[第956号]孙林海危险驾驶案——行为人拒绝配合交警进行酒精检测情形下的司法认定

一、基本案情

被告人孙林海，男，1979 年5 月2 日出生，捕前在江苏某律师事务所工作。2013 年10 月16 日因涉嫌犯危险驾驶罪被逮捕。

江苏省无锡市惠山区人民检察院以被告人犯危险驾驶罪，向法院提起公诉。

无锡市惠山区法院经公开审理查明：2012 年12 月27 日17 时许，被告人至无锡市惠山区前洲街道新城苑20号501 室章月方家中吃晚饭。当晚20 时许，孙林海驾驶牌号为苏BV2363 的小型汽车从前洲街道娱乐城沿堰玉路由西向东行驶至前石路口西侧路段时，与道路中心隔离护栏碰擦后冲入对向车道，与对向车道内程德林驾驶的牌号为苏JCH423 的小型普通客车相撞，造成苏JCH423 小型普通客车及道路中心隔离护栏损坏。20 时23 分许，无锡市公安局110 指挥中心接到程德林报警后，民警到达现场，发现孙林海有醉酒驾车嫌疑。21 时40 分许，民警将孙林海带回交警中队，对其做酒精含量呼气测试。经测试，其血液酒精含量为224。9 毫克/100 毫升。21 时54 分许，孙林海未经许可擅自离开交警中队，并于22 时许被民警抓获，后带回交警中队抽血取样。2012年12 月28日，被告人孙林海血样被送至无锡市中西医结合医院司法鉴定所进行检验。经检验，其血液中检出乙醇成分，含量为1。 61 毫克／毫升。2013年1 月7 日经无锡市公安局刑事科学技术研究所重新鉴定，孙林海血液中检出乙醇成分，含量为1。 57 毫克／毫升。

无锡市惠山区法院认为，被告人在道路上醉酒驾驶机动车，其行为构成危险驾驶罪，遂依照《刑法》第133 条之一第一款之规定，以危险驾驶罪，判处被告人孙林海拘役二个月，并处罚金人民币三千元。

一审宣判后，被告人不服，提出上诉。孙林海及其二审辩护人认为，原审判决书确认的多名证人关于其饮酒的证言相互矛盾，且与相关书证相矛盾：侦查机关没有及时对其进行酒精含量呼气测试和血液酒精含量检验，事后所做酒精含量呼气测试的时间与实际时间不符，两次血液酒精含量检验报告中的检材与实际提取过程有矛盾，因此认定其构成危险驾驶罪的证据不足，请求二审宣告孙林海无罪。

法院经公开审理查明：（1）认定孙林海构成危险驾驶罪的证据有多名证人的证言、公安机关的酒精含量呼气测试、理化检验意见、无锡市中西医结合医院司法鉴定所的血液酒精含量检验意见，上述证据取证程序合法，内容真实客观，并能相互印证。（2）公安机关接到报警后及时赶到现场处警，在发现孙林海有醉酒驾驶的嫌疑后，即要求其到交巡警中队进行酒精含量呼气测试，但孙林海拒绝配合，并阻挠公安机关的事故处理程序，因此未及时对孙林海进行酒精含量呼气测试系其本人的阻挠行为所致。（3）原审法院业经审查酒精含量呼气测试记录、血液酒精含量检验检材记录上存在的瑕疵，并对该组证据进行核实及补充调查，侦查机关、鉴定人员及相关证人已经作出合理解释，该瑕疵并不影响其证明效力。无锡市中级人民法院认为，原判认定的事实清楚，证据确实充分，定罪正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。上诉人孙林海及其辩护人提出的相关上诉、辩护理由均不能成立，不予采纳。依照《刑事诉讼法》第225 条第一款第一项之规定，无锡市中级法院裁定驳回上诉，维持原判。

二、主要问题

1。如何认定行为人属于醉酒状态？

2。行为人拒绝配合执法所导致的不利后果由谁承担？

3。瑕疵证据应当如何采信？

三、裁判理由

本案作为一起典型的醉酒驾驶争议案件，所涉问题主要包括：第一，行为人醉酒状态的认定依据；第二，行为人拒绝配合交警进行酒精检测情形下的司法认定；第三，瑕疵证据的可采性问题。关于前两个问题，最高法院、最高检察院、公安部于2013 年12 月18 日联合出台的《关于办理醉酒驾驶机动车刑事案件适用法律若干问题的意见》均有规定。本案二审虽于2013 年12 月9 日宣判，当时《意见》并未出台，但处理结果及裁判理由与《意见》的规定却完全契合，即认为血液酒精含量检验鉴定意见属于认定行为人是否处于醉酒状态的关键证据：对于行为人拒绝配合交警进行酒精检测的情形，司法认定时应当通过简化、减低对侦查人员的证明要求，从而将因行为人原因导致的不利后果归由其本人承担。关于第三个问题即瑕疵证据的处理，应当通过责令办案人员进行补正或者作出合理解释说明，实现瑕疵证据向合法证据的转换。通过对这些问题的探讨，有利于促进司法部门统一对醉驾问题的认定标准，从而真正实现醉驾入刑的预期功能。

（一）血液酒精含量检验鉴定意见是认定行为人是否处于醉酒状态的关键依据

醉酒驾驶，是指在醉酒状态下在道路上驾驶机动车的行为。根据《车辆驾驶人员血液、呼吸酒精含量阈值与检验》的规定，车辆驾驶人员血液中的酒精含量大于或者等于80 毫克/100 毫升的，属于醉酒驾驶。《意见》第一条沿用了这一数值标准。从刑法规定来看，醉酒驾驶是否构成犯罪不需要司法人员判断醉酒行为是否具有现实的公共危险，只要行为人处于醉酒状态即可构成犯罪。因此，在司法实务中，如何确定行为人的血液酒精含量系认定醉驾最关键的问题。本案中，被告人申请了多名事发当晚与其一同吃饭的人出庭作证，用以证明其当晚未曾饮酒。由于这些证人均系当晚与孙林海一同吃饭的人，部分证人与孙林海系朋友关系，部分证人当庭证言与侦查阶段证言存在矛盾，使证人证言的证明效力大打折扣。值得强调的是，认定行为是否构成危险驾驶罪无须证明行为人在何时、何地饮酒，以及具体每次饮酒的数量，而只要借助科学的检验、鉴定来证明行为人驾驶时血液中的酒精含量是否达到80 毫克/100 毫升，并以此认定行为人是否处于醉酒状态。

实践中，交警部门采取的酒精检验主要包括两种方式：呼气酒精含量检验与血液酒精含量检验。在处理醉驾问题时，通常会对驾驶人员先进行呼气酒精含量检验，如果呼气检验结果达到或者接近醉酒标准，再对驾驶人员进行血液酒精含量检验。《意见》第六条第一款规定：“血液酒精含量检验鉴定意见是认定犯罪嫌疑人是否醉酒的依据。”该条规定包含三点含义：

1。认定行为人构成醉驾的基础为血液酒精含量检验鉴定意见。在通常情形下，未经血液酒精含量检验鉴定的，不能定罪。《意见》将血液酒精含量检验鉴定意见明确为行为人是否醉酒的依据，表明实践中只有经过该鉴定，并且鉴定的数值达到醉驾的标准，方可认定行为人构成犯罪，不能仅仅以呼气酒精含量检验结果作为定罪的依据。实践中，交警部门通常会对行为人抽取两管血样标本用作检材，当行为人对鉴定意见不服时，可以申请重新鉴定。本案中，孙林海即对第一次鉴定意见不服，提出了重新鉴定的申请。相关鉴定部门经重新鉴定，检出孙林海血液中含有乙醇成分，含量为1。 57 毫克／毫升，已经达到入罪标准。

2。血液酒精含量检验鉴定的实体、程序均应合法有效。若因存在非法内容而被法院排除，不能定罪。实践中，鉴定意见被认定为非法的情形主要包括：

（1）鉴定人资格或者条件的缺失。根据《全国人大常委会关于司法鉴定管理问题的决定》的要求，鉴定机构需要有明确的业务范围，所接收的鉴定业务不能超越该业务范围。鉴定人也必须具备与鉴定能力相适的相关资格和条件。（2）鉴定程序违法或者鉴定方法错误。司法鉴定具有较强的专业性和技术性，若违背了法律、法规和司法解释确定的程序，或者使用了错误的方法，则可能导致鉴定意见被视为非法证据。（3）送检材料真实性存疑。检材来源不明或者受到污染，会导致鉴定意见的非法。存在问题的血液酒精含量检验鉴定意见如被认定为非法证据而予以排除，则不能退而求其次，再以呼气酒精含量检验结果作为定罪依据，而应直接认定行为人无罪。

3。呼气酒精含量检验结果与血液酒精含量检验鉴定意见存在冲突时，应当以后者为准。由于两种检验形式在方法上、时间上的差别，因此实践中会出现呼气酒精检验与血液酒精检验鉴定意见相冲突的情况。具体来看，主要包括以下三种情形：（1）两种检验结果均达到了醉驾的程度，但呼气酒精检验结果与血液酒精检验鉴定意见存在较大差异；（2）呼气酒精检验结果达到了醉酒的程度，但血液酒精检验鉴定意见没有达到醉酒的程度；（3）呼气酒精检验结果未达到醉酒的程度，但血液酒精检验鉴定意见达到了醉酒的程度。根据《意见》的规定，对以上三种情形，均应当以血液酒精含量检验鉴定意见为准。之所以确立这一原则，主要是因为血液酒精检验鉴定是直接检验驾驶人员血液中的酒精含量，而呼气酒精含量检验是检验驾驶人员呼气中的酒精含量，再按照1：2200 的比例换算成血液酒精含量，且血液酒精检验鉴定的程序要求更严格，具有可复查性，故证据效力更高。相比而言，呼气酒精含量检验仅是一种侦查手段，测定的结果更多具有参考和辅助作用，通常无法仅凭其认定行为人构成犯罪。本案中，交警部门依法对孙林海先后进行了呼气酒精含量检验和血液酒精含量检验鉴定。血液酒精含量，也应孙林海的申请而进行了重新鉴定。因此，只要该鉴定意见合法，就应当将其作为定案的依据。

（二）行为人拒绝配合执法，实施不利于自身的行为而产生的法律后果应当自行承担

醉驾人刑以来，执法、司法机关对醉驾行为“零容忍”的打击力度极大地增加了刑法的威慑力，即使是心存侥幸而酒后驾车之人对于被查的后果也往往心知肚明。因此，实践中为逃避处罚，常常会出现五花八门的拒绝配合甚至阻挠交警正常执法的行为。具体来看，主要包括以下几类：一是逃避酒精含量检测，如将自己锁在车内、弃车逃跑等；二是在进行呼气酒精含量检验时不配合，拒绝进行呼气酒精检验；三是在进行呼气酒精含量检验之后通过逃跑等方式逃避血液酒精含量检验；四是在进行相应酒精含量检测时通过故意饮酒等方式破坏检测结果。本案中，被告人孙林海也多次阻挠交警对其进行酒精含量检验：在交通事故现场不配合交警进行呼气酒精含量检验：当被带至交警中队之后，仍然采取多种手段拒绝进行呼气酒精含量检验，又在呼气酒精含量检验完毕之后逃离；在被抓获之后，当血液酒精含量检验鉴定意见明确其已经达到醉驾标准时，一方面要求重新鉴定，另一方面还辩称曾在逃离交警中队的途中喝酒御寒，提出该血液酒精含量检验鉴定不能作为证据使用。

我们认为，对于行为人拒绝配合执法，实施不利于其自身的行为，从而产生的法律后果应当由行为人承担：(1)从证据认定的角度分析，当侦查机关掌握了证明行为人构成犯罪的初步证据后，行为人即具有配合侦查机关完成侦查取证的义务，若此时行为人故意通过使自己陷于更不利地位的方式来污染证据，则应当相应降低对控方的证明要求，从而将该不利后果归于行为人本人承担。(2)从社会导向的角度分析，规避法律责任往往是当事人趋利避害的反应，若对呼气酒精含量超标的行为人免除了配合侦查的义务，则可能诱导当事人采取各种方式规避法律责任，如此将不利于保障公共交通安全和人身安全，也不利于维护司法的公正性。因此，只有将行为人故意导致的不利后果归于其本人承担，方能有效避免其通过规避法律的方式获得非法利益。在本案中，呼气酒精含量检验结果证明孙林海具有醉酒驾驶的嫌疑，此时孙林海即具有配合交警完成相关侦查工作的义务，但其却私自逃跑，并辩称逃跑过程中又喝酒御寒，即使该辩解客观真实，再次饮酒后的不利后果也应由行为人本人承担，敬随后进行的血液酒精含量检验仍然可以作为证据，用以证明行为人构成危险驾驶罪。

本案的处理虽然在《意见》公布实施之前，但处理方法和结果完全符合《意见》的规定。《意见》第六条第一款规定：“犯罪嫌疑人经呼气酒精含量检验达到本意见第一条规定的醉酒标准，在抽取血样之前脱逃的，可以以呼气酒精含量检验结果作为认定其醉酒的依据。”该条第二款规定：“犯罪嫌疑人在公安机关依法检查时，为逃避法律追究，在呼气酒精含量检验或者抽取血样前又饮酒，经检验其血液酒精含量达到本意见第一条规定的醉酒标准的，应当认定为醉酒。”可见，针对行为人存在的不配合情形，《意见》的规定与本案中无锡市两级法院的处理原则基本一致，将因行为人恶意阻碍酒精含量检验行为导致的不利后果归由其本人承担。与此同时，为补强相关证据，《意见》第五条还明确规定：“有条件的，应当拍照、录音或者录像；有证人的，应当收集证人证言。”该规定旨在提醒办案人员应当通过采集证人证言、拍照、录音或者录像等方式，有效固定现场证据。如此，既能保障被告人的人权，也能证明侦查人员办案过程的合法性。

