便在通常情况下，某一行为并不足以导致某种看似异常的结果，但若因行为时的具体条件特殊，最终造成该异常结果出现的，则并不能以行为时所存在的特殊的具体条件为由，否定行为与结果之间的因果关系，相反，仍然应当肯定两者之间存在刑法意义上的因果关系。通过类比，也许更容易说明这一问题。在刑法论著中，我们经常会看到这样的案例：甲轻伤乙，乙因流血不止而死亡。后经查乙是血友病患者。如果暂不考虑本案中的医院诊治失误这一情节，则本案在基本构造上与上述案例就十分类似。而对于上述案例，现在一般均认为乙的特异体质并不影响甲的轻伤行为与其死亡结果之间的刑法意义上的因果关系的成立。鉴此，基于相同的道理，也应当认为，被告人的投毒行为与被害人死亡结果之间所存在的因果联系，并不因被害人自身患有糖尿病这一事实而受到任何影响。
2.从本案的具体案情看，医院在抢救被害人陆兰英过程中所至于甲是否要对该死亡结果承担刑事责任，则涉及另外一个问题，此取决于甲对乙患有血友病这一事实是否有认识、是否应当认识。
存在的诊治失误这一介入因素，并不足以切断被告人的投毒行为与被害人死亡结果之间的因果关系。在刑法理论上，一般认为，在因果关系发展进程中，如果介入了第三者的行为、被害人的行为或特殊自然事实等其他因素，则应当考察介入情况的异常性大小、对结果发生的作用力大小、行为人的行为导致结果发生的可能性大小等情形，进而判断前行为与结果之间是否存车因果关系。其中，如果介入情况并非异常、对结果发生的作用力较小、行为人的行为本身具有导致结果发生的较大可能性的，则应当肯定前行为与结果之间存在刑法上的因果关系；反之，则应当认为前行为与结果之间不存在刑法上的因果关系，或者说因果关系已经断绝。据此分析，应当认为，在本案中，尽管有医院诊治失误这一介入因素，但被告人的投毒行为与被害人的死亡结果之间仍存在刑法上的因果关系。主要理由是：首先，被害人因被告人投毒行为所诱发的糖尿病高渗性昏迷低钾血症是一种较为罕见的疾病，这种疾病通常都是基于某种外在诱因而引发，一旦患有后，往往就很难正确诊断。这说明，医院在抢救被害人的过程中，出现诊治错误，是较难避免的。其次，在本案中，被告人共投放了半针筒甲胺磷农药，剂量不大，而且是向数条丝瓜中分别注射的。被害人在食用有毒丝瓜后，并未出现非常强烈的中毒症状，这就加大医院准确诊断其病因的难度。此外，本案被害人中毒后，对其进行施救的是当地的镇医院。由于该医院的医疗条件和医疗水平有限，在遇有这样一个罕见病症时，出现诊治失误，从某种意义上说，也是可以理解的。综上可见，本案被告人的投毒行为与被害人的死亡结果之间出现医院诊治失误这一介人情况并非异常，该介人情况对死亡结果发生的作用力较小，被告人本身的投毒行为具有导致被害人死亡的介入因素对因果关系的影响，实质是各种因果关系学说都要探讨的问题。只不过因基本立场不一，探讨的角度有所不同而已。较大可能性，因此，仍然应当认定被告人的投毒行为与被害人的死亡结果之间存在刑法上的因果关系。
（二）对被告人陈美娟应当以投放危险物质罪论处
在本案的处理过程中，围绕被告人陈美娟涉案行为的定性，曾产生两种不同意见：一种意见认为，陈美娟为泄私愤投毒杀人，侵害对象特定，所侵犯的客体是特定被害人陆兰英的生命、健康权，故本案应定故意杀人罪。另一种意见则认为，陈美娟向被害人在户外种植的丝瓜中注射农药，起初虽仅以杀害被害人陆兰英为目的，但因丝瓜生长在户外，极有可能被其亲友或邻近村民摘食，或被作为农贸产品在市场上流转而危害不特定的消费者，造成不特定多数人的伤亡，故陈美娟的行为已对威胁、危害到公共安全，应构成投放危险物质罪。有关人民法院最终采纳了上述第二种意见，认定陈美娟犯有投放危险物质罪。我们认为这一判决结论是正确的。
投放危险物质罪是由原投毒罪修订而来。为适应打击恐怖活动犯罪的需要，全国人大常委会第二十五次会议于2001年12月9日通过了《中华人民共和国刑法修正案（三）》（以下简称《修正案（三）》），对修订后的刑法（以下简称刑法）作了若干修正和补充。《修正案（三）》共有8个条文，其中第一条、第二条主要是针对刑法原第一百一十四条、第一百一十五条第一款规定的投毒罪所作的修订。根据《修正案（三）》第一条、第二条的规定，所谓投放危险物质罪，是指故意投放毒害性、放射性、传染病病原体等物质，危害公共安全的行为。本罪的主要特征是：（1）侵害的客体是公共安全。所谓公共安全，一般认为是指不特定或者多数人的生命、健康或者财产安全。（2）客观上实施了投放危险物质，危害公共安全的行为。所谓投放危险物质，是指投放毒害性、放射性、传染病病原体等危险物质的行为。其中，“毒害性”物质，主要是指能对人或动物产生毒害的有毒物质。它范围广泛，包括化学性有毒物质、生物性有毒物质，微生物类有毒物质。化学性有毒物质，也称人工合成有毒物质，如砒霜、鼠药、氰化物等；生物性有毒物质，又可分为植物性有毒物质，如野蘑菇，以及动物性有毒物质，如河豚鱼等；微生物类有毒物质，如肉毒杆菌等。“放射性”物质，主要是指铀、镭、钴等能对人或动物产生严重辐射危害的物质，包括可以产生裂变反应或聚合反应的核材料。“传染病病原体”不属于毒性物质，而是通过在人体或动物体内适当的环境中繁殖从而给身体造成危害的传染病菌种、毒种，如霍乱弧菌、天花病毒、艾滋病毒、炭疽菌、肝炎病毒、结核杆菌等。所谓危害公共安全，既包括对公共安全造成的现实的危害，也包括尚未造成实际严重后果但已危及公共安全的情形。（3）主体是一般主体，凡年满14周岁，具有刑事责任能力的人均可成为本罪主体。单位不能构成本罪。（4）主观方面表现为故意，具体表现为行为人明知自己的行为会发生危害公共安全的结果，并且希望或者放任这种结果的发生。
在司法实践中，对一些以杀害特定少数人为目的而实施投放危险物质行为的案件的定性常常会产生争议，本案即是如此。我们认为，对这类案件的定性，关键在于要对下列事实形成准确判断，即行为人所实施的投放危险物质行为，是否具有同时威胁或危害其他不特定人生命、健康或者财产安全，即危害公共安全的危险性质。具体而言，如果行为人所实施的投放危险物质的行为，除了可能造成其意图杀害的特定少数人死亡的结果外，还可能威胁或危害到其他不特定人的生命、健康或者财产安全，且行为人对此又有认识，则说明行为人在积极追求特定少数人死亡结果发生的同时，还存在放任危害公共安全结果发生的心态，此时，行为人的行为属于（间接故意）投放危险物质罪与（直接故意）故意杀人罪的想象竞合犯，依照想象竞合犯之“从一重处断”原则，应当对其以投放危险物质罪论处；反之，如果行为人的投放危险物质行为在客观上并不具有威胁或危害其他不特定人生命、健康或者财产安全的性质，或者虽具有这种性质，但行为人对此没有认识，则其行为不符合投放危险物质罪的构成，应当认定其构成故意杀人罪。
根据以上分析，对本案被告人陈美娟以投放危险物质罪论处，无疑是正确的。在本案中，被告人陈美娟向丝瓜中注射农药的最初目的、直接故意虽然是为了报复杀害曾与其有口角之争的被害人陆兰英，但从其注射农药的对象、投毒地的生活习惯等事实和证据看，应当认为其行为在触犯故意杀人罪的同时，还符合投放危险物质罪的构成，属于上述两罪的想象竞合犯，按照“从一重处断”的原则，应当对其以投放危险物质罪论处。具体理由在于：
1.本案被告人陈美娟和被害人陆兰英系乡邻。从二人所处村落的实际情况看，当地村民居住相对集中，相互往来频繁，各家于户外的自留地、宅基地上种植的瓜果蔬菜，虽主要用于自家食用，但亦不排除被左邻右舍摘食，或者被用来招待来客的可能，甚至随时有可能被当做商品在市场上进行出售。这样，一旦这些瓜果蔬菜被注射进有毒农药，那么，其所可能毒害的对象、所可能造成的严重结果，就是投毒人事先所根本无法确定和控制的，换言之，其就有可能危及或者危害到不特定公众的生命、健康安全。由此可见，从客观方面看，陈美娟所实施的向被害人于户外种植的丝瓜中注射农药的行为，已具有危害公共安全的危险l生质，具备投放危险物质罪的客观要件。
这里需要说明的是，投放危险物质罪与故意杀人罪的法定刑虽然完全相同，但是，由于危害公共安全罪在整体上要重于侵犯公民人身权利、民主权利罪（一般认为，我国刑法分则章节基本是按由重至轻的顺序排列的）；故意杀人罪的减轻构成（属于结果犯）要比投放危险物质罪的基本构成（属于危险犯）相对更为严格；在观念上，一般认为投放危险物质罪要比故意杀人罪更为严重，因此，在上述两罪发生竞合的情况下，按照“从一重处断”的原则.应当对行为人以投放危险物质罪论处。
2.作为与被害人同处一村的乡邻，陈美娟对其所选择的作案手段及其可能产生的危害后果是十分清楚的，亦即在向丝瓜注射农药之前，陈即已经对有毒丝瓜可能被其所意欲报复杀害的陆兰英之外的其他不特定人食用这一事实有相应的认识。这表明，从主观方面看，陈美娟除具有杀害陆兰英的直接故意外，还有放任危害公共安全结果发生的间接故意，具备投放危险物质罪的主观要件。
[第277号]周大伟票据诈骗（未遂）案——盗取空白现金支票伪造后使用的应如何定性
一、基本案情
被告人周大伟，男，1981年11月19日出生，汉族，农民。因涉嫌犯票据诈骗罪于2003年4月21日被逮捕。
江苏省盱眙县人民检察院以被告人周大伟犯票据诈骗罪向盱眙县人民法院提起公诉。
盱眙县人民法院经公开审理查明：
2003年4月9日23时许，被告人周大伟翻墙跳进原打工单位盱眙县维桥乡元润食品厂（以下简称元润厂）院内，钻窗潜入该厂会计室，意欲行窃，但未能发现现金和可偷的财物。在翻找会计室办公桌时，周大伟发现一本尚未填写数额和加盖印章的空白现金支票，遂从中撕下一张，票号为14340469。次日上午，周大伟来到盱眙县盱城镇街道某刻章处，私自刻制了有元润厂厂长“马春山”、主办会计“马勇”字样的印章两枚，加盖于所盗支票上，并用圆珠笔填写了35000元金额，然后便到盱眙县三河信用社提款。三河信用社工作人员核票后发现有诈，周大伟见状仓皇逃离，后被接到报警的公安干警抓获。
盱眙县人民法院审理后认为，被告人周大伟以非法占有为目的，利用所窃取的空白现金支票进行伪造，假冒出票人的名义签发票据着手骗取金融机构财物，数额较大，其行为已构成票据诈骗罪。在实施票据诈骗过程中，由于意志以外的原因未能得逞，系犯罪未遂，依法可以比照既遂犯从轻处罚。周大伟归案后，认罪态度较好，其亲属积极代其缴纳了罚金，可酌情从轻处罚。公诉机关指控被告人周大伟犯票据诈骗罪未遂，事实清楚，证据确实、充分，应予支持。依照《中华人民共和国刑法》第一百九十四条第一款第（一）项，第二十三条，第五十三条，第七十二条，第七十三条第二款、第三款的规定，判决：被告人周大伟犯票据诈骗罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币20000元。
一审宣判后，被告人没有上诉，检察机关亦没有抗诉，判决已发生法律效力。
二、主要问题
盗取空白现金支票伪造后予以使用的应如何定性?
