［第1297号］胡伦霞交通肇事案——行人引起的交通肇事案件的司法认定

一、基本案情

被告人胡伦霞，女，1968年11月28日出生。2018年5月17日被取保候审。

广东省中山市第一市区人民检察院于2018年8月24日以被告人胡伦霞犯交通肇事罪，向中山市第一人民法院提起公诉。

经中山市第一人民法院审理查明：2017年5月27日20时许，被告人胡伦霞步行至中山市火炬开发区中山六路上坡头对开路段，未按交通信号灯指示而穿越马路，并在穿越马路时使用手机；过程中与机动车道内正常行驶的由缪渊源驾驶的普通二轮摩托车发生碰撞，致乘坐摩托车的被害人张小清受伤，后经送医院抢救无效死亡，经法医鉴定，张小清符合钝性暴力作用于头面部致重型颅脑损伤而死亡。胡伦霞也受伤并被送医救治。经公安交警部门现场勘查和调查取证认定，胡伦霞通过有交通信号灯的人行道，未按交通信号灯指示通行，违反《中华人民共和国道路交通安全法》第六十二条规定，是导致此事故的主要过错方；根据《道路交通事故处理程序规定》第四十六条第一款第（二）项规定，胡伦霞承担此事故的主要责任。

2018年5月17日，被告人胡伦霞经公安交警人员电话通知后，到公安机关接受处理。案发后，胡伦霞于2018年9月18日与被害人张小清的家属达成执行和解协议，支付部分赔偿款，取得了被害人家属的谅解。

中山市第一人民法院认为，被告人胡伦霞违反交通运输管理法规，因而发生重大事故，致一人死亡，负事故的主要责任，其行为已构成交通肇事罪。被害人胡伦霞有自首情节，且已向被害人家属进行了赔偿并取得谅解，依法可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百三十三条、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款及《最高人民法院关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第一款第（一）项、《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，于2018年11月19日作出一审判决：被告人胡伦霞犯交通肇事罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年。

一审宣判后，被告人胡伦霞及其辩护人提出：（1）交警部门出具的道路交通事故认定书及道路交通事故认定复核结论不能作为本案的证据；（2）被告人在事故中的过错只是因疏忽大意而未触发交通信号灯按钮，且《工伤认定决定书》已认定胡伦霞属于工伤，其不应对此事故承担主要责任；（3）缪渊源、张小清在此事故中存在多个过错，应承担此事故的主要责任，因此认为被告人胡伦霞的行为不构成交通肇事罪，请求二审改判其无罪。

中山市中级人民法院经审理认为，被告人胡伦霞的行为已构成交通肇事罪。对其上诉意见评判如下：（1）胡伦霞并非一时疏忽大意未触发交通信号灯，而是完全无视交通法规关于行人穿越马路所应当遵守的规范而乱穿马路，原判认定其行为是引发此次交通事故的直接原因并无不当。（2）交警部门出具的道路交通事故认定书是公安交警部门经过对事故现场的勘查、技术分析，依照法定程序作出的对于交通事故的基本事实、成因及当事人责任划分的认定意见，且交警部门在收到被告人胡伦霞的复核申请后，已依照法定程序作出复核结论，该两份意见均经一审庭审质证，依法可以作为本案的证据使用；而被告人胡伦霞所持《工伤认定决定书》并非对此次交通事故的事实、成因及当事人责任划分的认定意见，原判采信交警部门出具的道路交通事故认定书及道路交通事故认定复核结论作为本案定案的证据并无不当。（3）道路交通事故认定书基于摩托车司机缪渊源存在诸多的违反交通安全法规的行政违法行为，已客观认定其行为对造成本次事故应承担次要责任，且无证据证实缪渊源在事故发生时超速行驶，故胡伦霞及其辩护人提出缪渊源应承担事故的主要责任的意见理据不足。综上，一审法院根据公安交警部门出具的道路交通事故认定书的意见，结合本案现有证据，认定胡伦霞的行为构成交通肇事罪并无不当。一审判决认定事实清楚，证据确实充分，定罪和量刑适当，适用法律正确，审判程序合法；依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定驳回上诉，维持原判。

二、主要问题

（一）行人是否可以成为交通肇事罪的主体？

（二）本案事故责任的如何评价与认定？

三、裁判理由

（一）行人可以成为交通肇事罪的主体

本案在审理过程中，对被告人胡伦霞在穿越马路时使用手机未按交通信号灯指示通行的行为定性，存在以下两种意见：

第一种意见认为，在道路通行过程中，行人属于弱势群体，处于弱势地位，因行人的行为引发交通事故的，可以相应减轻机动车驾驶人的责任，没有必要也不应该将行人作为交通肇事罪的主体予以处理。

第二种意见认为，行人可以成为交通肇事罪的主体。理由是，依据我国刑法和相关司法解释的规定，行人可以成为交通肇事罪的主体。

我们同意第二种意见，具体分析如下：

依据《中华人民共和国道路交通安全法》（以下简称《道路交通安全法》）第一百一十九条，“道路”，是指公路、城市道路和虽在单位管辖范围但允许社会机动车通行的地方，包括广场、公共停车场等用于公众通行的场所；“车辆”，是指机动车和非机动车；“机动车”，是指以动力装置驱动或者牵引，上道路行驶的供人员乘用或者用于运送物品以及进行工程专项作业的轮式车辆；“非机动车”，是指以人力或者畜力驱动，上道路行驶的交通工具，以及虽有动力装置驱动但设计最高时速、空车质量、外形尺寸符合有关国家标准的残疾人机动轮椅车、电动自行车等交通工具；“交通事故”，是指车辆在道路上因过错或者意外造成的人身伤亡或者财产损失的事件。

构成交通事故，应当具备以下要素：（1）是由车辆（包括机动车辆和非机动车辆）造成的；（2）是在道路上发生的；（3）在运动中发生；（4）有事态（如碰撞、刮擦等现象）发生；（5）造成事态的原因是人为的；（6）有损害后果的发生；（7）当事人心理状态是过失或者其他以外因素。其中，根据事故双方的不同，可以分成车辆与车辆的事故、车辆与行人的事故。而行人与行人之间的事故，不能认定为交通事故。

虽然车辆是交通事故中不可缺少的一环，但我们不能就此得出结论，认为交通肇事刑事案件（交通肇事罪）只追究机动车及其驾驶人的责任。

《中华人民共和国刑法》第一百三十三条规定，违反交通运输管理法规，因而发生重大事故，致人重伤、死亡或者公私财物遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役。可以看出，自1997年刑法修订之后，交通肇事罪的主体扩大为一般主体（注：1979年刑法规定交通肇事罪的主体为“从事交通运输的人员”）。而《最高人民法院关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第一条规定：“从事交通运输人员或者非交通运输人员，违反交通运输管理法规发生重大交通事故，在分清事故责任的基础上，对于构成犯罪的，依照刑法第一百三十三条的规定定罪处罚。”《解释》进一步明确了交通肇事罪的主体包括非交通运输人员，即包括行人及非机动车的驾驶人。从实际发生的交通肇事案件看，因行人和非机动车驾驶人违章造成交通事故的情形也时有发生，给公民的生命、健康和公私财产安全造成了危害。因此，虽然行人和非机动车驾驶人在道路交通中相对是弱者，应给予特别的关照，但其违反交通法规发生交通事故，也危及了交通安全，理应依法按照交通肇事罪处罚。

(二)本案事故责任的司法认定

本案争论的另一个焦点在于对事故责任的认定，即被告人胡伦霞是否应当承担本事故的主要责任，这也是胡伦霞是否构成交通肇事罪的另一个关键问题。

有观点认为，交通事故双方各有违反交通管理法规的行为，交通事故责任认定书不是绝对的定案依据，由行人胡伦霞承担刑事责任有失公平。理由是：根据《道路交通安全法》第七十三条的规定，交通事故认定书可以作为诉讼证据使用是毋庸置疑的，但必须按照《中华人民共和国刑事诉讼法》第五十条第二款的规定，需要经过查证属实，才能作为定案的根据。交通事故认定书依据行政法规推定交通事故责任的内容，不具有刑事诉讼的证明力。首先，刑事诉讼中的证据必须是经过查证属实的证据，在事实真相不明又无其他证据予以佐证的情况下，推定责任只能作为承担行政责任和民事责任的重要依据，而不能成为刑事案件的定案证据；其次，在刑事诉讼中，举证责任的主体是公诉机关，除法律有特别规定的外，被告人无证明自己无罪的举证义务，也就是说，被告人对推定的责任划分不负有举证责任；对于交通事故责任划分，应当由公安机关提供充分的证据确定，而非用推定来确定。故本案中不应依据交通事故责任认定书，而判定由胡伦霞承担交通肇事罪的责任。

我们认为，本案可以依据交通事故责任认定书，结合其他证据，分清事故责任，判定被告人胡伦霞承担刑事责任。理由是：

1.胡伦霞有违反交通管理法规的行为

《道路交通安全法》第六十二条规定，行人通过路口或者横过道路，应当走人行横道或者过街设施；通过有交通信号灯的人行横道，应当按照交通信号灯指示通行；通过没有交通信号灯、人行横道的路口，或者在没有过街设施的路段横过道路，应当在确认安全后通过。本案案发时间是夜晚，被告人胡伦霞未按交通信号灯指示而穿越马路，并在穿越马路时一直低头使用手机，未尽到注意义务。胡伦霞的以上行为，符合交通肇事罪的客观要件。

2.本案有一人死亡后果的发生

刑法规定，过失犯罪，法律有规定的才负刑事责任。一般在行为人的行为造成严重后果的情况下才对其定罪处罚。本案中，因发生交通事故致乘坐摩托车的被害人张小清受伤，后经送医抢救无效死亡。经法医鉴定，张小清符合钝性暴力作用于头面部致重型颅脑损伤而死亡。此次交通事故是造成被害人张小清死亡的直接原因，符合交通肇事罪的危害性要件。

3.胡伦霞的行为与损害后果之间存在因果关系

《解释》明确规定认定交通肇事罪要“在分清事故责任的基础”上，即要求行为人的行为与损害后果之间应当存在因果关系。分清事故责任，尤其是造成事故的原因、过错、行为与损害后果之间的因果关系，是判断是否构成交通肇事罪的关键，这也是刑法罪责自负原则、禁止推定原则的体现。也就是说，分析事故责任，是司法实践中认定交通肇事犯罪的重要内容。

本案经法院审理查明，被告人胡伦霞未按交通信号灯指示沿有交通信号灯的人行道横过机动车道，在夜晚一直低头使用手机，没有观察路况和信号灯而径直向前走，并在感知对方车辆灯光的时候突然加速向前跑。沿机动车道行驶的、被害人乘坐的摩托车驾驶人遇到这种情况时来不及刹车，虽然向左打方向，但仍未避免撞击的后果，造成胡伦霞、摩托车司机和乘客同时倒地。由此可见，胡伦霞的前述行为，是导致此事故的直接原因。尽管存在缪渊源穿轮滑鞋驾驶普通二轮摩托车、缪渊源驾驶和被害人乘坐摩托车未按规定戴安全头盔等违反交通安全法规的行政违法行为，但这均不是导致本次事故的直接原因。交通事故认定书认定胡伦霞是导致此事故的主要过错方，承担此事故的主要责任；同时也客观认定了摩托车驾驶员存在诸多已经查实的、违反交通安全法规的行政违法行为，承担此事故的次要责任。上述经法院查明的事实和情节，与公安交通管理部门通过对交通事故现场勘查、技术分析和有关经验、鉴定、分析查明交通事故的基本事实、成因和当事人责任所出具的交通事故认定书的认定意见是一致的，并经过法庭的当庭质证认定，可以作为本案的定案证据使用。本案的事故责任清楚。

综上，人民法院在审理本案件的过程中，根据证据规则依法采纳了公安交警部门交通事故认定书，结合其他证据，准确认定案件事实，分清交通事故责任，并在此基础上做出裁判。一审判决、二审裁定正确，量刑适当。

［第1298号］吴小军非法经营同类营业、对非国家工作人员行贿案——非法经营同类营业罪的主体范围及对“同类营业”的准确理解

一、基本案情

被告人吴小军，男，1971年8月10日出生，曾任农银国联无锡投资管理有限公司总经理。2014年10月17日被逮捕。

江苏省淮安市人民检察院以被告人吴小军犯非法经营同类营业罪、对非国家工作人员行贿罪，向淮安市中级人民法院提起公诉。

淮安市中级人民法院经公开审理查明：

（一）主体身份的事实

农银国联无锡投资管理有限公司（以下简称农银国联）设立于2011年9月30日。其股东包括：1、无锡国联资本管理有限公司（国有独资）股本占比30%。2012年12月份无锡国联资本管理有限公司将30%的股份转让给国联信托股份有限公司（国有控股）；2、农银无锡投资咨询有限公司（以下简称农银无锡）股本占比70%。农银无锡系农银国际（中国）投资有限公司（也被称为“北京总部”）的子公司。农银国际（中国）投资有限公司的股东为农银国际控股有限公司（在香港设立，以下简称农银控股）。农银控股的股东为中国农业银行股份有限公司和捷骏公司（1份股份）。中国农业银行股份有限公司系国有控股金融企业（参见示意图）。

吴小军原系中国农业银行江苏省分行（以下简称省农行）员工，2011年10月24日，省农行聘任吴小军为投资银行部总经理（正处级）。省农行党委组织部研究同意吴小军提任正处级干部。2011年12月派至农银控股，任农银国联总经理（正处级）。吴小军于2011年12月31日与省农行解除劳动合同。2011年12月22日吴小军赴农银国联任职，2012年12月5日吴小军向农银控股提交了个人辞呈，2013年1月25日吴小军签订了离职承诺书，2013年4月9日的农银国联董事会决议解聘吴小军的总经理职务。

（二）非法经营同类营业事实

1.被告人吴小军在担任农银国联总经理期间，利用本公司与苏宁电器集团有限公司（以下简称苏宁集团）接洽并提供融资服务的便利，得知苏宁集团有10亿元融资需求，遂安排工作人员以苏宁集团需融资5亿元立项上报北京总部。在北京总部作出暂缓决议后，吴小军个人决定私下运作苏宁集团融资项目。吴小军联系了中国农业银行秦皇岛分行作为资金托管行，大连银行作为出资行，安徽国元信托有限责任公司（以下简称安徽国元）作为信托通道。2012年7月19日，苏宁集团与安徽国元达成10亿元借款合同；相关各方也分别达成资金信托合同。吴小军通过其朋友黄飞控制的江苏中港担保有限公司与苏宁集团签订财务顾问协议，收取顾问费，非法获利7800万元。

2.2012年6月，被告人吴小军经原农行同事引荐，结识了南京丰盛产业控股集团有限公司（以下简称丰盛集团）老总季昌群。经商谈，初步认为可以用丰盛集团的“六合文化城”项目融资。吴小军遂安排农银国联工作人员和丰盛集团对接，并完成项目的尽职报告。2012年9月，经北京总部审核，认为该项目有风险，未立即批准该项目。在与丰盛集团接触中，吴小军得知丰盛集团年底前还需融资30亿元。吴小军在未告知本公司的情况下，决定利用自己实际控制的南京来恩投资管理有限公司（以下简称来恩公司）完成该业务。吴小军主要联系了宏源汇智投资有限公司（以下简称宏源汇智公司）落实项目的资金方、过手方。以安徽国元作为信托通道和放款单位，确定了融资各方的利率。在吴小军的斡旋下，丰盛集团30亿元融资项目得以落实。为确保自己收益，吴小军将自己的收益拆分为两部分，分别从丰盛集团及安徽国元收取财务顾问费。至案发，吴小军将本公司承揽的业务转给其个人经营的公司运作，非法获利共计23119.779453万元。

（三）对非国家工作人员行贿事实

2012年11月，吴小军运作丰盛集团融资项目时，其联系了宏源汇智公司的胡挺（另案处理），由胡挺负责安排出资方、名义担保方，并与各方确定收益比例。吴小军为了掩盖该项目系农银国联的业务，要求胡挺为其保密。2012年11月底吴小军与胡挺见面时，确定给予胡挺个人好处费700万元。吴小军在扣除7.5万元税款后，由其控制的来恩公司向胡挺指定的上海坤山投资管理咨询有限公司、上海市挺友投资管理有限公司汇款共计692.5万元。

被告人吴小军对公诉机关指控事实不表异议，但提出其不构成非法经营同类营业罪。主要理由是：（1）主体不适格。非法经营同类营业罪的主体是“国有公司、企业的董事、经理”，《刑法》中的“国有公司、企业”仅限于国有独资公司、企业，而其所任职的农银国联是国有控股公司。（2）其没有经营“同类营业”的行为。其任职的农银国联的经营范围不包括“财务顾问业务”。

淮安市中级人民法院认为，吴小军原系省农行员工，后被委派担任国有控股的农银国联的总经理，负责公司全面工作。符合“国有公司、企业工作人员”所要求“经委派”和“从事公务”的构成要件，可以被视为“国有公司、企业工作人员”。同时，吴小军又是国有控股的农银国联总经理，符合《刑法》第一百六十五条“国有公司、企业的董事、经理”的规定。吴小军的非法经营同类营业行为，是将本应属于农银国联的交易机会据为己有，损害了农银国联的利益，也损害了公司管理秩序、市场秩序。依法构成非法经营同类营业罪。同时，吴小军在非法经营同类营业过程中，为谋取不正当利益，给予其他公司工作人员以财物，数额巨大，其行为已构成对非国家工作人员行贿罪。综上，依照刑法有关规定，对被告人吴小军以非法经营同类营业罪判处有期徒刑四年，并处罚金人民币二百万元。以对非国家工作人员行贿罪判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一百万元。决定执行有期徒刑六年，并处罚金人民币三百万元；扣押在案的犯罪所得赃款共计292980823.13元予以没收，上缴国库。不足部分，继续追缴。

一审宣判后，被告人吴小军提出上诉。江苏省高级人民法院裁定驳回上诉，维持原判。

二、主要问题

　1.吴小军作为国有控股公司的经理，是否符合非法经营同类营业罪的主体条件？

2.《国民经济行业分类》是否可作为认定“同类营业”的依据？“同类营业”应坚持怎样的判断标准？

3.非法经营同类营业罪的社会危害性如何判断？

三、裁判理由

（一）非法经营同类营业罪中的“国有公司、企业”不限于国有独资公司、企业。

《刑法》第一百六十五条规定了非法经营同类营业罪的主体是“国有公司、企业的董事、经理”。通常而言，刑法中的国有公司、企业仅限于国有独资公司、企业。“刑法意义上的国有公司仅指国家出资的国有独资公司，不包含国有资本控股公司、国有资本参股公司等其他类型的国家出资企业。”[1]据此，有观点认为，非法经营同类营业罪的主体必须是国有独资公司、企业的董事、经理，而本案中，农银国联系国有控股公司，不属于《刑法》意义上的“国有公司、企业”，故被告人吴小军不具备非法经营同类营业罪的主体资格。我们认为，上述观点缺乏法律依据，“国有公司、企业的董事、经理”并非“国有公司、企业”与“董事、经理”两个词语的简单拼接组合，认为“国有公司、企业”仅限于国有独资公司、企业，进而得出“国有公司、企业的董事、经理”仅限于国有独资公司、企业的董事、经理的观点不符合立法本意。

随着我国经济体制改革的深入推进，市场经济体制的完善，国有经济更多的以国有控股、参股的形式出现，而《刑法》中存在大量以“国有公司、企业人员”为特殊主体的罪名，如按照上述观点，则相关罪名面临着被虚置的窘境，不利于对犯罪的打击。为了顺应经济发展现实，最高人民法院先后颁布了多个规范性文件，都在坚持国有公司、企业既定外延（即仅限于国有独资公司）的基础上，对“国有公司、企业人员”的范围进行了逐步的扩大。其中，2005年最高院《关于如何认定国有控股、参股股份有限公司中的国有公司、企业人员的解释》明确“国有公司、企业委派到国有控股、参股公司从事公务的人员，以国有公司、企业人员论”之后，针对多次委派、层层委派等问题，2010年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）第六条规定“经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定，代表其在国有控股、参股公司及其分支机构中从事组织、领导、监督、经营、管理工作的人员，应当认定为国家工作人员”。

综上，《刑法》意义上“国有公司、企业”还仅限于国有独资公司、企业。但“国有公司、企业人员”的外延已经进行了调整。换句话说，经委派到国家出资企业中从事公务的人员，虽然其所任职的企业不能被认定为《刑法》意义上的“国有公司、企业”，甚至委派他的单位也不是“国有公司、企业”，但其本人在符合特定条件情况下，仍可以被认定为“国有公司、企业人员”。所谓符合特定条件，主要从以下三个方面考察：一是委派的主体。适格的委派主体应当是国有公司、企业，或者国有控股、参股公司中负有管理、监督国有资产职责的组织；二是委派的实质内容，即委派是否体现国有单位、组织的意志。至于委派的具体形式、被委派单位是否通过特定程序对被委派人员进行任命等，均不影响委派的认定；三是是否从事公务，主要体现为“从事组织、领导、监督、经营、管理工作”。

本案中，省农行系国有控股公司，被告人吴小军是由省农行党委研究决定，以中国农业银行总行发文推荐的方式，推荐吴小军为国有控股的农银国联总经理（正处级）人选，作为“总经理”，其职务范围无疑属于《意见》所规定的“组织、领导、监督、经营、管理工作”。综上，被告人吴小军符合国家出资企业中“国家工作人员”的认定条件，属于“国有公司、企业人员”。而无论从语义解释，还是从体系解释等角度出发，“国有公司、企业的董事、经理”都应当被认定是“国有公司、企业人员”的子概念，是“国有公司、企业人员”的特定部分。吴小军经委派，担任国有控股公司的总经理，符合《刑法》第一百六十五条“国有公司、企业的董事、经理”的规定。综上所述，被告人吴小军具备非法经营同类营业罪的主体资格。

（二）吴小军的行为属于“同类营业”行为。

根据《国民经济行业分类》，吴小军所进行的业务对应的分类是“财务管理咨询”，而农银国联工商登记资料显示其经营范围为“投资管理；企业管理咨询；利用自有资金对外投资”，并不包括“财务管理咨询”，且两者所属类别亦有所区别。尽管如此，我们认为并不影响非法经营同类营业罪的认定，具体理由如下：

首先，私法领域，法无明文禁止即可为。根据公司法的相关规定，公司的经营活动即便超出了其营业执照标示的范围，只要不违反国家禁止性规定，都不应当被认定为无效。故农银国联法务主管所称的“企业管理咨询是指我们对其他企业提出管理意见。也包括为资金方和资金提供方提供服务，收取中介费。撮合资金供方和需方达成协议”，更接近于农银国联对自身经营范围的理解。并且，农银国联也曾以“农银无锡”名义做过融资咨询业务，该融资咨询业务与吴小军所从事的苏宁集团、丰盛集团融资业务并无本质区别。综上，农银国联可以从事财务顾问业务，吴小军及其来恩公司的行为属于非法经营同类营业行为。

其次，“同类营业”并非“同种营业”。吴小军因自身资金实力限制，而将相关业务做成了财务顾问形式。但事实上，对于丰盛集团而言，其只需要在自己可接受的融资成本范围内实现融资即可，至于是通过财务顾问形式，还是债权投资形式均可接受。因此，如果仅仅将该笔业务作为财务顾问业务看待，进而审查农银国联是否具备“同种营业”，是相对片面的。我们应当将该笔业务作为一次交易机会，审查农银国联是否可以在自己的业务范围内满足相对方的融资需求，即审查农银国联是否有“同类营业”。经查，农银国联的经营范围包括债权投资，其也有实力通过优先劣后等形式完成债权投资。故即便认为农银国联不具备财务顾问的业务范围，农银国联也完全可以在自己登记的业务范围内实现与丰盛集团的交易。吴小军在北京总部未对“六合文化城”项目表态的情况下，对于其利用职务之便获知的丰盛集团30亿元融资项目未做汇报，剥夺了本公司的交易机会，属于同类营业行为。

需要说明的是，被告人吴小军利用其担任农银国联总经理期间获得的交易信息及前期所做工作，通过其他公司运作苏宁集团、丰盛集轩的融资项目，将本应属于农银国联的交易机会据为己有，其行为构成非法经营同类营业罪而非受贿罪。

（三）吴小军的行为具有社会危害性。

认定某一行为是否构成犯罪，不仅要看该行为是否符合犯罪构成要件，还要审查该行为是否具有社会危害性，即是否侵害刑法所保护的法益。本案中，吴小军及其来恩公司在运作苏宁集团、丰盛集团融资项目过程中，融资交易基本上得到了履行，交易各方的利益没有受损，甚至可以说，各方还不同程度的从交易行为中获利。但是，竞业禁止规则是市场经济的基本规则，非法经营同类营业罪是竞业禁止规则在刑法中的体现，其所保护的法益并非交易各方的利益，而是正常的市场秩序以及国有公司、企业的利益。吴小军私下抢占农银国联的交易机会，其行为损害了农银国联的利益，危害了公司管理秩序和市场秩序，具有社会危害性，且获取非法利益数额特别巨大，应依《刑法》予以制裁。一审判决、二审裁定是正确的。

［第1299号］高淑华、孙里海合同诈骗案——签订合同并收取对方的保证金后挪作他用是否可以认定具有非法占有目的

一、基本案情

被告人高淑华，女，1961年2月12日出生，河北省唐山市鑫海房地产开发有限公司（以下简称鑫海公司）法定代表人董事长。因涉嫌犯合同诈骗罪于2013年2月25日被逮捕。

被告人孙里海，男，1963年2月27日出生，鑫海公司总经理。因涉嫌犯合同诈骗罪于2013年2月25日被逮捕。

河北省石家庄市人民检察院以被告人高淑华、孙里海犯合同诈骗罪向石家庄市中级人民法院提起公诉。

石家庄市人民检察院指控：2012年2月20日，被告人高淑华、孙里海虚构河北省唐山市丰润区任各庄镇曹信庄村的“鑫海唐山第一城”住宅楼项目，与河北世达建设集团有限公司石家庄分公司（以下简称世达公司）签订工程施工协议，骗取该公司400万元保证金。

被告人高淑华、孙里海均辩称自己的行为不构成合同诈骗罪，理由是：（1）没有虚构事实欺骗世达公司，本案涉及的项目是真实的。（2）没有非法占有世达公司400万元保证金的目的，一直在想办法筹钱，没有逃逸行为。

被告人高淑华、孙里海的辩护人均提出：（1）本案涉及的“鑫海唐山第一城”项目是真实的，鑫海公司与曹信庄村委会签订的协议也是真实的，二被告人没有虚构事实、隐瞒真相。（2）鑫海公司与世达公司之间属于民事纠纷。（3）鑫海公司没有非法占有400万元保证金的故意，高淑华、孙里海二人一直在想办法筹钱，没有逃逸、藏匿等行为。综上，高淑华、孙里海二人的行为不构成合同诈骗罪。

石家庄市中级人民法院经审理查明：

2011年7月，经河北省推进农村新民居建设工作领导小组审定，唐山市丰润区任各庄镇曹信庄村被列为新民居建设示范村。同年8月18日，曹信庄村委会与被告人高淑华任董事长、孙里海任总经理的鑫海公司签订意向书，准备在该村开发新民居房产项目。意向书的主要内容是：（1）鑫海公司应尽快办理新民居项目所需的各项手续，当年8月17日向曹信庄村委会账户汇入400万元保证金，并于当年9月27日前再汇入4600万元启动资金，曹信庄村委会提供20亩临建用地。（2）鑫海公司如不能在约定时间足额交纳启动资金，曹信庄村委会有权与他人另议新民居项目，一切临建物归曹信庄村委会所有，经确认临建物无债务后退还400万元保证金。意向书签订后，鑫海公司依约将400万元保证金汇入曹信庄村委会账户，随后在临建用地上进行了平整土地等前期准备工作，并委托时任村委会主任付洪钢承建部分临建工程，但未能按约定的时间筹集到4600万元启动资金，也未办理好项目所需的建筑工程规划及开发用地审批等手续，对此，曹信庄村委会并未向鑫海公司提出解约要求，也未与他人另议该项目。

2011年8月，被告人高淑华、孙里海与武汉新八建设集团有限公司（以下简称新八公司）项目经理王腊元洽谈合作事宜，约定由新八公司承建曹信庄村新民居项目约46万平方米的建筑工程，并要求先向鑫海公司账户汇入300万元作为保证金。王腊元按要求汇款后鑫海公司与新八公司签订了承建合同，约定合同签订后三个月内保证开工建设。此后，由于鑫海公司未能按合同约定让新八公司按时入场开工，王腊元开始向鑫海公司追要300万元保证金。

