[第976号]何某强奸案——奸淫幼女案件中如何判断行为人“应当知道”被害人系幼女、

一、基本案情

湖北省C市X区人民检察院以被告人何某犯强奸罪，向X区法院提起公诉。

X区法院经不公开审理查明：2012年2月中旬，何某通过网络登录其堂妹的QQ号，结识被害人徐某（女，

1998年4月5日出生）。何某分别于同年3月3日、4日在家中、宾馆与徐某发生性关系。同月5日，何某在明知徐某不满14周岁后，仍与徐某再次发生性关系。何某及其辩护人提出，何某与被害人徐某发生三次性关系均得到了被害人的同意，在第二次发生性关系后才知道被害人不满14周岁。

X区法院认为，被告人何某明知被害人系幼女，仍与其发生性关系，其行为构成强奸罪。公诉机关指控的罪名成立。但公诉机关指控何某第一、二次与被害人发生性关系时已明知被害人系幼女的证据不足，对该部分指控事实不予认定。何某当庭自愿认罪，可以酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第一款、第二款之规定，X区人民法院以被告人何某犯强奸罪，判处有期徒刑三年。

一审宣判后，检察机关提出抗诉，认为指控被告人何某强奸幼女三次的证据确实、充分，但原判仅认定强奸一次，属于事实认定错误，请提二审予以改判。

C市中级法院经不公开审理认为，二审中控辩双方均未提出新的证据，检察机关抗诉认为原审被告人何某与被害人发生三次性关系时，均系明知被害人不满14周岁的证据不足，故不予采纳。原判根据本案的事实情节，适用法律正确，定罪量刑并无不当。检察机关的抗诉理由不能成立。据此，C市中级人民法院裁定驳回抗诉，维持原判。

二、主要问题

奸淫幼女案件中如何判断行为人“应当知道”被害人系幼女？

三、裁判理由

根据我国刑法第二百三十六条的规定，强奸罪分两种类型，即以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女和奸淫不满14周岁的幼女。后一种情形构成强奸罪，不要求采取强制手段实施。对于使用强制手段的，无论是否“明知”被害人系幼女，都应当以强奸论。对于采取非强制手段与幼女发生性关系构成强奸罪，是否以行为人“明知”被害人系幼女为构成犯罪的必要要件，以及如何认定“明知”，司法实践和理论中一直存在较大争议。本案中，被告人何某与幼女被害人徐某双方出于自愿发生性关系，审理过程中，检察机关与法院对何某与徐某三次发生性关系时是否均明知徐某不满14周岁，存在不同认识。由于该问题严重影响到犯罪事实的认定以及对何某的量刑，故有必要分析讨论。

（一）采取非强制手段与幼女发生性关系构成强奸罪，要求行为人“明知”被害人是不满14周岁的幼女

有观点认为，刑法第二百三十六第二款仅规定，‘‘奸淫不满十四周岁的幼女的，以强奸论”，并未要求行为人应当“明知”对方系幼女。我们认为，对此不能局限于刑法分则条文的字面规定作简单文义理解，而应当结合刑法总则关于犯罪故意的规定进行分析。

首先，刑法总则第十四条规定，犯罪故意是指“明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生”的主观心理态度。犯罪故意是认识因素与意志因素的统一。在刑法分则中，针对故意犯罪，有些条款明文规定了“明知”，如窝藏、包庇罪；而大部分条文未明文规定“明知”，如猥亵儿童罪、引诱幼女卖淫罪、拐骗儿童罪等。分则条文明文规定“明知”，主要是为了特别突出和强调，而不是分则没有明文规定“明知”的，构成犯罪就不要求具备“明知”。强奸罪系故意犯罪，因此，刑法总则关于故意犯罪“明知”的规定也必然适用于强奸罪。

其次，关于“明知”的内容，应当结合刑法分则罪名的具体罪状来判断。普通强奸罪中，行为人认识到自己的行为是违背妇女意志的，即符合主观要件，不需要特别认识对方年龄；强行与幼女发生性关系构成强奸罪，自然也不要求明知被害人系幼女。出于对幼女的特殊保护，即使幼女自愿与其发生性关系，也可能构成强奸罪，而此种情况下要构成强奸罪，“不满14周岁的幼女”这一客观要件就成为行为人必须认识的主观内容。如果行为人确系与幼女自愿发生性关系，且行为人确实根本不可能知道对方系幼女，那么行为人主观上就缺乏可谴责性，即不具备犯罪故意所要求的“明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生”的主观心理态度，从主客观相统一原则出发，对行为人不应以强奸罪论处。

基于上述分析，对于采取非强制手段与幼女发生性关系的，“明知”被害人系幼女是构成强奸罪的主观构成特征。最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部2013年联合下发的《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》（以下简称《性侵意见》）第十九条“知道或者应当知道对方是不满十四周岁的幼女，而实施奸淫等性侵害行为的，应当认定行为人‘明知’对方是幼女”的规定，再次肯定了“明知”被害人是幼女系构成该类强奸罪的主观要件。

（二）与不满12周岁的被害人发生性关系的，一律认定行为人“应当知道”对方是幼女

根据相关司法解释和刑法理论通说，“明知”分为“知道”和“应当知道”。“知道”是指行为人确然知道，对于这一主观心态，直接通过在案证据予以证实即可，无须参考一般人的意识能力。而是否“应当知道”，一般要参考一般人的意识能力，通过各种情状一般人均会确然知道，从而认定行为人应当知道。

通常而言，认定行为人是否“应当知道”被害人系不满14周岁的幼女，应当考虑行为人和一般人的认知能力水平，结合行为人作案时存在的各种客观情况，进行综合分析判断。《性侵意见》第十九条第二款规定，对不满12周岁的被害人实施奸淫等性侵害行为的，应当认定行为人“明知”对方是幼女。可以认为该司法解释性文件根据被害人不满12周岁这一基础事实创设了一项“推定明知”。究其原因，主要是：12 周岁以下幼女基本都处在接受小学或者幼儿园教育阶段以及家庭看护中，社会关系简单，外在幼女特征相对较为明显；即使极个别幼女身体发育早于同龄人，但一般人从其言谈举止、生活作息规律等其他方面通常也能够判断出其可能是幼女，而且从对幼女进行特殊保护的立场考虑，也不应存在争议。故推定该情形中行为人知道被害人可能属于不满14周岁的幼女，是合乎经验常识的，也不违背刑法总则对犯罪故意的一般界定。也就是说，凡是对实际不满12周岁的被害人实施奸淫等性侵害行为的，无论行为人提出何种辩解理由，均应当认定行为人“应当知道”对方是幼女。

（三）与已满12周岁不满14周岁的被害人发生性关系案件中，对行为人辩解“不明知”被害人是幼女的例外情况应当从严把握

根据《性侵意见》第十九条第三款的规定，对实际年龄已满12周岁不满14周岁的被害人，如果从其身体发育状况、言谈举止、衣着特征、生活作息规律等观察，该被害人可能是幼女，而实施奸淫等性侵害行为的，也应当认定行为人“明知”对方是幼女。我们认为，从司法解释性文件的条款设置及文字表述来看，该款属于对“明知”认定相对确定的规范指引，对已满12周岁不满14周岁的幼女实施奸淫等性侵害行为，若无极其特殊的例外情况，一般都应当认定行为人“明知”被害人是幼女，具体可以从以下三个方面把握：一是必须确有证据或者合理依据证明行为人根本不可能知道被害人是幼女；二是行为人已经足够谨慎行事，仍然对幼女年龄产生了误认，即使其他一般人处在行为人的场合，也难以避免这种错误判断；三是客观上被害人身体发育状况、言谈举止、衣着、生活作息规律等特征明显更像已满14周岁。例如，与发育较早、貌似成人、虚报年龄的已满12周岁不满14周岁的幼女在谈恋爱和正常交往过程中，双方自愿发生了性行为，确有证据证实行为人不可能知道对方是幼女的，才可以采纳其不明知的辩解。相反，如果行为人采取引诱、欺骗等方式，或者根本不考虑被害人是否是幼女，而甘冒风险对被害人进行奸淫等性侵害行为的，一般都应当认定行为人明知被害人是幼女，以实现对幼女的特殊保护，堵塞惩治犯罪的漏洞。

本案中，被告人何某辩称自己在第二次与被害人发生性关系后才知道被害人的生日为1998年4月5 日（即不满14周岁）。公诉机关则认为，何某是通过网络登录其堂妹的QQ号结识的被害人，知道被害人系其堂妹的同学，而其堂妹比其小5岁；何某还与被害人通过QQ聊天交流，被害人QQ个人资料显示为13周岁，因此何某与被害人发生三次性关系均应明知被害人不满14周岁。在本案审理过程中，有意见认为，刑事案件的证据不仅要符合客观真实，而且要足以充分证明客观事实，排除一切合理怀疑，结论达到唯一性：公诉机关提供的证据不能达到这个标准，只是一个推断，不能合理解释和排除疑点、矛盾，况且QQ个人资料一般并不完全真实，行为人也未必查看，初二学生也有很多已满14周岁，故公诉机关指控何某作案次数为三次的证据不充分，不能认定何某与被害人发生三次性关系时均明知被害人不满14周岁。

我们认为，刑事诉讼法规定的有罪判决证明标准是案件事实清楚，证据确实、充分，这是对事实认定和证据审查一般，也是最高的要求。但司法实践经验表明，对犯罪构成的不同事实要素，在证明程度上是可以存在差异的。特别是诸如毒品犯罪、奸淫幼女等性侵害犯罪，实务部门对主观构成要素证明标准的把握，相对其他犯罪而言，可能略显宽松，这是由此类犯罪的特殊性决定的，同时也受到从严惩治此类犯罪的刑事政策的导向影响。在此类案件中，案件事实认定并不是一项纯粹的探寻客观事实真相的科学求证活动，而是以追寻客观真相为指引，同时又受价值取向、价值判断影响的事实重构和再现的过程。就奸淫幼女犯罪主观明知要件的立法定位和司法证明标准而言，无论是一些国家采取严格责任标准，还是一些国家对“明知”认定实务操作中一般采取相对比较宽松的证明标准，均体现了在被告人人权保障与保护幼女公共政策之间的权衡，选择的结果通常是向特殊保护幼女的公共政策适度倾斜，尽可能堵塞惩治犯罪的漏洞。

《性侵意见》对“明知”问题所作的规定，体现了我国最高司法机关对这一主流政策价值取向的认同与坚守。

就本案而言，公诉机关与法院对“明知”的认定显然存在分歧。从现有证据来看，公诉机关提供的证据只能证实被告人何某第三次与被害人发生性关系时，确然知道被害人实际不满l4周岁。而最初认识被害人并在第一次、第二次与被害人发生性关系时，何某掌握的信息包括：其一，被害人系其堂妹的初中二年级同学，而其堂妹比其小5岁（即其堂妹13周岁），根据一般人的常识，初二学生可能已满14周岁，也可能不满14周岁，但大体在l4周岁左右。其二，何某与被害人通过QQ聊天交流，被害人的QQ个人资料显示为l3周岁，根据一般人的常识，网友之间聊天大多会查看对方QQ个人资料信息，但也不排除不查看的可能；另外QQ个人资料填写的年龄可能是真实的，也可能不真实。因此，现有证据的确不能排除所有怀疑，证实何某前两次与被害人发生性关系时确然知道被害人不满14周岁。但是，诸多证据或者信息表明，作为一个已满18周岁、具有正常认知判断能力的男子，何某并非根本不可能知道被害人是不满14周岁的幼女，而只要稍加谨慎、注意，完全可以认识到对方可能是幼女：此外，何某在确然知道被害人实际年龄不满14 周岁时，仍然继续与被害人发生性关系，反映出何某在整个与被害人交往并发生性关系的过程中，对被害人是否系幼女持无所谓的放任态度。暂且不论被害人身体发育状况、言谈举止、衣着、生活作息规律等外在特征是否确实更像已满14周岁，仅依现有证据并没有充足理由将何某归属于“根本不可能判断出被害人是幼女的极其特殊的例外情形”。一、二审法院以本案不能完全排除被告人前两次与被害人发生性关系时可能不知道被害人系幼女，而对相关事实不予认定，似与对奸淫幼女“明知”认定应当坚持的政策导向有所偏离。虽然不能据此认定是一个错判，但有必要在今后的司法实践中加以注意。

[第977号]卓智成等强奸案——行为人明知他人系采取暴力、胁迫手段迫使被害人表面“同意”与其发生性关系的，如何定性，以及指使他人物色幼女供其奸淫后给付金钱财物的行为如何定性

一、基本案情

福建省建阳市人民检察院以阀某犯强迫卖淫罪、强奸罪，钱志犯强迫卖淫罪，卓智成犯嫖宿幼女罪，向建阳市法院提起公诉，后变更起诉，指控卓智成、周某、钱志犯强奸罪。

卓智成辩称，其没有同被害人黄某、刘某发生性关系。刘某身材高大、发育正常，其不知道刘某系幼女，公诉机关指控的事实不清，证据不足。周某、钱志提出二人没有殴打、威胁被害人以迫使被害人与卓智成发生性关系等辩解意见。建阳市法院经审理查明：

2009年4月初的一天中午，因卓智成要找女孩陪睡，周某联系范某（未满14岁，未追究刑事责任）帮助物色。在建阳市某中学门口，范某将初二女学生被害人黄某（时年13岁）强行带走。周某、钱志、范某将黄某带到建阳花园酒店内，在房间门口威胁黄某陪卓智成睡觉。黄某不从，范某遂殴打黄某，与周某一起强行将黄某拉进房间。因黄某不配合，卓智成走出房间责备周某等人。范某又进入房内卫生间威胁、殴打黄某，黄某被迫与卓智成发生了性关系。事后卓智成付给周某现金700元。

数日后，卓智成又要周某等人帮其找女孩陪睡。2009年4月的一天下午，在建阳市华荣金座公交站，钱志、周某与范某强行将女学生被害人陈某（时年16岁）带到建阳花园酒店内，威胁陈某，要陈某陪卓智成睡觉。陈某不从，范某、钱志、周某便殴打、威胁陈某，陈某只好同意。范某将陈某带入卓智成的房间后与周某等人守在门口，陈某被迫与卓智成发生了性关系。事后，卓智成付给周某现金600元。十几天后，钱志应卓智成要求，再次要陈某陪卓智成睡觉。陈某不从，钱志遂言语威胁，迫使陈某到建阳花园酒店房内与卓智成发生了性关系。事后卓智成付给钱志现金300。

2010年1月7日下午，卓智成又要周某找女孩与其发生性关系。周某便与陈某玲（未满14岁，未追究刑事责任）到建阳某中学初二年段，将站在教室门口的女学生被害人刘某（时年13岁）强行带到建阳花园酒店进行恐吓，又按卓智成要求把刘某带到建阳华荣金座大厅，卓智成看后表示满意。周某遂威胁刘某与卓智成发生性关系。回到花园酒店后，刘某被迫到卓智成开的815房，卓智成亲吻、抚摸刘某，且双方性器官有接触。事后卓智成付给周某现金700元，周某分给陈某玲100元。之后，周某、陈某玲又将刘某带至建阳朝晖宾馆，周某强行与刘某发生了性关系。

建阳市法院认为，卓智成为满足个人淫欲，多次要求周某、钱志寻找女孩与其发生性关系，周某、钱志等人为获取卓智成给予的好处费，违背他人意志，先后以暴力、胁迫手段迫使被害人黄某、陈某、刘某与卓智成发生性关系，周某强行与刘某发生性关系，三被告人的行为均构成强奸罪。公诉机关指控的罪名成立。卓智成、周某强奸妇女、奸淫幼女三人四次，均属强奸妇女、奸淫幼女多人，钱志强奸妇女、奸淫幼女二人三次。卓智成、周某、钱志在共同犯罪中均系主犯，均应按照其所实施的全部犯罪处罚。卓智成系累犯，依法应当从重处罚。周某曾因犯寻衅滋事罪被判刑，释放后仍不思悔改，依法可以酌情从重处罚；周某在强迫黄某、陈某与卓智成发生性关系时未满18周岁，依法应当从轻或者减轻处罚；周某归案后如实供述罪行，且自愿认罪，依法可以从轻处罚。钱志归案后如实供述罪行，自愿认罪，且在共同犯罪中的作用相对较小，依法可以从轻处罚。据此，依照《刑法》第236条第一款、第二款、第三款第二项，第25条第一款，第17条第一款、第三款，第65条第一款，第67条第三款之规定，判决如下：1。被告人卓智成犯强奸罪，判处有期徒刑十三年。2。被告人周某犯强奸罪，判处有期徒刑十年。3。被告人钱志犯强奸罪，判处有期徒刑五年。

一审宣判后，三被告均不服，向南平中院提起上诉。卓智成的上诉理由是未与被害人黄某、陈某发生过性关系，不知被害人刘某是幼女，也无法知道刘某是非自愿的。周某的上诉理由是其没有实施暴力、威胁被害人的行为，是在刘某同意的情况下与刘某发生性关系的。钱志的上诉理由是没有殴打、威胁黄某，也没有威胁陈某。

二审法院认为，三被告基于共同的犯罪认识，违背妇女意志，迫使本案三名未成年被害人与卓智成发生性关系，周某亦强行与其中一名被害人发生性关系，其行为均构成强奸罪。原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照1996年《刑事诉讼法》第189条第一项之规定，裁定驳回上诉，维持原判。

二、主要问题

1。行为人明知他人系采取暴力、胁迫手段迫使被害人表面“同意”与其发生性关系的，如何定性？

2。与已满12周岁不满14周岁的幼女发生性关系，若非采取强制手段，是否要求行为人主观明知？

3。指使他人物色幼女供其奸淫后给付金钱财物的行为如何定性？

三、裁判理由

（一）行为人明知他人系采取暴力、胁迫手段迫使被害人表面“同意”与其发生性关系的，视为行为人违背被害人意志发生性关系

奸淫不满14周岁的幼女构成强奸罪，不要求采取强制手段实施，而对于使用暴力、胁迫或者其他强制手段与不满14周岁的幼女发生性关系的，无论是否“明知”被害人为幼女，都应当以强奸罪论处。只有在采取非强制手段与幼女发生性关系的案件中，才需考虑行为人是否明知被害人为幼女。

本案第一起事实中，卓智成强制与被害人黄某发生性关系的事实清楚，证据确实，分析如下：被害人黄某的陈述和周某、钱志的供述以及证人范某的证言均证实：黄某在房间门口受到范某、周某等人威胁、殴打后被拉进房间。当时，卓智成已在房内，因黄某在房间内不配合，卓智成又走出房间责备周某等人不会办事。范某遂进入房内卫生问再次威胁、殴打黄某，并拿走黄某的衣物。从上述情况来看，系周某等人使用了暴力、威胁手段强迫黄某与卓智成发生性关系。卓智成虽然未直接指使周某等人殴打、威胁黄某，但对周某等人采取何种方法让黄某与其发生性关系持放任态度。根据当时的特殊场合和空间情况，卓智成对周某、范某等人对黄某实施的一系列暴力、胁迫行为应当是明知的，且其特意责备周某等人不会办事，说明其有纵容甚至暗示周某进一步实施强制行为之意。因此，卓智成明知他人系采取暴力、胁迫手段而迫使被害人表面“同意”与其发生性关系，应视为卓智成违背被害人意志发生性关系，构成强奸罪。刑法第236条第二款规定：“奸淫不满十四周岁的幼女的，以强奸论，从重处罚。”本起事实中，因存在暴力、胁迫手段，卓智成是否“明知”黄某系幼女，均不影响强奸罪的认定，且依法应当从重处罚。

（二）与已满12周岁不满14周岁的幼女发生性关系，若非采取强制手段，要求行为人对幼女未满14周岁的情况应当明知

对于本案中卓智成奸淫被害人刘某的事实，在案证据显示卓智成没有对刘某实施强制行为，且对之前被告人周某、陈某玲威胁刘某的行为亦不知情。对此，认定卓智成与刘某发生性关系的行为性质，首先就要审查判断卓智成是否明知刘某系幼女。案发后拍摄的照片、疾病证明书及女性生殖系统生理知识材料证实：刘某的外貌符合幼女、青春期前期的特征。建阳市某中学出具的证明证实：刘某系初二学生。刘某的陈述、证人陈某玲的证言证实：刘某告诉周某自己14岁。周某的供述证实：卓智成要找年纪小点的女孩陪睡觉；听刘某讲是14岁，应当是虚岁，其明知刘某具有的幼女特征。被告人钱志的供述证实：卓智成说过一定要处女。可见，卓智成具有明确的要与年幼女性发生性关系的特殊要求，且指明要求是处女，即具有专门“买处”的故意，至于对方是不是幼女则在所不问，即对此持无所谓的放任态度。虽然卓智成没有亲自询问过刘某的年龄，但卓智成时年32岁，作为心智正常的成年人，根据已有的信息应当能够判断出刘某可能是幼女，且不存在根本不可能知道刘某是幼女的特殊情形，但其为满足淫欲，不考虑刘某是否为幼女，而甘冒风险对刘某进行奸淫。因此，卓智成应当知道刘某可能是幼女仍予以奸淫，符合奸淫幼女罪中“明知”的认定条件。

值得注意的是。在个别情况下，对于行为人“明知”的认定区别于一般情形。根据两高、公安部、司法部联合下发《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》（以下简称《性侵意见》）第十九条第三款的规定，对实际年龄已满12周岁不满14周岁的被害人，如果从其身体发育状况、言谈举止、衣着特征、生活作息规律等观察，该被害人可能是幼女，而实施奸淫等性侵害行为的，也应当认定行为人“明知”对方是幼女。当然，与已满12周岁不满14周岁的被害人发生性关系的案件中，对行为人辩解“不明知”被害人是幼女的例外情况应当从严把握：

（三）指使他人物色幼女供其奸淫，事后给付中间人金钱财物的行为构成强奸罪，中间人构成强奸罪的共犯

本案中，公诉机关最初以周某犯强迫卖淫罪、强奸罪，钱志犯强迫卖淫罪，卓智成犯嫖宿幼女罪提起公诉，第一次庭审后又变更起诉，指控三人均犯强奸罪。可见，准确区分强奸罪（特指奸淫幼女型强奸罪）与嫖宿幼女罪，强奸罪（共犯）与强迫卖淫罪，系对本案正确定性的关键前提。与不满14周岁的幼女发生性关系并存在一定金钱财物的给付行为，在现行法律框架下，存在既可定强奸罪也可定嫖宿幼女罪的问题。根据《性侵意见》第二十条的规定，以金钱财物等方式引诱幼女与自己发生性关系的，以强奸罪论处，由此可见，不能以是否给付金钱财物作为区分嫖宿幼女罪与强奸罪的界限，区分两罪的标准仍是幼女是否已实际从事卖淫活动。如果幼女此前并未从事卖淫活动，而行为人以给付金钱财物为手段，引诱幼女与自己发生性关系的，不论其采取什么手段，也不论是事前给付幼女钱财还是事后给予物质补偿，只是外表上具有“钱色交易”的特征，其实质仍是一种奸淫行为，对行为人应当以强奸罪论处。

司法实践中，行为人为达到奸淫幼女的欲望，以提供金钱、玩乐等为诱饵，唆使中间人包括一些十四五岁的中学生帮助物色幼女甚至是女同学，由中间人逼迫或者引诱、说服幼女同意与其发生性关系，尔后向中间人或者幼女给付金钱财物的现象，时有发生。根据《性侵意见》关于“以金钱财物等方式引诱幼女与自己发生性关系的以强奸罪论处”的规定，此种情形下，对与幼女发生性关系的行为人既然以强奸罪论处，意味着《性侵意见》明确不认同此类行为属于嫖宿。从而对中间人就应当以强奸罪的共犯论处。《性侵意见》第二十四条亦明确规定：介绍、帮助他人奸淫幼女的，以强奸罪的共犯论处。

强迫卖淫罪与强奸罪共犯（即帮助犯）易发生混淆。强迫卖淫罪是迫使他人向不特定人员提供性服务以牟利的行为，行为对象不限于妇女（幼女），还包括男子；强奸罪的帮助犯是帮助实行犯排除妨碍或者不利条件，便于实行犯完成奸淫妇女（幼女）行为。两者的主要区别在于：在强迫妇女卖淫的情况下，嫖客与强迫妇女卖淫者之间没有犯意联络，嫖客主观上是通过支付金钱财物换取性服务，没有强行与他人发生性关系的犯罪意图，客观上没有强行实施性行为；而强迫者一般具有通过被控制妇女的卖淫行为营利的目的，客观上对妇女实施暴力、胁迫是为了迫使妇女答应从事卖淫活动，嫖客与强迫者的主观故意内容和实施的行为相对独立，不构成共同犯罪。多数情况下，被迫卖淫的妇女与他人发生性行为时具有表面“同意”的特征，且被迫卖淫的对象具有人数多、不特定的特征，卖淫行为具有持续性。

在帮助实行犯强奸的情况下，实行犯主观上具有强行与妇女发生性关系，或者明知被害人是幼女而与

其发生性关系的犯罪意图，帮助犯对此情况亦知晓，但仍对被害妇女施以强制，或者对被害幼女施以介绍、引诱、欺骗等行为，目的在于为实行犯实现奸淫行为扫除障碍或者提供便利，帮助犯与实行犯之间有犯意联络，客观上促成了奸淫行为的实施，故属于共同强奸犯罪。在帮助实行犯强奸的场合，帮助犯的帮助对象是特定的，一般是威逼利诱妇女、幼女与特定对象发生性关系，即使实行犯给予帮助犯一定金钱财物作为“酬劳”，但收取金钱财物并非必要条件，有别于强迫卖淫中迫使被害人与不特定人员发生性关系必然存在金钱财物对价，且强迫卖淫者通常以此作为相对稳定的牟利手段。

本案中，卓智成为满足淫欲，以提供金钱财物为诱饵指使周某、钱志等人为其物色未成年少女特别是处女，其中，明知周某等人殴打、威胁被害人黄某、陈某与其发生性关系，明知被害人刘某系幼女，仍先后对三被害人实施奸淫，其行为构成强奸罪。黄某、陈某、刘某均为在校女中学生，与卓智成发生性关系系被迫，并不是为了以此换取金钱财物，卓智成主观上也并非出于“嫖宿”目的，故虽然其事后给予周某、钱志等人一定钱款，但不能认定为“嫖资”，其行为也不属于“嫖宿”。周某、钱志为牟取物质利益，根据卓智成的授意和要求，积极为卓智成物色在校少女供卓智成奸淫，并在三被害人不同意的情况下，以言语威胁、实施暴力等强制手段为卓智成的奸淫行为扫清障碍，使得强奸行为最终都得以顺利进行。故周某、钱志的行为完全符合强奸共犯的特征，均构成强奸罪。周某、钱志并非强迫三被害人与不特定的人发生性关系以牟取利益，故不构成强迫卖淫罪。周某另有一起单独强奸刘某的事实。因此，法院依法以强奸罪追究三被告人的刑事责任，定性是准确的。

[第978号]谈朝贵强奸案——如何界定“共同家庭生活关系”以及与幼女有共同家庭生活关系的人多次奸淫幼女致其怀孕，是否属于奸淫幼女“情节恶劣”

一、基本案情

上海市金山区人民检察院以谈朝贵犯强奸罪，向法院提起公诉。

法院经审理查明：2011年七八月至2012年8月间，谈朝贵与其女友孙某及孙某的女儿被害人廖某（1999年7月25日出生）在同一暂住地共同生活。其间，谈朝贵趁与廖某单独相处之机，对廖某多次实施奸淫。

2012年8月底，廖某被查出怀孕，后到医院引产。经对廖某引产后的胚胎组织进行DNA鉴定，确认不排除廖某和谈朝贵为廖某引产后的胚胎组织所属个体的生身父母。

法院认为，谈朝贵多次奸淫幼女，致幼女怀孕，情节恶劣，其行为构成强奸罪，且依法应当从严惩处。公诉机关指控谈朝贵犯强奸罪的事实清楚。证据确实、充分，指控的罪名成立。据此，依照《刑法》第236条、第55条第一款、第56条第一款之规定，金山区法院以被告人谈朝贵犯强奸罪，判处有期徒刑十三年，剥夺政治权利二年。

一审宣判后，被告人没有提起上诉，检察机关亦未抗诉，该判决已发生法律效力。

二、主要问题

1。如何界定“共同家庭生活关系”？

2。与幼女有共同家庭生活关系的人多次奸淫幼女致其怀孕，是否属于奸淫幼女“情节恶劣”？

三、裁判理由

（一）关于“共同家庭生活关系”的界定

根据两高、公安部、司法部联合下发的《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》（以下简称《性侵意见》）第二十五条的规定：“针对未成年人实施强奸、猥亵犯罪的，应当从重处罚，具有下列情形之一的，更要依法从严惩处：（1）对未成年人负有特殊职责的人员、与未成年人有共同家庭生活关系的人员、国家工作人员或者冒充国家工作人员，实施强奸、猥亵犯罪的…………”可见，有“共同家庭生活关系”的人对幼女实施强奸、猥亵犯罪的，是应当从重从严处罚的情节之一。如此规定，主要是考虑到此类人员对未成年人实施性侵害犯罪，严重挑战社会伦理道德底线；同时，此类人员具有接触未成年人的便利条件，实施性侵害行为更为隐蔽，一般人难以发现，持续时间通常更长，未成年被害人更难以抗拒和向有关部门揭露，社会危害更大。但是，对于何谓“共同家庭生活关系”，刑法和相关司法解释均没有作出明确界定，由于该情节关系到对行为人的量刑，因此，对其内涵必须准确把握。

与幼女具有“共同家庭生活关系”，顾名思义，也就是与幼女具有在一个家庭中共同生活的关系。而所谓“家庭”，一般认为是指在婚姻关系、血缘关系、收养关系等基础上产生的，共同生活的人们所构成的社会生活单位，是具有血缘、婚姻、收养等关系的人们长期居住的共同群体。比较典型的是由法定关系组成的家庭，即由夫与妻，父母与子女（包括婚生或非婚生子女、合法的养子女和继子女）等。除了上述典型的家庭关系以外，现实中还有与之相当但是不存在上述法定关系的人组成的共同生活单位。如孤儿或者生父母无力抚养的子女，由生父母的亲属、朋友抚养。上述人员共同生活在一起，相互之间也会产生与法定权利和义务类似的权利和义务，具备家庭的形式与实质。因此，在实践中，考察是否具有“共同家庭生活关系”，应当立足家庭的概念，准确把握“共同家庭生活关系”内涵中具有的“质”和“量”的要求。从“质” 上来说，需要形成实际上的共同生活关系，如事实上的抚养关系、监护关系等；从“量”上来说，需要具有共同生活的长期性、确定性和稳定性，如果仅有几次的共同居住或者较短时间的共同居住就不属于这里所指的“共同家庭生活关系”。本案中，被告人和被害人的母亲孙某是男女朋友关系，二人虽然未办理正式结婚手续，不是合法夫妻，但是二人从2011年七八月至2012年8月这一期间同居，廖某跟随孙某共同生活，也与谈朝贵在同一住所共同居住，这种共同的生活单位实质上形成了家庭关系。谈朝贵在这种较长时间稳定的共同生活期间，与廖某形成了事实上的抚养关系，即与廖某具有了共同生活关系。因此，无论从“质”上还是“量”上，谈朝贵均属于与廖某具有“共同家庭生活关系”的人。

（二）与幼女有“共同家庭生活关系”的成年人多次奸淫幼女致其怀孕，应当认定为奸淫幼女“情节恶劣”

刑法第236条第三款规定：“强奸妇女、奸淫幼女，有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑：（一）强奸妇女、奸淫幼女情节恶劣的；（二）强奸妇女、奸淫幼女多人的；（三）在公共场所当众强奸妇女的；（四）二人以上轮奸的；（五）致使被害人重伤、死亡或者造成其他严重后果的。”其中，对于第二项至四项加重处罚情节，刑法规定较为明确，而对奸淫幼女致幼女怀孕，是否可以认定为第五项规定的“其他严重后果”，或第一项规定的“情节恶劣”，由于刑法没有明确，相关司法解释亦未规定，各地法院理解掌握的标准不尽相同。

有种观点认为，奸淫幼女致其怀孕对被害人伤害大，会给幼女身心健康带来严重创伤，对幼女健康成长产生恶劣影响，甚至会带来一系列的社会问题，其危害性的严重程度并不比刑法明确规定的加重处罚情节轻。因此，可以将奸淫幼女致其怀孕解释为“其他严重后果”进行加重处罚。我们认为，奸淫幼女造成幼女怀孕，确实会给被害人造成很大的身心创伤，影响幼女的健康成长。但同时还要看到，怀孕系强奸的附随后果，且发现怀孕的阶段及采取干预措施的不同，对被害人身心伤害大小存在很大差异，严重程度也有很大区别，不同情况下的严重程度与刑法所明确列举的应当判处十年以上有期徒刑的情形并不是完全相当。如果不加以区分，一概将奸淫幼女致其怀孕解释为“其他严重后果”，未免失之于绝对，同时也违反了罪责刑相适应原则。

《性侵意见》第二十五条从特殊身份犯罪主体、特定犯罪场所、危害性大的犯罪手段及行为、特别弱势犯罪对象、相对严重犯罪后果、被告人有性侵前科劣迹等方面，对强奸、猥亵未成年人犯罪的一些酌定从严处罚情节作了明确。这些情形与普通的奸淫幼女相比，或者严重挑战社会伦理道德底线，或者更加隐蔽，未成年被害人更难以抗拒和向有关部门揭露，或者更加严重冲击被害人的心理安全感，或者社会影响更为恶劣，甚至在一定范围内造成社会恐慌，或者危害后果更严重，对被害人伤害更大，或者行为人主观恶性更深、人身危险性更大。其中，该条第六项规定，造成未成年被害人怀孕等后果的情形，是“更要依法从严惩处”的情形之一。因此，根据上述规定，如果单纯就奸淫幼女致其怀孕来说，该种情况属于“更要依法从严惩处”，但并不意味着一定要加重处罚，在何种情况下加重处罚，应当根据案件的具体情况判断，原则上应当与刑法第236条第三款第二至四项所列情节严重性相当。实践中，一般而言，对于奸淫幼女致其怀孕的情况，如果同时还具有《性侵意见》第二十五条所列的其他“更要依法从严惩处”的某一项或者某几项情形，可以考虑认定为属“情节恶劣”，予以加重处罚。如对幼女负有特殊职责的人员、与幼女有共同家庭生活关系的人员，长期多次奸淫幼女致其怀孕的；有强奸、猥亵犯罪前科劣迹的人，奸淫幼女致其怀孕的：或者奸淫幼女致其轻伤、感染性病，同时导致幼女怀孕的，可以认定为属于一情节恶劣”。但并不是说，只要奸淫幼女致其怀孕，并同时具有《性侵意见》第二十五条所列的某一项情节，就必然认定为“情节恶劣”。如进入学生集体宿舍奸淫一名幼女，致该幼女怀孕，如果作案手段一般，也没有其他严重情形，就未必达到“情节恶劣”的程度。总之，因司法实践的复杂性，“奸淫幼女致其怀孕”在何种情况下属于“情节恶劣”，应当根据社会常识、常情，综合考虑犯罪主体、犯罪对象、犯罪地点、犯罪手段、犯罪后果等诸多因素，准确判断，以确保罪责刑相适应。

本案中，被告人多次趁与廖某单独相处之机，对瘳某实施奸淫，严重挑战社会伦理道德底线，同时，谈朝贵对廖某多次实施奸淫，持续时间长，其行为社会危害性大，社会影响特别恶劣。谈朝贵的行为不但造成廖某怀孕，且同时符合《性侵意见》第二十五条第一项规定的“与未成年人有共同家庭生活关系的人员实施强奸犯罪”和第五项规定的“多次实施强奸”的两种“更要依法从严惩处”的情形，可以认定为属于“情节恶劣”。谈朝贵实施犯罪的整个过程体现出较深的主观恶性和较大的社会危害性，总体上与刑法第236第三款第二项至第四项所列的单项加重情节的危害程度相当。也就是说，与幼女有共同家庭生活关系的人员多次奸淫被害人致其怀孕的，应当认定属于“情节恶劣”。法院以强奸罪判处谈朝贵有期徒刑十三年，定罪准确，量刑适当。

[第979号]刘某强奸案——对未成年人与幼女正常交往过程中自愿发生性关系案件的政策把握与缓刑适用

一、基本案情

江西省S县人民检察院以被告人刘某犯强奸罪，向法院提起公诉。

刘某及其辩护人提出：刘某系未成年人，与被害人自愿发生性关系，情节较轻，归案后认罪态度好，有悔罪表现，请求从轻、减轻处罚。

法院经审理查明：被告人与被害人赖某某（1997年5月10日出生）系S县某中学初三年级同学，自2010 年上半年认识后成为男女朋友。2011年2月至4月4日期间，刘某在明知赖某某不满14周岁的情况下，仍多次与其发生性关系，之后被赖某某的父母发现报案而案发。

法院认为，刘某明知赖某某不满14周岁仍与其发生性关系，其行为已构成强奸罪，公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立。刘某在犯罪时不满18周岁，系未成年人，依法应当从轻或者减轻处罚。且刘某在归案后如实供述罪行，认罪态度好，可以从轻处罚。刘某犯罪情节较轻，有悔罪表现，没有再犯罪危险，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，依法可以对其宣告缓刑。据此，法院依照《刑法》第236条第一款。、第二款，第17条第三款，第67条第三款，第72条第一款，第73条第二款、第三款之规定，以被告人刘某犯强奸罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年。

一审宣判后，被告人没有提出上诉，检察机关亦未提出抗诉，判决已发生法律效力。

二、主要问题

1。对未成年人与幼女正常交往过程中自愿发生性关系的案件，如何把握罪与非罪的界限？

2。对奸淫幼女案件适用缓刑应当考虑哪些因素？

三、裁判理由

（一）对未成年人与幼女正常交往过程中自愿发生性关系的，在确定罪与非罪的界限时应当把握的原则和要素

未成年人保护法第三条规定：“未成年人享有生存权、发展权、受保护权、参与权等权利，国家根据未成年人身心发展特点给予特殊、优先保护，保障未成年人的合法权益不受侵犯。”从刑法第236条关于性犯罪的规定分析，对儿童的特殊、优先保护体现在，构成强奸罪，一般要求以暴力、胁迫或者其他手段对妇女进行奸淫，而奸淫不满14周岁的幼女的，不论是否采取强制手段实施，即不论幼女是否自愿，均以强奸论，并从重处罚。由此可见，在我国，14周岁是法律认可的幼女可以作出同意发生性行为决定的法定年龄界限。行为人与不满14周岁的幼女发生性关系，即使幼女同意，也应当认定其同意无效，行为人的行为仍然构成强奸罪。由此带来的一个问题是，作为被害人的幼女与可能成为刑事被告人的未成年人，身心发育、认知能力均未成熟，均属于法律应予特殊保护的对象。对于已满14周岁的未成年人与幼女自愿发生性关系，是否均应按照刑法第236条第二款的规定以强奸论处，的确有深入探讨的必要。

最高法院在《1955年以来奸淫幼女案件检查总结》中曾明确指出：“对奸淫幼女的未成年犯，应从轻或减轻处理，情节轻微的可以免予刑事处分：对年幼无知的男童，不应追究刑事责任，但应责令他的家长或者监护人加以管教。”该份文件在总结部分地区法院办理此类案件的经验时进一步指出：“至于个别幼女虽未满14周岁，但身心发育早熟，确系自愿与人发生性行为的，法院对被告人酌情从轻或减轻处理，如果男方年龄也很轻，双方确系在恋爱中自愿发生性行为的，则不追究刑事责任。上述经验我们认为是适当的，各地法院可以根据具体情况参酌运用。”