本案犯罪事实，从刑法评价上看，被告人先后实施了盗窃的行为（盗窃财物未遂，仅窃取了一张空白现金支票），伪造企业印章的行为（私刻企业厂长、主办会计的印章，因该印章能起到单位证明作用，应视为伪造企业印章），伪造金融票证的行为（在盗取的空白现金支票上加盖伪造的印章，填写现金数额，假冒出票人的名义签发现金支票），票据诈骗的行为（使用伪造的金融票证到金融部门兑票提款），分别触犯了盗窃罪、伪造企业印章罪、伪造金融票证罪和票据诈骗罪4个罪名。那么，应如何定罪呢?是一罪还是数罪?审理中曾存在以下两种不同观点：
第一种观点认为，本案被告人所实施的盗窃、伪造企业印章及伪造金融票证的行为，其追求的目的只有一个，即从金融部门骗取现金。上述几种行为均是为实施票据诈骗做准备，是实现票据诈骗目的的手段行为，依据“牵连犯”的理论，本案应以票据诈骗罪（未遂）定罪处罚，不实行数罪并罚。
第二种观点认为，本案被告人存在两个犯罪故意，即盗窃财物的故意和利用盗取的空白现金支票诈骗财物的故意。围绕利用盗取的空白现金支票诈骗财物的目的，被告人又实施了伪造企业印章及伪造金融票证的准备行为。相对于票据诈骗目的而言，伪造企业印章及伪造金融票证是手段行为，可以按“牵连犯”的理论，仅以票据诈骗罪论处。至于被告人先前的盗窃故意及行为，虽亦为未遂，但却是独立的，与其后实施的票据诈骗行为，并无内在的牵连意图和牵连关系，也不存在前一行为是后一行为所必经阶段的吸收关系。因此，本案符合盗窃罪（未遂）和票据诈骗罪（未遂）两个犯罪的构成要件，应以上述二罪论处。
三、裁判理由
通说认为，在把握罪数形态上，应以犯罪构成个数为标准，坚持主客观相统一的原则，同时兼顾禁止重复评价和充分评价两方面。对于一个总体的犯罪事实，如果充分地满足了两个以上的犯罪构成，且不具有一罪类型的（实质的一罪，法定的一罪、处断的一罪），就应以实质数罪进行并罚。
从本案整个犯罪过程来看，被告人先后产生过两个犯意或目的，即盗窃钱物的故意和利用所窃得的空白现金支票诈骗财物的故意。当被告人潜入会计室时，其目的是窃取钱物。在未得逞时，因发现空白现金支票，被告人又另生犯意，即利用该空白现金支票谋取诈骗财物。围绕这一目的，被告人又先后实施了伪造企业印章、伪造金融票证、使用伪造的金融票证到金融机构着手兑票提款等一系列行为。由此可见，本案实际上具备了多个犯罪构成，即盗窃罪未遂以及伪造企业印章罪、伪造金融票证罪、票据诈骗罪未遂。其中，伪造企业印章、伪造金融票证是服务于票据诈骗这一犯罪目的的。也就是说，只有这些行为才具有同一犯罪目的。而先前的盗窃行为与后述的这些行为并不具有犯罪目的上的同一性。
所谓牵连犯，是指以实施某一犯罪为目的，而其犯罪方法（手段）行为或者结果行为又触犯其他罪名的情形。概言之，牵连犯是数行为触犯数罪名，而数行为之间却存在牵连关系。牵连犯属处断上的一罪，其处置原则是，除法律明文规定需要数罪并罚外（如刑法第一百九十八条第二款的规定），应当择一重罪论处。认定牵连犯的关键是判断数个行为之间是否存在牵连关系，而判定牵连关系的标准，通说认为，应当以是否同时具备牵连意图和因果关系为依据。所谓牵连意图，是指行为人对实现一个犯罪目的的数个犯罪行为之间所具有的手段和目的，或者原因和结果关系的认识。这包括两层含义：一是行为人只追求一个犯罪目的，即行为人所实施的数行为都指向同一犯罪目的。换言之，如果行为人的数行为不是为着实现同一犯罪目的，那就不存在牵连意图。二是行为人在主观认识上，是把直接实施犯罪目的的本罪行为作为主行为，而把为实现这一犯罪目的而创造条件或加以辅助的犯罪行为作为从行为。就本案而言，在被告人那里，伪造企业印章、伪造金融票证，实施票据诈骗具有同一的犯罪目的，其中实施票据诈骗是主行为，而伪造企业印章、伪造金融票证是为实现其诈骗目的而创造条件或加以辅助的从行为。
可见，该三个行为之间具有牵连关系，成立牵连犯，应择一重罪论处，不实行数罪并罚。而被告人先前所实施的盗窃未遂行为则与上述几个行为之间明显不具有同一的犯罪目的指向，因而不具有牵连意图。因此，不能将本案被告人先前的盗窃行为同样视为票据诈骗的牵连行为。本案第一种观点未能认真分析被告人有两个前后不同的犯罪故意和目的，贸然地把被告人先前的盗窃行为同样视为票据诈骗的牵连行为是不当的。
如前所述，本案行为人伪造企业印章、伪造金融票证、实施票据诈骗未遂三者之间具有牵连关系，成立牵连犯，应择一重罪（判断轻罪重罪的标准通说是比较法定刑）论处，不实行数罪并罚。但伪造金融票证罪和票据诈骗罪未遂的法定刑完全一样，在这种情况下应当如何定罪呢?一种观点认为，应定伪造金融票证罪，理由是行为人伪造金融票证行为已经既遂，而票据诈骗行为系未遂，在两者法定刑完全相同的情况下，既遂还是未遂必将影响处断刑，故伪造金融票证罪在处断刑上应为重罪。另一种观点认为，应定票据诈骗罪（未遂），理由是判断轻罪重罪的标准，通说是比较法定刑，在二罪法定刑完全相同的情况下，一般以行为人的目的行为定罪更为恰当与合乎常理，并能更准确地反映被告人的行为性质和案件特征。且未遂只是可以比照既遂犯从宽处罚的情节，根据个案情况，并非必须予以从宽。上述两种观点均有一定的合理性，但两相比较，我们更倾向于定伪造金融票证罪。
综上，我们认为，对本案被告人理论上应以伪造金融票证罪和盗窃罪（未遂）二罪来评价。至于对被告人的盗窃未遂行为是否须要定罪处罚，则应依据《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二项的规定，即“盗窃未遂，情节严重，如以数额巨大的财物或者国家珍贵文物等为盗窃目标的，应当定罪处罚”作为判断的标准。就本案而言，考虑到被告人盗窃所指向的目标不太可能涉及数额巨大的财物（一个私营小厂的会计室），且其盗窃财物未遂行为与窃取空白支票之间具有自然的连续性，因此，对其盗窃财物未遂行为不予定罪处罚应是可以的。需要指出的是，如行为人盗窃所指向的目标是金融机构等，即使盗窃未遂，也当认定为情节严重，予以定罪处罚。
本案涉及的是行为人窃取空白现金支票，伪造后予以使用的行为定性问题。另外值得一提的是，对盗窃他人印章齐全的现金支票的行为应如何定性。空白现金支票由于尚没有加盖出票人的印章，其性质如一张废纸。而印章齐全的现金支票则与之完全不同。以我国现行的现金支票制度来看，谁获得出票人印章齐全的现金支票就等于取得以该现金支票向相关金融机构的兑付权，金融机构在进行表面审核后（只需审核印章是否齐全、与预留印章是否一致、支票形式上是否真实，是否在有效期内，提款人身份证上的姓名是否与票面上的受款人一致）即当见票即付。因此，行为人盗窃印章齐全、已填写好票面金额，且数额较大的现金支票，本质上与盗窃等额的现金无异，即使未及时兑现，也应以盗窃罪处罚。行为人进而持该现金支票已从金融部门骗领现金的，其骗领行为的性质，属于兑现盗窃物品价值的行为，是盗窃行为自然所牵连的结果行为，因此，仍应定盗窃罪。上述情形下，认定盗窃数额以票面数额为准。行为人盗窃印章齐全、但未填写票面金额的现金支票，其行为性质仍为盗窃。其后，行为人自行填写票面金额，如已兑现的，以兑现数额认定为盗窃数额。有关上述问题的具体处理应以《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第二项的有关规定为依据，这里就不再一一展开了。
[第278号]宋东亮、陈二永强迫交易、故意伤害案——在共同强迫交易过程中，一人突发持刀重伤他人，对其他参与共同强迫交易的被告人应如何定罪处罚
一、基本案情
被告人宋东亮，男，1983年11月15日生，初中文化程度，农民。因涉嫌犯寻衅滋事罪，于2003年8月8日被逮捕。
被告人陈二永，男，1979年5月11日生，初中文化程度，农民。因涉嫌犯故意伤害罪，于2003年6月27日被逮捕。
上海市普陀区人民检察院以被告人宋东亮、陈二永犯故意伤害罪，向普陀区人民法院提起公诉。
普陀区人民法院经公开审理查明：
2003年4月5日晚，被告人宋东亮在上海市武宁路2345号真西停车场内，让人将12箱蔬菜西兰花放在停放于停车场内的彭文彬的汽车上，欲以每箱60元的价格强行卖给开车到曹安市场购买蔬菜的彭文彬。在遭到彭文彬的拒绝后，宋东亮即打电话给被告人陈二永，陈二永随即到达上述地点。当彭文彬走来时，陈二永首先上前朝彭文彬的胸部猛踢一脚，随后宋东亮、陈二永和“二旦”（在逃）三人用拳殴打彭文彬。当彭文彬逃到自己的货车旁准备装货离开时，陈二永、宋东亮、“二旦”再次来到彭文彬处，宋东亮上前用手抓住彭文彬并将其拖至两车过道中，继续向其索要以上货物的货款。彭文彬再次拒绝后，陈二永又拳打彭文彬，彭用拳还击，陈二永随即掏出水果刀朝彭的腹部、左肩背部、左臀部连刺四刀。之后，三人逃离现场。经司法鉴定，彭文彬降结肠破裂、腹壁下动脉破裂、腹腔积血，构成重伤。
被告人宋东亮及其辩护人辩称：宋东亮将彭文彬拖至两车过道后，未再对彭进行殴打，也没有其他伤害行为，彭的重伤不是宋东亮所造成。陈二永持刀伤害彭文彬的行为系其个人行为，完全出乎宋东亮意料，宋东亮的行为不构成故意伤害罪，且其认罪态度较好，要求对其从轻、减轻处罚。
上海市普陀区人民法院审理后认为：被告人宋东亮采用暴力、威胁的方法强迫他人购买其商品，情节严重，其行为已构成强迫交易罪，依法应予处罚。被告人陈二永在参与强迫交易活动的过程中用刀刺伤彭文彬，并造成彭重伤的后果，其行为已构成故意伤害罪。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第二百二十六条、第二十五条第一款之规定，判决如下：
1.被告人宋东亮犯强迫交易罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币一千元。
2.被告人陈二永犯故意伤害罪，判处有期徒刑四年。
一审宣判后，被告人宋东亮、陈二永没有上诉。判决已发生法律效力。
二、主要问题
在共同强迫交易过程中，一人突发持刀重伤他人，对其他参与共同强迫交易的被告人应如何定罪处罚?