2012年2月20日，被告人高淑华、孙里海与世达公司市场部经理马超、项目经理唐山洽谈合作。孙里海告诉马超唐山，项目是得到国家政策支持的新农村建设项目，并表态保证20日至30日内把所需的所有手续弄全。马超、唐山认为鑫海公司提出的条件非常优惠，如能获得施工协议将会获得超出预期的利润，在仅看了项目效果图的情况下就签订了“鑫海唐山第一城”（曹信庄村新民居项目）住宅楼工程施工协议，约定世达公司承建该项目约20万平方米共价值3.2亿元的工程（合同显示该项目总建筑面积66万平方米，道路、广场、绿地2.13万平方米），并在合同签订后向鑫海公司交纳400万元保证金。协议签订后，孙里海开始以撕毁协议相威胁频繁催促世达公司交保证金。世达公司于当年2月27日将400万元保证金汇入鑫海公司账户，鑫海公司收到后，随即将其中的200万元用于退还2011年8月新八公司王腊元所支付的保证金（欠王腊元的剩余100万元亦在随后不久还清），另200万元用于项目施工及公司日常开支。世达公司与鑫海公司签订施工协议后，于2012年3月组织工人进入临建场地开始建设工人活动房，同年4月竣工。在鑫海公司与世达公司签订的施工协议中，约定签订40天内让世达公司进场正式施工，但鑫海公司未能履约，后又承诺当年5月25日前开工，但也一直未能兑现。在此情况下，世达公司开始追要400万元保证金，高淑华、孙里海表示愿意退还，但由于鑫海公司账上没钱且没有筹集到资金，故一直未能归还。其间为了应付要账人员，高淑华、孙里海还指使公司财务给世达公司开过两次空头支票。世达公司多次要账未果后，于2012年11月2日向公安机关报案。2013年1月17日，高华、孙里海在北京朝阳区农光东里桔子酒店内被公安人员抓获。

石家庄市中级人民法院认为，被告人高淑华、孙里海以非法占有为目的，在无履约能力的情况下，隐瞒事实，以鑫海公司名义与世达公司签订“鑫海唐山第一城”住宅楼工程施工协议，并通过该协议骗取400万元非法占有，数额特别巨大，其行为均已构成合同诈骗罪。高淑华、孙里海在共同犯罪中作用相当，均系主犯，依法应予惩处。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第六十四条之规定，以合同诈骗罪分别判处被告人高淑华有期徒刑十五年，并处罚金二百万元；判处被告人孙里海有期徒刑十五年，并处罚金二百万元。

一审宣判后，被告人高淑华、孙里海均提出上诉。高淑华、孙里海及其辩护人的主要辩解和辩护意见是：（1）曹信庄村新民居开发项目真实存在。（2）鑫海公司在该项目上确有大量投入，与曹信庄村委会的协议并未解除，与世达公司的施工协议真实有效。（3）本案属民事纠纷，二被告人不构成合同诈骗罪。

河北省人民检察院认为，原判决认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法，二被告人的上诉理由及其辩护人的辩护意见均不能成立，建议驳回上诉，维持原判。

河北省高级人民法院经审理认为，上诉人高淑华、孙里海在与世达公司签订合同时存在欺诈行为，但鑫海公司的新民居建设项目真实存在且有一定的前期投入，收取的保证金主要用于归还项目经营形成的债务以及公司日常支出，认定二上诉人非法占有目的的证据不足。高华、孙里海及其辩护人所提本案属于民事纠纷，二上诉人不构成合同诈骗罪的上诉理由和辩护意见予以采纳，依照2012年《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第一款第三项、第二百二十五条第一款第三项、第二百三十三条之规定，依法改判高淑华、孙里海无罪。

二、主要问题

签订合同并收取对方的保证金后挪作他用是否可以认定具有非法占有目的？

三、裁判理由

对于本案中被告人高淑华和孙里海的行为应当如何定性，存在两种意见：

第一种意见认为，被告人高淑华、孙里海的行为构成合同诈骗罪。

理由是：（1）鑫海公司未按期交纳曹信庄村新民居项目4600万元启动资金，项目开发权利尚不确定，二被告人在签订合同时未告知被害方这一情况，存在欺诈行为。（2）鑫海公司没有实际履行能力。鑫海公司规模较小，自有资金严重不足，在预付曹信庄村400万元保证金后已无资金使用。虽然房地产开发边建设边融资的情况比较普遍，但应结合二被告人的融资能力综合考量其履约能力。鑫海公司与世达公司签订的施工协议远超其履行能力，又缺乏可靠的融资渠道，客观上也没有筹到任何资金可认定其没有履行合同能力。（3）二被告人在此情况下，将收取施工单位的保证金部分用于返还其他公司交纳的保证金和日常开支，可认定其具有非法占有目的，被告人的行为构成合同诈骗罪。

第二种意见认为，被告人高淑华、孙里海的行为不构成合同诈骗罪。

理由是：（1）曹信庄村新民居项目真实存在，二被告人主观上也确实想建设该项目。鑫海公司与曹信庄村委会签订了意向协议，先期支付了400万元保证金，还租用村民的土地搭建临时建筑，且有为履行合同创造条件的行为，案发前曹信庄村委会也未与鑫海公司解除协议，告人的相关辩解不能完全否定。（2）二被告人虽然对世达公司有躲债行为，行为有一定的欺诈性，但鑫海公司对于曹信庄村新民居项目有前期投入并建设了一些临时建筑，虽然至案发时项目主体未开工，但该公司在曹信庄村仍有大量财产权益，且曹信庄村此前还收取了鑫海公司的400万元保证金。（3）被告人孙里海在与世达公司签订合同时确实有虚假、夸大宣传的行为，但“边干边批、先上车后买票”以及挪用保证金等不规范现象在房地产开发行业较为常见，现有证据并不能排除世达公司对此心知肚明。（4）二被告人主观上是希望施工合同能够履行，成功开发该新民居项目获利，未告知世达公司项目尚无手续和因未如期支付启动资金村里有权终止开发协议的行为属于合同欺诈，不构成合同诈骗罪。（5）二被告人得到世达公司支付的保证金后虽然有挪用行为，但主要围绕着项目花费，并未挥霍，非法占有目的不是很明确。

我们同意第二种意见，被告人高淑华、孙里海收取他人支付的保证金后挪作他用的行为不能认定为具有非法占有的目的，其行为不构成合同诈骗罪。理由是：

1.鑫海公司的房产项目真实存在。

鑫海公司在2011年8月与曹信庄村委会签订了新民居项目意向书并交纳了400万元保证金，虽然未能按约定交纳后续4600万元启动资金，但此后鑫海公司在临建用地上进行土地平整、修建道路及工人住房等前期准备时，曹信庄村委会并未制止，也未终止与鑫海公司的合同与他人另议该项目。因此，双方的合作协议实际上一直在履行，即使鑫海公司未告知世达公司曹信庄村有权终止协议，也不能据此认定其有隐真相的行为。鑫海公司在与世达公司签订合同时虽然只提供了项目效果图，但由于“边干边批、先上车后买票”的情况在房地产行业普遍存在，且在案证据显示，被告人孙里海在与世达公司签约时曾告知对方项目是新民居建设，并保证尽快把项目所需手续办理齐全，作为建筑工程领域的公司，世达公司在签约时对于鑫海公司项目手续未办或不全的情况并非一无所知。

2.认定被告人高华和孙里海非法占有世达公司400万元保证金目的的证据不足。

从现有证据来看，鑫海公司在曹信庄村新民居项目上确有前期投入，收取的保证金多数用于项目正常开支。鑫海公司与曹信庄村委会签订意向协议后，在临建用地上进行过土地平整、工人住房及修建道路等前期建设，并形成了相关的财产权益，所收取世达公司的400万元保证金均被用于归还欠款、工程费用及公司的日常开支，高淑华、孙里海没有将这400万元保证金占为己有或挥霍，主观上想将项目运作成功并围绕项目进行了一系列经营行为。

融资行为是判断被告人履约意愿的重要方面，但本案中关于被告人高淑华、孙里海融资行为的证据有限且真假未辨，无从认定。从整体来看，二被告人确实努力地在做曹信庄村新民居项目，尽管在与世达公司签约时有一些欺骗隐瞒行为，但从经验常识判断，房地产开发行业本身具有资金密集型的产业特点，资金投入大，经营风险高，鑫海公司虽然自身实力不足，但如果融资等经营行为得当，不能排除其最终盈利的可能性。因此，应当综合合同签订的背景、被告人为生产经营所作出的努力、钱款的去向和用途等方面来判断被告人是否具有非法占有的目的，而不能简单地从客观上被告人有欺骗行为直接得出被告人主观上具有非法占有目的的结论。

3.本案资产负债问题并不突出，世达公司的损失能够通过民事途径进行救济，在一定程度上可得到挽回。截至案发时，鑫海公司在曹信庄村委会账户上还有400万元保证金，在临建项目上也形成了相关的财产权益，不同于常见的合同诈骗犯罪，本案中鑫海公司的资产负债问题并不突出。二被告人从王腊元、世达公司等处收取的保证金主要用于曹信庄村新民居项目的临建设施、公司正常开支或者归还此前吸收的保证金，未见挥霍情况。案发时鑫海公司的账户上虽然没有现金，无法偿还世达公司的保证金，但鑫海公司此前在曹信庄村新民居项目上已完成的临建设施上仍有一定的财产权益，加上该公司此前支付给曹信庄村委会的400万元保证金，公司的整体资产负债问题不是很突出。如处理得当，世达公司的400万元损失可在一定程度上得到挽回。对于虽有一定的欺骗行为，但不影响被害人通过民事途径进行救济的，不宜轻易认定为诈骗犯罪，这也符合刑法的谦抑性原则。

综上，河北省高级人民法院以原判认定被告人高淑华、孙里海非法占有目的的证据不足，本案属于民事纠纷为由依法改判其无罪的判决是正确的。

［第1300号］沈超故意杀人、抢劫案——前罪符合犯罪记录封存条件，在假释考验期限内犯新罪应如何处理

一、基本案情

被告人沈超，男，1993年10月13日出生。2009年7月23日因犯故意伤害罪被判处有期徒刑二年，缓刑三年；2011年12月9日因犯抢劫罪（犯罪时未成年）被判处有期徒刑二年五个月，并处罚金人民币四千五百元，因系在缓刑考验期内犯罪，依法撤销前罪刑罚的缓刑部分，数罪并罚，决定执行有期徒刑四年，并处罚金人民币四千五百元，2014年1月17日被假释，假释考验期至2015年4月26日。2015年4月23日因本案被逮捕。

吉林省长春市人民检察院以被告人沈超犯故意杀人罪、抢劫罪，向长春市中级人民法院提起公诉。

长春市中级人民法院经审理查明：2014年7月12日至13日，被告人沈超于假释考验期限内，在吉林省长春市汽车经济技术开发区（以下简称汽开区）以独行的女性为抢劫目标，持刀抢劫三起，在实施抢劫后或实施抢劫过程中杀害或伤害被害人，劫得款物共计价值人民币（以下币种同）9985元，并致一人死亡，一人重伤。2014年7月22日，沈超被抓获。具体事实如下：

2014年7月12日14时许，被告人沈超尾随被害人周某某到汽开区39街区716栋3单元楼道内，持刀挟持周某某，劫得现金30元和三张银行卡，并逼迫周某某说出银行卡密码，因周某某向楼外跑并大声呼救，沈超追上后用刀刺周某某的胸部、肋部、臂部数刀，致周某某左肺静脉破裂导致失血死亡。沈超逃离现场后，于当日15时许使用周某某的银行卡在银行ATM机取款，因密码错误，取款未果。

2014年7月13日13时许，在汽开区47街区综合市场附近，被告人沈超尾随被害人张某某至46街区850栋5单元楼道内，持刀挟持后刺张某某腰部一刀，劫得价值634元的黄金项链一条。经法医鉴定，张某某腹部外伤致右肾破裂及结膜系膜破裂并手术修补构成重伤二级；右手食指及中指皮肤裂伤构成轻微伤；腹部外伤致右肾破裂及结肠浆膜破裂修补术后，构成九级伤残。

2014年7月13日16时许，在汽开区50街区综合市场附近，被告人沈超尾随被害人赵某某至50街区21栋4单元楼道内，持刀挟持赵某某后劫得现金50元和价值3571元的黄金项链一条。

长春市中级人民法院认为，被告人沈超在劫得被害人周某某的财物后，因周某某逃跑并呼救，持刀刺周某某要害部位致其死亡，其行为构成故意杀人罪；沈超以非法占有为目的强行劫取被害人周某某、张某某、赵某某的财物，其行为构成抢劫罪；沈超在假释考验期内犯新罪，应当撤销假释，与新犯的罪数罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十二条，第二百六十三条第四项、第五项，第八十六条第一款，第七十一条，第六十九条，第五十七条第一款，第五十二条，第五十三条，第六十四条，第三十六条第一款及《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百五十五条第一款、第二款之规定判决如下：

1.撤销吉林省辽源市中级人民法院（2014）辽刑执字第114号对被告人沈超予以假释的刑事裁定。

2.被告人沈超犯故意杀人罪，判处死刑，剥夺政治权利终身；犯抢劫罪，判处有期徒刑十五年，并处罚金人民币三万元，与前罪尚未执行的刑期并罚，决定执行死刑，剥夺政治权利终身，并处罚金人民币三万元。

3.被告人沈超违法所得的财物责令退赔。

4.被告人沈超赔偿附带民事诉讼原告人张某某经济损失人民币34000.23元。

一审宣判后，被告人沈超不服，向吉林省高级人民法院提出上诉。吉林省高级人民法院经审理，裁定驳回上诉，维持原判，并依法报送最高人民法院复核。

最高人民法院经复核，于2016年5月31日裁定核准被告人沈超死刑。

二、主要问题

前罪符合犯罪记录封存条件，在前罪假释考验期限内又犯新罪的，应否撤销假释，依法数罪并罚？

三、裁判理由

对于本案被告人沈超的前罪犯罪记录是否封存，存在两种意见：

第一种意见认为，被告人沈超的前罪犯罪记录应予封存。理由是：沈超犯前罪时系未成年人，被判处五年有期徒刑以下刑罚，符合犯罪记录封存条件，根据刑事诉讼法及相关司法解释、规范性文件的规定，犯罪记录被封存的，司法机关因办案需要依法进行查询后仍应对被封存犯罪记录的情况予以保密。在案件均应当公开宣判的情况下，如果撤销沈超前罪的假释并与其后罪被判处的刑罚并罚，必然会公开此前被封存的犯罪记录，这样就与司法机关査询犯罪记录后的保密义务相冲突，故按照法律规定沈超的犯罪记录应予封存，不应在判决中体现。

第二种意见认为，犯罪记录封存不等同于犯罪记录消灭，本案中被告人沈超的前罪犯罪记录不应封存，应对其撤销假释，依法数罪并罚。

我们同意第二种意见。主要理由是：

（一）犯罪记录封存并非犯罪记录消灭，并不排斥在封存后的刑事诉讼中对已封存的犯罪记录进行法律评价

2012年刑事诉讼法第二百七十五条（即2018年修正后的刑事诉讼法第二百八十六条）规定了未成年人的犯罪记录封存制度。《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部关于建立犯罪人员犯罪记录制度的意见》以及立法机关相关立法说明都明确表示，我国建立未成年人犯罪记录封存制度是为了贯彻落实党和国家对违法犯罪未成年人的“教育、感化、挽救”方针和“教育为主、惩罚为辅”原则，消除“犯罪标签”对受过刑事处罚的未成年人在入伍、就业方面的影响，最终目的是帮助失足青少年回归社会。该制度的本质是“封存”而非“消灭”，因此，不能将“犯罪记录封存”等同于“犯罪记录消灭”，并进而禁止在此后的刑事诉讼中对犯罪记录进行法律评价。司法机关为办案需要可以使用已封存之犯罪记录也是实践中通行的做法。

刑法和刑事诉讼法制度在实践中相互影响。犯罪记录封存制度虽然规定在《刑事诉讼法》中，但相关刑法制度会影响对该制度的理解和适用。针对未成年人的犯罪记录封存制度，《刑法修正案（八）》也增加了相应内容，对累犯制度作出了相应调整。比如，在具体操作上，根据《公安机关办理刑事案件程序规定》第三百二十条第一款、《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》第五百零三条和《人民检察院办理未成年人刑事案件的规定》第六十二条之规定，办案机关应当在收到人民法院生效判决后，对犯罪记录予以封存。而根据《刑法》相关规定，刑罚执行过程中可以对符合条件的罪犯进行减刑、假释，而犯罪记录是审理减刑、假释案件的基础事实，如果片面强调犯罪记录已封存，不得在裁判中使用就有可能导致符合条件的罪犯无法适用假释、减刑程序的情况。一项有利于罪犯的刑法制度（减刑、假释制度）却因为有利于罪犯的另一项刑事诉讼法制度（犯罪记录封存制度）的存在无法适用，从法理和情理上来讲都是不妥当的，司法机关应当根据实际情况有所取舍。我们认为，尽管犯罪记录已经封存，但在审理减刑、假释案件的诉讼中仍应对犯罪记录进行援引和评价。同理，罪犯假释期间违反《刑法》第八十六条第三款规定的，应撤销假释，收监执行未执行完毕的刑罚，在审理撤销假释案件过程中也可以对封存的犯罪记录进行援引和评价，这样才不至于因为未成年人的犯罪记录封存而架空《刑法》关于减刑、假释的规定。

犯罪记录封存制度是平衡社会公共利益与未成年犯罪人权益的一项举措，在理解和适用犯罪记录封存制度时，要注意平衡未成年犯罪人权益保护与惩罚犯罪及满足合理的社会防卫需要之间的关系，在权衡犯罪记录封存制度和相关刑法制度立法目的的基础上决定法律适用问题，不可片面强调“教育、感化、挽救”，也不可进行绝对的机械理解。除非法条有明确规定，如未成年人犯罪不构成累犯的规定，否则以犯罪记录封存为由而杜绝未成年人案件减刑、假释的适用，既违背了设立该制度的初衷，也不利于打击犯罪和保护未成年人权益。

（二）撤销假释数罪并罚的做法符合假释的制度功能

假释是对符合条件的犯罪分子附条件予以提前释放的一项刑法制度，附条件是指被假释的犯罪分子如果遵守相关规定，假释考验期满，就认为原判刑罚已经执行完毕。附条件释放很好地体现和实现了假释制度的特点和制度功能。倘若犯罪分子没有遵守相关规定，则应依法撤销假释，执行未执行完毕的刑罚或数罪并罚。未成年人在假释期内犯罪也不例外，这样才符合假释系附条件释放的立法本意，该观点也得到《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于进一步加强社区矫正工作衔接配合管理的意见》第十九条的印证、支持，该条规定：“撤销缓刑、撤销假释裁定书或者对暂予监外执行罪犯收监执行决定书应当在居住地社区矫正机构教育场所公示。属于未成年或者犯罪的时候不满十八周岁被判处五年有期徒刑以下刑罚的社区服刑人员除外。”根据该规定，犯罪记录封存后，罪犯在缓刑、假释考验期内违反相关规定，法院在审理撤销缓刑、假释案件的诉讼中可以援引和评价并可在撤销缓刑、撤销假释裁定书体现被封存的犯罪记录，只是考虑到保密义务问题，不在居住地社区矫正机构教育场所公示撤销缓刑、撤销假释裁定书。

本案中，被告人沈超在假释考验期内犯新罪，对其撤销假释依法数罪并罚，属于依法惩罚犯罪的问题，一方面实现了假释制度的立法目的，另一方面也与犯罪记录封存制度促使罪犯更好地回归社会的立法初衷并不冲突。如果仍以需遵守保密义务为由而不撤销假释依法数罪并罚的话，则有将“教育、感化、挽救”方针异化为“纵容”之嫌，也使假释制度形同虚设，实不足取。

（三）从司法实践操作层面分析，如果不撤销假释依法数罪并罚，则无法顺利进行刑事诉讼活动

本案中，被告人沈超在假释期间犯新罪，面临两种刑罚的执行问题种是前罪未执行完毕的刑罚执行问题，另一种是后罪所判处的刑罚的执行问题。如果不撤销假释并依法数罪并罚，那么，如何执行这两种刑罚呢？第一种方案是先执行前罪未执行完毕的刑罚，执行完毕后再执行后罪所判处的刑罚；第二种方案是先执行后罪所判处的刑罚，执行完毕后再执行前罪未执行完毕的刑罚。但这两种方案均无法律依据，且被告人沈超后罪所判处的刑罚是死刑，第二种方案更不可行。而如果撤销假释依法数罪并罚，则通过数罪并罚制度一并解决了前罪未执行完毕的刑罚和后罪所判处刑罚的执行问题，亦无法律障碍。

综上，被告人沈超前罪被封存的犯罪记录是犯新罪后对其进行刑罚裁量的法定基础性事实，即使在刑事诉讼中对其援引和评价违反法律规定的保密义务，也应予以援引和评价。

［第1301号］蒋伟伟抢劫案——如何认定为劫取财物而预谋故意杀人的行为

一、基本案情

　被告人蒋伟伟，女，汉族，1981年12月4日出生，农民。2016年4月日被逮捕。

浙江省台州市人民检察院指控被告人蒋伟伟犯故意杀人罪、盗窃罪，向台州市中级人民法院提起公诉。

被告人蒋伟伟对起诉指控的故意杀人、盗窃的犯罪事实和罪名均无异议，并称其杀人动机系认为被害人蒋仙娥在背后挑拨致其夫妻不和，在案发之前其曾与蒋仙娥发生争吵，争吵之后其回到自己家里拿来窗帘绑带绳，再回来将蒋仙娥勒死。其辩护人对蒋伟伟构成故意杀人罪、盗窃罪均无异议，但认为本案属于民间矛盾引发，被告人与被害人系特定关系人，杀人动机系被告人认为被害人挑拨其夫妻关系；本案系临时起意杀人，用绳子勒死被害人，情节不是特别恶劣；被告人如实供述犯罪事实，当庭自愿认罪，系初犯，请求对被告人从轻处罚。

台州市中级人民法院经审理查明：被告人蒋伟伟与被害人蒋仙娥系妯娌关系。蒋伟伟自2014下半年起与夏某某认识并保持不正当男女关系。案发前几天，夏某某向蒋伟伟要钱还赌债，蒋伟伟答应汇款，其间夏某某曾催促过蒋伟伟，但是蒋伟伟并无足够钱款，遂产生杀死蒋仙娥并劫财的念头。2016年3月25日14时左右，蒋伟伟在临海市上盘镇××村××号蒋仙娥家中一楼前间，用事先准备的一根黄色窗帘绑带绳，乘蒋仙娥不备之际，从蒋仙娥身后勒住其颈部，后将其拖至一楼后间餐厅继续勒颈，并先后打了两个死结，致蒋仙娥遭绳索勒颈当场死亡。随后，蒋伟伟取走蒋仙娥身上总价值人民币（以下币种同）13707元的财物，包括金项链一根、金手链一根、金耳环一对、三星手机一部和一串钥匙等物。同日15时40分许，蒋伟伟在临海市上盘镇银山街579号的一家金银首饰店，将金手链销赃得款6100元。15时50分许，蒋伟伟以700元的价格包车去往宁波。19时许，蒋伟伟在宁波钟公庙街道菜场路7号的一家首饰店，将一对金耳环和一条金项链销赃得款6050元。随后与夏某某相会，并给了夏某某10000元。

2016年3月27日8时许，被告人蒋伟伟在宁波市象山县××宾馆××房间被公安机关抓获，公安人员从蒋伟伟随身携带的背包内扣押白色三星手机一只、钥匙一串、窗帘绑带绳三根、现金2250元。

台州市中级人民法院经审理认为：被告人蒋伟伟釆取暴力手段当场劫取他人财物，致一人死亡，其行为已构成抢劫罪，依法应予惩处。公诉机关指控的罪名不当，应予变更。被告人蒋伟伟归案后虽如实供述了杀人取财的犯罪事实，认罪态度尚可，但其犯罪动机卑劣，手段残忍，后果严重，社会影响恶劣，依法应予以严惩。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十三条第五项、第四十八条第一款、第五十七条第一款、第三十六条第一款之规定，以被告人蒋伟伟犯抢劫罪，判处死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。

一审宣判后，被告人蒋伟伟不服，提出上诉。

被告人蒋伟伟上诉提出，原判部分事实认定不清，其杀人动机是认为被害人在背后挑拨导致其夫妻不和，加上案发前其与被害人发生争吵，导致萌发杀人动机，属于激情杀人和报复性杀人，事后拿走被害人身上的物品是顺手牵羊的盗窃行为，案发后其万分后悔，归案后认罪态度好且系初犯、偶犯，其父母双亲患病在身，女儿年龄幼小，原判以抢劫罪判处其死刑，定性错误、量刑过重，请求以故意杀人罪、盗窃罪改判其无期徒刑。其二审辩护人提出，被告人的杀人行为是因家族成员之间的矛盾怨恨引起，被害人对被告人婚姻家庭及子女教育等问题上的过多干预导致被告人激情杀人，原审法院从被告人勒死被害人后偷取钱财的表象认定被告人的行为构成抢劫罪，证据不足，定性结论不客观。请求以故意杀人罪和盗窃罪对被告人从轻改判。

出庭检察员认为，本案有证据证明被告人系有预谋的杀人劫财，原判以抢劫一罪定性，并无不当，被告人所称系报复杀人的理由不能成立。原判定罪准确，量刑适当，建议驳回上诉，维持原判。

浙江省高级人民法院经审理认为，被告人蒋伟伟以非法占有为目的，采用暴力手段劫取他人财物，致一人死亡，其行为已构成抢劫罪。蒋伟伟抢劫犯罪手段残忍，犯罪后果严重，社会危害极大，依法应予惩处。蒋伟伟及其辩护人对定性的异议及要求从轻改判的理由均不能成立，不予采纳。原判依照相关法律规定，结合案件具体情况酌情作出的判决，并无不当。原判定罪及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。裁定驳回上诉，维持原判，并报请最高人民法院核准。

最高人民法院经复核认为，被告人蒋伟伟以非法占有为目的，采取杀死被害人的暴力手段劫取财物，其行为已构成抢劫罪。蒋伟伟蓄意作案，携带作案工具窗帘绑带绳来到被害人蒋仙娥家中，后趁蒋仙娥不备，将其勒死并劫取其金首饰等财物，犯罪性质恶劣，手段残忍，罪行极其严重，应依法惩处。第一审判决、第二审裁定认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确量刑适当，审判程序合法。依照2012年《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十五条、第二百三十九条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百五十条第一项的规定，裁定核准浙江省高级人民法院以抢劫罪判处被告人蒋伟伟死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产的刑事附带民事裁定。

二、主要问题

　如何认定为劫取财物而预谋故意杀人的行为？

三、裁判理由

在本案审理过程中，对被告人蒋伟伟的行为应如何定性，主要存在两种观点：第一种观点即公诉机关的观点，认为被告人蒋伟伟的行为构成故意杀人罪、盗窃罪。蒋伟伟主观上积极追求被害人死亡的结果，客观上实施了用绳勒死被害人的行为；又以非法占有为目的，采用秘密手段窃取他人财物数额较大，分别构成故意杀人罪、盗窃罪。第二种观点认为本案系为劫取财物而预谋故意杀人，应定抢劫罪。我们同意第二种观点。具体理由如下：

2001年《最高人民法院关于抢劫过程中故意杀人案件如何定罪问题的批复》（以下简称《批复》）规定：“行为人为劫取财物而预谋故意杀人，或者在劫取财物过程中，为制服被害人反抗而故意杀人的，以抢劫罪定罪处罚。行为人实施抢劫后，为灭口而故意杀人的，以抢劫罪和故意杀人罪定罪，实行数罪并罚。”《批复》明确了三种故意杀人与抢劫交织情形下的定罪，在第一种和第二种情形中，行为人是以故意杀人的手段来实施抢劫。详言之，行为人故意杀人的手段服务于抢劫财物的目的，抢劫财物和故意杀人之间存在明显的目的与手段的关系。对于行为人以杀人为目的，在实施杀人行为后，利用被害人已经死亡或者不能反抗的状态拿走被害人的财物，实践中通常认定以故意杀人罪和盗窃罪并罚。因而，判断行为人的犯罪性质，主要在于区分行为人的主观动机。当然，在实践中不乏被告人存在复杂动机的情形，如被告人和被害人素有矛盾，被告人在手头紧张时产生了抢劫被害人之念；或者被告人在预谋杀人的同时产生抢劫之念的，对于这种动机交织的情形，则应当把握行为人犯罪的主要动机和直接起因，分析被告人和被害人之间的矛盾是被告人杀人的起因还是将被害人作为抢劫对象的因素，根据案件的具体情况进行定罪、量刑。

有无劫财目的是被告人的主观意识，而主观意识的认定，是要审查被告人的供述和辩解，二是要审查被告人的客观行为。然而，在司法实践中被告人基于趋利避害、避重就轻的人性特点，其供述和辩解有时并不能真实反映被告人作案时的心理状态，这就要求我们不能偏信被告人的辩解。在刑事诉讼中，对被告人的供述和辩解的证据效力的认定，直接关系到定罪，在判决中具有举足轻重的作用。如果不当地采信了被告人无罪或罪轻辩解，就可能会放纵犯罪或者导致重罪轻判。因此，需要根据全案证据分析被告人供述和辩解是否具有合理性和客观性，与在案其他证据是否能够印证，再分析被告人所供述的主观目的和客观行为是否有一致性。实践中需要根据在案证据的细节信息，如犯罪动机、起因、手段、工具等证据信息或线索来印证、辨别被告人供述和辩解的真伪。