（三）瑕疵证据经补正或者合理解释的可以作为证据使用

本案中，被告人孙林海还提出，侦查机关没有及时进行酒精含量呼气测试和血液酒精含量检验，事后所作酒精含量呼气测试的时间与实际时间不符，即呼气测试记录的时间为22时03分，而监控录像显示其于21时54分离开交警中队，两次血液酒精含量检验报告中记录的检材数量与实际提取数量存在矛盾，即送检登记中两次抽血量均为2.8毫升，而第一次检测报告记录送检血量为2毫升，第二次检测报告记录送检血量为4毫升。我们认为，对此，一方面应当区分证据问题的存在系因被告人本人的原因抑或侦查人员的原因导致，若系行为人本人的原因导致，则相应的后果应当由其本人承担。另一方面，应当判断证据存在的问题是否实质上侵犯被告人的重大权益或者违反相关重要程序性规定，是否会影响到证据的真实性，以此判定该证据是非法证据还是瑕疵证据。实践中，瑕疵证据主要是侦查人员在制作相关证据的过程中，因存在轻微技术性缺陷或者程序性违规而产生的证据。较为典型的证据瑕疵主要表现为：(1)证据记录存在错误，如证据取证的时间、地点、人员等存在记录错误；(2)证据记录遗漏部分内容，如扣押清单遗漏了相关扣押物品的名称、数量、特征等，相关证据笔录遗漏了部分人员的签名或者盖章等；(3)侦查活动存在轻微技术性违规，如相关勘验、检查缺少见证人到场，主持辨认的侦查人员少于两人等。在实际办案过程中，瑕疵证据因侦查人员的疏忽或者是对相关法律规定的轻视而大量存在。较之非法证据，瑕疵证据的违法程度通常是轻微的，并未从实质上侵犯被告人的重大权益，也未违反相关重要程序性规定，且通常不会影响到证据的真实性。2012年修改后的刑事诉讼法在明确了“非法证据排除规则”的同时，对此类瑕疵证据则明确了“可补正的不予排除规则”，即法院对于瑕疵证据的处理原则主要是责令有关办案人员进行补正或者作出合理解释。通常而言，办案人员进行了补正或者作出合理解释后，法院可以忽略此类证据的瑕疵，将其视为合法证据。

本案中，首先，针对被告人提出的未及时进行相关酒精含量检验的辩解意见，多名到庭证人的证言均可证实，公安机关接到报警后及时赶到现场，在发现孙林海有醉酒驾驶的嫌疑后，即要求其进行酒精含量呼气测试，但其拒绝配合，并阻挠公安机关的事故处理程序，因此侦查机关在交通事故现场未及时进行酒精含量呼气测试主要是孙林海的阻挠行为所致，由此可能带来的不利后果亦应由其本人承担。其次，孙林海提出呼气酒精含量检验的时间与实际时间不符，经查，侦查机关使用的呼气测试仪记录时间确与北京时间存在一定误差，该记录存在瑕疵。对此，侦查机关出具了关于呼气测试仪时间误差的情况说明，证明呼气测试仪上显示时间晚于北京时间10分钟。该情况说明，补正了证据原本存在的瑕疵。最后，孙林海提出两次血液酒精含量检验报告中的检材与实际提取过程有矛盾，而相关证人的证言，抽血、送检视频等证据，均能证明对孙林海抽血取样、送检全过程的合法性，且相关鉴定人也到庭证明收到的血样检材密封完整，鉴定过程合法，结果真实有效，并对检测报告中载明的血液数量（2毫升、4毫升）与提取检材时记录的数量（2.8毫升）存在的误差予以了说明，即因在鉴定过程中对检材数量通常采用估算的方式，可能会存在偏差而导致记录的误差。在鉴定人对该瑕疵给出合理解释的前提下，检测报告中载明的鉴定意见可以作为定案证据。

综上，全案的证据均合法、有效，证据之间具有关联性，并已形成完整的证据锁链，故以危险驾驶罪追究被告人孙林海的刑事责任是正确的。

[第957号]宋涛非国家工作人员受贿案——如何认定国有控股企业中一般中层管理干部的国家工作人员身份

一、基本案情

被告人宋涛，男， 1970年10月3日出生，系上海国际港务（集团）股份有限公司（以下简称上港集团）生产业务部生产调度室经理。2012年11月14日因涉嫌犯受贿罪被逮捕。

上海市虹口区人民检察院以被告人宋涛犯受贿罪，向虹口区人民法院提起公诉。

被告人宋涛及其辩护人对指控的犯罪事实、证据均无异议。但同时宋涛否认自己属于国家工作人员。宋涛的辩护人基于以下理由提请法庭对宋涛从宽处罚并适用缓刑：宋涛从事一般业务管理活动，不属于代表国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织从事公务的人员，不构成受贿罪的主体；宋涛系初犯，并在家属的帮助下退缴了全部赃款。

上海市虹口区人民法院经公开审理查明：

2009年年底至2012年8月，被告人宋涛在担任上港集团生产业务部生产调度室副经理、经理期间，利用负责上港集团下属港区码头货物装卸、船舶到港、浮吊作业计划、分配、调度和管理等职务便利，先后多次收受上海铨兴物流有限公司负责人丁华给予的价值人民币（以下币种同）1．5万元的联华OK消费积点卡及LV皮包1只，收受上海顶晟国际货物运输代理有限公司负责人陈立军给予的现金20余万元。上述收受的消费积点卡、贿赂款共计价值21．5万余元，均被宋用于个人消费。2012年10月30日，宋涛在上港集团监管部门找其谈话期间，主动供述收受OK消费积点卡及LV包的事实。后在检察机关调查期间，又主动供述收受20余万元现金的事实。在法院审判阶段，宋涛在家属的帮助下退缴了全部赃款。

另查明，上港集团于2005年改制为国有控股、中外合资的股份有限公司，并于2006年10月在上海市证券交易所上市。上港集团的高层领导，列入上级领导部门管理范围；集团总部部门领导的任命，由集团人事组织部根据相关规定，向集团领导部门提出任用人选，经集团领导部门扩大会议讨论同意，然后发文任命。同时，按照上港集团的公司章程，公司员工的聘用和解聘，由公司总裁决定。宋涛在上港集团生产业务部下设的生产调度室从主管到担任副经理、经理的职务变动，均由其上级部门领导个人提出聘任意见，由人事组织部审核后，由公司总裁在总部机关职工岗位变动审批表上签署同意意见即成，无须经过人事组织部提名、领导部门扩大会议讨论决定的程序。

上海市虹口区人民法院认为，被告人宋涛身为上港集团公司工作人员，利用职务便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额巨大，其行为构成非国家工作人员受贿罪。上海市虹口区人民检察院指控宋涛犯罪的事实清楚，但是指控的罪名不当，应予纠正。宋涛具有自首情节，且在家属帮助下退缴全部赃款，确有悔罪表现，可以减轻处罚并适用缓刑。关于宋涛提出的非国家工作人员的辩解及其辩护人提出的宋涛不构成受贿罪、请求从宽处罚并适用缓刑的辩护意见，有事实及法律依据，应予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百六十三条第一款，第六十七条第一款，第七十二条第一款、第三款，第六十四条之规定，上海市虹口区人民法院以被告人宋涛犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处没收财产人民币三万元；退缴的赃款予以没收。

一审宣判后，被告人宋涛未提起上诉，检察机关亦未抗诉，该判决已发生法律效力。

二、主要问题

如何认定国有控股企业中一般中层管理干部的国家工作人员身份？

三、裁判理由

本案中，上港集团前身为全国有公司，后经改制为国有控股公司。被告人宋涛利用在上港集团担任相应职务的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额巨大，是构成受贿罪还是构成非国家工作人员受贿罪，关键在于其是否具有国家工作人员的身份。

最高人民法院、最高人民检察院2010年12月联合出台的《关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）除了对传统委派内容和形式进行了细化规定以及对双重身份人员进行解释之外，首次将“代表人员”纳入国家工作人员范畴。根据《意见》第六条第二款的规定，经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定，代表其在国有控股、参股公司及其分支机构中从事组织、领导、监督、经营、管理工作的人员，应当认定为国家工作人员。据此，判断被告人宋涛是否具有国家工作人员身份，可以从以下两个方面展开分析：

（一）形式要件：经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定

根据《意见》第六条的规定，除受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派外，在国有控股、参股公司等国家出资企业中，国家工作人员的认定，需具备负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定的形式要件。对这里的“组织”如何理解，实践中存在不同认识。有观点认为，这里的“组织”不仅包括国家出资企业中的领导部门与联席会，还包括公司股东会、董事会、监事会。这种观点值得商榷。国有控股、参股公司的股东会、董事会、监事会是整个公司的管理、决策和执行机构，代表了包括非国有资产在内的全公司的利益，而非单纯的管理、监督国有资产的组织。《意见》第六条已对刑法的规定有了突破，对其理解应当从严把握，否则将导致国家工作人员认定的宽泛化。我们认为，“负有管理、监督国有资产职责的组织”一般是指上级或者本级国家出资企业领导部门和联席会议。根据有关组织原则，改制后的国家出资企业一般仍设有领导部门，并由本级或者上级领导部门决定人事任免。由其任命并代表其从事公务的人员，应当认定为国家工作人员。而国家出资公司的股东会、董事会、监事会，包括公司的人事组织部门，均不是适格的任命主体。

上港集团中，集团总部部门领导的任命，由集团组织人事部根据相关规定，向集团领导部门提出任用人选，经集团领导部门联席会扩大会议讨论同意，然后发文任命。简言之，该集团中国家工作人员的任命具有人事组织部门提名、领导部门联席会讨论同意这一重要形式。而被告人宋涛在上港集团生产业务部下设的生产调度室从主管到担任副经理、经理的变动，均由其上级部门领导提出聘任意见，由公司人事组织部审核后，由总裁最终批准和决定，而无须经过人事组织部提名、领导部门联席会扩大会议讨论决定的程序。前述股东会、董事会、监事会等都不是负有管理、监督国有资产职责的组织，总裁更不能认定为上述组织，其对宋涛的任命是基于其代表股份公司行使的总裁职权，而非代表负有管理、监督国有资产职责的组织行使职权。因此，就宋涛而言，其职务的任命并不具有“经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定”的形式要件。

（二）实质要件：代表负有管理、监督国有资产职责的组织在国有控股、参股公司及其分支机构中从事组织、领导、监督、经营、管理工作

在对国有控股、参股公司中国家工作人员身份进行认定时，除了需要审查行为人的任命程序，还需要着重核实其所从事的工作性质，看其是否“代表负有管理、监督国有资产职责的组织”，从事“组织、领导、监督、经营、管理工作”。可见，从实质层面而言，将国家出资企业中的“代表人员”认定为国家工作人员，还要求其所从事的工作同时具备以下两大特征：（1）代表性。作为授权方的负有管理、监督国有资产职责的组织，与作为被授权方的国家工作人员，通过批准、研究决定等方式，产生一种委托法律关系。换言之，在国家出资企业中，国家工作人员系代表国有资产的监督、管理组织从事工作，这种代表性是认定国家工作人员身份的首要特征。（2）公务性。在实践认定中，要注意考察公务与职权的关联性。公务首先是管理性的事务，而不是一般的技术性、业务性的活动，与劳务相比其具有明显的管理属性。值得注意的是，在国家出资企业中，公务有公司性的公务和国家性的公务之分，前者是代表公司整体利益的行为，而后者仅是代表国有资产的监督、管理组织进行管理的行为。

实践中，一般做法是，行为人的身份如果符合形式要件，即经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定，即使从事的是公司性的公务，也应以国家工作人员从事公务论。因为在国家出资企业中，国家性的公务必然包含在公司性的公务中。比较难处理的是，如果行为人的身份不符合形式要件，但从事本质上属于国家性的公务，是否以国家工作人员从事公务论。我们认为，这种情况较少，如果出现，原则上也应以国家工作人员从事公务论。刑事实体法，对犯罪概念的界定更强调实质原则。强调这一原则的主要考虑是为了防止行为人规避法律。如果行为人实质从事国有资产的监督、管理，仅因为缺少形式要件或者故意使形式要件不成就，就不以国家工作人员从事公务论，则必然助长国家出资企业中的犯罪之风，不利于国有资产的保护。本案中，被告人宋涛的任职，由公司总裁批准任命，但公司总裁行使的批准权，主要体现其代表股份公司行使职权，而非代表国有资产监督、管理部门行使管理职权。因此，宋涛不符合国家工作人员身份认定的一般形式要件特征。宋涛负责上港集团下属港区码头货物装卸、船舶到港、浮吊作业计划、分配、调度和管理，系经股份公司授权代表股份公司利益从事相关活动，具有一定管理属性的工作岗位，属于公司性的公务活动，但不属于专门从事国有资产监督、管理的活动，即不属于国家性的公务。

综上，本案被告人宋涛其职权的变动并未经负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定，其所从事的工作也并非代表上述组织在国家出资企业中从事公务，因此不能认定其为国家工作人员。宋涛利用其负责上港集团下属港区码头货物装卸、船舶到港、浮吊作业计划、分配、调度和管理等职务之便，为他人谋取利益，收受他人贿赂的行为，应当以非国家工作人员受贿罪论处

[第958号]高世银非国家工作人员受贿案——村民委员会主任在村自行修建道路中收受他人贿赂的如何定性

一、基本案情

被告人高世银，男， 1955年10月4日出生，原系綦江县永新镇长田村村民委员会主任。2010年10月30日因涉嫌犯受贿罪被逮捕。

重庆市綦江县人民检察院以被告人高世银犯受贿罪，向綦江县人民法院提起公诉。

被告人高世银对指控的事实及罪名无异议，但辩解其系在投案途中被侦查机关抓获，并如实供述了自己的罪行，具有自首情节，提请法庭对其从轻处罚。其辩护人提出，高世银检举他人犯罪，且积极退赃，提请法庭对其从轻或者减轻处罚。

綦江县人民法院经公开审理查明：

2007年1 2月，綦江县公路建设指挥部规定村级公路建设项目由镇政府组织实施，后又明确村级公路可由村民委员会在镇政府监督指导下自建，县财政对每公里补贴人民币（以下币种同）30万元，不足部分由镇、村自筹。2009年3月，綦江县永新镇镇政府规定，新改建村级公路由各村组织施工，镇政府每公里追加补贴4万元。镇政府为此成立领导小组，负责组织全镇公路建设项目的申报、规划、招投标和组织实施，同时要求各村成立相应领导机构，由村党支部书记任组长、村委会主任任副组长，负责本村公路建设管理协调和公路筹资投劳等工作。

2009年5月，重庆市綦江县永新镇长田村村民委员会召集村民代表会议，决定通过自筹资金、社会募捐和政府补贴，硬化该村“柑木”公路。同年6月5日，时任长田村村民委员会主任的被告人高世银以村民委员会的名义，书面承诺将该工程交给兰文仕承包，兰文仕遂向冯鹰、王斌收取项目转让费20余万元，并于次日给予高世银好处费6万元。同月12日，高世银以长田村村民委员会的名义，与冯鹰、王斌挂靠的重庆斌鑫建筑工程有限公司签订施工合同。但镇政府认为该合同违反签订程序，遂将该工程交给吴某承包。后高世银等人与吴某协商，吴某将工程转让给冯鹰、王斌等。一审期间，高世银退回赃款6万元。此外，高世银在关押期间检举他人非法持有枪支，经查证属实。

綦江县人民法院认为，被告人高世银担任綦江县永新镇长田村村民委员会主任期间，在修建本村公路的村内事务活动中，利用职务之便，非法收受他人6万元，为他人谋取利益，其行为构成非国家工作人员受贿罪。高世银系在接到通知到镇政府后被带至侦查机关，又系在法制教育后才供认罪行，故不构成自首。综合高世银犯罪情节和立功、退赃情节，可以对其从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百六十三条、第六十四条、第六十八条之规定，綦江县人民法院以被告人高世银犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑一年二个月。