《最高法院关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释（2006）1号）第六条明确规定：“已满十四周岁不满十六周岁的人偶尔与幼女发生性行为，情节轻微、未造成严重后果的，不认为是犯罪。”2013年《两高、公安部、司法部关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》（以下简称《性侵意见》） 第二十七条再次重申了上述原则。由此可见，司法机关在处理青少年之间自愿发生性关系问题上，一直坚持适度介入、慎重干预的刑事政策。在适用《性侵意见》第二十七条的相关规定，对未成年人与幼女在正常交往过程中自愿发生性关系，在确定罪与非罪的界限时，应当注意把握以下三点：

其一，行为人一般应当处于已满14周岁不满16周岁的年龄阶段。之所以限定行为人为已满14周岁不满16周岁，而不是已满16周岁不满18周岁：主要考虑的是，基于特别保护不满14周岁幼女身心健康的立场，对与之自愿发生性关系不以犯罪论处的范围应当严格把握，不能放得过宽。而已满14周岁不满16周岁系刑法确定的相对负刑事责任年龄界限，故对不以犯罪论处的主体范围掌握在此年龄段较为妥当。当然，考虑司法实际情况的复杂性，并非已满16周岁的未成年人与幼女发生性关系的，就一律以强奸罪论处。如行为人不满16周岁时与已满13周岁不满14周岁的幼女在恋爱交往中自愿发生性关系，至行为人刚满16周岁时，二人仍然保持两性关系，后因幼女父母报案而案发。如果综合全案考察，我们认为，不宜机械地以16周岁为界限，对16周岁前的行为不以犯罪论处，而对刚满16周岁以后实施的行为即以强奸罪论处。但对于已满16周岁的未成年人实施类似行为的案件认定不构成强奸罪，相对于不满16周岁的人，在把握上应当更为严格。

其二，行为人应当是与年龄相当的幼女在正常交往、恋爱过程中基于幼女自愿而与之发生性关系。对于行为人使用暴力、胁迫或者诱骗等手段奸淫幼女的，即使其不满16周岁，对其也不宜排除在刑事处罚范围之外。对于不满16周岁的未成年人与幼女之间的年龄究竟相差几岁才能认定为双方年龄相当，各国规定不一。有的国家明确规定为3周岁，而有的国家则规定为4周岁或者5周岁。我国相关司法文件对此没有明确规定，主要由司法机关根据具体案件情况把握。鉴于在我国对此种不以强奸论处的男方年龄限定为已满14周岁不满16周岁，而幼女的年龄界限是14周岁，10周岁以下在民法上属于无行为能力人，加上《性侵意见》强调了对12周岁以下幼女更要特殊保护的精神，我们认为，此处适当的年龄差距限定在4周岁左右相对较为合理。举例而言，已满14周岁的男方与不满10周岁的幼女发生性关系，或者已满15周岁不满16周岁的男方与不满12周岁且双方年龄差距在4岁以上的幼女发生性关系，即使男方辩称系与幼女正常恋爱交往，一般也不宜适用《性侵意见》第二十七条的规定，对男方不以犯罪论处。值得强调的是，《性侵意见》规定对不满l2周岁的幼女实施性侵害的，应当一律认定行为人明知被害人系幼女，主要是为了解决主观明知的认定问题，并不是指所有行为人与不满12周岁的幼女发生性关系。都应当以强奸罪论处：对已满14周岁不满16周岁的行为人与不满12周岁的幼女在正常交往过程中自愿发生性关系，如果双方年龄差距不大，行为情节轻微的，也可以不以强奸论处。这一认定原则体现了对未成年人实行双向保护的政策精神。

其三，综合考察，未成年人与幼女发生性关系情节轻微、未造成严重后果。《性侵意见》的相关表述虽是“偶尔”发生性关系，但主要是为了与此前司法解释的规定保持一致，实践中并不能简单以次数论。也就是说，发生性关系的次数是判断行为情节是否轻微的其中一项因素，但并非决定性因素，决定性因素是行为人是否是与年龄相当的幼女在正常交往、恋爱过程中基于幼女自愿而与之发生性关系，如果是，一般可以认定为情节轻微。值得注意的是，对于不满16周岁的行为人在与幼女正常交往恋爱过程中基于幼女自愿与其发生性关系致幼女怀孕引产、流产，单就后果来看，不能说不严重，但是否一律认为行为人的行为不属于“情节轻微、不以犯罪论处”，不宜一概而论。类似案件，如果双方确实存在正常恋爱交往关系，年龄差距也不大，如差距小于l周岁或者2周岁，司法机关判断对行为人是否以强奸罪论处，要特别慎重。对于双方成年亲属自行协商，被害人及其法定代理人不要求追究行为人刑事责任的，司法机关没有必要主动干预，启动司法程序，本案中，被告人刘某与被害人赖某均系初中同学，二人产生早恋，时年刘某已满16周岁，明知赖某不满14周岁，仍多次与其发生了性关系，后因赖某父母发现报案而案发。相较于强行奸淫幼女，刘某所实施的行为虽不属十分严重，但从维护对幼女特殊保护的更高原则立场考虑，其已不属《最高法院关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》和《性侵意见》中对未成年行为人可不以强奸犯罪论处的情形。法院依法认定刘某构成强奸罪，对刑事政策的把握是准确的。

（二）对奸淫幼女案件适用缓刑应当考虑哪些因素

强奸、猥亵未成年人犯罪社会危害性大，《性侵意见》第二条明确规定：“对于性侵害未成年人犯罪，应当依法从严惩治。”该条明确了办理此类案件应当坚持的总体政策基调。为了体现对强奸未成年人犯罪的依法严惩，并有效预防犯罪，《性侵意见》第二十八条进一步规定：“对于强奸未成年人的成年犯罪分子判处刑罚时，一般不适用缓刑。”因此，对于奸淫幼女案件是否适用缓刑，应当把握如下两点：

其一，成年犯罪分子强奸幼女，包括强行与幼女发生性关系和基于幼女自愿与幼女发生性关系，一般情况下不适用缓刑，特殊情形例外。如对于动中止强奸行为，地位、作用明显较小的从犯等具有法定从轻、减轻处罚情节，判处拘役、三年以下有期徒刑，同时符合刑法规定的“犯罪情节较轻；有悔罪表现：没有再犯罪的危险；宣告缓刑对所居住的社区没有重大不良影响”等缓刑适用条件的，在总体从严把握的前提下，也可以适用缓刑，以体现罪责刑相适应？

其二，关于未成年犯罪分子奸淫幼女案件是否适用缓刑。《最高法院关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》、《最高法院关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》等一系列文件均规定了对未成年犯罪要坚持“教育为主，惩罚为辅”的原则和“教育、感化、挽救”的方针。而奸淫幼女、猥亵儿童等性侵害儿童犯罪，属于刑法规定的法定从重处罚情形，甚至有的还需要加重处罚。因此，这里就存在从宽与从严情节并存时如何把握量刑尺度的问题。对未成年人奸淫幼女案件，鉴于未成年人身心发育不成熟、易冲动、好奇心强、易受外界不良影响，同时也相对易教育、改造等特点，从严的幅度要明显有别于成年被告人，能够从宽处罚的要依法从宽。因此，奸淫幼女情节较轻，符合缓刑适用条件的，可以依法适用缓刑。

在判断是否属于情节较轻时，要综合考虑是否使用暴力、胁迫等强制手段或者利诱、欺骗等不正当手段，对幼女身心健康是否造成严重伤害，案发后是否取得被害人及其亲属真诚谅解等因素。对于未成年人与年龄相当的幼女在正常交往恋爱过程中，因懵懂无知，一时冲动，自愿发生性关系，没有对幼女身心造成严重伤害的，如果构成强奸罪，确属情节较轻，有悔罪表现，没有再犯罪危险，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响的，一般可以宣告缓刑。

本案中，被告人刘某与被害人赖某系同学，二人自2010年上半年即成为男女朋友，2011年2月至4 月间多次自愿发生性关系，刘某时年刚满16周岁（2个月），赖某已满13周岁（差3个月满14周岁），二人均属懵懂少年。刘某所犯强奸罪情节较轻，且认罪态度好，有悔罪表现，没有再犯罪危险，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，故法院依法认定其构成强奸罪，同时宣告缓刑，较好把握了对未成年被告人和未成年被害人进行双向保护的刑事政策。

[第980号]王某强奸案——因欲实施强奸导致被害人落水，被告人不实施救助，致使被害人溺水死亡的，被告人是构成故意杀人罪还是以“强奸致使被害人死亡”论处

一、基本案情

人民检察院以王某犯故意杀人罪、强奸罪，向法院提起公诉。

王某及其辩护人提出如下意见：王某没有推熊某下河，不构成故意杀人罪；被害人熊某掉入河中时，王某没有拉住；王某不会游泳，所以没有救熊某。公诉机关指控王某犯强奸罪、故意杀人罪证据不足。

法院经审理查明：2010年12月28日19时许，黄某（同案被告人，已判刑）邀约袁某（同案被告人，已判刑）骑摩托车到某市×路附近，将被害人熊某（女，殁年19岁）、陈某（女，15岁）接到位于×镇×村黄某家二楼卧室内，途中袁某在一家超市买得一瓶“遂州八珍”牌泡酒和花生等食物。黄某、袁某共谋诱骗熊某、陈某喝酒，灌醉后实施奸淫。四人饮完第一瓶酒后，黄某从袁某处拿钱又购买一瓶“丰谷”牌白酒，其间黄某言语威胁熊某、陈某不准离开。当晚9时许，王某在外饮酒后回到家中，黄某将与袁某的犯意告诉王某，王某即拿出100元给黄某再购买了2瓶“丰谷”牌白酒，王某、黄某、袁某与熊某、陈某一起继续喝酒。当饮至第四瓶酒时，陈某因酒醉要求休息，黄某即将陈某带到隔壁卧室，王某亦示意袁某离开黄某的卧室。王某趁熊某酒醉昏睡无力反抗之机脱去其衣裤，将熊某强奸并射精在地上。王某将地上的精液擦洗干净后，又用水清洗自己生殖器和熊某的生殖器，熊某被冷水惊醒后即穿上衣服哭着跑出该房屋。王某之母陶某正好在门外窥看到该经过，进入房间打王某耳光，并叫其将熊某追回来。王某遂追赶熊某至屋后的河边，将熊某抱住摸其胸部欲再施奸淫，熊某反抗并称要告发王某。慌逃中，熊某掉人2米深左右的河里，王某等待其沉水后离开。经鉴定，熊某系溺水死亡，会阴部可见充血。

法院认为，王某违背妇女意志强行与妇女发生性关系，其行为构成强奸罪。经查：（1）公诉机关指控王某犯强奸罪证据充分，能够形成证据链证明其指控犯罪事实。主观上王某强奸犯意明确，违背妇女意志证据充分。王某强奸熊某后仍欲再次强奸，致熊某掉入河中，王某无任何施救行为，亦未告诉他人帮助救人，对熊某的死亡持放任态度，应当对熊某的死亡承担法律后果，符合“强奸造成其他严重后果”的情况，应当认定为强奸罪的加重处罚情节。（2）公诉机关指控王某构成故意杀人罪的证据未形成完整的证据锁链，未达到排他性、唯一性的标准，故指控的罪名不能成立。不予支持。王某在强奸共同犯罪中起主要作用，系主犯；王某伙同他人采取灌酒方式致使被害人熊某失去反抗能力进而实施强奸，后欲再次实施强奸时致熊某溺水，其不施救助致人死亡，主观恶性深，后果极为严重，社会影响恶劣，依法应当予以严惩。据此，依照《刑法》第236条第五项、第25条第一款、第26条第一款、第57条第一款之规定，法院以被告人王某犯强奸罪，判处死刑，剥夺政治权利终身。

一审宣判后，被告人王某不服，提出上诉。

省高院审理期间，被告人亲属积极赔偿被害人亲属经济损失，得到被害人亲属的谅解。高院依照《刑事诉讼法》（1996年）第189条第二项之规定，改判被告人王某犯强奸罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身。同时，对王某限制减刑。

二、主要问题

因实施强奸导致被害人落水，被告人不实施救助，致使被害人溺水死亡的，被告人是构成故意杀人罪还是以“强奸致使被害人死亡”论处？

三、裁判理由

刑法第236条第三款第五项中的“致使被害人重伤、死亡或者造成其他严重后果”是典型的结果加重犯规定。审判实践中，对“强奸致使被害人重伤、死亡”的理解，通常依据的文件是两高、公安部1984年联合发布的《关于当前办理强奸案件中具体应用法律的若干问题的解答》（以下简称《解答》）。《解答》第四条规定：“强奸‘致人重伤、死亡，，是指因强奸妇女、奸淫幼女导致被害人性器官严重损伤，或者造成其他严重伤害，甚至当场死亡或者经治疗无效死亡的。对于强奸犯出于报复、灭口等动机，在实施强奸的过程中，杀死或者伤害被害妇女、幼女的，应分别定为强奸罪、故意杀人罪或者故意伤害罪，按数罪并罚惩处。”虽然《解答》已于2013年1月18日起失效，但是鉴于修订后的刑法对此问题并无新的具体规定，且原《解答》既符合立法本意，也符合刑法的罪刑相适应原则，故实践中对“强奸致使被害人重伤、死亡” 的理解与适用仍可参照《解答》的部分内容。从《解答》的规定可以看出，对于被告人强奸致人死亡的案件不能一概而论，既可能按照强奸罪一罪的结果加重犯论处，也可能同时成立强奸罪与其他犯罪，在具体案件中应当视不同情况详加分析。

就本案而言，王某在同案黄某的居住地第一次强奸被害人熊某成立既遂不存在争议。在熊某逃离黄某住所后，王某追赶熊某并欲再次强奸熊某（此起未遂），该行为亦可作为从重情节纳入强奸罪一并评价。本案的特殊之处在于，熊某因逃避强奸落水后，王某未实施救助，坐视熊某溺亡方才离去。王某的这种“见死不救”的不作为行为是否属于强奸致使被害人死亡，是按照故意杀人罪论处还是按照强奸罪的结果加重犯论处，实践中存在分歧意见。我们认为，王某的不作为行为可以单独构成故意杀人罪。具体理由如下：

（一）对被害人的死亡持放任结果发生，符合间接故意杀人的主观特征

犯罪故意分为直接故意和间接故意两者的区别首先在于意志要素不同。直接故意的意志要素是希望，即积极追求危害结果的发生；而间接故意的意志要素是放任，即对结果的发生持无所谓的态度，不希望，也不反对。其次，直接故意和间接故意在意识要素上也存在一定区别。一般情况下，直接故意要求行为人对行为产生危害结果的认识程度更高，而间接故意仅要求行为人对行为产生危害结果的可能性存在一定认识即可。当然，在个别情况下，间接故意是否包括行为人认识到危害结果必然发生的情形，理论界和实务界均存在争议。

本案中，被害人在逃避强奸的反抗过程中曾称要告发王某，而王某对其是否由此产生杀人灭口的作案动机始终没有供述，认定熊某落水之前王某即具有杀死熊某的主观故意较为牵强。但熊某落水时正值深夜，河边行人罕至，王某应当知道不及时救助熊某，就会产生熊某溺水死亡的后果，在此情况下，王某既不亲自实施救助，也不寻求他人帮助，坐视熊某溺亡后转身离去，属于刑法上典型的不作为行为。这种不作为的行为表明，王某对熊某死亡的结果持无所谓的态度，熊某死亡并不违背王某的本意，故王某在主观上符合杀人（间接故意）的主观特征。

（二）因先行行为而负有特定救助义务，违反了这一救助义务而不作为的，具有刑法上的可罚性

在不作为犯罪理论中，特定义务是其中的重要构成要素，没有特定义务就不可能成立不作为犯罪。虽然理论上对特定义务的产生根据尚未形成统一认识，但普遍认为通常包含以下几种情形：一是基于亲缘关系而产生的特定义务，例如父母对未成年子女有扶养教育的权利和义务，此种扶养教育义务即属于特定作为义务。二是基于工作、职业关系形成的特定义务，例如医生与其诊疗的病人之间、保姆与其照料的婴儿之间，属于在工作中形成的依赖或依存关系，医生、保姆负有保护对方的特定作为义务。三是行为人与他人虽然不存在上述两种关系，但由于行为人的行为给他人制造了危险，也可产生行为人对他人的特定作为义务。此种作为义务的成立有赖于两个条件：行为人的行为是否引发了危险及行为人对危险后果是否有控制能力。以下具体联系本案进行分析：

1。王某为强奸而实施了暴力手段，这一先行行为客观上引发了被害人落水的危险。

本案中王某在黄某居住地第一次强奸熊某后，熊某逃离黄某的居住地，王某随后追赶熊某并欲在河边再次强奸熊某。虽然现有证据不能证实王某推熊某落水，但熊某是在受到王某犯罪行为威胁的情况下落水的事实足以认定。王某在河岸第二次着手实施的强奸行为：产生了熊某因抗拒性侵而落水的危险；由于熊某抗拒和逃避他人的性侵系其自然的反应和维护自身正当权利所必需的，故该危险不能归咎于熊某。正是由于王某制造出熊某落水的危险，故王某理应承担随之产生的救助义务。基于此，王某不实施救助行为与普通路人对于无关的人见死不救的行为本质上存在差异，王某应当承担相关刑事法律后果。

2。王某对深夜在河边追逐被害人所可能产生的危险后果，具备充分的预见和控制能力。

一方面，王某与黄某系亲戚关系和近邻，王某对黄某居住地及其周围环境特别是河道的情况都非常熟悉，具备判断和预见危险的条件。另一方面，在案证据证实，王某实施第一次强奸行为时，熊某发觉后即坚决反对；后王某欲第二次强奸熊某时，熊某反抗不让王某碰她，两人在河边发生拉扯，故王某对于熊某不同意与其发生性关系而反抗，也是心知肚明的，熊某的反抗不属于王某难以预料的过激反应。在双方的冲突中，王某的犯罪行为无疑是矛盾的主要、积极的方面。在当时的情况下，如果王某及时停止强奸行为，就完全可能避免危险进一步发展。王某即使不会游泳，也可以通过喊人等方式向其他人求助，可见王某具备履行相关救助义务的条件和可能，赋予其承担救助的作为义务顺理成章。

（三）不作为型杀人与通常的作为型杀人在社会危害性、主观恶性、人身危险性方面具有相当性

我国刑法理论目前虽然对不作为犯罪理论尚未形成共识，但是这并不妨碍法官依据主客观相统一的原则，根据犯罪构成原理探索不作为犯的等价性问题。换言之，法官一方面可以根据犯罪的具体事实、行为方式和危害程度进行事实判断；另一方面还可以根据犯罪涉及作为、不作为的复杂现实，结合有关立法精神进行价值判断，进而作出正确的裁判。

具体到本案中，我们认为，王某的不作为杀人与通常的作为杀人在社会危害性、主观恶性、人身危险性方面具有相当性。一是王某的在先行为制造了可能侵害法益的现实危险，其有义务同时也具备条件和能力避免该危险。二是王某的不作为具有独立的主观罪过形式，该罪过的内容与支配其在先行为的罪过内容存在明显差异。三是王某的不作为行为与其先行行为在行为方式上可以作出明确区分，具有相对独立性。四是王某的不作为行为直接导致了死亡结果的发生，在危害结果上与作为型的故意杀人行为并无二致。五是王某的在先行为所构成的强奸罪，在犯罪构成方面难以涵盖不作为行为，仅认定强奸罪一罪将导致遗漏评价。故综合分析，应当认定王某的行为构成独立的故意杀人罪。

有观点认为，若以强奸罪和故意杀人罪并罚，可能会降低王某的量刑：其强奸罪不足以判死刑，其故意杀人罪因系不作为犯罪，也不足以判死刑，我们认为，上述观点值得商榷。理由是：首先，罪刑法定原则是刑法基本原则，若行为人的数个罪名本不足以判处死刑，就绝不能将本不应判处死刑的数罪合并为一罪处理，人为地将刑罚加重到死刑。其次，不作为的故意杀人行为的社会危害性，并不必然小于作为的故意杀人，其区别仅在于杀人行为的方式不一样，但其危害后果、社会危害性、行为人的主观恶性和人身危险性等基本相当，因此在量刑时。法律没有规定不作为的故意杀人就要轻于作为的故意杀人。对行为人具体判处刑罚的轻重，仍应当依据犯罪情节、后果、社会危害程度、主观恶性、人身危险性等方面来综合考虑。就本案王某的全案行为看，其先强奸，而后又追赶被害人熊某到河边并欲再次强奸，致熊某逃避中掉入河中，在能够施救的情况下不但不予施救，反倒坐观熊某沉入水中，确认其溺水死亡后才离开现场，足见其主观恶性深、社会危害性大，对其强奸罪依法虽然判处不了十年以上有期徒刑，但其后阶段的不作为杀人可以依法酌情从重判处。因此，即使是对王某以强奸罪和故意杀人罪依法并罚，也不会出现对其量刑有大的偏差的情况。

综上，一、二审法院认定被告人王某构成强奸一罪有误，认定王某分别构成强奸罪和故意杀人罪，依法予以并罚，更符合罪刑法定和罪责刑相适应原则。

[第981号]李明明强奸案——共同犯罪人未经共谋在不同地点先后强奸同一被害人的是否构成轮奸以及如何认定强奸罪中的“情节恶劣”

一、基本案情

河南省宜阳县人民检察院以被告人李明明犯强奸罪，向法院提起公诉。

宜阳县法院经审理查明：2008年5月8日晚，李明明伙同同案楚海洋（已判刑）酒后骑摩托车在宜阳县某镇一村庄附近见到初中生陈某（女，时年13岁）、孙某（女，时年14岁）及孙某的弟弟，李明明和楚海洋采取持棍棒及语言威胁的方法赶走孙某的弟弟及闻讯赶来寻找陈、孙二人的多名教师，强行将陈、孙二人带到一旅社。李明明在108房间对陈某实施了强奸，楚海洋在105房间欲对孙某实施强奸，因自身原因未得逞。李明明得知已有人报警后，骑摩托车送陈、孙二人返回，途中强奸了孙某。

宜阳县法院认为，李明明违背妇女意志，以暴力、胁迫手段，强行与妇女发生性关系的行为构成强奸罪。李明明强奸二人，其中一人还系幼女，依法应当从重处罚。据此，依照《刑法》第236条第一款、第二款之规定。宜阳县法院以李明明犯强奸罪，判处有期徒刑八年。

一审宣判后，宜阳县检察院提起抗诉，主要理由是：李伙同楚分别强奸陈某和孙某，其后李知道楚在旅社内强奸了孙某，在送二被害人回去的路上又强奸孙某，构成轮奸，李还属于强奸犯罪情节恶劣，对其应当在十年有期徒刑以上量刑。

洛阳市中级法院经审理认为，李在得知已有人报警的情况下，将二被害人送走，楚亦明确表示让李将二被害人送走，现有证据证实楚不知晓李在回去的途中还要强奸孙某，二人之间缺乏共同强奸孙某的故意，不构成轮奸。李伙同楚采取持棍棒及语言威胁的方法在学校附近赶走多名教师及孙某的弟弟，将两名初中学生带走强奸，李已知有人报警，仍在送返二被害人的途中强奸孙某，情节恶劣，宜阳县检察院提出的李强奸行为属于情节恶劣的抗诉意见，予以采纳。原审认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，但适用法律错误，且量刑不当，应予改判。据此，依照《刑法》第236第一款、第二款、第三款第一项和《刑事诉讼法》（1996年）第189条第二项之规定，判决如下： 1。撤销宜阳县法院（ 2012）宜刑初字第37号刑事判决；2。被告人李明明犯强奸罪。判处有期徒刑十年。

二、主要问题

1。共同犯罪人未经共谋在不同地点先后强奸同一被害人的是否构成轮奸？

2。如何认定强奸罪中的“情节恶劣”？

三、裁判理由

本案在审理过程中，对李的行为构成强奸罪没有异议，但二被告是否构成轮奸，是否属于强奸罪中的情节恶劣存在争议。第一种意见认为，李的行为不构成轮奸，属于强奸情节恶劣；第二种意见认为，李的行为既不构成轮奸，也不属于强奸情节恶劣；第三种意见认为，李的行为构成轮奸，亦属于强奸情节恶劣。

我们赞同第一种意见。具体分析如下：

（一）同案犯未经共谋在不同地点先后强奸同一被害人的不构成轮奸

通说认为，轮奸指二人或者二人以上在同一时间段内，基于共同强奸同一妇女或者幼女的故意而轮流实施奸淫的行为。轮奸犯罪的行为人之间意思的沟通和行为的分担，强化了个体的犯罪决意，使得行为人更加胆大妄为，更易摧毁被害人反抗的精神意志，排除障碍，强奸更易得逞。从犯罪人的角度来看，轮奸犯罪完全无视被害人的自由与尊严，无视社会伦理规范的约束，侵犯妇女的性的自主权，主观恶性较一般强奸犯罪更深，人身危险性更大；对被害人而言，相对于遭受一人强奸，轮流遭受两人两次以上的强奸所受到的侵害，无论在身体上还是在精神上，都更为严重，社会危害性更大，刑法规定为加重处罚情节，是罪刑相适应原则的必然要求。因此，准确界定二人以上的行为是否构成轮奸，既是保护被害人合法权益，从严打击此类犯罪的需要，也是保障被告人合法权利，避免罪刑失衡的要求。

刑法第236条第一款规定：“以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的，处三年以上十年以下有期徒刑。”第三款第四项规定，二人以上轮奸，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。在我国刑法中，轮奸的法律性质有两个方面的特征：其一，轮奸是强奸罪的共同犯罪形态，需要依照共同犯罪的构成要件加以判断，同时轮奸还是强奸罪的共同实行犯的唯一形式，即每个共同犯罪人均应是实行犯；其二，轮奸是强奸罪的加重处罚事由，一旦具备，即对被告人在十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑的刑罚幅度内量刑。上述对轮奸的概念及其法律性质的分析，为认定具体强奸犯罪中是否有轮奸情节，提出了具体的判断标准，包括：（1）主观要件。各共同犯罪人必须具有共同实行犯罪的故意，各共同犯罪人的行为在它的支配下成为一个统一整体，即均有共同实施强奸的故意，不但本人有强妊的故意，还应知道自己与他人共同直接实行犯罪。（2）客观要件。各共同犯罪人必须实行同一犯罪构成客观要件的行为，即均对同一对象实施了强奸，并且行为人的行为在时间、空间上是有联系的，或相互补充、或相互协助，与犯罪结果之间都存在因果关系。共同犯罪故意支配着客观行为，客观行为体现了共同犯罪故意。本案中，李明明、楚海洋的行为均构成强奸罪，但主观上和客观上不符合轮奸的要件，理由如下：

1。李和楚主观上未有强奸孙某的共同故意。共同实行犯要求各行为人之间有共同实施实行行为的意思，即有为了实现某种犯罪，而相互利用、补充对方的行为的意思联络。意思联络是共同犯罪人以明示或者暗示的方法表明愿意共同实施某种犯罪。就轮奸而言，各共同犯罪人在预谋阶段或者实施犯罪过程中达成或者默认共同强奸的故意，可以是有预谋的，也可以是临时起意，甚至可能是在轮奸之前或者过程中形成的心照不宣。但要求不仅自己具有强奸被害人的故意，同时明知其他人也有强奸被害人的故意。二者只要基于概括故意即可。

本案中，李明明和楚海洋共同将陈某、孙某带至旅社，并分别强奸陈、孙，，二人的行为构成强奸罪。其后李明明在得知已有人报警的情况下，送返陈、孙二人，楚海洋亦明确表示同意。无证据汪实李明明在旅馆时即有强奸孙某的意图；李明明在返回途中将孙某强奸，楚海洋并不知情，也不能认定楚海洋在强奸孙某之后，其还知晓李明明此后还会强奸孙某，故李明明强奸孙某的故意超出了此前其和楚海洋分别强奸陈某和孙某的共同故意界限。综上，李明明和楚海洋不论在旅馆时，还是在送返二被害人途中，均无共同强奸孙某的意思联络，不具备成立轮奸所要求的主观要件。

2。李明明和楚海洋的行为不具备成立轮奸的时空要件。无论是单独犯罪还是共同犯罪，行为人对法益侵害结果承担责任均是因为自己的行为与法益侵害结果之间存在因果关系，轮奸也不例外。让行为人对轮奸结果负责，承担因具备轮奸情节而加重处罚的刑事责任，行为人的行为必须与轮奸的结果之间具有因果关系。换言之，因各共犯的行为紧密相连，相互协助或者相互补充，对轮流奸淫行为的完成具有原因力，故而行为人既要对自己直接实施的奸淫行为与结果承担责任，也要对共同故意涵盖范围内其他共同实行犯的奸淫行为承担责任。反之，如果各共同犯罪人的行为之间无关联，不是作为一个有机、统一的犯罪活动，认定为轮奸以加重处罚，则失之公平。不可否认，实践中，共同犯罪人基于共同强奸同一被害人的故意，在多个地点分别实施强奸的情况的确存在，因此，在同一地点强奸并非认定构成轮奸的必要条件，在不同地点强奸也不能绝对排除构成轮奸的可能。这就要求从时间和空间的角度，考察各共同犯罪人的行为之间是否具有接续性，是否相互补充或者相互协助。只要各共同犯罪人具有轮流奸淫同一妇女的共同故意，对该妇女进行不间断的控制，即使二人或者多人前后实施奸淫时间间隔相对较长，甚至不在同一地点实施奸淫行为，其犯罪的社会危害性、主观恶性、人身危险性程度同被害人在同一地点、同一时间段受到多人强奸的犯罪情形是相当的，被害人所遭受的痛苦和恐惧亦是相当的，故应视为与同一地点轮奸情形无异。

本案中，李伙同楚以暴力手段将两名被害人带至旅社，李将陈某强奸，楚将孙某强奸。后李明明送二被害人回家，至此，二人共谋的强奸行为已告终结，二人已经成立强奸罪的共同犯罪。其后李的送返行为割断了此前的共同犯罪和此后李明明强奸孙某的行为在时间、空间上的联系。楚未与李进行过共谋，主观上不知晓李在送二被害人回家途中的行为，客观上未参与，亦未对李的继续强奸起到任何协助作用。李之后的行为与楚、李二人之前的共同犯罪行为已无任何关联。

（二）公然暴力劫持二名未成年少女，且对二名未成年少女先后实施强奸。符合认定强奸罪“情节恶劣”的标准

刑法第236条第三款第一项规定的“强奸妇女、奸淫幼女情节恶劣”属于情节加重犯的内容。与该款第二至五项明确列举加重情节或者加重后果不同，第一项属于原则性规定。基于实际发生案件的复杂性、多样性，过于具体的列举式规定难以涵盖所有需要予以加重处罚的情节，原则性的规定给予法官一定的自由裁量权，在审理案件时对需要加重量刑的行为科以同其犯罪的严重性相适应的刑罚但是由于原则性规定本身内在的模糊性，具体适用时容易产生争议，需要确定一定的标准。

根据罪责刑相适应原则，同一法定刑档次内的量刑情节所体现的罪责应当相当，故认定“情节恶劣” 的标准，应当与刑法第236条第三款第二至五项所列情形的严重性相当，实践中可以从以下几个方面来把握：（1）选择特定犯罪对象实施强奸，被害人不具有一般人的反抗能力或者反抗能力极弱，如强奸无辨认能力的精神病人，强奸行动不便的孕妇，强奸身患重病、无法抵抗的患者；（2）在公共场所公然劫持被害人后实施强奸，对抗社会意图明显；（3）采用残忍的暴力手段或者在强奸过程中以十分下流的手段肆意蹂躏等损害被害人身心健康的方式实施强奸，如强奸被害人过程中施以凌辱、虐待等；（4）长期多次对同一被害人进行强奸，即行为人在某段相对较长时期内连续多次反复强奸同一人，通常有“霸占”被害人为自己性工具的意图；（5）其他具有相当危害程度的情形，如两高、公安部、司法部联合下发的《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》第二十五条所规定的对未成年人负有特殊职责的人员、与未成年人有共同家庭生活关系的人员、国家工作人员利用职务便利强奸未成年人，造成未成年被害人轻伤、怀孕、感染性病等后果；等等。总之，因司法实践的复杂性，判断是否属于强奸“情节恶劣”，应当结合案件具体事实、情节，社会危害程度，从犯罪主体、犯罪对象、犯罪地点、犯罪手段、犯罪后果等诸多方面综合判断。

本案中，李伙同楚公然采取持棍棒及语言威胁的方式，在学校附近赶走多名教师及被害人孙某的弟弟，强行将两名未成年女学生劫持，李先强奸其中一名幼女。在得知有人报警后，又强奸另一未成年被害人。李的强奸行为虽然不符合“强奸多人”、“在公共场所强奸”、“二人以上轮奸”等刑法明确列举的加重情形，但是，综合考察，李公然暴力劫持二被害人后实施强奸，且针对的对象是两名未成年少女（分别系13岁、14岁），且在已知晓有人报警的情况下，仍在“送返”被害人途中强奸了第二名被害人，其实施犯罪的整个过程体现出较深的主观恶性和较大的社会危害性，总体上与刑法第236第三款第二至第五项所列的单项加重情节的危害程度相当，二审认定李明明强奸犯罪“情节恶劣”，依法改判其有期徒刑十年，量刑是适当的。

[第982号]王某某强奸案——对既无被害人陈述也未提取到直接指向被告人强奸的物证，且被告人翻供的性侵智障幼女案件，如何审查判断证据

一、基本案情

湖北省汉川市人民检察院以被告人王某某犯强奸罪，向法院提起公诉。

王某某否认强奸王甲，辩称其生殖器仅与被害人大腿摩擦。其辩护人辩称，指控王某某奸淫幼女的事实仅有王某某在侦查阶段的供述为证，但王某某当庭否认强奸，其他证人均未目睹王某某强奸王甲，故指控王某某犯强奸罪的证据不足。

法院经不公开审理查明：2013年7月8日15时许，王乙带着弱智孙女王甲（被害人，2001年12月出生，多年不说话）到同村王某某家。王某某趁王乙到菜园摘菜时，将留在其家中的王甲奸淫。王某某正穿裤子时，被返回的王乙推窗发现并责骂。2日后，王甲的父亲得知此事并报案，王某某被抓获。

法院认为，被告人王某某奸淫不满12周岁的智障幼女，其行为已构成强奸罪，且应当从重处罚。王某某系65周岁以上、不满75周岁的老年犯，可以酌情从轻处罚。辩护人关于指控王某某犯强奸罪证据不足的意见，经查，本案虽然无物证和被害人陈述，但有王某某在侦查阶段对奸淫事实多次稳定的供述，且其被当场发现并被责骂，以及为此赔礼求私了的供述，且与多名证人的证言能够相互印证，相关事实能够相互衔接，证供符合常理，且案发自然，故起诉书指控王某某的罪名成立，辩护人所提证据不足的意见不予采纳。据此，依照《刑法》第236条第一款、第二款之规定，汉川市人民法院以被告人王某某犯强奸罪，判处有期徒刑五年九个月。

一审宣判后，被告人王某某以指控证据不足为由，向孝感市中级法院提起上诉。法院经审理认为，被告人在侦查阶段多次供认了奸淫幼女的犯罪事实，证人王乙目睹了王某某在作案现场穿裤子的情节并当场责骂，证人余某某路过现场听说后也当面责骂王某某。本案案发自然，证供相互衔接印证，能够形成完整的证据链。原审判决认定的犯罪事实清楚，证据确实、充分，量刑适当，程序合法。据此，依照《刑事诉讼法》第225条第一款第一项之规定，裁定驳回上诉，维持原判。

二、主要问题

对既无被害人陈述也未提取到直接指向被告人强奸的物证，且被告人翻供的性侵智障幼女案件，如何

审查判断证据？

三、裁判理由

本案是一起性侵智障幼女的犯罪案件，在证据上“先天不足”。一是被害人是一名多年未曾说话的智障幼女，不能表达自己被奸淫的情况，故本案无被害人陈述这一直接证据；二是案发2日之后被害人亲属才报案，故未能提取到直接指向被告人作案的客观性物证；三是没有目击证人证实被告人奸淫被害人的作案过程；四是被告人虽在侦查阶段承认作案，但当庭翻供，否认奸淫的关键情节。因为上述证据问题，本案审理过程中，对本案的处理形成三种意见：第一种意见认为，本案只有被告人的供述和证人证言（传来证据）等，被告人当庭否认双方性器官相接触，控方指控被告人犯强奸罪的证据不足，应当宣告无罪。第二种意见认为，被告人虽然当庭否认双方性器官相接触，但供称其猥亵被害人的事实，结合在案其他证据，按照有利于被告人的原则，应当定性为猥亵儿童罪。第三种意见认为，本案虽然无物证和被害人陈述，但被告人在侦查阶段多次详细、稳定供述了强奸被害人的过程，以及被发现后企图私了的情节，与多名证人的证言能够相互印证，证供符合常理，能够形成完整的证据锁链，结合案发自然的情况，应当以强奸罪论处。

我们同意第三种意见。具体理由如下：强奸、猥亵等性侵案件，历来因犯罪过程隐蔽、发案不及时，物证不能及时提取，导致证据类型较为单一，多为被害人陈述和被告人供述等“一对一”的言词证据，因此，审查判断证据和认定事实是审理此类案件的难点。特别是性侵未成年人的案件，又因被害人年幼、智障等特殊原因，不能完整、清晰表达被性侵的具体情节，导致被害人陈述与被告人供述常常不一致，甚至相互矛盾。因此，对此类案件的言词证据审查，更需兼顾证据正向的证实和反向的证伪。实践中，一般需要结合被害人自身特点，以及发案、破案过程，重点审查被害人陈述与被告人供述间的印证和矛盾处，并从间接证据寻找突破口，去伪求真，得出结论。本案属于典型的证据“先天不足”的性侵案件，但通过重点审查被告人在侦查阶段供述的真实性、合法性，与其他证据的印证性，及其翻供的理由，并对间接证据进行推理判断，能够弥补证据的缺憾，准确认定案件事实。

（一）本案案发过程自然，指向明确

发案和破案经过虽不能作为认定被告人有罪的证据，但在性侵未成年人案件缺乏客观物证的情况下，

发案和破案经过自然、正常而且及时，有助于办案人员形成内心确信。本案中，王乙到王某某家菜地摘菜，将孙女王甲留在王某某家，约半小时后返回王某某家时，发现该房屋前后门都关着，拉开王某某卧室窗户后，看见王某某、王甲站在床尾，王某某正在穿裤子，遂当场指责王某某强奸。王某某当即道歉并请求王乙不要声张此事。王某某的嫂子余某某碰巧路过，听闻此事后亦当面责骂王某某。当晚，王某某本人及其兄王某绍先后找到王乙的弟媳刘某某，求其帮忙私了此事。2日后，刘某某将此事告诉其子王丙，王丙又告诉王甲的父亲王丁，王丁遂向王乙、刘某某求证，确认王甲被王某某奸淫后报案。随后，王某某被抓获归案，并在侦查阶段多次供认了奸淫事实。因此，本案的发案、破案过程自然，符合常理，指向明确，具有可信性。

（二）本案虽无证人目睹王某某强奸王甲的具体情节和过程，但各证人证言之间环环相扣，均指向王某某强奸王甲，对间接证据的推理符合逻辑和经验判断

一是被害人的爷爷王乙证实，其目睹王某某与王甲共处一封闭的场所，并看见王某某在床尾穿裤子，其当即指责王某某强奸，王某某并未辩解，并开门求情。二是王某某的嫂子余某某证实，王乙指责王某某强奸王甲时，余某某恰好路过王某某家，也跟着责骂了王某某，王某某并未表示否认。随后，余某某将此事告知其夫王某绍。三是王乙的弟媳刘某某证实，案发l小时之后，王某某找到刘某某，承认酒后与王甲发生了性关系，求其帮忙平息此事。当晚王某绍也到其家赔礼道歉。2日后，刘某某将此事告诉儿子王丙。四是王某某之兄王某绍证实，其为平息此事，先后到王乙、刘某某家协商私了。五是被害人父亲王丁证实，其从王丙处得知此事后，又向王乙、刘某某求证，确认王甲遭王某某强奸，遂报案。上述证人证言互相衔接，完整反映了王某某被发现作案、赔礼道歉、承认奸淫并企图私了，最终因被害人父亲报案而案发的经过，与被告人的供述相互印证。