结合本案来看，我们应从以下两个方面具体来认定：

1.被告人的辩解是否具有合理性、客观性

结合本案来看，被告人蒋伟伟辩解其认为被害人蒋仙娥在背后挑拨致其夫妻不和，在案发之前其曾与蒋仙娥发生争吵，争吵之后其回到自己家里拿来窗帘绑带绳，再回来将蒋仙娥勒死。但从全案的证据分析，该辩解不合情理、不符合客观事实。具体分析如下：

首先，在案多数证人证实，蒋伟伟对继子过于严苛，蒋仙娥出于善意提醒将此事告知过其丈夫，并无四处宣扬，并无故意挑拨蒋伟伟夫妻关系导致两人不睦。蒋伟伟在2014年下半年开始与夏某某发生婚外情，已无心维系夫妻关系。其次，根据在案的家属和邻居的证言，证实蒋仙娥与蒋伟伟平时关系较好，没有矛盾，也没有发生过争吵。案发当日蒋伟伟还和王某甲、王某乙在蒋仙娥家聊天，蒋伟伟还帮蒋仙娥做渔网，没有什么异常。最后，根据正对案发现场的视频监控，案发前被告人蒋伟伟从自己家进入蒋仙娥家后，除了中间王某甲、王某乙来过又离开外，再无其他人出入。蒋伟伟辩解其杀蒋仙娥之前已与蒋仙娥发生过争吵，然后再从前门返回家中拿来窗帘绑绳来到蒋仙娥家中，但该辩解与视频监控所证明的事实相矛盾，也与蒋伟伟在侦查阶段供称其是中饭后即带着绳子到被害人家的事实不符。因此，被告人的上述辩解既与事实不相符合，又与情理相悖。

2.被告人供述的主观目的和客观行为是否具有一致性

被告人是否成立为劫取财物而预谋故意杀人，应从被告人经济上是否窘迫、需要钱财是否急迫、处理赃款是否及时、犯罪是否有预谋等方面综合分析。结合本案具体分析如下：

一是被告人蒋伟伟经济上的窘迫性。在案证据反映，蒋伟伟本人没有工作，平常生活费用主要来源于其父母和丈夫，且有赌博行为，2015年向邻居、亲戚多人借款，部分由其丈夫归还；2016年1月25日至3月14日，蒋伟伟使用其弟弟信用卡取现、消费共计25943元，后由其父代为归还欠款。总体来看，蒋伟伟自身经济状况较为拮据，此与蒋伟伟称其在作案时身上只有1000元的供述相印证。二是被告人需要钱财的急迫性。在案的微信聊天记录及证人夏某某证言、蒋伟伟供述证实，在案发之前蒋伟伟答应给夏某某汇钱还赌债，但其自己并没有足够钱款，其间夏某某催促过蒋伟伟，蒋伟伟表示道歉。三是被告人取财、销赃、处理赃款的及时性。蒋伟伟供述、视频监控、微信聊天记录等证据证实蒋伟伟杀死蒋仙娥后，立即搜取了蒋仙娥的黄金首饰、三星手机以及一串钥匙，同时发微信给夏某某说去汇钱，随即将赃物进行销赃，共得款12150元，与夏某某会合后立即给了他10000元。四是犯罪的预谋性。在案证据证实，2016年3月17日开始蒋仙娥独自在家，2016年3月24日、25日蒋伟伟安排好子女接送事宜。案发当日，蒋伟伟事先准备好窗帘绑带绳来到蒋仙娥家将蒋仙娥勒死，并先后打了两个死结，事后逃往宁波。因此，被告人主观目的主要是劫财，客观上为了劫取财物而预谋故意杀人，足以证明被告人蒋伟伟为劫取财物而预谋故意杀人的事实。综上所述，本案被告人蒋伟伟属于为劫取财物而预谋故意杀人的情形，法院以抢劫罪定罪处罚是正确的。

［第1302号］郗菲菲、李超、蒋超超、林恺盗窃案——“供犯罪所用的本人财物”的司法认定

一、基本案情

被告人郗菲菲，男，1988年12月28El出生。2015年9月22日因犯盗窃罪被判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币八千元，2016年4月22日刑满释放。2017年1月6日因本案被逮捕。

被告人李超，男，1989年6月7日出生。2017年1月6日被逮捕。

被告人蒋超超，又名蒋钊，男，1986年2月23日出生。2017年1月6日被逮捕。

被告人林恺，男，1989年12月5日出生。2017年1月6日被逮捕。

陕西省西安市长安区人民检察院指控被告人郗菲菲、李超、蒋超超、林恺犯盗窃罪，向西安市长安区人民法院提起公诉。

被告人郗菲菲、李超、蒋超超对公诉机关指控的犯罪事实和罪名无异议，被告人林恺除辩解其未参与检察机关指控的第一宗盗窃外，对其余犯罪事实和罪名无异议。

西安市长安区人民法院经审理查明：2016年11月10日17时许，经预谋，被告人林恺驾驶陕A8×××X轿车载被告人郗菲菲、李超前往西安市长安区下北良村忆青春网吧伺机盗窃手机。郗菲菲、李超进入网吧，林恺驾车在外接应。李超在网吧内望风，郗菲菲使用铁丝制成的钩状工具盗走被害人郭某放置于电脑桌上的苹果7PLUS手机1部，三人驾车逃离现场。后三人又于11月14日21时许、22日17时许，采取上述相同方式先后在西安市雁塔区青松路尚MISS网咖、西安市经济技术开发区红树林网吧，分别盗窃被害人张某、被害人雷某放置于电脑桌上的苹果6S、OPPOR9手机各1部。以上手机价值共计9041元。

2016年11月18日17时许、20时许、25日19时许、29日17时许，经预谋，被告人蒋超超驾驶其所有的陕AZ××××轿车载被告人郗菲菲、李超先后前往西安市灞桥区西航花园社区冒险岛网咖、西安市未央区新房村本都网吧、西安市高陵区大时代网吧、华阴市现代商城自由空间网吧伺机盗窃手机。郗菲菲、李超进入网吧，蒋超超驾车在外接应。李超在网吧内望风．郗菲菲趁被害人不备或使用铁丝制成的钩状工具分别盗窃被害人余某、宋某、任某、孟某放置在电脑桌上的苹果6S、OPPOR9、VIVOX7PLUS、OPPOR9PLUS手机各1部，价值共计12097元。

以上手机销赃后所得赃款由上述被告人分赃后挥霍。综上，被告人郗菲菲、李超参与盗窃7次，价值21138元；被告人蒋超超参与盗窃4次，价值12097元；被告人林恺参与盗窃3次，价值9041元。

西安市长安区人民法院经审理认为，被告人郗菲菲、李超、蒋超超、林恺以非法占有为目的，结伙多次秘密窃取他人财物，数额较大，其行为均已构成盗窃罪。郗菲菲系累犯，应当从重处罚。林恺参与第一宗盗窃，有郗菲菲、李超的供词，其在公安机关也予以供认，故对其相关辩解意见不予采纳。各被告人有坦白情节，依法可从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第六十四条、第六十五条、第六十七条第三款之规定，判决如下：

1．被告人郗菲菲犯盗窃罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币一万八千元；被告人李超犯盗窃罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币一万五千元；被告人蒋超超犯盗窃罪，判处有期徒刑一年一个月，并处罚金人民币九千元；被告人林恺犯盗窃罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币八千元。

2．责令被告人郗菲菲、李超、林恺、蒋超超退赔被害人郭某等人经济损失。

3．对被告人郗菲菲、李超、林恺、蒋超超的非法所得继续追缴。

4．涉案车辆陕A8××××轿车、陕AZ××××轿车依法予以没收，由西安市公安局长安分局上缴国库；作案工具铁丝钩两根、手套一个，予以没收。一审宣判后，被告人蒋超超、林恺不服，提起上诉，认为一审将其贷款购买的车辆予以没收不当，并提交了车辆贷款购买合同等证据材料。

西安市中级人民法院经审理后认为，上诉人蒋超超、林恺及原审被告人郗菲菲、李超以非法占有为目的，多次结伙盗窃他人财物，数额巨大，其行为均构成盗窃罪，依法应予惩处。但蒋超超、林恺名下车辆不应作为供犯罪所用的本人物品予以没收，蒋超超、林恺的上诉理由成立，予以采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，唯判决没收陕A8××××、陕AZ××××轿车不当，依法应予纠正。依照2012年《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项、第二项以及《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十四条、第六十五条、第六十七条第三款之规定，判决如下：

1．维持西安市长安区人民法院（2017）陕0116刑初296号刑事判决书第一项、第二项、第三项。

2．撤销陕西省西安市长安区人民法院（2017）陕0116刑初296号刑事判决书第四项，即涉案车辆陕A8××××、陕AZ××××轿车依法予以没收，由西安市公安局长安分局予以执行，上缴国库；作案工具铁丝钩两根、手套一个，予以没收。

3．作案工具铁丝钩两根、手套一个，予以没收。

二、主要问题

《刑法》第六十四条规定的“供犯罪所用的本人财物”如何认定?

三、裁判理由

《刑法》第六十四条规定，违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。但对于何谓“供犯罪所用的本人财物”，没有明确规定，理论界和司法实践中存在认识分歧，尤其是对于非直接或非专门用于犯罪的财物、设定了他人民事权利的财物等如何认定、处理尚不统一。具体到本案，对于被告人蒋超超、林恺在盗窃犯罪实施过程中驾驶的陕A8××××、陕AZ××××轿车是否应认定为《刑法》第六十四条规定的“供犯罪所用的本人财物”，继而判决予以没收，在本案一、二审审理中形成以下两种不同意见：

第一种意见认为，被告人蒋超超、林恺在盗窃犯罪中分别驾驶陕A8××××、陕AZ××××轿车多次载被告人郗菲菲、李超到网吧实施盗窃，并在盗窃完成后作为逃离工具，应认定为“供犯罪所用本人财物”。

第二种：意见认为，被告人蒋超超、林恺在盗窃犯罪中驾驶的陕A8××××、陕AZ××××轿车虽然起到了载人到达和逃离犯罪现场的工具作用，但该车之上设定有其他合法抵押权，且该车并非蒋超超、林恺为盗窃犯罪而购买，根据二被告人的罪行，如果对其车辆予以没收，和第一、第二被告人相比会产生明显惩罚失衡。

我们赞同第二种意见，理由如下：

对《刑法》第六十四条规定的应当予以没收的“供犯罪所用的本人财物”，应结合财物与犯罪的关联程度、是否损害他人合法民事权利等因素，综合衡量财物价值与犯罪情节的相当性作出认定。

（一）“供犯罪所用的财物”应是与犯罪有经常性或密切性联系，对犯罪实施具有重要作用的财物

对于“供犯罪所用”的理解认识，按照文义解释方法，即为犯罪而使用的财物。从广义范围而言，所有在犯罪预备、犯罪实行过程中使用的与犯罪有联系的财物都包含在上述范围。照此逻辑，犯罪中被告人实际使用的与犯罪没有必然联系的生活必需品或日常用品，如穿着的衣服、鞋袜也都属于“供犯罪所用”，如果予以没收，显然有违常情常理，会引发法律评价与社会经验的冲突问题。按照法律解释方法理论，在文义解释出现问题时，就需要采用文理解释方法，从立法本意和法律精神去把握条文的内涵和外延。《刑法》之所以规定将“供犯罪所用的财物”予以没收，主要目的是特殊预防、剥夺被告人再犯能力，当然实际上也会产生一定惩罚效果。基于对没收“供犯罪所用的财物”这一行为目的、性质的分析，因而在认定“供犯罪所用的财物”时主要应从财物与犯罪的关联性方面去把握，需要考量财物对于犯罪的作用大小、联系紧密程度等因素。对于专门用于犯罪的财物应认定为“供犯罪所用”没有争议。对于非专门用于犯罪的财物，可从以下两个方面去判断：

第一，财物与犯罪应该存在直接或者密切联系。所谓直接联系就是该财物对犯罪行为或结果的发生起到决定或者直接作用，或者说该财物是实施或者完成犯罪行为的必要条件或重要条件，比如在运输毒品犯罪中的轿车，就与犯罪有着直接联系；所谓密切联系，即财物和犯罪存在经常性的联系，财物经常用于犯罪，反复使用。

第二，被告人有将财物用于犯罪的主观认识。《刑法》第六十四条虽未限定没收“供犯罪所用的本人财物”必须发生在故意犯罪中，但从文义解释来看，“供犯罪所用”是被告人在主观上对财物用于犯罪有明确的认识，继而积极主动地在犯罪中使用该财物。由于过失犯罪中，被告人对犯罪实施缺乏主动性，对犯罪目的实现也没有积极追求，对于财物在犯罪中的使用缺乏主动性和明确认识，故所涉财物不属于应当没收的情形。

本案中，被告人蒋超超、林恺的轿车的主要用途为家庭生活和工作，没有连续性或者长期性用于实施盗窃犯罪，故不属于专门用于犯罪的财物。同时，该轿车只是交通工具，并非盗窃犯罪实施的必要条件或者重要条件，故不应认定为“供犯罪所用”。

（二）没收的财物应为本人所有且予以没收对第三人的合法权利不会构成损害

按照文义解释，“本人财物”就是指被告人进行犯罪活动所使用的属于其本人所有的财物。但随着经济社会的快速发展，财产流转日益频繁，权利主体多元化，权利内容呈现多层次性和交叉性。一个财物可能同时存在叠加的多项权利。因此，在作出没收供犯罪所用的本人财物判决时，仅审查被告人本人是否对该财物具有所有权尚不全面。对“本人财物”的认定，不仅要对被告人是否具有所有权进行审查，还应注意予以没收是否会损害第三人合法权利。

本案中，被告人蒋超超、林恺的轿车涉及夫妻财产共有关系和银行的抵押权，如果刑事判决不顾上述情况简单予以没收，割裂了刑民关系，必然侵害合法民事权利，有损法律的统一性和严肃性。

（三）应坚持相当性原则衡量拟没收财物的价值是否与犯罪的危害性相当

对“供犯罪所用的财物”予以没收，虽然不属于我国《刑法》所规定的法定刑罚种类，但并不能否定其所具有的惩罚性效果。因此，在认定是否属于应当没收的“供犯罪所用的财物”时，应坚持相当性原则，根据罪刑相一致的基本原则进行衡量，如果拟没收的财物价值明显超过犯罪危害性质和危害程度所对应的应受惩罚程度，说明没收会与社会基本认知和普遍价值判断产生冲突，反向证明没收的不合理。

具体到本案，被告人蒋超超、林恺盗窃犯罪数额分别为9000余元和1万余元，判处的刑罚分别为有期徒刑一年一个月、一年，并处罚金分别为9000元、8000元，如对价值数倍于犯罪数额和罚金标准的轿车予以没收，实际上变相加重了对蒋超超、林恺的惩罚，与比其二人罪行更为严重的其他被告人相比，会出现刑罚失衡问题。

因此，综合以上三个方面的因素，二审法院对一审判决中的没收轿车部分进行了改判，决定对被告人蒋超超、林恺的轿车不予没收，是正确、合理的。

［第1303号］潘平盗窃案——取保候审期间脱逃又主动投案并如实供述罪行的，不能认定为自首

一、基本案情

被告人潘平，男，1993年6月10日出生，农民。2012年5月22日因涉嫌犯盗窃罪被取保候审，2014年3月4日被逮捕。

浙江省临安市人民检察院（现浙江省杭州市临安区人民检察院，下同）以被告人潘平犯盗窃罪，向浙江省临安市人民法院（现浙江省杭州市临安区人民法院，下同）提起公诉。

浙江省临安市人民法院经审理查明：

2012年5月9日至5月13日期间，被告人潘平伙同吴胜（已判刑）等人在浙江省杭州市余杭区、临安市青山湖街道，采用工具撬锁、搭线发车等手段盗窃作案3起，窃得摩托车4辆，共计价值人民币10700元。2012年5月13日，被告人潘平被公安机关抓获归案。因其需要就医治疗被取保候审。后潘平在取保候审期间脱逃，经公安机关多次传讯未到案，后于2014年3月4日向临安市公安局投案。

浙江省临安市人民法院认为，被告人潘平以非法占有为目的，采取秘密手段多次窃取公私财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪。潘平在犯罪以后被采取取保候审强制措施期间逃跑，再向公安机关投案，不符合刑法关于自动投案的构成条件，不成立自首。潘平归案后能如实供述自己的罪行，依法予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，以盗窃罪判处被告人潘平有期徒刑六个月，并处罚金人民币一千元。

宣判后，被告人潘平未提出上诉，公诉机关亦未抗诉，判决已发生法律效力。

二、主要问题

取保候审期间脱逃后又主动投案并如实供述罪行的，能否认定为自首？

三、裁判理由

　取保候审期间脱逃后又主动投案并如实供述罪行的，能否认定为自首，关键是如何认定“自动投案”情节，对此存在两种不同观点：

第一种意见认为，对该情形应认定为自动投案。主要理由有：一是犯罪嫌疑人归案是其本人自愿，符合自动投案的本质属性；二是犯罪嫌疑人归案兼具履行取保期间报到归案义务和自动投案的双重属性；三是不认定为自首，会断绝这类犯罪嫌疑人认罪悔过的自新之路，人为增大司法成本，与自首制度立法宗旨相悖。

第二种意见认为，对该情形应不应认定为自动投案。主要理由有：一是上述情形不符合刑法关于自动投案的构成要件，犯罪嫌疑人最初的归案情节已经将其自动投案予以否定，其自首的前提条件已经被阻断；二是与自首制度的价值相冲突，如果该情形被认定为自首并予以从轻或减轻处罚，将存在鼓励已经归案的犯罪嫌疑人为获得自首利益而脱逃的隐患。

我们同意第二种意见。理由是：

（一）犯罪嫌疑人被取保候审期间逃跑后又投案的，不符合刑法关于自动投案的成立条件

1．犯罪嫌疑人在取保候审期间逃跑，逃避侦查，不具备成立自首情节要求的自动性

自动性要求行为人出于本人的意志将自己的人身置于司法机关的控制之下接受审查、制裁，还意味着犯罪嫌疑人的投案应当只针对其犯罪行为本身，而不涉及对其他行为或情节的评价。首先，虽然1998年《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第一条规定，并非出于犯罪嫌疑人主动，而是经亲友规劝、陪同投案的；公安机关通知犯罪嫌疑人的亲友，或者亲友主动报案后，将犯罪嫌疑人送去投案的，也应当视为自动投案。但“陪首”和“送首”也是在犯罪嫌疑人同意或者默许接受司法机关制裁的情况下，才能成立。本案中，被告人在取保候审期间脱逃，表明其不愿意接受司法机关的制裁，不能体现其悔罪态度，不符合自首构成要件中“自动性”的要求；其次，刑法中的“自动投案”是具体而非抽象的判断，必须结合具体行为加以解释。本案中，被告人潘平的主动投案不完全是针对其盗窃犯罪行为，而是包括对其逃跑行为所产生后果的事后补救。如果犯罪嫌疑人不是在取保候审期间脱逃，而是在被公安机关羁押期间逃跑并构成脱逃罪的，那么其之后的投案可以评价为对脱逃罪构成自首。但对于之前的犯罪，其不再构成自首。

2．逃跑后再次投案的，不符合成立自首所要求的自动投案

首先，刑法上的自动投案有时间限制。刑法第六十七条规定：“犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首”。《解释》第一条第（一）项规定的“自动投案”，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。根据该规定，自动投案的时间应在犯罪以后、被采取强制措施之前。本案中，被告人潘平已经接受讯问并被采取强制措施，属于已经归案，此后再次潜逃，即使其又主动归案，只能被视为对取保候审的弥补，并不符合自动投案的时间要求。

其次，自动投案与如实供述不同。是否如实供述，法律允许犯罪嫌疑人有所反复，但是否自动投案应是一次性判断，具有不可逆性。如果将犯罪以后已经归案又脱逃后的状态等同于一直未归案，将会使自动投案的成立时间过于宽泛，认定标准随时可能发生变化，从而造成司法适用的混乱。

3．认定被告人潘平不属于“自动投案”与《解释》的规定并不矛盾

有观点认为，根据《解释》第一条第（一）项中关于“犯罪后逃跑，在被通缉、追捕过程中，主动投案的应当视为自动投案”的规定，犯罪嫌疑人归案后逃跑又投案的，也应当视为“自动投案”。我们认为这种理解不当扩大了自首的认定范围。上述规定针对的是犯罪后始终未被抓捕归案的在逃犯罪人员主动投案的情形，所谓归案，指犯罪嫌疑人被置于司法机关的控制之下，人身自由受到限制的情形。本案中，被告人潘平不属于“犯罪后逃跑”的情形，而是在被采取强制措施后逃跑，因而不适用《解释》中的此项规定。

（二）将取保候审期间逃跑后又投案的情形认定为“自动投案”，不符合自首制度的价值导向

虽然刑法实现保护法益机能的主要方式是依靠国家强制力主动打击犯罪，但犯罪嫌疑人主动归案、投案自首，能够节省有限的司法资源，减少社会不安定因素，因而无论从节约司法成本的角度还是从罪责刑相适应的角度，自首都具有重要的价值。

从节省司法成本的角度考察，被采取强制措施期间脱逃后又投案并没有节约司法资源，反而会耗费更多的司法资源。如果仅考虑逃跑之后再主动投案的行为对诉讼活动的影响，似乎在抓捕犯罪嫌疑人方面节约了司法资源，但不能机械地将逃跑行为和投案行为分割开，而应从整体上予以评判。本案中，公安机关自2012年5月13日抓获被告人潘平后，相继采取了刑事拘留、取保候审等强制措施。而潘平在取保候审期间脱逃，直至2014年3月4日才归案，导致诉讼活动停滞近二年。因此，从该案诉讼活动的整体上考察，不能认定被告人脱逃后又投案的行为节约了司法资源。

从罪责刑相适应的角度考察，犯罪以后主动投案，体现了犯罪嫌疑人主动接受审查裁判的意愿，反映其主观恶性和人身危险性相对降低，因而是从宽的处罚情节。但被采取强制措施后没有逃跑又自觉接受刑事审判的，尚且不能认定为自首，而被告人潘平被采取强制措施后逃跑，即使其又主动投案，也至多是抵销其逃跑所反映的主观恶性大的情节，若再被认定为自首获得额外“奖励”，对没有逃跑的其他被告人而言显然不公，有违罪责刑相适应原则。

（三）将取保候审期间逃跑后又投案的情形认定为“自动投案”，与刑诉法的相关规定不协调

取保候审是刑事诉讼法规定的五种刑事强制措施之一，其目的在于减少对犯罪嫌疑人或被告人人身自由限制的同时，控制犯罪嫌疑人或被告人，防止其逃避侦查、起诉和审判，保障司法活动顺利进行。犯罪嫌疑人在取保候审期间应当遵守相关规定，保证随传随到。刑事诉讼法第七十一条规定了被取保候审人的义务及违反义务的法律后果。从刑法的实质评价分析，在取保候审期间逃跑，不仅表明犯罪嫌疑人对法律缺乏敬畏之心，也表明了其不愿接受法律制裁，主观恶性和人身危险性相对较大，属于量刑时从重的情节。如果认定脱逃后又投案的行为成立自首，可能会冲击刑事强制措施的权威性，不利于维护法律的统一，同时也会变相鼓励已被采取强制措施的犯罪嫌疑人，为获得“自首”这一法定从轻处罚情节而伺机先逃跑再投案，这显然有悖于刑事强制措施的立法目的。

当然，对于取保候审期间脱逃后又主动投案的，也有其积极价值，不认定该情形属于自动投案和自首，并不影响将其作为归案后如实供述、认罪态度较好等酌定从宽情节在量刑时予以考虑。司法机关综合评判犯罪嫌疑人脱逃和投案情节对量刑的不同影响后，完全可以做到罪责刑相适应，从而起到鼓励被采取强制措施期间逃走的犯罪嫌疑人主动投案的作用。因此，本案中人民法院依法未认定被告人潘平的投案行为成立自首，但根据其归案后能够如实供述等情节，对其从轻处罚是正确的。

［第1304号］刘康等人敲诈勒索案——“黑中介”恶势力犯罪行为的认定

一、基本案情

被告人刘康，男，1990年1月27日出生。因涉嫌犯强迫交易罪于2017年10月17日被逮捕。

被告人刘硕，男，1993年10月29日出生。因涉嫌犯强迫交易罪于2017年10月17日被逮捕。

被告人刘峰，男，1994年7月19日出生。因涉嫌犯强迫交易罪于2017年10月17日被逮捕。

被告人刘少波，男，1992年5月26日出生。因涉嫌犯强迫交易罪于2017年10月17日被逮捕。

被告人刘广乐，曾用名刘乐，男，1988年4月9日出生。因涉嫌犯强迫交易罪于2017年10月17日被逮捕。

被告人刘明瑞，男，1994年9月3日出生。因涉嫌犯强迫交易罪于2017年10月17日被逮捕。

被告人李玲，女，1992年2月13日出生。因涉嫌犯强迫交易罪于2017年10月17日被逮捕。

北京市朝阳区人民检察院以被告人刘康、刘硕、刘峰、刘少波、刘广乐、刘明瑞、李玲犯敲诈勒索罪，向北京市朝阳区人民法院提起公诉。

北京市朝阳区人民法院经审理查明：

2016年11月间，被告人刘康、刘硕共同出资购得北京通达置地房地产经纪有限公司（以下简称通达置地公司）的营业执照后，合谋通过强迫客户交纳本来无须交纳的费用以及制造客户“违约”来获取非法利益。刘康、刘硕先后纠集了被告人刘峰、刘少波、刘广乐、刘明瑞、李玲以通达置地公司的名义，并使用伪造的“北京市通达置地房地产经纪有限公司财务专用章”从事房屋租赁中介活动。

被告人刘康、刘硕将位于北京市朝阳区管庄乡常意路4号院等地的多套房源交由被告人刘峰、刘明瑞对外出租。在被害人按照合同约定将租金、押金、管理费等款项打入被告人李玲的银行账户并入住租赁房屋后不久，被告人刘少波、刘广乐等人便以语言威胁、辱骂、骚扰等方式强迫被害人交纳物业费、供暖费、中介费等额外费用，若不交纳就构成“违约”，必须搬离所居住的房屋。被害人被迫搬离后理应退还的剩余款项亦会被强行扣除。有的被害人即使交纳了额外费用，仍会被刘康、刘硕等人以各种理由认定为“违约”。截至2017年9月案发时，种某等25名被害人被强行收取或者因“违约”被强行扣除的钱款共达人民币30万余元，其中刘峰、刘广乐的参与金额为28万余元，刘少波的参与金额为26万余元，刘明瑞的参与金额为4万余元。2017年9月11日，刘康、刘硕、刘峰、刘广乐、刘明瑞、李玲被抓获归案；9月13日，刘少波被抓获归案。

北京市朝阳区人民法院认为，被告人刘康、刘硕、刘峰、刘少波、刘广乐、刘明瑞、李玲以非法占有为目的，在与被害人签订房屋租赁合同后，采用威胁、滋扰等方法强行收取不合理费用，或者强行终止合同并迫使被害人搬出房屋，后拒不退还应退钱款，从而获利。其中刘康、刘硕、刘峰、刘少波、刘广乐、李玲敲诈勒索数额巨大，刘明瑞敲诈勒索数额较大，七被告人的行为均已构成敲诈勒索罪。根据各被告人敲诈勒索的金额，各自在共同犯罪中的地位以及所起的作用大小，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十四条，第六十一条，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第六十七条第三款，第四十五条，第四十七条，第五十六条第一款，第五十五条第一款，第五十二条，第五十三条，第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理敲诈勒索刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条、第八条的规定，判决被告人刘康犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑七年，剥夺政治权利一年，罚金人民币七万元；被告人刘硕犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑七年，剥夺政治权利一年，罚金人民币七万元；被告人刘峰犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑四年，罚金人民币四万元；被告人刘少波犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑四年，罚金人民币四万元；被告人刘广乐犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑四年，罚金人民币四万元；被告人刘明瑞犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑二年，罚金人民币二万元；被告人李玲犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑一年六个月，罚金人民币二万元。

一审宣判后，七被告人以定性错误及量刑过重为由，提出上诉。

北京市第三中级人民法院经依法审理，认为一审判决定性准确，量刑适当，于2019年2月19日作出（2019）京03刑终73号刑事裁定，驳回七被告人上诉，维持原判。

二、主要问题

1．恶势力犯罪行为如何认定?