宣判后，被告人高世银未提起上诉，检察机关亦未抗诉，该判决已发生法律效力。

二、主要问题

村民委员会主任在村自行修建道路中收受他人贿赂的，如何定性？

三、裁判理由

本案在审理过程中，对被告人高世银的行为如何定性形成两种意见：一种意见认为，“柑木”公路硬化工程是有关政府部门依据国家机关的行政管理职能组织实施的，是“政府工程”，不属于公路所在村村内事务。高世银作为长田村村民委员会主任，协助永新镇政府监督、管理和组织实施工程的相关活动，应当以国家工作人员论。另一种意见认为，该工程系在村农民集体土地上进行的公共建设项目，县、镇政府虽然有经费补贴，但该工程建设仍属村民自治范畴的行为，而非政府行为。高世银组织实施“柑木”公路硬化工程，是具体履行村民委员会对村集体事务的自我管理、自我服务职责，不属于“其他依照法律从事公务的人员”。

我们赞同后一种意见。具体理由如下：

（一）经村民代表会议决定，在村集体土地上自行修建道路，属于村民自治范围内的事务

“柑木”公路硬化工程所占土地的性质为农民集体所有土地，而非国有土地。根据《土地管理法》第十条的规定，“农民集体所有的土地依法属于村农民集体所有的，由村集体经济组织或者村民委员会经营、管理”。第八条第二款规定，“农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于农民集体所有”。而国土资源部对在集体所有的土地上修建并管理的道路的权属则作了进一步明确。国土资源部印发的《确定土地所有权和使用权的若干规定》第二十二条规定：“乡（镇）或村在集体所有的土地上修建并管理的道路、水利设施用地，分别属于乡（镇）或村农民集体所有。”据此，各级政府在农民集体土地上修建道路等公共设施，只有经法定程序，将农民集体土地转为建设用地，并按标准给予补偿后，才能把农民集体土地转为国有建设用地。本案中，綦江县建设乡村道路，并不是将农村集体土地转为国有建设用地后由有关政府部门组织建设，而是由政府补贴部分资金，在不改变土地性质的前提下，由各村自行修建并负责给予农户相应补偿。所以，綦江县、永新镇两级政府虽然给予了相应的资金补贴，并规定镇政府负责工程的组织实施，以及镇政府或者镇政府指导下的村民委员会为道路建设的责任主体，但均未改变“柑木”公路所占土地的性质为村集体土地。

“柑木”公路硬化工程属于长田村村民自治范围内的事务，建设主体为长田村及村民委员会。关于村民委员会的主体性质、工作职能，《村民委员会组织法》作了十分明确的规定。《村民委员会组织法》第二条规定：“村民委员会是村民自我管理、自我教育、自我服务的基层群众性自治组织，实行民主选举、民主决策、民主管理、民主监督。村民委员会办理本村的公共事务和公益事业，调解民间纠纷，协助维护社会治安，向人民政府反映村民的意见、要求和提出建议。”第八条规定：“村民委员会依照法律规定，管理本村属于村农民集体所有的土地和其他财产，引导村民合理利用自然资源，保护和改善生态环境。”本案中，“柑木”公路硬化工程，系在村农民集体土地上建设的公共项目，系村民自治范围内的事务，永新镇政府赋予镇公路建设领导小组对全镇公路建设项目的申报、规划、招投标和组织实施的权力不及于“柑木”公路硬化工程。长田村村民代表会议依法有权决定硬化“柑木”公路，村民委员会具体执行村民代表会议的决定，是合法的修路主体。

（二）被告人高世银不属于“其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论”的情形

从立法沿革和相关规范性文件的规定来看，村民委员会等村基层组织人员从事村民自治范围内的活动不属于“其他依照法律从事公务的人员”。(1)全国人大常委会法制工作委员会向全国人大常委会所作的《关于（中华人民共和国刑法）第九十三条第二款的解释（草案）》的说明中，建议全国人大常委会把《刑法》九十三条第二款解释为“农村村民委员会等基层组织依法……从事村公共事务的管理工作属于依法从事公务，应以国家工作人员论”。但全国人大常委会最终删除了“从事村公共事务的管理工作”，改为“协助人民政府从事下列行政管理工作”。(2)《最高人民检察院关于贯彻执行（全国人民代表大会常务委员会关于《中华人民共和国刑法》第九十三条第二款的解释）的通知》明确指出：“对村民委员会等村基层组织人员从事属于村民自治范围的经营、管理活动不能适用《解释》的规定。”根据上述法律及文件规定，高世银组织、实施“柑木”公路硬化工程建设，属于从事村民自治范围内的事务，不能“以国家工作人员论”。

同时，依据綦江县、永新镇两级政府的相关规定，虽然高世银有协助政府从事指导工程建设及监管政府补贴资金等行政管理工作的责任，但是高世银未利用这种便利，而是利用其代表长田村村民委员会组织、实施“柑木”公路硬化工程建设具有的便利条件收受贿赂，被告人实施犯罪与协助政府工作无关。

综上，只有依法把村农民集体土地转为国有土地，在该土地上修建道路等公共设施才属于公务活动，系“政府工程”。反之，相关建设活动仍然属于村民自治范围内的事务，建设主体为村集体经济组织或者村民委员会。从事村民自治范围经营、管理活动的村民委员会人员，不属于其他依照法律从事公务的人员。如果该类人员利用上述便利条件，非法收受他人财物，为他人谋取利益构成犯罪的，应当以非国家工作人员受贿罪追究刑事责任。

[第959号]王立强合同诈骗案——如何准确对一房二卖的行为进行刑民界分

一、基本案情

被告人王立强，男，1969年8月15日出生。2010年5月29日因涉嫌犯合同诈骗罪被逮捕。

山东省济南市天桥区人民检察院指控，济南大有升房地产开发有限公司（以下简称大有升公司）成立于1998年，2003年更名为济南普天大有房地产开发有限责任公司（以下简称普天大有公司）。被告人王立强在普天大有公司任职并实际控制该公司期间，在公司资不抵债的情况下，隐瞒真相，于2007年8月至2008年8月间，自己或者指使公司其他工作人员以公司名义与客户签订商品房买卖合同，将已经出售的天旺浅水湾项目4套房屋再次出售，骗取被害人郭某等4客户的购房款共计人民币（以下币种同）155万元，用于支付公司诉讼费、房租、职工工资、偿还债务等。

济南市天桥区人民检察院以被告人王立强犯合同诈骗罪，向天桥区人民法院提起公诉。

济南市天桥区人民法院经公开审理认为，公诉机关的指控成立，以被告人王立强犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金五十万元。

宣判后，被告人王立强不服，提出上诉。济南市中级人民法院经审理认为，原审法院认定王立强犯合同诈骗罪的事实不清，证据不足，遂裁定撤销原判，发回重审。

济南市天桥区人民法院经重新审理，宣判被告人王立强无罪。

宣判后，济南市天桥区人民检察院以被告人王立强一房二卖的行为构成合同诈骗罪，天桥区人民法院认定王立强无罪错误为由提出抗诉。

济南市人民检察院支持抗诉，被告人王立强未提出上诉。

被告人王立强及其辩护人基予以下理由提请法庭雏持原判：一是唐某购买其公司开发的3套房屋，因逾期交房不到一年即被法院判令其公司承担与唐某预付房款人民币（以下币种同）2 022 628元等值的巨额违约金，其公司是在500万元银行资金被冻结的情况下，无奈与唐某达成总额仍为290万元的和解协议，并在唐某的进一步胁迫下，同时签订了以其公司开发的另外4套房屋抵顶200万元违约金的协议。所谓的和解协议显失公平，济南市中级人民法院已经将该违约金纠纷案以违约金过高为由发回重审。如果其公司未受到胁迫，显然是不会再与唐某达成上述和解协议的。其公司与唐某之间不是真正的房屋买卖关系，且给唐保留的l套房屋价值已经足够赔偿其合法应得的违约金，因此，其公司对唐某不属于诈骗。同时，其公司是在给唐某保留了1套房屋作为对其违约金赔偿的前提下，将另外3套房屋出售给本案3名购房人，完全合法合理，其公司的真实意愿就是将3套房屋出售给3名购房人，由此也显然不构成诈骗。二是其公司将济南天岳实业有限公司（以下简称天岳公司）党委书记李某购买的房屋另行出售，是在公司已经决定将天岳公司经理温某无偿占有的该公司4套房屋中的1套调整给李某的前提下进行的，对前后购房人均有房源保障，因此均不构成诈骗。三是公司进行股权、资产转让时，已经与相关公司就其公司债务承担达成协议，其没有故意隐瞒公司债务。四是公诉机关指控的是单位行为，但没有起诉单位犯罪，于法无据。

济南市中级人民法院经公开审理查明：

大有升公司于1998年2月成立，2003年5月更名为普天大有公司，被告人王立强自2003年5月至2009年4月负责该公司全面工作，系该公司实际控制人。

2000年4月至2001年1月，唐某先后购买大有升公司开发的一期天旺嘉园小区房屋3套，房价总计262，8万元，唐某预付购房款2 022 628元，约定其中1套于2001年6月30日交房，另2套于2001年10月30日交房，大有升公司承诺逾期交房每月按已付房款的20%或者每日按已付房款的1%给付违约金。后大有升公司未能如期交房，2002年3月、8月，唐某向济南市天桥区人民法院分别提起民事诉讼，请求判令被告大有升公司支付逾期交房违约赔偿金共计2 022 628元。同年7月，大有升公司的.500万元资金被济南市天桥区人民法院冻结。2003年5月18日，济南市天桥区人民法院判决大有升公司支付唐某上述3套房屋逾期交房违约金共计2 022 628元。大有升公司不服提出上诉，济南市中级人民法院经审理认为一审判决支付的违约金数额过高，以事实不清、适用法律不当为由，裁定撤销原判，发回重审。在该案民事重审期间，2005年1月9日，普天大有公司与唐某同时签订了普天大有公司赔偿唐某200万元逾期交房违约金协议和唐某用天桥区人民法院过付的200万元作为购房款购买普天大有公司开发的二期天旺浅水湾4套房屋协议。同年1月12日，天桥区人民法院出具了普天大有公司赔偿唐某200万元违约金的民事调解书。唐某将法院划拨的200万元汇至普天大有公司的账户用作上述二期天旺浅水湾4套房屋的购房款。

2000年起，天岳公司将其名下的土地转让给大有升公司开发房地产，大有升公司一直拖欠天岳公司的土地转让款。2005年年初，天岳公司经理温某无偿占有了普天大有公司开发的一、二期房屋各2套。2005年11月，普天大有公司与天岳公司党委书记李某商定，由李某偿还普天大有公司在银行的一笔贷款的余款83 249. 56元，普天大有公司将其开发的二期天旺浅水湾房屋1套抵偿给李某，双方为此签订了购房合同，此后，李某按月向银行偿还贷款冲抵购房款。2006年年底，普天大有公司内部商定，将李某购买的上述房屋卖掉，将温某无偿占有的二期房屋中的1套调整给李某，但此事未告知李某、温某。

普天大有公司在经营中，因与承建商发生纠纷，以致未能如约交房，导致业主、承建商、贷款银行等纷纷起诉。自2005年12月起，普天大有公司连年出现巨额亏损。2007年8月至2008年8月，王立强自己或者指使公司其他工作人员以公司名义与客户签订商品房买卖合同，将上述已经出售给唐某、李某的二期天旺浅水湾4套房屋再次出售，并将收取的郭某等4购房户的购房款共计155万元，用于支付公司债务、诉讼费、职工工资、电费等。

2008年9月，王立强代表普天大有公司与福州圣满房地产开发有限公司（以下简称圣满公司）签订协议，普天大有公司将公司股权及土地等资产转让给圣满公司，并约定了圣满公司应当承担的普天大有公司债务总额。2009年4月，普天大有公司原股东将股权转让给圣满公司的谢某、范某二人。同年5月，该公司法定代表人变更为谢某。2010年2月，普天犬有公司更名为济南鑫泽房地产开发有限公司，同年4月又更名为大有升公司。

济南市中级人民法院认为，普天大有公司与唐某虽然在形式上签订了天旺浅水湾4套房屋销售合同，但实际上是以4套房屋抵顶数额过高的双方之间另3套房屋买卖的逾期交房违约金，违约金纠纷是双方签订该4套房屋销售合同的事实基础。此后，该公司在为唐某保留了其中1套房屋的前提下，将其余3套房屋转卖，系事出有因。先期违约金纠纷的存在对于评价行为人转售房屋主观上是否具有非法占有他人财物目的具有影响。该公司将已经出售给李某的1套房屋再出售给他人，是在已经作出将天岳公司经理温某无偿占有的普天大有公司房屋中的1套调整给李某的决定之后进行的。4套房屋当时均在开发建设之中，均有房源保障。普天大有公司将收取的4购房人的购房款用于支付电费、员工工资及诉讼费等公司运营必不缺少的费用，也表明其有继续经营的意愿和行为。综合上述事实，王立强及其辩护人提出的普天大有公司具有将4套房屋交付后手4购房人的真实意思表示的辩解、辩护意见与客观事实相符，不能认定该公司具有非法占有后手购房人购房款的主观目的。就普天大有公司与前手购房人唐某、李某二人的关系而言，不能仅因该公司在没有事先告知二人的情况下将二人所购房屋转卖即认定其具有非法占有二人财物的目的，房屋转售有无事先告知与双方可能引发民事纠纷具有因果关系，而与认定该公司具有非法占有二人财物的目的并不具有必然的因果关系。普天大有公司和圣满公司在实施股权及土地转让时，双方约定的圣满公司为普天大有公司承担的债务是一个总数，没有列明究竟包括哪些债务，如果因本案一房二卖而产生了相关债务，也完全可以视为上述债务总额内的一部分，并与其他债务一并平等获得清偿，将因一房二卖所可能产生的债务视为约定承担债务之外的超出部分没有事实依据。退一步讲，即使认定该部分债务属于超出部分，也不能仅因客观上存在债务超出即认定普天大有公司故意隐瞒了该部分债务，没有证据证明其故意实施了隐瞒行为。在普天大有公司与圣满公司已经约定由圣满公司承担清偿巨额债务的义务，事实上圣满公司也已经清偿了数千万元债务的情况下，如果仅因涉及本案一房二卖的相关债务没有清偿即认定王立强的行为构成诈骗，而已经清偿的债务却不构成诈骗，显然属于客观归罪；不符合主客观相统一的认定犯罪的基本原理。本案涉及的一房二卖的行为属于民事法律规范调整的范围，原审判决王立强无罪适用法律准确，抗诉机关及二审出庭的检察员提出的抗诉理由和出庭意见不能成立，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项之规定，济南市中级人民法院裁定驳回抗诉，维持原判。