（三）王某某在侦查阶段的供述具有真实性、合法性和印证性，其在审理阶段翻供不具有合理性

首先，王某某被抓获后，在第一次讯问时即详细供述了其酒后临时起意并实施奸淫的细节，此后也作了多次稳定的供述。其供称案发当日王乙去菜园后，王甲走到其的卧室，当时喝了酒，起了想和王甲发生性关系的心思，便关门进了卧室，将王甲的裤子往下拉，并做手势让主甲脱裤子，王甲遂把裤子脱到膝盖，躺在床上，其即奸淫了王甲，并详细交代了强奸细节，包括生殖器接触、部分插入王甲阴道及射精的过程。而且，王某某供称王甲下穿青色裤子，没有穿内裤的情节与王甲的爷爷王乙关于此节的证言相吻合。其次，《最高法院关于适用（刑事诉讼法）的解释》第八十第二款规定：“被告人庭审中翻供，但不能合理说明翻供原因或者其辩解与全案证据矛盾，而其庭前供述与其他证据相互印证的，可以采信其庭前供述。”王某某在侦查阶段多次稳定供认作案，与在案的其他证据相互印证。王某某虽在庭审时对奸淫的关键情节予以否认，辩称仅用生殖器蹭了被害人腿部，此前的供述系诱骗形成，但未提供相关线索，也不能合理说明原因。同时，经查阅王某某在侦查阶段讯问的同步录像，显示其供认强奸时并未受到刑讯逼供或者诱供，故其供述具有合法性。此外，从情理分析，王某某若未强奸王甲，其在王乙、余某某指责其强奸时，完全有机会辩解，但其当即认错，事后还专门到王甲亲属家承认奸淫事实并赔礼道歉，企图私了，被抓获到案后至一审开庭前，始终承认强奸事实，并供述了他人并不知晓的诸多强奸细节，内容具体、全面，合乎事情发生、发展的演进过程，符合生活常理和经验逻辑，具有可信性。

综上，虽然本案的直接证据仅有被告人在侦查阶段的供述，但该供述真实、完整、合法、合理，与证人证言等间接证据能够相互印证，形成完整的证据链，足以认定王某某强奸王甲的事实，故人民法院认定王某某的行为构成强奸罪是正确的。

[第983号]淡某甲强奸、猥亵儿童案——如何准确把握奸幼型强奸罪的死刑适用标准

一、基本案情

检察院以被告人淡某甲犯强奸罪、猥亵儿童罪，向法院提起公诉。 被告人否认指控的犯罪事实，辩称其与被害人淡某乙发生性关系是基于金钱关系，且当时问过淡某乙已满14周岁；起诉书指控的其他罪行均不是事实。其辩护人提出，起诉书指控淡某甲强奸、猥亵儿童的事实不清、证据不足。 法院经不公开审理查明：被告人从1989年至2008年期间，采用给零食、给零钱、公开“丑闻”、逼写欠条等手段，引诱、胁迫被害人，在自己家中、公园等处先后多次对幼女黎某某、蒙某甲、淡某乙、蒙某乙实施猥亵、奸淫；对幼女周某某实施奸淫：多次对幼女淡某丙实施猥亵。具体事实如下：

1. 1989年至1991年，被告人淡某甲在自己房间内每隔几天猥亵黎某某一次；1991年至2004年，淡某甲在自己房间内每隔几天奸淫黎某某一次。

2. 1998年下半年至2000年，被告人淡某甲在自己房间内每隔几天猥亵蒙某甲一次；2000年至2006年，淡某甲在自己房间内每隔几天奸淫蒙某甲一次。

3. 2000年下半年至2004年，被告人淡某甲在自己房间每隔几天猥亵淡某乙一次：2004年至2008年。5月，淡某甲在自己房间每隔几天奸淫淡某乙一次；2008年5月，淡某甲在某公园猥亵淡某乙一次。

4. 2006年下半年至2008年春节，被告人淡某甲在自己房间内分别或者同时猥亵淡某乙、淡某丙，每人约被猥亵5次。

5. 2007年5月至6月，被告人淡某甲在自己房间内猥亵蒙某乙约3次：2007年6月至2008年4月，淡某甲在自己房间内每隔几天奸淫蒙某乙一次。

6. 2008年1月下旬，被告人淡某甲在自己房间内奸淫周某某一次。 法院认为，被告人目无国法，以胁迫或者其他手段，多次违背妇女意志，强行对多名幼女实施猥亵、奸淫，侵害幼女的身心健康，其行为构成强奸罪、猥亵儿童罪。淡某甲一人犯数罪，依法应当并罚。认定淡某甲实施猥亵、强奸犯罪的证据，不仅有各被害人的陈述、医疗诊断证明书，而且有淡某甲书写的威胁信、被害人书写的欠条和保证书等。上述威胁信、欠条、保证书从被告人住所提取，经鉴定确认分别为被告人、被害人所写。故本案证据已经形成稳固的证据锁链。淡某甲长期、多次奸淫多名幼女，犯罪性质和情节极其恶劣，主观恶性极深，罪行极其严重，依法应当严惩：据此，依照《刑法》第236条第二款，第三款第一项、第二项，第237条第一款、第三款，第69条，第57条第一款，第64条，第12条之规定，法院于2011年6月30日判决如下：淡某甲犯强奸罪，判处死刑，剥夺政治权利终身；犯猥亵儿童罪，判处有期徒刑五年；决定执行死刑，剥夺政治权利终身。 宣判后，被告人淡某甲不服，提起上诉。 省高级法院经审理认为，上诉人淡某甲的行为构成强奸罪、猥亵儿童罪，依法应当并罚。淡某甲长期引诱、胁迫、控制并多次奸淫多名幼女，给被害人的身心健康和未来生活带来严重损害，并造成恶劣的社会影响，犯罪动机卑劣，情节特别恶劣，后果特别严重，主观恶性极大，且没有任何法定从轻、减轻情节，依法应当严惩。淡某甲提出的上诉理由和指定辩护人提出的辩护意见与查明的事实不符，不予采纳。原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《刑事诉讼法》（1996年）第189条第一项之规定，裁定驳回上诉，维持原判，并依法报请最高法院核准。 最高法院经复核认为，被告人淡某甲长期猥亵、奸淫幼女多人，对被害人的身心健康造成严重损害，犯罪情节特别恶劣，社会危害性大，罪行极其严重，依法应当从重处罚。对淡某甲所犯数罪，依法应当并罚。第一审判决、第二审裁定认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《刑事诉讼法》（1996年）第199条和《最高法院关于复核死刑案件若干问题的规定》第二条第一款之规定，于2012年12月11日裁定核准被告人淡某甲死刑。

二、主要问题

 如何准确把握奸幼型强奸罪的死刑适用标准？

三、裁判理由

 （一）判断奸幼型强奸案件是否属于“罪行极其严重”应当考虑的因素 近年来，以不满14周岁的幼女作为犯罪对象的强奸罪在司法实践中时有发生。在此类奸幼型强奸案件中，部分案件没有出现被害人重伤、死亡的危害后果，但存在行为人长期奸淫多名幼女、对幼女使用胁迫手段、严重损害幼女身心健康等情节。此类案件是否属于“罪行极其严重”，如何把握死刑适用标准，司法实践中认识不一致。我们认为，判断奸幼型强奸案件是否达到“罪行极其严重”的死刑适用标准，应当依照刑法、司法解释的相关规定并结合司法审判经验，根据具体案件的事实、犯罪性质、情节和社会危害程度，着重从侵害对象、侵害人数、侵害次数或者持续时间、作案手段、危害后果等方面综合分析判断。 关于侵害对象。刑法第236条第二项规定，奸淫不满14周岁的幼女的以强奸论处，从重处罚，体现了严厉惩罚奸淫幼女犯罪的立法态度。幼女正处于身心成长发育期，身体器官和心智水平尚未发育成熟，不能正确理解性行为的社会性质、意义和后果，在面对性侵害时缺乏自我保护的意识和能力，与成年妇女相比更容易遭受性侵害。因此，立法者对幼女给予了特殊的保护，相应地，在司法环节对奸淫幼女犯罪也应当从重处罚。一般来说，幼女年龄越小，身体发育越不成熟，受到的伤害越大，故对被告人的惩罚相应也应越严厉。 关于侵害人数。强奸罪侵害的人数越多，则罪行越严重。根据刑法第236条第三款第二项的规定，强奸罪的加重情节包括“强奸妇女、奸淫幼女多人”。司法实践中，一般认为强奸妇女、奸淫幼女3人以上，属于“强奸妇女、奸淫幼女多人”。这里的“多人”是指被某一行为人强奸的不同个体的总人数，而非“人次”。下列情况属于“强奸妇女、奸淫幼女多人”：(1)单独计算强奸妇女人数或者奸淫幼女人数不满3人，但两者之和达到3人以上的；(2)每次强奸妇女、奸淫幼女的人数不满3人，但累计人数达到3人以上的；(3)强奸既遂的人数不满3人，但加上强奸预备、未遂或者中止的人数达到3人以上的；(4)作为实行犯强奸的人数不满3人，但加上作为帮助犯、教唆犯强奸的人数达到3人以上的。对于奸幼型强奸案件，侵害人数达到3人以上的，应在“十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑”的量刑档次内从重量刑。是否适用死刑，应从奸淫的幼女人数、强奸既遂人数、作为实行犯强奸的人数等方面具体分析。 关于作案次数或者持续时间。刑法第236条没有把强奸妇女、奸淫幼女的次数或者持续时间明确规定为强奸罪的加重情节，但通常认为，对被害人多次或者长期奸淫的，属于刑法第236条第三款第一项规定的“强奸妇女、奸淫幼女情节恶劣”。行为人在长达数月、数年甚至更长时间内多次对被害人进行强奸，既反映了犯罪行为极其严重的客观危害，也表明行为人具有极深的主观恶性。对于奸幼型强奸案件，如果行为人多次或者长期奸淫幼女，次数越多，连续作案时间越长，则罪行越严重，从重处罚乃至适用死刑的根据就越充分。至于达到何种作案次数或者持续时间可以考虑判处死刑，则应根据具体案情综合分析。 关于作案手段。作案手段是行为人为了达到犯罪目的而采取的具体犯罪方法。不同的作案手段对于能否顺利实现犯罪目的所起的作用不同，使被害人遭受痛苦的严重程度也不同，能够体现出犯罪行为的客观危害及行为人的主观恶性。虽然刑法第236条将强奸妇女和奸淫幼女规定在同一个法律条文中，都规定为强奸罪并配置了相同的法定刑，但在犯罪构成要件特别是犯罪手段方面，二者有明显区别。强奸妇女犯罪必须是行为人违背妇女意志，采取暴力、胁迫或者其他手段，强行与妇女发生性关系的行为。而奸淫幼女犯罪的成立，不要求行为人采取特定手段，也不论幼女是否自愿，只要行为人明知是不满14周岁的幼女而与其发生性关系的，都应当以强奸罪论处。如果采取暴力、胁迫手段奸淫幼女，或者当着幼女亲属、熟人的面奸淫幼女，或者使用残酷、变态手段奸淫幼女的，一般都应当作为强奸罪的酌定从重处罚情节考虑。 关于危害后果。强奸罪侵犯的客体是妇女的性自由权利和幼女的身心健康权利，其危害程度是由被害人遭受的身体或精神损害大小决定的。虽然刑法第236条第三款第五项将“致使被害人重伤、死亡或者造成其他严重后果”规定为强奸罪的加重情节之一，但不能片面地认为只有强奸致被害人重伤、死亡才属于“罪行极其严重”。对于奸幼型强奸案件来说，即使没有出现幼女重伤、死亡后果，但随着被害人年龄增长，被强奸的经历将长期、严重地损害其身心健康，给幼女造成严重的心理创伤，留下挥之不去的心理阴影。其危害性主要表现在：一是由于行为人违背幼女意志，强行与幼女发生性行为，直接侵害了被害人的身心健康、性羞耻心理。二是在行为人以揭发隐私的胁迫手段长期奸淫幼女的情况下，幼女整日生活在担心“丑闻败露”的恐惧之中，不敢违抗行为人的意愿，也不敢将遭受强奸之事告诉任何人，承担着巨大的心理压力。三是幼女在今后的生活中，受到亲属的责骂以及来自社会的嘲讽、歧视后，会产生深深的自责心理和负罪感，极端情况下可能导致自杀，或者产生“破罐破摔”心理，不再珍惜自己的名誉、家庭，或者对男性产生仇视、报复心理，成为潜在的犯罪人。因此，在对奸幼型强奸案件决定是否适用死刑时，要特别重视被害人遭受的心理创伤程度，全面、客观地评价强奸罪行是否属于“罪行极其严重”。 （二）对本案是否属于“罪行极其严重”的分析 本案中，被告人淡某甲从1989年至2008年案发期间，采取引诱、胁迫等手段多次对幼女黎某某、蒙某甲、淡某乙、蒙某乙实施猥亵、奸淫，对幼女周某某奸淫一次，多次对幼女淡某丙实施猥亵。’第一，从侵害对象看，黎某某、蒙某甲、淡某乙、蒙某乙首次被奸淫的年龄为6岁至11岁不等，周某某被奸淫时为12岁，均为不满14周岁的幼女。第二，从侵害人数看，淡某甲奸淫幼女5人，均已强奸既遂，属于“强奸妇女、奸淫幼女多人”的情形。第三，从作案次数和持续时间看，虽然周某某仅被奸淫1次，但黎某某、蒙某甲、淡某乙、蒙某乙均被长期奸淫，持续时间从10个月到12年不等，其中黎某某、蒙某甲、淡某乙在已满14周岁以后仍被继续奸淫，黎某某甚至被奸淫至18岁为止。从淡某甲的角度看，其奸淫全部被害人的持续时间从1991年开始，到2008年结束，长达17年之久。因持续时间较长，黎某某、蒙某甲、淡某乙、蒙某乙均不能准确回忆自己被奸淫的次数，但均陈述几乎每周都被淡某甲奸淫1次或者2次，与医疗诊断证明书证实4人处女膜均呈陈旧性破裂的情节相印证，故可以认定淡某甲强奸妇女、奸淫幼女的次数非常多、持续时间特别长。第四，从作案手段看，淡某甲在被害人幼小无知时采取用鞭炮恐吓、给零食吃、给零钱花、给游戏机玩等手段相胁迫、引诱，让被害人为其口交，长期、多次对被害人实施猥亵。随着被害人年龄逐渐增长，身体有了一定程度发育之后，淡某甲开始对被害人实施奸淫。当被害人懂事后不愿到淡某甲的房间被其奸淫时，淡某甲以给被害人写威胁信等方法，扬言公开被害人被其奸淫之事或者告诉被害人家长，对被害人进行精神强制，迫使被害人忍辱屈从，实现了对被害人的长期奸淫。淡某甲采取的胁迫手段还有逼迫被害人书写借贷关系根本不存在的巨额“欠条”，如果被害人不愿意被奸淫，就逼迫被害人还债；逼迫被害人书写按时到淡某甲房间供其奸淫的保证书；对奸淫被害人的过程进行录像，以公开奸淫录像继续胁迫被害人；扬言用注射器给被害人注射药物，逼迫被害人就范；等等。为了长期奸淫，淡某甲还采取“以旧骗新”的手段，胁迫已被其奸淫的幼女将毫不知情的其他幼女骗到自己房间内进行猥亵、奸淫，再以胁迫手段控制被骗幼女继续供其猥亵、奸淫。其中，黎某某、淡某乙都曾被胁迫充当过淡某甲的诱骗工具，而蒙某甲、蒙某乙、周某某都是以此方式被骗后遭到猥亵、强奸的。第五，淡某甲还多次对两名甚至三名幼女同时进行猥亵或者奸淫。第六，从危害后果看，据以上被害人亲属反映，这些被害人平时都沉默寡言，成天心事重重，学习成绩下降，特别不愿意和男性相处，甚至不与自己的父亲说话。有的被害人因被奸淫，经常很晚回家，甚至整晚不回家，回家之后无论被父母怎样问、怎样打都默不作声，不敢说出自己去了哪里。有些被害人性格孤僻，怕外人的眼光和议论，以致案发后举家迁往外地租房居住，不敢回老家。案发当日，淡某乙在长达8年被猥亵、奸淫之后，面对淡某甲再次到学校门口相逼时，终于无法忍受而痛哭起来。其同学将此事告诉了淡某乙的母亲，在母亲再三追问下淡某乙才说出了其被淡某甲强奸的事实，至此才案发。由此可见，被害人的身心健康因淡某甲的长期奸淫而受到严重摧残。综上所述，被告人淡某甲人格极其卑劣，主观恶性极大，所犯强奸罪行极其严重，依法应当判处死刑立即执行。

[第984号]杜周兵强奸、强制猥亵妇女、猥亵儿童案——行为人因涉嫌强制猥亵妇女到案后如实供述司法机关尚未掌握的猥亵儿童事实的，不构成自首

一、基本案情

浙江省宁波市检察院以被告人杜周兵犯强奸罪、强制猥亵妇女罪、猥亵儿童罪，向宁波市中级法院提起公诉。

杜周兵的辩护人提出，杜周兵因涉嫌犯强奸罪、强制猥亵妇女罪接受公安机关讯问时，主动交代其还猥亵幼女黎某某的事实，构成猥亵儿童罪的自首。

法院经不公开审理查明：2009年至2013年期间，杜周兵在宁波市鄞州区塘溪镇内，多次借故进人多名幼女或者妇女的家中，采用暴力、胁迫等手段对被害人实施奸淫或者强制猥亵。杜周兵被抓获后，除交代上述事实外，还主动供述其在2010年或者2011年的一天猥亵黎某某（女，1999年5月23日出生）的事实。

法院认为，杜周兵以暴力、胁迫等手段奸淫不满14周岁的幼女，以暴力、胁迫等手段强制猥亵妇女和猥亵儿童，其行为分别构成强奸罪、强制猥亵妇女罪和猥亵儿童罪，应当数罪并罚。杜周兵奸淫幼女多人，并强制猥亵妇女、猥亵儿童，犯罪性质恶劣：社会危害大，依法应当严惩。杜周兵归案后如实供述主要犯罪事实，可以从轻处罚。杜周兵如实供述司法机关尚未掌握的猥亵儿童的犯罪事实，与司法机关已经掌握的强制猥亵妇女的犯罪事实属于同种罪行，可以酌情从轻处罚。据此，依照《刑法》第236条，第237条第一款、第3款，第67条第三款，第57条第一款，第69条之规定，宁波市中级人民法院判决如下：

被告人杜周兵犯强奸罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身；犯强制猥亵妇女罪，判处有期徒刑三年；犯猥亵儿童罪，判处有期徒刑一年；决定执行无期徒刑，剥夺政治权利终身。

一审宣判后，被告人未提起上诉，公诉机关亦未抗诉，该判决已发生法律效力。

二、主要问题

  因涉嫌强制猥亵妇女而被采取强制措施的犯罪嫌疑人，如实供述司法机关尚未掌握的猥亵儿童事实的，是否构成自首？

三、裁判理由

本案在审理过程中，对杜周兵到案后主动供述司法机关尚未掌握的猥亵儿童事实是否构成自首，有两种意见：一种意见认为，猥亵儿童罪与强制猥亵妇女罪不同，两罪的犯罪对象、行为特征亦有差异，属于不同种罪行，杜周兵到案后供述猥亵儿童事实构成自首。另一种意见认为，在认定自首问题上，强制猥亵妇女罪与猥亵儿童罪应当视为同种罪行。杜周兵到案后主动供述猥亵儿童事实，不以自首论，但可以酌情从轻处罚。

我们同意后一种意见。具体理由如下：

最高法院1998年出台的《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》规定：“被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯，如实供述司法机关尚未掌握的罪行，与司法机关已掌握的或者判决确定的罪行属不同种罪行的，以自首论。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯，如实供述司法机关尚未掌握的罪行，与司法机关已掌握的或者判决确定的罪行属同种罪行的，可以酌情从轻处罚；如实供述的同种罪行较重的，一般应当从轻处罚。”实践中对哪些罪行属于同种罪行，存在不同认识。为解决这一问题，最高法院2010年下发的《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》（以下简称《意见》）规定，犯罪嫌疑人、被告人在被采取强制措施期间如实供述本人其他罪行，该罪行与司法机关已经掌握的罪行属于同种罪行还是不同种罪行，一般应当以罪名区分。虽然如实供述的其他罪行的罪名与司法机关已掌握犯罪的罪名不同，但如实供述的其他犯罪与司法机关已掌握的犯罪属选择性罪名或者在法律、事实上密切关联，如因受贿被采取强制措施后，又交代因受贿为他人谋取利益行为，构成滥用职权罪的，应当认定为同种罪行。根据《意见》的上述规定，“同种罪行”包括三种情况：罪名相同的罪行、属于同一选择性罪名的罪行以及法律或者事实上密切关联的罪行。

强制猥亵妇女罪与猥亵儿童罪罪名不同，也不属于选择性罪名，但是两种犯罪在法律上、事实上均具有密切关联，可以视为同种罪行。具体理由是：第一，强制猥亵妇女罪与猥亵儿童罪在法律上具有密切关联。认定数种罪行在法律上具有密切关联，一般应当以犯罪构成要件为依据，考察数种罪行在犯罪主体、客体、客观方面的行为、结果、对象要素等方面是否具有相近性、包容性。强制猥亵妇女罪与猥亵儿童罪在客观方面均包含违背被害人意志，采用抠摸、搂抱、手淫、鸡奸等淫秽下流手段进行猥亵等行为。构成猥亵儿童罪虽然不要求行为人采用暴力、胁迫手段，但实践中对陌生儿童进行猥亵时往往也会采取一定的暴力、胁迫手段。从主观方面看，两罪均有满足不正常性欲的动机，行为人受性欲驱动对女性被害人实施猥亵时，往往对被害人是否属于幼女不加以区分，只要能满足其性欲即可。第二，强制猥亵妇女罪与猥亵儿童罪在事实上具有密切关联。认定数种罪行在事实上具有密切关联，一般应当依托司法实践，结合日常生活经验，考察数种行为在发生的概率、逻辑以及关系上是否具有关联性。在某些猥亵犯罪中行为人基于满足特殊性需求，犯罪易于得逞等考虑，随机选择某一年龄段的陌生被害人作案，其对被害人的年龄只有大致的判断。对于行为人而言，先后对两名十几岁的年幼女性实施猥亵，其犯罪手段以及犯罪目的是没有差别的，即使因被害人不满或者超过14周岁而分别构成强制猥亵妇女罪、猥亵儿童罪，仍然是两起性质基本相同的事实。

本案中，被告人在近5年的时间里，在同一地区多次采取路边拦截、跟随被害人进入其住处等方式，使用暴力、胁迫手段对，名妇女、儿童强行抚摸胸部、阴部等部位实施猥亵。杜周兵选择的作案目标，基本都是年龄较小、反抗能力较弱的女性，至于被害人是否属于幼女，并不影响其实施犯罪计划。受到杜周兵强制猥亵的3名被害人分别为14岁、17岁和12岁的女性。可见，杜周兵所犯强制猥亵妇女罪和猥亵儿童罪在实施的时间、地点、对象及手段上具有连贯性和一致性，属于在法律、事实上有密切关联的同种罪行。故人民法院认定杜周兵对猥亵儿童罪不构成自首是正确的。

[第985号]王晓鹏强制猥亵妇女、猥亵儿童案——如何界分正常医疗检查与猥亵犯罪行为以及强制猥亵对象中既包括已满14周岁女性又包括未满14周岁女童的，对所犯数罪是否并罚

一、基本案情

甘肃省肃北蒙古族自治县检察院以王晓鹏犯强制猥亵妇女罪、猥亵儿童罪，向肃北蒙古族自治县法院提起公诉。

被告人及其辩护人提出如下意见：王晓鹏超出职权范围进行检查是为了对学生负责，出发点是想把病因查清楚，并无猥亵之念，现有证据不足以证明王晓鹏具有强制猥亵妇女和猥亵儿童的动机与目的，王晓鹏的行为不符合猥亵犯罪的构成要件。

肃北蒙古族自治县法院经审理查明：2012年5月28日至31日，甘肃省肃北县某中学组织学生在肃北县医院体检。被告人王晓鹏利用自己作为尿检项目检验医生的便利，超出尿检医生的职责范围，以“体检复查”为名，对14名已满14周岁的女学生和7名不满14周岁的女学生抚摸胸腋部和下腹部、腹股沟区，将裤子脱至大腿根部查看生殖器，用手在阴部进行按压抚摸，对个别女学生以棉签插入阴部擦拭的方式提取所谓“分泌物”，进行猥亵。

肃北蒙古族自治县法院认为，被告人利用职务上的便利，以“体检复查”为名对14名已满14周岁女学生和7名不满14周岁女学生，进行了不同程度的猥亵，其行为分别构成强制猥亵妇女罪和猥亵儿童罪，应当予以并罚。公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立。王晓鹏及其辩护人的意见没有事实和法律依据，不予采纳。本案被害人人数多且使未成年女学生的人格、名誉及身心健康受到了极大伤害，社会影响恶劣。据此，依照《刑法》第237条第一款、第三款，第六十九条之规定，肃北蒙古族自治县法院判决如下：被告人王晓鹏犯强制猥亵妇女罪，判处有期徒刑三年；犯猥亵儿童罪，判处有期徒刑四年；决定执行有期徒刑六年。

一审宣判后，被告人王晓鹏提出上诉，称没有猥亵的动机与目的，原判将违反医疗规程的医疗检查认定为犯罪行为，属于定性错误。

酒泉市中级法院经审理认为，被害人陈述、证人证言、医院尿检常规步骤说明、王晓鹏的供述等证据证实，王晓鹏利用给学生作尿检的职务之便，超越尿检医生职责范围，趁大多数被害女学生从未接受过体检的机会，实施了猥亵行为，且21名女学生均向公安机关陈述了其不知抗拒和无法抗拒而使自己的身体遭受不法侵害的事实，王晓鹏的行为违背了她们的意志，是变相的强制，王晓鹏的行为符合强制猥亵妇女罪和猥亵儿童罪的构成要件，其上诉理由不能成立。原判认定的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，酒泉市中级人民法院依法裁定驳回上诉，维持原判。

二、主要问题

1．如何界分正常医疗检查与猥亵犯罪行为？

2．强制猥亵对象中既包括已满14周岁女性又包括未满14周岁女童的，对所犯数罪是否并罚？

三、裁判理由

本案是一起医生利用职务之便，以身体检查为名对众多女学生实施猥亵的案件。案件审理的争议点主要有两个：一是如何界分正常的医疗检查与猥亵犯罪行为：二是对被告人王晓鹏的行为是以强制猥亵妇女罪或者猥亵儿童罪一罪从重处罚，还是实行并罚。具体分析如下：

（一）关于正常医疗检查与猥亵犯罪行为的界分

由于医生职业的特殊性，需要对医疗对象的身体进行专业检查，故区分医疗检查与猥亵犯罪行为的确有一定难度。实践中，首先要厘清该行为是否具备犯罪的特征，即严重的社会危害性、刑事违法性和应受刑罚惩罚性，具体而言，主要从行为人的主观和客观两个方面进行甄别：

1．关于犯罪主观方面。医疗检查应当是以治病救人为目的，在遵循相关医疗规范的前提下，对病人进行必要、科学的医务检查和诊治；而猥亵犯罪行为的主观方面需要具备猥亵的故意。强制猥亵妇女罪的故意，即行为人明知自己的行为违背妇女的意志，侵犯了妇女性的自主权和羞耻心，而希望或者放任这一危害结果的发生；猥亵儿童罪的故意，即行为人明知自己的行为侵犯了儿童不受性侵犯的权利，并希望此危害结果的发生。实践中，对于犯罪主观方面的证明，通常有赖于对客观行为的分析判断。因此，即使行为人辩解不具有猥亵故意，但可以通过对该“医疗检查”行为是否明显超越职责范同，是否系医疗诊治所必需的检查手段等因素，来分析行为人的主观故意。

2．关于犯罪客观方面，又需要注意考察以下两个方面的因素：

(1)是否使用了强制或者欺骗等不正当手段。虽然猥亵儿童罪对行为手段没有限制，儿童是否出于自愿不影响犯罪的成立，但行为人是否使用强制或者欺骗等不正当手段，可以作为区分正常医疗行为与猥亵行为的一个重要参考因素。强制手段通常包括暴力、胁迫或者其他手段，医务人员直接使用有形暴力进行猥亵的，因为有被害人陈述可加以证明，部分情况下还会有活体检验意见等证据加以佐证，故在实践中比较容易认定。而由于医务工作的特殊性，是否使用了胁迫或者其他不正当手段在认定时确有一定困难。医务人员通常要对医疗对象的身体进行检查，而医疗对象一般对专业医学知识不知或者所知不多，出于对自己身体健康状况的关切、担忧，以及对医务人员专业性的信任、敬畏，在心理上处于一定弱势地位。医务人员如利用其特殊身份和优势地位，在医院检查治疗室这一特定场所，通过有针对性的语言或者行为暗示等方式，即可对妇女、儿童的身体或者精神形成强制力，使其不能、不敢或者不知反抗。实践中，也有部分医生欺骗被害人接受非诊疗所必需的身体检查，借机实施猥亵。因此，不能完全以被害人是否明显反抗作为认定其是否自愿接受身体检查的依据。在实践中，可参考被害人所陈述的内心感受，是否感觉受到侵犯或者猥亵加以辅助认定。

本案中，被告人利用未成年女学生对医生权威的信任，以及对体检流程不了解等认识能力的限制，在医院诊室这一特定的封闭场所，使女学生在精神上受到强制，不能或者不知反抗，进而实施猥亵；多名女学生亦证明，在接受身体检查过程中感觉受到了侵犯。故由此可以认定王晓鹏使用了强制手段。

(2)是否明显超越了职责范围、是否系诊疗所必需。医疗检查是一种专业技术活动，因其注重可操作性和实效性，故专业操作规范绝大多数并不为法律法规所规定，只是行业内的规程，有些只是本行业从业人员的共识。通常来讲，甄别正常医疗检查与猥亵行为需要具有一定的医学知识，作为未受过专业医学教育的司法工作人员，可从以下几个层面进行审查：首先，以一般人的认识为标准，分析诊疗行为是否明显超越职责范围，比如对骨折的病人进行妇科检查，显然非诊疗所必需。其次，结合医院关于岗位职责以及检验流程的规定加以判断。由于医生的专业性强、分工细致，医院对相关流程和规范均进行了细化规定，这些规定可用作判别检查是否明显超越了职责范围、是否系诊疗所必需的依据。最后，参考专业人士的意见。在一些简单的专科检查中，依据医院的相关规定即可判断是否超出职责范畴，但对于一些较为复杂的病症需要进行详细或者有针对性的全科检查时，机械地以医院的规范来衡量难免会有所疏漏，此时就需借助医院其他医务人员的证言甚至是相关医疗机构出具的意见，进行综合判断。

本案中，提取在案的医院尿检常规步骤材料证明，正常的尿检步骤系由受检者将尿液标本送检验室，检验工作人员进行常规检验，并出具报告单，对尿检结果异常需要镜检者，检验人员提取尿液标本做镜检，对分泌物的检验由患者到相关科室由专业技术人员提供分泌物标本送检。依据该规定进行分析，被告人王晓鹏抚摸女生胸腋部、查看女生生殖器、用手在女生阴部按压等行为明显超越了其职责范围，应当认定其不属于正常的医学检查手段。

综上，王晓鹏利用给学生作尿检的职务之便，超越尿检医生职责范围，对21名女学生进行变相强制，实施猥亵，人民法院认定其行为已构成猥亵犯罪，是正确的。

（二）强制猥亵对象中既包括已满14周岁的妇女又包括未满14周岁女童的，对所犯数罪应当并罚

刑事司法实践中，通常将妇女的年龄解释为已满14周岁，故当猥亵对象中既包括已满14周岁的妇女又包括未满14周岁的女童时，就涉及既构成强制猥亵妇女罪又构成猥亵儿童罪，两罪是否并罚的问题。有观点认为，强制猥亵妇女罪与猥亵儿童罪虽属不同罪名，但两罪属同一法条规定，两罪的主观方面相同，基本性质相同，侵犯的客体或者法益相似，可以参照同种数罪的处罚原则，不予并罚。我们认为，此种情形应当以强制猥亵妇女罪与猥亵儿童罪并罚。理由如下：

1．根据罪刑法定原则应当并罚。罪刑法定原则要求刑法规范的内容必须清楚明确，也被称为“刑法规范的明确性原则”。法官虽然不可机械适用法律，但亦应同等地对待事实上相同的案件，使每个人都能够预先知道何种行为是被禁止的并应受到何种刑事处罚。我国刑法第237条明确将强制猥亵妇女罪与猥亵儿童罪规定为两个独立的罪名，表明侵犯的是不同客体，是两罪而非一罪。虽然理论上确实存在判决宣告前的同种数罪是否并罚的争议，但强制猥亵妇女罪与猥亵儿童罪系同一法条下规定的不同罪名，并非同种数罪，予以并罚是有法律依据的。

2．依据犯罪构成理论应当并罚。以犯罪构成作为罪数判断的标准是我国刑法学界的通说，在实践中也容易为多数司法工作人员所理解和接受。强制猥亵妇女罪与猥亵儿童罪在犯罪主体和主观方面的内容基本一致，从客观方面来看，区别主要体现在强制猥亵妇女罪要求行为具有强制性，而猥亵儿童罪则不要求必须使用强制手段。不论行为人采用暴力、胁迫手段猥亵儿童，还是征得儿童的同意对其进行猥亵，都构成猥亵儿童罪。强制猥亵妇女罪与猥亵儿童罪的主要区别还体现在犯罪对象方面：强制猥亵妇女罪的对象只能是年满14周岁的女性，猥亵儿童罪的对象为儿童，即不满14周岁的人，主要是女童，也包括男童。因此，如果仅认定为一罪从重处罚，就存在究竟认定为强制猥亵妇女罪，还是猥亵儿童罪的难题。

3．数罪并罚更符合立法精神，也便于实践操作。从我国整个立法体系看，保护未成年人权益的法律体系日益健全，司法保护力度不断增强，将儿童的身心健康作为一个重大的法益加以特殊保护，符合刑事政策和立法精神。我国刑法将妇女的性权利与儿童的身心健康作为不同的法益加以保护，并将儿童的身心健康作为特殊的法益加以重点保护。实践中，在没有“聚众或者在公共场所当众实施”这两项加重情节的情况下，强制猥亵妇女的最高仅能判处五年有期徒刑，最低可能判处拘役；而以强制猥亵妇女罪与猥亵儿童罪并罚，则最高可判处十年以下有期徒刑，量刑幅度更宽，从某种意义上更能贯彻罪责刑相适应原则，并体现从严惩治性侵害儿童的刑事政策精神。

综上，被告人的猥亵行为既侵犯了妇女性的自主权，又侵犯了儿童不受性侵犯的权利，分别符合强制猥亵妇女罪和猥亵儿童罪的构成特征，人民法院认定其构成数罪，依法实行并罚，是正确的。值得强调的是，根据《两高、公安部、司法部关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》第二十五条的规定，医生作为对未成年人负有特殊职责的人员，对未成年人实施性侵害犯罪的，应当从严惩处，这一精神应当在今后的办案实践中加以体现。

[第986号]林求平猥亵儿童案——猥亵儿童犯罪案件的证据审查以及零口供、零直接客观证据的猥亵儿童案件中犯罪事实的认定

一、基本案情

福建省平潭县检察院以被告人林求平犯猥亵儿童罪，向法院提起公诉。

检察院指控：2008年8月27日中午，被告人为寻求性刺激，趁被害人江某（女，2004年1月20日出生）等四个小孩在其经营的代售店玩耍之机，把江某抱到店内床铺上，将江某短裤脱到大腿处，用手指抓摸江某的阴部，被江某的亲属周某当场发现。

法院经审理认为，公诉机关指控被告人犯猥亵儿童罪的证据主要是被害人江某的陈述和证人陈某、周某的证言，而林求平始终否认有猥亵江某的行为。江某和陈某均为未满5周岁的幼儿，其辨别是非和表达能力尚不完全，周某系江某的舅妈，与江某有利害关系。根据现有证据不足以认定林求平有猥亵被害人的行为，本案事实不清，证据不足，指控的罪名不能成立。据此，法院判决被告人林求平无罪。

一审宣判后，检察院提出抗诉。其抗诉意见是：一审法院以被害人江某和证人陈某均未满5岁，辨别是非和表达能力尚不完全，以周某系江某舅妈，与江某有利害关系，从而不采信控罪证据，显属错误；周某和陈某均为目击证人，其证言应当与其他证据进行综合分析，以确定其真实性，而一审法院仅以双方存在亲属关系，就简单将证据予以排除不妥；证人陈某虽然未满5岁，但对林求平触摸的基本部位还是具备辨别是非和表达能力的。江某作为被害人，不应受刑事诉讼法有关证人资格的约束；公安办案人员对江某和陈某的询问均是在其法定代理人陪同下进行，证据收集程序合法，江某和陈某的回答均明显带有孩子口气并附随动作，客观地反映出案发时的情况。福州市检察院支持抗诉。

福州市中级法院经审理认为，被害人江某、证人陈某虽系幼儿，辨别是非、表达能力尚不完全，但从其对案发过程描述的内容和方式分析，能够与其年龄、认知和表达能力相适应，其陈述和证言可以作为证据予以采信。证人周某的证言及办案人员对现场的模拟实验证实周某在代售店门口能够看清被告人林求平在床铺上的动作，周某虽系江某亲属，但其所述过程客观，且与江某陈述及其他证人证言能够吻合，可予采信。江某就诊的病历记录及医生陈兰钦的证言也证实．江某在案发前两日复查外阴炎症已有好转，之后阴部又受到侵犯，上述证据以及证人陈某云、林某的证言、现场勘查笔录等能够相互印证，形成证据锁链，足以证实林求平为寻求性刺激，采取手指抓摸阴部的方式猥亵幼女江某的犯罪事实，林求平的行为构成猥亵儿童罪。据此，依照《刑法》第237条第一款、第三款和《刑事诉讼法》（1996年）第189条第三项之规定，福州市中级法院判决如下：1．撤销福建省平潭县人民法院( 2009)岚刑初字第104号刑事附带民事判决；2．原审被告人林求平犯猥亵儿童罪，判处有期徒刑三年。

二、主要问题

 1．针对猥亵儿童犯罪案件的特点，如何进行证据审查？

 2．在猥亵儿童犯罪案件中，被害幼女的陈述、幼女的目击证言以及其他与被害人有利害关系的亲属的证言是否可以作为定案证据？

 3．在零口供、零直接客观证据的猥亵儿童犯罪案件中，被害幼女的陈述与其他证人证言以及间接客观性证据等能够相互印证的，是否可以认定犯罪事实？

三、裁判理由

（一）猥亵幼儿案件的证据特点和审查判断证据应注意的问题

猥亵类犯罪通常隐蔽性较强，针对幼儿实施的猥亵尤甚。因幼儿尚不能理解这种带有性象征意义的行为方式，也无性的自我保护意识，认知和语言表达能力受限，多数情况下不会主动把受到猥亵的情况告诉家人，而且如果猥亵手段未在幼儿身体上留下明显损伤痕迹，也很难被幼儿的家人及时发现。因此，在侦查取证方面，这类案件的证据往往“先天不足”。一方面很难取得关联性的客观物证，基本上靠言词证据定案。另一方面作为被害人的幼儿，因年幼对于所受猥亵的具体情况，包括时间、地点、次数、具体侵害方式等难以准确、完整陈述，加之猥亵行为人也很可能心存侥幸，拒不供认犯罪，导致此类案件取证非常困难。在我国传统观念中，与性相关的隐私十分重要，直接关涉被害人的名誉，加上猥亵儿童类案件中熟人作案的比例较高，因此，被侵害幼儿的亲属（主要是父母）在控告犯罪时通常会非常慎重，恶意诬告陷害的情况较少发生。由于上述诸多因素的影响，此类案件的证据审查判断和定案标准也有独特性；所以在审查判断证据时，应当特别注意把握好以下几个方面：