2．“黑中介”与承租人签订房屋租赁合同后，采用威胁、滋扰等软暴力手段强行收取不合理费用，或者编造各种理由，强行终止合同并迫使承租人搬出房屋，拒不退还应退钱款的行为，应当如何定性?

三、裁判理由

（一）“黑中介”为非作恶、欺压百姓的行为属于恶势力犯罪行为

最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部发布的《关于办理黑恶势力犯罪案件若干问题的指导意见》《关于办理恶势力刑事案件若干问题的意见》《关于办理实施“软暴力”的刑事案件若干问题的意见》等文件对“恶势力”进行了界定，即经常纠集在一起，以暴力、威胁或“软暴力”，在一定区域或行业内多次实施违法犯罪活动，为非作恶，欺压百姓，扰乱经济、社会生活秩序，造成较为恶劣的社会影响，但尚未形成黑社会性质组织的违法犯罪组织。恶势力一般为三人以上，纠集者相对固定，违法犯罪活动主要为强迫交易罪、故意伤害罪、非法拘禁罪等，同时还可能伴随实施开设赌场、组织卖淫、聚众扰乱公共场所秩序、聚众“打砸抢’’等违法犯罪活动。

根据上述规定，恶势力有如下特征：（1）组织特征。恶势力的组织结构相对紧密，人数为三人以上，纠集者相对固定，在违法犯罪活动中起到组织、策划、指挥的作用。包括纠集者在内，至少应有两名相同的成员经常纠集在一起，多次参与实施违法犯罪活动。（2）行为特征。多次以暴力、威胁或者滋扰、纠缠、哄闹、聚众造势等软暴力手段，在一定区域或者行业内两年内多次实施违法犯罪活动，至少应有一次犯罪活动。（3）危害特征。通过暴力、威胁或者软暴力，大肆进行强迫交易、故意伤害、非法拘禁、敲诈勒索、故意毁坏财物、聚众斗殴、寻衅滋事等犯罪活动，为非作恶，欺压百姓，扰乱经济、社会生活秩序，造成较为恶劣的社会影响。（4）尚未形成黑社会性质组织。

当前，租房市场上存在大量“黑中介”的现象，从事“黑中介”的行为人通过网络等渠道发布租房信息，以低价、个人直租等优惠条件吸引租客，与租客签订房屋租赁合同收取押金、房租等费用，在租客人住不久后，强迫租客交纳额外费用，如果租客拒绝交纳，就故意利用合同陷阱，制造违约事由，采取恐吓、威胁、骚扰等手段强迫租客交纳违约金或强迫租客搬离。租客不堪其扰搬离后，行为人以租客违约为由不退还押金和多余租金,，从而达到占=有租客钱款的目的。对于“黑中介”是否能认定为恶势力，应根据案件实际情况，从以下几个方面进行把握：

首先，从组织特征上看，通常“黑中介”由三人以上组成“房屋租赁中介”，纠集者相对固定，其他成员分工明确，联系相对紧密，能够随时纠集。但领导者对团伙的管控制约力相对松散，经济实力相对薄弱，尚未形成黑社会性质组织。其次，从行为方式上看，“黑中介”为牟取不法经济利益，与承租人签订房屋租赁合同后，通常多次采用威胁、滋扰等“软暴力”手段强行收取不合理费用，或者编造各种理由，强行终止合同并迫使承租人搬出房屋，拒不退还应退钱款，在房屋租赁领域为非作恶、欺压百姓。最后，从危害结果上看，“黑中介”行为严重扰乱了正常的房屋租赁市场的经营秩序，给承租人的经济、生活造成了恶劣的影响。本案中，被告人刘康、刘硕作为纠集者先后纠集了多名被告人，各被告人之间分工明确、组织紧密，在刘康、刘硕的纠集下能够迅速行动，以非法占有为目的，在房屋租赁行业多次通过滋扰、威胁等“软暴力”手段强迫被害人交纳物业费、供暖费等额外费用，若不交纳就必须搬离，且被害人被迫搬离租住处后理应退还的剩余款项亦会被强行扣除。被告人为非作恶、欺压被害人，严重影响正常房屋租赁市场，影响人民群众生活幸福感，但尚未达到黑社会性质组织犯罪行为的程度，符合恶势力犯罪的认定标准。

（二）本案中，“黑中介”强行收取或拒不退还相关费用的行为构成敲诈勒索罪

关于本案的定性，有以下三种意见：

第一种意见认为，被告人刘康等七人与被害人签订房屋租赁合同，后用言语威胁、更换密码锁等胁迫手段，强迫被害人交纳合同约定之外的费用或以被害人“违约”为由，终止租赁合同，严重扰乱了租赁市场的经济秩序，符合《刑法》第二百二十六条规定的强迫他人退出特定的经营活动，构成强迫交易罪。

第二种意见认为，被告人刘康等七人以语言威胁、辱骂、换密码锁等骚扰方式扰乱被害人的生活，强迫被害人交纳物业费、供暖费、中介费等额外费用，手段上强拿硬要、耍强逞横，构成寻衅滋事罪。

第三种意见认为，被告人刘康等七人用签订房屋租赁合同的形式掩盖其非法占有的目的，采用言语威胁等“软暴力”方式使被害人产生恐惧、恐慌，进而形成心理强制，使得被害人交纳额外的费用或放弃应当退还的费用，构成敲诈勒索罪。

我们同意第三种观点，具体理由如下：

1．被告人的行为不构成强迫交易罪

本案公诉机关最初按照强迫交易罪起诉，后变更指控罪名为敲诈勒索罪。我们认为，本案被告人行为不构成强迫交易罪。

根据《现代汉语词典》的解释，交易原指以物易物，后泛指买卖商品或者服务，通常指平等民事主体遵循等价交换的市场经济原则，进行商业性或者经营性的活动。《刑法》中交易的含义应在《刑法》分则条文规定中把握。强迫交易罪规定在《刑法》分则第三章“破坏社会主义市场经济秩序罪”中。根据《刑法》第二百二十六条的规定，强迫交易罪有五种行为模式，实质是违背了市场经济下等价有偿、平等自愿的交易原则。行为人欲通过强迫交易获得交易利益，但构成该罪的前提是存在实质性的交易。换言之，行为人通过强迫交易行为获得的经济利益，应当与正常市场交易相差不大。《最高人民法院关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》规定，从事正常商品买卖、交易或者劳动服务的人，以暴力、胁迫手段迫使他人交出与合理价钱、费用相差不大的钱物，情节严重的，以强迫交易罪定罪处罚；以非法占有为目的，以买卖、交易、服务为幌子采用暴力、胁迫手段迫使他人交出与合理价钱、费用相差悬殊的钱物的，以抢劫罪定罪处罚。

在强迫交易罪下，行为人主观上欲通过强迫交易行为牟取经公平竞争无法得到的交易机会或者无法成交的价格；客观上，采用暴力、威胁等手段，且暴力、威胁等手段要与交易存在关联。暴力、威胁是排除被害人自主选择，实现交易的手段行为，交易是使用暴力、威胁的目的。暴力、威胁的强度要低于抢劫罪等罪的强度，不要求被害人不能、不敢、不知反抗，仅要求足以侵犯他人的自主选择权即可，在手段行为上与敲诈勒索罪类似。

就本案而言，被告人等从事“黑中介”行为，已经形成了固定的行业模式。被告人以非法获取经济利益为目的，虽然形式上与被害人签订了合同，营造了进行市场交易的外观假象，但其主观上没有提供租赁服务、满足客户租房需求的意图，合同不过是被告人等实施违法犯罪活动的幌子，双方不存在实质性交易。被告人等在租客入住后不久采取换锁、辱骂等胁迫手段，强迫被害人交纳额外费用或不退租金，从而非法获利，其行为直接侵犯的法益是被害人的财产权益，且被告人获取的经济利益与正常市场交易可以获取的利益相差悬殊，也不符合强迫交易罪的特征。从罪责刑相适应的角度分析，本案被告人社会危害性大，违法所得数额高，以强迫交易罪定罪处罚明显偏轻。

2．被告人的行为不构成寻衅滋事罪

《刑法》第二百九十三条规定，下列行为构成寻衅滋事罪：（1）随意殴打他人，情节恶劣的；（2）追逐、拦截、辱骂、恐吓他人情节恶劣的；（3）强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物，情节严重的；（4）在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱的。寻衅滋事是近年来恶势力犯罪中常见的一种方式，具有头目指挥幕后化、打手市场化等特点，恶势力团伙通过逞强耍横、强拿硬要，借助人多势众，制造现场紧张、恐慌气氛等行为，对被害人及其周围的群众造成了强烈的心里恐吓和震慑的效果，具有较大社会危害性。

其中，强拿硬要型的寻衅滋事，往往表现为行为人在逞强斗狠、寻求精神刺激的心理支配下，采取一定程度的胁迫等手段，违背他人意志，强行索取公私财物（财产性利益）。行为人侵害公民公私财物（财产性利益）的所有权和公民的人身权通常是为了实现其耍横逞强的主观心态，属于公众理解的“流氓”行为的一种。

本案中，被告人刘康等人从事“黑中介”行业，其直接目的是占有和索取他人的财产，虽然在手段行为上有逞强耍横、称霸一方、无赖下作等流氓做派，但主观目的不是通过侵占他人财物展现团伙实力，其与被害人签订房屋租赁合同的行为是为了掩盖其想占有和索要他人财产的目的，不是事出无因、无事生非，而是“有备而来”，因而不符合寻衅滋事罪的构成。

3．被告人行为构成敲诈勒索罪

一般意义上的敲诈勒索罪的行为模式为：对他人实施威胁（恐吓）→对方产生恐惧心理→对方基于恐惧心理处分财产→行为人或者第三人取得财产→被害人财产遭受损失。通常行为人的胁迫行为发生在对方处理财产之前。“黑中介”行为中，敲诈勒索的行为模式出现了新的变化，行为人通过所谓的市场交易掩饰非法占有的目的，被害人按照交易规则支付对价后，行为人采取暴力、胁迫手段，或让被害人给付额外的财产，或让被害人放弃对其不当得利的返还请求权。其行为模式为：制造“交易”行为→对方基于交易约定规则给付财产→行为人采取威胁手段→对方产生恐惧心理→对方基于恐惧心理处分财产→行为人或第三人取得财产→对方遭受财产损失。但上述行为的本质仍是通过胁迫手段使被害人基于恐惧处分财产，与一般的敲诈勒索并无实质不同。如前文分析，被告人刘康等人主观上以非法占有租客财产的目的，客观上在租客入住后，采用电话威胁、上门骚扰、更换房间密码锁的方式强迫被害人交纳额外的物业费、取暖费，不交就限期搬离，被害人由于不堪其扰，基于担心不交纳费用被限期搬离，以及即使搬离也会以各种违约的理由不退剩余租金的心理恐惧，非自愿地向被告人给付财产，符合敲诈勒索罪的犯罪构成。

需要指出的是，受害人基于恐惧处分财产，其中“处分财产”的含义应作扩大性的解释。敲诈勒索罪的被害人处分财产的方式既可以通过现实交付的方式，也可以通过放弃对债权请求权的方式；被害人遭受财产损失既可以表现为狭义的财物损失，也可以表现为财产性利益的损失。由于“黑中介”采取了交易的伪装形式，使被害人先给付财产，其中部分敲诈勒索行为是通过强迫对方交纳额外费用的方式实现，还有部分敲诈勒索行为则是通过不退还多余租金的方式实现。本案中，被害人遭受威胁搬离出租屋后，被告人不退还的剩余租金，是典型的侵犯性不当得利，被害人对于这部分的财产依法享有不当得利返还请求权，但基于被告人的胁迫、恐吓行为，被害人处分财产的方式是放弃自己的不当得利返还请求权，仍然是处分了自己财产并造成财产损失。

综上，本案被告人行为符合敲诈勒索罪的犯罪构成，属于侵犯财产的犯罪，法院认定被告人等构成敲诈勒索罪，并将被害人被强行收取或者因“违约”被强行扣除的钱款认定为犯罪数额，在此基础上综合全案事实、情节确定量刑，定罪准确，量刑适当。

［第1305号］林作明寻衅滋事案——吸毒致幻后持刀拦乘汽车、恐吓驾驶人员的行为定性

一、基本案情

被告人林作明，男，汉族，1981年1月24日出生。2001年6月8日因犯寻衅滋事罪被判处有期徒刑三年六个月。2017年8月4口因本案被逮捕。

浙江省玉环市人民检察院指控被告人林作明犯寻衅滋事罪、劫持汽车罪，向玉坏市人民法院提起公诉。

被告人林作明对起诉指控寻衅滋事的犯罪事实无异议，但辩解在劫持汽车一节事实中，其虽有威胁的言语，但只是想尽快赶到公安局自首，其并不构成劫持汽车罪。

被告人林作明的辩护人对起诉指控的犯罪事实基本无异议，但认为被告人林作明持刀的行为并未达到胁迫被害人黄某某改变车辆运行轨迹的程度，故其行为在客观方面不符合劫持汽车罪的构成要件；林作明因吸食毒品导致精神障碍，影响其刑事责任能力，且具有自首情节，应对其减轻处罚。

玉坏市人民法院经审理查明：2017年7月11日15时许，被告人林作明吸食毒品甲基苯丙胺后在浙江省玉环市楚门镇××路无故手持菜刀将被害人洪某的背部砍伤，并将上前劝阻的被害人张某某的头部砍伤。事后，林作明手持两把菜刀步行至楚门镇龙王村村部附近时，见被害人李某坐在路边玩手机，又无故持菜刀将李某的脸部砍伤。

作案后，被告人林作明在楚门镇龙王村红绿灯处拦乘被害人黄某某的私家轿车，并持刀威胁黄某某往玉环市玉城街道方问行驶，行驶过程中林作明不断要求黄某某超速行驶和超车。黄某某的轿车行驶至玉环市白岩村红绿灯时，林作明下车往玉环市玉城街道方向步行，后又持刀搭乘董某某的轿车开往玉环市公安局主动投案。其到案后未如实供述自己的罪行。

经鉴定，被害人李某的损伤为面部创3.5cm长，已达到轻微伤程度。被害人张某某、洪某不配合做法医鉴定，无法认定损伤程度。被告人林作明案发时患精神活性物质所致精神障为缓解期，暂不评定其刑事责任能力。

案发后，被告人林作明的家属赔偿被害人李某人民币10000元，并取得谅解。

玉环市人民法院经审理认为：被告人林作明公然藐视国家法纪和社会公德，持凶器随意殴打他人，情节恶劣，其行为已构成寻衅滋事罪。林作明以暴力、胁迫等方式劫持汽车，其行为已构成劫持汽车罪。依法应当实行数罪并罚。林作明有前科劣迹，可酌情从重处罚。林作明对寻衅滋事当庭认罪，且寻衅滋事一节有赔偿谅解情节，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第一项、第一百二十二条、第六十九条第一款、第六十四条的规定，判决被告人林作明犯寻衅滋事罪，判处有期徒判一年；犯劫持汽车罪，判处有期徒州五年，决定执行有期徒刑五年六个月。

一审宣判后，被告人林作明不服，提起上诉。

被告人林作明上诉称，原判认定的劫持汽车环节中，其虽有威胁的言语，但没有劫持汽车的主观放意，拦截汽车只是想尽快赶到公安局自首，一审认定其犯劫持汽车罪不当，且应当认定其自首，请求二审法院予以改判。其辩护人提出。林作明因吸食毒品后产生幻觉，进而导致后续行为，其没有控制汽车的主观故意，且实施的行为亦不足以致驾驶人员不敢反抗，主客观均不符合劫持汽车罪的构成要件。

二审出庭履行职务的检察员认为，原判认定的事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，定性准确，量刑适当，建议驳回上诉，维持原判。

台州市中级人民法院认为，原判认定的事实清楚，证据确实、充分。被告人林作明公然藐视国家法纪和社会公德，吸食毒品并为发泄情绪，持刀随意殴打他人，并随意拦乘汽车、恐吓驾驶人员，破坏社会秩序，情节恶劣，其行为已构成寻衅滋事罪。原判将其拦乘汽车、恐吓驾驶人员的滋事行为以劫持汽车定性不当，予以纠正。对该节事实应以寻衅滋事定罪处罚。林作明有前科劣迹，酌情从重处罚。其能当庭认罪，且有赔偿获得谅解情节，可酌情从轻处罚。原判定性量刑不当，予以纠正。原审审判程序合法。依照2012年《中华人民共和国用事诉讼法》第二百二十五条第一款第二项、《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第一项、第二项，第六十二条，第六十四条的规定，改判被告人林作明犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年。

二、主要问题

吸毒致幻者持刀拦乘汽车、恐吓驾驶人员的行为应当如何定性？

三、裁判理由

（一）吸毒致幻者实施犯罪应承担刑事责任

司法部2016年发布的《精神障碍者刑事责任能力评定指南》第5.2.5条规定：“对毒品所致精神障碍者，如为非自愿摄入者按照5.1条款评定其刑事责任能力；对自愿摄入者，如果精神症状影响其辨认或控制能力时，不宜评定其刑事责任能力，可进行医学诊断并说明其作案时精神状态。”从上述规定可见，对毒品所致精神障碍者刑事责任能力的评定比较复杂，难以划分一个简单的认定标准。

本案中，经鉴定，被告人林作明案发时患精神活性物质所致精神障碍为缓解期，暂不评定其刑事责任能力。暂不评定意味着鉴定意见对被告人林作明的刑事责任能力不作认定。那么，在此情形下，对自愿摄入毒品者进行刑事责任能力评定时，应当在相关精神鉴定意见的基础上，判断精神障碍是否影响其实施犯罪行为时的辨认和控制能力。而对于自陷入精神障碍的行为人，则应当根据其自陷时对危害结果的意识和意志状态认定其对结果所持的主观罪过，即根据原因自由行为理论来认定。原因自由行为是指具有责任能力的行为人，故意或者过失使自己一时陷入丧失或者尚未完全丧失责任能力的状态，并在该状态下实施了符合犯罪构成要件的行为。行为人使自已丧失或者尚未完全丧失责任能力状态的行为，称为原因行为，而在该状态之下实施符合犯罪构成要件的行为，则是结果行为。我国《刑法》虽只规定了醉酒犯罪这一类型，但对于除醉酒之外的吸毒等类型的原因自由行为仍可以通过解释将其纳入。学界对原因自由行为的可罚性根据有不同主张，但是毋庸置疑的是，任何人都不能因为自己自陷入丧失或者尚未完全丧失责任能力状态而实施的犯罪行为免责。

本案中，被告人林作明明知吸毒可导致其身体出现精神活动变化，仍然自愿吸毒，神志陷入异常状态，并在此状态下实施了犯罪行为，符合原因自由行为理论，理应对自身行为承担相应的刑事责任。

（二）吸毒致幻后持刀拦乘汽车、恐吓驾驶人员的行为可视情况认定为寻衅滋事

1.被告人的行为不符合劫持汽车罪的犯罪构成

我国《刑法》第一百二十二条规定，劫持汽车罪是指以暴力、胁迫或者其他方法劫持汽车的行为。本罪侵犯的客体是公共安全，主要是指汽车的交通运输安全和不特定多数人的生命、健康及财产安全。本罪客观方面表现为以暴力、胁迫或者其他方法劫持汽车的行为。其中“暴力”是对车辆驾驶人员等人实施殴打等行为，并达到足以和抑制其反抗的程度；“胁迫”对车辆驾驶人员等人实施精神恐吓或强制，并达到足以抑制其反抗的程度；“其他方法”是指与暴力、胁迫性质相当，使车辆驾驶人员等人不能反抗、不敢反抗或者不知反抗的方法。“劫持”主要表现为行为人直接驾驶汽车或者强迫驾驶人员按照自己的意志驾驶，从而控制汽车的行驶路线、速度等。

本案中，从客观行为来看，被告人采取了暴力、胁迫手段，但其未采用持刀伤害被害人或争夺汽车之激烈行为，亦未实际控制着汽车；从犯罪后果来看，车辆在行驶过程中没有造成交通事故或者秩序混乱，被害人也没有失去对车辆的控制，行为人并未危及道路行驶中其他不特定人员的安全；从主观意图来看，林作明拦乘被害人黄某某的私家轿车，乘坐不到十分钟即自动下车，其主要目的是为了赶往公安局搭乘一段路，主观上并非为了劫夺和控制汽车。因此，被告人的行为不符合劫持汽车罪的犯罪构成。

2.被告人的行为尚未达到劫持汽车罪相当的社会危害性

有观点认为，劫持汽车罪属于行为犯，不管出于什么动机、什么目的，是否造成严重后果，行为人只要实施了劫持汽车的行为，就构成本罪。我们不完全赞同上述观点，犯罪成立既要符合《刑法》分则对犯罪构成要件的规定，同时也要符合《刑法》总则对犯罪的定义。本罪虽然是抽象的危险犯，但司法实践中，还应当把握该行为是否具有相当严重的社会危害性，即是否危害公共安全。就本罪而言，可以从两个方面考量是否危害公共安全：一是从道路上的不特定人员来看，如果车辆在行驶过程中具有造成交通秩序混乱导致不特定人员伤亡的危险，或者车辆在行驶过程中造成不特定人员伤亡的结果，都可以认定为危害公共安全。二是从车辆上的不特定来看，如果有对车辆上的不特定人员造成伤亡的危险或者结果，也可以认定为危害公共安全。就本案而言，被告人威逼被害人开快点，但经查询，黄某某在载乘被告人这段时间中，车辆并未发生超速等违章驾驶情况，不足以危及道路上不特定人员的公共安全，且其拦乘的是只有驾驶员黄某某一人的私家轿车，也不会危及车上不特定多人的生命安全。因此，被告人的行为尚未达到劫持汽车罪相当的社会危害性。

我国《刑法》第五条规定，刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。劫持汽车罪作为一项危害公共安全的犯罪，量刑起点为五年以上有期徒刑；造成严重后果的，处十年以上有期徒刑或无期徒刑。本案被告人未使用严重的暴力、胁迫或者其他方法控制汽车，也未危害到公共安全。倘若对被告人采用一般手段且短暂拦乘汽车、威逼驾驶的行为以劫持汽车这一重罪进行处罚，不符合罪责刑相适应原则，亦与刑法谦抑、审慎原则相悖。

3.被告人的行为符合寻衅滋事罪的犯罪构成

本案中，被告人持刀拦乘汽车、恐吓驾驶人员，是吸食毒品后的情绪发泄体现出的滋事特性，是前述其随意殴打他人寻衅滋事行为的延续。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条规定：“追逐、拦截、辱骂、恐吓他人，破坏社会秩序，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百九十三条第一款第二项规定的‘情节恶劣’：……持凶器追逐、拦截、辱骂、恐吓他人的……”本案被告人林作明的行为属于持凶器恐吓他人的行为，可以依照寻衅滋事犯罪“情节恶劣”的情形予以定罪、量刑。

（三）二审以寻衅滋事罪一罪论处，不违反上诉不加刑原则

本案将被告人吸毒致幻后持刀拦乘汽车、恐吓驾驶人员的行为认定为寻衅滋事罪后，二审在未改变原判事实认定的情况下，以寻衅滋事罪判处被告人有期徒刑二年。有观点认为，原判以寻衅滋事罪判处被告人有期徒刑一年，二审以寻衅滋事罪判处其有期徒刑二年，违背了上诉不加刑原则。

上诉不加刑，是指第二审人民法院审理只有被告人一方提出的上诉案件，不得以任何理由加重被告人的刑罚。它是二审程序中一项特殊原则，其目的在于切实保障被告人一方的上诉权，我国刑事诉讼法第二百三十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑诉法〉的解释》第三百二十五条、第三百二十六条、第三百二十七条，都体现了有关上诉不加刑的原则。结合本案，与之相关的规定是《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑诉法〉的解释》第三百二十五条第三项，该项规定：“原判对被告人实行数罪并罚的，不得加重决定执行的刑罚，也不得加重数罪中某罪的刑罚。”上述规定明确了在数罪并罚的上诉案件中，不论加重决定执行的刑罚，还是加重数罪中某罪或某几个罪的刑罚，都是加重刑罚的表现，都有违上诉不加刑的原则。但这是否意味着二审无论在什么情况下，对数罪并罚中某一确定的罪名都不能加重刑罚呢？上诉不加刑是针对大致相同的犯罪事实、量刑事实和情节、法律规定来说的。如果犯罪事实、量刑事实和情节或法律规定发生重大变化或实质性改变，不再具有可比性，那么就不一定违反上诉不加刑原则。因此，我们认为，如果原判定数罪，二审经审查，在不改变原判认定事实的前提下认为应定为一罪的，可以在不超过原判决定执行刑罚的情形下对一罪加重刑罚。在本案中，林作明的犯原因是行为系吸毒致幻后实施的连贯性行为，应作为一个犯罪事实进行定罪量刑。改判后的寻衅滋事罪是合并了原判的两罪，是两起基础事实的合并。原判对寻衅滋事罪和劫持汽车罪分别量刑，改判后对寻衅滋事罪的量刑亦应建立在这两起事实量刑的基础上，即只要不超过原判两起事实量刑的总和，应视为没有违反上诉不加刑原则。换言之，二审虽然增加了原判寻衅滋事罪的刑期，但罪名上将两罪定为一罪，量刑上将劫持汽车罪有期徒利五年的刑期予以剔除，直接以寻衅滋事一罪定罪量刑，不但没有加重被告人的处罚，反而体现了有利于被告人的原则。

［第1306号］韩召海等人组织、领导、参加黑社会性质组织案——黑社会性质组织及“套路贷”的司法认定

一、基本案情

被告人韩召海，男，1991年2月15日出生，金雨空放小额贷款公司负责人。2018年3月7日被逮捕。

被告人曹明，男，1994年6月28日出生，金雨空放小额贷款公司合伙人。2018年1月24日被逮捕。

被告人孙明，男，1991年2月26日出生，金雨空放小额贷款公司合伙人。2018年3月7日被逮捕。

被告人叶宁铭，男，1989年9月12日出生，金雨空放小额贷款公司合伙人。2018年3月7日被逮捕。

被告人胡桥，男，1996年2月13日出生，金雨空放小额贷款公司合伙人。2018年3月16日被逮捕。

被告人管庆永，别名“管二”，男,1982年7月7日出生。2018年8月10日被逮捕。

被告人李晨懿，男，1991年2月15日出生。2018年3月7日被逮捕。

被告人耿赛赛，男，1994年8月2日出生。2018年6月15日被逮捕。

陕西省西安市新城区人民检察院指控韩召海等8名被告人涉嫌犯组织、领导、参加黑社会性质组织罪，非法拘禁罪，寻衅滋事罪，敲诈勒索罪，故意毁坏财物罪，非法侵入住宅罪，诈骗罪，故意伤害罪，向西安市新城区人民法院提起公诉。

涉案的被告人及其辩护人均辩称该组织不是黑社会性质组织。

被告人韩召海及其辩护人辩称，韩召海在该组织中的作用与其他人相当，并未从高息放贷中多获利，不属于组织、领导者。

被告人曹明、孙明、叶宇铭、胡桥、管庆水及其辩护人辩称，被告人没有参加黑社会性质组织的主观故意，对该组织是否系黑社会性质组织并不明知，不构成参加黑社会性质组织罪;其中袁胜杰被诈骗案，被告人及其辩护人辩称，借款时已告知袁胜杰房屋过户的风险，且袁胜杰自愿公证,被告人在无法联系袁胜杰的情况下将房屋过户，不构成诈骗罪。