三、裁判理由
刑法第二百二十六条规定，以暴力、威胁手段强买强卖商品、强迫他人提供服务或者强迫他人接受服务，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。强迫交易罪侵犯的客体主要是社会主义市场管理秩序，强迫交易行为直接破坏了市场经济条件下的买卖双方公平、自由、平等的交易原则，违背了等价有偿的商品经济交易规则。强迫交易罪的犯罪主体为一般主体，单位也可以构成强迫交易罪。强迫交易罪在主观方面只能由故意构成，即行为人明知自己是在以非法手段强迫交易对方购买商品、或出卖商品、或接受服务、或提供服务而故意实施强迫行为。从司法实践看，强迫交易罪的行为人一般均有贪图利益的动机。
强迫交易罪在客观方面的表现形式主要是以暴力或者威胁手段强买强卖商品、以暴力、威胁手段强迫他人提供服务、以暴力、威胁手段强迫他人接受服务等；强迫交易罪是情节犯，只要行为人以暴力或威胁手段强迫他人交易，情节严重，就可构成本罪。所谓情节严重主要是指：强迫交易时实施暴力，如殴打他人，手段恶劣的；以当场使用暴力相威胁的；多次强迫交易屡教不改的；强迫交易牟利数额巨大的；强迫交易扰乱生产、交易秩序造成严重后果的等。本罪成立既遂亦无须强迫交易的行为全部实施完成。
本案被告人宋东亮、陈二永等欲以每箱60元的价格将12箱蔬菜西兰花强行卖给开车到曹安市场购买蔬菜的彭文彬，在遭到彭文彬的拒绝后，宋东亮、陈二永等即用拳对被害人彭文彬进行殴打，并造成了被害人彭文彬重伤的后果，两名被告人的强迫交易行为的情节严重，已经构成强迫交易罪，应当依法予以处罚。
强迫交易罪是以暴力或者威胁为主要手段，在犯罪过程中如果使用了暴力，就有可能造成被害人的死亡或伤害的后果；在实施强迫交易行为的过程中，行为人也可能对被害人实施侮辱、诽谤等行为。因此，行为人在构成强迫交易罪的同时有可能相应地触犯刑法规定的其他罪名而构成其他的犯罪。也就是说，行为人在实施强迫交易犯罪行为的过程中，其手段或方法又可能触犯其他罪名，构成其他的犯罪。对于这种情况，应当按照有关牵连犯的刑法处罚原则来处理，即按照“从一重处”的原则对被告人以处刑较重的罪名定罪处罚，而不对其实行数罪并罚。本案中，在实施强迫交易罪的过程中，两名被告人用拳殴打被害人，其问被告人陈二永还用水果刀刺伤被害人，造成被害人重伤的后果，显然，本案被告人同时又构成了故意伤害罪。我国刑法规定，故意伤害他人身体，致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑；而强迫交易罪的法定刑为三年以下有期徒刑，相比较，法律规定对故意伤害（致人重伤）的处刑比对强迫交易的处刑为重，则对本案应当以故意伤害罪定罪处刑。
那么是否对本案的两名被告人均以故意伤害罪论处呢?这是法官审判本案时，需运用有关共同犯罪的刑法规定及刑法理论所要解决的问题。构成共同犯罪要求各犯罪人在主观方面必须具有共同犯罪的故意，各犯罪人之间的犯意互相沟通，彼此协调和默契；各共同犯罪人都应当知道自己不是在孤立地实施某一种犯罪，而是在同其他犯罪人一起互相配合，共同实施某一种犯罪，他们都明知自己的行为性质和将引起的危害社会的结果，而且对这种结果均持希望或放任的故意态度，这种共同故意把每个共同犯罪的个人认识和意志连接成他们共同的认识与犯罪意识，从而使他们的行为互相配合，成为目标一致的共同犯罪活动。本案被告人宋东亮、陈二永为牟取非法利益，共同实施强迫交易的行为，用拳殴打被害人，其已经构成强迫交易的共同犯罪行为。在实施强迫交易的犯罪过程中，被告人宋东亮仅限于拳打被害人彭文彬，被告人陈二永在被告人宋东亮不知情的情况下，用水果刀刺伤被害人彭文彬，致被害人重伤。被告人宋东亮事先既不知陈二永携带刀具参加强迫交易行为，期间也不能预见陈二永在实施强迫交易的行为的过程中，会突然拿出随身携带的水果刀刺被害人，且宋东亮在陈二永持刀刺被害人的时候，站在一旁没有同时加害被害人。陈二永持刀重伤被害人的后果，超出了与宋东亮在实施强迫交易犯罪活动中所形成的共同犯罪故意，被害人被刺而受重伤的后果只能由实施重伤行为的被告人陈二永承担。故一审法院仅对本案被告人陈二永以故意伤害罪定罪处罚，而对被告人宋东亮则改以强迫交易罪定罪处罚，是正确的。
[第279号]夏侯青辉等故意伤害案——对刑法修订前发生，刑法修订后交付审判的故意伤害致人重伤造成“植物人”的案件，应如何适用刑罚
一、基本案情
被告人夏侯青辉，男，1976年8月22日出生，因涉嫌犯故意伤害罪，于2002年9月9日被逮捕。
被告人夏侯玲平，男，1972年7月3日出生，原系分宜海螺水泥厂工人。因涉嫌犯故意伤害罪，于2002年9月9日被逮捕。
江西省南昌铁路运输检察院以被告人夏侯青辉、夏侯玲平犯故意伤害罪向南昌铁路运输法院提起公诉。
南昌铁路运输法院经公开审理查明：
1994年12月15日11时许，在铁路分宜车站货场施211211地上，被告人夏侯玲平以被害人伍志凌踩到其菜地为由，与之发生激烈争执。夏侯玲平遂回村邀集被告人夏侯青辉等人，手持棍、锹等对伍志凌进行围殴。在殴打中，夏侯青辉持木棍朝伍志凌头部猛击一下，致伍当场倒地，四肢抽搐，经送医院抢救至今仍昏迷不醒，呈“植物人”状态。2002年9月13日，南昌铁路公安局医学鉴定结论认定，被害人伍志凌意识丧失，呼之无反映，无应答，损伤程度为重伤甲级。
南昌铁路运输法院审理后认为，被告人夏侯青辉、夏侯玲平故意伤害他人身体健康，致人重伤，其行为均已构成故意伤害罪。被告人夏侯青辉到案后提供重要线索协助抓获被告人夏侯玲平，根据最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条的规定，应当认定为有立功表现，依法可从轻处罚。鉴于二被告人归案后，能积极赔偿被害人经济损失，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第十二条第一款、第二百三十四条第二款、第五十六条第一款、第二十五条第一款、第六十八条第一款的规定，判决如下：
1.被告人夏侯青辉犯故意伤害罪，判处有期徒刑九年六个月，剥夺政治权利一年。
2.被告人夏侯玲平犯故意伤害罪，判处有期徒刑九年六个月，剥夺政治权利一年。
一审宣判后，在法定期间内，夏侯青辉、夏侯玲平均未提出上诉，检察院也未提出抗诉。
二、主要问题
对刑法修订前发生、刑法修订后交付审判的故意伤害致人重伤造成“植物人”的案件，应如何适用刑罚?
新旧刑法对故意伤害罪的法定刑规定有所不同：1979年刑法第一百三十四条第二款规定，“犯故意伤害罪，致人重伤的，处三年以上七年以下有期徒刑；致人死亡的，处七年以上有期徒刑或者无期徒刑”。1983年全国人大常委会《关于严惩严重危害社会治安的犯罪分子的决定》（以下简称《决定》）对此又作了修改。
《决定》规定，“故意伤害他人身体，致人重伤或者死亡，情节恶劣的，可以在刑法规定的最高刑以上处刑，直至判处死刑”。根据该规定，在刑法修订前，对故意伤害致人重伤的行为，如属情节恶劣的，可判处七年以上有期徒刑、无期徒刑直至死刑。修订后的刑法第二百三十四条第二款规定“致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑；致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑”。据此规定，在刑法修订后，对故意伤害致人重伤的行为，除属“以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的”应在十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑的幅度内确定相应的刑罚外，只能在三到十年有期徒刑的幅度内确定相应的刑罚。本案的故意伤害致人重伤的行为发生在刑法修订之前，审理在刑法修订之后，应如何适用法律量刑?对此，有以下两种分歧意见：
第一种意见认为，对《决定》中所谓的“情节恶劣”，当时未有明确的司法解释。参考现行刑法的规定，应将“情节恶劣”理解为是指现行刑法规定的“以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾”的情形。本案行为人重伤他人造成被害人目前仍呈“植物人”状态，后果虽特别严重，但手段并非特别残忍，故不属于《决定》所规定的“情节恶劣”。对其应适用1979年刑法第一百三十四条第二款的规定，在三年以上七年以下有期徒刑幅度内量刑。
第二种意见认为，犯罪后果应属于犯罪情节之一。从《决定》施行当时来看，故意伤害致人重伤造成特别严重后果的（如本案造成被害人呈植物人状态的情形），可属于《决定》所规定的“情节恶劣”情形之一。本案根据行为时法，即《决定》，可在七年以上有期徒刑、无期徒刑、直至死刑这一幅度内确定相应的刑罚。但根据审判时的现行刑法，由于本案并不属于“以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾”的情形，故只能在三到十年有期徒刑的幅度确定相应的刑罚。两相比较，后法为轻，应适用现行刑法，在三到十年有期徒刑的幅度内量刑。
三、裁判理由
本案判决支持了后一种意见，我们认为是正确的，理由如下：
（一）对刑法修订前发生的故意伤害致人重伤造成“植物人”状态的行为，应认定为属于《决定》所规定的“情节恶劣”。
《决定》中所谓的“情节恶劣”，当时虽未有明确的司法解释阐明，但其含义并非像上述第一种意见那样直接、完全等同于现行刑法关于“以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾”情形的规定。《决定》所讲的“情节”，即犯罪情节，是指由法律规定或认可的，体现犯罪行为社会危害程度和犯罪人人身危险性大小的各种具体情况，它主要反映在犯罪行为的客观和主观两个方面，前者如犯罪的手段残忍与否、犯罪后果的轻重，犯罪对象的特殊性等；后者如犯罪的动机、目的是否卑劣等。因此，属于《决定》中所谓“情节恶劣”的，包括行为人应当具有故意伤害他人的动机特别卑劣、故意伤害的手段特别残忍、故意伤害的后果特别严重以及故意伤害的是老弱幼病残等情形。换言之，所谓“情节恶劣”中的“情节”是多种多样的，犯罪后果当然属于犯罪情节之一。因此，从《决定》施行当时来看，将故意伤害致人重伤造成特别严重后果的，如本案造成被害人呈植物人状态的情形，认定为属于《决定》所规定的“情节恶劣”情形之一是妥当的。
（二）本案行为人致人重伤虽造成特别严重后果，但并不应属于“以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾”的情形。
现行刑法规定“以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾”的，应在十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑幅度内确定刑罚的情形，应理解为包括手段和结果两个必要条件。也就是说，只有同时具备手段特别残忍，后果系重伤，且达到严重残疾标准这两个要件才能适用该情形，缺一不可。判定是否属于重伤，目前仍应以“两高两部”（指最高法院、最高检察院、司法部、公安部）1990年7月颁布实施的《人体重伤鉴定标准》为依据；判定是否属于严重残疾，根据最高法院1999年10月印发的《全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要》的精神，在有关司法解释出台前，可统一参照1996年国家技术监督局颁布的《职工工伤与职业病致残程度鉴定标准》，将其中的一至六级残疾认定为属于刑法所讲的“严重残疾”。当前审判中的主要问题是如何把握什么是“手段特别残忍”。从审判实践来看，将那些采用锐器、剧烈腐蚀物等毁人容貌、挖人眼睛、割人耳鼻、砍人手足等残损他人身体的行为，认定为“手段特别残忍”应当是合乎立法本意的。值得注意的是，在认定故意伤害手段是否属于特别残忍的问题上，决不能以出现的伤害后果是否特别严重来反推伤害的手段是否残忍，伤害后果严重并不意味着伤害手段就是特别残忍。如果只看到伤害后果特别严重，而不另外分析其伤害手段是否属于特别残忍，不加区分地一律认定为“以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾”的情形，则必导致立法关于“手段特别残忍”的要件被虚置，这显然有违立法本意。就本案而言，行为人故意伤害致人重伤且造成被害人一直处于“植物人”状态，虽伤害后果特别严重，但其伤害手段仅是当头一棍而已，手段不能认定为特别残忍。
综上，本案根据行为时法即《决定》，可在七年以上有期徒刑、无期徒刑、直至死刑这一幅度内确定相应的刑罚。但根据审判时法，由于本案并不属于“以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾”的情形，故只能在三到十年有期徒刑的幅度内确定相应的刑罚。两相比较，后法为轻，应适用现行刑法，在三到十年有期徒刑的幅度内量刑。
最后附带指出的是，无论按照何种认定死亡标准（呼吸停止说、心跳停止说、脑死亡说等），对本案被害人的“植物人”状态，均不能认定为已死亡。也就是说，不能认定本案为故意伤害致人死亡。
[第280号]李尧强奸案——与未满刑事责任年龄的人轮流奸淫同一幼女的是否成立轮奸
一、基本案情
被告人李尧，男，1985年7月4日出生，汉族，初中文化，无业。因涉嫌犯奸淫幼女罪，于2000年11月28日被逮捕。法定代理人黄玉珍，系被告人李尧之母。
黑龙江省哈尔滨市香坊区人民检察院以被告人李尧犯奸淫幼女罪，向哈尔滨市香坊区人民法院提起公诉。
哈尔滨市香坊区人民法院依法经不公开开庭审理查明：2000年7月某日中午，
被告人李尧伙同未成年人申某某（1986年11月9日出生，时龄13周岁）将幼女王某（1992年5月21日出生）领到香坊区幸福乡东柞村村民张松岭家的玉米地里，先后对王某实施轮流奸淫。2000年11月2日，因被害人亲属报案，李尧被抓获。
香坊区人民法院审理后认为，被告人李尧伙同他人轮奸幼女，其行为已构成奸淫幼女罪，且系轮奸。公诉机关指控的罪名成立，应予支持。李尧犯罪时不满16周岁，依法可予减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第三款第（四）项、第十七条第二款、第二十五条第一款的规定，于2001年5月8日判决：被告人李尧犯奸淫幼女罪，判处有期徒刑八年。
一审宣判后，被告人李尧的法定代理人黄玉珍不服，以原判量刑畸重为由，提出上诉。
哈尔滨市中级人民法院审理后认为，根据最高人民法院2000年2月13日通过的《关于审理强奸案件有关问题的解释》中“对于已满14周岁不满16周岁的人与幼女发生性关系构成犯罪的，依照刑法第十七条、第二百三十六条第二款的规定，以强奸罪定罪处罚”的规定，原审认定被告人李尧犯奸淫幼女罪，适用罪名不当，应予改判；原判对被告人李尧虽已依法予以减轻处罚，但根据本案情况，量刑仍然偏重。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（二）项和《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第三款第（四）项、第十七条第二款和《最高人民法院关于审理强奸案件中有关问题的解释》中的有关规定，于2001年7月27日判决如下：
1.撤销黑龙江省哈尔滨市香坊区人民法院（2001）香刑初字第98号刑事判决书对被告人李尧犯奸淫幼女罪，判处有期徒刑八年的定罪量刑部分；
2.原审被告人李尧犯强奸罪，判处有期徒刑六年。
二、主要问题
1.与不满14周岁的人轮流奸淫同一幼女的是否应认定为轮奸?