1．要认真审查案件的发、破案经过是否自然。案件的发、破案经过，虽然不能作为认定被告人有罪的关键性证据，但是在性侵害未成年人案件缺乏客观性物证的情况下，如果发、破案经过自然、正常、及时，则有助于法官形成内心确信。在猥亵幼儿案件中，通常是幼儿的亲属报案，此时要特别注意审查双方的关系，是否存在矛盾或者债务关系，以分析判断是否存在诬告、陷害的可能。

2．要慎重判断被害人陈述的客观真实性。在猥亵幼儿案件中，被害幼儿对于事情经过的陈述是否符合其年龄特点、认知水平和表达能力是判断的核心，哪怕其陈述不尽完整或者多次表述可能在细节方面有所差异，只要被害人所述的基本情况是其有能力认知和表达，并且是经过合法程序收集的，应当认定其陈述具有证据资格和证明力。

3．要仔细分析供证关系。通常情况下，如果被告人供认犯罪，供证之间在“存在猥亵事实”这一主要事实方面能够相印证，在多次猥亵情况下即使供证之间对猥亵行为实施的时间、地点、次数等具体细节不能一一对应，也不影响对整体犯罪事实的认定。在被告人先供认犯罪后又翻供的情况下，需要重点审查被告人翻供的原因是否合理，否认犯罪的理由是否充分或者有证据支持。如果被告人不能合理说明翻供的原因或者所作无罪辩解与全案证据矛盾，而其有罪供述与其他在案证据能够相互印证，可以采信其有罪供述。

4．要充分考察间接证据对案件事实的印证作用。在被害人陈述和被告人供述“一对一”，且二者之间存在一定矛盾，或者被告人拒不供认犯罪的情况下，为了查清事实，排除合理怀疑，还应当着重考虑间接证据对案件事实的印证作用。如被告人是否有性侵犯罪前科，案发前后被告人与被害人接触的情况，被告人是否有异常表现，是否存在不能解释的证据疑点或者反证等。以是否存在猥亵行为为中心，通过认真梳理证据之间的印证关系，仔细分析和论证，必要时可以运用合乎规律的推理。如果间接证据对被害人陈述能起到补强作用，足以排除合理怀疑，即使被告人拒不供认，亦不影响对猥亵犯罪事实的认定。

（二）被害幼女的陈述、幼女的目击证言以及其他有利害关系亲属的证言在一定条件下可以作为定案证据

 1．被害人江某的陈述及目击证人陈某的证言具有证据资格，可以作为定案证据

 根据1996年刑事诉讼法第四十八条第二款（现行刑事诉讼法第六十条第二款）的规定，“生理上、精神上有缺陷或者年幼，不能辨别是非、不能正确表达的人，不能作证人”。同时，根据新旧刑事诉讼法及相关司．法解释的规定，对证人证言和被害人陈述的审查判断，基本遵循同样的适用原则。本案中，被害人江某、证人陈某年幼，是否依照刑事诉讼法的规定将江某的陈述、陈某的目击证言排除在定罪证据之外，第一审、第二审法院对此存在不同的意见。我们认为，对刑事诉讼法的上述条款，不能机械理解与适用。对于幼儿的陈述、证言是否予以采信，关键在于其对所发生的事实能否作出与其年龄相符的判断和表述。实践中应当区分不同情形，综合考虑案件的具体情况，尤其是幼儿所作陈述、证言的内容以及与其他证据的印证情况，相关陈述、证言是在什么情况下收集等因素，作出准确判断。

本案中，被害人江某时年4岁半，证人陈某将近5岁，二人关于被告人林求平“将江某的短裤拉下来一点，用手在江某的下体（小便的地方）抓”的描述一致。该描述中涉及的人物具体、行为方式简单。一方面，这个年龄阶段的孩子虽然理解和表达能力有限，对林求平抓摸江某阴部的行为所代表的性象征意义不能完整理解，但二幼女对于身体部位（小便的地方）的认知能力和简单行为方式（用手摸）的表述能力显然已经具备，二幼女对林求平行为的描述符合其年龄阶段的认知水平。江某的陈述和陈某的证言即体现出这一特征，诚如二审裁定书中的分析，“二人在回答时均明显带有孩子口气并附随动作”。另一方面，从证据收集程序看，侦查人员询问是在江某和陈某的监护人陪同下进行的，证据收集程序合法。因此，江某的陈述和陈某的证言具有客观性、关联性．合法性，可以作为定案证据。

2．目击证人周某虽然与被害人具有利害关系，但其证言具有证据资格，可以作为定案证据

目击证人周某在目睹林求平猥亵江某后，制止了林求平的行为，并将此事告知了江某的母亲陈某云。周某系江某的舅妈，其与陈某云均系被害人的近亲属，即利害关系人，但这种与被害人的利害关系并不能成为否定二人证言证据资格和证据效力的理由。我们认为，遭受性侵害对儿童的身心是极大的伤害，基于常理分析，被害人的亲属通常不会愿意以牺牲孩子的名誉，甚至是正常的人生为代价，作虚假的控告。当然，基于证人与被害人利益的一致性，为慎重起见，也应当通过分析被害方与被告方的关系、案发前有无其他矛盾等背景情况，排除诬告、陷害的可能。本案中，周某系目击证人，其证实的情况与被害人江某的陈述及另一名目击证人陈某的证言相互吻合。周某目睹后告诉江某的母亲陈某云，周某的证言系直接证据，证明力强：陈某云的证言虽系传来证据，但听到周某所讲后即报案，表明发、破案经过自然，而且江某的陈述、陈某的证言均属于初始证据，证明效力较高。另查明，林求平与江某家案发前并无矛盾，林求平在归案之初主动供述两家关系很好，不存在江某亲属诬告林求平的迹象。因此，二人的证言尤其是周某的证言对于本案的认定具有关键作用。

（三）在零口供、零客观证据的强制猥亵案件中，被害幼女的陈述与其他证人证言以及间接客观性证据等能够相互印证的，可以认定犯罪事实

本案系零口供案件，且未能提取到任何关联性的直接客观物证，一审、二审法院在对同样的证据进行审查判断过程中，对于本案是否达到定案的证据标准存在不同意见，同一法院内部在讨论过程中，也存在不同意见。

我们认为，依据现有证据认定林求平猥亵江某的事实清楚，证据确实、充分。除了被害幼女的陈述、同行幼女的目击证言以及有利害关系亲属的证言（本案裁判理由第二部分的证据）外，还有以下证据补充证实：

1．被害人江某因阴部疾患诊疗的情况间接印证了林求平猥亵江某的事实。江某陈述此前林求平也对其实施过同类行为。根据医院病历的原始记载，江某在案发前一个半月即因患阴道炎就诊，病情于本案事发前两日好转。但事发次日，经医院诊断，江某“小阴唇红，少许血迹”，此后几日施用抗生素治疗。虽然不能根据上述情况直接认定江某患病系林求平猥亵造成，但江某发病的时段，尤其是事发次日诊断的情况与本案事实的关联度较高，系增强法官认定犯罪事实内心确信的有力佐证。

2．被告人虽然始终不供认实施过猥亵行为，但其承认当时脱了江某的裤子，而且其关于此节的解释前后不一，自相矛盾。最初林求平供述因为江某摔倒了，称腿疼，其帮助查看，发现江某右大腿外侧有红肿，正在揉摸之时周某刚好走进来。之后，林求平在一审期间提交了题为“关于要求立即纠正冤案的呼吁”的书面意见，其中的描述是：“江某说腿部会痒，我想用药替她擦痒，便将她的裤子一边拉下一点看什么原因造成”；在二审庭审中则称在周某进来之前其已将江某的裤子穿好，周某不可能看到。关于江某摔倒致大腿部位红肿一节，江某和陈某均否认，侦查人员则证实，案发次日在江某母亲陈某云陪同下，侦查人员查看了江某腿部，未发现异常之处。林求平关于此节的辩解自相矛盾，且与在案证据相矛盾，不应采纳。林求平虽然始终不供认犯罪，但其承认脱了江某的裤子，并对此行为的原因无法自圆其说，在此情况下，结合在案其他证据，可依常理作出对其不利的推断，进一步增强了法官认定林求平对江某实施了猥亵行为这一犯罪事实的内心确信。

3．本案并不存在明显的不可解释的疑点或者反证。(1)针对周某在代售店门口是否能够一眼看到在屋内床上的人的行为，侦查机关、检察机关、人民法院共同组织人员在被告人亲属及被害人亲属的见证下，到现场进行模拟实验，参与实验的所有人一致认同在门口能够看到人在屋内床上实施的行为。(2)关于被害人江某对林求平是否用手指插入其阴道的两次陈述不一的问题，因江某尚年幼，其对于具体细节的描述往往达不到准确的程度，但不能因此否定其陈述的真实性、客观性，不构成不可解释的疑点。(3)关于是否存在江某家为侵吞借款而诬告林求平的情况。江某的父亲此前曾向林求平借款3万元，并约定了利息。林求平在侦查阶段和两次一审庭审中从未提及江家为侵吞借款而以此事为由对其进行敲诈，二审庭审中关于此节的供述无证据证实，且江家所借3万元已于案发后本息如数归还。江、林两家素无矛盾，江某系幼女，江家为侵吞3万元借款而以江某的名誉为代价，并冒险诬告陷害林求平，显然不符合常理。

综合上述分析，本案在案证据已形成完整证据链，认定被告人林求平猥亵江某的犯罪事实清楚，证据确实、充分。二审法院撤销原审的无罪判决，按照猥亵儿童罪对被告人林求平定罪处罚是正确的。

[第987号]吴茂东猥亵儿童案——如何认定“猥亵”和界分猥亵犯罪行为与猥亵违法行为以及在教室讲台实施的猥亵是否属于“在公共场所当众猥亵”

一、基本案情

广东省深圳市南山区检察院以吴茂东犯猥亵儿童罪，向法院提起公诉。

被告人及其辩护人提出如下意见：吴茂东亲吻被害人L某脸部的行为不属于猥亵行为；吴茂东没有使用暴力或者威胁手段，未造成被害人身体上的实质损害，犯罪情节相对较轻，社会危害不大；吴茂东认罪态度好，有悔罪表现，愿意积极对被害人予以民事补偿；请求法庭对吴茂东判处三年以下有期徒刑。

法院经审理查明：被告人系深圳市南山区某小学语文教师。自2012年11月至2013年5月23日期间，吴茂东利用周一至周五在班级教室内管理学生午休之机，多次将协助其管理午休纪律的被害人Z某、C某、H某（女，时年均7岁）等女学生，叫到讲台上，采用哄、骗、吓等手段，以将手伸进被害人衣裤内抠摸敏感部位等方式进行猥亵；吴茂东还多次利用周五放学后无人之机，以亲吻脸部的方式对被害人L某（女，时年8岁）进行猥亵。吴茂东在实施上述猥亵行为后哄骗被害人不能将事情告诉家长。5月23日中午，吴茂东采用上述方式又一次猥亵被害人C某。5月26日，C某的父母发现被害人行为异常，在向其他被害人了解情况后于5月27日向公安机关报案。报案当日，z某、C某、H某在其家长的陪同下就医，其中z某经检验后诊断为细菌性阴道炎。经司法鉴定，z某、c某、H某会阴、体表均未检见明显暴力损伤痕迹。

法院认为，被告人猥亵儿童，其行为构成猥亵儿童罪。公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立。吴茂东对上述被害人实施猥亵行为的场所是教室内，实施猥亵行为的时间是中午，教室内仍有部分学生午休，且有部分学生曾发现其实施的猥亵行为，故该猥亵行为应当认定为刑法第237条第二款规定的“在公共场所当众”猥亵儿童，应当判处五年以上有期徒刑。吴茂东还多次利用放学后无人之机，亲吻被害人L某脸部，哄骗被害人不要让他人，尤其是被害人父母知晓，说明其主观上具有猥亵的故意，并非一般成年人对孩童喜爱之情的自然流露，应当认定为猥亵行为，故辩护人所提该行为不是猥亵行为的意见，不予采纳。吴茂东身为教师，本应是教书育人、遵纪守法的榜样，但却利用教师身份在较长时间内多次猥亵多名学生，不仅给被害人幼小的心灵及其家庭带来难以愈合的创伤，而且严重损害了教师的形象，行为性质恶劣，社会影响极坏，对其应当从重处罚。辩护人所提吴茂东犯罪情节较轻，请求对其从轻处罚的辩护意见，不予采纳。吴茂东归案后如实供述自己的罪行，并当庭认罪，依法可以从轻处罚。综合吴茂东的犯罪情节、社会危害程度，依照《刑法》第237条、第67条第三款之规定，南山区法院以吴茂东犯猥亵儿童罪，判处有期徒刑八年。

一审宣判后，被告人吴茂东以原判量刑过重为由提出上诉。

深圳市中级法院经审理认为，一审认定的事实清楚，证据确实、充分，吴茂东关于原判量刑过重的理由不成立，遂依法裁定驳回上诉，维持原判。

二、主要问题

1．如何认定“猥亵”以及如何界分猥亵犯罪行为与猥亵违法行为？

2．在教室讲台实施的猥亵是否属于“在公共场所当众猥亵”？

三、裁判理由

（一）关于“猥亵”的认定以及猥亵儿童犯罪行为与猥亵违法行为的界分

我国刑法第237条规定了强制猥亵、侮辱妇女罪、猥亵儿童罪，在不具有“聚众或者在公共场所当众实施”的严重情节情况下，应当在五年以下有期徒刑或者拘役幅度内处罚。我国治安管理处罚法第44条规定：猥亵他人的，处五日以上十日以下拘留；猥亵智力残疾人、精神病人、不满十四周岁的人或者有其他严重情节的，处十日以上十五日以下拘留。因此，尽管刑法规定猥亵儿童的，应当从重处罚，但并非只要存在猥亵儿童行为，就必然构成猥亵儿童罪。首先必须准确认定是否属于“猥亵”，其次必须准确界分猥亵儿童是构成犯罪，还是属于一般违法行为。

对于何谓“猥亵”，刑法及相关司法解释、治安管理法均没有作出明确界定。通常理解，猥亵是指以刺激或者满足性欲为动机，用性交以外的方式对被害人实施的淫秽行为，客观上包括抠摸、舌舔、吮吸、亲吻、手淫、鸡奸等行为方式。但是，这种理解较为宽泛，实践中仍存在争议。例如，本案中，被告人辩称其亲吻被害人L脸部不是猥亵行为。我们认为，认定“猥亵”行为，必须综合考虑主观和客观两个方面的因素：

从主观方面看．行为人主观上通常具有刺激、满足性欲的动机。有些行为人出于使被害人出丑、羞辱被害人等卑劣动机，偷剪或者脱光被害人衣服，对被害人进行凌辱，根据刑法第二百三十七条第一款的规定，属于强制侮辱妇女犯罪行为，但如果上述行为是针对儿童实施的，因刑法未规定“侮辱儿童罪”，故也可以认定属于“猥亵儿童”。

从客观方面来看，猥亵应当是足以刺激或者满足性欲，并冒犯普通公民性的羞耻心或者引起其厌恶感的行为。判断是否系“猥亵”，应当考虑行为所侵害的身体部位是否具有性象征意义。如男女下体隐私处、臀部及与臀部密接的大腿，以及女性之胸部等。行为侵害具有性象征意义以外的身体部位，比如脸部、背部、胳臂等，认定是否属于猥亵应当慎重，通常可以理解为“性骚扰”行为。值得注意的是，男性以生殖器侵入女性生殖器的行为，属于强奸罪规制的范围，故不属于“猥亵”的范围。

如果综合考虑行为人的主观动机、行为手段等因素，行为人的行为应当认定为“猥亵”，那么对该行为是否构成犯罪，还要从严把握.具体而言，在区分猥亵一般违法行为与猥亵犯罪行为时，需要着重考虑以下几个方面的因素：(1)猥亵行为侵害的身体部位所代表的性象征意义明显与否；(2)猥亵行为是否伴随暴力、胁迫等强制手段；(3)猥亵行为持续时间的长短；(4)其他能反映猥亵行为对被害人身心伤害大小，对普通公民性的羞耻心冒犯程度大小的情节；(5)行为人是否具有前科劣迹以及其他反映行为人主观恶性、人身危险性大小的情节。考虑上述某一项或者某几项因素，如果猥亵行为情节轻微，危害不大，可以不以犯罪论处。为体现对儿童的特殊保护，对猥亵行为严重程度的判断，与针对妇女实施的强制猥亵行为，也可以有所不同，针对儿童实施的，人罪标准的门槛可适当降低一些。

一般而言，出于亲昵、戏谑，亲吻他人脸部，不属于“猥亵”；强行亲吻被害人脸部，结合其他情节，如果确有必要认定属于猥亵行为的，对行为人进行治安管理处罚即可做到“罚”当其“罪”。本案中，被告人吴茂东实施亲吻被害人L脸部这一行为，单从其侵害的身体部位而言，并不属于典型的猥亵方式，但吴茂东多次利用其他学生放学离开教室之际，亲吻被害人L脸部， 并且在半年多时间内以将手伸进被害人衣裤内抠摸敏感部位等方式猥亵Z某、C某、H某等女学生，可见其亲吻L脸部，主观上具有强烈的刺激、满足性欲动机，因而增强了对其亲吻L脸部的行为进行刑事处罚的必要性。原审法院据此认为，吴茂东亲吻被害人L脸部的行为，非一般成年人对孩童喜爱之情的自然流露，将其认定为猥亵犯罪行为，是正确的。

（二）在教室讲台猥亵儿童应当认定为在“公共场所当众”实施猥亵

我国刑法第237条第二款规定了聚众或者在公共场所当众实施猥亵两种加重处罚情节。其中，对于认定是否属于在公共场所当众实施猥亵犯罪，实践中存在不同看法。例如，本案审理过程中，对于“教室”这一既供多数人使用但同时又相对封闭的特殊场所，能否认定为“公共场所”，以及是否要求其他在场人员实际看到猥亵行为，才能认定为“当众”猥亵，争议较大。

刑法第291条规定，聚众扰乱车站、码头、民用航空站、商场、公园、影剧院、展览会、运动场或者其他公共场所秩序，情节严重的，构成聚众扰乱公共场所秩序罪。该条以列举的方式明确了几种典型公共场所的范围。根据《辞海》的解释，公共场所是指公众可以去的地方或者对公众开放的地方；公众是指社会上大多数的人或者大众。因此，仅从文义解释的角度分析，公共场所就是指供社会上大多数的人从事工作、学习、文化、娱乐、体育、社交、参观、旅游和满足部分生活需求的一切公用建筑物、场所及其设施的总称。这一解释突出了公共场所系相对于私人场所而言及可由多数人进出、使用的功能特征。从对“公共场所”的最狭义理解来看，一般应当强调该场所“供非固定人员进出、使用”的功能特征，唯此方能体现公共场所的涉众性。学校教室是供学生学习的专门设施，一定时期内使用教室的学生范围相对固定，因此，仅从狭义解释的角度考察，似与一般意义上的公共场所有所不同。但学校教室并非私人场所，而且是供多数学生使用，具有相对的涉众性。考虑到这一点，将教室解释为“公共场所”并未超出“公共场所”概念所能包含的最广含义，也符合一般公民的理解和认知．属于合理的扩大解释。

关于“当众”实施猥亵的认定问题，一种观点认为，“当众”猥亵应当包含行为人公然实施猥亵，不惧怕其犯罪行为被公众发现的意思；另一种观点认为，“当众”猥亵就是当着众人的面实施猥亵。这两种观点或侧重于行为人的主观方面，或侧重于客观方面，都属于对“当众”的狭隘文义解释，脱离了对法条适用合目的性的考量，未必妥当。

就性侵害犯罪而言，刑法将在公共场所当众实施强奸、猥亵规定为强奸、猥亵犯罪的法定加重处罚情节，主要是因为，性活动具有高度的私密性，而当众对被害人实施强奸、猥亵，既侵犯了普通公民最基本的性羞耻心和道德情感，更重要的是，此种情形对被害人身心造成的伤害更严重，社会影响更恶劣，需要对此类猥亵犯罪配置与其严重性相适应的更高法定刑。因此，

两高、公安部、司法部联合下发的《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》（以下简称《性侵意见》）第二十三条规定，在校园、游泳馆、儿童游乐场等公共场所对未成年人实施强奸、猥亵犯罪，只要有其他多人在场，不论在场人员是否实际看到，均可以认定为在公共场所“当众”强制猥亵、侮辱妇女，猥亵儿童。由此可见，《性侵意见》第二十三条基于从严惩治发生在校园等儿童集中的特殊场所的性侵害犯罪的政策考量，对“当众”概念并没有局限于最狭义的文义解释。也就是说，“当众”并不要求在场人员实际看到。在适用该条规定时有必要注意：认定为“当众”实施性侵害犯罪虽不要求其他在场的多人实际看到，但基于“当众”概念的一般语义及具有“当众”情节即升格法定刑幅度的严厉性，从空间上来讲，其他在场的多人一般要在行为人实施犯罪地点视力所及的范围之内。也就是说，性侵害行为处于其他在场人员随时可能发现、可以发现的状况。

本案中，被告人趁中午学生在教室内午休，将被害人叫到讲台上对被害人进行猥亵，虽然利用了课桌等物体的遮挡，手段相对隐蔽，但此种猥亵行为处于教室内其他学生随时可能发现、可以发现的状况。而且根据法院审理查明的事实，实际上也有部分被害学生曾发现吴茂东将其他被害人叫到讲台上，并知道吴茂东在实施猥亵。因此，法院认定被告人属于在公共场所当众实施猥亵是正确的。

[第988号]赵祺勇、蒋明科嫖宿幼女案——如何区分嫖宿幼女罪与强奸罪，以支付金钱的方式与幼女自愿发生性关系的如何定性以及共同犯罪人先后嫖宿同一幼女的如何把握情节

一、基本案情

被告人赵祺勇，男，1986年10月15日出生，捕前系陕西省略阳县郭镇干部。2011年12月2日因涉嫌犯嫖宿幼女罪被逮捕。

被告人蒋明科，男，1981年11月5日出生，捕前系陕西省略阳县郭镇干部。2011年12月2日因涉嫌犯嫖宿幼女罪被逮捕。

陕西省略阳县人民检察院以被告人赵祺勇、蒋明科犯嫖宿幼女罪，向法院提起公诉。

赵祺勇对指控其嫖宿的事实没有异议，但辩称被害人赵某没有告诉其不满14周岁，请求予以从轻处罚。其辩护人提出，公诉机关指控赵祺勇构成嫖宿幼女罪的证据不足，赵祺勇不构成嫖宿幼女罪。

蒋明科提出，其没有与被害人赵某发生性关系，起诉书指控其嫖宿的事实不成立。其辩护人提出，现有证据不能充分证明蒋明科主观上知道或者应当知道赵某是未满14周岁的幼女，蒋明科不具有嫖宿幼女的故意，因此蒋明科不构成嫖宿幼女罪。

法院经审理查明：2011年9月18日，陕西省略阳县某初中学生高某（女，14岁）因缺钱用，与朋友苏某（女，15岁）将经常在一起玩耍的同校初中一年级学生被害人赵某（女，1998年12月11日出生）约至略阳县“黑森林”酒吧。高某以自己有病，需要钱看病为由欺骗赵某，要赵某通过卖淫挣钱，赵某同意。后高某联系汪某（女，16岁）为赵某介绍嫖客。2011年10月11日22时许，赵祺勇要蒋明科送其回略阳县城。途中，赵祺勇提出请蒋明科嫖娼，并给汪某打电话要求找个女子嫖宿，并讲好嫖宿一夜300元。之后，汪某将赵某带到县城小北街路口交给赵祺勇和蒋明科。次日l时37分，蒋明科带赵某人住略阳县某大酒店8431房间，与赵某发生了性关系。十余分钟后，赵祺勇到该酒店房间接赵某与他人吃完饭后，又将赵某带至该房间，同赵某发生了性关系。

法院认为，被告人赵、蒋明知被害人是不满14周岁的幼女，仍然找其嫖宿，其行为均构成嫖宿幼女罪。关于赵、蒋的辩护人所提现有证据不能充分证明二被告主观上明知被害人是不满14周岁的幼女，指控二人犯嫖宿幼女罪的证据不足的意见，经查与二被告在侦查阶段的供述和在案其他证据不符，不予采纳。鉴于二被告积极赔偿被害人的经济损失，取得了被害人家属的谅解，可以酌情从轻处罚。据此，依照《刑法》第360条第二款、第52条、第53条之规定，法院判决如下：

1。被告人赵祺勇犯嫖宿幼女罪，判处有期徒刑七年，并处罚金六千元。

2。被告人蒋明科犯嫖宿幼女罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金五千元。

宣判后，被告人赵、蒋均以不明知被害人不满14周岁为由提起上诉。蒋的辩护人提出，原审判决将“可能知道”等同于“明知”，属于越权解释法律。

汉中市中级法院经审理认为，被告人赵、蒋明知被害人是不满14周岁的幼女，分别与之嫖宿，其行为均构成嫖宿幼女罪。原公诉机关指控的犯罪事实及罪名成立。赵、蒋身为国家机关工作人员，其嫖宿幼女的行为，给国家机关及其工作人员的声誉造成了极为恶劣的影响，依法应当惩处。鉴于赵归案后，如实供述自己的罪行，具有坦白情节，可以对其从轻处罚。同时，赵、蒋积极赔偿被害人的经济损失，取得了被害人的谅解，可酌情从轻处罚。。关于二被告主观上不明知被害人不满14周岁的上诉理由，经查与在案证据不符，不予采纳。关于蒋的辩护人所提原审判决将“可能知道”等同于“明知”，属于越权解释法律的辩护意见，经查，现有司法解释对嫖宿幼女罪明知的认定已有相关规定，故该辩护意见不予采纳。原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，量刑适当，审判程序合法。据此，汉中市中级法院裁定驳回上诉，维持原判。

二、主要问题

1。如何区分嫖宿幼女罪与强奸罪？

2。以支付金钱的方式与幼女自愿发生性关系的，如何定性？ 3。共同犯罪人先后嫖宿同一幼女的，如何把握情节？

三、裁判理由 近年来，贵州习水公职人员嫖宿幼女等案件引发了理论界和实务界对嫖宿幼女罪存废的广泛讨论。有观点认为，在认定奸淫幼女型强奸罪（以下简称奸幼型强奸罪）时，法律推定14周岁以下的幼女由于生理、心理的不成熟而不具有同意性行为的能力，因此无论幼女是否自愿发生性关系均不影响奸幼型强奸罪的认定，而将嫖宿幼女行为从奸淫幼女罪中分离出来单独定罪，事实上承认了幼女有性自主决定能力，并给被害幼女贴上了“卖淫幼女”的标签，不利于对幼女身心健康的保护。我们认为，在现行刑法既规定了奸幼型强奸罪，也规定了嫖宿幼女罪的情况下，必须根据罪刑法定原则，对两罪进行准确区分。

（一）关于嫖宿幼女罪与强奸罪的区分

嫖宿幼女罪和奸幼型强奸罪均是对幼女实施的性侵害犯罪。奸淫幼女以强奸论处在79刑法和97刑法中均有规定，嫖宿幼女罪的出现则有一个演变过程。关于“嫖宿幼女”的规定最早出现在1986年颁布的《治安管理处罚条例》中。该条例第三十条第二款规定，嫖宿不满十四岁幼女的，依照79刑法第139条的规定，以强奸罪论处。之后，1991年全国人大常委会出台的《关于严禁卖淫嫖娟的决定》第五条第二款规定：“嫖宿不满十四岁的幼女的，依照刑法关于强奸罪的规定处罚。”97刑法修订时，立法部门考虑到付钱给幼女，进而与幼女发生性关系的行为，与卖淫嫖娼活动相关，严重破坏了社会管理秩序，在性质上不同于奸淫幼女犯罪，故将嫖宿幼女行为从奸淫幼女行为中分离出来，在刑法第360条第二款单独规定了嫖宿幼女罪，置于妨害社会管理秩序罪一章中，并规定了较高的起刑点。

嫖宿幼女罪与奸幼型强奸罪的犯罪对象都是不满14周岁的幼女，两者相比较，区别主要在于：

1。侵犯的客体不同。奸幼型强奸罪侵犯的客体是幼女的身心健康，故刑法将奸幼型强奸罪规定在“侵犯公民人身权利、民主权利罪”一章中；而嫖宿幼女罪侵犯的是复杂客体，除了侵犯幼女的身心健康以外，还侵犯了社会风化和道德风尚，因此刑法将嫖宿幼女罪规定在“妨害社会管理秩序罪”一章中。

2。侵犯的对象不同。奸幼型强奸罪与嫖宿幼女罪侵犯的对象虽然都是幼女，但嫖宿幼女罪侵犯的对象必须是已经从事卖淫活动的幼女，如果行为入侵犯的不是卖淫幼女，则不论其采取什么手段，也不论双方是否存在“钱色交易”，对行为人都只能以奸幼型强奸罪论处，而不能以嫖宿幼女罪论处。

3。客观方面有所不同。奸幼型强奸罪与嫖宿幼女罪在客观行为上虽然均表现为与幼女发生性关系，但嫖宿幼女罪以幼女自愿卖淫为前提，要求行为人在犯罪手段上只能采用非暴力的方式。如果行为人在嫖宿过程中采取强制手段与幼女发生性关系，或者行为人明知幼女被强迫卖淫，即使行为人没有使用强制手段，因其与幼女发生性关系违背了幼女意志，故不能认定为嫖宿幼女罪，而应当认定为奸幼型强奸罪。而奸幼型强奸罪不以幼女是否自愿为条件，行为人在犯罪手段上既可以采用金钱引诱、欺骗等非暴力的方式，也可以采用暴力、胁迫等强制手段，在客观行为方式上没有限制。

4。犯罪主观方面有所不同。奸幼型强奸罪与嫖宿幼女罪主观上都要求行为人明知行为对象是幼女，但嫖宿幼女罪同时要求行为入主观上要明知对方是从事卖淫活动的幼女。

5。犯罪主体有所不同。奸幼型强奸罪的主体只要求是年满14周岁，具有刑事责任能力的自然人，而嫖宿幼女罪的主体则要求年满16周岁。为进一步明确区分奸幼型强奸罪和嫖宿幼女罪，有效打击这两类性侵害未成年人的犯罪，保护未成年人的身心健康，两高、公安部、司法部发布的《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》（以下简称《性侵意见》）第二十条对实践中容易引起嫖宿幼女罪和奸幼型强奸罪认定混淆的两种情形进行明确规定：“以金钱财物等方式引诱幼女与自己发生性关系的；知道或者应当知道幼女被他人强迫卖淫而仍与其发生性关系的，均以强奸罪论处。”该规定前半段是根据犯罪对象是否是卖淫幼女对两罪进行了区分，针对虽然形式上存在钱色交易，但犯罪对象不是已从事卖淫活动的幼女，而是以金钱财物引诱非从事卖淫活动的幼女与自己发生性关系的，应当以强奸罪论处。由该规定可知，是否给付金钱财物并不是区分嫖宿幼女罪和奸幼型强奸罪的本质区别，关键要看幼女以接受金钱财物为对价自愿与行为人发生性关系是基于被行为人引诱，还是幼女划定的对价交易，前者构成奸幼型强奸罪，后者构成嫖宿幼女罪。该规定的后半段是根据与幼女发生性关系是否违背幼女意志对两罪进行区分，如果行为人利用幼女被他人强迫卖淫的状态与该幼女发生性关系，即使其本人没有使用暴力、胁迫等强制手段，也应以强奸罪论处。

（二）以支付金钱的方式与幼女自愿发生性关系的，应当认定构成嫖宿幼女罪

本案审理过程中，对被告人赵、蒋的行为定性，存在两种意见：一种意见认为，二被告支付了嫖资，幼女自愿与其发生性关系，应当认定为嫖宿幼女罪。另一种观点认为，被害人赵某是在校学生，不是卖淫女，被告人只要明知被害人系幼女，以威胁或者引诱的方式，包括以支付金钱的方式与幼女自愿发生性关系，均应认定为强奸罪。

根据上述对嫖宿幼女罪和奸幼型强奸罪主客观要件的区分，我们认为，本案对被告人赵、蒋的行为认定为嫖宿幼女罪是正确的。理由如下：

1。二被告人主观上明知被害人是幼女。

对于如何认定嫖宿幼女罪的主观明知要件，最高检于2001年6月11日出台的《关于构成嫖宿幼女罪主观上是否需要具备明知要件的解释》明确规定：“行为人知道被害人是或者可能是不满十四周岁幼女而嫖宿的，适用刑法第360条第二款的规定，以嫖宿幼女罪追究刑事责任。”《性侵意见》第十九条规定：“知道或者应当知道对方是不满十四周岁的幼女，而实施奸淫等性侵害行为的，应当认定行为人‘明知’对方是幼女。对于不满十二周岁的被害人实施奸淫等性侵害行为的，应当认定行为人‘明知’对方是幼女。对于已满十二周岁不满十四周岁的被害人，从其身体发育状况、言谈举止、衣着特征、生活作息规律等观察可能是幼女，而实施奸淫等性侵害行为的，应当认定行为人‘明知’ 对方是幼女。”综上，嫖宿幼女罪要求行为人主观上明知被害人是幼女，行为人主观上明知被害人是幼女包括两种情况：一是行为人明确知道被害人是不满14周岁的幼女；二是行为人知道被害人可能是不满14周岁的幼女。在具体认定时，对于被害人不满12周岁的，均推定行为人明知被害人是幼女；对于被害人已满12周岁不满14周岁的，只要综合各种信息判断行为人知道被害人可能是幼女，即认定为其明知被害人是幼女。本案中。二被告人均辩称不明知赵某系幼女，经查，赵某已满12周岁不满14周岁；赵祺勇在侦查阶段曾供述，第一次见到赵某时就已觉得对方不到14周岁，且在嫖宿过程中，赵某又明确告知赵祺勇自己还不满13岁，其供述与赵某的陈述相印证，且证人汪某也在赵祺勇嫖宿前即告知赵祺勇赵某是初中学生，因此足以认定赵祺勇已经从与赵某的言谈及汪某的介绍中，“知道”赵某是幼女。蒋明科在侦查阶段曾供述，与赵某发生性关系时，感觉赵某乳房很小，阴毛很短、很少，发育不太全，估计赵某年龄很小，可能不到 14周岁；证人刘斌（蒋明科的同监关押人员）证明蒋明科在看守所时说其将一个小女子领到宾馆发生性关系，那女子太小，才13岁，因此，足以认定蒋明科已经根据赵某的身体发育状况，“应当知道”赵某是幼女。一、二审法院对二被告辩解不明知被害人是幼女的理由未予采纳，是正确的。

2。二被告侵犯的对象是自愿从事卖淫活动的幼女，客观上在嫖宿故意的支配下实施了钱色交易行为。

与奸幼型强奸罪不同的是，构成嫖宿幼女罪的行为人是以支付嫖资的形式与已从事卖淫的幼女自愿发生性关系，而不是以金钱财物引诱非从事卖淫的幼女与自己发生性关系。本案中，赵祺勇给“拉皮条”的汪某打电话，只是说要找一个女子嫖宿，并未提出要找学生妹，尽管二被告人与被害人赵某见面后，汪某告知赵祺勇赵某是初中学生，但赵某在案发前是在他人劝说下自愿从事卖淫的，而不是在二被告的金钱财物引诱下才与二被告人发生性关系的，赵祺勇向汪某支付300元属于嫖资性质，而非金钱财物引诱性质，二被告人的行为符合嫖宿幼女罪钱色交易的本质特征。本案被害人赵某是一名初中一年级的在校学生，但其学生身份与已自愿从事卖淫活动的身份并不必然冲突。

（三）共同犯罪人先后嫖宿同一幼女的，既要区别于一人嫖宿又要区别于轮奸情节

根据刑法第360条第二款规定，嫖宿不满14周岁的幼女的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。《最高法院关于常见犯罪的量刑指导意见》中没有对嫖宿幼女罪的量刑标准作出规定，但对常见量刑情节的规定同样适用。该意见规定如实供述自己罪行的，可以减少基准刑的20%以下：对于积极赔偿被害人经济损失并取得谅解的，综合考虑犯罪性质、赔偿数额、赔偿能力以及认罪、悔罪程度等情况，可以减少基准刑的40%以下，其中抢劫。强奸等严重危害社会治安犯罪的应从严掌握。《性侵意见》规定，对于国家工作人员实施性侵害未成年人犯罪的，要依法从严惩处。

本案中，被告人赵、蒋先后嫖宿12周岁的幼女，其社会危害性要大于一人嫖宿的情况，但与强奸罪中轮奸情节相比，其对幼女的侵害程度和行为人的主观恶性均相对小一些。在量刑情节方面，本案既有从重处罚情节，也有从轻处罚情节。从重处罚情节是二被告均系国家工作人员，理应做模范守法的典范和保护未成年人的表率，其实施性侵害未成年人犯罪，与普通公民实施性侵害犯罪相比，社会影响更为恶劣，依法应当严惩。从轻处罚情节是二被告积极赔偿被害人经济损失，取得了被害人的谅解。二被告归案后虽能如实供述犯罪事实，但一审开庭后二被告人均不同程度翻供，故不予从轻处罚。二被告罪责相比较，赵祺勇系犯意提起者，且负责联系嫖宿对象和支付嫖资，罪责大于蒋明科，量刑上也应当有所区别。

综上，一、二审法院以嫖宿幼女罪判处赵祺勇有期徒刑七年，判处蒋明科有期徒刑六年六个月，定罪准确，量刑适当。

[第989号]龚绍吴收买被拐卖的妇女、儿童，强迫卖淫案——收买被拐卖的妇女、儿童后，又强迫其卖淫的，如何定罪处罚

一、基本案情

被告人龚绍吴，男，1977年9月7日出生，农民。2012年1月12日因涉嫌犯强迫卖淫罪被逮捕。 天津市静海县人民检察院以被告人龚绍吴犯拐卖妇女、儿童罪，强迫卖淫罪，向静海县人民法院提起公诉。 静海县人民法院经审理查明：2009年4月初，被告人龚绍吴在浙江省温州市通过一个叫“阿飞”（另案处理）的人以人民币（以下币种同）7 000元的价格，收买了被拐骗的河南籍被害人苏某（女，时年18岁），将苏某带到汪祥国、龚花弟夫妇（同案被告人，均已判刑）在天津市东丽区的暂住处予以控制。之后，龚绍吴又回到温州市通过他人以6 500元的价格，从李帮福（已判刑）手中收买了广东籍幼女刘某（时年13岁），亦将刘某带到汪祥国、龚花弟的暂住处予以控制。其间，龚绍吴多次将苏某带到天津市河北区五马路东段与其妻子谷国飞（同案被告人，已判刑）经营的洗头房内，强迫苏某卖淫。为防止苏某逃跑，龚绍吴与谷国飞强行给苏某拍摄了裸体照片，威胁其如果逃跑就将照片放到网上或者寄到苏某家中。为防止刘某逃跑，龚绍吴让刘某观看了存放在汪祥国家电脑里的苏某的裸体照片，并对刘某进行威胁，强迫刘某进行卖淫。2009年5月，龚绍吴与汪祥国来到天津市静海县，租用静海镇南纬二路的门市房，强迫苏某、刘某二人在该门市房多次卖 静海县人民法院认为，被告人龚绍吴的行为分别构成收买被拐卖的妇女、儿童罪和强迫卖淫罪，依法应予并罚。公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立。依照《中华人民共和国刑法》第二百四十一条，第三百五十八条第一款第二项、第三项，第二十五条，第二十六条，第五十五条，第五十六条，第六十九条之规定，静海县判决如下： 被告人龚绍吴犯收买被拐卖的妇女、儿童罪，判处有期徒刑二年；犯强迫卖淫罪，判处有期徒刑十五年，并处罚金人民币一万元，剥夺政治权利四年：决定执行有期徒刑十六年，并处罚金人民币一万元，剥夺政治权利四年。 一审宣判后，被告人龚绍吴以量刑过重为由提出上诉。 天津市第一中级人民法院经审理认为，原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，遂裁定驳回上诉，维持原判。