西安市新城区人民法院经公开审理查明：2013年3月，被告人韩召海经被告人管庆永介绍进入信而富公司从事小额贷款业务,后升至部门经理;被告人胡桥、叶宇铭、李晨懿系韩召海同事。2016年2月，被告人孙明经韩召海介绍到西安市嘉银金融公司从事小额贷款业务。2016年8月，韩召海从信而富公司离职后入职德诚汇信公司,担任中贸广场营业部负责人,叶宇铭及被告人曹明相继加入该公司。韩召海、曹明、孙明利用之前在放贷公司的工作经验及人脉，共同出资对外放贷。2016年10月韩召海从德诚汇信公司辞职，叶宇铭、曹明相继跟随辞职。同月22日，经韩召海与曹明、孙明、叶宇铭商议，合伙租用西安市中贸广场15号楼写字间作为办公场所，未经批准设立小额贷款公司,共同出资对外非法放贷。至此,韩召海等人依托放贷公司形成了较稳定的犯罪组织。2017年夏天，韩召海给其公司起名为金雨空放小额贷款公司(以下简称金雨空放公司）,寓意金钱如雨无抵押贷款。2017年8月，胡桥加入该公司成为新的合伙人。韩召海等人在非法放贷过程中，多次对逾期未还的借款人暴力讨债,逐步发展为黑社会性质组织。韩召海负责公司总体运营，决定放贷业务，管理公司账务，指挥他人催收，拥有较强的决策权及管理权，系该组织的组织、领导者；曹明、孙明、叶宇铭、胡桥系公司合伙人，在韩召海的带领下非法放贷、暴力讨债，多次积极参加该组织的违法犯罪活动,系该组织的积极参加者;管庆永作为韩召海从事放贷业务的引路人，明知该组织从事非法放贷、暴力讨债,仍予参与，系该组织的一般参加者。该组织为了索要欠款，多次通过非法拘禁、辱骂殴打、威胁恐吓、夹击身体敏感部位、喷辣椒水、踩脚趾、烟头烫、“架飞机”及电击等恶劣手段，有组织地实施了一系列违法犯罪活动:多次使用暴力手段非法拘禁多名借款人;为谋取非法利益，采用暴力威胁手段,以索要高额利息、滞纳金等费用为由，逼迫借款人写借条，以此敲诈勒索；在敲诈未果后，纠集多人对借款人财物进行打砸，故意毁坏他人财物;在暴力讨债过程中多次强拿硬要借款人财物，深夜强行进入借款人住宅。该组织还通过喇叭喊话、门上喷漆、发送暴力讨债视频等方式向借款人施加压力,吸引群众围观，扰乱社会秩序。在放贷过程中,设定高额滞纳金及罚息，肆意认定违约、擅自垒高债务、伪造银行流水等手段，将“套路贷”手段及暴力讨债相结合，从而最大限度地牟取非法利益。2016年8月17日至2018年1月4日,该组织非法放贷105人次,放贷金额3064400元,非法获利1131030元,尚有本金489400元未收回。上述获利除部分用于公司日常运营、维系组织发展、房屋及车库租赁、购买车辆等外,其余部分由组织成员按出资比例分配。其中,2017年2月23日，袁胜杰向金雨空放公司借款125000元，扣除利息、保证金、中介费、上门费等，韩召海向袁胜杰转账92000元,期限16天。双方口头约定用袁胜杰的房屋抵押,但袁胜杰被要求签订委托书后进行公证,内容为韩召海有权出售房屋，并告知袁胜杰公证是贷款程序，不会处理房屋。借款到期后,韩召海虚增债务，垒高还款金额,迫使袁胜杰无法归还。韩召海第一次要求还款不低于20万元,第二次不低于30万元。韩召海与叶宇铭利用在抵押借款时袁胜杰已签好的卖房手续,使用虚假的袁胜杰离婚证书,将袁胜杰房产过户到叶宇铭名下后出租，租金由韩召海、曹明、孙明、叶宇铭平分。直到破案后袁胜杰才知自己的房屋已被韩召海过户给他人。经评估涉案房屋价值293200元。韩召海采用“套路贷”的方式实际骗取袁胜杰201200元。

西安市新城区人民法院审理认为,被告人韩召海纠集老乡及同事擅自设立金雨空放小额贷款公司,从事非法放贷业务,收取高额利息及名目繁多的各种费用，在借款人逾期后,采取辱骂殴打、威胁恐吓、夹击身体敏感部分、喷辣椒水、踩脚趾、烟头烫、“架飞机”及电击等恶劣手段暴力讨债，采用“套路贷”手段骗取他人财物，从而使组织影响不断扩大，组织势力日渐加强，逐步形成一个以韩召海为首的黑社会性质组织。该组织为索取非法利益，增强犯罪能力，先后实施了非法拘禁、敲诈勒索、寻衅滋事、故意毁坏财物、非法侵入住宅、诈骗等一系列违法犯罪活动，为非作恶，欺压残害群众严重扰乱正常金融秩序，侵犯他人人身财产权利,破坏当地经济、社会生活秩序。韩召海的行为已构成组织、领导黑社会性质组织罪，非法拘禁罪，敲诈勒索罪，寻衅滋事罪，故意毁坏财物罪，非法侵人住宅罪；采用“套路贷”手段骗取袁胜杰房产，已构成诈骗罪。曹明、孙明、叶宇铭、胡桥、管庆永的行为，已分别构成参加黑社会性质组织罪等相应罪名；采用“套路贷”手段骗取袁胜杰房产,已构成诈骗罪。耿赛赛已构成非法拘禁罪、故意伤害罪。李晨懿已构成非法拘禁罪。根据各被告人的犯罪事实、性质、情节以及社会危害程度,遂以相关罪名判决如下：对被告人韩召海决定执行有期徒刑十六年，并处没收财产人民币五十万元，罚金人民币九万元，剥夺政治权利三年;对被告人曹明决定执行有期徒刑十一年八个月，并处罚金人民币三十九万元；对被告人孙明决定执行有期徒刑十一年四个月，并处罚金人民币三十九万元;对被告人叶宇铭决定执行有期徒刑九年十个月，并处罚金人民币三十八万元;对被告人胡桥决定执行有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币二十四万元;对被告人管庆永决定执行有期徒刑二年十个月，并处罚金人民币八万元;对被告人联赛赛决定执行有期徒刑一年八个月;对被告人李晨懿判处有期徒刑一年四个月。

宣判后，被告人韩召海等人不服，提出上诉。

陕西省西安市中级人民法院经审理后认为本案定罪准确，量刑适当,审判程序合法。裁定驳回上诉,维持原判。

二、主要问题

1.如何认定把握黑社会性质组织？

2.如何司法处理“套路贷”案件？

三、裁判理由

扫黑除恶专项斗争开展以来,西安市新城区人民法院在办理涉及“套路贷”案件时,依法对案件定性,结合案件本质持征对案件整体把握,审结了陕西省首例“套路贷”涉黑案件，8名被告人分别构成组织、领导、参加黑社会性质组织罪，非法拘禁罪，敲诈勒索罪，寻衅滋事罪，故意毁坏财物罪，非法侵入住宅罪等罪名,并分别被判处十六年到一年四个月不等的有期徒刑。众所周知，“套路贷”涉黑犯罪一度猖獗,侵犯人民群众财产安全和其他合法权益、严重扰乱金融市场秩序，影响人民群众的安全感和社会和谐稳定。本案争议的焦点为行为人是否构成组织、领导、参加黑社会性质组织罪及对“套路贷”的司法认定如何把握。

(一)黑社会性质组织的判定标准

黑社会性质组织,是指以暴力、威胁或者其他手段,在一定区域或行业内形成非法控制或重大影响,以获取经济利益,有组织地进行违法犯罪活动,称霸一方，为非作恶,欺压、残害群众,严重破坏经济、社会秩序的犯罪组织。该组织应具备以下四个特征：

首先,黑社会性质组织具有组织特征。其一般可以表现为人数较多，有明确的组织、领导者，骨干成员基本固定，组织结构较为稳定,层级分工较为明确，组织纪律较为严明，犯罪据点固定等。本案中，有6名被告人涉及黑社会性质组织违法犯罪活动：韩召海在公司运营、账务管理、业务谈判、债务催收中起着主导作用,是金雨空放公司的创建者、非法放贷的决策者、暴力讨债的召集人；曹明、孙明、叶宇铭、胡桥是金雨空放公司合伙人，共同对外出资，获取利益，多次参加违法犯罪活动,均系骨干成员;韩召海等人租用中贸广场写字间作为金雨空放公司的办公场所,是被告人日常工作的聚集地、非法放贷的实施地及暴力讨债的策源地；该组织自成立以来,形成固定的放贷模式,共同实施暴力讨债行为。由此,该组织已具备《刑法》规定的黑社会性质组织所要求的“形成较稳定的犯罪组织，人数较多，有明确的组织者、领导者，骨干成员基本固定”的组织特征。

其次,黑社会性质组织具有经济特征。其通常表现在有组织地获取经济利益,具有一定的经济实力;组织成员之间经济往来频繁,具有一定的经济互助性;组织将部分收入用于违法犯罪活动。本案中，自2016年8月至2018年年初，该组织在放贷过程中巧立名目，通过收取高额利息、上门费服务费、中介费、保证金、滞纳金及罚息等费用，非法获取经济利益，豢养组织成员,维护组织稳定，壮大组织势力。具有以下表现：（1）获利方式具有组织性。金雨空放公司所放款项由被告人共同出资，收益由被告人共同分配，对外放贷时虽以韩召海的名义进行,但整个放贷过程,资质审查及债务催收均由被告人共同完成,各被告人依托金雨空放公司获取经济利益。(2)该组织在一年多的时间内,共非法放贷105人次,放贷金额3064400元，非法获利1131050元，具备一定经济实力。(3）获利除按出资比例分配给各被告人之外，还用于支付房租、办公场所运营、户外拓展、购买车辆等共同开支，经济支出具有组织性。由此可见，该组织已具备《刑法》规定的黑社会性质组织所要求的“有组织地通过违法犯罪活动或者其他手段获取经济利益,具有一定的经济实力,以支持该组织活动”的经济特征。

再次,黑社会性质组织具有行为特征。其表现在以暴力、威胁或者其他手段，有组织地多次进行违法犯罪活动，为非作恶，欺压、残害群众。本案中，该组织为了索要欠款，由韩召海及组织成员以暴力、胁迫或其他手段，共同实施了非法拘禁、寻衅滋事、敲诈勒索、故意毁坏财物、非法侵入住宅及诈骗等一系列违法犯罪活动,包括：该组织通过辱骂殴打、夹击身体敏感部位、喷辣椒水、踩脚趾、烟头烫、“架飞机”、打砸财物及电击等暴力手段，先后非法拘禁多名借款人，践踏人格尊严,限制人身自由，并肆意打砸借款人家中财物；以暴力为支撑，通过威胁恐吓、“协商谈判”等“软暴力”手段，逼迫借款人写下借条,以此敲诈勒索，又多次强拿硬要借款人财物，非法侵入借款人住宅,严重侵犯他人人身财产权利;该组织在讨债过程中还采用喇叭喊话、门上喷漆、发送暴力讨债视频等手段向借款人施加压力,影响借款人的正常生活,违法犯罪行为具有暴力胁迫性;违法犯罪行为具有组织性,违法犯罪行为均系组织成员基于非法获利共同故意实施，有组织地开展非法放贷、暴力讨债活动;违法犯罪行为具有连续性，一年多时间内非法放贷105人次，实施10起违法犯罪行为,犯罪行为密集,犯罪气焰嚣张;违法犯罪行为具有多样性,有使用暴力胁迫手段实施的非法拘禁、敲诈勒索、故意毁坏财物的行为，也有使用“软暴力”手段实施的寻衅滋事、非法侵入住宅的行为，还有使用“套路贷”手段实施的诈骗行为。由此,该组织已具备《刑法》规定的黑社会性质组织所要求的“以暴力、威胁或者其他手段，有组织地多次进行违法犯罪活动，为非作恶，欺压、残害群众”的行为特征。

最后,黑社会性质组织具有危害特征。其表现在通过实施违法犯罪活动，称霸一方,在一定区域或者行业内，形成非法控制或者重大影响,严重破坏经济、社会生活秩序。本案中,该组织通过违法犯罪活动，逐步形成一个以韩召海为首的非法组织，侵犯他人人身财产安全，造成恶劣的社会影响，使群众安全感下降，严重破坏了当地经济，社会生活秩序，具体包括;成立放贷公司，非法放贷，擅自收取高额利息及各种费用.获取非法利益，扰乱正常金融秩序；以暴力胁迫手段强行讨债，致使多名群众合法权益遭受侵害后不敢举报控告。该组织通过各种手段滋扰借款人及其家属正常生活、社会部影响恶劣。该组织采取“套路贷”新型诈骗手段，骗取他人财物，侵犯他人财产权利。由此，该组织已具备《刑法》规定的黑社会性质组织所要求的“通过实施违法犯罪活动,或者利用国家工作人员的包底或者纵容，称霸一方，在一定区域或者行业内,形成非法控制或者重大影响，严重破坏经济、社会生活秩序”的危害特征。

综上，韩召海等6名被告人的行为已具备了黑社会性质组织的四个将征，形成了黑社会性质组织。

(二)“套路贷”案件的司法认定

随着社会经济的不断发展,黑恶组织的犯罪手段不断翻新,假借民间借贷之名实施侵犯财产类违法犯罪活动日益猖獗，司法实践中对此类违法犯罪逐渐形成了“套路贷”这一称谓。“套路贷”已成为黑恶势力较常实施的违法犯罪活动,严重侵害人民群众人身、财产权利,严重破坏经济、社会秩序，严重影响人民群众的安全感和社会和谐稳定,社会危害性极大。为统一执法办案思路，2019年4月9日最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部发布了《关于办理“套路贷”刑事案件若干问题的意见》(以下简称《意见》）。

首先，关于套路贷的法律属性。根据《意见》的规定，“套路贷”是以非法占有为目的,假借民间借贷之名，诱使或迫使被害人签订“借贷”或变相“借贷”“抵押”“担保”等相关协议，通过虚增借贷金额、恶意制造违约、肆意认定违约、毁匿还款证据等方式形成虚假债权债务，并借助诉讼、仲裁、公证或着采用暴力、威胁以及其他手段非法占有被害人财物的相关违法犯罪活或的概括性称谓。由此可以说明，“套路贷”既不是一个法律概念也不是一个政策概念，而是办案实践中对假借民间借贷之名非法占有他人财物的类型化违法犯罪的概括性称谓。行为人在主观上以非法占有为目的,在客观上行侵财之实,但因犯罪手段、行为表现各有不同，对其如何定性，需根据“套路贷”行为人非法取得他人财产的具体手段、方式,依照《刑法》有关犯罪的构成要件，具体问题具体分析，确定具体罪名。对于未采用明显的暴力或者威助手段，主要靠虚构事实、隐瞒真相实现非法占有目的，“骗”取被害人财物的“套路贷”，一般以诈骗罪论处。

本案中,被告人韩召海等人对袁胜杰在借款中并未采用明显的暴力或若威胁手段，主要靠虚构事实、隐瞒真相实现非法占有的目的，属于“骗”取被害人财物的“套路贷”，最终法院以诈骗罪定性。

其次，关于“套路贷”犯罪的表现形式。从司法实践来看，“套路贷”通常的表现形式有：一是制造民间借贷假象。行为人往往以“小额贷款公司”“投资公司”“咨询公司”“担保公司”“网络借贷平台”等名义对外宣传，以低息、无抵押、无担保、快速放款等为诱饵吸引被害人借款，以“保证金”“行规”等虚假理由诱使被害人基于错误认识签订金额虚高的“借贷”协议或相关协议。二是制造资金走账流水等虚假给付事实。行为人按虚高的“借贷”协议金额将资金转入被害人账户,制造已将全部借款交付被害人的银行流水痕迹的假象,而后将其中全部或者部分资金收回,被害人实际上并未取得或者完全取得“借贷”协议、银行流水上显示的款项。三是故意制造违约或者肆意认定违约。行为人以设置违约陷阱、制造还款障碍等方式,故意造成被害人违约,或通过肆意认定违约,强行要求被害人偿还虚假债务。四是恶意垒高借款金额。当被害人无力偿还时,行为人会安排其所属公司或者指定的关联公司、关联人员为被害人偿还“借款”，与被害人签订金额更大的虚高“借贷”协议或相关协议，通过这种“转单平账”“以贷还贷”的方式不断垒高“债务”。五是软硬兼施“索债”。在被害人未偿还虚高“借款”时，行为人会借助诉讼、仲裁、公证或者采用暴力、威胁以及其他手段向被害人或者被害人的特定关系人索取“债务”。

本案中，2017年2月23日，被害人袁胜杰与被告人韩召海签订了125000元的借条，扣除利息、中介费、保证金等费用后，由韩召海、曹明、孙明、叶宇铭共同出资先向袁胜杰转账142000元，后又将其中50000元转走，袁胜杰实际到手92000元;韩召海与袁胜杰签订了房产抵押合同及代为买卖、过户房产的委托书，并让袁胜杰在隐瞒借款事实的情况下，利用假离婚证对该委托书进行公证，且韩召海谎称公证只是贷款流程，不会处理房产。借款到期后，袁胜杰无力还款，第一次协商时，韩召海要求最低还款额为20万，第二次协商时，要求最低还款额近30万韩召海不断虚增债务，垒高金额，迫使袁胜杰无法还款。2017年4月25日，经韩召海、曹明、孙明、叶宇铭共同商议，利用事先公证的委托书，将袁胜杰抵押的房产过户到叶宇铭名下，后将该房屋出租，过户费用由4人平摊，房租收益由4人均分。经评估，该房屋价值293200元。韩召海等人采用“套路贷”的手段骗取袁胜杰201200元。因此,本案既有制造民间借贷假象、制造资金走账流水等虚假给付事实，又有恶意垒高借款金额,较硬兼施“索债”的行为，完全符合“套路贷”的行为方式。

最后，关于“套路贷”相关犯罪的数额认定及定性。根据《意见》的规定，认定“套路贷”犯罪数额时，原则应当从整体上予以否定性评价。众所周知，“套路贷”的本质特征是以非法占有为目的而实施的违法犯罪，不可能产生合法收入。因此，除犯罪嫌疑人、被告人实际给付被害人的本金数额之外，“虚高债务”和以“利息”“保证金”“中介费”“服务费”“违约金”等名目被非法占有的财物，均应计入犯罪数额。本案中，被告人实际给付袁胜杰的本金数额为92000元，袁胜杰的房屋价值293200元，因而，被告人的犯罪数额最终认定为201200元。

综上，法院依法认定被告人韩召海等以“套路贷”形式骗取袁胜杰财产的行为构成诈骗罪，并根据案件的事实、情节和各被告人在犯罪中的地位作用，依法判处各被告人不等的刑罚，是正确的。

［第1307号］常茂、吴江运输毒品案——对毒品共同犯罪案件如何准确把握死刑政策

一、基本案情

被告人常茂，男，1988年l月8日出生，农民。2014年5月27日因涉嫌犯运输毒品罪被逮捕。

被告人吴江，男，1990年9月9日出生，农民。2008年7月24日因犯盗窃罪被判处拘役六个月，并处罚金人民币二千元。2014年5月27日因涉嫌犯运输毒品罪被逮捕。

（其他被告人情况略）

云南省大理白族自治州人民检察院以被告人常茂、吴江犯运输毒品罪，向大理白族自治州中级人民法院提起公诉。

被告人常茂辩称无罪。其辩护人提出，公诉机关指控常茂犯运输毒品罪的事实不清、证据不足，请求宜告无罪。

被告人吴江当庭否认参与运输毒品犯罪。其第一辩护人对指控的罪名无异议，但提出吴江系受人指使，仅送他人到接取毒品的地点，系从犯，且毒品未流人社会，危害性较小，请求从轻处罚。其第二辩护人提出，指控吴江犯运输毒品罪的事实不清、证据不足，请求宜告无罪。

大理白族自治州中级人民法院经审理查明：被告人常茂组织多人从中缅边境接取毒品并在境内运愉，通过电话等方式对整个运愉过程进行指挥。2014年4月19日夜间，常茂安排被告人吴江带领同案被告人吴庆、王勇（均已判刑）到云南省临沧市南伞镇接取毒品。之后，根据常茂的安排，同案被告人王克坤（已判刑）指挥同案被告人赵泽领、赵成（均已判刑）驾驶牌照为云AZ892W的大众牌迈腾轿车前往接应，并将毒品放置在该迈腾轿车内。后王克坤驾驶无牌照大众牌桑塔纳轿车、吴庆驾驶牌照为云360W9的长城牌哈弗H3越野车依次在前探路，赵泽领、赵成、王勇驾驶迈腾轿车在后运输毒品，前往云南省昭通市。同月20日上午，行至云南省保山市昌宁县城外时，王勇、赵泽领将迈腾轿车上的毒品转移至王克坤驾驶的桑塔纳轿车的后备厢内，王克坤将该桑塔纳轿车停放在昌宁县人民医院，后各自住店休息。当日晚，公安人员将上述人员抓获，同时查获该桑塔纳轿车，从车内起获海洛因42.52千克、甲基苯丙胺片剂（俗称“麻古”)5.965千克。

大理白族自治州中级人民法院认为，被告人常茂、吴江伙同他人，为牟取非法利益运输毒品海洛因42.52千克、甲墓苯丙胺5.965千克，其行为均已构成运输毒品罪。在共同犯罪中，常茂组织、指挥毒品犯罪，起主要作用，系主犯；吴江将吴庆、王勇带至中缅边境接取毒品，亦起主要作用，属主犯，应依法惩处。常茂归案后拒不供述犯罪事实，但吴江、王勇、赵泽领、赵成均指证常茂组织和指挥毒品犯罪，并结合收缴在案的写有毒品犯罪详细计划的笔记本及笔记本中记录的被告人电话号码、被告人绰号、笔迹鉴定、通话清单、手机中银行卡信息以及银行账户存取款大额资金凭证等证据，可以认定常茂组织和指挥毒品犯罪的事实。常茂及其辩护人提出其构成运输毒品罪事实不清、证据不足，请求宜告无罪的辩解及辩护意见；吴江提击未参与运翰毒品的辩解及其辩护人提出吴江构成运输毒品罪事实不清、证据不足，请求宜告无罪的辩护意见，均无事实及法律依据，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第一项、第二十五条第一款、第二十六条第三款、第五十七条第一款、第五十九条之规定，对被告人常茂、吴江分别以运输毒品罪判处死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。

一审宣判后，被告人常茂上诉提出，认定其构成运输毒品罪并判处其死刑的事实不清、证据不足。被告人吴江上诉提出，其在本案中受常茂指挥，系从犯，原判量刑过重。

云南省高级人民法院经审理认为，被告人常茂、吴江为牟取非法利益，运输毒品海洛因42.52千克、甲基苯丙胺片剂5.965千克的行为，均已构成运输毒品罪。运输毒品数量巨大，社会危害性极大，罪行极其严重，依法应当判处常茂、吴江死刑。常茂及其辩护人提出认定常茂构成运输毒品罪事实不清、证据不足的上诉理由及辩护意见，吴江及其辩护人提出吴江受常茂指挥，系从犯，原判量刑过重的上诉理由及辩护意见，与查明的事实不符，均不予采纳。依照2012年《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项之规定①，裁定驳回上诉，维持原判，并依法报请最高人民法院核准。

最高人民法院经复核认为，被告人常茂、吴江违反国家毒品管理规定，伙同他人运输海洛因、甲基苯丙胺片剂，其行为均已构成运输毒品罪。常茂、吴江运输海洛因42.52千克、甲基苯丙胺片剂5.965千克，数量特别巨大，社会危害严重，应依法惩处。常茂在共同犯罪中起组织、指挥作用，系地位最为突出的主犯，且到案后拒不供认犯罪；吴江在共同犯罪中负责联系境外毒贩、接取毒品后交由他人运输，亦系作用突出的主犯，均应依法惩处。第一审判决、第二审裁定认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照2012年《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十五条、第二百三十九条和《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国刑事诉讼法＞的解释》第三百五十条第一项的规定，裁定核准云南省高级人民法院维持第一审分别对被告人常茂、吴江以运输毒品罪判处死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产的刑事裁定。

二、主要问题

1．对毒品共同犯罪案件如何准确把握死刑政策？

2．对被告人拒不供认的毒品犯罪案件，如何综合审查证据？

三、裁判理由

（一）判处二名以上主犯死刑符合罪刑相适应原则的，对罪责稍次的主犯亦可适用死刑

与其他类型的犯罪相比较，共同犯罪是毒品犯罪的一个显著特征。特别是在某些地区，毒品犯罪日益呈现集团化、专业化的趋势，从以往的单人贩运、售卖形式，逐渐发展为上家总销、下家贩运、马仔分售的复合形态；在毒品犯罪不同阶段，组织严密、分工明确，每一环节均由不同的人专门负责，形成相对固定的犯罪模式。对毒品共同犯罪中各犯罪人刑事责任的评价及以此为基础的量刑是一项复杂而细致的工作，对毒品共同犯罪准确把握死刑政策，有赖于对参与毒品犯罪各行为人行为性质的正确认定以及其在共同犯罪中罪责大小的准确判断。

我国《刑法》第四十八条规定“死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子”，这同样是司法实践中对毒品犯罪适用死刑的总体原则。根据历次毒品犯罪案件工作座谈会纪要精神，毒品共同犯罪案件的死刑适用应当与该案所涉毒品数量、社会危害性及被告人的犯罪情节、主观恶性、人身危险性相适应。综观2000年《全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称《南宁会议纪要》）、2008年《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称（《大连会议纪要》）、2015年《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》（以下简称《武汉会议纪要》），体现出量刑标准更加明晰、对死刑适用范围的限定更加严格的趋势。关于主犯的死刑适用问题，《南宁会议纪要》规定，“共同犯罪中能分清主从犯的，不能因为涉案的毒品数量特别巨大，就一律将被告人认定为主犯并判处重刑甚至死刑”。该规定相对笼统，标准亦较为概括，没有就如何对多名主犯适用死刑作出明确规定。《大连会议纪要》的标准则稍显具体化，规定“对于共同犯罪中有多个主犯或者共同犯罪人的，处罚上应做到区别对待。应当全面考察各主犯或共同犯罪人在共同犯罪中实际发挥作用的差别，主观恶性和人身危险性方面的差异，对罪责或者人身危险性更大的主犯或者共同犯罪人依法判处更重的刑罚”。《武汉会议纪要》对死刑适用范围的规定仍以主犯为基础，但对可以适用死刑的主犯范围作出了限定，即“涉案毒品数量刚超过实际掌握的死刑数量标准，依法应当适用死刑的，要尽量区分主犯间的罪责大小，一般只对其中罪责最大的一名主犯判处死刑……二名主犯的罪责均很突出，且均具有法定从重处罚情节的，也要尽可能比较其主观恶性、人身危险性方面的差异，判处二人死刑要特别慎重”。由此可见，同一案件中存在多名主犯时，对于适用死刑的范围的限定日趋严格。但同时，《武汉会议纪要》也规定：“涉案毒品数量达到巨大以上，二名以上主犯的罪责均很突出，或者罪责稍次的主犯具有法定、重大酌定从重处罚情节，判处二人以上死刑符合罪刑相适应原则，并有利于全案量刑平衡的，可以依法判处。”由此，我们认为，同一案件存在多名主犯的，在适用死刑时应遵循两个基本原则：一是慎重适用死刑，在符合法律规定和政策精神的情况下，尽量只对其中罪责最大的一名主犯适用死刑；二是不存在机械的死刑适用的“人数指标”，判处二人以上死刑符合罪刑相适应原则，并有利于全案量刑平衡的，可以依法判处。

1．对于涉案毒品数量刚超过实际掌握的死刑数量标准，依法应当适用死刑的，一般只对其中罪责最大的一名主犯适用死刑。

司法实践中，对于毒品犯罪的量刑通常遵循“数量加情节”的原则，毒品犯罪数量对毒品犯罪的定罪，特别是量刑具有重要的基础性影响，在某种意义上直接关系到对被告人能否适用死刑。当然，毒品数量并不是毒品犯罪量刑的唯一考虑因素，还要综合考虑被告人的犯罪情节、危害后果、主观恶性等多种因素。《武汉会议纪要》即体现了这一精神，依据该纪要的规定，对于涉案毒品数量刚超过实际掌握的死刑数量标准，依法应当适用死刑的，各主犯间的作用能够区分主次的，对于罪责稍次的主犯一般可不适用死刑。

2．涉案毒品数量达到巨大以上，罪责稍次的主犯具有法定、重大酌定从重处罚情节，判处二人以上死刑符合罪刑相适应原则，并有利于全案量刑平衡的，可以依法判处。

在涉案毒品数量达到巨大以上的情况下，判处罪责稍次的主犯死刑仍需具备两个条件：一是判处二人以上死刑符合罪刑相适应原则，并有利于全案量刑平衡；二是具有法定或重大酌定从重处罚情节。关于法定或重大酌定从重处罚情节的范围，通常包括：（1）累犯、毒品再犯、毒袅、职业毒犯等主观恶性深、人身危险性大的犯罪分子；（2）属于走私、制造毒品和大宗贩卖毒品等源头性犯罪的；（3）武装掩护走私、版卖、运输、制造毒品的，或以基力抗拒检查、拘捕，情节严重的；（4）利用、教唆未成年人实施毒品犯罪，或者向未成年人出售毒品的；（5）其他反映被告人主观恶性深、人身危险性大的情节。

在本案中，被告人常茂在共同犯罪中起组织、指挥作用，系罪责最突出的主犯；被告人吴江虽亦系主犯，但其在常茂指挥下负责具体环节的实施，地位和作用小于常茂，系罪责稍次的主犯。最终核准吴江死刑的理由主要是：（1）涉案毒品数量特别巨大。常茂、吴江伙同他人运输毒品海洛因42.52千克、甲基苯丙胺5.965千克，无论是在案发地还是全国，涉毒数量之大，均不多见，这是本案决定死刑适用的重要基础性情节。（2）本案系导致毒品人境的大宗毒品源头性犯罪。近年来境外毒源地对我国毒品渗透不断加剧，云南是缅北毒品向我国渗透的主要通道，毒品人境形势严峻，且大宗毒品犯罪案件多，必须进一步加大打击力度，以震慑毒品犯罪分子，从源头上遏制毒品犯罪。本案中，常茂组织多人从中缅边境接取大宗毒品后在境内运输，吴江直接负责安排人员接取毒品，系致使毒品人境的源头性犯罪，应从严惩处。（3）对吴江适用死刑有利于全案量刑平衡。常茂在共同运输毒品中固然居于总指挥的地位，但本案有多人参与，被告人吴江仅是略次于常茂，相对于其他同案被告人，吴江的地位、作用更为突出；同案被告人王定坤等人的地位和作用均次于吴江，法院依法对王定坤判处死刑，缓期二年执行，对吴江适用死刑有利于全案量刑平衡。综合来看，本案涉案毒品数最特别巨大，系致使毒品人境的大宗毒品源头性犯罪，社会危害极为严重，又具有一定的经营性和组织性，系打击的重点，核准常茂、吴江二人死刑更能体现罪刑相适应。