2.对奸淫幼女的行为应如何适用罪名?
对于上述第一个问题，本案二审中，有两种不同意见：一种意见认为，李尧的行为不属于“轮奸”，不能适用刑法第二百三十六条第三款第（四）项的规定进行处罚。理由是：“轮奸”属于共同犯罪中共同实行犯。既然是共同犯罪，那么，就必须具有两个以上犯罪主体基于共同犯罪故意实施了共同犯罪行为这一要件。由于本案的另一行为人不满14周岁被排除在犯罪主体之外，也不存在所谓的犯罪故意，故不能将本案认定为共同犯罪，因而也就不能认定为轮奸（简称轮奸共同犯罪说）。
另一种意见认为，李尧的行为属于“轮奸”。理由是：刑法规定的“轮奸”只是强奸罪的一个具体的量刑情节。认定轮奸，只要看行为人具有伙同他人在同一段时间内，对同一妇女或幼女，先后连续、轮流地实施了奸淫行为即可，并不要求各行为人之间必须构成强奸共同犯罪。换言之，认定是否属于“轮奸”，不应以二人以上的行为是否构成共同强奸犯罪为必要，而是看是否具有共同的奸淫行为（简称轮奸共同行为说）。
三、裁判理由
（一）与不满14周岁的人轮流奸淫同一幼女的是否应认定为轮奸
根据刑法第二百三十六条第三款第（四）项的规定，二人以上轮奸的，作为强奸罪情节严重的情形之一，可以处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。所谓轮奸，是指两个以上的行为人基于共同认识，在一段时间内，先后连续、轮流地对同一名妇女（或幼女）实施奸淫的行为。轮奸作为强奸罪中的一种情形，其认定关键，首先是看两个以上的行为人是否具有在同一段时间内，对同一妇女（或幼女），先后连续、轮流地实施了奸淫行为，并不要求实施轮奸的人之间必须构成强奸共同犯罪。换言之，轮奸仅是一项共同的事实行为，只要行为人具有奸淫的共同认识，并在共同认识的支配下实施了轮流奸淫行为即可，而与是否符合共同犯罪并无必然关系。实践中，轮奸人之间通常表现为构成强奸共同犯罪，但也不排除不构成强奸共同犯罪的特殊情形，例如本案即是。本案中，虽然另一参与轮奸人，因不满14周岁，被排除在犯罪主体之外，二人之间不构成强奸共同犯罪（共同实行犯）。但对本案被告人而言，其具有伙同他人在同一段时间内，对同一幼女，先后连续、轮流地实施奸淫行为的认识和共同行为，因此，仍应认定其具备了轮奸这一事实情节。换一角度说，申某某对王某实施奸淫行为时虽不满14周岁，依法不负刑事责任，但不能因此否认其奸淫行为的存在。相反，被告人李尧与申某某对同一幼女轮流实施了奸淫行为，却是客观存在的事实。因此，即使申某某不负刑事责任，亦应认定李尧的行为构成强奸罪，且属于“轮奸”。
立法规定了轮奸这一量刑情节，表明立法者认为轮奸比单独实施的强奸犯罪更为严重，对被害人的危害更大。若坚持“轮奸”的行为人必须构成强奸共同犯罪（共同实行犯），参与轮奸的人都必须具备犯罪主体的一般要件，否则就不认定为轮奸，显然既不利于打击犯罪分子，也不能有力地保护被害人的合法权益，有违立法本意。
（二）对奸淫幼女的行为应如何适用罪名
对奸淫幼女的行为应如何适用罪名问题，刑法实施以后，有关司法解释有过不同的规定。1997年最高人民法院《关于执行<中华人民共和国刑法）确定罪名的规定》，将刑法第二百三十六条第一、二款分别确定为强奸罪和奸淫幼女罪两个罪名。2000年2月最高人民法院制定了《关于审理强奸案件有关问题的解释》（下称《解释》），其中规定“对于已满14周岁不满16周岁的人，与幼女发生性关系构成犯罪的，依照刑法第十七条、第二百三十六条第二款的规定，以强奸罪定罪处罚”。可见，该《解释》实质上已将刑法第二百三十六条第二款的罪名又修改回为强奸罪，只不过适用的前提仅是“对于已满14周岁不满16周岁的人，与幼女发生性关系构成犯罪的”（对16周岁以上的人与幼女发生性关系构成犯罪的，无法适用该《解释》）。其后，2002年最高人民法院、最高人民检察院联合颁布的《关于执行（中华人民共和国刑法）确定罪名的补充规定》（下称《补充规定》），又进一步明确地表明，取消奸淫幼女罪的罪名，将刑法第二百三十六条第二款的行为亦定名为强奸罪。《解释》中因犯罪主体年龄不同适用不同罪名的情形得以解决。本案中，被告人李尧对幼女实施奸淫行为发生在2000年7月，犯罪时已满14周岁不满16周岁，一审审判时《解释》已经颁布实施。根据司法解释相冲突的情况下，新的司法解释优于旧的司法解释的一般适用原则，本案一审就应该适用《解释》的规定，以强奸罪罪名定罪。而一审法院于2001年审理本案时，对李尧仍以奸淫幼女罪定罪显然不当，二审改定为强奸罪是正确的。需要说明的是，目前，《补充规定》已经颁布实施，因此，今后审判奸淫幼女构成犯罪的案件，都应当无一例外地按《补充规定》适用罪名，即以强奸罪定罪处罚。
[第281号]唐胜海、杨勇强奸案——轮奸案件中一人强奸既遂一人未遂的应如何处理
一、基本案情
被告人唐胜海，男，1981年11月16日出生，高中文化，无业。因涉嫌犯强奸罪于2003年5月29日被逮捕。
被告人杨勇，男，1984年8月21日出生，中技文化，工人。因涉嫌犯强奸罪于2003年5月29日被逮捕。
南京市下关区人民检察院以被告人唐胜海、杨勇犯强奸罪向南京市下关区人民法院提起公诉。
南京市下关区人民法院依法经不公开审理查明：
2003年4月28日凌晨1时许，被告人唐胜海、杨勇从该市“太平洋卡拉OK”娱乐场所，将已经处于深度醉酒状态的女青年王某带至该市下关区黄家圩8号的江南池浴室，在111号包间内，趁王某酒醉无知觉、无反抗能力之机，先后对其实施奸淫。唐胜海在对王某实施奸淫的过程中，由于其饮酒过多未能得逞；杨勇奸淫得逞。案发后，唐胜海协助公安人员抓获同案犯杨勇。
唐胜海辩解其与王某发生性关系时，由于自己饮酒过多，未能奸人。其辩护人辩称，认定发生性行为时，王某酒醉无知觉、无反抗能力，证据不足。因此，指控唐胜海违背王某意志，犯强奸罪不能成立。
杨勇及其辩护人辩称，杨与王某发生性关系时，王并没有醉到无知觉的程度。王某平常能喝酒，且对当天自己与唐胜海、杨勇在一起将会发生的事情是明知的。所谓“违背其意志”只有王某一人事后的陈述，没有其他证据印证。因此，指控杨勇犯强奸罪的证据不足。
南京市下关区人民法院审理后认为，被告人唐胜海、杨勇违背妇女意志，轮流奸淫妇女，其行为均已构成强奸罪，应依法予以惩处。唐胜海协助公安机关抓获同案犯，有立功表现，同时考虑到其个人奸淫目的未得逞，可以对其减轻处罚。两被告人及其辩护人关于发生性行为时，王某并没有达到酒醉无知觉、无反抗能力程度的辩解和辩护意见，经查与事实不符，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第二款第（四）项、第二十五条第一款、第二十三条、第六十八条第一款之规定，于2003年10月9日判决如下：被告人唐胜海犯强奸罪，判处有期徒刑七年；被告人杨勇犯强奸罪，判处有期徒刑十年。
一审宣判后，两被告人不服，上诉于南京市中级人民法院。在二审法院审理过程中，两被告人申请撤诉，二审法院裁定准许。现一审判决已发生法律效力。
二、主要问题
1.轮奸案件中一人强奸既遂一人未遂的应如何处理?
轮奸案件中各行为人均奸淫得逞或因意志以外原因均奸淫未逞时，应当认定为轮奸，并以强奸罪既遂或未遂，对各被告人予以处罚，这没有问题。但对如本案这种一人强奸既遂一人未遂的应如何处理，实践中认识不一。本案在审理过程中，就曾存在以下分歧观点：一种观点认为，由于两被告人有轮奸的共同故意，且轮流实施了奸淫行为，其中一人奸淫得逞，就应当全案认定为强奸既遂。至于轮奸只是法律所规定的强奸罪的加重处罚情节之一，本不存在既未遂问题；另一种观点认为，轮奸也有既未遂问题，其中一人由于意志以外的原因未得逞的，就应认定为轮奸未遂。对轮奸未遂的，可以比照轮奸既遂的刑罚予以从轻处罚。
2.如何把握强奸罪中的“其他手段”?