二、主要问题

 收买被拐卖的妇女、儿童后，又强迫其卖淫的，如何定罪处罚？

三、裁判理由

 本案审理过程中，对于被告人龚绍吴在收买被拐卖的妇女、儿童后又强迫其卖淫的，如何定罪处罚，形成两种意见：一种意见认为，龚绍吴为了控制妇女卖淫谋利而从他人手中收买被拐卖的妇女、儿童，与之后的强迫卖淫行为是方法行为和结果行为的关系，二者存在牵连关系，应当认定为强迫卖淫一罪，在量刑上体现从重即可。另一种意见认为，被告人收买被拐卖的妇女、儿童的行为和强迫卖淫的行为之间虽然存在一定的牵连关系，但依照有关法律和司法解释，应当予以并罚。 我们赞同后一种意见，具体理由如下： （一）收买被拐卖的妇女、儿童后，强迫其卖淫的，分别构成收买被拐卖的妇女、儿童罪和强迫卖淫罪 1．被告人龚绍吴收买被害人苏某、刘某的行为构成收买被拐卖的妇女、儿童罪， 拐卖妇女、儿童犯罪严重侵犯被拐卖妇女、儿童的人身权利，致使许多家庭骨肉分离，甚至家破人亡，严重危害社会和谐稳定，一向是我国刑法重点打击的对象。与拐卖犯罪相对应，收买被拐妇女、儿童行为的危害性亦不容忽视，拐卖犯罪屡禁不绝，一个很重要的原因就是存在买方市场。如果不对收买行为加以遏制，就无法从根源上预防、减少拐卖犯罪的发生。为此，刑法第二百四十一条规定，收买被拐卖的妇女、儿童的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。同时，鉴于收买被拐卖的妇女、儿童犯罪的特殊性，有相当一部分人收买妇女、儿童的原因是想将被拐卖的妇女作为妻子或者将被拐卖的儿童作为儿女等家庭成员共同生活。为了减少解救阻力，避免对被拐妇女、儿童造成其他伤害，刑法第二百四十一条第六款规定，收买被拐卖的妇女、儿童，按照被买妇女的意愿，不阻碍其返回原居住地的，对被买儿童没有虐待行为，不阻碍对其进行解救的，可以不追究刑事责任。由此可见，不追究收买人刑事责任是有条件的，主要是出于我国人口性别出生比例和刑事政策的考虑。对于出于迫使妇女、儿童卖淫、乞讨等卑劣动机实施的收买行为，相比上述情形情节显然更为恶劣，即使收买人不阻碍解救或者没有实施虐待行为，也应当依法追究其刑事责任。《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于依法惩治拐卖妇女儿童犯罪的意见》（以下简称《拐卖意见》）第二十条明确列举了应当追究收买人刑事责任的七种情形，其中第五项即规定了组织、强迫被收买的妇女、儿童从事乞讨或卖淫活动。 本案中，被告人龚绍吴明知被害人苏某、刘某是被人拐卖的妇女、儿童而予以收买，龚绍吴是出于控制被害人从事卖淫活动以牟利的目的而收买被拐卖的苏某、刘某，且刘某当时还是未满14周岁的幼女，表明龚绍吴的犯罪动机极为恶劣，所带来的后果也更加严重。可见，无论是从刑法规定还是刑事政策角度考虑，被告人龚绍吴的行为都属于应当从严打击的对象，构成收买被拐卖的妇女、儿童罪不容争议。 2．被告人龚绍吴强迫两名被害人卖淫的行为构成强迫卖淫罪。刑法第三百五十八条并列规定了组织卖淫罪和强迫卖淫罪。通常认为，组织卖淫是指采取招募、雇佣、强迫、引诱、容留等手段，控制他人从事卖淫活动的行为；强迫卖淫是指采取暴力、胁迫或者其他方式等迫使被害人违背意愿从事卖淫活动的行为。由于在组织卖淫的过程中也可能会采取强迫的手段实施，因此，如何区分组织卖淫罪和强迫卖淫罪，实践中存在一定争议。我们认为，组织卖淫罪与强迫卖淫罪的犯罪客体和客观方面有所不同，具体表现在： (1)在犯罪客体方面，组织卖淫犯罪侵犯的是社会良好风尚，强迫卖淫犯罪不仅侵犯了社会良好风尚，而且还严重侵害他人性自主权和身心健康。组织卖淫罪以组织多人从事卖淫活动为构成犯罪的条件，强迫卖淫罪则没有人数的限制，强迫一名被害人卖淫也构成此罪。 (2)在犯罪客观方面，组织卖淫罪主要是组织、策划、指挥多人进行卖淫的行为，其中组织行为主要是指利用招募、雇佣、引诱、容留、介绍等非强迫手段，发起、建立卖淫集团或卖淫窝点，将分散的卖淫人员集中、控制：通常被组织者出于自愿，即使对少部分被组织卖淫者有强迫行为，但整体上仍应以被组织者自愿卖淫为主。强迫卖淫罪客观方面也可能表现为控制多人从事卖淫活动，并实施一定的经营卖淫场所、管理“卖淫人员”、统一收取嫖资等“组织”行为，但其本质上是违背被害人意愿迫使被害人卖淫，主要以强迫手段为主，该类行为比单纯的组织人员自愿卖淫的行为的社会危害性更严重，将该类行为整体评价为强迫卖淫罪更为准确。 本案中，被告人龚绍吴收买二被害人之后，分别将二被害人从温州带至天津交给共同犯罪人进行控制，采取给被害人苏某拍裸照、给被害人刘某看裸照等威胁的方式，限制二被害人的人身自由，后又违背二被害人的意愿，强迫二被害人多次从事卖淫活动，其协调共同犯罪人、安排二被害人从事卖淫活动的行为具有一定的组织性，但考虑到被告人强迫卖淫的行为特征更突出，认定其构成强迫卖淫罪更能反映其主观恶性和社会危害性。值得注意的是，龚绍吴在收买二被害人后，为防止二被害人逃跑，采取给被害人拍裸照、看裸照等威胁的方式限制被害人的人身自由，使二被害人陷入隐私泄露的恐惧而不敢逃跑，这种心理强制的行为从客观上看属于非法拘禁的一种手段，但同时也是强迫卖淫罪实行行为的一部分，故无须再单独评价。 （二）收买被拐卖的妇女、儿童后，又强迫其卖淫的，对所犯二罪应当并罚

　　 本案中，被告人龚绍吴采取收买被拐卖的妇女、儿童的方式，获取、控制两名被害人，继而强迫其卖淫，以谋取非法利益。龚绍吴收买被拐妇女、儿童，与强迫其卖淫之间，存在手段与目·的的牵连关系。关于牵连犯的处罚，我国刑法没有明确规定。理论界对于牵连犯的处罚也存在不同认识。有观点认为，牵连犯分别侵犯了不同的法益，属于实质的数罪，应当取消牵连犯的概念，一概实行数罪并罚。但通说仍主张，对于牵连犯的处理原则，如果法律有明确规定的，依照法律的规定数罪并罚，如果法律没有明确规定的，应择一重罪从重处罚。 我国刑法对收买被拐卖的妇女、儿童罪规定的法定刑是三年以下有期徒刑、拘役或者管制，相对于拐卖妇女、儿童罪的法定刑，明显要轻。刑法将收买被拐卖妇女、儿童本身规定为独立的犯罪，配置的法定刑较低，但对被收买的妇女、儿童实施其他犯罪的，应当予以并罚。刑法第二百四十一条第二款至第四款规定：“收买被拐卖的妇女，强行与其发生性关系的，依照本法第二百三十六条的规定定罪处罚。收买被拐卖的妇女、儿童，非法剥夺、限制其人身自由或者有伤害、侮辱等犯罪行为的，依照本法的有关规定定罪处罚。收买被拐卖的妇女、儿童，并有第二款、第三款规定的犯罪行为的，依照数罪并罚的规定处罚。”《拐卖意见》第二十条第五项规定，强迫被收买的妇女、儿童从事卖淫等违法犯罪活动同时构成其他犯罪的，依照数罪并罚的规定处罚。 就本案而言，虽然被告人龚绍吴收买被拐妇女、儿童与强迫其卖淫之间，存在手段与目的的牵连关系，但其行为分别侵犯了妇女、儿童独立人格尊严和不受非法买卖的权利，以及被害人的性自主权和社会良好风尚，已经构成数罪，在相关法律及司法解释性文件对此有相应规定的情况下，应当对龚绍吴所犯数罪予以并罚。一、二审法院依法对被告人龚绍吴以收买被拐卖的妇女、儿童罪，强迫卖淫罪实行并罚，并综合龚绍吴收买被拐卖的妇女、儿童后，伙同他人强迫二被害人多次卖淫、强迫幼女卖淫等多个从重处罚情节，决定执行有期徒刑十六年，定罪正确，量刑适当。

[第990号]乐燕故意杀人案——具有抚养义务的人，因防止婴幼儿外出将婴幼儿留置在与外界完全隔绝的房间，为了满足其他欲求而放任婴幼儿死亡危险的，如何定罪处罚

一、基本案情

被告人乐燕，女，1991年12月19日生，无业。2013年6月22日因涉嫌犯故意杀人罪被刑事拘留，同月26日被指定监视居住。

江苏省南京市人民检察院以被告人乐燕犯故意杀人罪，向南京市中级人民法院提起公诉。

被告人乐燕的辩护人提出以下辩护意见：乐燕在其同居男友李某被判刑后履行了对幼儿的抚养责任，并非一直怠于履行抚养义务；乐燕对两个亲生女儿的死亡主观上是过失心态，不构成故意杀人罪；乐燕自幼未受到父母的关爱，未接受良好的教育，归案后认罪态度较好，可以对其从轻处罚。

南京市中级人民法院经审理查明：被告人乐燕系非婚生子女，自幼由其祖父母抚养，16岁左右离家独自生活，有多年吸毒史，曾因吸毒被行政处罚。2011年1月乐燕生育一女李梦某（殁年2岁，生父不详）后，与李文某同居。2012年3月乐燕再生育一女李某（殁年1岁）。在李文某于2013年2月27日因犯罪被羁押后，乐燕依靠社区发放的救助和亲友、邻居的帮扶，抚养两个女儿。乐燕因沉溺于毒品，疏于照料女儿。2013年4月17日，乐燕离家数日，李梦某由于饥饿独自跑出家门，社区干部及邻居发现后将两幼女送往医院救治，后乐燕于当日将两女儿接回。2013年4月底的一天下午，乐燕将两幼女置于其住所的主卧室内，留下少量食物、饮水，用布条反复缠裹窗户锁扣并用尿不湿夹紧主卧室房门以防止小孩跑出，之后即离家不归。

乐燕离家后曾多次向当地有关部门索要救助金，领取后即用于在外吸食毒品、玩乐，直至案发仍未曾同家。2013年6月21日，社区民警至乐燕家探望时，通过锁匠打开房门后发现李梦某、李某已死于主卧室内。经法医鉴定，两被害人无机械性损伤和常见毒物中毒致死的依据，不排除其因脱水、饥饿、疾病等因素衰竭死亡。当日14时许，公安机关将乐燕抓获归案？经司法鉴定，乐燕系精神活性物质（毒品）所致精神障碍，作案时有完全刑事责任能力。

南京市中级人民法院认为，被告人乐燕身为被害人李梦某、李某的生母，对被害人负有法定的抚养义务。乐燕明知将两名年幼的孩子留置在封闭房间内，在缺乏食物和饮水且无外援的情况下会饿死，仍离家一个多月，不回家照料女儿，其主观上具有放任两女儿死亡的故意，客观上也实施了不抚养、不照料并断绝二被害人获取外援的可能性，最终致使二人死亡，其行为构成故意杀人罪。乐燕多次放弃抚养义务，多次置被害人于危险境地，并屡教不改，其犯罪情节特别恶劣，犯罪后果特别严重；鉴于乐燕审判时已怀孕，归案后认罪态度较好，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十二条、第十四条第一款、第二款，第四十九条第一款，第五十七条第一款之规定，南京市中级人民法院以被告人乐燕犯故意杀人罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身。

一审宣判后，被告人乐燕未提起上诉，检察机关亦未抗诉，该判决已发生法律效力。

二、主要问题

具有抚养义务的人，因防止婴幼儿外出将婴幼儿留置在与外界完全隔绝的房间，为了满足其他欲求而放任婴幼儿死亡危险的，如何定罪处罚？

三、裁判理由

（一）具有抚养义务的人，因防止婴幼儿外出将婴幼。儿留置在与外界完全隔绝的房间，为了满足其他欲求而放任婴幼儿死亡危险的，应当以故意杀人罪定性

在本案审理过程中，对被告人乐燕的不作为行为构成何罪，存在四种不同意见：第一种意见认为，乐燕具有杀人的主观故意，其通过不作为放任危害结果的发生，构成故意杀人罪；第二种意见认为，乐燕的行为属于遗弃家庭成员，并造成严重后果，应认定为遗弃罪；第三种意见认为，被害人系被告人的亲生女儿，被告人并无杀人故意，其少给被害人食物、饮水，造成严重后果，系虐待行为，应构成虐待罪；第四种意见认为，乐燕作为两被害人的生母，虽有抚养义务，但主观上并无杀害被害人的故意，其行为属于过失犯罪，应认定为过失致人死亡罪。

我们赞同第一种意见，具体理由如下：

1．应当准确区分不作为故意杀人与虐待、遗弃这几类“形同实异”的犯罪行为

遗弃罪是指对于年老、年幼、患病或者其他没有独立生活能力的人，负有抚养义务而拒绝抚养，情节恶劣的行为；而故意杀人是非法剥夺他人生命的行为。遗弃罪侵犯的是没有独立生活能力的被害人依法受扶助、照顾的权利，故意杀人侵犯的是被害人的生命权；在被告人与被害人具有特定抚养、照顾义务的情况下，应当作为而不作为，情节恶劣的，属于遗弃，但不会使被害人陷入生命危险境地，而应当作为而不作为，可能使被害人生命被剥夺的，属于不作为型的故意杀人罪；实施遗弃行为的行为人主观上并无追求或放任被害人死亡的故意。正是因为两种行为的客观危害不同、侵害的法益不同、行为人主观故意内容不同，刑法为遗弃罪和故意杀人罪配置了轻重差别十分明显的刑罚种类。在“遗弃”没有独立生活能力婴幼儿的情形下，遗弃罪与故意杀人罪的区别主要在于：在特定的时空条件下，被害人之生命安危是否依赖于对其负有特定抚养义务的行为人，如果存在这种支配依赖关系，而行为人不仅自己不履行抚养义务，还切断、排除了其他人对被害人进行救助的可能，主观上对被害人死亡结果持放任态度，那么行为人就构成故意杀人罪；相反，抚养义务的不履行如果不会给被害人生命带来必然的、紧迫的现实危险，客观上仍存在其他人介入履行抚养义务的可能，行为人主观上既不希望也不放任死亡结果的发生，那么行为人就属于遗弃罪。例如，将婴儿扔在有人经常路过的地方，婴儿有可能被人施救，生命面临的危险尚不紧迫，行为人有合理依据相信婴儿无生命危险的，就属于遗弃行为；反之，如果将婴儿扔在偏僻处所，婴儿难以被人施救，生命面临必然、紧迫的现实危险的，那么行为人对可能造成的婴儿死亡后果持无所谓的放任态度，就应当认定属故意杀人。本案被告人乐燕将两名年幼子女放在家里后独自离家，仅留下少量食物和饮水，外出一个多月不归，必然使两名年幼子女面临紧迫的生命危险，并且将门、窗封死，也排除了孩子外出获得他人实施救助的可能，所以，乐燕的行为不属于遗弃罪。

虐待罪是指对共同生活的家庭成员，经常以打骂、冻饿、禁闭、有病不给治疗或者强迫从事过度劳动等各种手段，从肉体上和精神上进行摧残迫害，情节恶劣的行为。虐待罪既可能以积极行为实施，如经常肉体折磨、精神摧残，也可能以不作为方式实施，如有病不给医治。根据刑法第二百六十条的规定，虐待家庭成员情节恶劣的，处二年以下有期徒刑、拘役或者管制，可见，虐待罪是一种相对较轻的罪行，不会侵犯被害人的生命权利，一般表现为经常或者连续折磨、摧残家庭成员身心的行为。在本案中，被告人乐燕曾经离家数日，致两名幼女因饥饿被送往医院治疗，并于最后一次离家外出达一个多月，致使独自在家的两名幼女被活活饿死，其行为已非折磨、摧残幼女身心，而是使幼女生命面临被剥夺的严重危险，已超出虐待罪所能调整的范畴。

2．被告人乐燕的行为属于不作为故意杀人

任何犯罪的成立，均需符合犯罪构成要件。本案中，被告人乐燕因未尽照料义务，致两年幼被害人死亡，属不作为犯罪。所谓不作为，是指行为人有法定义务实施并且能够实施某种积极的行为而未实施。不作为犯罪应当具备三个条件：(1)行为人负有某种特定的义务。特定义务一般有三个来源：一是法律明文规定的特定义务；二是职务上或者业务上要求履行的义务；三是由行为人先行的行为使法律所保护的某种利益处于危险状态所产生的义务。(2)行为人有履行特定义务的实际可能性而未履行。(3)因行为人不履行该项义务，造成严重后果。乐燕的不作为行为包括以下四方面：

一是乐燕有抚养义务。乐燕作为被害人李梦某和李某的生母，对两幼女有抚养义务，自2013年2月27日起，其男友李文某因容留他人吸毒服刑，乐燕独自承担对李梦某、李某的抚养义务。乐燕在李文某被羁押后独自承担抚养义务期间，怠于履行抚养义务，曾致两幼女处于饥饿和不健康状态。

二是乐燕有抚养能力。乐燕案发前虽无固定工作，但每月有村委会的救济以及亲戚朋友的扶助，有八九百元的收入，具有抚养被害人的经济能力。

三是乐燕最后一次离家后一直未履行抚养义务。乐燕最后一次离家时仅为孩子预留了三四天的饮水和食物，为防止孩子独自跑出家门，用布条将卧室内窗户锁死，并用尿不湿将卧室房门夹紧，使孩子处于封闭的房间内无法外出：乐燕离家后主要在江宁区麒麟街道附近吸毒、上网、玩游戏机，并在足疗店、网吧、旅馆等处留宿，直至6月21日案发，长达一个多月没有回家。乐燕于5月初把家门钥匙丢在朋友孟某家，案发前一直没有取回钥匙，且没有通过找锁匠、报警等其他方式开门回家，离家后也未曾到之前常去的社区小卖部买过食物。需要指出的是，通过法庭调查，虽然认定乐燕未曾回家照料幼女的证据均为间接证据，但乐燕活动轨迹、通话记录、此间交往的证人的证言等证据相印证，能够证明其在离家后未曾回家。同时，现场勘验、检查笔录证实，该房屋的大门没有被撬动的痕迹，主卧室的门窗状况与乐燕离家前的一致，且乐燕离家三天即将钥匙遗落在朋友家，常联系的两位锁匠在此期间也均未帮其开锁，亦可证实乐燕未曾回家。故法院认定现有证据足以证实乐燕未履行对两名幼女的抚养照料义务。

四是由于乐燕故意不履行抚养义务，客观上导致两被害人死亡。乐燕的不作为，是一个多月的持续过程。据乐燕本人供述，其知道在这么长的时间内两幼女缺少食物、饮水，必然导致死亡结果的发生，这种不作为的行为，与作为形式的故意杀人，行为后果具有负面的等价值性。经法医鉴定，两被害人无机械性损伤和常见毒物中毒致死的依据，不排除其因脱水、饥饿、疾病等因素衰竭死亡，即乐燕的行为与危害后果的发生存在直接因果关系。

综上，客观上，被告人乐燕既有抚养义务，也有抚养能力，将两名幼儿置于封闭房间内，仅预留少量饮食，且排除了幼女得到其他救助而生存下去的可能，对两幼女生命安危处于具有支配关系的保证人地位：主观上，系燕为了外出吸毒、玩耍娱乐而离家长期不归，完全置子女生命安危于不顾，最终导致两名子女因缺少食物和饮水而死亡，即对死亡结果的发生持放任态度，故乐燕的行为并非过失致人死亡，完全符合敌意杀人罪的构成要件。需要强调的是，不作为犯罪是应作为而不作为，主要是从违反作为义务的角度对犯罪类型进行的区分，不排除行为人会实施一些积极的举动。本案中，虽然被告人乐燕实施了封堵窗户、锁闭卧室门等积极行为，但主要是为了防止其外出期间亲生女儿跑出，并非要置女儿于死地，其行为之所以构成故意杀人罪，主要是因为其不仅实施了上述积极行为，还外出长期不归，致使家中所留少量食物、饮水不足以支撑年幼子女生存需要，以致子女饥渴而死，其不作为行为对本案性质起决定作用，故认定其系不作为故意杀人。

（二）对不作为方式故意杀人的量刑把握

对不作为犯罪案件中被告人的量刑，应当结合被告人的动机、手段、侵害的对象、危害后果、被告人一贯表现及犯罪后的态度等因素综合考量。被告人乐燕自幼未受到父母的关爱，未接受良好的教育，归案后认罪态度较好，在庭审时已经怀孕。对于乐燕的量刑，有两种意见：一种意见认为应当从轻处罚，理由是：乐燕系非婚生子女，自幼主要由其祖父母抚养，未接受应有的学校教育，16岁左右即离家独自生活，其本人的成长经历值得同情，同时其又为怀孕的妇女，对其判处有期徒刑较为合适。另一种意见认为，乐燕作为心智正常的成年人，为吸毒和游玩而置一个母亲的责任于不顾，多次将本应用于孩子基本生活的救济金，用于自己吸毒和消费；其外出期间的基本活动领域经查都离家很近，但仍长期不回家照料孩子，同时在民警、社区干部和亲友询问孩子情况时，其也以谎言敷衍以对，乐燕的不作为情节是十分恶劣的，应当从严处罚，鉴于其系怀孕妇女，可判处无期徒刑。

对此，我们赞同后一种意见。抚育未成年子女不但是人类社会得以繁衍发展所必须遵循的最基本的人伦准则，更是每一位父母应尽的法定义务与责任，个人的文化、受教育程度、经济条件乃至境遇的不同，均不能成为逃避义务的理由。刑事法律的价值不仅在于惩治犯罪，修复被破坏的社会关系，补偿被侵害的法益客体，同时，维护人类的基本道德底线，也是刑事法律不言而喻的基本价值功能。在当前各国均不遗余力地全面保护未成年人权益的潮流下，严厉打击违反基本伦理准则、严重摧残未成年人生命的行为，符合人类普遍的价值标准，本案受害对象是不满3岁的儿童，两被害人均系幼年，在独立的封闭空间内，因缺少食物和饮水饥渴致死，其尸体被发现时已呈干尸状态，死状惨烈。虽然本案系不作为犯罪，被告人主观恶性程度相对直接故意剥夺他人生命的犯罪稍轻，但毕竟造成了两名幼童死亡结果的发生，其行为不仅违背了人类社会的基本伦理道德，同时也造成了极其严重的犯罪后果。因此，虽然乐燕认罪态度较好，但无任何法定从轻情节，总体上情节特别恶劣，后果特别严重，社会影响也十分恶劣，论罪应当严惩。鉴于乐燕系审判时怀孕的妇女，依照刑法规定，人民法院依法以故意杀人罪判处被告人乐燕无期徒刑，剥夺政治权利终身是适当的。

[第991号]万道龙等故意杀人案——拒不履行扶养义务，将出生不久的女婴遗弃在获救希望渺茫的深山野林的，如何定性

一、基本案情

被告人万道龙，男，1982年4月24日出生，农民。2010年8月3日因涉嫌犯故意杀人罪被逮捕。

被告人徐爱霞，女，1987年3月25日出生，农民。2010年7月17日因涉嫌犯故意杀人罪被取保候审。

黑龙江省宝清县人民检察院以被告人万道龙、徐爱霞犯故意杀人罪，向宝清县人民法院提起公诉。

被告人万道龙、徐爱霞均无辩解。万道龙的辩护人提出，万道龙的行为系犯罪未遂，且系初犯，犯罪后具有明显悔罪表现，请求对其从轻或者减轻处罚。

宝清县人民法院经审理查明：2010年7月16日，被告人万道龙、徐爱霞得知自己刚出生4天的女儿万某某被确诊为梅毒携带者且治愈后将留有残疾时，决定遗弃万某某。当日下午，万道龙将万某某弃于黑龙江省宝清县妇幼保健院北面路边菜园内。因担心过路行人发现抱走万某某，万道龙与徐爱霞商定将万某某捡回扔到宝清县人烟稀少的龙头桥水库。当晚，万道龙驾驶摩托车载着万某某前往龙头桥水库，途经宝清县小城子镇东泉村小西山时，发现山中有片林地，便将万某某弃于林地后驾车回家。次日晨，一村民上山采蘑菇时发现尚存活的万某某，将其救回并报案。

宝清县人民法院认为，被告人万道龙、徐爱霞采用将出生仅4天的女婴遗弃深山野林的手段，非法剥夺他人生命，其行为构成故意杀人罪。公诉机关指控的事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立。二被告人系共同犯罪，在实施故意杀人犯罪过程中，因意志以外的原因而未得逞，系犯罪未遂，可比照既遂犯从轻或减轻处罚。二被告人庭审中认罪态度好，有悔罪表现，酌情可以从轻处罚，对万道龙辩护人提出的意见予以采纳。据此，宝清县人民法院以故意杀人罪分别判处万道龙有期徒刑四年、徐爱霞有期徒刑二年。

一审宣判后，二被告人没有提起上诉，检察机关亦未抗诉，该判决已发生法律效力。

二、主要问题

拒不履行扶养义务，将出生不久的女婴遗弃在获救希望渺茫的深山野林的，如何定性？

三、裁判理由

本案审理过程中，对被告人万道龙、徐爱霞将出生仅4天的女婴遗弃深山野林的行为如何定性，存在不同意见：一种意见认为，二被告人的行为构成遗弃罪。作为女婴的亲生父母，其二人有义务履行却拒不履行抚养义务，情节恶劣，符合遗弃罪的构成要件，应当以遗弃罪论处。另一种意见认为，二被告人的行为构成故意杀人罪（未遂）。二被告人是以遗弃为手段来实施故意杀人行为的，只是因为意志以外的原因未得逞。

我们同意后一种意见。区分遗弃罪和采取遗弃手段实施的故意杀人罪，是处理本案的关键。

遗弃罪，是指对于年老、幼小、患病或者其他没有独立生活能力的人，负有扶养义务而拒绝扶养，情节恶劣的行为。故意杀人罪，是指故意非法剥夺他人生命的行为。两罪性质与危害程度相差较大，一般情况下不易混淆。但是，对于具有扶养义务的行为人拒不履行扶养义务，如不给新生儿喂奶、不给重病人治病、将婴幼儿遗弃在无法获救的地点等，导致或可能导致上述被害人死亡的行为，是以遗弃罪论处，还是以故意杀人罪定罪处罚，实践中容易混淆。两罪的法定刑差异很大，遗弃罪为五年以下有期徒刑、拘役或者管制；而故意杀人罪可判处死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑，情节较轻的，处三年以上十年以下有期徒刑。因此，有必要对此类案件予以厘清，准确定罪，确保罪责刑相适应。

区分遗弃罪与采取遗弃手段实施的故意杀人罪，主要可从行为人的主观故意和客观行为两方面来分析。通常，故意杀人的行为人主观上对自己的遗弃行为会导致被遗弃人死亡的危害后果有明确认识，并且对死亡结果的发生持希望或者放任态度。而遗弃的行为人可能认识到，也可能没有认识到自己的遗弃行为会给被害人的生命、健康带来危险，其主观上并不希望、不愿意、不放纵被害人死亡或者伤害的结果发生，即如果被害人死亡或者受伤，都是违背其意愿的。

理论上区分两种行为似乎不难，但实践中却容易混淆。行为人在供述其主观意图时往往会避重就轻，因此，要准确判断行为人主观上是遗弃故意还是杀人故意，还应当根据主客观相一致的原则，结合具体案情和行为人实施的客观行为来综合分析。一般可从行为人遗弃的原因、动机、时闽、地点、对象、手段、后果、事后表现等情节进行研判。

第一，考察遗弃行为的原因和动机。

当下，受我国经济发展水平的制约，因家庭经济困难、无力负担医疗费用而遗弃重病婴幼儿的现象时有发生。对于此类案件，应当查明行为人是出于何种动机实施遗弃行为，是希望孩子得到他人关注并获得有效救助，还是狠心抛弃任其自生自灭，抑或欲置其死地以求解脱。例如，父母将重病婴儿弃于医院或者民政局门口，附上婴儿病历或者介绍病情的字条，这明显是希望婴儿能够得到及时的关注和救治，此类行为，应当认定为遗弃；反之，父母将重病婴儿扔到车辆穿行的高速公路或者荒郊野外，明显表明其主观上不期望婴儿获救并且希望或者放任婴儿死亡；因此，应当认定其主观上具有杀害婴儿的故意，其行为构成故意杀人罪。

第二，考察遗弃的时间、地点、对象、手段、后果等客观要件。

遗弃罪与故意杀人罪在客观方面的最重要区别在于“遗弃”行为是否会使被遗弃者面临生命被剥夺的紧迫危险，因此，遗弃的时间、地点、对象、手段就影响到对行为性质的判断。实践中，遗弃既可以采取积极的行为实施，也可以消极不作为实施，如果构成遗弃罪，本质上必须是对作为义务的违反，且不会使被遗弃者的命运处于行为人排他性的支配之下。例如，父母将新生婴儿弃于超市入口、车站站台、集市路边等地，这些地方人流量大，婴儿获得他人救助而存活下来的可能性较大，此种遗弃行为就构成遗弃罪而非故意杀人罪；反之，故意将无自主行为能力的被害人遗弃在不能获救或获救希望渺茫地点的，此种“遗弃”行为就属于故意杀人。

第三，考察行为人的案后表现。

案后表现是考察行为人主观意愿的又一重要方面，发现遗弃行为导致被害人生命、健康受威胁后，行为人是置之不理，还是积极施救，抑或二次加害，可以反映其有无致死被遗弃人的主观故意，也是量刑时应当考虑的重要因素。例如，父母将婴幼儿遗弃路边后躲到附近角落观察，直至孩子被人抱走才离去；或者发现无人注意，又将孩子带到市政办事大厅内遗弃，虽属二次遗弃，但其变更遗弃地点，是希望幼儿能够得到他人关注、救助，关心幼儿性命安全，采取措施减少伤害。对于这样的行为，应当定性为遗弃。反之，父母将盲童带到河边后径直离去，导致盲童在摸索中掉入河内淹死，行为人主观上应当预见到盲童有掉入河中淹死的可能性，但其不管不顾，径直离去；或者发现盲童自己爬上岸后，又将肓童带至河边，最终导致盲童掉入河中被淹死的，可以认定其主观上有放任甚至追求盲童死亡的故意，应当以故意杀人罪论处。

综上，区分遗弃罪与以遗弃方式的故意杀人罪的关键点在于：行为人实施遗弃行为时，其是否考虑并给予了被害人获得救助的机会。如果是，则可以遗弃罪定罪；否则，应当以故意杀人罪来定罪。

具体到本案，被告人万道龙、徐爱霞获悉自己刚出生4天的女儿罹患重病，不仅不予救治，反而狠心抛弃，先是遗弃在医院附近的菜园里，因担心过路行人发现并施救，又将女婴载至深山野林中予以遗弃，二被告人不愿意让女婴获救、希望女婴死亡的主观故意十分明显。因此，本案以故意杀人罪定性是准确的。由于女婴被群众及时发现救回，二被告人系故意杀人未遂，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。归案后，二被告人认罪态度好，具有悔罪表现。据此，人民法院对二被告人依法减轻处罚，以故意杀人罪（未遂）分别判处有期徒刑四年、二年，定罪准确，量刑适当。

[第992号]黄志坚故意杀人案——逆向情节并存时如何把握量刑的一般原则以及因民间纠纷激化行凶杀人，既具有杀死纠纷一方成年人，杀死、杀伤无辜儿童等从重处罚情节，又具有自首等从轻处罚情节的，如何准确把握量刑尺度

一、基本案情

被告人黄志坚，男，1975年9月1日出生，个体户。2010年4月30日因涉嫌犯故意杀人罪被逮捕。

福建省厦门市人民检察院以被告人黄志坚犯故意杀人罪，向厦门市中级人民法院提起公诉。

被告人黄志坚及其辩护人基于以下理由提请法庭对其从轻处罚：本案系事出有因，黄志坚系义愤杀人；被害人具有过错且对矛盾激化负有主要责任；黄志坚具有自首情节，且有认罪、悔罪表现，能够部分赔偿给被害人家属造成的经济损失。

厦门市中级人民法院经审理查明：2009年以来，被告人黄志坚与被害人黄朝法（殁年61岁）两家人因土地租金、饲料款、邻里纠纷等矛盾经常吵架。在黄朝法的儿子黄某敏自杀后，黄朝法的儿媳吴某某认为是黄志坚夫妇造成的，因此经常到黄志坚的养猪场吵闹，两家之间的矛盾进一步加深。2010年4月18日16时许，吴某某与黄志坚的妻子王某某发生争吵进而打斗，双方均受伤。之后，黄朝法到黄志坚的养猪场找黄志坚理论并发生争执，黄志坚即持钢管多次击打黄朝法头部，致黄朝法受伤倒地。随后，黄志坚又冲到黄朝法家中，持钢管击打黄朝法的孙子被害人黄以轩（殁年4岁）、孙女黄以晴（时年9岁）、妻子李劝（时年54岁），致三人先后受伤倒地。尔后，黄志坚返回其养猪场，见受伤的黄朝法欲起身离开，再次持钢管击打其头部、颈部，致黄朝法当场死亡。黄以轩经送医院抢救无效于同月26日死亡。经鉴定，黄朝法、黄以轩均系因头部遭钝性物体打击致重度颅脑损伤死亡，黄以晴所受损伤为重伤，伤残等级为九级，李劝所受损伤系轻伤，伤残等级为八级。黄志坚作案后即拨打1 10报警并带领公安人员到案发现场，向公安人员如实供述了犯罪事实。

厦门市中级人民法院认为，被告人黄志坚因民间矛盾纠纷，采用持钢管击打头部的方式故意非法剥夺他人生命，致二人死亡、一人重伤、一人轻伤的严重后果，其行为构成故意杀人罪。公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立。虽然黄志坚犯罪后自动投案并如实供述罪行，具有自首情节，且其家属能代为赔偿被害人家属的部分经济损失，但黄志坚除杀害与其有矛盾纠纷的被害人外，还将无辜幼童作为犯罪对象，造成两名未成年被害人一死、一重伤的严重后果，犯罪手段极其残忍，后果极其严重，不足以从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十二条、第六十七条第一款、第五十七条第一款、第六十四条、第三十六条第一款之规定，厦门市中级人民法院以被告人黄志坚犯故意杀人罪，判处死刑，剥夺政治权利终身。

一审宣判后，被告人黄志坚不服，向福建省高级人民法院提起上诉。

福建省高级人民法院经审理认为，原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，遂裁定驳回上诉，维持原判，并将维持判处上诉人黄志坚死刑的裁定部分依法报请最高人民法院核准。

最高人民法院经复核审理认为，被告人黄志坚因不能正确处理邻里纠纷，持金属水管故意剥夺他人生命，其行为构成故意杀人罪，且致二人死亡，一人重伤，一人轻伤，犯罪手段极其残忍，后果和罪行极其严重，依法应当严惩。其虽有自首情节，但不足以从轻处罚。第一审判决、第二审裁定认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，最高人民法院依法裁定核准被告人黄志坚死刑。

二、主要问题

1．逆向情节并存时如何把握量刑的一般原则 2．因民间纠纷激化行凶杀人，既具有杀死纠纷一方成年人，杀死、杀伤无辜儿童等从重处罚情节，又具有自首等从轻处罚情节的，如何准确把握量刑尺度？

三、裁判理由

刑事审判实践中，一案具有多种量刑情节的现象并不鲜见，而且具体形态较为复杂。混合的多种量刑情节既可能是同向的，如都是从宽情节，或都是从严情节，也可能是逆向的，如从严与从宽情节并存。进一步细分，同向或逆向量刑情节又有从轻、减轻和免除处罚情节，从重和加重处罚情节，法定和酌定情节，应当情节和可以情节，罪前、罪中与罪后情节等种种区别。

本案即是多个逆向情节（或称冲突情节）并存，争议焦点在于，本案既存在从严情节，又有从宽情节，量刑时如何把握从宽与从严的尺度。

（一）逆向情节并存时量刑把握的一般原则

1．逆向情节并存时量刑的基本步骤

《最高人民法院关于常见犯罪的量刑指导意见》（以下简称《量刑意见》）规定：“量刑时要充分考虑各种法定和酌定量刑情节，根据案件的全部犯罪事实以及量刑情节的不同情形，依法确定量刑情节的适用及其调节比例……具体确定各个量刑情节的调节比例时，应当综合平衡调节幅度与实际增减刑罚量的关系，确保罪责刑相适应。”虽然《量刑意见》主要是用于规范有期徒刑刑罚裁量时的标准，在拟适用死刑、无期徒刑刑种时无法体现各量刑情节的调节比例，但《量刑意见》所体现的罪责刑相适应等量刑基本原则和综合分析平衡的基本方法，对包括死刑案件在内的所有刑事案件，均具有参考和借鉴意义。

根据上述精神，基于量刑情节的复杂性，就本案所涉及的逆向情节并存的情况而言，我们认为，应当综合比较分析后予以判断。具体而言，包括三个步骤：一是考察案件各量刑情节对于量刑的影响程度。二是将这些情节对量刑的影响程度的大小进行分析比较，考察是否有一方情节占据较显著的优势。对于显著优势情节，一般应当在综合案情的前提下优先适用。三是如果逆向情节相互间并无优势而大致相当（主要是指只有从轻情节和从重情节并存的情形），则先考虑从重情节估量出刑种与刑度，然后考虑从轻情节，确定最终的刑罚。

2．准确适用优势量刑情节应当把握以下原则

(1)罪中情节一般优于罪前、罪后情节。以犯罪情节与犯罪行为在时间上的先后关系为准，可分为罪前情节、罪中情节、罪后情节。罪前情节一般是指犯罪实施前的情节，如案发起因、一贯表现等；罪中情节一般是指犯罪过程中的各种情节，如犯罪手段、犯罪后果等；罪后情节一般是指犯罪后的态度，如案发后行为、悔罪态度等。罪中情节与犯罪构成紧密相关，是影响罪行的情节，反映了犯罪行为的事实要素，直接体现了犯罪行为社会危害性的大小。罪前、罪后情节主要是反映行为人主观恶性与人身危险性的情节，体现犯罪起因、动机、悔罪态度等。一般情况下，罪中情节对量刑的影响更为关键和重要。

(2)单一的应当型情节与可以型情节相比，单一的法定情节与酌定情节相比，前者一般为优势情节。应当型情节是对法定情节必须适用的绝对性规定，可以型情节则仍然有一定选择适用的余地；法定情节是刑法明文规定需要在量刑时考虑的情节，而酌定情节则是根据刑事政策和刑法精神，在量刑酌定考虑的情节。

(3)从重与减轻情节并存时，减轻情节一般为优势情节。因为从重只能在法定刑幅度内从重，而减轻则是在法定刑以下判处。不论犯罪的情节多么严重，在法定刑以内应当判处多重的刑罚：一旦适用减轻处罚，就应当依法在法定刑以下判处。此种情况下，即使有从重情节，也不应改变在法定刑以下判处刑罚的情况。因此，减轻情节对于从重处罚而言属于优势情节。具体操作时，应当在与罪行相应的法定刑最低刑的下一格量刑幅度内，估量出一定的刑罚，而后在该量刑幅度内，再从重处罚。