二、主要问题

如何准确对一房二卖的行为进行刑民界分？

三、裁判理由

本案争议的焦点是普天大有公司、被告人王立强一房二卖的行为是否构成合同诈骗罪。司法实践中，一房二卖的行为，究竟是属于民法调整范围，认定为民事欺诈，还是应当纳入刑法规制范围，以合同诈骗罪定罪处罚，存在不同认识。我们认为，对一房二卖的行为定性，关键在于行为人主观上是否具有非法占有的目的。而在此类案件中，行为人是否具有非法占有目的，需要综合行为人一房二卖的具体原因、交房的真实意思表示内容、行为人是否具有调剂交房的能力以及清偿相关债务的能力等方面的事实进行认定。特别是在售房款没有被个人挥霍、占有而是用于继续经营的情况下，对一房二卖行为人非法占有目的的认定更要审慎把握。

（一）在对一房二卖行为人是否具有非法占有他人财物的目的进行分析、认定时，要重点考察一房二卖的具体情由

本案中，仅从起诉书指控的事实来看，被告人王立强在普天大有公司出现资不抵债的情况下，将已经签订销售合同的房屋再与他人另行签订销售合同转卖，与一般的一房二卖行为无异，非法占有的目的似不证自明。然而，从人民法院审理查明的事实分析，普天大有公司一房二卖的行为系事出有因，认定该公司在签订有关房屋销售合同时即具有非法占有他人财物的目的，理由不足。 1．就普天大有公司与唐某有关的房屋一卖、二卖行为，依据审理查明的事实和有关刑法理论，不能认定该公司具有非法占有唐某和二手购房者财物的目的。

(1)普天大有公司不具有刑法上非法占有唐某财物的目的。普天大有公司为唐某保留其中1套房屋而将其余3套房屋转卖，系因为其认为唐某所主张的违约金赔偿数额过高、和解协议显示公平。具体情况是：审理该民事纠纷的法院一审判决普天大有公司支付给唐某与其预付款等值的巨额违约金，后二审法院以违约金过高为由将该案发回重审。在该案重新审理期间，从形式上看，双方达成了与原一审判决支付违约金数额相差仅2万余元的和解协议，并同时达成了唐某以该和解协议的已付款购买普天大有公司的4套房屋的协议。但此协议的签订仍有乘人之危的嫌疑，毕竟普天大有公司仍处于急需资金的境地，否则协议中不会商定以已付款购买4套房屋的内容。不过由此造成的结果是，唐某本来购买3套房屋，但仅因逾期交房不到一年即可以获得7套房屋。可以说，这种显失公平是诱发普天大有公司一房二卖的主要因素之一。对于这种自认为本属于自己财产，而因为不合理因素转变为他人财产，此后使用不正当手段取回的行为，要区别于一般的非法占有行为，对此类行为应进行非法占有目的的认定，不能仅从形式上侵犯了法益而一律入罪，刑法应当保留必要的克制，体现其附属性、谦抑性。这一理论和做法也已得到司法实践和相关司法解释的认同。如最高人民法院2005年印发的《关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》第七条规定：“抢劫赌资、犯罪所得的赃款赃物的，以抢劫罪定罪，但行为人仅以其所输赌资或所赢赌债为抢劫对象，一般不以抢劫罪定罪处罚。构成其他犯罪的，依照刑法的相关规定处罚。”根据这一规定，对于赌徒之间相互以赌资、赌债为抢劫对象的，不以抢劫罪定罪，主要考虑到这类行为“事出有因”，行为人认为其所抢的是本属于其本人的财物。而从一般公众角度来看，被抢方也不应获得涉案财物的所有权。本案中，普天大有公司并没有将唐某用该公司支付的200万元违约金购买的4套房屋全部转卖他人，而是为唐某保留了1套，正是表明其主观上具有这样的意识：唐某应该得到的经济赔偿部分我不动，不合理的、对我显失公平的、本就属于我的财产，我至少要短暂地行使使用权（在案证据不能证实普天大有公司具有拒不支付的故意）。这样的一种主观心态显然不能等同于一般侵犯财产犯罪中的非法占有他人财物的目的。

此外，普天大有公司在为唐某保留了1套房屋的前提下，将另外3套房屋转卖，还有公司当时面临经营困境，急需资金的原因。普天大有公司这样做，是为了短时间内获取资金，是形势所趋。在其理念中，公司只要维持正常经营，其完全可以通过其他形式偿付唐某的债务，如再通过民事诉讼等方式，确定合同履行的方式以及违约金损失的赔偿等。可见，本案中普天大有公司非法占有的目的并不明显。

基于上述论述，就普天大有公司将与唐某签订的房屋销售合同项下的该3套房屋转卖他人的行为，我们认为，不具有刑法意义上的非法占有他人财物的目的。

(2)普天大有公司不具有非法占有二手购房者财物的目的。普天大有公司将上述唐某用显失公平的违约金作为购房款购买的其公司4套房屋中的3套转卖他人，其主观上具有将3套房屋交付二手购房者的真实意思表示。一般的一房二卖行为人，在签订二卖合同时，不具有向二手购房人交房的真实意思。而本案普天大有公司一房二卖的行为主要针对的是唐某主张违约金过高的行为，即一手购房人。在其看来，转卖的3套房屋在二卖合同签订时均在开发建设过程中，在公司维持正常运转的情况下，其可以顺利交房，即如一手购房人主张权利，影响其将转卖房交到二手购房人手里，其也可以通过房源调剂解决此问题。因此，可以基本认定普天大有公司对二手购房者具有交房的真实意思，普天大有公司转卖3套房是为了解决资金困难．而不是出于非法占有财物的目的。

2．就普天大有公司与李某有关房屋的一卖、二卖行为，依据审理查明的事实，不能认定该公司具有非法占有财物的目的。在对该房屋二卖时，该公司已经作出了给一买方即李某调整房源的决定，无论是一手购房者还是二手购房者，在房源上都是有保障的。因此，普天大有公司对于一手、二手购房者都没有非法占有其财物的目的。

3．普天大有公司在签订合同时虽隐瞒了部分事实，但不能据此认定其具有刑法意义上的非法占有他人财物的目的。虚构事实，隐瞒真相，是民事欺诈和刑事诈骗的共同手段行为，因此并非只要实施了虚构事实、隐瞒真相的行为，就构成刑事诈骗。要认定构成刑事诈骗，关键要看行为人是否具有非法占有目的。本案中，在签订房屋二卖合同时，普天大有公司对一手、二手均隐瞒了与另一方签订合同的事实，但这些隐瞒行为是为了顺利签订合同，很显然其如果没有隐瞒与前手已经签订的房屋买卖合同事实，与二手的房屋买卖合同事实上根本不可能签订。然而，经深入分析，这种为了签订合同的隐瞒事实并不意味着必然具有非法占有他人财物的目的，二者在逻辑上不能等同。

（二）对于一房二卖实际交房前发生了股权、资产转让等公司变更事项的，要重点考察公司变更过程中对公司债务的处置情况

普天大有公司与后手再次签订房屋销售合同后，并没有将购房者支付的购房款挥霍，或是用于高风险经营以及其他不当、非法用途，而是用于公司经营和清偿所负债务，这恰恰表明其有继续正常经营的意愿和行为。后被告人王立强将公司股权、土地等转让他人，并与受让方签订了协议，约定了公司股权、土地转让及公司债务承担等内容，双方虽然未就上述一房二卖购房合同今后如何实际履行作出明确安排，但这属于公司变更过程中的未明确事项，不能据此推定王立强此时产生了非法占有他人财物的故意。具体理由如下：

一是王立强在公司变更时并没有实施转移、隐匿公司资产的行为，至于一房二卖可能产生的债务当时未予以明确的原因，主要在于公司股权、资产转让、受让双方对于债务承担仅作了概括的总额约定。

二是在公司变更之际，王立强作为转让方与受让方就公司债务作了充分的约定，使包括本案一房二卖所可能产生的债务有了清偿保障。一方面，双方约定了受让方应当承担的债务总额。涉案4套房屋当时均在开发建设之中，均有房源保障。如果按照该公司将4套房屋交付给二卖购房人的意思表示履行合同，也就不存在因不向二卖购房人履行交房义务而产生债务的问题。退一步讲，如果因一房二卖产生了债务，完全可以视为该债务总额的一部分，而与其他债务平等获得清偿，将因一房二卖所可能产生的债务视为约定承担债务之外的超出部分没有事实依据。另一方面，转让、受让双方除约定上述债务承担总额外，还约定了如果实际债务超出该债务总额；超出部分由王立强承担民事责任。双方关于公司债务承担的约定，属于公司变更过程中转让、受让双方的内部约定。依据公司法关于公司发生股权转让等变更的，原公司债务由变更后的公司承继的规定，尽管该约定不能对抗外部债权人，即变更后的公司应当承继以前公司所负债务，但该约定对于内部转、受让双方而言是有效的。由此表明双方对于可能超出的债务作了充分的预计和约定。事实上，圣满公司在受让普天大有公司股权、资产后，已经如约清偿了数千万元债务。如果仅因涉及本案一房二卖的相关债务没有清偿即认定王立强的行为构成诈骗，而已经清偿的债务却不构成诈骗，则有客观归罪之嫌。

三是本案没有证据证明涉案房屋的实际归属状态如何，也没有证据证明后手购房人如果没有获得房屋，有没有获得相应的赔偿，即本案侦查机关未就普天大有公司一房二卖是否已经给他人造成经济损失调取任何证据。这些关键证据的缺失，也是本案难以认定行为人主观上具有非法占有目的的原因之一。实际上，普天大有公司在操作股权、资产转让过程中如何处置公司债务的事实未得到侦查机关、公诉机关的应有重视，这一点从本案虽然指控的是单位犯罪，却在程序上未起诉普天大有公司这一事实体现出来。忽视公司变更中的债务承担容易导致在定性上割裂公司和个人之间的关系，从而就不可能对一房二卖行为作出准确的审查定性。

（三）在刑民交叉案件中刑法应尽可能保持其谦抑性

在我国法律体系中，刑法是其他部门法的保障法，没有刑法作后盾、作保障，其他部门法往往难以得到彻底贯彻实施。这一定位同时表明，只有当一般部门法不能充分保护某种法益时，才由刑法保护。这就是刑法理论所主张的刑法的附属性、谦抑性。在经济交往中，在不损害公共利益、集体利益或者第三人利益的前提下，应当尽可能遵循当事人意思自治原则，保留由当事人自己处理、解决纠纷的最大空间，刑法应尽可能保持其谦抑性。

就本案而言，普天大有公司签订一房二卖有关合同时确实存在特殊原因，在尚未履行合同约定的交房义务时，发生了股权、资产转让等公司变更事项，公司变更相关主体对公司债务如何承担也已作了相关的约定，故认定被告人王立强具有非法占有他人财物的目的的事实难以成立：不符合合同诈骗罪的构成特征。一、二审法院认定无罪是正确的。

[第960号]江树昌骗取贷款案——骗取小额贷款公司贷款的行为是否构成骗取贷款罪

一、基本案情

被告单位上海航旭投资集团有限公司，住所地上海市奉贤区奉城镇工业园区航塘路4588号D座23号，法定代表人江树昌。

被告人江树昌，男，1963年7月30日生，上海航旭投资集团有限公司法定代表人。2013年6月28日因涉嫌犯骗取贷款罪被逮捕。

上海市闵行区人民检察院以被告单位航旭公司、被告人江树昌犯骗取贷款罪，向闵行区人民检察院提出公诉。

上海市闵行区人民法院经公开审理查明：

2012年1月6日，被告人江树昌作为上海航旭投资集团有限公司（以下简称航旭公司）法定代表人，以公司名义向上海闵行九星小额贷款股份有限公司（以下简称九星小贷公司）申请贷款用于购买钢材，并提供了与上海屹荣实业有限公司（以下简称屹荣公司）虚假签订的钢材供销合同，虚报公司财务状况。同年1月13日，航旭公司取得九星小贷公司贷款人民币（以下币种同）600万元后，即用于归还航旭公司及其控股的其他公司的贷款和债务。同年2月至7月，航旭公司支付利息61.72万元，其余款息至今仍未归还，给九星小贷公司造成损失538.28万元，2013年3月1日，江树昌经公安机关电话通知后主动到案，并如实供述了上述事实。

上海市闵行区人民法院认为，被告单位航旭公司及其直接负责的主管人员被告人江树昌以欺骗手段取得金融机构贷款，给金融机构造成损失538万余元，造成特别重大损失，其行为均构成骗取贷款罪。被告单位及被告人均具有自首情节，依法可以减轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百七十五条之一、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，闵行区人民法院判决如下：

1、被告单位航旭公司犯骗取贷款罪，判处罚金十万元；

2、被告人江树昌犯骗取贷款罪，判处有期徒刑二年，并处罚金六万元；

3、追缴被告单位及被告人的违法所得发还被害单位上海闵行九星小贷公司。

一审宣判后，被告人江树昌不服，以其行为不构成犯罪为由，向上海市第一中级人民法院提起上诉。其辩护人除同意该上诉理由外，还提出根据《金融机构管理规定》、《金融许可证管理办法》的规定，小额贷款公司未取得金融许可证，不是金融机构，而是一般的工商企业，故江树昌的行为不构成骗取贷款罪。

上海市第一中级人民法院经审理认为，上诉人江树昌、原审被告单位航旭公司通过欺骗手段取得金融机构贷款，给金融机构造成特别重大损失达538万余元，其行为均构成骗取贷款罪。原审法院根据江树昌、航旭公司的犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程度等所作判决并无不当，且审判程序合法，遂裁定驳回上诉，维持原判。

二、主要问题

骗取小额贷款公司贷款的行为是否构成骗取贷款罪？

三、裁判理由

本案审理过程中，对被告人江树昌骗取九星小贷公司贷款的行为如何定性，存在不同认识。这种分歧根源于两点：一是小额贷款公司是否属于金融机构：二是江树昌是否具有非法占有目的。基于小额贷款公司属于金融机构这一前提，如果江树昌具有非法占有目的，可能构成贷款诈骗罪；如果没有，则可能构成骗取贷款罪。具体分析如下：