三、裁判理由
（一）轮奸案件中，轮奸情节本身没有独立的既未遂问题，只有强奸罪的既未遂问题
轮奸是指两个以上男子出于共同的奸淫认识，在同一段时间内，先后对同一妇女（或幼女）轮流实施奸淫的行为。轮奸是法律所明确规定的强奸罪的加重量刑情形之一，作为强奸罪加重处罚的一种法定情形，它解决的仅是对行为人所要适用的法定刑档次和刑罚轻重问题。各行为人只要实施了轮奸行为，就应当对其适用相应的法定刑，反之，如行为人未实施轮奸行为，则不具有该加重处罚情形。至于轮奸中各行为人是否奸淫得逞的具体情形，包括均得逞、因意志以外原因均未得逞或者一人以上得逞、一人以上未得逞的，则属于强奸罪既遂或未遂所要解决的问题。这是因为，首先，所谓未遂，仅是犯罪的一种未完成形态而已，轮奸并非独立一罪，只是强奸罪的一种情形。因此，轮奸本身并没有独立的既未遂问题，只有强奸罪的既未遂问题。认为轮奸也有既未遂的观点，是把认定轮奸这一强奸罪的加重处罚情形与认定强奸罪既未遂形态相混淆了，是不可取的。其次，如根据轮奸也有既未遂的观点，对轮奸中一人以上奸淫得逞、一人以上奸淫未得逞的情形，是对全案以轮奸未遂定，还是仅对奸淫未得逞的个人以轮奸未遂定，势必难以作出合理的回答。如果说全案应定轮奸未遂罪，那么，无疑会轻纵已奸淫既遂的其他轮奸人；反之，如果说仅对奸淫未遂的被告人定轮奸未遂罪，而对其他被告人仍以轮奸既遂定，那么，轮奸到底是既遂还是未遂，势必难以自圆其说。
我们认为，对轮奸中一人以上强奸既遂，一人以上未遂的情形，由于各行为人均实施了轮奸行为，故首先应对各被告人以强奸罪定罪并按轮奸情节予以处罚。其次，由于轮奸是基于共同奸淫认识的共同实行行为，按照强奸罪中认定既未遂的一般原理，即只要实行犯强奸既遂的，对其他共犯，无论其为帮助犯、教唆犯、组织犯还是共同实行犯，都应按强奸罪既遂论。当然，所谓“都应按强奸罪既遂论”，并不是说具体量刑时就无需区别对待。相反，对帮助犯、从犯的一般应当依法给予从宽处罚，而对个人奸淫未得逞的共同实行犯也可以酌定从轻处罚。
具体到本案，被告人唐胜海、杨勇违背妇女意志，实施了轮流奸淫妇女的行为，其中一人既遂（强奸妇女的既遂标准为性器官插入说，奸淫幼女的既遂标准为性器官接触说），一人未遂，从共同犯罪的形态看，对两人均应以强奸既遂论，且须按轮奸情节确定所适用的法定刑。对个人奸淫未得逞的被告人唐胜海，由于其具有立功这一法定从宽情节，同时又具有可酌定从轻处罚的情节，故依此决定对其予以减轻处罚也是可以的。
（二）如何把握强奸罪中的“其他手段”
强奸罪的本质是违背妇女意志。判断所发生的性行为是否违背妇女意志，首先要看行为人是否采取了强奸罪法条所规定的手段，即是否采用了暴力、胁迫或其他手段，进而与该妇女发生了性行为。实践中，对采用暴力手段强行与被害妇女进行性行为或者米用胁迫手段，迫使被害妇女不得不与自己进行性行为的，认定为强奸罪，一般不难。难点主要在于如何把握暴力、胁迫以外的“其他手段”。所谓“其他手段”，一般认为应当包括以下情形：（1）采用药物麻醉、醉酒等类似手段，使被害妇女不知抗拒或无法抗拒后，再予以奸淫的；（2）利用被害妇女自身处于醉酒、昏迷、熟睡、患重病等知抗拒或无法抗拒的状态，乘机予以奸淫的；（3）利用被害妇女愚昧无知，采用假冒治病或以邪教组织、迷信等方法骗奸该妇女的等。具体到本案，被告人唐胜海、杨勇与被害妇女王某在一起饮酒，明知王某已醉酒到无知觉（无意志表达能力、不知抗拒或无法抗拒），仍将其带到他地乘机将其奸淫，符合强奸罪的构成。王某醉酒已达到无知觉状态（无意志表达能力、不知抗拒或无法抗拒），有被害人陈述、同案犯口供、有关目击证人证言相验证，足资认定。辩护人有关王某平常能喝酒，且对当天自己与唐胜海、杨勇在一起将会发生的“事情”（指默示同意发生性行为）应当明知的辩护意见，难以成立。因为，王某平常能否喝酒，与本案性行为发生时，王某是否处于醉酒状态并无关系。王某当天独自一人与唐胜海、杨勇在一起饮酒，并不能得出王某就是同意与二被告人发生性关系。
[第282号]王团结、潘友利、黄福忠抢劫、敲诈勒索案——挟持被害人前往其亲友处取钱的行为应如何定罪
一、基本案情
被告人王团结，男，1976年12月9日出生，汉族，初中文化，农民。因涉嫌犯抢劫、绑架罪，于1999年9月20日被逮捕。
被告人潘友利，男，1978年10月20日出生，汉族，小学文化，农民。1996年因犯盗窃、抢劫罪被判处有期徒刑2年，1997年12月21日刑满释放。因涉嫌犯抢劫、绑架罪，于1999年9月20日被逮捕。
被告人黄福忠，男，1974年6月30日出生，汉族，初中文化，农民。因涉嫌犯抢劫、绑架罪，于1999年9月20日被逮捕。
福建省泉州市丰泽区人民检察院以被告人王团结、潘友利、黄福忠犯抢劫、绑架罪，向泉州市丰泽区人民法院提起公诉。
泉州市丰泽区人民法院经公开审理查明：
被告人王团结、潘友利、黄福忠预谋共同抢劫。1999年8月7日凌晨，三被告人从泉州市鲤城区浮桥镇华荣宾馆，雇乘闽C-T1450号出租车行至南安市丰州镇梧山村一偏僻处，对该出租车驾驶员孙建福进行殴打、持刀威胁，抢走孙建福随身携带的摩托罗拉手提电话、传呼机各1部（计价值人民币350元）、现金人民币300余元以及出租车的有关营运证件。三被告人觉得钱少，又以孙建福曾经拉载他们多收取了20元车费为由，强迫孙建福答应“赔偿”人民币3000元。孙建福表示只有到泉州市区的家里才能拿钱给他们。三被告人即驾驶该出租车随孙建福前往泉州市区取钱。由于该出租车中途出故障，三被告人又挟持孙建福另雇出租车，来到泉州市丰泽区少林路仁风路口孙建福之兄孙海坛开办的餐馆处。三被告人向孙海坛谎称孙建福开车时撞到了人送医院抢救需要交押金，孙海坛信以为真，即拿出人民币300元和3本银行存折交给孙建福。离开孙海坛的餐馆后，孙建福将钱和存折交给了三被告人。三被告人挟持孙建福到银行取钱未果，即去吃夜宵，又到泉州华艺宾馆开房一起睡到天明。当天上午8时许，三被告人再次挟持孙建福到银行取钱，由于没有身份证又未能取到钱，三被告人即放走孙建福，并要求孙建福取到钱后再与他们联系。之后三被告人多次打电话威胁孙建福将钱汇人他们指定的户头，否则就要销毁出租车的有关证件，炸毁出租车，并砸、烧其兄孙海坛的餐馆。由于孙建福向公安机关报案，同年8月12日，被告人王团结在泉州华晋大酒店接钱时被公安人员抓获。在被告人王团结的协助配合下，公安人员又先后在泉州市丰泽区霞淮新村、泉州游乐园抓获被告人潘友利、黄福忠。案发后，公安机关缴获孙建福被抢走的摩托罗拉手提电话1部、银行存折3本和出租车的行车证、运输证等，已返还给孙建福。
泉州市丰泽区人民法院认为：被告人王团结、潘友利、黄福忠以非法占有为目的，共同使用暴力、胁迫手段当场劫取他人财物，其行为均已构成抢劫罪；其后又对被害人实施威胁，强行索要财物，数额较大，其行为还均构成敲诈勒索罪。由于三被告人意志以外的原因，敲诈勒索未能得逞，属犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻处罚。被告人王团结归案后协助公安机关抓获同案犯，有立功表现，可以从轻处罚，但其在敲诈勒索犯罪中所起的作用较大。被告人潘友利曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后5年内再故意犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚，但其归案后能坦白交代，认罪态度较好，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十三条、第二百七十四条、第二十五条第一款、第二十三条、第六十五条第一款、第六十八条第一款、第六十九条、第六十四条的规定，于2000年9月30日判决如下：
1.被告人王团结犯抢劫罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币二千元；犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑八个月。决定执行有期徒刑五年四个月，并处罚金人民币二千元。
2.被告人潘友利犯抢劫罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币二千元；犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑七个月。决定执行有期徒刑六年三个月，并处罚金人民币二千元。
3.被告人黄福忠犯抢劫罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币二千元；犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑六个月。决定执行有期徒刑五年九个月，并处罚金人民币二千元。
宣判后，被告人黄福忠不服，以没有参与敲诈勒索，在共同犯罪中作用较小，不是主犯，原审量刑过重为由，向泉州市中级人民法院提起上诉。
泉州市中级人民法院经审理认为，原审判决认定上诉人黄福忠伙同原审被告人王团结、潘友利抢劫、敲诈勒索的犯罪事实、情节清楚，证据确实、充分，应予确认。上诉人黄福忠和原审被告人王团结、潘友利的行为均已构成抢劫罪、敲诈勒索罪，依法应数罪并罚。上诉人黄福忠在抢劫犯罪中行为积极，在敲诈勒索犯罪中作用较小，原审判决已予考虑，其上诉理由均不能成立，不予采纳。原审判决定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项的规定，裁定驳回上诉，维持原判。
二、主要问题
1.挟持被害人前往其亲友处取钱的行为应定绑架罪还是抢劫罪?
2.本案三被告人的行为构成几个罪，是否数罪并罚?
关于本案被告人王团结、潘友利、黄福忠的行为构成什么罪，构成几个罪，在审理中存在五种不同意见：（1）构成绑架罪一罪；（2）构成抢劫罪一罪；（3）构成抢劫罪和绑架罪二罪；（4）构成抢劫罪和敲诈勒索罪二罪；（5）构成抢劫罪、绑架罪和敲诈勒索罪三罪。
三、裁判理由
本案三被告人的行为可以细分为以下三个阶段：第一阶段，即三被告人在南安市丰州镇梧山村一偏僻处，对被害人孙建福殴打、持刀威胁，当场抢走孙建福摩托罗拉手提电话、传呼机各1部和人民币300余元等物。第二阶段，即三被告人要被害人孙建福“赔偿”人民币3000元，挟持孙建福到其兄孙海坛的餐馆拿钱和存折，在华艺宾馆开房，到银行取钱等。挟持时间从当天凌晨至上午8时许放走孙建福止。第三阶段，即三被告人放走孙建福后，以销毁出租车的有关证件，炸毁出租车，去砸、烧其兄孙海坛的餐馆等相威胁，多次打电话要孙建福将钱汇人指定的户头。
上述第一阶段的行为，三被告人采用暴力、胁迫的手段当场抢走被害人随身携带的财物，构成抢劫罪，没有问题。发生争议的主要是如何看待上述第二、三阶段的行为。
（一）三被告人第二阶段的行为是抢劫罪的延续，不能独立构成绑架罪
抢劫罪，是指以非法占有为目的，采用暴力、胁迫或者其他侵犯人身的强制方法，当场夺取他人财物或者迫使他人当场交出财物的行为。绑架罪，是指以勒索财物或者实现其他非法要求为目的，使用暴力、胁迫或者其他方法，劫持他人的行为。抢劫罪中的暴力，主要表现为行为人对被害人健康权甚至生命权的侵害，如伤害、杀害等程度不同的人身侵害；在某些情况下，也可以表现为对被害人人身自由的剥夺，如禁闭、捆绑等。以禁闭、捆绑、挟持等控制被害人人身自由的方式实施的抢劫犯罪，由于与绑架行为近似，实践中易与以勒索财物为目的的绑架罪相混淆。因此，在这种情形下，准确区分抢劫罪与绑架罪具有重要意义。
抢劫罪与绑架罪的关键区别在于：抢劫罪是使用暴力、胁迫等强制手段，直接劫取被害人的财物。所谓直接劫取被害人的财物，既可包括当场劫走被害人随身携带的财物，也可包括挟持被害人到被害人住所等财物存放处劫走被害人的财物等。而以勒索财物为目的的绑架罪则是将被害人绑架后，以被绑架人的亲属或其他人对被绑架人的安危担忧来威胁被绑架人的亲属或其他人，向被绑架的对象以外的第三人索取财物，被绑架人与被勒索人是分离的，不是同一人。
本案三被告人采用殴打、持刀威胁手段当场抢走被害人随身携带的财物后，又继续威胁被害人索取财物，并将被害人挟持到其兄的餐馆，谎称被害人开车时撞到人需要钱交押金，由被害人向其兄拿钱和存折交给被告人。由于被告人并未向被害人之兄表示被害人已被绑架，也非直接向被害人之兄实施勒索，被害人之兄并不知道被害人此时正被挟持，也未感受到被勒索，之所以出钱的目的是帮助被害人解决因为撞人的治疗押金问题，而非受到被告人的要挟或勒索。故应认定被告人是在向被害人本人索取钱财，而非转向被害人之兄进行勒索，被告人侵害的对象始终是被害人本人。