(4)从重与免刑情节并存时，免刑情节一般为优势情节。有观点认为，免刑情节是对一切可罚情节的彻底否定，是对任何法定刑罚的免除，故在从重与免刑情节并存时，应当不考虑从重处罚而直接裁量决定免除处罚。我们认为，对此应当综合分析，不宜过于绝对。我国刑法没有规定免刑的单一功能情节，免刑情节多以“从轻、减轻或者免除处罚”的多功能情节出现，可见立法者对免刑情节的规定较为慎重。在同时存在免除处罚和从重情节的情况下，一般应当慎用免刑情节。一般情况下，在多功能情节中选择是否免除处罚时，应当首先估量免刑情节对量刑结果的影响，而后再考虑从重情节，并“尽可能缩小从重处罚的分量”，以罪刑相适应原则为指引，谨慎决定是否免除处罚。另外，虽然从重情节与免刑情节并存时，是否免除刑罚应当慎重，但最终的量刑一般应当轻于从重与减轻情节并存的情形。

(5)优势情节可以由多个同向情节累积形成。如行为人实施诈骗行为刚达到当地数额巨大的标准，又系累犯，应当在三年以上有期徒刑从重处罚，但又存在自首和重大立功情节，且在共同诈骗中系从犯，则应当将以上从宽情节与从严情节各自累积后比较，相较之下从宽的情节占据优势，综合衡量后，对行为人可判处三年以下有期徒刑。

(6)应当型情节相对于可以型情节、法定情节相对于酌定情节的优势不是绝对的。我们认为，优势情节是相对而言，优势一方必须要综合全案不同情节的地位作用加以分析判断，一般不存在只要单一出现就完全排除其他任何逆向情节适用的绝对优势情节。优势情节的确立及其适用，必须牢牢把握罪责刑相适应原则，依据法律规定，通过综合分析来比较各种量刑情节对量刑结果的影响，最终决定实际的刑罚。

3．关于从重与从轻情节并存难以确定优势情节时的量刑适用

从重情节与从轻情节并存的情况比较常见，这种逆向情节并存的情况往往难以确定优势一方。此种情况下，一般应当先考虑所有的从重处罚的情节，在此基础上先拟定一个要判处的刑罚，之后在从重处罚的基础上再考虑所有的从轻处罚情节，将拟处的刑罚幅度向下适当降低，即“先从重再从轻”。

有观点认为，先考虑从重情节，会导致在任何情况下，趋严的情节都是优先的、首要的情节，因此不利于被告人，也不利于司法机关公正合理地量刑。其实，这种观点是对本方法的误读。因为，并非先考虑哪个情节，哪个情节就更重要：先考虑从重情节，可在法定刑内确定上限，使裁判者明晓本案所能判处刑罚或者刑期的顶点；再从轻，可以使从轻情节得到充分体现。在此种方法下可以出现在法定刑下限判处的情况，有利于被告人。反之，如果采用先从轻后从重的方法，貌似优先考虑和趋向于从轻，但实际上则不利于从轻情节的体现：一是即使裁判者在先考虑从轻时已到了法定刑下限，再考虑从重则势必要在刑罚或者刑期上予以提升，难以出现在法定刑下限判处的情况；二是采取先轻后重往往在实际考虑从重情节时难以把握限度，有“上浮过限”的可能，导致从轻情节作用被弱化。综上，采取“先从重再从轻”，相较之下对被告人更为有利，符合刑法的谦抑性。

需要指出的是，从重、从轻的量刑适用顺序，不仅在操作上应当准确，而且在裁判文书中也应当清晰反映。否则，就可能造成量刑不当的误读。如某被告人参与抢劫，系共同犯罪中的从犯，但系累犯，一审判决表述为：被告人系从犯，应当从轻处罚，又系累犯，应当从重处罚，最终对其判处有期徒刑三年。检察机关认为，既然从犯应当从轻，从轻到了法定刑下限就是三年有期徒刑，那么之后表述的累犯这一从重情节根本没有体现，于是提起抗诉。此系文书表述中的“近因效应”，如果先表述从重再表述从轻，则从逻辑上在法定刑下限判处也就能够成立，不至于造成逻辑上的混乱和理解上的偏差。

（二）本案中逆向情节并存时如何考量

本案即是一起从宽情节与从严情节逆向并存的案件。我们认为，应当以综合比较的方法对本案并存的逆向情节加以分析，最终确定应当判处的刑罚。

本案的从严情节包括：(1)被告人黄志坚在与邻居发生矛盾时不能以合法方式正确对待和处理，以无辜妇孺为泄愤对象，致二死（含一幼童）、一重伤（幼童）、一轻伤（妇女、八级伤残），罪行及后果极为严重，社会危害极大。(2)黄志坚在整个作案过程中有二次加害、人户杀人、杀害无辜妇孺等情节，均体现了黄志坚极为坚决的杀人犯意，以及为泄愤而滥杀无辜的极深的主观恶性。

本案的从宽情节包括：(1)案发起因是由于民间矛盾、邻里纠纷激化引发，属于《最高人民法院关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》中所列可以酌定从轻处罚的情节；(2)被告人作案后具有自首情节，系法定的从轻处罚情节。

经对本案两种逆向情节加以综合分析判断，我们认为，本案中从严情节具有比较明显的优势，理由如下：

1．本案的从重情节多属于罪中情节，而从宽情节多属于罪前、罪后情节。

如前所述，罪中情节更能直接体现犯罪行为本身的危害性，在犯罪构成上起决定作用，对量刑的影响至关重要。本案的从宽情节如民间矛盾引发、自首，均属于罪前或者罪后情节，而从严情节如作案手段极其残忍、持凶器入户行凶、二次加害、杀人意志极为坚决、犯罪后果极其严重等均为罪中情节。相比之下，从严情节对于量刑的影响更大。

2．本案的从宽情节程度及价值均有限。

“因民间矛盾引发”只是酌定从轻情节，是否从轻处罚需要综合全案考量。经查，被告人黄志坚不仅杀死了与其有矛盾的黄朝法，还迁怒于黄朝法亲属而滥杀无辜，黄志坚与黄朝法之间矛盾的是非曲直暂且不论，年仅4岁的被害人黄以轩、年仅9岁的被害人黄以晴与本案没有任何牵涉，纯属因黄志坚泄愤而无辜遇害，黄志坚犯罪的恶劣程度已超过民间矛盾的范畴。

3．被告人黄志坚的自首价值有限。

刑法规定对于自首的犯罪分子，可以从轻、减轻或者免除处罚。自首制度一方面旨在鼓励犯罪人认罪、悔罪，实现刑罚惩罚和教育的目的，投案主动性、自动性即体现了犯罪人人身危险性的减少；另一方面自首有利于节约司法资源，提高办案效率，减少诉讼成本。本案中，现场幸存的两名被害人均认识被告人且目击了被告人作案，犯罪嫌疑人明确，即使被告人不报案公安人员亦可马上确定其嫌疑并展开抓捕。因此，被告人的投案自首，对于侦破案件的价值相对有限。另外，被告人作案过程巾有若干停止继续实施犯罪的节点，如打倒黄朝法后本可不闯入黄朝法家行凶，在黄家行凶后见黄朝法未死时：亦可不予二次侵害，但被告人在各节点均未停止犯罪，反而以坚决的犯意继续行凶杀人，造成极其严重的后果，体现了极深的主观恶性和人身危险性。故被告人自首价值有限，可以不从轻处罚。

4．本案从严处罚符合相关法律规定及刑事政策的要求。

(l)从保护未成年人的角度，本案从重惩处符合当前刑事司法政策。2004年立法者将“国家尊重和保障人权”写入宪法，保障人权的理念已成社会共识，而包括未成年人在内的弱势群体权益的保障，则属于人权保障中更需要关注的方面。下一代的健康成长，是国家和社会有序、正常发展的基础，未成年人体力和智力不及成人，自我保护和防范能力差，刑法对此特殊群体规定了特殊的保护制度。《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》等一系列司法解释性文件的出台，亦表明我国对于未成年人的刑事司法保护力度在不断增强。(2)从打击严重暴力犯罪的角度分析，对本案被告人黄志坚从重处罚与刑事政策的精神要求一致。严重暴力犯罪危害人民群众的生命健康，一直是我国司法机关打击的重点。《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》指出：“对于……严重暴力犯罪……该重判的要坚决依法重判，该判处死刑的要坚决依法判处死刑”、“对于罪行十分严重，社会危害性极大，依法应当判处重刑或死刑的，要坚决地判处重刑或死刑”、“严惩严重刑事犯罪，必须充分考虑被告人的主观恶性和人身危险性”。《量刑意见》亦规定：“对严重暴力犯罪、毒品犯罪等严重危害社会治安犯罪，在确定从宽的幅度时，应当从严掌握。”可见，以未成年人等弱势群体为犯罪对象的严重暴力犯罪，极大威胁了人民群众安全感，社会危害性极大，社会影响极为恶劣，必须依法严惩。而本案即是一起严重暴力侵害包括未成年人在内的公民生命权及健康权的案件，属于依法应予从严打击的范围。

通过对上述从严情节与从宽情节的综合比较，本案从宽情节在程度和对量刑的影响方面较为有限，相对而言，从严情节性质明确、程度强烈，在对量刑的影响力上占据了较为明显的优势。一、二审法院以被告人黄志坚犯故意杀人罪，依法判处死刑，剥夺政治权利终身，定罪正确，量刑适当。

[第993号]李艳勤故意伤害案——对家庭成员长期实施虐待，虐待过程中又实施暴力殴打直接造成家庭成员重伤、死亡的，如何定罪处罚

一、基本案情

山西省长治市检察院以被告人李艳勤犯故意伤害罪，向法院提起公诉。

被告人对指控的事实无异议。其辩护人提出，起诉书指控李艳勤的行为构成故意伤害罪的定性不准，应当构成虐待罪。

法院经审理查明：被告人与申某某于2010年9月开始同居生活。2011年2月申某某的女儿申某然（被害人，殁年5岁）开始与李艳勤、申某某一起生活。李艳勤常以申某然不写作业、不听话为借口，采用掐、拧、踢、烫、殴打或者使其挨冻等方式虐待申某然，致申某然头面部、颈部、胸腹部、四肢经常受伤。2012年3月27日申某某到外地打工，李艳勤与申某然到山西省平顺县租房共同生活。同年4月29日晚，李艳勤在其租住处，因琐事殴打申某然，致其腹部受伤。申某然告知李艳勤腹部疼痛，李艳勤看到申某然腹部有擦伤，且有血液渗出，但置之不理，并于次日中午再次用拳头朝申某然的腹部使劲击打，致申某然腹部伤情加重。同年5月3日下午，李艳勤又殴打申某然背部，脚踢申某然臀部，致使申某然跪倒在地。同月4日晚，申某然开始出现呕吐症状。5日，在申某然病情加重体力不支的情况下，李艳勤仍让双手有伤的申某然洗衣服、倒脏水。6日19时许，李艳勤发现申某然躺在床下，身体发凉，李艳勤拨打了120急救电话，但申某然因身体遭到钝性暴力作用导致肠管破裂，继发腹腔感染，致感染性休克死亡。

法院认为，被告人对被害人申某然长期进行殴打且最终导致其死亡的行为，构成故意伤害罪。李艳勤在长达一年多的时间里，借教育之名，对申某然进行了残酷的殴打，申某然身心遭受了巨大伤害，并最终导致了申某然死亡结果的发生。李艳勤作案手段残忍，后果严重，其行为泯灭了人性良知，严重违反了社会道德和公序良俗，社会影响极坏，为切实保护少年儿童的合法权益不受侵犯，对其应当依法严惩。鉴于李艳勤能够承认其主要犯罪事实，并有抢救被害人的行为，对其判处死刑，可不立即执行。据此，依照《刑法》第234条第二款、第57条第一款之规定，法院判处被告人李艳勤犯故意伤害罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身。

一审宣判后，被告人向山西省高级法院提起上诉。其上诉理由为：(1)一审判决定性错误，应当以虐待罪定罪处罚，而非故意伤害罪；(2)故意伤害的事实不清，造成被害人肠管破裂的原因不明；(3)一审判决量刑过重，提请对其从轻处罚。

山西省高级法院经审理认为，一审认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，遂裁定驳回上诉，维持原判。

二、主要问题

  对家庭成员长期实施虐待，虐待过程中又实施暴力殴打直接造成家庭成员重伤、死亡的，如何定罪处罚

三、裁判理由

本案审理过程中，对被告人的行为是构成虐待罪还是故意伤害罪，主要形成两种意见：一种意见认为，李艳勤的行为构成虐待罪；另一种意见认为，李艳勤的行为构成故意伤害罪。我们认为，虐待罪与故意伤害罪都是侵犯被害人人身权利的犯罪，在行为方面有共同特点，通常会对被害人身体造成不同程度的伤害，甚至会出现被害人重伤、死亡的后果，要准确区分虐待罪与故意伤害罪要从以下五个方面进行分析：

  （一）关于犯罪主体方面

  故意伤害罪的主体是一般主体，任何人都可以构成故意伤害罪。而虐待罪的主体刑法有特殊规定，即家庭成员，有必要对此加以分析。家庭成员是指在一个家庭中共同生活的成员。比较典型的是由法定关系组成的家庭，如夫妻之间；由血亲组成的家庭，如父母与子女、祖父母与孙子女、兄弟姐妹之间等；由拟制血亲形成的家庭，如养父母与养子女、继父母与继子女。这些关系都要求成员在一起共同生活。除了上述典型的家庭关系外，当今社会不乏同居者，具有这样关系的行为人能否构成虐待罪的主体，我们认为，需要视具体情况而定。现实生活中的虐待行为不仅发生在家庭成员之间，还会发生在师生、雇主与雇员之间等，刑法之所以只规定家庭成员之间的虐待才构成犯罪，旨在特殊保护处于婚姻、家庭关系中的成员。因为，婚姻家庭中受虐待的被害人，通常无法挣脱或者很难挣脱这种家庭关系的束缚，在这种关系中往往处于弱势的一方。居于优势一方可能会借助家庭的掩护，长期对被害人进行虐待，家庭以外的人难以干预，导致被害人缺乏有力的救济途经，且长期的虐待对被害人、对家庭乃至对社会都会产生负面效应。鉴于此，刑法将发生在家庭成员之间的虐待行为规定为虐待罪。我们认为，从这一角度出发，虽然同居二人没有办理正式结婚手续，不是合法夫妻，与对方子女未能形成法定的继子女关系，但实际上，同居者的双方以同居的形成组成了家庭并且共同生活在一起，具备了家庭的形式与实质，同居者及其子女应当视为家庭成员，发生在这蝗家庭成员之间的虐待行为，其危害与发生在典型的家庭成员之间的虐待并无本质区别，应当属于刑法调整的对象。非婚同居者之间系家庭成员，同居双方抚养的未成年子女若共同生活，也与同居者之间构成家庭成员关系，，因此，对与其同居者子女长期虐待的，亦构成本罪。

  本案中，被告人与被害人申某然的父亲申某某同居生活，在申某某外出打工时，李艳勤负责料理小孩的日常生活，双方已经形成了实质上的家庭关系，李艳勤可以成为虐待罪的主体。同时，故意伤害罪的主体为一般主体，即具有刑事责任能力的自然人，李艳勤亦属于故意伤害罪的主体。

  （二）关于犯罪主观方面

  虐待罪的主观方面是其区别于故意伤害罪、故意杀人罪的重要特征之一．也是区分的难点。虐待罪的主观上要求是故意，且是直接故意，即故意对被害人进行肉体上、精神上的摧残、折磨，使被害人遭受痛苦。值得注意的是，这种痛苦通常不会直接造成被害人重伤或死亡的结果，行为人并不追求也不放任被害人重伤或死亡结果的发生，即便虐待造成被害人重伤或死亡，也不是某次虐待行为直接导致的，而是长期虐待的结果。这是其与故意伤害罪、乃至故意杀人罪在主观方面的重要区别，、故意伤害罪存在直接故意和间接故意之分，直接故意的内容为通过实施伤害行为，直接导致被害人身体健康（功能、器质受损）受到伤害（轻伤以上）：间接故意伤害是明知自己的行为可能会造成被害人身体健康受到伤害，而放任这种结果的发生。无论直接故意还是间接故意，都要求明知其行为会（可能会）对被害人身体健康造成伤害。

  本案中，被告人对被害人申某然长期进行殴打、冻饿，就其在致死被害人之前的行为而言，已具备虐待罪的主观方面特征。但李艳勤最后几次连续殴打被害人腹部致被害人死亡的行为，其主观已经超出虐待的范畴，具备了伤害的主观故意。理由是：李艳勤虽然不能明确认知到其殴打行为会造成被害人肠管破裂这一具体后果，但应当能认识到连续殴打幼童腹部，很可能会使幼童的身体健康受到严重伤害，且在明知被害人已经受伤的情况下还继续殴打，并已发现被害人出现身体不适的状态下不及时送医，显然是对其行为可能造成的后果持放任态度，已具备了伤害的主观故意（间接故意）、

  （三）关于犯罪客观方面

  虐待罪与故意伤害罪的客观行为表现有所不同。虐待罪是长期以殴打、拧掐、烫、冻饿、捆绑、强迫超体力劳动、限制自由、凌辱人格等各种方法，对被害人进行肉体上、精神上的折磨和摧残需要注意的是，构成虐待罪的行为是长期的、相对连续的进行，而不是偶然一次实施殴打、冻饿等虐待行为。虐待罪的一般犯罪构成，并不要求造成被害人重伤、死亡的后果，情节恶劣即可构罪。所谓“情节恶劣”，是指虐待年老、年幼、病残的家庭成员，或者长期虐待家庭成员，屡教不改的，或者虐待动机卑劣、手段凶残等。长期虐待造成被害人重伤、死亡后果的，是虐待罪的加重处罚情节：这里所指的造成重伤、死亡后果与故意伤害罪致人重伤、死亡的后果有着本质区别。虐待罪的加重后果，不是由某次或某几次虐待行为单独、直接造成的，而是因被害人长期受到虐待，逐步导致身体状况不佳、营养不良、病情恶化、精神受到严重刺激等情况而致重伤、死亡，或者被害人因不堪忍受虐待而自杀所致。重伤或者死亡结果一般是长期虐待行为积累所致。故意伤害罪的重伤或者死亡结果是一次或者连续几次故意伤害行为直接造成的后果，伤害行为与重伤、死亡结果之间存在十分紧密的客观联系，存在必然的因果关系。

  本案中，被告人于2011年2月开始与被害人申某然共同生活后．长期对被害人实施打骂、冻饿等虐待行为，情节恶劣，已经符合虐待罪的客观要件。从2012年4月29日晚开始至5月3日，李艳勤对被害人申某然连续进行暴力殴打，并且殴打部位都在腹部，直接造成被害人肠管破裂，继发腹腔感染，造成被害人死亡的结果。由此可见，尽管被害人申某然长期遭受李艳勤的虐待，但被害人最终死亡是被李艳勤的殴打行为直接造成的，其若没有实施该行为，申某然此前遭受的虐待行为即便累加也不致致其死亡。因此，李艳勤之前实施的虐待行为，已经符合虐待罪的构成要件，但致被害人死亡这一行为应当割裂出来单独评价，已符合故意伤害罪的要件。

  （四）关于犯罪客体方面

  如前所述，虐待罪的行为方式多种多样，不仅仅是对被害人身体进行殴打，侵犯人身健康权利。因虐待罪是发生在家庭成员之间，还侵犯了家庭成员之间的平等权利。对于不同行为方式的虐待罪，其侵犯的客体又会有所不同，如限制人身自由的虐待行为，侵犯了被害人的人身-自由权；对被害人进行人格凌辱，侵犯了被害人的人格权等。由此可见虐待罪侵犯的客体是复杂客体。而故意伤害侵犯的是单一客体，即被害人的人身健康权利。

  被告人李艳勤在2012年4月29日之前，对被害人申某然实施的长期殴打等虐待行为符合刑法规定的虐待罪的犯罪构成，已经构成虐待罪。而从2012年4月29日当晚开始至被害人死亡前，李艳勤对被害人连续实施的殴打腹部的行为又构成故意伤害罪。

  （五）同时构成虐待罪和故意伤害等罪的，应当数罪并罚

  本案中，李艳勤的行为应当择一重罪即故意伤害罪定罪处罚，还是应将虐待罪与故意伤害罪实行并罚，在实践．中存在不同观点。我们认为，这两个犯罪行为是在被告人不同的、独立的主观故意下先后实施的，侵害了不同的客体，李艳勤的行为从犯罪构成上说，已经构成了两罪，且构成要件之间不存在交叉、包容或者吸收关系，不属于法条竞合、想象竞合或者行为吸收关系，不存在必须选择适用一个罪名而排除其他罪名的情形。因此，对李艳勤本应当以虐待罪和故意伤害罪数罪并罚。但根据刑法第260条的规定：虐待罪尚未致被害人重伤或死亡的，必须要告诉后才能处理。本案被害人死亡是因最后一次故意伤害行为所致，无证据表明此前的虐待行为有致被害人重伤的严重后果，被害人、其法定代理人以及其近亲属在本案中未就虐待罪提起告诉，故根据“不告不理”的原则，不能对被告人之前的虐待行为追究刑事责任。因此，法院仅以故意伤害罪对被告人定罪量刑是正确的。

[第994号]肖某过失致人死亡案——对家长体罚子女致子女死亡的行为如何定罪处罚

一、基本案情

检察院以被告人肖某犯过失致人死亡罪，向法院提起公诉。

  肖某对指控的事实无异议。其辩护人提出，肖某是初犯、认罪态度较好，得到被害人家属的凉解，且仍有一名年幼女儿需要照顾，建议法庭对其从轻处罚。

  法院经审理查明：肖某与被害人庄某某（殁年3岁）系母子关系。2011年年底，肖某和丈夫将儿子庄某某从老家接到H市的家中抚养。2012年5月30日21时许，因庄某某说谎不听话，肖某用衣架殴打庄某某大腿内侧位置并罚跪约一个小时。次日1时许，因庄某某在床上小便，肖某义用衣架殴打庄某某的大腿内侧，用脚踢其臀部。当日5时许，肖某和丈夫发现庄某某呼吸困难，即将庄某某送到医院抢救，庄某某经抢救无效于当日死亡，，医院警务室报案后，公安人员赶到医院将肖某带同公安机关处理经鉴定，庄某某符合被巨大钝性暴力打击致胰腺搓碎、睾丸挫碎、双侧后腹膜积血、全身多处皮下组织出血引起失血性休克合并创伤性休克死亡。案发后，被害人的父亲、祖父母对肖某的行为表示谅解，请求对肖某从轻处罚。

  法院审理认为，肖某在管教孩子过程中，过失致小孩死亡，其行为构成过失致人死亡罪，依法应肖惩处，鉴于肖某发现被害人呼吸困难后，主动送被害人到医院抢救，且明知医院警务室报案后，仍在现场等候处理，归案后亦能如实供述其犯罪事实，可以认定为自首；肖某由于生活、工作上的各种压力，致使其与儿子之间缺乏沟通，采取错误、粗暴的方式教育小孩，导致悲剧的发生；被害人的父亲、祖父母对肖某的行为表示谅解。综合肖某的具体犯罪情节以及尚有一年幼女儿需要照顾的情况，对肖某从轻处罚并适用缓刑。据此，依照《刑法》第233条，第67条第一款，第72条第一款，第73条第二款、第三款之规定,法院以被告人肖某犯过失致人死亡罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年。

  一审宣判后，被告人肖某未提起上诉，检察机关亦未抗诉，该判决已发生法律效力。

二、主要问题

对家长体罚子女致子女死亡的行为如何定罪处罚？

三、裁判理由

  对于家长殴打体罚子女等家庭成员造成其死亡的案件，如何定罪处罚，实践中存在一定争议，主要涉及虐待罪、故意伤害罪、过失致人死亡罪的准确区分。本案审理过程中，对被告人肖某体罚庄某某导致被害人庄某某死亡的行为如何定性，存在以下三种意见：

  第一种意见认为，肖某的行为构成虐待罪。肖某案发前为惩罚共同生活的被害人而多次对被害人打骂，采取罚跪、打大腿、踢臀部等手段，均非有意致人死伤的故意伤害行为，而是从肉体上虐打、折磨家庭成员以达到惩罚的目的，最终致被害人死亡，符合虐待罪的特征，

第二种意见认为，肖某对庄某某平时较为疼爱，无虐待行为，肖某是因为庄某某说谎、尿床，为达到教育、惩戒目的而进行体罚，犯罪行为的客观表现是罚跪、用衣架打大腿、踢臀部，发现庄某某有生命危险后立即送医抢救，综合来看，其主观上未预见到行为会产生致死被害人的结果，属于疏忽大意的过失，应当以过失致人死亡罪追究其刑事责任。

第三种意见认为，肖某的行为构成故意伤害罪。肖某明知其行为会造成被害人身体受伤害的后果，还放任危害结果的发生，主观上具有故意伤害他人身体的间接故意，被害人的死亡也是由于肖某连续持衣架殴打其大腿等行为所致，符合故意伤害致人死亡，另无证据证实肖某对被害人存在长期虐待行为，故本案构成故意伤害罪。

  我们同意第三种意见，故意伤害罪、过失致人死亡罪的客观方面都可以表现为伤害行为致人死亡，虐待罪的客观方面也包含在肉体上虐待、摧残致被害人死亡的情况。实践中，应当细致考察客观行为的特征，根据案件具体情况分析被告人主观意图，准确定罪；量刑时充分考虑其动机、对象、后果等方面的特殊性，力求罪责刑相适应。具体分析如下：

  （一）家长体罚子女致子女死亡的行为不构成虐待罪

  虐待罪是指经常以打骂、冻饿、禁闭、有病不予治疗、强迫过度劳动或限制人身自由、凌辱人格等方法，对共同生活的家庭成员进行肉体上、精神上的摧残和折磨，情节恶劣的行为。一般认为，虐待罪中的致被害人重伤、死亡，包括两种情况，即被害人经常受虐待而导致重伤、死亡；被害人因受虐待而自杀、自残导致重伤、死亡。第一种情况定性容易出现争议。虐待致死与故意伤害致死、过失致人死亡最突出的区别就是，虐待行为具有“持续性”、“表现形式多样性”，而故意伤害致死、过失致人死亡，都是因果关系明确的某一次或几次行为直接导致死亡。虐待罪的暴力可以包括直接的暴力行为，但这些行为单独来看一般都不构成犯罪，而是在一定时期内具有多发性、持续性，虐待致人死伤的结果一般是由于长期累积而逐渐导致的。换言之，表现为在一定时期内行为人持续不断地实施虐待行为，如果把这些连续的行为割裂看，单次行为很难达到犯罪的程度，一般不具备独立评价的意义。因此，偶尔的殴打行为、体罚行为以及因为家庭纠纷而动辄打骂等行为，不能认定为虐待行为。

  从本案来看，肖某长期在外打工，被害人庄某某一直在老家生活，肖某将孩子接来一起生活后，案发前对孩子并无虐待行为。由于长期分开生活而造成的生活习惯等方面的差异，以及肖某自身教育方法失当，导致其在出现问题后采取了简单粗暴的体罚方法来教育被害人，但这种偶发性的、非持续性的体罚行为不符合虐待罪的客观特征，且被害人死因经鉴定为胰腺搓碎、睾丸挫碎、双侧后腹膜积血、全身多处皮下组织出血引起失血性休克合并创伤性休克死亡，也不是长期虐打累积的结果。因此，肖某的行为不构成虐待罪。

  （二）准确区分故意伤害罪与过失致人死亡罪

  1．应以犯罪客观方面为基准，结合动机和案发后行为综合判断其罪过罪过，是指行为人对其实施的侵害法益的行为及结果所持的心理态度，包括犯罪故意和犯罪过失。过失犯罪中，行为人对于危害结果既不追求，也不放任，而是应当预见而未预见，或者已预见却轻信能避免，主观上不希望危害结果发生，若发生则违背其主观意愿。故意犯罪中，行为人对于危害结果的发生或是追求或是放任，主观上是不反对的。过失致人死亡与故意伤害致死区分的关键，即在于行为人是否存在伤害他人身体健康的故意。司法实践中，对于家长体罚致死子女的案件，基于彼此间身份的特殊性，且案发于封闭环境缺乏旁证等原因，使得对行为人作案时主观意图的判断常陷入较大的分歧，导致定罪上的差异。我们认为，审查此类案件时，应从以下几方面，在考察客观行为的基础上，结合动机和案发后的表现来分析研判被告人的主观意图，最终准确定性。

  首先，考察客观行为特征。客观行为是行为人基于其主观意识而实施的具体行为，是犯罪主观意图的外在表现。因此，查明、辨析具体行为特征，是区分此罪与彼罪的前提和基础。在体罚致子女重伤、死亡的案件中，要着重考察行为本身的危险性和强度，是否足以造成致人伤亡的后果。具体而言，应审查行为的打击强度、持续时间、是否使用工具、所使用工具致人伤亡的危险程度、打击方式、击打部位等。审查时应以凶器等物证、尸体鉴定意见、现场勘验检查笔录为依据，结合被告人供述及证人证言等证据加以分析研判。在综合上述因素的基础上，判断行为的危险性和强度，考量其有无超出社会大众理解的管教子女体罚行为应有的限度。

  其次，查明案发起因及家庭环境。考察行为人出于何动机，是为了管教，还是肆意打骂凌虐，抑或出于个人泄愤等原因，还应查明行为人与被害人的身份关系、生活中的相处关系，是否存在经常性打骂、虐待，综合上述情况以确定案发起因。同于我国传统文化观念等因素制约，“棍棒之下出孝子”、“不打不成器”等简单粗暴的教育观念和方式仍然存在，不能因为出现了伤亡结果，就将家长出于管教子女的善良动机而采取的一般程度的殴打、体罚，均认定为故意伤害犯罪。

  最后，分析案发后行为。案发后行为是反映行为人作案时主观心态的一项参考因素。例如，在发现行为导致被害人生命健康受损害后，是予以二次加害，还是置之不理，抑或是马上积极施救，可不同程度反映行为人实施体罚时的主观心态。

 在综合前述三方面予以判断的基础上，尤其要注重对实行行为特征的考察，此系定性的最重要因素。案发动机与案发后态度，并不具有单独的证明意义，只有与客观行为相结合才对定性有辅助的证明价值。具体而言，对出于恶意动机而以较大强度暴力殴打子女，导致子女伤亡的，无疑应认定为故意伤害罪甚至故意杀人罪。对于因管教目的实施体罚，发现子女伤亡后积极施救的，虽然从情理上分析，一般可反映出行为人不追求故意伤害的结果，但不能一概对具有类似情节的均认定为过失致人死亡罪，还应结合客观行为分情况处理：(l)在行为人动机无恶意，造成伤亡后果后悔罪救助的前提下，若体罚子女的手段毫无节制，大大超出了年幼子女所能承受的程度，足以造成重伤或死亡后果的，就不排除认定行为人主观上对伤害结果具有间接故意，从而认定为故意伤害罪，本案即属此种情况。(2)在无恶意动机且案后悔罪救助的前提下，如果体罚子女只是一般的轻微殴打行为，本不足以导致轻伤以后果，但由于被害人自身隐性体质问题或者其他偶然因素介入导致重伤或死亡的情况下（如被害人患有心脏疾病受激下致心功能衰竭，或掌推被害人跌倒后磕碰石块），若行为人对此并不明知，则一般应认定为过失致人死亡；即使行为人知道被害人有疾病，但若之前曾有过轻微的打骂行为并未造成被害人身体伤害，而案发时类似的行为却发生了伤亡后果（如被害人该段时间感染心肌炎，行为人的强烈呵斥或轻微击打导致其心梗死亡），则无法认定行为人具有追求和放任危害结果发生的意图，通常也认为构成过失致人死亡。

 2．被告人肖某的行为属于故意伤害致人死亡 基于上述分析，我们认为，本案肖某的行为应属于故意伤害致人死亡。理由如下：

 首先，从客观行为分析。肖某先是为惩戒被害人的说谎行为而用衣架打被害人大腿内侧并罚跪，后又因被害人尿床而用衣架殴打大腿内侧、踢臀部等方法再次体罚：认定肖某构成过失致人死亡罪的观点认为，本案犯罪手段强度有限，以一般人认知标准判断，踢臀部、打大腿内侧和罚跪的体罚方式通常不会具有致人重伤乃至死亡的危险性，所使用的衣架也只是日常生活用品，从工具危险性、击打部位而言，一般不会造成对人身的重大伤害，因此肖某属于疏忽大意的过失致人死亡．，我们认为，此观点值得商榷。本案法院认定被告人的犯罪手段为“用衣架殴打大腿内侧、踢臀部、罚跪”等，然而，从法医学常识判断，“胰腺搓碎、睾丸挫碎、双侧后腹膜积血”的伤情，绝不仅仅是“衣架打大腿内侧、罚跪、踢臀部”就能够形成的。鉴定意见亦载明，被害人“系被巨大钝性暴力打击致胰腺搓碎、睾丸挫碎、双侧后腹膜积血、全身多处皮下组织出血.引起失血性休克合并创伤性休克死亡”。此外，体罚程度的轻重不仅需要考虑工具危险性和击打部位，还需考量犯罪对象、行为的持续时间等。本案中，肖某先是当晚21时许用衣架殴打庄某某并罚跪约一个小时，仅隔数小时后的次日1时许，又用衣架长时间殴打并用脚踢庄某某。被害人年仅3岁，即使一般不具有致死危险性的衣架，在持续长时间的击打下，亦足以对其造成伤亡危险，何况其所遭到的较长时间、较大强度的体罚殴打，已大大超出了一个3岁幼童所能承受的限度。

 其次，从案发起因和家庭情况分析。被害人庄某某是被告人肖某亲生子，肖某平时对其较疼爱，并无虐待行为，但因孩子长期未与其共同生活，沟通较少，故其对孩子管教较严，而本案的诱因也是因为小孩撒谎和尿床，因此本案的动机是为了管教子女，从侧面证实被告人并不希望出现被害人伤亡的结果。

  最后，从案发后表现分析。殴打实施数小时后，被告人肖某发现被害人呼吸网难，立即送被害人到医院抢救，证实其并非追求死亡结果的发生。

 综合全案情节，通过考察案发起因和案发后行为可知，肖某应不具有致被害人死亡的故意。但肖某本身即是有意识的通过体罚以达到惩罚、警戒被害人的目的，其对于行为会造成被害人身体的不适甚至伤害，是有认识且不排斥的。根据客观上较长时间、较密集频率的体罚行为、被害人伤情及死因，足以证实被害人生前遭受了较大强度的暴力。肖某明知被害人作为年仅3岁的幼童，体质及抗击力相当柔弱，仍实施了足以造成严重后果的体罚殴打，故肖某对伤害结果持有放任心态是能够认定的。综上，本案应认定肖某构成故意伤害罪，原审法院认定为过失致人死亡罪，有待商榷。

  （三）对家长暴力管教子女致死案件，量刑时应考虑案件特殊性，做到罪责刑相适应

  除了惩罚犯罪，刑罚亦有教育、感化功能，亦应体现其人文关怀。本案属于家长管教子女过程中发生的暴力致死案件，量刑时应当充分考虑其特殊性。首先，就社会危害性和主观恶性而言，此类案件发生在家庭成员间，是在教子心切、过于苛责的心态驱使下，因管教方法简单粗暴所导致的人伦悲剧，成因上离不开社会文化的背景，动机上包含善意因素，且犯罪对象特

定，行为人案发后多极为悔恨自责，社会危害性、主观恶性、人身危险性相对较小。其次，就当前的刑事政策而言，最高人民法院《全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要》以及《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》，都体现了对婚姻家庭纠纷引发案件的处理，应当有别于社会上针对不特定对象所实施的同种犯罪，该从宽的要依法体现从宽。最后，就社会效果

而言，此类案件的犯罪动机较容易得到社会大众的理解和宽恕，对此类案件酌情适度从宽处罚不至于造成不良影响，且从宽处罚有利于修复受损的家庭关系，促进家庭及社会正常生活秩序的重归融合。

  对于此类父母因教育子女方式不当引发的案件，如果根据案件情况应认定为故意伤害罪的，除了伤害后果因素外，还要充分考虑犯罪动机、伤害手段，具备从宽处罚情节的，一般应从宽处罚。需要指出的是，对于体罚构成故意伤害致人死亡，如果根据具体案情，即使从轻判处十年有期徒刑仍明显过重，导致罪责刑不相适应的，可依据刑法第六十三条的规定，在法定刑以下判处刑罚并层报最高法院核准。

 本案中，量刑时还有以下从轻情节需考虑：一是被告人肖某明知医院警务室报案后，仍在现场等候处理，归案后亦能如实供述其犯罪事实，成立自首，存在法定从轻情节；二是肖某发现被害人呼吸困难后立即主动送被害人抢救，且被害人的父亲、祖父母对肖某的行为表示谅解，肖某有一幼女需照顾，存在酌定从轻情节。总之，家长体罚子女致死的案件，应在综合考察的前提下，把握案件特殊性，准确定罪、量刑。

[第995号]贾斌非法拘禁案——抱走年幼继女向欲离婚的妻子索要所支出的抚养费、彩礼费的行为，如何定性

一、基本案情

被告人贾斌，男，1987年2月20日出生，无业． 2012年10月12日因涉嫌犯绑架罪被逮捕。

  山西省山阴县检察院以被告人贾斌犯绑架罪，向法院提起公诉。

  贾斌辩称：其不构成绑架罪：其向妻子李宝珠索要8万元离婚赔偿款并无不当；李欺骗其感情，有过错在先。其辩护人提出：贾斌抱走继女不属于绑架，即使构成犯罪，也属于非法拘禁罪。

  法院经审理查明：

  2011年3月25日，被告人贾斌与李宝珠结婚。婚后二人共同抚养李宝珠与前男友李宝所生女儿李某某（女，时年3岁）。2012年9月27日，李宝珠欲与李宝复合，遂向贾斌提出离婚。贾斌要求李宝珠退还其为李某某所支出的抚养费、结婚彩礼等共5万元。二人协商未果，当日李宝珠带李某某回娘家居住。次日9时许，贾斌乘出租车到山西省山阴县西沟村李宝珠的娘家，看望继女李某某，并带李某某到附近小卖部购买零食，返回家中发现无人后，便带李某某离开，乘车前往山西省大同市。途中，贾斌给李宝珠发信息、打电话，要求李宝珠准备8万元现金来交换女儿李某某，后又要求李宝珠到大同市见面。李宝珠即报警。当晚23时许，贾斌被公安人员抓获。其间，贾斌对李某某未实施伤害行为。

 另查明，2013年2月4日，贾斌与李宝珠就婚姻纠纷提起诉讼，经该院主持调解，双方达成离婚协议，李宝珠对贾斌的行为表示谅解。

 法院认为，贾斌挟持其继女李某某的行为构成非法拘禁罪。公诉机关指控贾斌的犯罪事实清楚，但指控贾斌构成绑架罪的罪名不当。贾斌主观上是为解决与妻子的婚姻问题而实施该行为，系事出有因，不符合绑架罪中以勒索财物为目的的特征，且行为上没有采取暴力强制手段，也未造成任何后果，考虑其与继女有别于亲生子女的法律关系，抱走继女远离家庭居所，已形成对受害人人身自由的限制，具有一定的危险性，故认定贾斌构成非法拘禁罪。鉴于本案系因婚姻家庭纠纷引发，贾斌未对被害人实施伤害行为，已取得被害人亲属的谅解，在量刑时应予以考虑。据此，法院以被告人贾斌犯非法拘禁罪，判处有期徒刑八个月。