（一）关于小额贷款公司的性质认定

1、小额贷款公司是依法经营小额贷款金融业务的有限责任公司或者股份有限公司。第一，发放贷款的业务是金融业务。根据商业银行法第三条的规定，商业银行可以经营下列部分或者全部业务：(1)吸收公众存款；(2)发放短期、中期和长期贷款；(3)办理国内外结算；(4)办理票据承兑与贴现等。商业银行是典型的银行业金融机构，其主营业务包括吸收公众存款、发放贷款等。所以，发放贷款的业务是金融业务自然不存在争议。第二，小额贷款公司的主营业务是发放贷款。根据中国银行业监督管理委员会、中国人民银行联合下发的《关于小额贷款公司试点的指导意见》（以下简称《指导意见》）第一条第一款的规定，小额贷款公司是由自然人、企业法人与其他社会组织投资设立，不吸收公众存款，经营小额贷款业务的有限责任公司或股份有限公司。所以，发放贷款是小额贷款公司的主营业务，甚至是小额贷款公司的唯一经营业务。第三，小额贷款公司经营小额贷款等金融业务是经法定部门依法批准的。根据商业银行法第三条第二款、第三款的规定，商业银行从事吸收公众存款、发放贷款等业务的经营范围由商业银行章程规定，报国务院银行业监督管理机构批准；商业银行经营结汇、售汇业务由中国人民银行批准。所以，经营发放贷款等金融业务的批准机关是国务院银行业监督管理机构和中国人民银行。小额贷款公司经营发放贷款的金融业务是经国务院银行业监督管理机关即中国银行业监督管理委员会和中国人民银行这两个部门依法批准的。所以，小额贷款公司经营发放小额贷款的金融业务是经法定部门依法批准的。第四，小额贷款公司有限责任公司或者股份有限公司的性质不影响其金融机构性质。商业银行法第二条规定，商业银行是指依照该法和《中华人民共和国公司法》设立的吸收公众存款、发放贷款、办理结算等业务的企业法人。根据这一规定，商业银行的本质也是依据《中华人民共和国公司法》设立的企业法人。商业银行的企业法人性质并不影响其金融机构性质的认定。虽然根据《指导意见》的规定小额贷款公司是有限责任公司或者股份有限公司，但是这同样不影响其金融机构性质的认定。企业法人性质和金融机构性质是从不同侧面，根据不同标准所作的法律评价，二者不存在必然的排斥性。所以，小额贷款公司的企业法人性质不影响其金融机构性质的认定。

2、小额贷款公司是经银行业监督管理机构授权的省级政府主管部门批准设立和主管的其他金融机构。第一，非银行金融机构的批准设立可以由中国银行业监督管理委员会负责。银行业监督管理法第二条第三款规定：“对在中华人民共和国境内设立的金融资产管理公司、信托投资公司，财务公司、金融租赁公司以及经国务院银行业监督管理机构批准设立的其他金融机构的监督管理，适用本法对银行业金融机构监督管理的规定。”根据这一规定，非银行金融机构的设立可以由中国银行业监督管理委员会批准。第二，小额贷款公司是经银行业监督管理机关授权的省级政府主管部门批准设立的。根据《指导意见》第二条第四款的规定，申请设立小额贷款公司，应当向省级政府主管部门提出正式申请，经批准后，到当地工商行政管理部门申请办理注册登记手续并领取营业执照。此外，还应当在5个工作日内向当地公安机关、中国银行业监督管理委员会派出机构和中国人民银行分支机构报送相关资料。《指导意见》是由中国银行业监督管理委员会、中国人民银行共同制定的，所以可以认为小额贷款公司是经银行业监督管理机关授权的省级政府主管部门批准设立的其他金融机构。第三，小额贷款公司的主管部门是经银行业监督管理机关授权的省级政府部门。根据《指导意见》第五条第一款的规定，凡是省级政府能明确一个主管部门（金融办或者相关机构）负责对小额贷款公司的监督管理，并愿意承担小额贷款公司风险处置责任的，方可在本省（区、市）的县域范围内开展组建小额贷款公司试点。由此可以认为，中国银行业监督管理委员会、中国人民银行作为金融机构的相关主管部门授权省级政府主管部门（金融办或者相关机构）对小额贷款公司的经营活动进行监督管理。

3、中国人民银行的相关规定已经明确认可小额贷款公司为金融机构。第一，小额贷款公司依法从事金融业务，依法取得中国人民银行赋予的金融机构编码。《中国人民银行关于印发（金融机构编码规范）的通知》规定：“本规范规定了金融机构的编码对象1、编码结构和表示形式，使每个编码对象获得一个唯一的代码，以适应金融机构信息系统建设和数据交换的需求。”同时，《金融机构编码规范》中规定，“Z-其他1-小额贷款公司”。本案中，中国人民银行上海分行的金融业机构信息年度验证合格通知书和中国人民银行上海总部金融服务二部的金融机构信息变更通知书均载明被害单位九星小贷公司的金融机构代码即为Zl×××义××××0016。第二，小额贷款公司同样适用金融机构的金融统计制度。中国人民银行下发的《关于2010年中资金融机构金融统计制度有关事项的通知》明确规定：“境内其他金融机构：除上述机构之外的其他金融机构。包括小额贷款公司等金融机构”。同时，《关于2010年中资金融机构金融统计制度有关事项的通知》还明确要求小额贷款公司适用金融机构的金融统计制度。

4、是否取得金融许可证并不影响小额贷款公司金融机构性质的认定。第一，辩护人所提的《金融机构管理规定》现已废止。《金融机构管理规定》已被2010年10月26日发布的《中国人民银行、中国银行业监督管理委员会公告( 2010)第15号——废止131件规范性文件、宣布失效76件规范性文件的公告》所废止。所以，该《金融机构管理规定》的相关内容不能再作为认定金融机构的依据。第二，金融许可证制度不适用于小额贷款公司。《金融许可证管理办法》系中国银行业监督管理委员会于2007年修改发布的。《指导意见》系中国银行业监督管理委员会、中国人民银行于2008年发布的。该两项规定的发布部门均包括中国银行业监督管理委员会，根据新法优于旧法的原则，小额贷款公司作为创新金融的试点，《指导意见》未规定金融许可证制度适用于小额贷款公司，所以不能以小额贷款公司未取得金融许可证而否认小额贷款公司的金融机构性质。第三，如果金融许可证制度适用于小额贷款公司，那么小额贷款公司未取得金融机构许可证就不能经营贷款等金融业务，否则应当受到中国银行业监督管理委员会的处罚，而事实上中国银行业监督管理委员在《指导意见》中已经明确允许小额贷款公司经营小额贷款业务。

综上所述，小额贷款公司系依法设立的经营小额贷款金融业务的其他非银行金融机构。本案中，根据金融业机构信息年度验证合格通知书、金融机构信息变更书、上海市金融服务办公室批复等证据，足以证实九星小额贷款公司系依法设立的从事贷款金融业务的其他金融机构，符合骗取贷款罪的对象特征。

（二）对不足以证实行为人具有非法占有目的的骗取小额贷款公司贷款的行为，构成犯罪的，应当以骗取贷款罪论处

1、骗取贷款罪、贷款诈骗罪、合同诈骗罪的区别

实践中，骗取贷款罪和贷款诈骗罪客观上都存在骗取贷款的行为，有时贷款诈骗的行为又被认定为合同诈骗罪。在认定骗取贷款罪时，应当首先对骗取贷款罪、贷款诈骗罪和合同诈骗罪的区别予以厘清。一方面，骗取贷款罪与贷款诈骗罪、合同诈骗罪的主要区别在于行为人是否具有非法占有目的。骗取贷款罪主观方面要求行为人不具有非法占有目的，而贷款诈骗罪和合同诈骗罪的主观方面都要求行为人具有非法占有目的。对于骗取小额贷款公司贷款的行为，只有行为人明确不具有非法占有目的或者证据不足以证实行为人具有非法占有目的时，才能依照骗取贷款罪定罪处罚。否则，应当以贷款诈骗罪或者合同诈骗罪论处。另一方面，贷款诈骗罪与合同诈骗罪的主体不同。贷款诈骗罪的主体只能是自然人，合同诈骗罪的主体可以是自然人也可以是单位。最高人民法院印发的《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》规定，“单位不能构成贷款诈骗罪。根据刑法第三十条和第一百九十三条的规定，单位不构成贷款诈骗罪。对于单位实施的贷款诈骗行为，不能以贷款诈骗罪定罪处罚，也不能以贷款诈骗罪追究直接负责的主管人员和其他直接责任人员的刑事责任。但是，在司法实践中，对于单位十分明显地以非法占有为目的，利用签订、履行借款合同诈骗银行或其他金融机构贷款，符合刑法第二百二十四条规定的合同诈骗罪构成要件的，应当以合同诈骗罪定罪处罚”。

2、本案不足以证实被告人江树昌具有非法占有目的

首先，骗取贷款罪的客观表现为以欺骗手段取得银行或者其他金融机构贷款，给银行或者其他金融机构造成重大损失或者有其他严重情节的行为。本案中，江树昌作为航旭公司法定代表人，以公司名义向九星小贷公司申请贷款时，使用与屹荣公司虚假签订的钢材供销合同、虚报公司财务状况等欺骗手段，取得贷款后用于归还航旭公司及其控股的其他公司的贷款及债务，给九星小贷公司造成特别重大损失，其行为符合骗取贷款罪的客观要件。其次，骗取贷款罪的主观方面表现为故意，但不包括非法占有的目的。江树昌的多次供述均证实，航旭公司与屹荣公司签订的钢材供销合同系不真实的，申请贷款的财务报表与公司税务申报时的财务报表差别很大，其骗取贷款的主观故意明显。但因本案现有证据材料不足以证实江树昌及航旭公司申请贷款时航旭公司已资不抵债或者缺乏偿还贷款的能力，也不能排除江树昌及航旭公司因钢贸市场行情而改变贷款用途的可能性，故不能认定江树昌和航旭公司具有非法占有目的。一方面，本案现有证据不足以证实江树昌与航旭公司在骗取贷款时已经资不抵债或者缺乏偿还贷款的能力。本案曾经被检察院退回补充侦查，要求补充侦查江及航旭公司申请贷款时资金状况已经较差的相关证据，公安机关经补充侦查提供了福州市人民法院的协助执行通知书等证据材料。相关的证据材料协助执行通知书只有一份日期为2012年5月14日，其他的协助执行通知书日期均为2013年以后。但是，本案的贷款时间为2012年1月6日，故现有证据不足以证明江及航旭公司骗取贷款时已经不具有履约能力。另一方面，本案现有的证据不足以排除江树昌及航旭公司未将贷款用于约定用途系出于市场行情的原因。江树昌提出因为钢贸市场行情，为了避免亏损才将贷款用于归还之前的欠款的辩解。本案现有的证据不包括贷款合同履行时的钢贸市场行情相关材料，尚不足以排除江树昌所提的市场风险的理由。

综上，本案现有证据不足以证实江树昌和航旭公司骗取贷款时具有非法占有目的，不能认定江树昌和航旭公司构成贷款诈骗罪或者合同诈骗罪。江树昌和航旭公司客观上具有骗取金融机构贷款的行为、主观上具有骗取贷款的故意。从有利于被告的原则，应当依法认定江树昌和航旭公司的行为构成骗取贷款罪。

[第961号]陈恒国骗取贷款案——如何认定骗取贷款案件中行为人是否具有非法占有目的

一、基本案情

被告人陈恒国（曾用名陈树泉），男，1971年2月7日出生，个体经商户。2012年8月10日因涉嫌犯贷款诈骗罪被逮捕。

河南省罗山县人民检察院以被告人陈恒国犯贷款诈骗罪，向罗山县人民法院提起公诉。

被告人陈恒国辩称公诉机关指控其犯贷款诈骗罪的事实不清，证据不足，应当宣告其无罪。

罗山县人民法院经公开审理查明：2006年10月至2010年11月，被告人陈恒国以他人名义在原河南省罗山县农村信用合作联社山店信用社经信贷员方治彬、陈勇、姚留勋、孟令鹏贷款115笔共计人民币（以下币种同）6 102 000元：其中冒用他人名义贷款18笔共计845 000元。2007年7月29日，陈恒国以他人名义，在原东城信用社，经信贷员孟令鲲贷款1笔500 000元。2007年3月至2008年9月，陈恒国以他人名义，在原涩港信用社，经信贷员周克尤贷款5笔共计380 000元。2008年6月30日，陈恒国冒用张永枝、高霞的名义担保，私刻二人印章，以虚假担保方式，从原莽张信用社贷款900 000元。

陈恒国以他人名义贷款或者担保贷款．将贷款领取后，到期未偿还贷款本金及利息。为应付信阳市清理冒名贷款的检查，山店信用社的信贷员方治彬于2011年7月28日申请将经其发放给陈恒国所贷的款本息1 000 000元转至其名下，并与罗山农村商业银行签订了借款合同。同日，陈勇申请将经其发放给陈恒国的贷款本息450 000元转至其名下。同月27日，姚留勋申请将经其发放给陈恒国的贷款本息700 000元转至其名下。次日：孟令鹏申请将经其发放给陈恒国的贷款本息转至其名下2 000 000元；其经手发放的其余2500000元，由陈恒国申请转至陈恒国本人名下。为担保转至信贷员方治彬、陈勇、姚留勋名下的贷款，2011年7月24日，方治彬、陈勇与陈恒国签订了罗山县山店乡水电站、自来水经营管理使用权整体转让协议，协议约定如陈恒国在2012年1月1日以前能够一次性偿还方治彬1248000元借款、陈勇523000元借款，合同作废；如到期不能还清借款，合同当天生效，陈恒国将响水潭水库的自来水、发电站经营权作价1 771 000元交由方治彬、陈勇。后因乡政府与陈恒国在2006年6月19日签订的水电站、自来水经营管理使用权整体转让协议上有限制转让的规定，方治彬、陈勇未能实现水电站、自来水的经营权。

方治彬在陈恒国既不还款，又无法取得水电站、自来水经营权的情况下，遂于2012年5月23日报案至罗山县公安局，称陈恒国在事先未征得山店乡政府同意的情况下，将其承包山店乡政府的自来水及水电站的经营权转让与其及该行另一信贷员陈勇，并将陈恒国冒名所贷的170余万元贷款转至其与陈勇名下，由其二人承担还本付息义务。次日，罗山县公安局以陈恒国贷款诈骗立案侦查。案发后（2012年12月18日），方治彬、陈勇与陈恒国又达成如下协议：以陈恒国的水电站、自来水经营权抵偿1 770 000元的本金；以陈恒国山店陈楼周山路边造林作价抵偿利息中的100 000元，余款173 100元以陈恒国的轿车作抵押及由许少军担保偿还：今后陈恒国如能用现金一次性全部结清借款本金和利息，方治彬、陈勇同意返还水电站、自来水经营权和陈楼周山路边的林地。2011年7月23日姚留勋与陈恒国达成协议：陈恒国向姚留勋借款793 521元，陈恒国以郑州的房产作抵押。陈恒国同时将其在郑州的房产证交给了姚留勋。2011年7月23日，陈恒国分别向方治彬、陈勇、姚留勋出具了借到现金1 248 000元、523 000兀、793 500元的借条；2011年5月1日向孟令鹏出具了欠贷款4 790 000元的欠条。后庭审审理时，方治彬、陈勇、姚留勋当庭均证明将陈恒国以他人名义的贷款转至其三人名下并非自愿的，而是迫于信阳市检查整改压力。姚留勋另证明转至其名下的贷款并非其本人的借款，应当由陈恒国偿还。罗山农村商业银行称方治彬、陈勇、姚留勋、孟令鹏与陈恒国之间就陈恒国以他人名义的贷款转到四人名下的行为是他们的个人行为，应当属于无效行为。以方治彬、陈勇、姚留勋、孟令鹏名义办理的原陈恒国以他人名义的贷款至今未偿还贷款本金。