（二）被告人拒不供认犯罪，但其他证据确实、充分的，可以依法认定相关案件事实

毒品犯罪隐蔽性极强，收集证据的难度高，很多案件的细节需要靠被告人供述来加以证实，因此被告人的供述成为毒品犯罪案件中使用率最高的证据之一。而毒品犯罪的被告人往往具有一定的反侦查能力，尤其是在可能判处死刑的案件中，被告人翻供甚至自始至终不供认犯罪的情况十分常见。对于被告人拒不供认犯罪的案件，应当结合全案证据进行综合分析，审查被告人的无罪辩解是否成立，若其他证据确实、充分、能够证明被告人有罪的，可以依法对被告人定罪处刑。

本案是一起共同犯罪案件，被告人常茂通过电话联络的方式，组织、指挥被告人吴江、吴庆、王勇接取毒品，后交由王克坤、赵泽领、赵成等运输。常茂未直接参与运输犯罪、未直接接触毒品，到案后始终拒不供认犯罪，认定常茂是否参与犯罪及其在共同犯罪中的地位和作用成为本案的关链。综合现有证据，可认定常茂组织、指挥他人运输毒品的犯罪事实，具体分析如下：

1．公安人员从常茂住处及车内查获手机、笔记本、存款业务凭条等证据，这是确认常茂与本案有关联的基础。（l）从常茂住处查获9部手机，在案发时间段分别与在案其余各被告人有数十次密集通话，其中有些通话长达一两个小时。（2）从常茂住处及包内查获3个笔记本，其中绿色笔记本上所记载的多个手机号码在到案的各被告人处提取，黑色笔记本和几何作业本上记载了部分被告人的代号、运输毒品途中需经过的主要地点、距离、运输中的分工、代号和暗语。（3）从常茂车内及手包内提取到吴江、赵泽领账户的存款业务凭条等书证，吴江供述账户被常茂用以支付毒资、赵泽领供述按照常茂的安排通过银行卡向吴江的账户转账。

2．有多名被告人指认常茂参与犯罪，多次供述之间相互印证，高度可信。吴江始终稳定供认系受常茂指使，其余被告人均系常茂组织和指挥；王勇曾供称系由常茂组织和指挥；赵泽领供称系受常茂纠集和指挥；赵成在侦查阶段曾供述经王克坤介绍后帮常茂运输毒品。

3．常茂之弟常语宏、女友之弟吴彪均证明常茂于案发时间段安排其驾车查看有无普察以探路，佐证常茂参与犯罪。

4．常茂的无罪辩解与现有证据不符。（l）常茂辩称提取在案的笔记本与其本人无关，其辩解与笔迹鉴定意见所证笔记本上的字迹系由常茂所留相矛盾；（2）常茂辩称在其住处查获的手机系捡得，其辩解与上述手机在案发时间段与其余6名被告人持有的号码均保持密集通话相矛盾；（3）常茂辩称不知道存款凭证等系由何人留在其车内，其辩解与其手机内存有上述存款凭证所记载账号的短信及同案被告人吴江、赵泽领的供述相矛盾。

综上，被告人常茂的无罪辩解与在案证据明显不符，不予采信；根据在常茂住处及车内查获的手机、笔记本、存款凭条以及吴江等同案被告人的有罪供述，足以认定常茂组织、指挥他人运输毒品的犯罪事实

［第1308号］王道军强迫卖淫案——多次强迫已满十四周岁的未成年人卖淫是否构成强迫卖淫罪的“情节严重”

一、基本案情

　被告人王道军，男，汉族，1963年7月22日出生，个体业主。

2016年12月13日宁省台安县人民检察院以被告人王道军犯强迫卖淫罪向台安县人民法院提起公诉。

被告人王道军对公诉机关指控的犯罪事实予以否认，辩称没有强迫王某某卖淫，王在其开的旅店从事卖淫活动四次，都是她自愿的，故不构成强迫卖淫罪。

台安县人民法院经审理查明：2016年10月末至11月初，被告人王道军在台安县台安镇西商业街其经营的家兴旅社内，采用威胁、恐吓等手段强迫王某某（2002年3月26日出生）从事卖淫活动共计四次，获取嫖资共计160元。

台安县人民法院认为，被告人王道军以暴力、恐吓等手段，强迫已满十四周岁未满十八周岁的未成年人卖淫，其行为已构成强迫卖淫罪，应依法从重惩处。公诉机关指控的犯罪事实和罪名成立，应予以支持。关于被害人王某某委托代理人认为王道军采取暴力、胁迫等手段多次强迫刚满十四周岁的幼女从事卖淫活动，应判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑的意见，经查，被害人王某某被强迫卖淫时已满十四周岁，不是幼女，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释》第六条的规定，王道军的行为不属于情节严重，对该意见不予支持。关于被告人及辩护人认为王道军不构成强迫卖淫罪的辩护意见，经查，王某某在王道军经营的家兴旅社住宿期间，因欠王道军200余元钱，王道军在王某某不情愿的情况下，以要求王某某还钱为由，采取语言威胁、将其关在房内、扣押其手机等手段强迫未成年人王某某卖淫，并从中获利，王道军的行为已构成强迫卖淫罪，故该辩护意见不予采纳。鉴于王道军系初犯，可酌情从轻处罚。按照《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》，为打击性侵害未成年人犯罪，保护未成年人身心健康，根据王道军的犯罪事实、情节、性质和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百五十八条第一款、第二款，第六十一条，第四十五条，第四十七条，第五十二条，第五十三条第一款之规定，判决如下：

被告人王道军犯强迫卖淫罪，判处有期徒刑七年，并处罚金三万元。

一审宣判后，被告人王道军以一审部分事实认定不清、量刑过重为由提起上诉，要求从轻处罚。

辽宁省鞍山市中级人民法院经审理认为，上诉人王道军以暴力、恐吓等手段，强迫已满十四周岁未满十八周岁的未成年人卖淫，其行为已构成强迫卖淫罪，应依法从重惩处。关于上诉人提出一审部分事实认定不清、量刑过重，要求从轻处罚的上诉理由，经审，被害人王某某系刚满十四周岁的未成年人，上诉人以其欠款为由，采取语言威胁、将其关在房内、扣押其手机等手段违背其真实意愿，迫使其卖淫，并从中获利，原审法院结合被害人陈述、证人证言和王道军供述认定王道军犯强迫卖淫罪并从重处罚并无不当，且王道军在案件审理过程中始终供述一致，故对上诉人提出的上诉理由均不予采纳。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照2012年《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一项之规定，裁定驳回上诉，维持原判。

二、主要问题

多次以胁迫手段强迫已满十四周岁的未成年人卖淫，是否构成强迫卖淫罪的“情节严重”?

三、裁判理由

根据《刑法》第三百五十八条的规定，强迫卖淫罪是指以暴力、胁迫或者其他手段，迫使他人卖淫的行为。强迫卖淫罪没有卖淫人数的限制，只要卖淫人员是被强迫卖淫即可构成本罪。本案中，虽然被告人王道军辩解没有强迫他人实施卖淫行为，但就证据来看，认定其构成强迫卖淫罪没有异议。本案争议的焦点在于：王道军多次强迫他人卖淫（四次），是否构成强迫卖淫罪的“情节严重”?有两种不同观点。

第一种观点认为，1997年《刑法》第二百五十八条规定，“多次”强迫他人卖淫构成强迫卖淫罪的“情节严重”，2015年11月1日起施行的《刑法修正案（九）》没有明确规定强迫卖淫罪“情节严重”的具体情形，实践中应沿用《刑法》第二百五十八条的规定认定和处罚。本案诉讼过程中，公诉机关于2017年3月7日起诉指控王道军构成强迫卖淫罪，同年7月3日变更起诉，认为王道军的行为构成强迫卖淫罪的“情节严重”。被害人的代理人亦持此观点，要求法院判处王道军十年以上有期徒刑。

第二种观点认为，根据2017年7月25日起施行的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《涉卖淫刑案解释》）第六条的规定，王道军“多次”强迫他人卖淫的行为不构成强迫卖淫罪的“情节严重”。

我们同意第二种观点，理由如下：

（一）本案应适用《涉卖淫刑案解释》来认定是否构成强迫卖淫罪的“情节严重”

1997年《刑法》第三百五十八条第一款规定：“组织他人卖淫或者强迫他人卖淫的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产：（一）组织他人卖淫，情节严重的；（二）强迫不满十四周岁的幼女卖淫的；（三）强迫多人或者多次强迫他人卖淫的；（四）强奸后迫使卖淫的；（五）造成被强迫卖淫的人重伤、死亡或者其他严重后果的。”该条第二款还规定：“有前款所列情形之一，情节特别严重的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。”《中华人民共和国刑法修正案（九）》（以下简称《刑法修正案（九）》）对该条进行修改后的规定为：“组织、强迫他人卖淫的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。组织强迫未成年人卖淫的，依照前款的规定从重处罚。犯前两款罪，并有杀害、伤害、强奸、绑架等犯罪行为的，依照数罪并罚的规定处罚。”《刑法修正案（九）》与原《刑法》的不同在于，第一，取消了组织、强迫卖淫罪“情节特别严重”的规定，同时取消了该罪的死刑；第二，实施组织、强迫卖淫行为，又具有强奸、杀人、伤害、绑架等犯罪行为的，不再认定为该罪的“情节严重”；第三，仅规定了组织、强迫卖淫罪“情节严重”的量刑幅度，而没有明确“情节严重”的具体情形。立法将强迫卖淫罪的情节认定交给了司法裁量，如果再参照1997年《刑法》对强迫卖淫罪“情节严重”的规定来认定，显然不妥。

本案发生在2016年10月至11月，2017年3月7日提起公诉，案件一审期间《涉卖淫刑案解释》通过并正式公布实施，其中第六条规定：“强迫他人卖淫，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百五十八条第一款规定的‘情节严重’：（一）卖淫人员累计达五人以上的；（二）卖淫人员中未成年人、孕妇、智障人员、患有严重性病的人累计达三人以上的；（三）强迫不满十四周岁的幼女卖淫的；（四）造成被强迫卖淫的人自残、自杀或者其他严重后果的；（五）其他情节严重的情形。”根据《最高人民法院、最高人民检察院关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》，司法解释自发布或者规定之日起施行，效力适用于法律的施行期间。对于司法解释实施前发生的行为，行为时没有相关司法解释，司法解释施行后尚未处理或者正在处理的案件，依照司法解释的规定办理。由于《刑法修正案（九）》施行后发生的强迫卖淫类案件，不适用1997年《刑法》“情节严重”的规定。在《涉卖淫刑案解释》施行前的“空档”期，关于强迫卖淫罪的“情节严重”应当理解为没有相关司法解释。据此分析，《涉卖淫刑案解释》的效力应当及于《刑法修正案（九）》施行后尚未处理的所有强迫卖淫类案件，本案也应适用《涉卖淫刑案解释》的规定。由于司法解释中强迫卖淫罪“情节严重”的情形不包含“多次”强迫卖淫，而被告人王道军所强迫卖淫的对象已满十四周岁，不是幼女，也不符合司法解释中“强迫不满十四周岁的幼女卖淫的”情节严重情形，故王道军的行为不构成强迫卖淫罪的“情节严重”。

（二）强迫卖淫的次数虽不作为“情节严重”的情形，但对于量刑仍然具有影响

《刑法》中的“多次”是指相同性质的危害行为次数较多，而不是指同一行为人分别实施不同罪名的犯罪加起来次数较多。在我国《刑法》或司法解释中，犯罪行为的次数对定罪或量刑具有重要的意义。我国《刑法》和司法解释规定了若干“多次”实施危害行为的犯罪情形。犯罪次数对定罪、量刑的影响主要表现在三个方面：第一种表现是将多次实施违法行为作为犯罪构成的入罪门槛，如《刑法》第二百六十四条规定的“多次盗窃”、第二百六十七条规定的“多次抢夺”、第二百七十四条规定的“多次敲诈勒索”等。这类规定中，行为人的每次行为可能在数额上（或行为危害性上）都达不到该罪的最低标准，甚至多次相加的犯罪数额也达不到该罪的最低标准，但由于行为次数上达到了“多次”，因而符合犯罪构成的客观要件。第二种表现是将犯罪次数作为情节加重犯的法定条件。“多次”实施同一种犯罪行为，作为犯罪法定刑升格的条件，即将同种犯罪以法律拟制的方式作为一罪加重处罚，如《刑法》第二百六十三条规定的抢劫罪，其中“多次抢劫”就属于抢劫罪的“情节严重”，应处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或没收财产，即“多次”抢劫，构成抢劫罪加重处罚情节。第三种表现是“多次”既不作为犯罪构成的入罪门槛，也不作为法定加重处罚情节，而仅作为从重处罚的依据。《涉卖淫刑案解释》就将组织、强迫、引诱、容留、介绍他人卖淫次数作为酌定量刑情节予以规定。

《涉卖淫刑案解释》对于强迫卖淫罪的“情节严重”主要从强迫卖淫的人数、造成的伤亡后果以及被强迫卖淫人员的特殊情况，如孕妇、智障人员、患有严重性病的人等方面考虑，而“多次”强迫卖淫不作为强迫卖淫罪的加重处罚情节。这主要是考虑两个原因：一是以往司法实践中所用的“人次”的标准，如十人次以上构成“情节严重”，将强迫卖淫的人数和次数并列作为情节严重的情形是不科学的。从实践中查处的情况来看，强迫卖淫案件中一个卖淫女几十次甚至几百次卖淫的都有，而人数是很难达到这么大量的，所以人数与次数在社会危害性上不具有同质性，强迫卖淫的次数与人数相比，显然人数反映的危害比次数大得多。二是强迫卖淫的次数问题取证比较困难，经常是通过卖淫女的回忆和估计来计算的，往往会比较缺乏证据的印证。因此，《涉卖淫刑案解释》没有将强迫卖淫的次数作为认定“情节严重”的情形。但这并不意味着强迫卖淫的次数对量刑就没有影响。《涉卖淫刑案解释》第十条规定：“组织、强迫、引诱、容留、介绍他人卖淫的次数，作为酌定情节在量刑时予以考虑。”据此，强迫卖淫的次数在已经查实的情况下，在法定刑幅度范围内应当作为量刑的情节予以考虑。本案中，被告人王道军强迫刚满十四周岁的未成年人卖淫，根据《刑法》第三百五十八条第二款“组织、强迫未成年人卖淫的，依照前款的规定从重处罚”的规定，应依法从重处罚。同时，王道军强迫未成年人卖淫四次，属于“多次”强迫他人卖淫，根据《涉卖淫刑案解释》第十条的规定，应当酌定从重处罚。一、二审法院判决被告人王道军犯强迫卖淫罪，判处有期徒刑七年，并处罚金三万元是基本适当的。

［第1309号］胡杨等协助组织卖淫案——如何区分协助组织卖淫罪与组织卖淫罪

一、基本案情

被告人胡杨，男，1978年6月13日出生，“1886汽车俱乐部”经理，2016年9月30日因涉嫌犯协助组织卖淫罪被逮捕。

被告人龙兴桥，男，1988年2月9日出生，“1886汽车俱乐部”员工。2009年5月因犯抢劫罪被判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二千元。2016年9月30日因涉嫌犯协助组织卖淫罪被逮捕。

被告人方珂，男，1993年5月5日出生，“1886汽车俱乐部”员工。2016年9月30日因涉嫌犯协助组织卖淫罪被逮捕。

被告人李星，男，1996年4月20日出生，“1886汽车俱乐部”员工。2016年9月30日因涉嫌犯协助组织卖淫罪被逮捕。

被告人张江，男，1986年8月9日出生，“1886汽车俱乐部”员工。2010年9月因犯盗窃罪被判处有期徒刑一年一个月，并处罚金人民币一千元。2016年9月30日因涉嫌犯协助组织卖淫罪被逮捕。

被告人严寒寒，男，1992年12月24日出生，“1886汽车俱乐部”员工。2017年5月15日因涉嫌犯协助组织卖淫罪被逮捕。

被告人夏玲玲，女，1971年5月1日出生，“1886汽车俱乐部”员工。2016年10月1日因涉嫌犯协助组织卖淫罪被逮捕。

被告人吴鑫芝，女，1997年9月27日出生，“1886汽车俱乐部”员工。2016年10月1日因涉嫌犯协助组织卖淫罪被逮捕。

某某人民检察院以被告人胡杨、龙兴桥、方珂、李星、张江、严寒寒、夏玲玲、吴鑫芝犯协助组织卖淫罪向某某区人民法院提起公诉。

被告人胡杨、龙兴桥、方珂、李星、张江、严寒寒、夏玲玲、吴鑫芝及辩护人对起诉书指控的主要事实和罪名均不持异议。被告人李星、严寒寒、夏玲玲、吴鑫芝的辩护人均提出，被告人具有坦白情节，自愿认罪、悔罪，系初犯、偶犯，所起作用较小，情节轻微，社会危害性不大，请求对其从轻处罚。

某某人民法院经审理查明：

2016年8月3日，余永洪（另案处理）作为老板，承包使用1886汽车服务有限公司地下停车场，招募、雇佣人员利用该场所从事组织卖淫活动。后余永洪招聘被告人胡杨为执行经理负责日常管理，被告人龙兴桥负责看门、望风并核实确认嫖客身份等工作，被告人夏玲玲负责收银、记账等财务工作，被告人方珂、李星、张江、严寒寒、吴鑫芝等营销人员负责通过互联网、QQ、微信等方式发布招嫖信息，联系嫖客并带到“1886汽车俱乐部”后安排房间和卖淫女进行卖淫嫖娼活动。卖淫女按照自己价格的百分之五十提成，营销人员按照剩余部分的百分之三十提成，其余部分归公司。

2016年8月30日23时许，公安人员对“1886汽车俱乐部”进行清查，查获正在进行卖淫嫖娼违法活动人员5对10人，当场抓获协助组织卖淫活动的被告人胡杨、龙兴桥、方珂、李星、张江、严寒寒、夏玲玲、吴鑫芝等人及该俱乐部其他卖淫女13人。

某某人民法院认为，被告人胡杨、龙兴桥、方珂、李星、张江、严寒寒、夏玲玲、吴鑫芝协助组织他人卖淫，其行为均已构成协助组织卖淫罪。被告人胡杨、龙兴桥、方珂、李星、张江、严寒寒、夏玲玲、吴鑫芝归案后均能如实供述自己的罪行，系坦白，且在法院审理期间均能够自愿认罪，依法可以从轻处罚。在共同犯罪中，各被告人分工不同，相互配合，地位、作用相当，不宜区分主从犯，但被告人龙兴桥、方珂、李星、张江、严寒寒、夏玲玲、吴鑫芝罪责均相对较轻，可酌情从宽处罚。被告人龙兴桥曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年之内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。被告人张江有前科劣迹，可酌情从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百五十八条第四款、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十五条第一款及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释》第四条第一款之规定，判决如下：

1．被告人胡杨犯协助组织卖淫罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币一万五千元。

2．被告人龙兴桥犯协助组织卖淫罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币一万元。

3．被告人方珂犯协助组织卖淫罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万元。

4．被告人李星犯协助组织卖淫罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万元。

5．被告人张江犯协助组织卖淫罪，判处有期徒刑一年一个月，并处罚金人民币一万元。

6．被告人严寒寒犯协助组织卖淫罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万元。

7．被告人夏玲玲犯协助组织卖淫罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万元。

8．被告人吴鑫芝犯协助组织卖淫罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万元。

宣判后，在法定期限内没有上诉、抗诉。判决已经发生法律效力。

二、主要问题

既非出资人，也非主要获利人，仅受雇佣而担任执行经理，对卖淫违法犯罪活动进行日常管理，构成组织卖淫罪还是协助组织卖淫罪?

三、裁判理由

在本案审理过程中，对被告人胡杨的行为定性存在两种意见。

第一种意见认为，胡杨的行为构成协助组织卖淫罪。理由是：第一，老板余永洪招募、雇佣人员利用“1886汽车俱乐部”从事组织卖淫嫖娼活动，胡杨并未参与发起、建立卖淫团伙，胡杨受雇担任执行经理之前，该停车场内的卖淫活动已经存在，胡杨没有将分散的卖淫行为予以集中并加以控制、操纵的行为，即胡杨并未实施“组织行为”。第二，胡杨受余永洪的雇佣，按照余永洪的指示负责管理停车场内的卖淫嫖娼活动，其在共同组织卖淫活动中地位、作用相比余永洪明显要低，属于协助的从犯性质，应当认定为协助组织卖淫罪。

第二种意见认为，胡杨的行为构成组织卖淫罪。虽然胡杨并未参与发起、建立卖淫团伙，但其系卖淫活动的管理者，直接参与组织卖淫事项，其行为应当认定为组织卖淫罪的共犯。

我们赞同第二种意见，具体理由如下：

（一）组织卖淫罪和协助组织卖淫罪是两个独立的罪名，有具体的罪状和单独的法定刑

组织卖淫罪与协助组织卖淫罪是两个密切相关的犯罪，从本质上说，两者同属于一种共同犯罪，因为两者事先在主观上都有共同的意思联络，都明知自己行为发生的危害后果，客观上又都实施了在共同故意指导下的关联行为。但我国《刑法》第三百五十八条明确规定了组织卖淫罪和协助组织卖淫罪的罪状和法定刑，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释》又作出了进一步细化规定。

协助组织卖淫罪是从组织卖淫罪中分离出来的，两罪的犯罪构成特征有相似之处，在犯罪主体、客体和主观方面基本一致，比较容易混淆。但《刑法》条文对这两种犯罪的情况作了具体的规定和描述，两罪拥有独特的犯罪构成特征，在主观故意的具体内容、行为方式等方面存在明显区别，界限比较分明。区分组织卖淫罪和协助组织卖淫罪的关键点是行为人是否实施了“组织行为”，认定时需注意以下三个方面：

1．组织他人卖淫的行为贯穿于组织卖淫活动的整个过程，既包括将卖淫人员组织在一起的行为，也包括将卖淫人员组织起来后实施卖淫的行为。

2．组织他人卖淫的行为既是一种组织行为，也是一种实行行为，它不同于刑法关于共同犯罪中的组织犯的意义。共同犯罪中的组织犯是指组织、策划、指挥他人去实施犯罪，其组织行为本身不是具体实施犯罪的实行行为，而组织卖淫罪中的组织、策划、指挥行为本身就是实行行为。

3．组织他人卖淫的行为着眼点在于“管理”和“控制”，即是否以招募、雇佣、纠集等手段对卖淫人员达到人身、财产、行为等方面的管理和控制，即卖淫人员服从于组织行为，受组织卖淫人员的管理和控制，而协助者没有权力参与对卖淫人员的指挥、管理和控制。

（二）组织卖淫罪和协助组织卖淫罪均可能存在主从犯的区分，不能简单地将组织卖淫罪的从犯认定为协助组织卖淫罪的正犯

1．组织卖淫罪的共同犯罪人之间也可以区分主从犯

司法实践中有观点认为，组织卖淫罪的犯罪分子都是主犯。理由是：第一，根据《刑法》第二十六条第一款规定的“主犯是指组织、领导犯罪集团进行犯罪活动或者在共同犯罪中起主要作用的”，那么行为人只要构成组织卖淫罪，要么是组织、领导卖淫集团的首要分子，要么是在组织卖淫共同犯罪中起主要作用的，就都是主犯；第二，既然将协助组织卖淫罪从组织卖淫罪中分离出来，组织卖淫罪就不存在从犯了。

我们认为组织卖淫罪中也是能够区分主从犯的。第一，组织行为人的地位、作用并非完全相同。虽然组织卖淫犯罪本身蕴含的犯罪构成要件要求行为人实施的是组织行为，但实施这种组织行为未必是一般意义上的组织犯，其组织对象既包括其他共同犯罪人，也包括卖淫人员。组织卖淫罪中可以有多名组织者，多名组织者内部之间还存在主从之分。所以组织他人卖淫的组织者不一定是组织犯，也就不一定是首要分子，在多名组织者之间也是存在分工的，对于其中处于从属地位、发挥次要作用、听命于人的应当以从犯论处。第二，司法实践中，普遍认为协助组织卖淫行为是组织卖淫行为的帮助犯，帮助犯是起辅助作用的从犯，但从犯不一定是帮助犯。协助组织卖淫行为从组织卖淫罪中分离出来，组织卖淫共同犯罪中还存在另外一种起次要作用的从犯。第三，从刑法理论上说，既然是共同犯罪，就有主从犯的区分问题。

2．协助组织卖淫罪的共同犯罪人之间也可以区分主从犯

有观点认为协助组织卖淫罪没有主犯，其理由就在于协助组织卖淫罪其实是法律将原本属于组织卖淫罪的从犯予以单独规定罪名的结果，故所有协助组织卖淫行为人，就其行为本质来说，都属于组织卖淫罪的从犯。

我们认为，这种观点既不符合刑法关于主从犯划分的理论，也与司法实践不相符。第一，从刑法理论上说，凡是共同犯罪案件，一般来说都存在罪犯之间有主有从的问题，当然也有可能共同犯罪人都是主犯，但不可能都是从犯。协助组织卖淫罪与组织卖淫罪分离，单独成罪后，显然不能在组织卖淫罪的范围内讨论协助组织卖淫罪有无主犯，而是要以协助组织卖淫罪为评价对象，判断协助行为本身的主从之分。《刑法》将协助组织卖淫罪从组织卖淫罪中分离出来，其主要原因就是协助组织卖淫行为的类型化。组织卖淫罪实施过程中需要保镖、打手、管账人予以协助已经成为常态，而“协助者”们往往由于分工不同而获利不同，因此，他们在共同犯罪中所起的作用不同，罪责也相应有所区别。第二，司法实践中，一些协助组织卖淫行为往往不依附于组织卖淫者，相反却有自己相对独立的组织，如专门的运输组织、专门的培训机构、专门的保镖组织。这些相对独立的组织，往往不止与一个卖淫犯罪团伙发生关系，而是同时与多个卖淫犯罪团伙发生关系。因此，那种认为协助组织卖淫行为一定是组织卖淫行为从犯的观点与犯罪方式的变化已经不相称了。在这些相对独立的协助组织卖淫机构内，完全有可能存在主从犯的区分问题。

综上，我们认为，组织卖淫罪和协助组织卖淫罪都可能存在一人犯罪和数人共同犯罪的情况，只要是数人共同犯罪，除都是主犯的外，都应当有主从犯之分，应当根据他们在共同组织卖淫或者协助组织卖淫犯罪活动中起的作用，按照《刑法》关于共同犯罪的相关规定确定，不能将组织卖淫罪的从犯认定为协助组织卖淫罪。

具体到本案中，应当认定被告人胡杨属于组织卖淫罪的从犯。理由如下：

1．胡杨的行为性质应当认定为组织卖淫。虽然“1886汽车俱乐部”的卖淫人员和卖淫活动最开始是由老板余永洪组织在一起的，被告人胡杨并没有参与发起和建立卖淫团伙，但胡杨受余永洪的雇佣担任“1886汽车俱乐部”的经理之后，直接对该场所的卖淫活动进行经营和管理，其行为本质上属于管理和控制卖淫人员的行为，应认定为“组织”行为，而不是实施充当保镖、打手、管账人等角色，也不是帮助招募、运送人员等处于协助地位的行为。

2．胡杨在组织卖淫共同犯罪中处于从犯地位。胡杨与老板余永洪共同组织卖淫活动，应当认定为组织卖淫罪的共犯，其主从地位之分，要具体比较二人在共同犯罪中的具体分工和所起作用，如果二人地位作用完全一致或者基本相同，可以不作主从犯的区别，都认定为主犯。但幕后出资、策划的老板余永洪并不负责日常的经营管理，在现场负责组织管理的经理胡杨则充当了整个组织卖淫活动的具体实施者，但胡杨终究只是受雇于他人、听命于他人，主观恶性、社会危害性相对幕后老板余永洪要小，因此，可以认定其组织卖淫罪从犯的地位。