  一审宣判后，贾斌未提起上诉，检察机关亦未抗诉，该判决已发生法律效力。

二、主要问题

抱走年幼继女向欲离婚的妻子索要所支出的抚养费、彩礼费的行为，如何定性？

三、裁判理由

 本案审理过程中，对贾斌的行为如何定性，存在不同意见。第一种意见认为，贾斌挟持继女，主观上是为解决其与妻子的离婚纠纷，索要的财物属于离婚纠纷范畴，故不属于绑架罪中以勒索财物为目的的情形，符合“索债型”非法拘禁罪的特点，应当以非法拘禁罪定罪处罚。第二种意见认为，贾斌将孩子带往远离山阴县的大同市，孩子完全置于其个人的实际控制之下，并以对孩子实施伤害行为相要挟，提出勒索财物的非法要求，应当以绑架罪论处。部分持该意见的同时认为，贾斌索要婚姻存续期间孩子的抚养费、结婚彩礼等财物的行为，并非非法要求，不属于绑架罪中的“勒索”财物，不属于“索财型”绑架罪。但是贾斌为了让李宝珠到大同市与其见面，而以孩子为要挟，属于以绑架他人作为人质的情形，即构成“人质型”绑架罪。第三种意见认为，贾斌拐骗不满14周岁的未成年人，使其脱离家庭或者监护人，构成拐骗儿童罪。

我们同意第一种意见，即被告人贾斌擅自将李某某带走的行为，构成非法拘禁罪。非法拘禁罪、绑架罪以及拐骗儿童罪，这三个罪名在客观方面的一个突出的共同点是都存在对人身自由的非法剥夺行为。这一共同点是造成司法实践中这三个罪名容易被混淆的主要原因。结合对上述三种罪名的辨析，对贾斌的行为定性分析如下：

  （一）离婚分居期间私自带走继女的行为具有严重违法性，具有应受刑罚处罚性

  婚姻法第二十七条第二款规定：“继父或继母和受其抚养教育的继子女间的权利和义务，适用本法对父母子女关系的有关规定。”可见，继父母与继子女的法律关系是建立在继父母与继子女生父母的婚姻基础上，并且继父母要对继子女形成抚养、教育关系，才能与继子女形成拟制血亲，具有与生父母同等的权利义务。当上述两个条件同时存在时，这种父母子女法律关系就不会改变。但是，如果继父母与继子女的生父母离婚，那么这种拟制血亲就会随着婚姻的解体而结束。结合本案，贾斌在与继女共同生活期间，对继女尽了抚养教育义务，其对继子女的权利、义务等同于生父母，也就是说贾斌对继女具有监护权。在此情况下，贾斌将继女擅自带走的行为是否违法？如果贾斌在婚姻关系正常时期将继女私自带走，因其对继女有监护权，只要其对继女无伤害行为，就不违法。但是本案的特殊性在于，其是发生在贾斌与其妻李宝珠协议离婚并已分居期间。虽然从法律形式上说，婚姻关系仍存续，但是双方对结束婚姻的意向已达成一致，只是还存在财产上的纠纷未能解决，导致无法办理离婚手续。从法律角度以及社会习俗等来看，分居后对未成年子女，尤其是幼女的监护权理所当然应归其生母行使。在离婚程序启动后，婚姻双方的权利、义务处于未决状态，相应地，以婚姻关系为基础的其他权利、义务亦应处于未决状态。这种情况下，当事人只应在合理范围内行使必要的权利。此时，当事人对离婚后将会发生改变的权利、义务应暂停行使或者只在必要的、合理的限度内行使。而贾斌出于要挟其妻的目的，私自带走继女，同时索要离婚纠纷所涉财物，该行为已经明显超出其待定监护权的应有的合理限度，使年幼的继女脱离生母照管，侵犯了继女的人身自由权利和儿童的合法权益，其行为具有严重的违法性，具有应受刑罚处罚性。

（二）抱走继女并以继女的人身安全为要挟，向欲离婚妻子索要已支付的抚养费、彩礼费的，构成非法拘禁罪

  1．贾斌的行为不构成绑架罪。根据刑法第239条的规定，绑架罪是指以勒索财物为目的绑架他人，或者绑架他人作为人质的行为，即绑架罪分为“索财型”与“人质型”两种。刑法对绑架罪的主观方面明确规定为两种目的：一种是索财型，就是以被绑架人的人身安全为要挟，目的是向他人勒索钱财，即通常所说的掳人勒赎或者“绑票”。此种行为中，被勒索人通常是被绑架人的亲友，行为人正是利用了被勒索人对被绑架人的人身安危的高度担忧，而以被绑架人的人身安危作为筹码，以换取不义之财。另一种是指行为人出于勒索钱财以外的其他目的，而劫持被绑架人作为人质的行为。这里所说的其他目的是指除勒索财物以外的其他非法目的，如出于政治目的，或者为了逃避追捕或者请求释放罪犯等都可以成为人质型绑架罪的目的。值得注意的是，无论是“索财型”绑架还是“人质型”绑架，都是一种严重侵犯公民人身安全的犯罪，行为人都是以被绑架人的生命健康作为威胁，当其非法目的不能实现时，可能会危及被绑架人的人身安全。故绑架犯罪属于从严打击的对象。刑法规定，绑架罪处十年以上有期徒刑或者无期徒刑；对于情节较轻的，处五年以上十年以下有期徒刑。司法实践中，对于行为人具有以下行为的一般认定为“情节较轻”：主动释放被绑架人；未对被绑架人有殴打、伤害等行为；善待被绑架人；勒索赎金数额不高；等等。当然，要认定是否属于“情节较轻”还要结合行为人的主观恶性、人身危险性等诸多因素综合判断。需要强调的是，有时在民间矛盾冲突过程中，当事人因一时冲动，不能理性处理问题，为了达到己方目的，迫使对方当事人妥协，而将他人予以扣留或者关押的，但其并未以他人生命安全作为威胁，一般不宜作绑架罪处理。

  本案中，贾斌抱走继女，以索要离婚纠纷中所涉财物的行为，既不构成“索财型”绑架罪也不构成“人质型”绑架罪。首先，在主观要件上，贾斌索要的财产是夫妻在离婚纠纷中，双方存有争议、尚未达成一致意见的财产，其索要财产的数额并未超过合理限度，其主观上不具备“索财型”绑架罪中的恶意勒索他人财物、获取不义之财的目的，故不构成“索财型”绑架罪。其次，贾斌在将其继女挟持期间，并没有以继女的生命安全威胁其妻，也没有以继女的生命相要挟提出其他非法要求，不具有“人质型”绑架罪中为实现非法目的，以被绑架人的生命安全相要挟的客观行为，故不构成“人质型”绑架罪。

  2．贾斌的行为不构成拐骗儿童罪．，根据刑法第262条的规定，拐骗儿童罪是指拐骗不满14周岁的未成年人，脱离家庭或者监护人的行为。这里所说的“拐骗”，主要是指用欺骗、利诱或者其他手段将不满14周岁的儿童带走，使其脱离家庭或者监护人。刑法没有规定拐骗儿童的目的是什么，也就是说，刑法对拐骗儿童的目的没有特殊要求，这是拐骗儿童罪与绑架罪的区别。但是，实践中拐骗儿童通常都是有其目的的，探究刑法关于拐骗儿童罪的立法本意，是对此类行为准确定性的基础，也是界定此罪与彼罪的关键。理论界和实务界普遍认为，拐骗儿童罪往往是以收养为目的，或者以奴役、使唤为目的。我们认为，这种对拐骗儿童行为的目的的解读符合刑法对拐骗儿童罪的立法本意，同时也有助于区分拐骗儿童罪和以儿童为犯罪对象的非法拘禁罪。以法律条文在法律体系中的地位，依其编、章、节、条、款项之关联位置，阐明规范的意旨，这种方法即体系解释法。刑法罪名的排列，是按照犯罪侵犯的不同法益而分类排列的。非法拘禁罪、绑架罪和拐骗儿童罪都是刑法分则第四章侵犯公民人身权利、民主权利犯罪中的罪名。但具体到不同罪名，其各自侵犯的法益又有所不同。从非法拘禁罪、绑架罪、拐骗儿童罪的罪名排列情况看，非法拘禁罪与绑架罪紧随杀人、伤害、强奸等以侵犯公民生命、身体健康权利为主的犯罪之后，非法拘禁罪侵犯的是人身自由权，绑架罪侵犯的人身自由权与生命健康权，二罪侵犯的客体都是公民的人身（自由、安全）权利。而拐骗儿童罪是与暴力干涉婚姻自由罪、破坏军婚罪、重婚罪、虐待罪、遗弃罪等破坏婚姻、家庭关系的犯罪规定在一起，作为破坏家庭关系犯罪的一部分。可见，刑法规定拐骗儿童罪的目的，侧重的是对家庭关系的保护。行为人实施的拐骗儿童行为，导致整个家庭关系受到严重破坏，家庭成员的情感受到极大伤害，同时也侵犯了儿童在合法监护人身边成长的合法权益，这些是拐骗儿童罪所侵犯的客体。由此，行为人实施拐骗儿童的行为，应当是以收养、役使为目的，以使儿童长期或者永久脱离家庭或者监护人。这是拐骗儿童罪的一个重要特征。当然，若以出卖或者获利为目的将儿童拐骗的行为，则应当以拐卖儿童罪论处。

 本案中，贾斌与其妻离婚期间，双方因对支付离婚补偿款（包括继女的抚养费等）未达成一致，离婚未果，其妻将她亲生女儿带回娘家生活。贾斌为迫使其妻答应离婚条件以及与其见面，而将时年3岁的继女带至外地，并以此为要挟，若其妻不答应他的要求，便不送还继女。贾斌带走继女，并非出于自己收养或者奴役、使唤的目的，不具备使继女长期脱离家庭的意图，仅是通过暂时限制继女的人身自由，来迫使其妻在离婚纠纷中妥协。因此，贾斌的行为不具有收养、奴役等目的，不符合拐骗儿童犯罪的主观要件。

 3．根据刑法第238条的规定，非法拘禁罪是指非法拘禁或者以其他方法非法剥夺他人人身自由的行为。刑法并未规定非法拘禁的目的，主观方面上不要求有特定目的，即只要具备非法剥夺他人人身自由的直接故意并且实施了拘禁行为即可构成本罪。这是非法拘禁罪与绑架罪在主观方面的显著区别。关于客观方面，所谓拘禁行为，其方式可以是多种多样的，典型的拘禁方式有捆绑、扣留、关押等。刑法条文中还规定了其他非法剥夺人身自由的方式，虽然没有明确列举，但是只要是客观上剥夺了人身自由的即可构成本罪。这种剥夺包括对儿童以哄骗的方式进行“软禁”，给被害人喂食安眠药，使得被害人无法知晓自身处境等，只要是非法剥夺了公民的人身自由权即构成本罪，对行为方式并无限定。另外，刑法第238条第三款规定，为索取债务非法扣押、拘禁他人的，依照非法拘禁罪处罚；《最高法院关于对为索取法律不予保护的债务非法拘禁他人行为如何定罪问题的解释》规定，行为人为索取高利贷、赌债等法律不予保护的债务，非法扣押、拘禁他人的，依照非法拘禁罪定罪处罚。由此可见，对索债型非法拘禁的行为，无论其债务是否合法，只要有债权债务关系存在，即以非法拘禁罪定罪处罚。

本案中，贾斌为解决离婚财产纠纷，向其妻索要婚姻存续期间对其继女的抚养费、二人结婚时的彩礼等费用，而将继女擅自带至外地，并以此胁迫其妻支付上述费用，否则不送还继女。贾斌的行为符合为索要债务而非法扣押他人的情形，依法构成非法拘禁罪。

[第996号]朱朝春虐待案——夫妻离婚后仍然共同生活的，属于虐待罪犯罪主体构成要件中的“家庭成员”

一、基本案情

湖北省武汉市汉阳区检察院以被告人朱朝春犯虐待罪，向法院提起公诉。

朱朝春及其辩护人基于以下理由均提出对朱朝春不应适用刑法第260条第二款以及即使构成犯罪也应当从轻处罚的意见：朱朝春殴打刘祎的行为不具有经常性、持续性的特点；刘祎与朱朝春不属于同一家庭成员：刘祎自杀的原因无法查清，不应认定系朱朝春的行为致使刘神自杀；朱朝春的行为即使构成犯罪，也应当认定为具有自首情节，且其采取积极措施救治刘祎，认罪态度好，请求从轻处罚。

法院经公开审理查明：

1998年9月，朱朝春与被害人刘祎（女，殁年31岁）结婚。2007年11月，二人协议离婚，但仍以夫妻名义共同生活。2006年至2011年期间，朱朝春多次因感情问题以及家庭琐事对刘祎进行殴打，致使刘祎多次受伤。2011年7月11日，朱朝春又因女儿教育问题和怀疑女儿非自己亲生等事项再次与刘祎发生争执。朱期春拿皮带对刘祎进行殴打，致使刘祎持匕首自杀。朱朝春随即将刘祎送医院抢救。经鉴定，刘祎体表多处挫伤，因被锐器刺中左胸部致心脏破裂大失血，抢救无效死亡。

另查明，朱朝春在将刘祎送往医院后，主动打电话报警，后公安人员将朱朝春带回审查，朱朝春如实供述了殴打刘祎的犯罪事实。

法院认为，朱朝春经常性、持续性地采取殴打等手段损害家庭成员身心健康，致使被害人刘祎不堪忍受身体上和精神上的摧残而自杀身亡，朱朝春的行为构成虐待罪。关于朱朝春及其辩护人所提朱朝春不构成虐待罪的相关辩解、辩护意见，经查：(1)刘祎手写的1998年至2005年期间被朱朝春多次殴打及精神虐待的记录；证人朱世清、许惠芳、刘练、周安定等的证言，均证明朱朝春长期殴打刘祎致使其身体和精神受到侵害；2001年1月、2006年1月、201 1年3月和6月朱朝春实施的几次比较严重的殴打行为，有刘祎的伤情照片以及刘祚受伤后至医院治疗的数份门诊病历、出院记录、出院诊断证明等证据予以证实，故朱朝春对刘祎的虐待具有经常性、持续性。(2)朱朝春与刘祎于2007年10月协议离婚后，仍以夫妻名义共同生活，共同抚养子女，相互之间存在扶养关系，双方亲属和周围群众也认为二人是夫妻，故刘祎与朱朝春应当认定为同一家庭成员。(3)由于朱朝春长期、多次对刘祎进行虐待，致使刘祎无法忍受而自杀死亡，朱朝春的虐待行为与刘祎的死亡结果之间具有刑法上的因果关系。综上，对上述辩解、辩护意见不予采纳。关于朱朝春及其辩护人所提请求从轻处罚的意见，情况属实，理由成立，予以采纳。据此，依照《刑法》第260条第二款、第67条第一款以及《最高法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，法院以被告人朱朝春犯虐待罪，判处有期徒刑五年。

一审宣判后，朱朝春不服，以“没有实施虐待行为，一审判决定罪不准，量刑过重等”为由提起上诉。

法院经审理认为，朱朝春虐待共同生活的家庭成员刘祎，致使刘祎自杀身亡，其行为构成虐待罪。作案后朱朝春具有自首情节，一审已对其依法从轻处罚，故朱朝春所提上诉理由不能成立。一审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。

依照《刑事诉讼法》（1996年）第189条第一项之规定武汉市中级法院裁定驳回上诉，维持原判。

二、主要问题

夫妻离婚后仍然共同生活的，是否属于虐待罪主体构成要件中的“家庭成员”？

三、裁判理由

根据刑法第260条的规定，虐待家庭成员情节恶劣的，构成虐待罪：犯虐待罪，致使被害人重伤、死亡的，属于加重情节。虐待罪对犯罪主体和犯罪对象的身份有特别要求，只能发生在家庭成员之间。本案被告人长期、多次对被害人刘祎实施身体上和精神上的摧残与折磨，致使刘祎不堪忍受而自杀身亡。由于朱朝春与刘祎在案发三年前就已离婚，此后虽然仍在一起共同生活，但是否能够认定为家庭成员，合议庭存在不同看法，主要形成两种意见：一种意见认为，朱朝春、刘祎不属于同一家庭成员，理由是二人已经离婚，即使仍在一起共同生活，也只能认定二人系同居关系，而不属于家庭成员；另一种意见认为，朱朝春、刘祎属于同一家庭成员，理由是二人虽已离婚，但仍以夫妻名义在同一家庭中共同生活、共同扶养子女、购置房产、履行夫妻间的权利义务，无论是朱朝春还是刘祎，以及双方的亲属和周围群众，都认为二人仍然是夫妻，故应当将刘认定为朱朝春的家庭成员。

 我们赞同后一种意见，理由如下：

 （一）关于“家庭成员“的法律规定及其理解

 关于“家庭成员”的具体含义，刑法及相关司法解释均未明确作出规定。从立法沿革分析，79刑法将虐待罪设立在妨碍婚姻家庭罪一章，主要的考虑在于该罪属于与婚姻家庭有关的犯罪，处罚的是严重破坏婚姻家庭关系的行为。97刑法将该罪建立在侵犯公民人身权利民主权利罪一章，但该罪的犯罪主体和犯罪对象仍然限定为家庭成员，调整的仍然是发生在家庭内部的、侵害家庭关系的行为。

 我国民法关于家庭成员的规定也不明确、完整。如婚姻法没有对家庭成员的具体含义作出明确规定。该法第三章“家庭关系”，列举了夫与妻，父母与子女（包括婚生或非婚生子女，合法的养子女和继子女），祖父母、外祖父母与孙子女、外孙子女以及兄姐弟妹四类家庭关系，但除了这四类家庭关系外，是否还有其他主体之间的关系也属于家庭关系，婚姻法没有作出规定。从大众的通常观念来看，婚姻法没有将儿媳与公婆、女婿与岳父母等关系作为家庭成员关系予以规定，似有不足。再如，根据收养法第十七条的规定，孤儿或者生父母无力抚养的子女，可以由生父母的亲属、朋友抚养，且这种关系不适用收养关系。如果具有这种事实抚养关系的主体之间，一方对另一方实施虐待行为，对侵害人不以虐待罪处罚，难以被社会所接受，也不符合公平正义理念。因此，我们认为，这种具有事实抚养关系的主体之间，也应当认定为家庭成员。

 由此可见，对于家庭成员的认定，不能仅限于具有婚姻法规定的基于婚姻和血亲基础形成的四类家庭关系的主体，对于具有同居、扶养、寄养等“类家庭”关系的主体，也应纳入家庭成员的范畴。事实上，联合国文件以及很多国家、地区的立法规定，都已经把具有“类家庭”关系的主体规定为家庭成员。如联合国《反对针对妇女暴力的立法框架》规定，反对家庭暴力的立法应该至少适用于：目前正处于或曾经有过亲密关系的个人，包括婚姻、非婚、同居关系；与他人有家庭关系的个人；同一住户的成员。我国台湾地区家庭暴力防治方面的规定，将家庭成员定义为下列各种人员及其未成年子女：(1)配偶或前配偶。(2)现有或曾有同居关系、家长家属或家属间关系者。(3)现为或曾为直系血亲或直系姻亲。(4)现为或曾为四亲等以内之旁系血亲或旁系姻亲。上述规定关于家庭成员的定义，不只是为了与公众的通常观念保持一致，而是为了更好地解决传统意义上的家庭成员以及“类家庭”成员之间出现的法律问题，保护儿童、老人和妇女等弱势群体的权利，促进家庭和谐，维护社会稳定。这种立法规定既是社会文明进步的标志，也是维护和保障人权的一项措施。因此，我们认为，在司法实践中，对家庭成员的界定宜作宽泛理解，除了婚姻法规定的具有四类家庭关系的主体外，具有恋爱、同居、扶养等关系的主体，也应当视为“家庭成员”。

 （二）夫妻离婚后仍然在一起共同生活的，应当认定为家庭成员

 夫妻离婚后仍然在一起共同生活的，二人之间的关系与婚姻法规定的夫妻关系相比，除了没有履行婚姻登记手续以及其在民事法律关系上有别于夫妻之外，其余方面差别不大。双方具有夫妻之间特有的亲密关系，无论是从大众的通常观念来看，还是出于司法实践的需要，都应当将之认定为家庭成员：

 1．从通常观念来看，夫妻离婚后仍然在一起共同生活的，二人之间的情感关系和社会关系都体现出家庭成员的特征，夫妻关系也得到社会明示或者默许的认同，离婚前形成的家庭关系仍然在延续。本案被告人朱朝春和被害人刘祎，虽然二人已协议离婚，但此后一直以夫妻名义在同一家庭中共同生活、共同抚养子女、共同购置房产，相互履行夫妻之间的权利和义务。无论是当事人自己，还是双方亲属及周围群众，都认为二人仍然是夫妻，故朱朝春和刘祎应当认定为同一家庭成员。

 2．从司法实践需要来看，夫妻离婚后仍然在一起共同生活的，如果一方对另一方实施虐待行为，采取各种手段对被害人进行身体和精神上的摧残，这种虐待行为与法定夫妻之间的虐待行为并无差异。如果不将侵害人和被害人认定为家庭成员，势必出现同样严重的虐待行为，若是发生在法定夫妻之间，则被害人可以虐待罪追究侵害人的刑事责任；但若二人离婚，则被害人无权就虐待行为提起告诉，无法追究侵害人的刑事责任。同样的侵害行为，同样的侵害主体，仅因一张离婚证书之故，就可能出现罪与非罪的迥然不同的结果，这严重违背了任何人犯罪都应平等适用法律的基本原则。因此，为了保护被害人的合法权益，夫妻离婚后仍然在一起共同生活的，如果一方对另一方实施虐待，只要达到了情节恶劣的程度，就应当以虐待罪对侵害人进行惩处，而不能因一张离婚证书就免受刑事责任追究。本案中，无论是在被告人朱朝春和被害人刘祎婚姻关系存续期间还是在二人协议离婚之后，朱朝春均对刘祎实施过多次殴打，对刘祎造成了严重的身体和精神侵害。案发当日，朱朝春再次对刘祎进行殴打，致使刘祎因无法继续忍受而自杀身亡。朱朝春对刘祎的死亡后果承担刑事责任符合法理常情。

综上，一、二审法院将被害人认定为朱朝春的家庭成员，对朱朝春以虐待罪判处有期徒刑五年是正确的。

[第997号]任福文拐骗儿童案——采取欺骗方式使儿童脱离家庭以供役使的行为如何定性

一、基本案情

被告人任福文，男，1975年2月22日出生，无业。2010年4月1日因涉嫌犯拐骗儿童罪被逮捕。

四川省雷波县人民检察院以被告人任福文犯拐骗儿童罪，向雷波县人民法院提起公诉。

被告人任福文辩称：其为救助孤儿，按照民政局提供的寄养协议进行寄养，是慈善行为，其兑现承诺，没有骗人钱财，无犯罪目的、动机和后果，不构成犯罪。

其辩护人提出：任福文提供给儿童家长的身份证、住址、手机、银行卡、寄养场所均真实存在，其目的是使贫困儿童能学习文化、技术，勤工俭学获得补助，拥有生存本领，在带走儿童前与儿童家长签订“家庭寄养协议”。没有欺骗、引诱行为，应当对任福文宣告无罪。

雷波县人民法院经审理查明：被告人任福文通过互联网结识四川省昭觉县人勒伍阿机（另案处理），以救助孤儿为名让勒伍阿机为其在昭觉县招收20名孤儿带往山东省某地寄养，称孤儿可学习挖野菜、包包子、在餐馆帮忙，并由大学生或者志愿者为孤儿补习文化课。勒伍阿机找到四川省雷波县咪姑乡人熊某某（在校大学生、另案处理），让熊某某放假回乡时宣传此事，并将任福文的QQ号告诉熊某某，方便二人联系。三人商议，任福文负责将招来的儿童带回山东省某地，承担衣、食、住、行等开支，勒伍阿机、熊某某负责在当地宣传，勒伍阿机还负责翻译和管理儿童，熊某某负责联系。任福文承诺，勒伍阿机每介绍一名儿童每年给其人民币（以下币种同）1000元及一定工资，熊某某每介绍一名儿童给其500元。勒伍阿机、熊某某按照任福文的要求向儿童监护人进行宣传，任福文向儿童监护人许诺，其将为儿童提供教育、代为抚养、送儿童学习技术，每年春节送儿童回家过年时给予2500元补助，并赠送电视机、手机或者摩托车作年货，共骗取8名未满14周岁儿童的监护人签订了“家庭寄养协议”。同月15日，任福文租车将8名儿童带至雷波县汽车站，准备乘车前往山东，因形迹可疑被抓获，8名儿童均被解救回家。

雷波县人民法院认为，被告人任福文以家庭寄养为名，采取蒙骗、利诱的方法，使8名不满14周岁的儿童脱离家庭和监护人，其行为构成拐骗儿童罪。雷波县人民检察院指控罪名成立。关于任福文的辩解，经查，其属无业人员。无固定收入和较好的经济来源，根据《家庭寄养管理暂行办法》规定，其根本不具备家庭寄养条件，无能力养多么儿童，其与儿童监护人签订的家庭寄养协议是采用利诱和蒙骗方法取得，并非监护人真实意思表示，具有社会危害性，构成犯罪。任福文提供真实的身份证、住址、手机号等给儿童监护人，对外宣传为贫困儿童提供各种优厚条件，是为了获取监护人的信任并自愿将儿童交给其带走所采取的必要手段，目的是拐骗儿童供其使唤。故任福文的辩解和其辩护人的意见均不能成立，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十二条，雷波县人民法院以被告人任福文犯拐骗儿童罪，判处有期徒刑三年。

一审宣判后，被告人任福文不服，以其行为不构成犯罪为由向四川省凉山彝族自治州中级人民法院提出上诉。

凉山彝族自治州中级人民法院经审理认为，被告人任福文并无相关资质，以家庭寄养为名，采取欺骗、利诱的方法，骗取被拐骗儿童监护人的信任，使8名不满14周岁的未成年人脱离家庭和监护人，其行为构成拐骗儿童罪。任福文的上诉理由不能成立，不予采纳。据此，凉山彝族自治州中级人民法院裁定驳回上诉，维持原判。

二、主要问题

采取欺骗方式使儿童脱离家庭以供役使的行为如何定性?

三、裁判理由

拐骗儿童罪，是指采取蒙骗、利诱或者其他方法，使不满14周岁的未成年人脱离家庭或者监护人的行为。对于如何认定行为人的主观目的和客观上的拐骗行为，实践中存在一定争议。以下结合本案进行具体分析：　

（一）拐骗儿童罪的犯罪目的

犯罪目的在一定程度上反映了行为人的主观恶性，并且通常是区分罪与非罪、此罪与彼罪的一个重要因素。拐骗儿童罪是侵犯公民人身权利的犯罪，刑法没有明文规定构成该罪需要具备特别目的要件，但理论界通说认为，行为人实施拐骗行为主观上一般具有收养或者役使等目的，以此区别于以勒索财物为目的的绑架罪和以出卖为目的的拐卖儿童罪。

本案中，被告人任福文在山东省某地承租房屋准备经营包子店后，千里迢迢前往四川省梁山彝族自治州招募儿童，利用当地交通不便，信息相对闭塞，民众思想单纯等客观条件，欺骗儿童家长或者监护人，以寄养为名，实为使儿童脱离家庭到其包子店打工，主观上具有拐骗儿童供其役使的犯罪目的。故符合拐骗儿童罪的主观特征。　

（二）“拐骗”概念的界定与行为表现

拐骗儿童，一般是指用欺骗、利诱等手段，使不满14周岁的未成年人脱离家庭或者监护人。关于拐骗是否包含偷盗、强抢等手段，实践中存在一定争议。我们认为，“拐骗”有“偷偷摸摸”、“欺骗”的含义，从文义解释角度看，“拐骗”不包含暴力等强制性手段。然而，从司法实际出发，基于对儿童权益的全面保护，应当对拐骗儿童罪中的“拐骗”概念予以扩张解释。如以收养为目的，偷盗、抢夺他人婴幼儿的，并不符合“拐骗”的文义解释特征，也无法以拐卖儿童罪或者绑架罪处理，严格遵从文义解释，则势必造成刑法惩治的漏洞。因此，拐骗儿童罪中的“拐骗”，即泛指一切违背儿童监护人意愿使儿童脱离家庭或者监护的行为，既包括欺骗性手段，也包括偷盗、强抢等手段。 欺骗是拐骗儿童的常用手段，行为人通过虚构事实、隐瞒真相，达到欺骗的目的。所谓“虚构事实”，就是行为人凭空捏造根本不存在的事实或者夸大事实，故意使对方产生与事实不符的错误判断。所谓“隐瞒真相”，就是行为人有意掩盖客观事物的本来面目，将本应告诉对方的真实情况有意不告诉对方，使对方在不知底细的情况下陷入行为人设置的圈套。上述两种欺骗方法的不同点是，前者是凭空虚构某种根本不存在的事实，后者是以某种已经存在的事实来掩盖另一种根本不存在的事实。行为人无论使用虚构事实还是隐瞒真相的欺骗方法，或者二者同时或者交叉使用，其本质都是制造假象，蒙骗被害人，结果都是让被害人陷入一种错误认识，进而做出违背本人真实意愿的行为。鉴于不满14周岁的儿童中，既包括不具有独立、自主意识思维能力的婴幼儿，也包括具有一定独立判断能力的儿童。因此，拐骗行为既可能针对儿童实施，也可能针对儿童的监护人或者看护人实施。 本案中，被告人任福文正是交叉使用了虚构事实和隐瞒真相两种欺骗方法来实施拐骗儿童的行为： 一方面，任福文虚构了其具有儿童家庭寄养的资质和条件。根据民政部于2003年10月27日印发的《家庭寄养管理暂行办法》[本案发生时该文件未失效，现已被《家庭寄养管理办法（2014年）》替代并废止]的规定，儿童家庭寄养，是指经过规定程序，将民政部门监护的儿童委托在家庭中养育的照料模式。被寄养儿童，是指监护权在县级以上地方人民政府民政部门，被民政部门或者民政部门批准的家庭寄养服务机构委托在符合条件的家庭中养育的、不满18周岁的孤儿、查找不到生父母的弃婴和儿童。寄养家庭应当有寄养服务机构所在地的常住户口和固定住所，有稳定的经济收入，家庭成员人均收入水平在当地人均收入中处于中等水平以上。

本案中，任福文既未经当地民政部门批准，也未接受民政部门批准的家庭寄养服务机构委托，不具备法定家庭寄养资质。故其与儿童监护人签订的“家庭寄养协议”不合法。同时，任福文并无固定工作，没有稳定的收人来源和可供寄养儿童正常生活居住的场所，任福文家庭的经济状况在烟台当地处于中下水平，其本人不务正业，也不具备法定家庭寄养条件。相反，从任福文本人及其家庭的经济条件看，其关于为每名儿童承担衣、食、住、行以及回家时给儿童家庭金钱和物质上的资助等承诺，根本无法实现。因此，任福文在本案中采用了虚构事实的欺骗手段。 另一方面，任福文隐瞒了招募儿童供其役使的真实目的。根据国务院2002年10月1日印发的《禁止使用童工规定》第二条、第十一条的规定，国家机关、社会团体、企业事业单位、民办非企业单位或者个体工商户均不得招用不满16周岁的未成年人（招用不满16周岁的未成年人，以下统称使用童工）；拐骗童工、强迫童工劳动……使用不满14周岁的童工……依照刑法规定追究刑事责任。 虽然任福文提供了身份证、住址、手机、银行卡、寄养场所等真实信息，获得了不满14周岁未成年人的监护人的信任，与之签订“家庭寄养协议”，同意将未成年人交由任福文带往山东省某地。但是，任福文并没有透露欲将招募的儿童带到山东其经营的包子店内从事体力劳动，即其行为实质上是拐骗并使这些不满14周岁的儿童做童工供其驱使，侵犯了他人的家庭关系和儿童的合法权益。因此，任福文采用了隐瞒事实真相的欺骗手段。

（三）对“脱离家庭或者监护人”的理解

构成拐骗儿童罪，要求客观上使儿童脱离家庭或者监护人。脱离家庭或者监护人，是指使儿童脱离家庭或者离开父母或者其他监护人，致使儿童的父母或者监护人不能继续对该未成年人行使监护权。监护权是监护人对未成年人等无民事行为能力人或者限制民事行为能力人的人身权益、财产权益所享有的监督、保护的身份权。拐骗儿童罪所保护的客体是儿童的人身、财产等合法权益及儿童所在家庭以对儿童教养保护为目的的监护关系。一旦拐骗儿童行为造成监护人不能继续行使监护权，就构成拐骗儿童罪。如果行为人主观上并无使儿童长时间与其监护人或者家庭脱离的故意或者其他卑劣动机，客观上将儿童带离时间较短即将儿童送还，社会危害不大，是否认定构成拐骗儿童罪，应当慎重处理。 本案中，被告人任福文通过与儿童家长或者监护人签订所谓“家庭寄养协议”，将儿童带离家庭并前往雷波县车站，准备乘车离开四川省前往山东省，造成儿童离开各自的父母或者其他监护人，脱离了家庭或者监护人教养保护的范围，致使其父母或者监护人不能继续对该儿童行使监护权，无论从其主观目的还是客观行为来看，其拐骗儿童的行为都具有较大社会危害性，已构成拐骗儿童罪。　此外，值得注意的是，刑法第二百四十四条之一[刑法修正案（四）第四条增加]规定了雇用童工从事危重劳动罪。该罪名体现的禁止性规定是不能雇用不满16周岁的未成年人从事超强度的体力劳动，或者从事高空、井下作业，或者在爆炸性、易燃性、放射性、毒害性等危险环境下从事劳动。其中。超强度体力劳动是指超过劳动者正常体能所能合理承受的强度。故虽然雇用童工从事体力劳动本身属于非法行为，但其违法程度与童工所具体从事的劳动的强度大小、从事的岗位对技能的要求和工作环境是密切相关的。在此基础上，情节严重的，构成雇用童工从事危重劳动罪。

本案中，被告人任福文招募不满14周岁的儿童到其经营的包子店做工，既不属于从事超强度的体力劳动，也不属于从事高空、井下作业或者在爆炸性、易燃性、放射性、毒害性等危险环境下从事劳动，故不构成雇用童工从事危重劳动罪。不过，现实中存在拐骗儿童脱离家庭或者监护人从事危重劳动的情形，该行为同时触犯拐骗儿童罪和雇用童工从事危重劳动罪，其中拐骗是手段行为，雇用奄工从事危重劳动是目的行为，构成牵连犯，应当从一重罪处断。

[第998号]郑明寿拐卖儿童案——如何理解偷盗型拐卖儿童罪中的“以出卖为目的”和“偷盗婴幼儿”中的“偷盗”

一、基本案情

福建省浦城县检察院以被告人郑明寿犯拐卖儿童罪，向法院提起公诉。

郑明寿辩称：其虽然抱走了男婴，但没有出卖该男婴的目的，更未实际出卖，不构成拐卖儿童罪。

法院经审理查明：被告人系福建省浦城县石陂镇碓下村村民。2008年7月24日左右，郑明寿产生将同村吴翠玲代为照料的尚未满月的男婴予以拐卖的念头。同月26日下午，郑明寿到吴翠玲家谈及男婴在闽南可卖到一两万元。27日20时许，郑明寿趁吴翠玲外出，把躺在婴儿车上的男婴抱走并逃离当地。28日1时许，公安人员抓获郑明寿，将男婴解救。

法院认为，被告人以出卖为目的，偷盗婴幼儿的行为构成拐卖儿童罪。公诉机关指控的罪名成立。郑明寿所提没有出卖婴儿的目的的辩解理由，与其作案前告知他人男婴可卖得一两万元及其趁无人之机抱走男婴后沿小路外逃的主客观表现不符，不予采信。据此．依照《刑法》第240条第六项、第五十二条、第五十三条之规定，法院以被告人郑明寿犯拐卖儿童罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币一千元。

 一审宣判后，被告人郑明寿未提起上诉，检察机关亦未抗诉，该判决已发生法律效力。

二、主要问题

 1．如何理解偷盗型拐卖儿童罪中的“以出卖为目的”？

 2．如何理解“偷盗婴幼儿”中的“偷盗”？

三、裁判理由

根据我国刑法第240条的规定，拐卖妇女、儿童的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；具有“以出卖为目的，偷盗婴幼儿”等加重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或没收财产；情节特别严重的，处死刑，并处没收财产。从上述规定可知，如何准确理解“以出卖为目的，偷盗婴幼儿”，关系到法定加重处罚情节的适用，因此有必要明确。

 （一）关于“以出卖为目的”的理解

 有观点认为，“以出卖为目的”，是指在出卖目的的支配下实施出卖行为。我们认为，这种理解值得商榷。理由是：第一，犯罪目的是犯罪的主观要件，把“以出卖为目的”理解成出卖行为，混淆了主客观要件的关系。第二，这种观点增加了本罪客观要件的内容，按此观点，如果行为人未实施出卖行为，就只能认定为未遂，显然不符合立法原意，也不利于保护被拐妇女、儿童。第三，在没有实施出卖行为的情况下，仍然可以通过查证，仔细分析案件情况来认定是否具有出卖目的，不会扩大打击面。因此“以出卖为目的”仅指行为人的主观方面，不要求有实际的出卖行为。

 本案中，虽然被告人未来得及实施出卖行为即被抓获，但郑明寿到被拐男婴家中与看护人吴翠玲曾谈及男婴在闽南可卖到一两万元，反映出其具有出卖男婴的目的，其在出卖目的支配下实施了将婴幼儿从家中偷走的行为，已构成拐卖儿童罪，且属犯罪既遂。

 （二）关于“偷盗婴幼儿”的理解

 1．关于“婴幼儿”的界定。根据《两高关于执行（全国人民代表大会常务委员会关于严惩拐卖、绑架妇女、儿童的犯罪分子的决定）的若干问题的解答》（已失效，可作为参考）第八条的规定，儿童是指不满14岁的人，其中不满1岁的为婴儿，l岁以上不满6岁的为幼儿。对此有两点需要注意：第一，儿童包括婴幼儿，即婴幼儿必然属于儿童，儿童属于上位概念，婴幼儿属于下位概念。第二，这里的“岁”是指“周岁”，鉴于实践中有些地方户籍年龄较为混乱的情况，在具体案件中，对周岁要结合其他证据，加以准确认定。

 2．关于“偷盗”的界定。实践中，趁婴幼儿熟睡或者无法察觉，将婴幼儿抱走，属于典型的“偷盗”婴幼儿。但对行为人以出卖为目的，以给付玩具、外出游玩等欺骗、利诱手段拐走婴幼儿（实践中主要是针对有一定自主活动能力的幼儿）的行为，是认定为一般情节的拐骗婴幼儿，还是认定为加重情节的“偷盗婴幼儿”，存在较大争议：一种观点认为，刑法中“偷盗”的本质特征是秘密性，“偷盗婴幼儿”则指趁婴幼儿监护人或者看护人不备，秘密窃取婴幼儿，以欺骗、利诱等手段拐走婴幼儿的行为属于“拐骗”。另一种观点认为，以欺骗、利诱等手段拐走婴幼儿，与秘密窃取婴幼儿无本质区别，应当将欺骗、利诱等手段理解为“偷盗”的表现形式。

 我们同意后一种观点，同时还认为，“偷盗婴幼儿”是指以暴力、胁迫或者麻醉以外的平和方法控制婴幼儿的行为，即“偷盗”的外延不仅包括秘密窃取，还包括欺骗、利诱等其他手段。具体理由如下：