罗山县人民法院认为，被告人陈恒国多次冒用他人名义贷款845 000元，冒用他人名义担保贷款900 000元，共计骗取银行贷款1 745 000元，情节严重，其行为构成骗取贷款罪。从在案证据分析，陈恒国骗取贷款后，确有开发周党步行街房产、山店林场、山店乡水电站、自来水经营管理权等投资项目；案发前，陈恒国与经办的信贷员签订了转贷协议，并将其资产证件交付了信贷员，可以证明陈恒国确有还款的意愿。综上，认定陈恒国主观上非法占有贷款的证据不足，公诉机关指控陈恒国犯贷款诈骗罪的理由不能成立，应当以骗取贷款罪定罪处罚。

罗山县人民法院还认为，被告人陈恒国以沈世林等18人的名义贷款845 000元，该贷款应当计入骗取银行贷款的数额；公诉机关指控的其余各笔以他人名义的贷款均因无出名人的证言证明，现有证据不能证明属于被告人陈恒国冒用他人名义贷款，只能证明陈恒国以这些人的名义贷款，故公诉机关指控陈恒国冒用他人名义骗取银行贷款6 982 000元不准确，陈恒国冒用他人名义贷款应当认定为845 000元。陈恒国当庭辩称其没有冒用他人名义贷款，是信贷员办理的贷款手续，其借的是信贷员的钱。因与审理查明的事实不符，不予采信。陈恒国的辩护人提出公诉机关指控的冒名贷款中有息转贷的部分，应予以扣除，不应作为犯罪金额计算。因与审理查明的书证不符，对其该辩护意见不予采纳。公诉机关指控陈恒国冒用他人名义担保贷款900 000元。因出名的担保人高霞、张永枝均证明没有为该笔贷款担保，借款手续上的担保人的签章并不是其本人所为，经手办理该笔贷款的信贷员刘中良亦证明担保人高霞、张永枝并未到场办理担保手续，是陈恒国提供的担保人的身份证和私章。陈恒国当庭虽辩称其不认识担保人高霞、张永枝，担保手续是信贷员办理的，其对该笔贷款提供了周党步行街的土地证和规划证作为抵押。经查，该笔贷款为个人信用保证贷款，担保人为被冒名的高霞、张永枝，并不是担保物抵押贷款，陈恒国亦未就此提供证据证明，故该笔贷款系陈恒国冒用他人名义担保而取得的贷款，对于陈恒国的该项辩解意见不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百七十五条之 一第一款、第六十四条之规定，罗山县人民法院判决如下：

1．被告人陈恒国犯骗取贷款罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五万元：

2．陈恒国于判决生效之日起三十日内退赔河南罗山农村商业银行股份有限公司人民币一百七十四万五千元。

一审宣判后，被告人陈恒国未提出上诉，检察机关亦未抗诉，该判决已发生法律效力。

二、主要问题

如何认定骗取贷款案件中行为人是否具有非法占有目的？

三、裁判理由

骗取贷款罪与贷款诈骗罪同属于破坏社会主义经济秩序罪中的个罪，均以贷款为对象，司法实践中对两罪的认定容易混淆。根据刑法第一百七十五条之一的规定，骗取贷款罪是指以欺骗手段取得银行或者其他金融机构贷款，给银行或者其他金融机构造成重大损失或者有其他严重情节的行为。而根据刑法第一百九十三条的规定，贷款诈骗罪，是指以非法占有为目的，诈骗银行或者其他金融机构的贷款，数额较大的行为。从刑法规定的罪状分析，骗取贷款罪与贷款诈骗罪最主要的区别在于主观要件，即行为人主观上是否以非法占有为目的。贷款诈骗罪的目的不仅是骗取贷款，而且是非法占有贷款。而骗取贷款罪采用欺骗手段的目的是在不符合贷款条件的情况下取得贷款，不以非法占有为目的。

非法占有目的，是指行为人实施犯罪行为的目的，在于使财物脱离其合法所有人或者持有人的控制而将其据为已有。质言之，是指行为人改变公私财产所有权的目的。非法占有目的，是行为人的一种主观心理状态，但主观最终必定见诸客观，不可能完全脱离客观外在活动而存在。。对行为人非法占有目的的认定，可以通过行为人具体实施的客观行为加以判断。实践中，有的行为体现非法占有的目的非常直接明显，如使用虚假证明骗取贷款后携款逃跑；但也有的行为难以单独体现行为人主观上的非法占有目的。如刑法第一百九十三条规定的五项情形：(1)编造引进资金、项目等虚假理由的；(2)使用虚假的经济合同的；(3)使用虚假的证明文件的；(4)使用虚假的产权证明作担保或者超出抵押物价值重复担保的；(5)以其他方法诈骗贷款的。上述五项情形，只能证明行为人主观上具有非法占有目的的可能性，是否实际具有非法占有的目的，还必须借助相关的客观事实加以分析认定。

最高人民法院2001年1月21日印发的《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称《纪要》）强调，在司法实践中，认定是否具有非法占有为目的，应当坚持主客观相一致的原则，既要避免单纯根据损失结果客观归罪，也不能仅凭被告人自己的供述，而应当根据案件具体情况具体分析。结合司法实际，一般而言，对于行为人通过欺骗的方法非法获取资金，造成数额较大资金不能归还，并具有下列情形之一的，可以认定为具有非法占有的目的：(1)明知没有归还能力而大量骗取资金；(2)非法获取资金后逃跑的；(3)肆意挥霍骗取资金的；(4)使用骗取的资金进行犯罪活动的；(5)抽逃、转移资金、隐匿财产，以逃避返还资金的；(6)隐匿、销毁账目，或者搞假破产、假倒闭，以逃避返还资金的；(7)其他非法占有资金、拒不返还的行为。

将上述一般性经验法则具体运用到骗取贷款案件中，我们认为，认定行为人主上具有占有贷款为目的，必须具备以下条件：(1)行为人是通过欺诈手段获取贷款，即行为人实施了刑法一百九十三条规定的五项情形之一；(2)行为人到期没有归还贷款；(3)行为人贷款时即明知不具有归还能力或者贷款后实施了某种特定行为，如实施了《纪要》规定的七种情形之一。如果行为人同时具备上述三个条件，就可以认定行为人主观上具有非法占有贷款的目的；如果行为人骗取贷款的行为欠缺上述三个条件之一，则一般不应认定其主观上具有非法占有贷款的目的，从而不能认定构成贷款诈骗罪。值得注意的是，骗取贷款罪与贷款诈骗罪可能相互转化，甚至导致案件性质从刑事转化为民事，民事转化为刑事。如行为人最初的动机是非法占有贷款，但在取得贷款以后将贷款用于正常的生产经营活动或者受到其他良好因素的影响，其当初的意图发生了变化，贷款期满即归还贷款。这种情形达到追究刑事责任数额标准或者情节标准的，构成骗取贷款罪，未达到刑事责任数额标准的，属于民事欺诈性质。反之，行为人取得贷款之前没有非法占有的意图，但在取得贷款后，客观行为表现出其主观上不愿归还贷款的情形，贷款期满后不予归还，达到数额较大的，则构成贷款诈骗罪。

基于上述分析，具体到本案中，被告人陈恒国多次冒用他人名义贷款，冒用他人名义担保贷款，从查明的证据来看，陈恒国骗取贷款后，确有开发周党步行街房产、山店林场、山店乡水电站、自来水经营管理权等投资项目；案发前，陈恒国与经办的信贷员签订了转贷协议，并将其资产证件交付了信贷员，可以证明陈恒国确有还款的意愿。其对取得的贷款并没有非法占有的意图，但其以欺骗手段取得银行或者其他金融机构贷款，给银行或者其他金融机构造成重大损失的行为应认定为骗取贷款罪。

[第962号]郭春故意杀人案——如何认定故意杀人未遂情形下行为人的主观心态

一、基本案情

被告人郭春，男，1962年6月6日出生。2012年12月20日因涉嫌犯故意伤害罪被刑事拘留，2013年3月22日因涉嫌犯故意杀人罪被逮捕。

上海市虹口区人民检察院以被告人郭春犯故意杀人罪，向虹口区人民法院提起公诉，同时提出，本案因郭春意志以外的原因而使犯罪未能得逞，系未遂，建议对郭春从轻处罚。

被告人郭春对起诉书指控的主要事实无异议，但辩称，案发时，因姚么妹摔其手机又咬其一口，并要离开他，其即拿刀砍姚么妹，但并未想杀她。辩护人基于以下理由建议对郭春判处十年以下有期徒刑：郭春不具有杀人故意，其行为构成故意伤害罪；即使郭春构成故意杀人罪，也属犯罪中止；郭春具有自首情节。

上海市虹口区人民法院经公开审理查明：2012年12月19日23时许，被告人郭春酒后在上海市唐山路952弄28号底楼处（系与其朋友法吉成共同承租），因琐事与女朋友姚么妹发生争执后，郭春强行将姚么妹从床上拖拉到地上，并从厨房取出两把菜刀，先用刀背敲击姚么妹头部及肩部两下，致姚么妹头部流血后，继而用刀刃朝姚么妹头部、面部猛砍数刀。后见姚么妹头、面部大量流血，倒地后不再挣扎，即弃刀逃离现场。次日凌晨，郭春在朋友吴兴根的陪同下主动至上海市公安局虹口分局提篮桥派出所投案，并如实供述了上述犯罪事实。案发后，经司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心鉴定：被鉴定人姚么妹被他人砍伤，致颅面部多处软组织创，致容貌毁损及7枚以上牙齿脱落或者折断，构成重伤。上海市虹口区人民法院认为，被害人姚么妹的陈述，以及证人法吉成、 张宏英、吴兴根的证言证实，当被告人郭春持刀对姚行凶，证人法吉成进行劝阻时，郭春称别管，否则连其一起杀；当郭春持刀猛砍姚么妹头面部数刀后逃离现场至表妹张宏英处时，又对张称其用刀杀了姚么妹；《验伤通知书》、《鉴定意见书》等书证证实，姚么妹的受伤部位均在头、面部等人体的要害部位，且从姚的伤势程度来看，也足以证实郭春行凶时用力之猛，欲置姚于死地的心态。故郭春的客观行为反映出其主观上具有非法剥夺他人生命的故意，而非故意伤害他人身体的故意。郭春主动投案后曾多次交代，由于其患有癌症，案发时姚么妹与其发生争吵后提出分手并要离开他，其受不了折磨，认为自己活不长了，也不想让她活了，因此持刀砍杀姚么妹。郭春的上述犯罪动机的供述与其客观行为相吻合，系其真实意思的流露，且与证人证言及书证等证据相互印证，充分证实了郭春故意杀人的犯罪主观故意。因此，郭春的犯罪行为符合故意杀人罪的主、客观构成要件，关于其不想杀人的辩解及辩护人相关辩护意见，与事实、法律不符，不予采纳。郭春持刀砍杀姚么妹的行为一气呵成，直至姚倒在血泊中不再挣扎后扬长而去，郭行凶后逃至其表妹张宏英住处时也称自己杀了姚么妹，可见，郭春故意杀人的犯罪行为已实施完毕，其误以为已杀害姚么妹，而逃离现场。由于他人报警，姚么妹及时被送往医院抢救，才未造成死亡结果的发生，并非郭春自动放弃犯罪，也非其自动有效地防止犯罪结果的发生。质言之，姚么妹未被杀死的结果系郭春意志以外的原因，即违背郭春砍死姚么妹本意的客观障碍因素造成，郭春的行为符合故意杀人犯罪实行终了的未遂的构成特征，应当以犯罪未遂论处。故辩护人关于郭春的行为系犯罪中止的辩护意见，与事实、法律不符，不予采纳。被告人郭春犯罪后主动至公安机关投案自首，如实供述了犯罪事实，庭审中，其对自己的客观行为予以了供认，仅对本案的定性提出了辩解，不影响对其自首的认定，可以从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十二条、第二十三条、第六十七条第一款、第五十五条第一款、第五十六条第一款及第六十四条之规定，虹口区人民法院以被告人郭春犯故意杀人罪，判处有期徒刑十二年，剥夺政治权利三年。缴获的犯罪工具菜刀二把予以没收。一审判决后，被告人郭春没有提起上诉，检察院亦未抗诉，该判决已发 生法律效力。

二、主要问题

如何认定故意杀人未遂情形下行为人的主观心态？

三、裁判理由

本案在审理过程中，存在两个方面的争议：一是被告人郭春主观上是否具有剥夺被害人姚么妹生命的故意，这直接关系到其用菜刀砍被害人的行为是构成故意杀人罪还是故意伤害罪；二是如果认定郭春构成故意杀人罪，那么杀人结果未发生系违背其本意的客观障碍因素引起还是因其主动放弃继续加害行为而导致，关系到其故意杀人犯罪成立未遂还是中止。具体分析如下：

（一）郭春是否以剥夺他人生命为故意内容

根据刑法的规定，故意伤害罪是指故意非法损害他人身体健康的行为，故意杀人罪是指故意非法剥夺他人生命的行为。故意伤害罪与故意杀人罪（未遂或中止）的相同之处表现为故意实施了侵害他人身体的行为，区别在于两者故意的内容不同。故意伤害罪的行为人主观上仅追求损害他人身体健康的结果发生，而并不希望甚至排斥死亡结果发生；故意杀人罪的行为人实施侵害行为时则积极追求或者放任死亡结果发生。本案被告人郭春刀砍被害人姚么妹的行为系杀人还是伤害，关键在于对其主观内容的认定。

郭春与姚么妹系男女朋友关系，且有足够证据证实郭春对姚么妹具有较深的感情基础。从常理分析，说被害人的死亡结果违背被告人意志，有较强的可信度，也正是从这个角度，本案辩护人认为被告人仅具有伤害而不具有杀人的故意。我们认为，仅以此认定被告人不具有杀人故意，理由并不充分，也于法无据。关于行为人的主观故意内容，必须将行为人置于行为实施时的特定情境中，综合各种情节要素进行认定。