本案中，认定龙兴桥、方珂、李星、张江、严寒寒、夏玲玲、吴鑫芝7名被告人犯协助组织卖淫罪是准确的。这7名罪犯也并非不可区分主从犯。在协助组织卖淫共同犯罪中，可以根据他们的分工和所起作用大小评判主从地位，一般从利润中提成的行为人比按月领取工资的行为人所起的作用要更大些，相应罪责也更重。原审法院认为各被告人在共同犯罪中分工不同、相互配合，地位、作用相当，不宜区分主从犯，是不妥的。如果不区分主从犯，那么就都属于主犯，而不存在都是从犯的问题。如果都属于主犯，那也是区分主从犯的结果之一。

［第1310号］张海峰组织卖淫、李志强协助组织卖淫、饶有才容留卖淫案——强奸幼女后，将幼女送至组织卖淫行为人处进行卖淫活动的如何定性

一、基本案情

被告人张海峰，男，1971年11月12日出生，原系河南省安阳市北关区灯塔路蓝祥洗浴中心按摩部承包人。2016年12月9日被逮捕。

被告人李志强，男，1996年5月27日出生。2016年12月9日被逮捕。

被告人饶有才，男，1958年12月15日出生，原系河南省安阳市殷都区铁西路巴黎春天洗浴中心按摩部承包人。2016年12月9日被逮捕。

河南省安阳市文峰区人民检察院以被告人张海峰犯组织卖淫罪，被告人李志强犯协助组织卖淫罪、强奸罪，被告人饶有才犯容留卖淫罪，向安阳市文峰区人民法院提起公诉。

张海峰辩称其没有管理、指派卖淫女工作，其行为不构成组织卖淫罪。其辩护人提出，张海峰给卖淫女提供卖淫场所，放任卖淫女提供性服务，并不限制卖淫女的自由，不存在非法控制关系，其行为应构成容留、介绍卖淫罪。

李志强的辩护人提出，李志强协助组织卖淫的犯罪情节一般，且归案后能如实供述犯罪事实，有坦白情节，系初犯，请求对其从轻处罚。

饶有才辩称其仅介绍卖淫女卖淫一次。其辩护人提出，饶有才不是洗浴中心的承包者和实际经营者，仅介绍卖淫女卖淫一次，其行为不构成容留卖淫罪，而构成介绍卖淫罪。

安阳市文峰区人民法院经审理查明：

2016年6月，被告人张海峰承包安阳市北关区灯塔路中段蓝祥洗浴中心的按摩部，并纠集汪某某（1999年6月23日出生）、张某某、吕某某等人在该洗浴中心进行卖淫活动，张海峰负责与洗浴中心结算卖淫所得，后按照约定与卖淫者结算，从中获取非法利益，并提供避孕套、湿巾等用品。被告人李志强到该洗浴中心找汪某某时，得知张海峰在此组织他人卖淫并想召集其他卖淫女。2016年10月中旬，李志强在安阳市安漳大道与向阳路交叉口附近的租住房将董某某（时年不满十四周岁）奸淫后，将其送到蓝祥洗浴中心张海峰的按摩部从事卖淫活动。2016年10月29日至同年11月2日，张海峰在蓝祥洗浴中心组织卖淫达51人次，张海峰还安排汪某某、董某某、张某某到安阳市殷都区铁西路物华苑洗浴中心等地多次从事卖淫活动，并从中获取非法利益。李志强通过“叫钟”（根据嫖客需要让卖淫者提供服务、提示服务时间）、向收银台传送卖淫单据、接送卖淫女等方式协助张海峰组织卖淫。其间，李志强在其租住房和蓝祥洗浴中心313房间多次奸淫董某某。

2016年10月，被告人饶有才承包了安阳市殷都区铁西路南段巴黎春天洗浴中心的按摩部。当月下旬，饶有才经与汪某某、李志强联系，在该洗浴中心内多次容留汪某某、董某某卖淫。

安阳市文峰区人民法院认为，被告人张海峰为获取非法利益，通过招募、纠集手段，管理多人在洗浴中心进行卖淫活动，其行为构成组织卖淫罪。被告人李志强通过招募、运送、“叫钟”等方式协助张海峰组织卖淫，其行为构成协助组织卖淫罪；奸淫不满十四周岁的幼女，其行为已构成强奸罪，应依法予以并罚。被告人饶有才为获取非法利益，以承包洗浴中心按摩部的方式容留妇女卖淫，其行为构成容留卖淫罪。被告人张海峰、李志强、饶有才分别具有组织、协助组织或容留未成年人卖淫的情节，应予从重处罚。故被告人张海峰及其辩护人的相关辩解及辩护意见不予采纳。被告人李志强多次奸淫幼女，应依法予以从重处罚。被告人李志强归案后如实坦白犯罪事实，对其予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百五十八条第一款、第二款、第四款，第三百五十九条第一款，第二百三十六条第一款、第二款，第六十一条，第六十七条第三款，第六十九条之规定，判决如下：

1．被告人张海峰犯组织卖淫罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币五万元；

2．被告人李志强犯强奸罪，判处有期徒刑五年，犯协助组织卖淫罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二万元，决定执行有期徒刑七年，并处罚金人民币二万元；

3．被告人饶有才犯容留卖淫罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币一万元。

宣判后，饶有才提出上诉，称其并非洗浴中心的承包者和实际经营者，其仅介绍汪某某去洗浴中心卖淫一次，没有介绍董某某卖淫，其行为不构成容留卖淫罪；原审量刑过重。

安阳市中级人民法院经审理认为，证人汪某某、董某某的证言和原审被告人李志强的供述均证实饶有才多次为汪某某和董某某卖淫提供场所和其他便利条件，证人汪某某、董某某等的证言证实饶有才负责巴黎春天洗浴中心按摩部，且有董某某、汪某某等人对饶有才的辨认笔录予以印证。上述证据能够形成完整的证据链条，足以证实饶有才多次容留汪某某、董某某卖淫的事实。原审根据饶有才多次容留两名未成年人卖淫的犯罪事实，根据其犯罪的性质、情节、后果，在法定量刑幅度范围内对上诉人处以刑罚，量刑并无不当。上诉人的上诉理由不能成立。依照2012年《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项之规定，裁定驳回上诉，维持原判。

二、主要问题

　1．奸淫幼女后，将幼女送至组织卖淫行为人处进行卖淫活动的行为如何定性?

　2．将自己承包的场所提供给他人卖淫的行为如何定性?

三、裁判理由

（一）奸淫幼女后，将幼女送至组织卖淫行为人处进行卖淫活动的，应当以强奸罪和协助组织卖淫罪数罪并罚

1．被告人李志强将幼女董某某送给组织卖淫行为人张海峰从事卖淫等行为，构成协助组织卖淫罪。根据《刑法》第三百五十八条第四款的规定，协助组织卖淫是指为组织卖淫的人招募、运送人员或者有其他协助组织他人卖淫行为。2017年7月25日开始施行的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《涉卖淫刑案解释》）第四条第一款进一步明确了其他协助组织行为的基本范围，规定“明知他人实施组织卖淫犯罪活动而为其招募、运送人员或者充当保镖、打手、管账人等的，以协助组织卖淫罪定罪处罚，不以组织卖淫罪的从犯论处”。本案中，被告人李志强在蓝祥洗浴中心见到被告人张海峰，得知张海峰在该处组织卖淫并招募卖淫女，后李志强认识了不满十四周岁的幼女董某某并与其发生了性关系，次日即将董某某带去蓝祥洗浴中心张海峰处卖淫。李志强在该洗浴中心实施了把卖淫女的单据交给收银台，将卖淫女接送到与嫖客约定的宾馆，在卖淫服务中负责“叫钟”（根据嫖客需要让卖淫者提供服务、敲门提示服务时间）等行为。综合来看，李志强所实施的行为，既有《刑法》第三百五十八条第四款规定的运送卖淫人员行为，又有《涉卖淫刑案解释》第四条第一款规定的“充当保镖、打手、管账人等”行为。这里的“充当保镖、打手、管账人等”应当包括但不限于“保镖、打手、管账人”。李志强在张海峰组织卖淫犯罪活动中所实施的上述“叫钟”、送单据等行为与“管账”是同质的行为。因此，李志强所实施的将董某某送给张海峰从事卖淫、接送卖淫女、“叫钟”、送单据等一系列行为，均属于协助组织卖淫性质的行为，应当以协助组织卖淫罪定罪处罚。

2．被告人李志强奸淫幼女董某某的行为构成强奸罪，应当依法从重处罚。李志强明知被害人董某某系不满十四周岁的幼女，但为了将董某某送给组织卖淫行为人张海峰处使用，而对董某某实施奸淫的行为，应如何定性?这在《中华人民共和国刑法修正案（九）》（以下简称《刑法修正案（九）》）实施前后均无明确规定。1997年《刑法》第三百五十八条将“强奸后迫使卖淫的”规定为强迫卖淫罪的法定加重情节。但对协助组织卖淫者“强奸后迫使卖淫的”如何定罪处罚未明确规定。根据《刑法修正案（九）》的规定，组织、强迫他人卖淫，并有强奸犯罪行为的，依照数罪并罚的规定处罚。从上述规定来看，《刑法》历来只对组织、强迫卖淫行为人实施强奸行为如何定罪处罚作出规定，而对协助组织卖淫行为人奸淫卖淫人员的行为如何定罪处理没有予以单独规定。针对这种情况，《涉卖淫刑案解释》第七条第一款明确规定，“犯组织、强迫卖淫罪，并有杀害、伤害、强奸、绑架等犯罪行为的，依照数罪并罚的规定处罚。协助组织卖淫行为人参与实施上述行为的，以共同犯罪论处”。该规定是对《刑法修正案（八）》的进一步完善，对司法实践起到了规范、指导作用。但是，该解释的这一规定，也只是针对协助组织卖淫行为人参与组织、强迫卖淫行为人的强奸共同犯罪如何处理作出的规定，而对协助组织卖淫行为人单独对卖淫人员实施强奸行为如何定罪处罚并未作出规定。我们认为，解释之所以未对此作出规定，是因为对此类行为不需要特别规定，只要依照《刑法》规定和《刑法》理论进行定罪处罚。协助组织卖淫行为人单独对卖淫人员实施强奸行为的，不论是发生在协助组织卖淫行为前还是协助组织卖淫行为实施过程中，由于其与组织卖淫行为人在强奸犯罪上没有共同的犯意，遂应当罪责自负。因此，本案中，被告人李志强在实施协助组织卖淫行为前和实施过程中，对幼女董某某进行奸淫的行为，构成强奸罪。至于其强奸的目的是否为将董某某供张海峰组织卖淫犯罪所用，不影响其强奸罪的成立。同时，根据《刑法》第二百三十六条第二款的规定，奸淫不满十四周岁的幼女的，应当从重处罚。

3．对协助组织未成年人卖淫的，可以酌情从重处罚。《刑法》第三百五十八条第二款规定，“组织、强迫未成年人卖淫的，依照前款的规定从重处罚”。尽管刑法未明确规定对协助组织未成年人卖淫的行为予以从重处罚，但根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》第一条、第二条的规定，对于性侵害未成年人犯罪，应当依法从严惩治。本案中，被害人董某某明确告诉被告人李志强，她户口本上记载的出生年份是2006年，实际上她是2003年出生的。被告人李志强对此也有供述。李志强明知董某某不满十四周岁，是未成年人，依然将董某某送到组织卖淫行为人张海峰处卖淫，协助张海峰组织未成年人董某某、汪某某卖淫，可予从重处罚。法院以协助组织卖淫罪判处李志强有期徒刑三年，并处罚金人民币二万元，即体现了对其从重处罚的法律原则。

综上，一、二审法院认定李志强的行为分别构成强奸罪、协助组织卖淫罪并依法予以并罚是正确的。

（二）将自己承包的营业场所提供给他人卖淫的行为应当以容留卖淫罪定罪处罚

组织卖淫行为，尤其是以容留卖淫为手段的组织卖淫行为，与单纯的容留卖淫行为最主要的区别在于行为人对卖淫人员的卖淫活动是否实施了管理或者控制行为。组织卖淫行为的最主要特征是对卖淫活动实施了管理或者控制行为，而容留卖淫行为人对卖淫人员的卖淫活动既不管理，更不控制，仅仅提供固定或者临时租借的场所以及流动场所，但对卖淫人员在何时卖淫、向谁卖淫、如何收费等均不过问，只收取一定的场所费用甚至不收取任何费用，至于卖淫人员的日常行动，更是由卖淫人员自行安排。

组织卖淫罪与容留卖淫罪的区别除了前述行为人是否实施了管理或者控制卖淫活动这一质的区别外，还有一个量的区别。即组织卖淫罪必须具备一定规模要件。如果卖淫人员不到三人的，应当降格认定为容留或者介绍卖淫罪。本案中，被告人饶有才承包了巴黎春天洗浴中心的按摩部，招募、纠集卖淫女汪某某、董某某到其按摩部卖淫，其事先制定好卖淫的项目和价格，安排卖淫女到嫖客的房间卖淫，提供避孕套和湿巾，收取有关单据，由洗浴中心代为收取嫖资，事后间隔一段时间与卖淫女五五分成结账。可以看出，饶有才不仅将自己承包的营业场所提供给他人卖淫，其行为还具备一定的管理性质，如制定卖淫的项目和价格，为卖淫活动提供物质便利及相关服务、控制嫖资等。只是因其管理的卖淫女仅有两名，未达到《涉卖淫刑案解释》对组织卖淫罪规定的人数要求，故就低认定为容留卖淫罪。

还应注意的是，被告人饶有才容留卖淫的对象汪某某、董某某均系未成年人。虽然《刑法》未明确规定对容留未成年人卖淫的从重处罚，但从《刑法》相关规定的精神来看，对容留未成年人卖淫的行为，可以酌情从重处罚。综上，一、二审法院根据饶有才容留两名未成年人卖淫的事实，对其判处有期徒刑二年，并处罚金人民币一万元是适当的。

［第1311号］郭某某介绍卖淫案——介绍智障人员卖淫行为的定罪和处罚

一、基本案情

被告人郭某某，女，1987年7月6日出生。2017年3月17日因涉嫌犯介绍卖淫罪被逮捕。

某市人民检察院以被告人郭某某犯介绍卖淫罪，向某市人民法院提起公诉。

某市人民法院经审理查明：2012年至2015年11月，被告人郭某某通过手机发布招嫖信息，介绍姜某某向嫖客郭某某、王某某、张某某、赵某某、刘某甲、刘某乙、寇某某等人卖淫，所获嫖资被郭某某挥霍。经某省精神卫生中心法医司法鉴定所鉴定，姜某某轻度精神发育迟滞；性防卫能力明显削弱。

某市人民法院认为，被告人郭某某多次为他人卖淫牵线搭桥，情节严重，妨害社会管理秩序，其行为已构成介绍卖淫罪；某市人民检察院指控的犯罪事实及罪名成立。被告人郭某某能自愿认罪，有悔罪表现，可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百五十九条、第五十二条、第五十三条之规定，判决被告人郭某某犯介绍卖淫罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币一万元。

一审宣判后，被告人未上诉，检察机关亦未抗诉，判决已发生法律效力。

二、主要问题

　1．介绍智障人员卖淫的危害?

2．介绍智障人员卖淫行为的定性?

3．介绍智障人员卖淫的入罪标准和情节严重标准?

三、裁判理由

（一）介绍智障人员卖淫的危害

智障人员是需要社会特殊保护的群体。所谓“智障”即智力障碍或智力残疾，也被称为智力发育不全、先天性痴呆。“智障”在医学上被称为精神发育迟滞，指一组起病于18岁以前的精神发育不全或受阻的综合征，其特征为智力低下和社会适应困难。由于受疾病影响，智障人员的生理成熟程度与心智成熟程度不同步，虽然智力发展落后于同龄人，但生理成熟度与同龄人无异。进入青春期后，智障人员也会产生对性的好奇和欲望，但因心智发展落后和性知识缺乏，智障人员对性行为的认知能力和对性冲动的控制能力有不同程度欠缺。智力正常的人卖淫有迫于生计的，有受人引诱的，也有贪恋奢靡生活的，但对卖淫行为的性质和社会给予的负面评价都有充分认识。而智障人员对卖淫行为的社会意义并不清楚，由于疾病引起性亢奋，对自身性行为也不能完全控制，甚至在一些微小的物质利益诱惑下自愿出卖身体，走上卖淫的道路。卖淫对智障人员的危害是多方面的，危害程度也更深。由于自我保护意识欠缺，卖淫会造成智障人员受伤、患性病、怀孕、流产等身体伤害，也会造成焦虑、愤怒等负面情绪及严重缺乏安全感等心理创伤，还可能造成智障人员的精神损害程度加重等更为严重的问题。

在涉及性侵害案件中有对精神疾病患者的“性自我防卫能力”评定。有学者界定，“性自我防卫能力”是指精神疾病患者对两性行为的社会意义、性质及其后果的理解能力和自卫、抗拒能力。最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部和卫生部共同颁布的《精神疾病司法鉴定暂行规定》（1989年8月1日起施行）第二十二条第一款规定，被鉴定人是女性，经鉴定患有精神病，在她的性不可侵犯权利遭到侵害时，对自身所受的侵害或严重后果缺乏实质性理解能力时，为无性自我防卫能力。在司法实践中，为保护精神疾病患者的人身权利，对遭受性侵害时未表现出相应反抗，甚至主动发生性行为的，多进行性自我防卫能力的评定。根据学者的研究，遭受性侵害的精神疾病患者中精神发育迟滞患者占多数，仅有少数的精神分裂症患者。根据《精神疾病司法鉴定暂行规定》第二十二条第一款，可将性自我防卫能力分为有性自我防卫能力和无性自我防卫能力，但因精神发育迟滞按程度不同分为轻度、中度和重度，司法鉴定机构根据实践需要进行司法鉴定时，将性自我防卫能力划分为完全性自我防卫能力、无性自我防卫能力和性自我防卫能力削弱等不同层次。在介绍智障人员卖淫的案件中，智障人员虽是自愿卖淫，甚至是主动卖淫，但由于精神发育迟滞导致认知和控制能力受限，为保护他们的权益，也有必要进行性自我防卫能力的鉴定。

本案是一起典型的介绍卖淫案件，被告人郭某某通过发布手机招嫖信息，在卖淫者姜某某与嫖客之间牵线搭桥，使姜某某的卖淫行为得以实现。从形式上来看，郭某某介绍姜某某卖淫与介绍一般人员卖淫并无区别，但姜某某被鉴定为轻度精神发育迟滞患者，且性自我防卫能力明显削弱。也就是说，姜某某的智力发展低于一般人，即便属于轻度精神发育迟滞，对很多事情的认知程度与一般人还是有显著差异的。而姜某某的性自我防卫能力明显削弱，说明其对性行为的性质缺乏理解，对性冲动的控制能力有限。郭某某在三年时间内多次介绍姜某某卖淫，较之其介绍一般人员卖淫，社会危害更深，对姜某某的伤害也更严重。

（二）介绍智障人员卖淫行为的定性

介绍智障人员卖淫一般是按照介绍卖淫罪定罪处罚。但在下列情形下，要以强奸罪定罪处罚。（1）介绍人在介绍卖淫过程中还对智障人员实施了奸淫，此时应以强奸罪对介绍人定罪处罚，其介绍卖淫行为亦构成犯罪的，则以强奸罪和介绍卖淫罪数罪并罚。（2）嫖客的行为构成强奸罪，且介绍人也明知所介绍的人员属于无性自我防卫能力的智障人员的。嫖客的行为是否构成强奸罪，取决于两个条件：一是嫖客是否明知卖淫人员是智障人员；二是智障人员是否属于无性自我防卫能力人。介绍人介绍智障且属于无性自我防卫能力的人员卖淫，嫖客也明知卖淫人员系无性自我防卫能力的智障人员而与之发生性关系的，即便该卖淫人员主动与嫖客发生性关系，或者在发生性关系时未表现出反抗，嫖客的行为亦构成强奸罪，介绍人则构成强奸罪的共犯。对介绍人的介绍行为不再以介绍卖淫罪定罪处罚。之所以对介绍人和嫖客不能简单地以强奸罪定罪处罚，是因为强奸罪系重罪，保护的是性的自主决定权，而一名性自我防卫能力削弱的智障人员并不能完全否定其对性有自主决定能力，定罪应更加慎重。如果嫖客并不明知卖淫人员是智障人员，即便卖淫人员被鉴定为无性自我防卫能力，也不能成立强奸罪。此时介绍人亦不构成强奸罪，因为介绍卖淫行为本身并不是强奸罪的实行行为，介绍人不能单独成为强奸罪的主体，而只能成为强奸罪的共犯。在嫖客不构成强奸罪的情况下，对介绍人应以介绍卖淫罪定罪处罚。

本案中，卖淫人员姜某某经鉴定系轻度精神发育迟滞患者，性自我防卫能力明显削弱。因此，姜某某尚不属于完全无性自我防卫能力人。嫖客郭某某、王某某等人也是通过被告人郭某某手机发布的招嫖信息而实施嫖娼行为，对姜某某的智障问题并不清楚。因此，嫖客郭某某、王某某等人的嫖娼行为不构成强奸罪。被告人郭某某介绍姜某某卖淫的行为也就不构成强奸罪。对此介绍卖淫行为应当以介绍卖淫罪定罪处罚。

（三）介绍智障人员卖淫的入罪标准及情节严重标准

我国法律禁止介绍他人卖淫的行为，但并非不管情节轻重，一律按照犯罪处理。虽然《刑法》第三百五十九条第一款规定，介绍他人卖淫的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。但在司法实践中，公安司法机关对介绍卖淫行为的具体追诉标准有所限制。例如，最高人民检察院、公安部制定的《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（一）》第七十八条规定，介绍2人次以上卖淫是介绍卖淫罪的立案追诉标准之一。可见，介绍1人卖淫，即低于立案追诉标准的介绍卖淫行为是可以通过治安处罚进行惩戒的。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《涉卖淫刑案解释》）第八条第一款对介绍卖淫罪的入罪标准作出明确界定，介绍他人卖淫符合下列四种情形之一的，按照《刑法》第三百五十九条第一款的规定定罪处罚：（1）介绍2人以上卖淫的；（2）介绍未成人、孕妇、智障人员、患有严重性病的人卖淫的；（3）一年内曾因引诱、容留、介绍卖淫行为被行政处罚，又实施介绍卖淫行为的；（4）非法获利人民币1万元以上的。《涉卖淫刑案解释》将包括智障人员在内的特殊人员作为特别保护对象，介绍此类人员卖淫，不受人数限制即可入罪。也就是说，行为人介绍1名智障人员卖淫即构成介绍卖淫罪。

关于介绍卖淫罪的“情节严重”标准，《涉卖淫刑案解释》第九条明确规定，（1）介绍10人以上卖淫的；（2）介绍5人以上的未成年人、孕妇、智障人员、患有严重性病的人卖淫的；（3）非法获利人民币5万元以上的；（4）其他情节严重的情形。其中，对介绍智障人员等特殊人员卖淫“情节严重”标准与介绍一般人员卖淫“情节严重”标准进行了区分，主要体现在被介绍卖淫人员的人数上。介绍智障人员5人以上卖淫即构成“情节严重”，而介绍一般人员卖淫10人以上才构成“情节严重”。人数减半的规定，同样体现的是对特殊人员的特殊关注和保护。对于构成介绍卖淫“情节严重”的，依照《刑法》第三百五十九条第一款的规定，判处五年以上有期徒刑，并处罚金。

本案被告人郭某某介绍姜某某卖淫，虽然介绍卖淫的对象只有一人，但因姜某某是智障人员，需要特别保护，郭某某的行为超越了治安处罚的范围，构成犯罪。某市人民法院认定郭某某的行为构成介绍卖淫罪，定罪准确。在《涉卖淫刑案解释》颁布实施以前，司法实践中对“情节严重”的认定不仅要计算人数，还要计算次数。本案判决日期在2017年7月25日之前，即《涉卖淫刑案解释》颁布实施前，某市人民法院依据郭某某介绍姜某某向嫖客郭某某、王某某、张某某、赵某某、刘某甲、刘某乙、寇某某等人卖淫的事实，认为卖淫次数达到7次，按人次标准计算已达到“情节严重”的标准，故对郭某某处以五年以上有期徒刑，并处罚金。但如果本案在2017年7月25日以后尚未审结，依据《涉卖淫刑案解释》的规定，郭某某的行为不构成“情节严重”，应在五年以下有期徒刑的幅度内量刑。

［第1312号］阳怀容留卖淫案——容留卖淫罪的司法认定

一、基本案情

被告人阳怀，男，汉族，1986年4月24日出生，无业。2016年9月29日因涉嫌犯容留卖淫罪被取保候审。

湖南省长沙市岳麓区人民检察院以被告人阳怀犯容留卖淫罪向岳麓区人民法院提起公诉。

岳麓区人民法院经审理查明：被告人阳怀自2016年8月以来，租赁湖南省长沙市高新区麓谷街道长丰6期安置小区10栋经营“健康休闲”按摩店。同年9月27日2l时至22时许，卖淫女刘某某与嫖娼人员陈某某、曹某某（均已行政处罚）先后在按摩店内发生了以金钱为媒介的非法性交易，嫖娼人员陈某某、曹某某分别支付了200元、150元的嫖资。卖淫女沈某与嫖娼人员王某（均已行政处罚）在按摩店内达成价格为150元的非法性交易后，因公安人员查获而未果。次日，被告人阳怀主动到公安机关投案，并如实供述了自己的犯罪事实。

岳麓区人民法院认为，被告人阳怀以非法营利为目的，提供场所容留他人卖淫，其行为已构成容留卖淫罪。被告人阳怀犯罪后能主动到公安机关投案，并如实供述了自己的犯罪事实，系自首，可从轻处罚。被告人阳怀此次犯罪系初犯，认罪态度好，有悔罪表现，再犯罪的危险性小，当地基层组织愿意接受其进行社区矫正，可酌定从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百五十九条第一款，第六十七条第一款，第四十二条，第七十二条第一款、第三款，第七十三条第一款、第三款，第五十二条，第五十三条，第六十四条之规定，判决被告人阳怀犯容留卖淫罪，判处拘役四个月，缓刑六个月，并处罚金人民币五千元。

一审宣判后，被告人阳怀未提出上诉，检察机关亦未抗诉，判决已发生法律效力。

二、主要问题

1．如何区分容留卖淫罪与容留卖淫违法行为?

2．卖淫行为尚未完成的，容留卖淫罪能否认定既遂?