 第一，根据刑法第240条的规定，一般的采取拐骗方式拐卖儿童，基本法定刑幅度是五至十年有期徒刑，而采取暴力、胁迫或者麻醉方法绑架儿童予以拐卖，或者“偷盗婴幼儿”拐卖的，则加重法定刑至十年有期徒刑以上刑罚，体现出刑法对采取后两种方式拐卖儿童的严惩立场。因此，首先有必要准确区分“拐骗”儿童与“偷盗”婴幼儿。我们认为、一般的采取拐骗方式拐卖儿童，其中的“儿童”应当理解为6岁以上，换言之，采取欺骗、利诱等方式拐走不满6岁的婴幼儿的（通过欺骗、利诱婴幼儿家长或者其他监护人进而拐走婴幼儿的不在此范围），应当认定为“偷盗．婴幼儿”。主要理由是：不满6岁的婴幼儿根本没有或者缺少基本的辨别是非和自保、自救能力，极易成为拐卖对象，且较之6岁以上儿童和成年人，被拐卖后解救难度更大。因此，对不满6岁的婴幼儿应当给予更为严格的特殊保护。例如，行为人以小恩小惠为诱饵，将正在玩耍的两三岁幼儿哄骗离开看护人视线，进而加以控制，意欲出卖，此种行为与利用看护人疏于防范，抱走熟睡的幼儿相比，行为方式的共同特征是趁看护人或者监护人不备将幼儿拐走，且两者的社会危害性没有什么本质区别，体现在刑罚裁量上，亦均应加重法定刑至十年以上有期徒刑。而6岁以上的儿童，自我防护意识和能力有所提高，一般而言，脱离看护人独立活动的范围也有所扩大，可能基于行为人蒙骗产生错误判断，进而被行为人拐走出卖，对该种行为，根据刑法规定在五年以上十年以下有期徒刑幅度内判处刑罚，可以做到罪责刑相适应。

 第二，把本罪中的“偷盗”理解为“暴力、胁迫或者麻醉以外的平和方法”，有利于与刑法第240条第一款第五项相区分。该项规定了“使用暴力、胁迫或者麻醉方法绑架儿童”，这里的“儿童”包括婴幼儿。实践中，行为人的暴力、胁迫或针对婴幼儿实施，或针对婴幼儿的看护人实施以排除其反抗将婴幼儿抢走均时有发生。同时，具备该种情节应当加重法定刑，与“偷盗婴幼儿”出卖法定刑幅度相同，故将“偷盗”理解为“暴力、胁迫或者麻醉”以外的方法，可以实现对婴幼儿和6岁以上儿童的全面保护，避免出现量刑失衡。

综上，“偷盗婴幼儿”是指以暴力、胁迫或者麻醉以外的平和方法直接控制婴幼儿的行为（通过欺骗、利诱婴幼儿家长或者其他监护人进而拐走婴幼儿的不在此范围），这既是特殊保护婴幼儿，从严打击拐卖婴幼儿犯罪分子的需要，也是确保罪责刑相适应，避免出现罪刑失衡的需要。就本案而言，被告人郑明寿趁男婴的看护人吴翠玲离家外出，潜入家中将男婴偷走，属于典型的“偷盗婴幼儿”。法院综合考虑婴儿被拐走不久即得到解救、未受到其他人身伤害等情节，在第二档加重法定刑幅度内对其判处有期徒刑十年，并处罚金，是正确的。

[第999号]翟雪峰、魏翠英组织儿童乞讨案——如何认定组织儿童乞讨罪中的“暴力、胁迫”手段、“组织”行为、乞讨形式以及“情节严重”

一、基本案情

被告人翟雪峰，男，1967年4月20日出生，农民。2011年3月30日因涉嫌犯组织儿童乞讨罪被逮捕。

 被告人魏翠英（别名位翠英，与被告人翟雪峰系夫妻），女，1965年3月26日出生，农民。2011年3月30日因涉嫌犯组织儿童乞讨罪被逮捕。

 河南省太康县检察院以被告人翟雪峰、魏翠英犯组织儿童乞讨罪，向法院提起公诉。

 翟雪峰及其辩护人提出：翟雪峰组织儿童外出卖艺，不是沿街乞讨；外出时其与儿童家长都一一签订了合同，交了定金；儿童是自愿跟随其卖艺，在卖艺过程中没有对儿童使用过暴力、胁迫；被害人冯某某是被翟满响打死的，翟雪峰没有责任；被害人朱某某的失踪与翟雪峰无关；翟雪峰没有殴打过被害人任某某，其对任某某耳朵、舌头、鼻子等部位的伤不知情；翟雪峰不构成犯罪。

 被告人魏翠英提出，其没有组织儿童乞讨，只是帮助翟雪峰和他带的儿童做饭、洗衣服。

 法院经审理查明：2005年至2009年期间，翟雪峰伙同其妻魏翠英先后组织被害人冯某某、朱某某、任某某等多名五六岁的儿童，分别到河南、湖南、广西等地，以演杂技为名，利用暴力、胁迫手段让其沿街乞讨。翟雪峰将儿童分组，其中，让翟满响协助管理被害人冯某某等儿童。翟满响在带冯某某外出乞讨时，因冯某某对其言语顶撞，遂将冯某某伤害致死。被害人朱某某被带出乞讨时丢失，下落不明。同时，造成任某某身体多处受伤的严重后果。

 法院认为，被告人翟雪峰、魏翠英以演杂技为名，利用暴力、胁迫等手段组织多名儿童乞讨，其行为构成组织儿童乞讨罪，且系共同犯罪。其间，乞讨儿童冯某某被他人伤害致死，朱某某失踪，任某某身体多处受损伤，翟雪峰及其妻子魏翠英负有不可推卸的责任。二被告人组织儿童乞讨情节严重，社会影响恶劣，依法应当惩处。魏翠英在共同犯罪中所起作用相对较小，依法可以对其酌情从轻处罚。据此，依照《刑法》第262条之一、第25条第一款、第52条、第53条之规定，法院判决如下：

 1.被告人翟雪峰犯组织儿童乞讨罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币五千元：

 2.被告人魏翠英犯组织儿童乞讨罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币五千元。

 宣判后，被告人翟雪峰、魏翠英以其行为不构成组织儿童乞讨罪、原判量刑过重为由向周口市中级法院提出上诉。

 法院经审理认为，上诉人翟雪峰、魏翠英利用暴力、胁迫手段组织多名儿童沿街乞讨的事实清楚，证据确实、充分，其行为构成组织儿童乞讨罪。二上诉人关于其行为不构成组织儿童乞讨罪的意见，不予支持。关于上二诉人魏翠英提出原判量刑过重的意见，经查，证明魏翠英参与殴打被害人的证据中，只有夏某某、李某二人的证言，且后者证言只提到“魏翠英有时也骂他们”，二审中提交的有关证据也证实魏翠英只是农闲时间跟着丈夫崔雪峰外出，大部分时间在家务农，因此，魏翠英在共同犯罪中所起作用较小，系从犯，依法应当从轻处罚。据此，依照《刑事诉讼法》（1996年）第189条第二项之规定，周口市中级人民法院判决如下：

1.维持太康县人民法院（2011）太少刑初字第20号刑事判决第一项关于被告人翟雪峰的定罪、量刑部分以及第二项关于被告人魏翠英的定罪

2．撤销太康县人民法院( 2011)太少刑初字第20号刑事判决第二项关于被告人魏翠英的量刑部分；

3．被告人魏翠英犯组织儿童乞讨罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五千元。

二、主要问题

  1．如何认定组织儿童乞讨罪中的“暴力、胁迫”手段？

  2．如何认定组织儿童乞讨罪中的“组织”行为？

  3．如何认定组织乞讨罪中的“乞讨”形式？

  4．如何认定组织儿童乞讨罪中的“情节严重”？

三、裁判理由

 乞讨是长期存在的社会历史现象，乞讨是否属于公民的权利、自由，历来存在不同的观点，但对于非法控制、利用他人乞讨的行为进行法律规制，却是社会共识。据调查，当前社会中儿童被乞讨集团控制、成为乞讨工具的现象非常严重，被控儿童受到虐待、伤害，甚至被直接致残以便博取同情、骗取施舍的事件时有发生。针对此现象，2006年颁布的《刑法修正案（六）》增设了组织残疾人、儿童乞讨罪的规定：“以暴力、胁迫手段组织残疾人或者不满十四周岁的未成年人乞讨的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金：情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。”由于实践中司法机关对该罪的理解存在较大争议，导致此类案件进入司法程序的数量寥寥无几，故亟待明确和规范。以下结合本案，对相关问题进行具体分析。

 （一）组织儿童乞讨罪中的“暴力、胁迫”不需以压制儿童反抗为必要，只要足以让儿童产生恐惧心理即可

 治安管理处罚法第四十一条第一款规定：“胁迫、诱骗或者利用他人乞讨的，处十日以上十五日以下拘留……”；刑法第262条之一的规定：“以暴力、胁迫手段组织残疾人或者不满十四周岁的未成年人乞讨的处……”。从上述规定可知，在现行法律框架下，组织儿童乞讨罪的行为方式仅限于暴力、胁迫手段，诱骗或者利用儿童乞讨的，只能处以治安管理处罚。从司法实践来看，过于严格的入罪条件制约了对组织残疾人、儿童乞讨行为的打击，已不能充分保护残疾人、儿童的合法权益。教唆、组织、利用儿童和残疾人乞讨行为的犯罪化规定，在许多国家和地区的刑法典中都有体现，如法国、意大利、西班牙、我国澳门地区均存在“利用儿童或者严重残疾人乞讨”构成犯罪的类似规定。因此，在现行法律框架下，对“暴力、胁迫”手段不宜作过于严格的理解。

 我国刑法分则多处使用“暴力”的表述，“暴力”一般是指造成被害人生理或者心理上的强制状态的有形强制力或者武力，“胁迫”（有时称为“威胁”）常与“暴力”同时使用，一般是指以将要实施暴力或者其他恶害为内容使被害人受到精神强制的行为。从程度上来讲，“暴力”的上限最高可达到故意杀人的程度，其下限通常必须达到足以妨碍被害人的意志自由：而“胁迫”通常使被害人产生恐惧心理，并在一定程度上影响其意志自由。

 当前，被不法分子操纵的乞讨儿童特别是病残乞儿，大多来自五个渠道，即租借、拐骗、购买、收留、捡拾。一些儿童被不法分子带到陌生地区，脱离了家庭或者监护人的保护，加之生活难以独立自理，不知该如何求助，行为人往往不需要实施明显的暴力、胁迫手段，或者只要实施轻微的暴力、胁迫行为，就可以轻而易举地控制这些儿童。因此，我们认为，在认定是否构成组织儿童乞讨罪中的“暴力、胁迫”时，应当充分考虑儿童身心脆弱、易受伤害等特点，程度标准不宜要求过高，无须达到足以压制儿童反抗的程度，只要在常人看来，足以使儿童产生恐惧心理即满足客观入罪条件。一般而言，对儿童实施抽耳光、踢打等轻微暴力，或者采取冻饿、凌辱、言语恐吓、精神折磨、有病不给治疗、限制人身自由、灌服精神镇定麻醉类药物等方式，组织儿童乞讨的，均符合组织儿童乞讨罪的人罪条件。

 受控乞讨的儿童多是孤儿、弃儿、病残儿，他们远离主流社会，处于一个相对封闭的“丐帮”亚社会圈子，与主流社会的“交流”仅仅是街面上的乞讨行为。因此，如何从证据审查角度准确认定“暴力、胁迫”手段，是困扰司法实践的另一个突出问题。我们认为，既然刑法规定“暴力、胁迫”是组织儿童乞讨罪的行为方式，那么，在立法未修改前，司法实务部门仍要注意全面收集、认真审查此方面的证据。但是，对“暴力、胁迫”这一客观要素的证明标准，不宜僵化理解。特别是在乞讨儿童有一定辨别和表述能力的情况下，不能因为儿童年幼，对受到暴力、胁迫的陈述可能不够全面，或者被告人断然否认，形成证据“一对一”的局面，就一概认为证明“暴力、胁迫”的证据没有达到排除合理怀疑的刑事案件证明标准，而对相关事实不予认定。审理中，我们认为，应当以对儿童进行特殊保护的政策为导向，注意通过被害儿童陈述、证人证言等有限的证据材料，充分结合常识、常理、常情，对案件事实作出合理认定。其中，对于乞讨儿童被发现、解救时，经身体检查存在外伤，被灌服精神类、麻醉类药物，或者身体畸形状况经鉴定系人为外力、灌服药物等导致，而组织、操纵者拒不或者不能作出合理解释、提供相应依据的，可以结合具体案情认定系组织、操纵者“暴力、胁迫”所致，以实现对儿童最大利益保护的政策目标。

 本案中，翟雪峰辩称其带儿童外出时都一一与儿童家长签订了合同，交了定金，儿童是自愿跟随其卖艺，在卖艺过程中没有对儿童使用过暴力、胁迫，也没有殴打过被害人任某某，其对任某某耳朵、舌头、鼻子等部位的伤不知情。但从法院审理查明的事实来看，被害人任某某、夏某某证实，在外出表演杂技期间，翟雪峰、魏翠英经常对小孩包括任某某进行殴打，组织他们乞讨；协助翟雪峰管理乞讨儿童的证人李超义证实，跟随翟雪峰演杂技期间，小孩们乞讨来的钱都交给翟雪峰，如果乞讨的钱少，翟雪峰就用三角皮带打人，朝身上、腿上、屁股上抽，用巴掌朝头上、脸上打；曾被组织乞讨的证人李秀、协助翟雪峰管理乞讨儿童的翟满响也有类似的证言。故本案现有证据足以认定二被告人采取暴力、胁迫手段组织儿童乞讨的事实。

 （二）组织儿童乞讨罪中的“组织”不以被组织乞讨的人员达3人为入罪条件

 组织儿童乞讨罪中的组织对象是否必须达3人以上才能认定为“组织”，司法实务部门和理论界一直存在争议：一种观点认为不应将“组织”概念解释为被组织的对象达到3人以上；而另一种观点则认为，被组织乞讨的人员必须是多人，即3人以上。

 我们认为，组织儿童乞讨罪的“组织”不以被组织乞讨的人员达3人为人罪条件，具体理由如下：

 《现代汉语词典》（商务印书馆出版）对“组织”概念的界定，主要有动词和名词两种用法：作为动词，是指“安排分散的人或事物使具有一定的系统性或整体性”，如组织一场比赛，这篇文章组织得很好；作为名词，组织是指“由诸多要素按照一定方式相互联系起来的系统”，比如党团组织、工会组织、企业组织等。经梳理，我国刑法规定的罪名中，罪状和罪名明文使用“组织”概念的罪名主要有14个，根据对“组织”词性搭配方式不同，大体可分为三类：一是动词“组织”+名词“组织”式，如组织、领导、参加恐怖组织罪，组织、领导、参加黑社会性质组织罪，组织、利用会道门、邪教组织、利用迷信破坏法律实施罪。二是其他动词+名词“组织”式，如入境发展黑社会组织罪，包庇、纵容黑社会性质组织罪。三是动词“组织”+“活动”式．如组织、领导传销活动罪，组织残疾人、儿童乞讨罪，组织未成年人进行违反治安管理活动罪，组织淫秽表演罪，组织卖淫罪，组织越狱罪，组织他人偷越国（边）境罪，非法组织卖血罪（强迫卖血罪），组织卖淫罪（强迫卖淫罪），组织播放淫秽音像制品罪，组织淫秽表演罪。在该类罪名中，“组织”强调的是发起、策划、指导、安排等组织性的行为方式，对组织对象的人数并不必然有限制性要求。

 我们认为，在第一类和第二类的罪状中包含的名词意义上的“组织”，就是“由诸多要素按照一定方式相互联系起来的系统”，应当遵循对“组织”概念的一般文义解释，即组织对象或者成员应当达到3人以上，否则，难以称其为“黑社会性质组织”或者“恐怖组织”。

 第三类情况相对复杂。其中，有些罪状本身暗含了对组织对象的最低人数要求，例如组织、领导传销活动罪，如果成员少于3人，显然不符合传销活动的本质。有些罪状虽未对组织对象的人数提出明确要求，但是基于法益侵害的严重程度差别较大，为了限制刑事处罚范围，故在不具备其他严重情节的情况下，可以对人数作出限制性解释，即通常被组织者达3人以上，才构成犯罪。这些罪名主要规定在妨害社会管理秩序罪一章中，如组织他人偷越国（边）境罪、组织越狱罪、非法组织卖血罪、组织卖淫罪等，由于这些组织犯罪的共同特点是侵犯的客体为社会管理秩序，因此，组织对象的人数是反映社会危害性程度的重要因素。一般情况下，只有被组织的人数达3人以上，才能说明组织行为的社会危害性已达到危害社会管理秩序的程度，才符合该罪的认定标准。例如，最高人民法院、最高人民检察院1992年联合下发的《关于执行（全国人民代表大会常务委员会关于严禁卖淫嫖娟的决定）的若干问题的解答》（该解答目前已失效，仅作参考）即将“组织卖淫”解释为组织多人从事卖淫活动。正因如此，有观点认为组织残疾人、儿童乞讨也必须要求被组织者达到3人以上才构成犯罪。我们认为，这种认识有失偏颇，不当地抬高了组织残疾人、儿童乞讨罪的人罪门槛。

 组织残疾人、儿童乞讨罪与上述妨害社会管理秩序的组织犯罪不同，南于该罪的行为对象是特定的“弱者”，即使通过暴力、胁迫，发起、策划、指导、安排1名残疾人、儿童乞讨，也会贬损其人格尊严，助长儿童形成好逸恶劳或反社会性格，对残疾人、儿童身心健康造成严重伤害，同时还易诱发被组织者实施其他违法犯罪，妨害社会管理秩序，社会危害性大，因此，即使组织1名残疾人、儿童乞讨也构成犯罪，有必要予以刑事制裁。那种要求被组织乞讨者达3人以上才构成犯罪的观点，显然忽视了该类犯罪社会危害的严重性：与对组织卖淫等犯罪中的“组织”概念进行限制解释不同，对组织残疾人、儿童乞讨罪的“组织”作适度的扩大解释，避免因该罪门槛过高而放纵部分犯罪分子，合乎该罪最大限度保护社会弱势群体权益的立法宗旨，亦未超出“组织”概念文义的涵摄范围和正常公民的预测可能性。

 本案中，判决书列举认定了翟雪峰、魏翠香将被害人冯某某、朱某某、任某某等3名儿童带至外地乞讨的事实，除此以外，被害人夏某某、证人李某（时年均不满14周岁）证实二人亦曾被翟雪峰、魏翠香带至外地强迫乞讨，夏某某还证实翟雪峰的3个儿子、徐某某、翟某洁、马某某、翟某强等多名儿童也被二被告人组织乞讨？翟雪峰将儿童分组，交予翟满响等人协助管理，负责指挥儿童卖艺、乞求施舍，对不顺从的儿童进行殴打、胁迫，并将所收取的钱财统一交给翟雪峰，魏翠香协助提供儿童食宿。'因此，无论从何种意义上解释“组织”概念，本案被告人的行为均符合组织儿童乞讨罪的“组织”要件特征。

 （三）对组织儿童乞讨罪中“乞讨”形式的认定

乞讨是指“某一社会成员远离社会主流生活以苦难遭遇的叙述或者表演等为手段而换取施舍的行为”。实践中，乞讨的方式形形色色．例如，以哀求哭讨为主行乞；依靠本身的一点专长或者力所能及的技艺为资本，用以招徕或者博人欢心而换取施舍；依靠老弱病残等自身状况唤起他人同情怜悯而乞求施舍；靠各种歪门邪道如编造惨况、丢失车票等事由骗讨、诈讨，或者拦路、拉扯行人强行讨要等。根据乞讨是否以牟利为目的，可以分为生存性乞讨和职业性乞讨，前者系为解决生活困境而乞讨，后者则是将乞讨作为主要生活来源乃至发财致富的手段。

 本案中，翟雪峰辩称其系组织儿童外出卖艺，不是沿街乞讨：被害人任某某、夏某某、李某的陈述证实其在翟雪峰组织下沿街表演杂技，并向观看者乞求施舍，事实证明，翟雪峰组织儿童卖艺是手段，换取他人施舍是目的，且常年组织诸多儿童外出乞讨，将此作为发财致富的手段，属于职业性乞讨，翟雪峰关于其行为不属于组织乞讨的辩解理由不能成立。

 （四）对组织儿童乞讨罪中的“情节严重”应当如何把握

 对组织儿童乞讨情节严重的，刑法第262条之一规定了法定加重刑，但何谓“情节严重”，尚没有司法解释作出过规定或者指引。实践中，法院审理此类案件数量极其有限，根据数量有限的生效案例和近年来组织儿童乞讨违法犯罪情况，我们认为，组织儿童乞讨构成犯罪，具有下列情形之一的，可以认定为情节严重，处曼年以上七年以下有期徒刑：(1)组织不满6周岁的儿童1人以上或者已满6周岁的儿童3人以上乞讨的；(2)组织儿童采取有伤风化、严重损害儿童身心健康的方式进行乞讨的；(3)采取药物麻醉等严重损害儿童身心健康的方式迫使其乞讨的；(4)暴力迫使儿童乞讨致使乞讨儿童受轻微伤的；(5)组织儿童乞讨达1个月以上的,(6)被组织乞讨的儿童经查证系被偷盗、拐卖、拐骗的；(7)遗弃所组织的儿童或者致使被组织乞讨的儿童下落不明的；(8)组织儿童乞讨期间，因疏于照料看护，致儿童营养不良达中度以上，罹患严重疾病，伤残或者死亡的；(9)具有其他严重情节的。

 组织儿童乞讨中，对儿童实施暴力造成儿童轻伤以上后果的，应当以故意伤害罪或故意杀人罪，与组织儿童乞讨罪予以并罚。此外，为组织儿童乞讨，故意致儿童残疾、畸形，符合刑法第二百三十四条规定的，对行为人应当以故意伤害罪从重处罚，其组织儿童乞讨行为另构成组织儿童乞讨罪的，依照数罪并罚的规定处罚。

本案中，翟雪峰、魏翠英在2005年至2009年期间，先后组织多名年幼儿童乞讨，根据已查明的事实，虽然判决书只明确罗列认定了3名，但根据被害人陈述和相关证人证言，二人实际组织乞讨的儿童多达6名以上，只是因客观原因，部分被组织乞讨的儿童未到案提供证言。翟雪峰将儿童分组，其中，让翟满响协助管理被害人冯某某等儿童。翟满响在带冯某某外出乞讨时，因冯某某对其言语顶撞，遂将冯某某伤害致死。翟雪峰虽然与冯某某不构成共同故意伤害罪，其组织乞讨行为不必然导致冯某某的死亡，即不具有刑法上的因果关系，故不承担故意伤害罪的刑事责任，但毕竟冯某某被故意伤害致死的事实发生在其组织乞讨期间，与其组织乞讨行为具有一定的关联，故其对冯某某的死亡负有不可推卸的责任。被害人朱某某被带出乞讨时丢失，下落不明。证人李某证实其2003年十二三岁时跟随翟雪峰外出到湖南乞讨期间，翟雪峰丢下自己不管了，后来在当地公安机关的帮助下才回到河南老家。综上，法院依法认定翟雪峰组织儿童乞讨属“情节严重”，对其加重处罚，判处有期徒刑六年，并处罚金，是正确的。

值得注意的是，实践中，监护人出于非法获利目的，将儿童“出租”、“出借”给组织乞讨者的现象时有发生。但因组织儿童乞讨罪要求行为人以“暴力、胁迫”手段组织儿童乞讨，而要证明监护人知道组织者“暴力、胁迫”儿童乞讨，通常较为困难，因此，监护人几乎从未被追究过刑事责任。我们认为，如果有证据证明监护人明知自己的年幼子女是被带出行乞仍“出租”、“出借”给乞讨的组织者，其主观上对于组织者是否使用“暴力”、“胁迫”手段往往持放任心态，可以组织儿童乞讨罪追究监护人的刑事责任。对于为获利而将儿童“出租”、“出借”给他人，监护人对子女系被带出行乞确实不知情的，如果该儿童被组织乞讨期间致伤、致残，下落不明，或者身心受到其他严重伤害的，可以以遗弃罪追究监护人的刑事责任，以有效保护儿童权益不受侵犯。

[第1000号]李某甲等寻衅滋事案——未成年人多次强取其他未成年人少量财物的案件如何处理

一、基本案情

被告人李某甲，男，1995年3月18日出生，农民。2011年11月2日因涉嫌犯抢劫罪被逮捕。 被告人李某乙，男，1994年5月28日出生，农民。2011年1 1月2日因涉嫌犯抢劫罪被逮捕。 被告人王某某，男，1994年12月14日出生，农民。2011年11月2日因涉嫌犯抢劫罪被逮捕。 甘肃省合水县人民检察院以被告人李某甲、李某乙、王某某犯寻衅滋事罪，向合水县人民法院提起公诉。 三被告人及其辩护人均对公诉机关指控的罪名无异议，但均以三被告人系未成年人为由提请法庭从轻处罚。 合水县人民法院经审理查明： 2011年9月14日13时许，被告人李某甲、李某乙、王某某三人经事先预谋，在合水县西华池镇育才路红绿灯处将准备上学的合水县乐蟠中学学生杨某某拉进附近一巷子内，以威胁、恐吓的方式逼迫杨某某掏出现金人民币（以下币种同）5元给李某甲，三被告人又从杨某某身上搜得现金43元后逃离现场。 2011年9月15日21时许，被告人李某甲、李某乙、王某某在合水县供暖公司公路边将放学回家的合水县乐蟠中学学生李某某拉至供暖公司门房东侧，以威胁、恐吓的方式抢得现金5元。 2011年9月18日21时许，被告人李某甲、李某乙、王某某三人在合水县西华池镇育才路红绿灯处将准备回家的合水县乐蟠中学学生陈某某拉进附近的一条巷子内，因在陈某某的身上未搜到钱，三人便对陈某某拳打脚踢后逃离现场。当晚，李某甲、李某乙、王某某又在合水县西华池镇育才路红绿灯处，将放学回家途径该处的合水县乐蟠中学学生安某某拦住，李某甲在安某某胸部击打一拳，安某某被迫掏出现金1元交给了李某乙。 2011年9月21日21时许，被告人李某甲、李某乙、王某某在合水县西华池镇育才路红绿灯处，王某某持匕首将放学回家途经该处的合水县乐蟠中学学生姜某某胁迫至旁边一巷子，以殴打、恐吓的方式逼迫姜某某将身上现金22.5元掏出交给了李某乙。 2011年9月25日10时许，被告人李某甲、李某乙、杜某某（被治安处罚）在合水县文化东路将途径该处的合水一中学生刘某某拉进美食城后门巷子，拳打脚踢后，逼迫刘某某将现金25元交给了李某乙。 2011年9月25日15时许，被告人李某甲、李某乙伙同李某丙、杜某某（均被治安处罚）、宋某某（另案处理）在合水县西华池镇文化东路美食城后门将途径该处的合水县职业中学学生朱某某、张某某胁迫至美食城后门巷子一铁门处。李某乙持匕首威胁朱某某和张某某将身上的钱交出．朱某某遂将现金57元交给了李某乙。张某某谎称其银行卡内有200元现金，李某丙、杜某某、宋某某三人陪同张某某去合水县信用社取钱。途中，张某某趁机跑到街道对面同学中，李某丙等人见状，便逃离现场。 综上，被告人李某甲、李某乙、王某某等人强拿硬要他人钱财7起，得赃 款158. 50元；其中李某甲、李某乙参与作案7起，得赃款158. 50元；王某某 参与作案5起，得赃款76. 50元。 合水县人民法院认为，被告人李某甲、李某乙、王某某为寻求精神刺激， 采用暴力、胁迫等方法，以大欺小，以强凌弱，多次强拿硬要学生钱财，破坏社会秩序，其行为均构成寻衅滋事罪。三被告人在共同犯罪中所起的作用相当且犯罪时均不满十八周岁，均可以从轻处罚。公诉机关起诉指控的犯罪事实清楚，证据确实、充分，罪名成立。三被告人及其辩护人所提的辩护意见成立，予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第 一款第三项，第二十五条第一款，第十七条第一款、第三款以及《最高人民法院关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第八条之规定，合水县人民法院判决如下： 1．被告人李某甲犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年； 2．被告人李某乙犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年； 3．被告人王某某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑十个月。 宣判后，三被告人没有提起上诉，检察机关亦未抗诉，该判决已发生法律效力。

二、主要问题

未成年人多次强取其他未成年人少量财物的案件如何处理？

三、裁判理由

  本案在审理过程中，对被告人李某甲、李某乙、王某某行为的定性存在两种意见：一种意见认为，三被告人采用殴打或者持匕首威逼被害人的方式强抢财物，所使用的暴力、胁迫手段已达到足以危及他人生命、健康的程度，应当认定为抢劫罪；另一种意见认为，三被告人均系未成年人，认定其使用暴力、胁迫程度的标准应当与成年人有所区别，本案未造成被害人轻微伤以上的后果，属于未成年人以轻微暴力强索少量财物的行为，应当认定为寻衅滋事罪。 我们赞成后一种意见，理由如下： （一）强拿硬要型寻衅滋事罪与抢劫罪的一般区分 根据刑法第二百六十三条的规定，抢劫罪是指以暴力、胁迫或者其他方法当场劫取公私财物的行为；而根据刑法第二百九十三条第一款第三项的规定，强拿硬要公私财物，情节严重的，应当以寻衅滋事罪论处。对于抢劫罪和强拿硬要型寻衅滋事罪而言，因两罪在客观方面都表现为强行非法占有公私财物，司法实践中易出现争议，因此应予准确区分。 对于如何区分强拿硬要型寻衅滋事罪与抢劫罪，最高人民法院2005年下发的《关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《两抢意见》）明确规定：“寻衅滋事罪是严重扰乱社会秩序的犯罪，行为人实施寻衅滋事的行为时，客观上也可能表现为强拿硬要公私财物的特征。这种强拿硬要的行为与抢劫罪的区别在于：前者行为人主观上还具有逞强好胜和通过强拿硬要来填补其精神空虚等目的，后者行为人一般只具有非法占有他人财物的目的；前者行为人客观上一般不以严重侵犯他人人身权利的方法强拿硬要财物，而后者行为人则以暴力、胁迫等方式作为劫取他人财物的手段。”具体而言，区分强拿硬要型寻衅滋事罪与抢劫罪应当坚持主客观相统一的原则： 1．从主观上分析行为人是否有寻衅动机。抢劫罪行为人一般单纯以非法占有公私财物为犯罪目的，即非法占有公私财物是行为人的终极目的；而寻衅滋事罪行为人主观上还具有逞强耍横、发泄情绪、寻求精神刺激的目的，非法占有公私财物在行为人的主观故意中处于次要地位。可以说，行为人主观上是否具有寻衅动机是区分两罪的关键所在。当然，行为人主观上是否具有寻衅动机还要结合行为人作案时间、地点和侵害对象的选择等方面进行判断。例如，从作案时间、地点上看，抢劫罪行为人通常较寻衅滋事罪行为人更加谨慎，以便实施抢劫犯罪后能够迅速逃离现场；而寻衅滋事罪行为人，有的则故意选择在公共场所当众作案，作案后滞留现场显示自己的威风，或者选择在同一地点多次作案，寻求精神刺激；从选择侵害的对象上看，抢劫罪行为人以侵财为目的，因此在侵害对象的选择上更注重对方是否具有财物的现实可能性；而寻衅滋事罪行为人则更注重侵害对象是否有反抗能力；等等。 2．从客观行为上分析行为人使用暴力、胁迫的程度。尽管我国刑法对抢劫罪的暴力程度未作出规定，但通常认为应当达到足以抑制被害人反抗的程度：而寻衅滋事罪中行为人实施的暴力手段程度较弱，一般不以使被害人不敢反抗或者不能反抗为必要。实践中，要尽量注意避免只要行为人实施了暴力行为，而不问暴力程度的强弱，一律以抢劫罪定罪。也就是说，寻衅滋事罪的强拿硬要行为也包含暴力、胁迫的内容，只是程度上较轻微，不足以使被害人不敢反抗或者不能反抗。判断被害人是否不敢反抗、不能反抗，可以根据案件发生的时间、场所、被害人的年龄、身体条件、伤害后果、行为人是否持凶器、所实施暴力、胁迫的强度等因素，以一般人为标准进行综合分析。 当然，因寻衅滋事罪的行为方式与抢劫罪的行为方式存在一定的重合和交叉，而行为人是否具有寻衅动机有时可能难以认定，因此尽管司法解释对两罪作了明确区分，但实践中仍然存在行为人所实施的犯罪行为同时触犯寻衅滋事罪和抢劫罪两罪的情况，这时可以按照想象竞合犯的处罚原则，从一重处断。对此，最高人民法院、最高人民检察院2013年联合下发的《关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《寻衅滋事案件解释》）第七条也明确规定：“实施寻衅滋事行为，同时符合寻衅滋事罪和故意杀人罪、故意伤害罪、故意毁坏财物罪、敲诈勒索罪、抢夺罪、抢劫罪等罪的构成要件的，依照处罚较重的犯罪定罪处罚。” （二）未成年人强拿硬要其他未成年人少量财物行为的处理 司法实践中，未成年人强拿硬要其他未成年人少量财物的案件时有发生。对于此类行为性质的认定，《两抢意见》规定：“对于未成年人使用或威胁使用轻微暴力强抢少量财物的行为，一般不宜以抢劫罪定罪处罚。其行为符合寻衅滋事罪特征的，可以寻衅滋事罪定罪处罚。”实际上，该司法解释对未成年人实施强抢财物行为性质的认定，也坚持了强拿硬要型寻衅滋事罪和抢劫罪的～般区分标准，其中“使用或威胁使用轻微暴力”系两罪客观行为方面的区分标准，即行为人并未使用严重侵害他人人身安全的暴力、胁迫方式，从而区别于抢劫罪的客观行为；“强抢少量财物”系从强抢的财物数额上推断行为人主观上并非主要出于非法占有公私财物的目的，从而区别于抢劫罪的主观要件。 为进一步明确未成年人使用或者威胁使用轻微暴力强取少量财物行为的定罪标准，最高人民法院2006年出台的《关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《未成年人解释》）第七条规定：“已满十四周岁不满十六周岁的人使用轻微暴力或者威胁，强行索要其他未成年人随身携带的生活、学习用品或者钱财数量不大，且未造成被害人轻微伤以上或者不敢正常到校学习、生活等危害后果的，不认为是犯罪。已满十六周岁不满十八周岁的人具有前款规定情形的，一般也不认为是犯罪。”该条分别从实施暴力的程度和危害后果两方面，对何种情形下未成年人的抢劫行为属于刑法第十三条规定的“情节显著轻微危害不大”作出了解释。 由上述司法解释的规定可以看出，本着对未成年人“教育、感化、挽救”的方针和。教育为主、惩罚为辅”的原则，对未成年人实施的以轻微暴力强索他人少量财物的行为，如果没有造成被害人轻微伤以上后果或者严重扰乱公共场所秩序、社会秩序等其他后果的，一般不以犯罪论处；社会危害大，确有必要追究刑事责任的，也要控制抢劫罪的适用，符合寻衅滋事罪的构成特征的，尽量选择适用寻衅滋事罪。在适用上述司法解释具体认定时，有两个问题需要注意： 一是关于“轻微暴力”和“少量财物”的认定。对是否属于“轻微暴力”，可以从实施暴力的方式、强度，以及是否造成被害人身体伤害后果来分析判断，并应注意与成年人相区分。例如，同样是持刀强抢财物情节，成年人和未成年人由此所表现出的主观恶性与对被害人的威胁程度有所不同。成年人实施的持刀强抢行为，即使只是持刀威胁，未实际动刀伤害被害人，一般也应认定超出了“轻微暴力”的范畴，严重侵害了他人的人身安全；而对于未成年人实施的持刀强抢行为，则还要结合是否实际动刀伤人，是否造成被害人轻微伤以上或其他危害后果，综合认定是否属于“轻微暴力”。对于是否属“少量财物”，可以参考盗窃罪数额较大的标准，以1 000元以下的财物为标准。当然，不是说使用轻微暴力强抢了数额超过1 000元的财物即定抢劫罪，根据《寻衅滋事案件解释》的规定，强拿硬要公私财物价值1 000元以上的，也是寻衅滋事罪的入罪标准之一，因此符合寻衅滋事罪特征的，也可能认定为寻衅滋事罪。 二是对寻衅滋事罪入罪标准的把握。强拿硬要他人财物构成寻衅滋事罪，需要具备一隋节严重”，《寻衅滋事案件解释》对该类犯罪“情节严重”的标准作了明确：(1)强拿硬要公私财物价值1 000元以上的；(2)多次强拿硬要公私财物，造成恶劣社会影响的；(3)强拿硬要精神病人、残疾人、流浪乞讨人员、老年人、孕妇、未成年人的财物，造成恶劣社会影响的；(4)引起他人精神失常、自杀等严重后果的；(5)严重影响他人的工作、生活、生产、经营的；(6)其他情节严重的情形。可见，该解释没有区分成年人与未成年人实施强拿硬要财物的定罪标准。我们认为，鉴于未成年人身心发育不成熟，人生观、价值观尚未定型等因素，上述标准对处理未成年人强索财物案件虽然适用，但仍应坚持有所区别、对未成年人尽量从宽处理的刑事政策精神。比如，如果是未成年人针对老年人、未成年人强拿硬要财物的，就不宜机械适用《寻衅滋事案件解释》上述规定第3项，认定未成年人构成寻衅滋事罪。我们认为，在办理未成年违法犯罪案件中《未成年人解释》所体现的政策精神应当得到贯彻。应当综合考虑未成年人实施强拿硬要行为的次数、手段、危害后果，是否造成恶劣社会影响，是否认罪悔罪以及是否积极退赃等因素，准确把握其行为是否属于“隋节显著轻微危害不大，可不认为是犯罪”的情形。 需要指出的是，处理未成年人强索财物案件，既要坚持宽大原则，还要避免片面从宽，放纵犯罪。《两抢意见》、《未成年人解释》关于从宽处理的规定，其适用都是有特定语境和前提条件的，即总体上适用于那些主观恶性不深、人身危险性不大、作案手段一般、危害后果不严重的违法犯罪行为。对那些虽然系未成年人，但强取不特定人员财物的犯意十分明确、坚决，甚至屡教不改，多次持凶器或者暴力殴打、威胁被害人，强行劫取、索要他人财物，严重侵害公民人身、财产安全的行为，应依法以抢劫罪定罪处罚。 （三）本案三被告人构成寻衅滋事罪 尽管司法解释已作出了明确的规定，但司法实践中对于寻衅滋事罪与抢劫罪的认定仍会发生混淆的情况。如本案公安机关立案侦查的罪名就与检察机关、人民法院认定的罪名不一致。根据前述司法解释的规定，我们认为： 1．三被告人不构成抢劫罪。本案中，三被告人均系已满16周岁不满18周岁的未成年人，根据《两抢意见》的规定，对于未成年人使用或威胁使用轻微暴力强抢少量财物的行为，一般不宜以抢劫罪定罪处罚。从被告人使用的暴力、威胁手段的强度看，被告人共作案7次，其中有2次采用持凶器（匕首）威逼的方式作案，其余几次均未持凶器，而采用威胁、恐吓，或采用拳打脚踢的方式作案，均未造成被害人人身伤害后果，可以认定为轻微暴力：从强抢的数额看，各被告人7次作案累计强抢158.5元，数额较小，可以认定为强抢少量财物。故对三被告人不宜以抢劫罪定罪处罚。 2．三被告人构成寻衅滋事罪。从主观方面看，三被告人具有寻衅动机，认定根据有：从作案时间、地点看，本案7次作案有3次发生在白天，7次作案均发生在校园周边，且有4次选择在同一地点作案；从作案对象看，7次作案对象均为在校未成年学生，其中5次作案对象是同一中学的学生，被害人的未成年学生身份意味着其不可能携带数额较大的财物；从客观行为表现看，被告人强抢陈某某时在未搜到财物后，还对陈某某拳打脚踢后才离开现场。以上均反映出被告人并非以非法占有财物为唯一目的，而具有以大欺小、以强凌弱、寻求精神刺激、逞强耍横的寻衅动机。从客观方面看，被告人李某甲、李某乙均7次实施、王某某5次实施向其他未成年人强拿硬要财物的行为，严重扰乱了校园周边的社会秩序，属于“情节严重”，符合《未成年人解释》第八条的规定，应以寻衅滋事罪追究三被告人的刑事责任。同案李某丙参与作案1次，同案杜某某参与作案2次，二人寻衅滋事行为均不足3次，尚不属于“情节严重”，故按照治安管理处罚法的规定予以行政处罚。 综上，人民法院认定三被告人构成寻衅滋事罪，是正确的。