可见，在本阶段，三被告人虽将被害人挟持，时间长达几小时，空间也在不断改变，但客观方面并不符合绑架罪的构成要件，而应视为是第一阶段抢劫行为的继续。也就是说，本案被告人对被害人采用挟持取财的手段，并非绑架罪构成要件所要求的绑架行为，而只是为完成其抢劫目的所使用的一种比较特殊的犯罪手段。因此，将这一犯罪手段看做构成抢劫罪客观方面所要求的暴力手段是适宜的。且三被告人在第二阶段的行为也不违背抢劫罪“当场实施暴力或以暴力相威胁当场劫取被害人财物”的本质特征。换言之，“当场”并非是一个绝对时间、空间概念，它允许具有一定的时间连续性和空间的可转换性。综上，我们认为，本案不存在构成绑架罪的问题，不能因为本案存在挟持、控制被害人的因素就简单地认定为构成绑架罪。对挟持被害人前往其亲友处取钱的行为，是定绑架罪还是定抢劫罪，关键要看被告人是否以被害人被挟持的意思向被害人亲友进行勒索。如果被害人的亲友不知被害人被挟持，而因为其他缘故向被害人支付钱财，或被害人自己借故借钱的，均不能认定被告人构成绑架罪，而应把相应的挟持手段看做是被告人为抢劫被害人钱财所实施的一种暴力手段。
（二）三被告人第三阶段的行为虽亦是抢劫行为的延续，但可独立构成敲诈勒索罪，应予数罪并罚
第三阶段，三被告人在存折未能取款的情况下放走被害人，但并未放弃非法占有他人财物的目的，也就是说，不能认定被告人系抢劫行为中止。其后，三被告人要求被害人继续取钱，将钱汇入他们指定的户头，并以要销毁出租车的有关证件，炸毁车辆，砸、烧被害人之兄的餐馆等，对被害人进行威胁。三被告人劫持被害人并向被害人索取财物未得逞后，继又以威胁的手段意图得到前阶段未能得到的非法利益，此行为，从非法占有他人财物的目的上看，与前一阶段具有同一性，能否独立构成敲诈勒索罪，是否需要数罪并罚，有不同的意见。第一种意见认为，三被告人的犯罪目的只有一个，即非法占有他人的财物。为实现这一目的，三被告人在整个犯罪过程中先后实施了几种行为：使用暴力、胁迫手段当场劫取少量财物；挟持被害人继续向其索取财物未果；放走被害人后，以销毁被害人的行车证等要挟，向被害人继续索取未能到手的财物。三被告人在第三阶段对被害人进行要挟，是为了勒索第二阶段未能得到的那3000元，第二阶段和第三阶段系出于同一非法占有的目的，这两阶段的行为构成吸收关系，应按照吸收犯重行为吸收轻行为的处断原则，即第三阶段的敲诈勒索行为被第二阶段的抢劫行为所吸收，仅以抢劫罪一罪定罪处罚。第二种意见认为，三被告人虽出于一个非法占有他人财物的目的，但分别实施了抢劫和敲诈勒索两个相对独立的行为，该两行为虽触犯不同的罪名，但系牵连犯，应择一重罪即以抢劫罪定罪处罚。第三种意见认为，三被告人第一、二阶段的行为都是抢劫行为，构成抢劫罪；在第三阶段，三被告人向被害人以将要实施损害相威胁，强行索要财物，数额较大，其行为独立构成敲诈勒索罪，应予数罪并罚。
从上述争议的意见看，焦点在于第二和第三阶段的行为是否存在牵连或者吸收关系。兹分析如下：
1.牵连犯是指实施某种犯罪（本罪）时，犯罪的手段（方法）行为或者结果行为又触犯其他罪名的情况。
牵连犯有以下特征：（1）基于一个犯罪目的；（2）实施了两个以上相对独立的犯罪行为；（3）数行为之间具有牵连关系，具体表现为手段行为与目的行为的牵连，原因行为与结果行为的牵连；（4）数个行为触犯不同的罪名。可见，所谓牵连关系，是指行为人实施的数个行为之间具有手段与目的或者原因与结果的内在联系，并相互依存形成一个不可分割的有机整体。当某一犯罪行为是实施另一犯罪的手段时，该行为与另一犯罪行为之间就存在手段和目的的关系，是目的行为与方法行为的牵连，如以伪造公文的方法骗取财物，伪造公文是手段行为，骗取财物是目的行为。当某一行为是另一犯罪行为实施的结果时，该行为与犯罪行为之间就存在原因和结果的关系，是原因行为与结果行为的牵连，如盗窃他人的皮箱后，发现其中有毒品而加以藏匿，非法持有毒品是结果行为，盗窃他人皮箱是原因行为。这两类情况均构成牵连关系，应认定为牵连犯。
本案三被告人第一、第二阶段的抢劫行为和第三阶段的敲诈勒索行为，虽然都是以非法获取他人财物为目的，但犯罪手段和方式截然不同，特别是在第三阶段，行为人放弃了前两阶段所采用的暴力手段，转而采用要挟的方式，不仅犯罪阶段明显，而且后阶段的敲诈勒索行为与前阶段的抢劫行为并不存在手段与目的、原因与结果的关系，属于刑法所规定的两种各自独立的不同犯罪，所以，本案不符合牵连犯的情况。
2.吸收犯在理论上虽有不同观点，但一般认为吸收犯是指行为人实施数个犯罪行为，在客观上成立数个犯罪，但数个犯罪之间具有特定的依附与被依附的关系，其中依附的犯罪因不具有独立性而被具有独立性的犯罪所吸收，对行为人仅以吸收之罪论处的情况。
吸收犯有以下特征：（1）基于一个犯意，为了实现一个具体的犯罪目的而实施数个犯罪行为；（2）数个独立的犯罪行为均符合犯罪构成的要件；（3）数个犯罪行为必须侵犯同一或相同的直接客体，并且指向同一的具体犯罪对象，但触犯不同罪名；（4）数个犯罪行为之间具有吸收关系。
一个犯罪行为之所以能够吸收其他犯罪行为，是因为这些犯罪行为通常属于实施某种犯罪的同一过程，彼此之间存在着密切的联系：前一犯罪行为可能是后一犯罪行为发展的所经阶段，或者后一犯罪行为可能是前一犯罪行为发展的自然结果。虽然行为人为了实现某一个具体的犯罪目的而实施数个独立的符合犯罪构成的犯罪行为，但由于一个犯罪行为可以包容其他犯罪行为，使其他行为构成的犯罪失去了独立存在的意义，故只成立一个行为构成的犯罪，而不实行数罪并罚，即以重行为吸收轻行为，按吸收之罪定罪量刑。如盗窃犯将盗窃所得财物自行销售出去，销赃行为是盗窃行为发展的自然结果，盗窃行为派生的销赃行为，这里销赃行为已失去独立的意义，因而应被盗窃行为所吸收。
本案三被告人后阶段的敲诈勒索行为与前阶段的抢劫行为并不存在前行为是后行为发展的所经阶段，或者后行为是前行为发展的自然结果的关系。所以，本案亦不符合吸收犯的情况。
综上所述，对不具有任何牵连关系或者吸收关系的数个犯罪行为，且不具有其他应当以一罪论处情形的，一般应实行数罪并罚。因此，一、二审法院对本案三被告人以抢劫罪和敲诈勒索罪分别定罪，数罪并罚是正确的。
[第283号]周兆钧被控非法行医案——如何正确把握非法行医罪的主体要件
一、基本案情
被告人周兆钧，男，1922年6月4日出生，汉族，湖南省津市人，大学文化，湖南省靖县人民医院退休医师，住长沙市天心区左家井××号。于2000年6月18日被长沙市公安局天心区分局取保候审。
湖南省长沙市天心区人民检察院以周兆钧犯非法行医罪向天心区人民法院提起公诉。在诉讼过程中，附带民事诉讼原告人杨美群等提起附带民事诉讼。
天心区人民法院经公开审理查明：
1948年被告人周兆钧毕业于上海国防医学院（现为第二军医大学），1949年初至1950年9月在老家湖南省津市开办诊所。1950年至1953年在湖南省防疫大队从事医疗工作。1953年9月获中央人民政府卫生部颁发的医师证书。1953年至1968年在湖南省结核病防治所当医师。1969年至1979年在湖南省靖县人民医院当医师。1979年在靖县人民医院退休后居住在长沙市大古道巷。1987年至1993年，经卫生部门颁发行医执照自办诊所行医。1993年因房屋拆迁及年老原因向长沙市社会医疗管理委员会申请个体诊所停业，并上交了行医执照。1998年10月，长沙市天心区城南路街道办事处县正街居委会出面请周兆钧为居委会开办医疗室，并购进了一些常用药品。但因未能获得天心区卫生局同意，1998年底，医务室停办。1998年底以后，被告人周兆钧在家里为街道居民看病（病人主要以老人为主），不收挂号费，只收取药品费用（自带药品、针剂者不收费）。2000年3月1日7时许，王建辉（女，65岁）因咳嗽多日，自带青霉素针剂来到周兆钧家里，周兆钧为王建辉做完皮试后，按操作规程为王建辉注射了自带的1支80万单位的青霉素针剂。约十几分钟后，周兆钧发现王建辉有青霉素过敏反应特征，立即为王建辉注射了10毫克“地塞米松”针剂（抗过敏用），见情况没有好转，又为王建辉注射了一支“副肾上腺素”针剂（升血压、抗休克用），并立即叫邻居李某某通知王建辉的大女儿杨美群来到周兆钧家。杨美群见状立即拨打“110”、“120”电话。9时15分，王建辉被送到湖南省人民医院抢救，9时32分，王建辉因呼吸循环衰竭而死亡。法医鉴定：王建辉因注射青霉素引起过敏性休克而急性死亡。以上事实，有法医鉴定结论、证人证言等证据予以证实。被告人周兆钧亦供认，足以认定。
天心区人民法院审理后认为，被告人周兆钧无视国家有关医生执业行医的管理规定，在未取得“医疗机构执业许可证”的情况下，非法行医，并造成就诊人死亡的结果，其行为已构成非法行医罪，应依法予以处罚。对附带民事诉讼原告人杨美群等的经济损失，亦应予以赔偿。依照《中华人民共和国刑法》第三百三十六条第一款、第三十六条的规定，判决如下：
1.被告人周兆钧犯非法行医罪，判处其有期徒刑十年，并处罚金一千元；
2.被告人周兆钧赔偿附带民事诉讼原告人杨美群等经济损失四万六千四百五十元。
一审判决后，周兆钧不服，以其行为不构成犯罪为由上诉至长沙市中级人民法院。
长沙市中级人民法院二审审理认为，上诉人周兆钧在未取得医疗执业资格的情况下而非法行医，且造成他人死亡的后果，其行为已构成非法行医罪。上诉人周兆钧因其行为而给原审附带民事诉讼原告人造成的经济损失，应当承担民事赔偿责任。对上诉人周兆钧提出的其行为不构成犯罪的上诉理由，经查，上诉人周兆钧虽然从事医师工作三十余年，获得医师资格证书，并曾于1987年至1993年期间合法行医，但自1998年底至案发日，上诉人周兆钧在未取得“医疗机构执业许可证”的情况下擅自行医，是非法行医行为，故对其上诉理由不予采纳。原审审判程序合法，定罪准确，民事赔偿判决合理。原审判决适用《中华人民共和国刑法》第三百三十六条并无不当。但考虑到上诉人周兆钧为被害人王建辉注射青霉素针剂，没有违反医疗操作规程，王建辉因注射青霉素过敏而死亡，其死亡具有一定的特殊性，综合考虑本案的具体情节及社会危害性，对周兆钧可在法定刑以下判处刑罚，原审对上诉人周兆钧判处十年有期徒刑，量刑过重。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第二项和《中华人民共和国刑法》第三百三十六条第一款、第六十三条第二款之规定，判决如下：
1.维持湖南省长沙市天心区人民法院（2001）天刑初字第55号刑事附带民事判决中对上诉人周兆钧的定罪部分及民事判决部分。
2.撤销湖南省长沙市天心区人民法院（2001）天刑初字第55号刑事附带民事判决中对上诉人周兆钧的量刑部分。
3.上诉人周兆钧犯非法行医罪，判处有期徒刑二年，宣告缓刑三年，并处罚金一千元。
根据《中华人民共和国刑法》第六十三条第二款的规定层报最高人民法院核准。
湖南省高级人民法院经审查认为：原审被告人周兆钧虽曾取得医师资格以及医生执业资格，但其在家中接诊造成他人死亡，其行为已构成非法行医罪。根据本案具体情况，考虑周兆均非法行医不是以盈利为目的，仅是为他人提供方便，确与没有医师资格，为骗取钱财而非法行医有区别，如依法判处10年以上有期徒刑，与其所犯具体罪行和情节不相适应。二审法院对周兆均在法定刑以下判处刑罚，量刑适当，同意报请最高人民法院核准。
最高人民法院经审理认为：原审被告人周兆钧于1953年获中央人民政府卫生部颁发的医师证书，已具备了医师从业资格，并多年从事医疗活动，具有一定的医学知识和医疗技术。周兆钧自湖南省靖县人民医院退休后，从1998年10月起从事医疗活动，虽未经注册，未取得“医疗机构执业许可证”，但不属于《中华人民共和国刑法》第三百三十六条规定的未取得医生执业资格的人。周兆钧给被害人王建辉注射青霉素针，没有违反技术操作规范，王建辉因青霉素过敏而死亡系意外事件，周兆钧不应承担刑事责任。一、二审判决定性不准，适用法律不当。依照《中华人民共和国刑法》第十六条的规定，判决如下：
1.撤销湖南省长沙市中级人民法院（2001）长中刑终字第100号和湖南省长沙市天心区人民法院（2001）天刑初字第55号刑事附带民事判决。
2.宣告被告人周兆钧无罪。
二、主要问题
1.刑法第三百三十六条第一款中的“医生执业资格”与执业医师法中的“执业医师资格”两者是什么关系?
2.已经取得执业医师资格的人未向卫生行政部门注册，未取得“医师执业证书”或者“医疗机构执业许可证”行医的，是否属于刑法第三百三十六条所规定的“非法行医”?
3.如何理解刑法第三百三十六条第一款中所说的“情节严重”?