主观内容包含认识因素和意志因素两个方面。前者体现行为人对行为结果的预见情况，后者体现行为人对该结果所持态度。在主客观相统一的刑事司法原则的要求之下，主观故意的内容只有外化为行为人具体的外在行动才具有刑法评价的意义，而这也恰为刑事司法实践中认定行为人的主观故意内容提供了可能。具体到本案中，被告人郭春所持的工具系足以剥夺他人生命的菜刀，伤害的部位为头面部等人体要害部位，行为方式为连续多次砍击。如果被告人仅是使用菜刀刀背敲击被害人，那么推定杀人故意尚存合理怀疑之处，但是被告人后来连续多次使用菜刀刀刃砍杀被害人的行为，足以使该怀疑得以排除。从被害人的伤势情况来看，相关证据足以证实郭春行凶时用力之猛，具有欲置被害人于死地的主观心态。综合以上客观事实，足以认定被告人砍人时具有剥夺他人生命的故意。且从作案动机分析，正是因为被告人对被害人具有较深的感情基础，被害人提出分手，被告人又身患绝症，故被告人自己活不了、“也不想让她活”的供述符合常理，足以使法官形成其具有剥夺他人生命故意的内心确信。即使由于被害人得到及时救治，故意杀人的结果并未发生，但这仅影响故意杀人罪犯罪停止形态的判断，而不影响对被告人实施砍人行为时主观心态的认定。

（二）死亡结果未发生是否在被告人意志之外

本案被告人郭春的杀人行为并未最终引起被害人姚么妹死亡结果的发生．判断被告人系犯罪中止还是未遂，关键在于判断阻却被害人死亡结果发生的因素是被告人的主观意志还是其意志以外的因素。

根据刑法理论，犯罪中止包括自动放弃犯罪和自动有效防止犯罪结果的发生两种情形。前者是在犯罪行为实施终了前，行为人主动停止本可继续实施的加害行为；后者是在犯罪行为实施完毕后、犯罪结果尚未发生时，行为人自动有效地防止了犯罪结果的发生。而本案该两种情形均不具备。被告人在其追求的杀人结果发生之前并未自动停止实施侵害行为，直到被害人头面部大量出血，倒地后不再挣扎，其误认为被害人已经死亡才停止侵害行为，也即被告人停止本可继续实施的加害行为并非出于其对犯罪故意的自动放弃。在行为实施完毕后，被告人迅速逃离现场，对其行为所导致的后果即被害人的死亡置之不顾，没有采取任何的救助措施避免死亡结果发生，因而亦不能认定其自动有效地防止了犯罪结果的发生。被害人之所以未死亡，是因为他人报警，及时被送往医院抢救。基于上述分析，我们认为，被害人未死亡的结果系被告人意志以外的原因造成，被告人的行为符合故意杀人犯罪实行终了的未遂的构成特征。理由如下：

第一，被害人死亡结果未发生这一客观事实存在于被告人意志以外，且不以其意志为转移。从性质上看，犯罪未遂中“意志以外的原因”应当与行为人完成犯罪的愿望相矛盾，本案被告人在其认定被害人已死亡、不可能再被“救活”的情况下，才停止其加害行为并逃离现场，这一点在其行凶后逃至其表妹张宏英住处时称自己杀了姚么妹等相关供述中可以得到印证。

第二，对被害人被“有效施救”这一客观事实，被告人没有预见，也不可能预见。本案属于典型的事实认识错误，具体而言，属于对因果关系的认识错误，即特定的犯罪结果未发生而行为人误以为已经发生，从而停止犯罪活动。根据刑法理论，判断“意志以外的原因”不要求其客观上足以阻止犯罪结果发生，而应当以行为人主观感受为标准。在被告人拒不认罪的案件中，还要适度参考平均人的主观认知标准。尽管本案被告人客观上本可继续实施导致死亡结果发生的杀人行为，但其因认识错误而“放弃”犯罪，符合未遂犯的本质特征。

第三，被害人被“有效施救”这一介入因素一经成为现实，被告人故意杀人的行为就无法达到既遂，这正是犯罪未遂成立的应有之义。从作用上看，“意志以外的原因”应当与犯罪行为的发展和完成的进程相冲突。本案中，对被害人的相关施救行为无疑切断了被告人的客观杀人行为与死亡结果之间的自然发展进程，使行为人在该次杀人意志支配下的犯罪行为所指向的逻辑结果最终无法实现。

综上，本案被告人郭春具有剥夺他人生命的故意，但由于意志以外的原因而使其犯罪行为未能得逞，应当按照故意杀人罪（未遂）的罪责定罪量刑。

[第963号]孟令廷故意杀人、故意伤害案——主动如实供述本人真实身份及所犯不同种余罪的，能否认定为自首

一、基本案情

被告人孟令廷（化名孟令敏），男，1962年9月5日出生，原系长沟峪煤矿干部。2010年7月8日因涉嫌犯故意伤害罪被逮捕。

北京市人民检察院第一分院以被告人孟令廷犯故意杀人罪、伪造居民身份证罪、故意伤害罪，向北京市第一中级人民法院提起公诉。

被告人孟令廷对公诉机关指控的犯罪事实未提出异议。其辩护人提出，孟令廷在廊坊市公安局看守所羁押期间主动交代了自己的杀人事实，应当认定具有自首情节。

北京市第一中级人民法院经公开审理查明：

被告人孟令廷因不能正确处理邻里纠纷，于1997年7月26日5时许，持菜刀等作案工具来到北京市房山区佛子庄乡北窑村安立东家，持菜刀猛砍安立东的长子安庆兵（殁年22岁）、次子安庆忠及女儿安庆红，致安庆兵死亡，安庆忠、安庆红轻伤。而后，孟令廷又因怀疑其弟媳刘某（殁年32岁）与他人有不正当男女关系而携带菜刀来到该村刘某家中，持刀猛砍刘某的头面部等处20余刀，致刘某死亡。

孟令廷在逃期间，使用其弟“孟令敏”的身份信息，通过他人伪造居民身份证两张并使用。2010年6月11日1时许，孟令廷在河北省廊坊市广阳区南尖塔镇，因琐事与合租一个单元房的任某发生矛盾。孟令廷持菜刀砍击任的朋友许振发，致许轻伤（偏重）。同月28日，孟令廷以“孟令敏”的身份被廊坊市公安机关刑事拘留。同年7月4日，孟令廷主动交代了其真实身份及1997年7月26日故意杀人的犯罪事实。

北京市第一中级人民法院经审理认为，被告人孟令廷故意非法剥夺他人生命的行为，已构成故意杀人罪；其逃匿期间伪造居民身份证的行为，又构成伪造居民身份证罪；其逃匿期间故意损害他人身体健康致人轻伤的行为，还构成故意伤害罪。对孟令廷所犯数罪依法应予并罚。关于辩护人所提孟令廷在廊坊市公安局看守所羁押期间主动交代了自己的杀人事实，应当认定具有自首情节的辩护意见，经查，依据相关司法解释的规定，孟令廷杀人的罪行已被录入全国公安信息网络在逃人员信息数据库，应当视为公安机关已经掌握，故孟令廷的上述行为不构成自首。孟令廷不能正确解决问题，持刀连砍4人，造成2人死亡、2人轻伤的严重后果，犯罪手段凶残，情节恶劣，后果和罪行极其严重。孟令廷犯罪后不思悔改，畏罪潜逃多年又接连犯新罪，主观恶性深，人身危险性大，依法应当严惩。据此，依照《中华人民共和国刑法》第十二条第一款，1979年《中华人民共和国刑法》第一百三十二条、第四十三条、第五十三条第一款，《中华人民共和国刑法》第二百八十条第三款、第二百三十四条第一款、第六十七条、第六十一条、第六十九条，《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第二条之规定，北京市第一中级人民法院判决如下：

被告人孟令廷犯故意杀人罪，判处死刑，剥夺政治权利终身；犯伪造居民身份证罪，判处有期徒刑一年六个月；犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年六个月；决定执行死刑，剥夺政治权利终身。

一审宣判后，被告人孟令廷提出上诉。北京市高级人民法院经审理，裁定驳回孟令廷的上诉，维持原判。最高人民法院经复核于2012年8月15日核准了北京市高级人民法院关于维持判处上诉人孟令廷死刑的裁定。

二、主要问题

杀人潜逃后使用化名，后又因犯新罪被采取强制措施期间，向司法机关主动交代真实身份及所犯故意杀人罪的，对于前罪能否认定为自首？

三、裁判理由

本案的争议焦点是，被告人孟令廷以前所犯故意杀人罪已被公安机关上网通缉，而孟令廷因故意伤害以“孟令敏”的化名被廊坊市公安机关羁押期间，又主动交代其真实身份，供认冒用其弟“孟令敏”的身份信息，以及其于1997年故意杀人的犯罪事实。对于孟令廷在被采取强制措施期间，向司法机关主动交代真实身份，如实供述故意杀人的行为，能否认定为自首，本案审理过程中存在不同认识。一种观点认为构成自首，另一种观点认为不构成自首，仅属于坦白。我们赞同后一种意见，具体分析如下：

对于在被采取强制措施期间，如实供述司法机关尚未掌握的本人其他罪行的情况，理论界一般称为余罪自首。对于余罪自首的认定，应当从以下三个方面进行审查：

第一，必须是如实供述余罪。《最高人民法院关于处理自首和立功若干具体问题的意见》（以下简称《意见》）规定，如实供述自己的罪行，“除供述自己的主要犯罪事实外，还应包括姓名、年龄、职业、住址、前科等情况”。该规定要求行为人不仅要供述所犯余罪罪行，还要交代其真实身份。对于隐瞒自己的真实身份等情况，影响对其定罪量刑的，不能认定为如实供述自己的罪行。被告人孟令廷因故意伤害被公安机关刑事拘留，在羁押期间向公安机关不仅主动交代了自己故意杀人的罪行，还如实供述了自己的真实身份，即之前是冒用其弟“孟令敏”的姓名等身份情况，其真实身份是孟令廷。

第二，所供余罪必须是本人的其他罪行，与所犯新罪不属于选择性罪名或者不存在事实、法律上的关联。《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第二条规定，“被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯，如实供述司法机关尚未掌握的罪行，与司法机关已掌握的或者判决确定的罪行属不同种罪行的，以自首论”。《意见》对“不同种罪行”的认定又作了进一步规定：“犯罪嫌疑人、被告人在被采取强制措施期间如实供述本人其他罪行，该罪行与司法机关已掌握的罪行属同种罪行还是不同种罪行，一般应以罪名区分。虽然如实供述的其他罪行的罪名与司法机关已掌握犯罪的罪名不同，但如实供述的其他犯罪与司法机关已掌握的犯罪属选择性罪名或者在法律、事实上密切关联。应认定为同种罪行。”虽然孟令廷如实供述的故意杀人犯罪与司法机关已？掌握的故意伤害犯罪，犯罪事实均系孟令廷因与被害人产生矛盾后，持菜刀砍击被害人，但两者分属不同罪名，且不存在法律或事实上的关联，属于不同种罪行。

第三，所供述余罪必须为司法机关不掌握。该条件是认定此类情形是否构成余罪自首的关键。对何为“司法机关还未掌握的本人其他罪行”，《意见》规定：“犯罪嫌疑人、被告人在被采取强制措施期间，向司法机关主动如实供述本人的其他罪行，该罪行能否认定为司法机关已掌握，应根据不同情形区别对待。如果该罪行已被通缉，一般应以该司法机关是否在通缉令发布范围内作出判断，不在通缉令发布范围内的，应当认定为还未掌握，在通缉令发布范围内的，应视为已掌握；如果该罪行已录入全国公安信息网络在逃人员信息数据库，应视为已掌握。如果该罪行未被通缉、也未录入全国公安信息网络在逃人员信息数据库，应以该司法机关是否已实际掌握该罪行为标准。”需要指出的是，该条意见针对的是行为人身份信息明确的情形。如果行为人潜逃期间或者因新罪到案后为掩盖漏罪或者前科，长期使用化名或者自报虚假身份，即便该行为人被公安机关上网通缉，该余罪亦难以为司法机关所掌握。因此，不能简单以“是否在司法机关通缉令发布范围内”或“该罪行是否录入全国公安信息网络在逃人员信息数据库”作为司法机关是否掌握的标准，而应本着实事求是、具体情况具体分析的态度审查判断，不宜搞“一刀切”。认定司机机关是否掌握余罪罪行，既不能把握得过窄，影响行为人交代余罪的积极性，又不能放得过宽，导致行为人借助余罪自首减轻罪责。对于行为人采用化名的情形，司法审判中应当综合审查在案证据，结合公安机关侦查惯例等情况，具体分析司法机关有无掌握其余罪的条件与可能，对于行为人外逃后长期使用化名，司法机关对其真实身份的查证又无其他任何线索的，如果行为人因实施其他犯罪到案后如实交代真实身份信息及所犯余罪，可以认定构成余罪自首。如果司法机关有明确、清晰的查证身份线索，不宜认定行为人对余罪构成自首。

就本案而言，首先，根据公安机关出具的《在逃人员登记／撤销表》及《协查通报》，被告人孟令廷因故意杀人逃跑后，公安机关于1997年10月7日向各地公安机关、看守所等发布了抓捕孟令廷的协查通报；于2002年4月1日又在全国范围内对孟令廷上网追逃。虽然孟令廷因故意伤害在廊坊市公安局看守所羁押期间，如实供述了自己的杀人罪行，但公安机关具备了解和掌握其所犯余罪的客观条件和正规途径。其次，孟令廷使用“孟令敏”的化名已有数年，并以“孟令敏”的身份信息伪造了身份证。公安机关在孟令廷主动交代前，并不掌握其真实身份信息，但孟令廷所持有的第一、二代身份证，均系伪造且被公安机关起获，其冒充他人身份信息的情况已露出破绽。同时，孟令廷冒充的是其弟“孟令敏”的身份信息，根据公安机关侦查惯例，公安人员按照正常的工作程序，在调取“孟令敏”的户籍材料，查证行为人与“孟令敏”身份关系的活动中，亦能了解孟令廷的真实身份及所犯余罪罪行。

由此可见，孟令廷使用“孟令敏”化名，对公安机关掌握其余罪罪行并不构成实质障碍。故孟令廷在廊坊公安局看守所羁押期间，如实供述自己真实身份及杀人罪行的行为不符合“如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行”的规定，不应认定为自首。

需要说明的是，之所以对余罪自首采用比一般自首更为严格的认定标准，主要考虑到犯罪嫌疑人已被采取强制措施，属被动归案，司法机关有深挖余罪的职责，犯罪嫌疑人有如实回答的义务。当然，上述对“司法机关是否掌握”认定标准的界定，并不会造成变相鼓励犯罪嫌疑人、被告人编造和使用没有任何查证线索的化名的情况。就孟令廷而言，其主动交代真实身份，如实供述其以前所犯罪行的行为，虽不能认定为余罪自首，但已构成坦白。2011年施行的刑法修正案（八）已将坦白上升为法定从宽处罚情节，审判机关可以根据其坦白价值大小、所犯罪行严重程度等情节，在量刑时决定对其是否予以从轻。孟令廷故意杀人，致2人死亡、2人轻伤，在逃期间又犯故意伤害罪，主观恶性与人身危险性大，虽有坦白情节，不足以从宽处罚，故法院判处并核准死刑。