三、裁判理由

《刑法》第三百五十九条第一款规定的容留卖淫罪和治安管理处罚法第六十七条规定的容留卖淫违法行为，其中关于容留卖淫的文字表述完全一致，但对应的处罚却有天壤之别，因此，准确区分容留卖淫罪与容留卖淫违法行为就显得尤为重要。在本案审理过程中，对于阳怀的容留行为应当如何认定，存在两种不同观点：

第一种观点认为，根据《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（一）》第七十八条的规定，容留二人次以上卖淫的，应予立案追诉。本案中，被告人阳怀容留的刘某某的卖淫行为已实施完毕，即已与嫖娼人员发生了性关系，而沈某的卖淫行为尚未完成，不符合上述规定，故阳怀的容留卖淫行为属行政不法行为，应依照治安管理处罚法予以行政处罚。

第二种观点认为，卖淫嫖娼属于对向性行为，只要双方达成卖淫嫖娼的合意并基于该故意着手实施的，就可以认定卖淫，而容留行为人实施该行为的也应当认定为容留卖淫。被告人阳怀容留刘某某、沈某卖淫，符合容留卖淫罪容留二人以上的入罪标准，故应当以容留卖淫罪定罪处罚。

我们同意第二种观点，被告人阳怀容留的卖淫女沈某与嫖客王某已就卖淫嫖娼达成合意，双方基于该故意就嫖资进行了商议，该行为应认定为卖淫嫖娼。阳怀容留两名妇女卖淫嫖娼，应依法认定为容留卖淫罪。理由如下：

（一）符合容留卖淫罪的犯罪构成要件和入罪标准

容留卖淫罪，是指为他人卖淫嫖娼提供场所或者其他便利条件的行为。卖淫嫖娼有伤风化，本就为社会风尚和道德所不容，容留卖淫者常常基于牟取非法利益的目的，为卖淫嫖娼提供便利和市场，势必促进卖淫嫖娼的发生，极大败坏社会风气，因此为《刑法》所禁止。容留卖淫罪的客观方面是指为他人卖淫嫖娼提供场所或者其他便利条件。“容留”，《现代汉语词典》解释为容纳、收留。容纳是指在固定的空间或范围内接受（人或事物），收留是指把生活困难或者有特殊要求的人接收下来并给予帮助，所以容留就是在固定空间或者范围内接受或接收并给予帮助。这里所说的固定空间或者范围就是为卖淫嫖娼提供场所，即安排专供他人卖淫嫖娼的处所或者其他指定地点。这里的处所，既包括行为人所有的、管理的、使用的、经营的固定或者临时租借的场所，如私人住宅、宾馆、餐厅、歌厅、理发店、美容院、按摩馆等场所；也包括流动场所，如汽车、轮船等交通工具。这里所说的给予帮助就是为卖淫嫖娼提供便利条件，即为他人卖淫嫖娼提供物品、用具或者望风等其他条件。至于容留是主动为之还是应他人之请，容留时间长短，容留是否获利等在所不问。容留的对象必须是他人，包括妇女，也包括男人和未成年人。犯罪主体是具备刑事责任能力的自然人，不包括单位。容留卖淫罪的主观方面是直接故意，即明知他人卖淫嫖娼而为其提供处所和便利，追求和希望卖淫嫖娼的发生。

容留卖淫罪除具备上述特征外，还需满足入罪条件，即符合构罪条件的认定为容留卖淫罪，依照《刑法》定罪处罚，不符合构罪条件的则认定为容留卖淫违法行为，依照治安管理处罚法处罚。最高人民法院、最高人民检察院2017年7月25日施行的《关于办理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《涉卖淫刑案解释》）第八条第一款明确规定了容留卖淫罪的四种入罪条件：一是容留2人以上卖淫的；二是容留未成年人、孕妇、智障人员、患有严重性病的人卖淫的；三是一年内曾因引诱、容留、介绍卖淫行为被行政处罚，又实施容留卖淫行为的；四是非法获利人民币1万元以上的。如此规定，既考虑了治安管理处罚的空间，又加强了对特殊人员的保护，同时以人数来认定较以次数认定更具有司法可操作性。当然，并不是说容留卖淫的次数就不需要考虑，《涉卖淫刑案解释》第十条规定，容留他人卖淫的次数，作为酌定情节在量刑时考虑。根据《涉卖淫刑案解释》的规定，容留2名以上非特殊人员卖淫的，构成容留卖淫罪，那么容留1名非特殊人员卖淫的和其他涉及性器官的淫秽行为则可依照治安管理处罚法处罚。

实践中，还应当注意容留卖淫罪与组织卖淫罪的区别。容留卖淫往往作为组织卖淫的一种手段行为，两者在行为方式上有一定的重合，司法实践中较易混淆。组织卖淫罪，是指以招募、雇佣、强迫、引诱、容留等手段，控制他人从事卖淫活动的行为。组织卖淫罪最低法定刑是五年有期徒刑，最高可达无期徒刑，可见其行为的社会危害性和行为人的人身危险性要明显高于容留卖淫罪，在认定时应当格外慎重。组织卖淫罪的惩处重点在于“组织”，《现代汉语词典》将其解释为安排分散的人或事物使具有一定的系统性或整体性，因此组织卖淫者通常会建立相对固定的卖淫组织，并对卖淫活动进行管理。组织卖淫者会采取各种手段纠集卖淫者成立卖淫组织，组织者既是发起者也是负责者，旨在控制卖淫组织以达到获利目的。卖淫组织具体运作中，组织者会通过制定、确立相关人、财、物的管理方法，与卖淫人员之间形成组织和被组织、管理和被管理的关系，并安排具体的卖淫活动。而容留卖淫者与卖淫者之间则不具备上述组织性，也没有相关的组织行为，仅是提供一定场所或便利条件。

本案中，被告人阳怀租赁小区内的住所开办按摩店，其店内有2名卖淫人员，首先，从卖淫人数上不符合《涉卖淫刑案解释》第一条关于组织卖淫罪要求的卖淫人员在3人以上的规定。其次，阳怀与两名卖淫女之间没有明显的管理与被管理的关系，阳怀主要是为二人提供卖淫的处所和便利，而没有对卖淫女的管理、控制行为，也不符合《涉卖淫刑案解释》第一条关于组织卖淫罪“以招募、雇佣、纠集等手段，管理或者控制他人卖淫”的规定，其行为只能构成容留卖淫罪。

（二）容留卖淫罪是行为犯，卖淫嫖娼的行为是否完成不影响本罪既遂的成立

容留卖淫罪是行为犯，只要实施了容留他人卖淫的行为，满足前述各项要件的，不论卖淫嫖娼行为实际上是否完成，不影响本罪既遂的成立。换言之，卖淫者在行为人的容留下，已与嫖娼者达成合意并基于该合意着手实施卖淫嫖娼行为的，无论卖淫嫖娼行为本身是否完成，容留卖淫罪均应认定既遂。事实上，卖淫嫖娼是一个过程，为卖淫嫖娼所做的谈价格、找地点、性交易前准备、性交易过程等均属卖淫嫖娼的组成部分，只要上述一个或数个行为是在行为人的容留下实施的，即构成容留卖淫罪的既遂。

本案中，在被告人阳怀开办的按摩店内，卖淫女刘某某先后与2名嫖娼人员完成卖淫嫖娼行为，卖淫女沈某与嫖娼人员已谈拢嫖资，阳怀为两名卖淫者提供处所，2人在其提供的处所内均实施了卖淫嫖娼行为，根据前述观点和《涉卖淫刑案解释》的相关规定，阳怀的行为已构成容留卖淫罪。一审法院根据本案的具体情节，考虑到阳怀投案自首的认罪悔罪表现对其从轻处罚，以容留卖淫罪判处其拘役四个月，缓刑六个月，并处罚金人民币五千元是适当的。

［第1313号］佟茂华、牛玉杰私分国有资产，佟茂华挪用公款、受贿案——如何认定国企改制期间和国家出资企业中的职务犯罪

一、基本案情

被告人佟茂华，男，汉族，1962年2月6日出生，安徽省阜阳市汽车运输集团有限公司原董事长、总经理。2012年7月8日因涉嫌犯贪污罪被逮捕。

被告人牛玉杰，男，汉族，1948年3月6日出生，安徽省阜阳市汽车运输集团有限公司原财务部部长。2012年4月28日被监视居住。

安徽省阜阳市人民检察院以被告人佟茂华犯贪污罪、挪用公款罪、受贿罪，被告人牛玉杰犯贪污罪，向阜阳市中级人民法院提起公诉。

被告人佟茂华、牛玉杰辩称，内部银行利息并非国有财产，优惠的交建基金、客运跨区资金余额均为企业负债，且佟茂华、牛玉杰没有重复计提部分交建基金，两人的行为不构成贪污罪；阜阳市汽车运输集团有限公司并非国有企业，佟茂华用集团定期存单质押贷款供高管补缴缺额股金的行为经集体研究，旨在解决单位改制时的历史遗留问题，并非谋取个人利益，不构成挪用公款罪；佟茂华因缴纳股金、购房需求向朋友借款，部分出具了借条，属于正常借款而非受贿犯罪。

安徽省高级人民法院经公开审理查明：

（一）佟茂华、牛玉杰在国有企业改制期间隐匿国有资产，转入改制后的国家参股、众多经营管理人员和职工持股企业的事实

阜阳市汽车运输总公司（以下简称阜汽总公司）系1949年成立的国有企业，长期主要从事公路客运、货运、房地产开发等业务，截至2000年上半年共有在职职工约5800名，被告人佟茂华自1997年10月起即担任该公司法定代表人。在经营期间，阜汽总公司因从事客运跨区业务，与省内外其他运输企业对开客运班线，创设公司内部银行，利用所管理的内部银行资金向下属单位、承包车主等发放有偿贷款，自1991年12月起，代交通行政部门收取交建基金（后更名为客运附加费），并由此形成客运跨区、内部银行利息和交建基金三个资金账户。截至2000年3月31日，客运跨区科目贷方账户余额为472．983836万元，内部银行利息差异账户余额为303．2251万元，交建基金科目账户贷方余额为2339．419176万元。

2000年年初，阜汽总公司响应阜阳市政府号召并报经阜阳市政府批准，决定改制为国家参股，内部职工以工会为代表集体持股，经营管理层控股的阜阳市汽车运输集团有限公司（以下简称阜汽集团）。在与阜汽总公司副总经理秦少华、仝敏，财务科长被告人牛玉杰，总经理助理张跃等人商议改制事宜时，被告人佟茂华数次强调公司管理层要多持股、持大股，但鉴于企业职工经济状况普遍不佳，评估时尽量把国有资产评低些，让国有资产在改制后企业所占股份的比例小些，既便于实现管理层控股，也给改制后企业留点后劲。在与中亚评估公司商谈阜汽总公司的经营性国有净资产评估事项时，佟茂华也提出了类似要求，中亚评估公司表示尽量予以满足。中亚评估公司承接评估业务后，成立由张明华（另案处理）、潘志超负责，注册评估师吴建超、助理会计师高敏等为组员的资产评估小组，进驻阜汽总公司开展评估。牛玉杰应佟茂华安排，负责将相关的财务报表及资料报佟茂华审核、签字后，提供给资产评估小组。在此期间，牛玉杰向佟茂华汇报称内部银行账户共有300余万元的贷款利息在公司总账目中没有反映，贷款所形成的呆坏账、税金等尚未处理，提出不向资产评估小组提供相应财务资料的建议，佟茂华听后决定不予提供，牛玉杰便没有向评估小组提供与内部银行有关的财务资料，由此内部银行利息差异账户余额303．2251万元没有被纳入阜汽总公司资产评估。

2000年5月，中亚评估公司初步评估阜汽总公司的经营性国有净资产数额为1000多万元，潘志超、张明华、吴建超就此向阜汽总公司作了通报。被告人佟茂华在与被告人牛玉杰、张跃等人听取通报后，当即表示初评的国有净资产数额太大，而阜汽总公司职工工资都不高，如果国有股份比例过大，将无法实现市政府关于改制公司由公司管理层控股的目标，要求在场人员共同想办法降低国有净资产数额。潘志超称此时只有增加负债，把能用的政策用上、用足。牛玉杰提出阜汽总公司原是把客运跨区科目贷方余额作为欠兄弟单位的负债申报的，而中亚评估公司将之评估为收入，可以将其评估为负债，对外解释为与兄弟单位对开班线形成，结算后还需对外支付。众人都认可了牛玉杰的说法，佟茂华便提出将其按照企业负债评估。接着，佟茂华提出能否再计提部分交建基金。牛玉杰称阜汽总公司的交建基金已经计提并按月定额上缴至阜阳市交通局，不便再计提。佟茂华决定按照省交通厅文件规定的每月每座60元的标准，再次计提2000年1月至3月的交建基金，并安排牛玉杰配合张明华落实重复计提事宜。潘志超向中亚评估公司负责人司颍泉汇报上述情况后，司颍泉表示同意，后资产评估小组将客运跨区科目贷方余额472．983836万元调整为负债，依据安徽省交通厅相关文件再次计提2000年1月至3月交建基金382．296万元作为负债，并于2000年6月12日出具了阜汽总公司经营性国有净资产为267．55万元的资产评估报告。同月15日，阜阳市国有资产管理局对阜汽总公司呈报的该份资产评估报告予以确认，同月28日决定将阜汽总公司管理的经营性国有净资产267．55万元折为国有股，投人新组建的股份制企业，股权由阜阳市国有资产投资管理公司持有，委托改制后企业的法定代表人为产权代表，签订责任书，负责国有资产的保值增值。

2000年6月20日，阜汽集团改制委员会相继颁布了公司募股章程、股份制改制方案，被告人佟茂华担任改制委员会主任，仝敏、于业平等9名公司高管担任副主任或成员，被告人牛玉杰、张跃等人担任办公室成员；注册资金除国有资产外，只允许本公司干部职工持股，国有股由市政府委托集团公司持有，职工股以工会为单位持股，职工入罪坚持自愿认购原则，不下任务，不附加条件，最高额不超过3000元，也可以不出资；阜汽总公司领导、基层领导、管理人员必须入股，按市政府批示精神，鼓励经营管理人员多持股，集体控股，法人代表持大股，出资不足部分，以个人资产作抵押贷款入股。募股期间，阜汽总公司在管理层、普通职工中进行了广泛宣传，但管理层、普通职工普遍反映家庭经济收入水平较低，认购股份积极性不高，相当数量的普通职工自愿放弃入股，高中级管理层反映无力承担数万元甚至数十万元的入罪资金。为此，阜汽总公司班子例会研究决定，要求认购股份的普通职工按100％的现金到位，对认购股份的管理人员，公司领导按10％、助理按20％、正科级按30％、副科级按50％，的现金到位，其余部分实行贷转股，后研究实施了企业内部专项贷款方案。实际募股及股份比例的情况为：国有经营性净资产折股267．55万元，占股本总额的8．92％；阜汽总公司管理层167人共持股1810．2万元（其中现金缴款391万元），占股本总额的60．34％；1700余名普通职工以工会名义集体持股922．25万元，占股本总额的30．74％。其中，佟茂华认购股份200万元（其中现金缴款20万元），占股本总额的6．67％；牛玉杰认购股份20万元（其中现金缴款2万元），占股本总额的0．67％。

同年6月30日，阜阳市政府批复同意阜汽总公司改制为阜汽集团，由阜汽总公司资产评估折股后，联合45个股东（普通职工以工会名义集体持股）出资共同设立，股本总额为3000万元，其中国有经营性净资产折股267．55万元，占股本总额的8．92％；个人股2732．45万元，占股本总额的91．08％。同日，阜汽集团成立并召开第一届股东代表大会，通过公司章程并选举被告人佟茂华和仝敏等18人为阜汽集团董事、监事，佟茂华担任董事长。

2002年8月底，阜汽集团财务部长牛玉杰安排财务人员李欣荣将内部银行利息差异余额448．7万元调入阜汽集团新设立的股金账户。2006年1月底，阜汽集团财务部长杨永振安排李欣荣将内部银行利息差异303．2251万元作收入处理，转入阜汽集团的财务账户。

（二）被告人佟茂华安排他人用阜汽集团定期存单质押为包括其本人在内的10名集团高管贷款的事实

2000年上半年，阜汽总公司改制时，按照阜阳市政府关于改制后的企业经营管理层控股、法人代表持大股的要求，规定副科级以上的经营管理层必须认缴数额不等的股份。其中，时任公司总经理的被告人佟茂华需入股200万元，副总经理尚丙启、于业平等其他9名高管需分别入罪80万元，基层、中层管理人员需分别入罪2万至25万元不等。在募股期间，企业经营管理层普遍反映家庭经济收入水平较低，认购股份积极性不高，纷纷表示无力支付数万元甚至数十万元的入罪资金。为此，阜汽总公司于同年6月30日召开领导班子例会，研究决定对认购改制公司股份的管理人员，总公司领导按10％、助理按20％、正科级按30％、副科级按50％的现金到位，其余部分实行贷转股。同日，阜汽集团第一次股东大会召开，决议通过企业内部贷款方案，明确规定“按政府批示精神鼓励经营管理人员多持股、控股，法人代表持大股，出资不足部分，以个人资产作抵押入罪”的精神，在集团募股阶段，副科级以上经营管理人员入罪资金不能一次性到位的，集团决定对其在按一定比例出资后与规定股本间的差额给予贷款入股；阜汽总公司将在账的银行借款与其他借款的一部分按缴纳现金的一定比例转借股东作为股本，由股东承担还本付息义务，股东以其所持股份对集团承担责任；申请参与贷转股的人员，必须具备5年内还本付息能力，5年内还清借款有困难的，可申请不超过2年的延期。同年7月1日，佟茂华、于业平、仝敏等10名公司高管分别与阜汽集团签订内部专项贷款合同，佟茂华贷款180万元，其他9人分别贷款72万元，共计828万元。专项贷款合同对借款的期限、利息支付、担保等内容，作了同“企业内部贷款方案”精神相同的约定。

2000年7月4日，被告人佟茂华被选举和聘任为阜汽集团董事长、总经理，同时接受阜阳市国有资产管理局委托，担任阜汽集团国有资产的产权代表。2001年12月10日，佟茂华被阜阳市交通局党组任命为阜汽集团党委书记。2004年，阜阳市纪委在调查阜汽总公司改制问题时，发现阜汽集团对企业管理层实行内部专项借款，入股资金并没有完全到位，便要求相关人员限期缴纳未到位的股本金。阜汽集团随即据此向企业经营管理层的相关人员提出了相应要求，但大家仍普遍反映经济依旧困难，在补缴部分缺额股金后，纷纷表示即便卸任职务，也无力补缴全部的缺额股金，个别高管甚至为此与佟茂华发生争吵，催缴股金改制陷入困境。在此情形下，佟茂华提议由10位高管自行筹资缴纳50％的股金，剩下50％由阜汽集团提供贷款担保，各高管私人从银行贷款缴纳并支付本息，大家都表示同意或默许。之后，佟茂华在与中国农业银行阜阳分行腾达支行行长李春玲联系好贷款缴纳股金的事宜后，安排阜汽集团总经理助理张跃、财务部长杨永振、会计李欣荣等人，用阜汽集团460万元资金定期存人腾达支行，并以此存单作为质押，共为包括佟茂华在内的10名集团高管担保贷款429万元，同时阜阳同济房地产开发有限公司还为佟茂华的99万元贷款提供了担保。2005年年初，在阜阳市纪委发现前述行为后要求予以纠正时，佟茂华又安排集团财务人员为前述10名集团高管从阜阳市银河信用社贷款，清偿尚未归还的农行腾达支行贷款本息。经计算，腾达支行的贷款本息共计450．189545万元，后均由贷款的高管予以偿还。

（三）被告人佟茂华利用职务便利为他人谋取利益，收受他人给予的财物，或以多种理由向他人借款，长期不还的事实

2002年至2012年，被告人佟茂华利用其担任阜汽集团党委书记、董事长、总经理的职务便利，为他人谋取利益，以借款为名，通过现金或转账的方式，向他人索要145．8万元，以现金或接受他人赠与高档礼品、豁免债务等方式，收受他人44．0148万元和两幅书法作品。

阜阳市中级人民法院一审判决认为，被告人佟茂华、牛玉杰在国有企业改制过程中，故意隐匿内部银行利息、重复计提交建基金、虚列客运跨区资金收入为负债的行为客观存在，两人故意低估、隐瞒资产，转为本人持有股份的改制后的公司所有，应以共同贪污犯罪论处；没有证据证明佟茂华在改制过程中为购买公司股份，利用职务上的便利，将公司460万元的存单质押，用于个人和其他人员贷款担保的行为经过公司管理层决议，其行为构成挪用公款罪；佟茂华明知下属及业务单位有求于己，仍以各种理由提出借款，出具的借条极不规范，在具有较强的还款能力的情况下，直至案发无任何还款行为，并在出借人暗示还款时不予理睬，表示帮助处理掉借款时予以默许，所谓借款应认定为利用职务上的便利非法向他人索取财物。据此，于2015年11月9日作出判决：佟茂华犯贪污罪，判处有期徒刑十五年，犯挪用公款罪，判处有期徒刑六年，犯受贿罪，判处有期徒刑十三年，决定执行有期徒刑二十年；牛玉杰犯贪污罪，判处有期徒刑十年；佟茂华、牛玉杰非法所占股份及佟茂华违法所得予以追缴，上缴国库。

安徽省高级人民法院二审判决认为，阜汽总公司作为国有企业，在企业改制时违反国家规定，采取虚列负债、隐瞒收入等手段故意隐瞒、低估国有资产685．5211万元，转入改制后的由国家、1870余名原公司经营管理层以及部分普通职工共同持股的股份制企业，造成国有资产624．373529万元被私分，其行为构成私分国有资产罪。被告人佟茂华作为阜汽总公司法定代表人，组织实施整个私分行为，系直接负责的主管人员；被告人牛玉杰作为阜汽总公司财务科长，参与私分国有资产276．177421万元，系其他直接责任人员，二人的行为均构成私分国有资产罪。佟茂华在担任阜汽集团董事长、总经理期间，利用职务上的便利，为他人谋取利益，索取、收受他人财物189．8148万元，其行为构成受贿罪。佟茂华使用阜汽集团的存单质押，为公司高管贷款缴纳入股资金系为解决改制时的遗留问题，且经集体研究决定，其行为不构成挪用公款罪。在私分国有资产犯罪中，佟茂华起组织、指挥作用，行为积极主动，依法按照其所组织、指挥的全部犯罪处罚；牛玉杰参与犯罪的数额、作用及获利数额均较佟茂华小，依法予以减轻处罚。佟茂华犯两罪，依法予以数罪并罚。据此，作出判决：佟茂华犯私分国有资产罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币三十万元；犯受贿罪，判处有期徒刑十一年，并处没收财产人民币六十万元，决定执行有期徒刑十三年，并处没收财产人民币六十万元，罚金人民币三十万元；牛玉杰犯私分国有资产罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币十万元。被私分的国有资产、佟茂华受贿所得赃款、赃物依法予以追缴，上缴国库。

二、主要问题

1．在企业改制期间隐匿国有资产，转为国家参股、众多经营管理人员和职工持股的改制后企业的行为，构成贪污罪还是私分国有资产罪?

2．经集体研究决定，使用单位定期银行存单质押，贷款供他人使用的行为，是否构成挪用公款罪?

3．如何准确区分借款和“以借为名”的受贿行为?

三、裁判理由

（一）在企业改制期间隐匿国有资产，转为国家参股、众多经营管理人员和职工持股的改制后企业的行为，应以私分国有资产罪论处

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）第二条第二款规定的以贪污罪定罪处罚的情形，主要针对由少数人共同实施，企业其他人员不知情或不知实情，分取利益范围以参与决策、具体实施贪污行为以及为贪污行为提供帮助等少数某一层面的人（如企业管理层）为限的情形，而对由单位决定并统一组织实施，在企业内部一定程度公开，企业不同层面的多数人员获得利益的情形，一般应当认定为私分国有资产罪。

就本案而言，被告人佟茂华作为阜汽总公司主要负责人，牛玉杰作为阜汽总公司财务科长，在改制过程中所作出的决定或利益取舍时的选择，都可能与履行职责密切联系，必须对所体现的是单位意志还是个人意志加以考量，不能简单地以没有经过企业集体研究决定而予以否定。佟茂华、牛玉杰隐瞒内部银行利息这一具体行为虽然不为评估小组或阜汽总公司其他高管所知晓，但改制时将低评国有资产，以及重复计提交建基金虚增债务等具体行为，在阜汽总公司、评估小组内部具有一定的公开性，部分人员甚至不同程度地实际参与，而大部分普通职工因没有具体决策权，实际不了解企业的重大决策和具体部署，也符合企业经营的客观实际。改制伊始，阜汽总公司即把普通职工自愿入罪，经营管理人员必须入股，鼓励管理层多持股实现集体控股，法人代表持大股的募股原则予以公布。评估期间面向企业全体职工的募股宣传即已展开，评估报告获得批准后始颁布募股章程、股份制改制方案，秉承前述原则对募股对象、原则及限额等问题作出了具体规定。除国有股外，入股阜汽集团的经营管理人员、普通职工虽然仅占阜汽总公司所有在职职工的32％，但参股人数仍高达1870余人，既包括佟茂华、尚丙启等集团高管，又包括牛玉杰、张跃等中基层管理人员，还包括自愿入罪的千余名普通职工，而佟茂华、牛玉杰仅分别持6．67％、0．67％的股份。没有入股的普通职工或因经济困难，或因不看好改制企业前景，自愿放弃入罪，并非遭到他人蓄意阻止；针对高中级管理层无力承担巨额股金的募股困局，阜汽总公司颁布实施以改制企业资产担保的贷转股方案，最终经营管理层共持有60．34％的股份，系改制既定目标和强制管理层入罪的结果，而非佟茂华、牛玉杰积极追求目标的实现。由此可见，佟茂华、牛玉杰借改制之机，通过虚列债务、隐瞒收入手段降低国有经营性净资产数额时，主要目的是降低国有股份比例，以期完成管理层集体控股、法人代表持大股的改制目标，并为改制后的企业以及阜汽总公司全体职工谋取利益，而非实现个人或少数人非法占有国有资产的目的，所实施的前述行为体现为单位意志，并在阜汽总公司内部具有一定的公开性，对二人应以私分国有资产罪论处。

（二）经单位集体研究决定，使用单位定期银行存单质押，贷款供他人使用的行为，不构成挪用公款罪

国有企业改制政策性较强，一些地方出台的政策与中央政策存在一些出入，鼓励、支持甚至要求管理层持大股，并为此提供相关配套措施，原管理人员为加快企业改制进程，或直接用企业资金入股，或用企业资金、财产担保入罪，违规违法现象较为普遍，有的还得到了地方政策的认可或者有关部门批准。为此，《意见》规定，“对于特定历史条件下，为了顺利完成企业改制而实施的违反国家政策法律规定的行为，行为人无主观恶意或者主观恶意不明显，情节较轻，危害不大的，可以不作为犯罪处理”。

就本案而言，阜汽总公司改制委员会秉承阜阳市政府关于经营管理层控股、法人代表持大股的精神所制定的、经市政府批准的募股章程和改制方案，明确要求副科级以上管理层必须认缴数额不等的股份，佟茂华、尚丙启、于业平等高管必须认购数百万元、数十万元不等的股份，这对区域经济较为落后、薪酬水平总体偏低的经营管理层而言，根本无力承担，少数高管甚至表示即便卸任职务也无法足额出资，经阜汽集团股东大会批准的企业内部贷款方案应运而生。在整改改制遗留问题，限期缴纳未到位股金时，阜汽集团经营管理层仍普遍反映经济困难，无力补缴全部的缺额股金，佟茂华提议由阜汽集团提供担保，各位高管从银行贷款缴纳缺额股金并支付贷款本息，各高管均表示同意或默许，在银行职员到阜汽集团集中办理贷款手续时，高管均在贷款合同、担保合同等贷款手续上签名。从质押贷款的整个过程来看，历史缘由为阜汽总公司改制时，违规借款给确实无力足额缴纳股金的经营管理层使用，仅在形式上完成改制任务；现实缘由则为相关部门纠正改制问题时催缴股金，阜汽集团经营管理层仍无力足额补缴。实际上，无论是企业内部贷款方案，还是用存单质押贷款，实质均为以集团财产提供担保，贷款股东以其所持股份向集团提供反担保或股东间互为保证、其他公司担保，两者并无本质不同。前者经阜汽集团集体研究决定，体现为单位集体意志；后者由佟茂华提出的由阜汽集团担保的贷款方案，在分别征求各集团高管意见并获得同意或默许后组织实施，虽然与召开集团管理层会议专门研究并作出决定存在形式上的差异，但本质并无不同，此种情形在公司经营管理中并不少见，应认定为经单位领导集体研究决定。《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称《纪要》）指出，“经单位领导集体研究决定将公款给个人使用，或者单位负责人为了单位利益，决定将公款给个人使用的，不以挪用公款罪定罪处罚”。二审判决在全面查清佟茂华安排他人使用阜汽集团定期存单质押，贷款供10名高管补缴股金的事实基础上，结合改制时特定历史条件、社会稳定等因素，严格把握犯罪与一般违规行为的界限，并作出相应改判是符合法理、情理的。

（三）对“以借为名”的受贿行为的认定

在受贿罪的认定中，准确把握受贿和借款的界限，对区分罪与非罪具有重要意义。为此，《纪要》中规定“国家工作人员利用职务上的便利以借为名向他人索取财物，或者非法收受财物为他人谋取利益的，应当认定为受贿”，并提出具体认定时，不能仅看是否具有书面借款手续，还应根据借款事由、款项去向、双方关系以及是否有经济往来、出借方是否要求借方利用职务便利为己谋利、借款后有无归还的意思表示及行为、有无归还能力、未归还的原因等综合判定。因此，对涉案行为必须进行实质审查，对符合权钱交易本质的，应当认定为受贿。

就本案而言，作为国家出资企业阜汽集团党委书记、董事长、总经理的佟茂华，其借款的对象或为与己具有管理与被管理的关系的下属，或为与阜汽集团存在业务联系、合作关系的私营企业主，双方之间除工作关系、业务联系以及婚丧嫁娶、年节之际的小额礼金外，并无其他特殊关系或较大数额的经济往来。佟茂华利用其职务便利，在职务提拔、工作推进以及合作开展等方面，分别帮助出借人实际谋取利益；以各种理由向前述人员借款时，虽然大都具有补缴股金、购买商品房等正当理由，实际用途真实，并出具借条，但相关借条或无具体年份，或无还款期限，即便承诺支付利息亦语焉不详，不符合大额借款所具备的基本特征；借款后的数年里既不归还借款，又无任何还款意思表示，或在出借人暗示还款时不予理睬，或在之后又连续收受、索取业务单位负责人财物。佟茂华曾供称其不会主动归还所借款项，作为下属或业务客户的出借人，虑及其地位和给予的帮助，也不会主动要求自己归还。出借人为其下属的，有的证称其因佟茂华数年间利用职务便利对己多有关照，不想也不敢要求佟归还借款；出借人为阜汽集团业务合作单位负责人的，证称其私营公司数年来与阜汽集团合作，利用该集团的存量土地开发房地产，实际谋取利益巨大，提供借款前后也连续赠送佟茂华价值不菲的财物，不会主动要求佟茂华还款。而在此期间，佟茂华先后为其家庭、特定关系人在阜阳、亳州、合肥等地购置、装修多套住房，被抓获时也随身携带大额现金，并非无能力归还借款。综上，佟茂华所实施的前述行为，实际上就是以借款之名敛财，进行权钱交易的受贿行为。法院判决认定其行为构成受贿罪，是正确的。