三、裁判理由
我们认为，最高人民法院的判决是正确的，符合立法原意。刑法第三百三十六条将非法行医罪的犯罪主体限定为“未取得医生执业资格的人”。目前实践中对如何理解“医生执业资格”的含义有四种不同见解：第一种观点认为，“医生执业资格”就是执业医师法中的“执业医师资格”，只要具有执业医师资格行医的，就不属于非法行医罪的主体；第二种观点认为，仅取得“执业医师资格”还不够，如果没有到卫生行政部门注册，未取得卫生行政部门颁发的“医师执业证书”而从事诊疗活动，就属于刑法所规定的非法行医；第三种观点认为，医生执业资格不仅要求行医人员必须具有卫生行政部门颁发的“医师执业证书”，而且其执业的医疗机构还必须具有“医疗机构执业许可证”，缺任何一个要件，都属于非法行医；第四种观点除同意上述第二、三种观点外，还认为医务人员在正常的工作之外，擅自从事医疗活动，如医务人员擅自离开其所在的医疗机构进行非法手术，或者超越执业许可证规定的业务范围进行诊疗活动，也属于非法行医。
我们认为，要正确把握“非法行医罪”的主体要件，首先应了解刑法增设非法行医罪的立法本意。非法行医罪是1997年刑法修订时新增加的一个罪，主要是针对社会上一些根本不具有医学专门知识，在社会上打着治病救人的幌子，骗取钱财，坑害人民的生命健康的行为。由于这种行为首先危害的是社会上不特定众多患者的生命健康，而不是单纯违反医疗管理秩序，因此，刑法把它归入危害公共卫生的犯罪。社会上一些没有基本医疗常识的人，打着所谓“名医”、“神医”、“专治某病”的旗号，或走街串巷，或私设诊所，利用一些地方缺医少药的实际状况或者病人病急乱投医，以及愚昧、贪图便宜、讳疾忌医等心理，开展所谓诊疗活动，大肆骗取钱财，致使不少病人受骗上当，耽误了最佳治疗时间，病情加重甚至无法救治而死亡，或者留下终身残疾；有的行为人由于无医疗常识、设备简陋或者无必要的应急抢救措施，导致就诊人死亡或者身体健康受到严重损害。对于这些医术一窍不通还到处行医，危害人民群众身体健康的行为，由于1979年刑法没有作出明确规定，司法机关在认定性质以及处罚上比较混乱。其中，对于无医疗常识，纯粹以骗取钱财为目的的，多以诈骗罪论处；对于非法行医造成就诊人死亡或者重伤的，多按过失杀人罪、过失重伤罪追究刑事责任。鉴于非法行医的严重危害性，为适应司法实践需要，1997年修订刑法时增设了非法行医罪。非法行医罪所针对的主要不在于如何行医，而在于谁在行医。
刑法第三百三十六条中的“医生执业资格”与执业医师法中的“执业医师资格”（包括执业医师资格或者执业助理医师资格）是什么关系?从立法本意上讲，医生执业资格和执业医师资格并无本质不同，只不过是表述不同而已，目的都在于确定为患者行医看病的人应当具有国家认可的专业医学知识和技术，从而保护人民群众的身体健康。刑法第三百三十六条所惩罚的对象仅是未取得执业医师资格而从事非法行医的人；而1998年颁布的执业医师法则要求医师须经注册，进而行医的前提条件是必须取得执业医师资格，两者的目的是一致的。从增设非法行医罪的立法本意上讲，凡具有执业医师资格的人，就不属于刑法第三百三十六条第一款非法行医罪的主体范围。
如果我们再从国家设立执业医师资格考试的目的和取得执业医师资格的方式和意义上作进一步分析，就会对正确理解和适用刑法的规定更有帮助。由于医疗是一种专业性很强的行业，医生肩负着治病救人、救死扶伤、保护人民生命健康的重大职责。国家对从事医疗职业制定了严格的资格准入制度。所谓执业资格，是指独立开业或者从事某项专业技术工作所应具有的学识、技术和能力。取得执业资格则是国家对一个人拥有的专业学识、技术和能力的确认，它与该人目前是否从事与其取得的资格的工作无关，也不会以该人目前是否从事与资格有关的工作来决定是否授予或者保留其资格。当然，一个人一旦拥有执业资格，也不会轻易被取消。我国执业医师法针对我国医务人员队伍的现况，对取得执业医师资格实行老人老办法、新人新办法的不同途径：对于执业医师法颁布之日（1998年6月26日）以前曾经取得医学专业技术职称和医学专业技术职务的人员，不论其当时是否正在从事医疗、预防、保健工作，由卫生行政部门审查认定后，不用经过医师资格考试，便可授予医师资格（包括执业医师资格和执业助理医师资格）。对于执业医师法颁布以前没有取得过医学专业技术职称和医学专业技术职务的人员，在执业医师法颁布之后，必须参加医师资格考试，合格后方能取得执业医师资格。
根据卫生部《医师资格考试暂行办法》的规定，医师资格考试分为执业医师资格和执业助理医师资格考试，目的是评价申请医师资格考试者是否具备执业所必需的专业知识和技能。考试方式分为实践技能考试和医学综合考试。医师资格考试成绩合格，取得医师资格（包括执业医师资格和执业助理医师资格），即表明国家承认其具有法律规定的从事医疗工作或开业所必需的医学知识、技术和能力。根据执业医师法的规定，凡具有执业医师资格的人，除法律规定的特殊情形外，只要向所在地县级以上人民政府卫生行政部门提出注册申请，受理申请的卫生行政部门应当自收到申请之日起30日内准予注册并发给由国务院卫生行政部门统一印制的医师执业证书。从法律规定我们不难看出，从取得执业医师资格到实际执业，只须履行注册手续，这纯属是一个行政管理手段。
在本案中，周兆钧1953年就获中央人民政府卫生部颁发的医师证书，从事医疗工作几十年，退休后获卫生部门颁发的个体行医执照。虽然1993年由于房屋拆迁及年老原因向长沙市医疗管理委员会申请个体诊所停业，并上交了行医执照，但周兆钧具有国家承认的执业医师资格，即周兆钧具有国家承认的从事诊疗工作应当具备的医学知识、技术和能力，并没有因为上交了行医执照而消失或者被取消。这就如同目前我国已经推行的律师、会计师、资产评估师资格准入制度一样，凡是通过相应的国家资格考试的人，都表明国家承认其具有从事相关专业工作的学识和技能。不论其目前是否从事或打算从事该项工作，都不影响其资格的取得。只要他想从事相关专业工作，只要履行相关手续即可。很明显，周兆钧是具有医师执业资格的人，他不属于刑法第三百三十六条规定的非法行医罪的犯罪主体。
有的人提出，根据执业医师法的规定，国家实行医师执业注册制度。取得执业医师资格的，可以向所在地县级以上人民政府卫生行政部门申请注册；医师经注册后，可以在医疗、预防、保健机构中按照注册的执业地点、执业类别、执业范围执业，从事相应的医疗、预防、保健业务，上述事项变更的，应当到准予注册的卫生行政部门办理变更注册手续；未经医师注册取得执业证书，不得从事医师执业活动；申请个体行医的执业医师，须经注册后在医疗、预防、保健机构中执业满5年，并按照国家有关规定办理审批手续；未经批准，不得行医。既然如此，行医人如果违反上述规定，难道不是“非法行医”?如果情节严重，难道不应定罪?这种观点虽有一定道理，但不完全正确。
众所周知，在我国，当我们说一个行为“非法”时，它包含了两种可能性：可能构成行政违法，也可能构成刑事违法，即犯罪。“非法行医”，如果仅从这4个字的字面含义去分析，同样也包括上述两种情况。我们在分析是否构成犯罪时，应当仔细分析、甄别具体的非法行医行为是属于行政违法还是构成了刑事违法，这也是区分罪与非罪的关键所在。不应当简单地认为，凡属于行政违法行为，情节严重的，都构成犯罪。在我国刑法的规定中，构成犯罪的行为，在范围上要比构成行政违法的行为小得多。例如，公司法规定设立公司要登记的重要事项包括：公司名称、住所、法定代表人、注册资本、企业类型、经营范围、营业期限、有限责任公司股东或者股份有限公司发起人的姓名或者名称，并规定：对办理公司登记时虚报注册资本、提交虚假证明文件或者采取其他欺诈手段隐瞒重要事实取得公司登记的，处以罚款；情节严重的，撤销公司登记；构成犯罪的，依法追究刑事责任。但刑法在公司进行虚假登记的众多重要事项中，只对虚报注册行为规定了犯罪，定罪处罚的范围明显比行政处罚小了许多。又如刑法将非法吸收公众存款罪规定为“非法吸收公众存款和变相吸收公众存款，扰乱金融秩序”的行为。广义的非法吸收公众存款包括两种情况：一是行为人不具有吸收存款主体资格而吸收公众存款破坏金融秩序的行为；二是行为人具有吸收存款的主体资格，但吸收公众存款采取的方法是违法的。如有的银行为争揽储户，违反中国人民银行关于利率的规定，采用擅自提高存款利率的方式吸收存款，破坏了国家的利率政策，扰乱了金融秩序。对后一种情况，商业银行法第七十五条规定了行政处罚，一般不作为犯罪处理。但对前一种情况，如果扰乱了金融秩序，就要作为犯罪处理。这也说明对于一个被称为“非法”的行为，行政处罚的范围与定罪处罚的范围有很大不同。
我国有十三亿多人，平均近千人才有一名医生。在缺医少药的广大农村地区，医疗保健人员更是缺乏，要找一名受过正规医学教育的医师很困难。在这种现实状况下，如果在对待非法行医问题上，将根本不具备医学知识，未取得执业医师资格的人的非法行医，与具有执业医师资格，即具有国家认可的医学知识和技术的人违反有关医政管理规定为人看病等同起来，甚至将其与具有医师执业证书的人超出执业地点、执业类别、执业范围为患者看病，都视为刑法上的“非法行医”，予以打击，不仅是十分有害的，也是不切实际的。这样做的结果，不仅会使许多医师受到刑罚处罚，而且会使本已不堪重负的医疗保健网运行更加困难。试想一下，又有多少医师在执业过程中没有遇到超越其执业地点、执业类别、执业范围来找他求医问药的患者呢?对非法行医要从法律规定的立法本意出发，作具体分析，不能望文生义，机械硬套。否则，即便是医科大学的毕业生，进行诊疗活动，都有可能被定非法行医罪。实践中此类例子并非少见。韦某毕业于白求恩医科大学，还未取得执业医师资格，分配到北戴河某医院门诊任见习医生，其负责治疗的病人在诊疗过程中死亡，公安机关以非法行医罪立案侦查。由于对此案意见不一，河北省人大2002年6月就此案向全国人大常委会法工委提出对“刑法第三百三十六条非法行医的含义”的法律询问，法工委明确答复：“根据执业医师法的规定，高等学校医学专业本科毕业的人，应当在执业医师的指导下在医疗单位试用1年，才能参加国家统一考试取得执业医师资格。医科大学本科毕业，分配到医院担任见习医生，在试用期内从事相应的医疗活动，不属于非法行医。”
执业医师法第三十九条规定：“未经批准擅自开办医疗机构行医或者非医师行医的，由县级以上人民政府卫生行政部门予以取缔，没收其违法所得及其药品、器械，并处十万元以下的罚款；对医师吊销其执业证书；给患者造成损害的，依法承担赔偿责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”有的同志认为这一规定与刑法有关非法行医罪的规定显然是衔接的，以此认为刑法的非法行医罪就是指未经批准擅自开办医疗机构行医或者非医师行医。这种观点不完全正确。执业医师法第三十九条对未经批准擅自开办医疗机构行医或者非医师行医的法律责任规定了行政责任、民事责任和刑事责任。作为对执业医师进行管理的行政法律，对违反行政管理行为的行政处罚作出相对具体的规定，而对民事责任和刑事责任的追究由于超出卫生行政部门的职权范围，规定得比较原则，是可以理解的。那么，同样是未经批准擅自开办医疗机构行医或者非医师行医的行为.给予行政处罚还是追究刑事责任的主要界限应当如何掌握?我们认为，还是应当从刑法增设非法行医罪的立法本意出发，关键看行为人是否取得“执业医师资格”。已经具有执业医师资格的人，未经批准擅自开办医疗机构行医的，或者未向卫生行政部门注册，未领取“医师执业证书”或者“医疗机构执业许可证”就进行行医活动，只是违反了执业医师法对医师执业活动行政管理的规定，虽然从广义上讲属于非法行医，但行为性质仅属于行政违法，应当给予行政处罚；如果行为人未取得“执业医师资格”并具有上述行为，且情节严重，达到刑法调整的程度，就可以非法行医罪定罪处罚。但不论哪种情况，给患者造成损害的，都要依法承担赔偿责任。
司法实践中，在办理非法行医罪案件时，除正确把握该罪的主体问题外，还应当注意以下几个问题：
1.正确理解刑法非法行医罪的“情节严重”
“情节严重”主要是指：未取得“执业医师资格”的人非法行医经处理后仍不改正的；在非法行医过程中，造成了就诊人的死亡或者对就诊人的身体健康造成了严重损害的；由于乱医乱治，贻误病情，致使患者病情加重的；以野蛮方法医病治病的；非法行医骗取钱财数额较大的；使用伪劣药品蒙骗患者的；非法行医过程中调戏、侮辱、猥亵妇女儿童的，等等。
在本案中，周兆钧不仅具有医师执业资格，而且在对患者注射青霉素过程中也完全按照医疗操作规程，就诊人在注射青霉素后发生过敏反应，经抢救无效死亡。这种过敏反应，在医学上不常发生，但依体质不同发生在个别人身上也无法预料和避免，在法律上属意外事件。最高法院据此判决周某不承担刑事责任是正确的。
2.将非法行医与民间“土医生”偶尔利用验方为群众治病区别开来
民间的一些“土医生”利用一些具有一定疗效的验方、偏方偶尔为群众治病，并未开办诊所以此为业，不属于违法犯罪。
3.非法行医罪与医疗事故罪的区别
首先，最大的区别在于主体资格不同，前者是不具有医疗知识的人，而后者是具有国家认可的医学知识和技术的医护人员，包括医生、护理人员、药剂人员等。其次，前者是情节犯，构成犯罪并不仅限于造成就诊人死亡或者对病人健康造成严重损害的后果；后者属于结果犯，只有造成病人死亡或者严重损害病人身体健康的后果才构成犯罪。
4.非法行医罪与诈骗罪的区别
两者在实践中都有诈骗他人骗取财物的事实，但前者是以为人看病的方式收取钱财，而后者则多以与看病无关的其他欺骗方式，如以花言巧语骗财。如果行为人以跳大神、念咒语等与看病诊疗毫不相干的方式收敛钱财，则应以诈骗罪定罪处罚。但是对于利用迷信给人治病致人死亡的，应以利用迷信致人死亡罪定罪处罚。
[第284号]黄学东非法持有毒品案——非法持有毒品罪认定中应当注意的问题
一、基本案情
被告人黄学东，男，1963年12月16日出生，汉族，_四川省蓬溪县人，高中文化，无业，住重庆市渝中区桂花园45号7—2号。于2002年7月12日被逮捕。
重庆市人民检察院第一分院以被告人黄学东犯非法持有毒品罪，向重庆市第一中级人民法院提起公诉。
重庆市第一中级人民法院经公开审理查明：2002年6月4日，重庆市公安局禁毒总队接群众举报，渝中区李子坝一村70号有一名叫张启伟（在逃）的人有重大贩毒嫌疑，遂对该处所实施监控。当晚7时许，被告人黄学东进入张启伟家，不久提一纸袋出来。公安人员即对黄学东进行盘查，当场从黄学东所提纸袋内查获海洛因3000克。公安人员随后又在黄学东租住地渝中区桂花园45号7—2号室内搜查并起获海洛因7006克，咖啡因8200克。
黄学东被抓获后始终供称：“2002年4月左右，张启伟让我帮助他和‘小胖’保管毒品，每月给3000–4000元。经张启伟介绍我认识了小胖。同年5月25日下午，小胖将一蓝白色旅行包装的海洛因和一纸袋的咖啡因交给我，我带回我住的渝中区桂花园45号7—2号租赁房的卧室床下藏好。5月，张启伟给了我4000元。6月4日晚7时许，张启伟打手机叫我到渝中区李子坝一村70号张启伟家将毒品带回保管。我去了后，张启伟给了我一个装有3000克海洛因的‘西格玛百货’塑料袋，在回家的路上被公安机关抓获，并搜出了3000克海洛因。”
黄学东的辩护人认为，黄学东的行为属于窝藏、转移毒品，不构成非法持有毒品罪。
重庆市第一中级人民法院审理后认为：被告人黄学东非法持有海洛因10006克、咖啡因8200克，其行为已构成非法持有毒品罪。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十八条、第五十七条第一款的规定判决：被告人黄学东犯非法持有毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身。
宣判后，黄学东服判未上诉。
二、主要问题
对本案被告人黄学东的行为应如何定罪?是构成非法持有毒品罪，还是贩卖、运输毒品罪或是转移、窝藏毒品罪?
三、裁判理由
明知是毒品而无合法理由持有，即为非法持有毒品。非法持有毒品罪的立法目的在于，对那些被查获的行为人，因非法持有数量较大的毒品，但又没有足够证据证明其犯有其他毒品犯罪而设的罪名。相反，如果确有足够证据证明被查获的毒品持有人具有其他毒品犯罪的目的，则应认定构成其他相关毒品罪。例如：（1）如果行为人非法持有毒品的目的是为了本人或帮助他人走私、贩卖、制造、运输毒品的，应认定为构成走私、贩卖、制造、运输毒品罪（包括共犯），而非非法持有毒品罪。（2）如果行为人非法持有毒品的目的是为他人转移、藏匿毒品的，应认定为构成转移、窝藏毒品罪，而非非法持有毒品罪。（3）如果行为人非法持有毒品的目的是供自己吸食的，由于刑法不认为吸毒行为系犯罪，因此，一般可不定罪处罚。但查获毒品数量大的，根据《全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》的精神，应当以非法持有毒品罪论处；如果行为人是以贩养吸的，则应以贩卖毒品罪论处。可见，是否认定非法持有毒品罪，关键看有无足够证据证明毒品持有人是否具有上述主观目的。
根据以上见解，就本案的定性问题可分析如下：
（一）本案没有足够证据证明被告人黄学东具有自己或帮助他人贩卖或运输毒品的主观目的
本案审理中有一种观点认为：（1）黄学东非法持有毒品数量巨大，其本人并不吸毒，即使吸毒也不可能一次持有如此巨量的毒品，该宗毒品的用途，惟一合理的解释只能是用做贩卖。即便不是黄学东自己贩卖，也是协助别人贩卖。（2）从司法实践看，贩毒分子通常都是将咖啡因用于兑人高纯度海洛因后贩卖，以增加获利。公安人员在黄学东住处既查获了巨量的海洛因，同时又查获了大量的咖啡因，说明此处极有可能就是兑制、贩卖海洛因的窝点。因此，主张对被告人以贩卖毒品罪论处。我们认为，上述推理尽管有其合理性，但与我国现行法律规定的证据证明标准和证据裁判原则相违背。贩卖毒品，固然在一定的阶段可以表现为非法持有毒品，但两罪是有本质区别的。区别的要点在于，是否有足够的证据证明毒品持有人对该宗毒品具有贩卖的主观目的。法院对任何一罪的裁判都应当以足以证明符合该罪构成要件的证据为基础，必须遵循证据裁判原则，不能靠推定定案。本案没有证据证明黄学东本人具有贩卖毒品的主观目的，同样也没有证据证明黄学东有协助他人贩卖毒品的主观目的。因此，不能认定黄学东犯有贩卖毒品罪。
另外，根据本案现有证据，对黄学东从张启伟家中出来后携带的3000克毒品的行为，也不能认定其构成运输毒品罪。运输毒品，是指明知是毒品而采用携带、邮寄、利用他人或者使用交通工具等方法非法运输毒品的行为，也包括明知是毒品而受雇为他人运输。运输毒品通常表现为行为人非法持有毒品。但两罪同样是有本质区别的。区别的关键，一是有足够的证据证明，毒品持有人对该宗毒品具有运输故意，即行为人明知是毒品而进行运输；二是具有运输的行为，即行为人将毒品空间移位如运送、接送、中转等。本案值得关注的问题之一是，如何看待黄学东携带3000克毒品的行为，即这一行为是否构成运输毒品罪。可以说，运输毒品的方式包括携带毒品，但不能说，凡携带毒品都构成运输毒品罪。例如，为本人吸食而携带毒品就不能构成运输毒品罪。刑法中所讲的运输毒品，一般而言，是作为贩卖、走私、制造毒品的一个环节而存在的。以贩卖为例，运输毒品作为贩毒分子异地贩卖毒品的一个必经步骤和重要环节，必须具有相对的独立性。也就是说，无论是贩毒分子本人还是他人受雇运输毒品，凡构成运输毒品罪，其运输毒品的行为应构成一个独立的事实。如果贩毒分子基于窝藏、隐匿毒品所需转移毒品，则属于为改变毒品藏匿场所而采取的方式，并非为异地贩卖毒品所需，不构成一个独立的运输毒品的事实。本案现有证据不能证明黄学东携带毒品3000克，属于贩卖毒品中一个独立的环节。其次，运输毒品，通常距离相对较长。如果携带毒品的距离较短，且不宜看做一个独立的运输事实，也不宜认定为运输毒品罪。例如，贩毒分子从某城区的窝点携带毒品到另一城区的交易地点欲行贩卖，通常只需定贩卖毒品罪即可，无需定贩卖、运输毒品罪。当然，运输距离的长短，一般而言，并非区分运输毒品罪和非法持有毒品罪的关键。比如，贩毒分子雇佣他人将欲贩卖的毒品从某城区携带到另一城区，再由本人或指定的他人与购毒者进行交易。就携带毒品的人而言，其本人虽不参与毒品交易，但对所携带的是毒品以及对该宗毒品的来源和去向均明知或应知的话，就应认定为其具有独立的运输毒品的事实，对其定运输毒品罪。综观本案的具体事实和情形，认为黄学东携带3000克毒品的行为不属于运输毒品罪的意见是正确的。
（二）本案也没有足够证据证明被告人黄学东系帮助其他毒品犯罪分子窝藏、转移毒品
本案审理中有一种意见认为，根据黄学东的供述，不能完全排除黄学东有为他人窝藏毒品的可能性。但本案要证明黄学东是为他人窝藏、转移毒品，必须首先能够证明：（1）涉案毒品来自他人；（2）该他人系毒品犯罪分子或犯罪嫌疑人。显然，黄学东及其辩护人除其辩解外没有提出任何与其供述能够互相印证的其他证据，即没有证据证实其毒品来自张启伟、小胖，自己只是为张启伟保管，也未能提供其他任何证据线索供公诉机关进一步查证、核实其辩解是否属实。虽然公安机关是根据群众关于张启伟有贩毒嫌疑的举报实施监控，进而发现黄学东从张启伟家出来后持有大量毒品并破获此案的，但张启伟、小胖均在逃，认为毒品来自张启伟、小胖，除被告人黄学东的供述外，没有任何证据与之印证。此外，黄学东持毒品从张启伟家出来的事实也不能证实其所持毒品（包括其当时携带的和在其住处搜获的）就是来自张启伟，不能排除毒品是黄学东预先存放在张启伟家再取回等可能性。故认定黄学东的辩解内容，即是为张启伟窝藏、转移毒品无法获得证据支持。
在毒品犯罪审判中，常常会遇到被告人辩称所持毒品系他人所有，自己仅是代他人保藏或者辩称自己所犯之罪较指控之罪为轻（按照刑法的规定，非法持有毒品罪的法定刑重，窝藏毒品罪的法定刑轻，运输毒品罪法定刑重，转移毒品罪法定刑轻），且其辩解虽无证据认定，但亦无证据否定。对此，实务中有两种观点：一种观点认为，如果被告人的辩解具有可能性，公诉机关的举证责任就不能算做已完成。这种情况下，被告人的辩解会导致加深公诉机关的举证、证明责任，公诉机关应当举证证明排除（或驳斥）被告人辩解。另一种观点认为，当公诉机关对其指控的事实已完成举证证明责任，被告人的辩解只能导致举证、证明责任的转移。被告人对其辩解的成立应负有自证的义务。我们认为，对此应当把握如下两个基本原则：一是看侦查机关是否已经穷尽其取证职责；二是看公诉机关对其所指控的犯罪事实是否已达到证据确实充分。当遇有上述情形，如果侦查机关确已穷尽侦查取证之责，且查证的事实确有确实充分的证据证明其构成指控的犯罪时，审判机关即可根据以查明的事实和证据依法追究被告人的刑事责任，在这种情况下，要求侦查机关、公诉机关再就其他可能性继续深化侦查、举证责任既无必要，也不现实。具体到本案，虽黄学东辩称其毒品来自张启伟、小胖，自己是为张启伟保存、窝藏毒品，但本案公诉机关考虑到对黄学东的辩解，其本人不能提供任何证据或任何证据线索供查实（小胖其人无从查证，张启伟其人无法查证），公诉机关亦无法获得任何证据予以验证，而黄学东非法持有大量毒品却是无可争辩的客观存在，故以非法持有毒品罪予以指控。对本案审判机关而言，如认定被告人黄学东犯窝藏、转移毒品罪，需要运用查证属实的证据予以支持。显然，仅依被告人的辩解作为认定被告人黄学东犯窝藏、转移毒品罪，从而变更公诉机关指控的罪名是不够的。同时，本案也不属于疑罪从轻的情形。所谓疑罪从轻，是指指控的重罪证据不足，但就轻罪而言，证据确实、充分。本案是指控非法持有毒品罪证据确实、充分，但认定窝藏、转移毒品罪无确实、充分的证据的支持。
综上，针对从被告人黄学东手中和住宅里查获大量毒品，但又无足够证据证明黄学东犯其他毒品犯罪这一事实，原审法院据此作出支持公诉机关关于被告人黄学东犯非法持有毒品罪的指控是正确的。