[第964号]秦志晖诽谤、寻衅滋事案——利用信息网络实施诽谤、寻衅滋事犯罪的司法认定

一、基本案情

被告人秦志晖，微博名称“秦火火”，男，1983年12月27日出生，北京华迅天下信息技术有限公司职工。2013年9月18日因涉嫌寻衅滋事罪被逮捕。

北京市朝阳区人民检察院以被告人秦志晖犯诽谤罪、寻衅滋事罪，向朝阳区人民法院提起公诉。

北京市朝阳区人民法院经公开审理查明：

（一）诽谤的事实

1．被告人秦志晖明知罗援（男，中国战略文化促进会常务副会长兼秘书长）系军人，于2013年2月25日使用昵称为“东土秦火火”的新浪微博账户( UID号：3198027857)，捏造“罗援之兄罗抗在德国西门子公司任职”的事实，无端质疑罗援及其家人搞“利益交换关系”，并在信息网络上散布。该信息被转发2500余次，引发大量网民对罗援的负面评价。

2．被告人秦志晖明知“杨澜（女，阳光媒体集团控股有限公司董事局主席）向希望工程虚假捐赠”系捏造的事实，于2013年7月15日使用昵称为“淮上秦火火”的新浪微博账户（UID号：3621506850)在信息网络上散布。该信息被转发700余次，引发大量网民对杨澜的负面评价。

3．被告人秦志H军在信息网络上看到了“兰和（男，35岁）被老女人包养”的不实信息后，将上述信息篡改为“兰和被老女人周某某包养”，并于2013年7月至8月间使用昵称为“3662708323 _307”的新浪微博账户（UID号：3662708323，昵称又曾为“江淮秦火火”）多次在信息网络上散布。该信息累计被转发900余次，引发大量网民对兰和的负面评价。

4．被告人秦志晖于2012年11月27日，使用昵称为“炎黄秦火火”的新浪微博账户（UID号：2930912765），捏造“张海迪（女，中国残疾人联合会主席）具有德国国籍”的事实并散布。后经网友举报，新浪公司判定上述信息为不实信息。张海迪亦于2012年11月28日通过微博发布澄清声明。秦志晖又于2012年12月31日使用“炎黄秦火火”的新浪微博账户再次发布有关上述信息的博文，在短时间内被转发20余次，引发网民对张海迪的负面评价。

(二）寻衅滋事的事实

2011年7月23日，甬温铁路浙江省温州市相关路段发生特别重大铁路交通事故（即“7·23”甬温线动车事故）。在事故善后处理期间，被告人秦志晖为了利用热点事件进行自我炒作，提高网络关注度，于2011年8月20日使用昵称为“中国秦火火_f92“的新浪微博账户（UID号：1746609413）编造并散布虚假信息，称原铁道部向“7·23”甬温线动车事故中的外籍遇难旅客支付3000万欧元高额赔偿金。该微博被转发11 000次，评论3300余次，引发大量网民对国家机关公信力的质疑，原铁道部被迫于当夜辟谣。秦志晖的行为对事故善后工作的开展造成了不良影响。

北京市朝阳区人民法院认为，被告人秦志晖无视法律规定，在信息网络上捏造事实诽谤他人，情节严重，且系诽谤多人，造成恶劣社会影响，其行为构成诽谤罪；秦志晖在重大突发事件期间，在信息网络上编造、散布对国家机关产生不良影响的虚假信息，起哄闹事，造成公共秩序严重混乱，其行为还构成寻衅滋事罪，依法应予数罪并罚。北京市朝阳区人民检察院指控秦志晖犯诽谤罪、寻衅滋事罪的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立。秦志晖在较长时间段内在信息网络上多次肆意实施违法犯罪行为，根据其所犯诽谤罪、寻衅滋事罪的事实、性质、情节和社会危害程度，本应对其酌情从重处罚，但鉴于秦志晖归案后能够如实供述所犯罪行，认罪悔罪态度较好，可以对其从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百四十六条、第二百九十三条第一款第四项、第六十七条第三款、第六十一条、第六十九条第一款以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条、第二条、第三条、第四条、第五条第二款之规定，北京市朝阳区人民法院以被告人秦志晖犯诽谤罪，判处有期徒刑二年；犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年六个月；决定执行有期徒刑三年。

一审宣判后，被告人秦志晖未提起上诉，公诉机关亦未抗诉，该判决已发生法律效力。

二、主要问题

1．利用信息网络实施的诽谤罪与寻衅滋事罪如何区别？

2．对利用信息网络实施的诽谤罪适用公诉程序需要具备哪些条件？

3．利用信息网络实施的诽谤罪有哪些行为方式，行为人的主观“明知”如何认定？

三、裁判理由

2013年9月，最高人民法院、最高人民检察院联合出台了《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》），对利用信息网络实施诽谤、寻衅滋事等犯罪适用法律问题进行了规定本案是《解释》施行以来全国首例网络诽谤、寻衅滋事案件，该案的审理对于如何适用《解释》有关条款，如何认定利用信息网络实施的诽谤罪和寻衅滋事罪具有重要指导意义。

（一）对利用信息网络实施的诽谤罪和寻衅滋事罪，要准确区分二者的犯罪构成条件

本案发生后，对于如何定性存在不同意见。有意见认为，应当全案定寻衅滋事罪一罪。主要理由是：(1)秦志晖编造、捏造虚假信息在网络上散布，目的是自我炒作，其通过随意攻击名人和有关单位的手段，扰乱民心，谋取关注，主观心态、行为方式具有内在一致性。秦志晖具有诽谤杨澜等公民的事实，但诽谤的目的不明显。(2)秦志晖攻击的对象是不特定的社会名人、单位并涉及有关国家机关、公共单位的公信，如秦志晖编造虚假信息，在“7·23”动车事件中造成了网民对原铁道部的质疑；诽谤张海迪，张代表残联；诽谤罗援，罗代表军队机关；诽谤杨澜，同时攻击了希望工程等。《解释》实际上已将网络空间解释为公共场所，对网络秩序的损害也可以视为现实社会危害。秦志晖的上述行为扰乱了社会公共秩序，构成寻衅滋事罪。秦志晖利用网络谣言攻击、诽谤杨澜等人，同时构成寻衅滋事罪、诽谤罪，属于想象竞合，应当择一重罪认定为寻衅滋事罪。

经研究，公诉机关、审判机关均认为应当认定诽谤罪、寻衅滋事罪，并将两罪并罚。主要理由如下：

第一，秦志晖的行为分别符合诽谤罪与寻衅滋事罪的构成条件。准确把握刑法规定的诽谤罪、寻衅滋事罪的犯罪构成，是正确理解利用信息网络实施的诽谤罪、寻衅滋事罪的前提条件。根据刑法第二百四十六条和第二百九十三条的规定，捏造事实诽谤他人，情节严重的，构成诽谤罪；实施在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱等寻衅滋事行为，破坏社会秩序的，构成寻衅滋事罪。从犯罪客体来看，诽谤罪侵犯的客体是公民的人格和名誉，寻衅滋事罪侵犯的客体是社会秩序。从罪状及行为特征来看，寻衅滋事罪规定的“在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱”，通常是指行为人的起哄闹事行为扰乱了某一具体公共场所秩序，或者使该公共场所的相关活动不能顺利进行。在信息网络普及之前，“在公共场所起哄闹事”行为的实施地与危害后果发生地一般都在该公共场所。但随着信息网络的迅速发展，互联网、通信网、广播电视传输覆盖网呈现出“三网合一”的趋势，信息网络与人们的现实生活融为一体，其“工具属性”、“公共属性”凸显，利用信息网络实施寻衅滋事的行为方式及危害后果与传统的寻衅滋事呈现出不同特征。基于现实情况，《解释》第五条第二款将刑法条文中“在公共场所起哄闹事”解释为“编造虚假信息，或者明知是编造的虚假信息，在信息网络上散布，或者组织、指使人员在信息网络上散布，起哄闹事”，将“造成公共场所秩序严重混乱”解释为“造成公共秩序严重混乱”。对于第一处解释，我们认为，是合理的。例如，行为人虽然不在公共场所，但其利用信息网络散布虚假信息，造成了公共秩序严重混乱，当然可以解释为“在公共场所起哄闹事”。对于第二处解释，我们认为，根据信息网络社会的发展程度，该解释具有现实必要性。例如，行为人利用信息网络散布地震谣言，导致多地大量群众外出“避难”；散布核泄漏谣言，导致大范围的“抢盐”。上述危害后果明显严重扰乱了生产、生活、工作、营业等社会公共秩序，与寻衅滋事罪有关危害后果的立法本意相符，但又不宜概括为造成某一具体公共场所秩序混乱，而用“公共秩序混乱”则能较好解释该问题。但是，对于上述解释，一定要注意保持《解释》与刑法条文规定内涵的一致性，要根据刑法立法本意对《解释》的规定做限制性理解。《解释》第五条第二款规定的利用信息网络实施的寻衅滋事罪要求造成“公共秩序严重混乱”，不仅指虚假信息被大量转发、评论等造成的网络秩序混乱，同时也要求造成生产、生活、工作、营业、教学等现实社会公共秩序的严重混乱。对于虚假信息被及时、有效删除，未被大量转发、评论等，尚未造成广泛影响的，或者仅仅是对网络秩序造成了影响，不宜认定为“造成公共秩序严重混乱”。本案中，被告人秦志晖捏造损害杨澜等公民人格、名誉的事实，在信息网络上被广泛散布，其行为构成诽谤罪；在“7·23”动车事故发生后，编造政府机关天价赔偿外籍乘客的虚假信息，在信息网络上散布，起哄闹事，该虚假信息被转发11 000次，评论3300余次，造成网络空间的混乱，同时在现实社会引发不明真相群众的不满，扰乱了政府机关善后工作，造成社会公共秩序严重混乱，其行为构成寻衅滋事罪。

第二，将秦志晖的行为认定为诽谤罪、寻衅滋事罪两罪，符合《解释》的原意。《解释》最初起草时是为了规范适用利用信息网络实施的诽谤罪的认定问题，后来增加了利用信息网络实施的寻衅滋事、敲诈勒索、非法经营犯罪的相关条款。由于寻衅滋事罪是从1979年刑法规定的流氓罪这一“口袋罪”中分解出来的罪名，《解释》在制定有关利用信息网络实施的寻衅滋事罪条款时特别审慎。根据《解释》在制定时的原意，利用信息网络实施的诽谤罪的对象是特定的自然人，而寻衅滋事罪一般针对的是单位、不特定的多人或者公共事件。如果将利用信息网络诽谤特定自然人的事实，也以破坏网络秩序等为由纳入寻衅滋事罪，则易使寻衅滋事罪演变为“口袋罪”，与罪刑法定基本原则相悖。故要区别对待，不宜一概认定为寻衅滋事罪。

第三，对诽谤杨澜等公民的事实以诽谤罪起诉、审理，可以依法保障被害人的附带民事诉讼权利。同时，通过审判，也可以有效恢复被害人的人格、名誉。

综上，将本案不同性质的犯罪事实，分别认定为诽谤罪、寻衅滋事罪，定性准确，符合刑法规定的犯罪构成和《解释》的制定原意。

（二）利用信息网络实施的诽谤罪符合刑法与《解释》规定的公诉案件情形的，应当依法适用公诉程序

根据刑法第二百四十六条的规定，捏造事实诽谤他人，情节严重的，构成诽谤罪；诽谤罪，告诉的才处理，但是严重危害社会秩序和国家利益的除外。《解释》第二条采用列举的方式，从“数量”、“危害后果”、“主观恶性”三方面的标准对“情节严重”加以具体化。根据该条规定的数量标准，“同一诽谤信息实际被点击、浏览次数达到五千次以上，或者被转发次数达到五百次以上的”，应当认定为“情节严重”。同时，根据《解释》第四条的规定，“一年内多次实施利用信息网络诽谤他人行为未经处理，诽谤信息实际被转发次数累计计算构成犯罪的，应当依法定罪处罚”。关于适用公诉程序的条件，《解释》第三条第一至七项列举了七种“严重危害社会秩序和国家利益”的情形，其中第四项为“诽谤多人，造成恶劣社会影响”。

本案案发后，对部分诽谤事实能否适用公诉程序和《解释》第三条、第四条相关条款的含义存在不同意见。

一种意见认为，诽谤罪属于告诉才处理的自诉案件，公权力介入提起公诉要符合刑法的谦抑原理，只有在每一起诽谤事实都构成诽谤罪的情况下才能适用《解释》第三条诽谤多人的条款提起公诉。本案诽谤张海迪的信息只被转发25次，不属“情节严重”，社会危害程度较轻，缺乏自诉转公诉的必要性。此外，诽谤信息针对的是个人人格和名誉，有个人属性，不宜类比盗窃等犯罪，将诽谤不同人的信息转发等次数进行累加。《解释》第四条累计计算转发等次数情形中的“诽谤他人”，应当是指诽谤同一人、同一诽谤信息的。隋形。《解释》第二条规定的人罪情形，针对的是同一人、同一诽谤信息的情形；到了第四条，却针对不同的人和不同的诽谤事实，逻辑上也有些不通。故不能对诽谤张海迪的事实提起公诉。

另一种意见认为，秦志晖利用信息网络，分别诽谤罗援、杨澜、兰和、张海迪四名公民，其中关于罗援、杨澜、兰和等三人的诽谤信息被转发次数均达到500次以上，应当认定为“情节严重”；关于张海迪的诽谤信息被转发次数虽然未达到500次，但根据《解释》第四条的规定，秦志晖系在一年内分别诽谤罗援等四人，应当对上述诽谤信息的被转发次数累计计算。据此秦志晖诽谤罗援、杨澜、兰和、张海迪的行为构成诽谤罪，且系诽谤多人并造成了恶劣的社会影响，应当适用公诉程序追究秦志晖所犯诽谤罪的刑事责任。

经研究，本案公诉机关、审判机关均同意后一种意见。主要理由是：

第一，关于诽谤多人、多次的理解，《解释》最初起草时在第二条中规定了相关情形，认为只要诽谤多人、多次就可以认定为“情节严重”。考虑到该情形与第三条适用诉条件的情形有重复，因体例、法理等原因，后来《解释》第二条未规定诽谤多人、多次的情形，另外增加规定了第四条，即一年内多次利用信息网络诽谤他人行为未经处理，诽谤信息被实际转发等次数累计计算构成犯罪的，应当依法定罪处罚。根据《解释》制定原意，第四条中的

“诽谤他人”针对的主要就是诽谤不同的人、不同诽谤信息，当然也包括诽谤同一人、同一诽谤信息的情形。具体到本案中，秦志晖在一年内诽谤杨澜等四名公民，应当累计计算上述诽谤信息的转发次数，依法认定构成诽谤罪’。

第二，被害人对网络诽谤事实往往难以取证，提起自诉较为困难。对于类似秦志晖等不间断诽谤他人的情况，让多个受害人分别提起自诉，不切合实际。适用公诉程序则能有效打击此类犯罪，保护公民的人格、名誉权。那种认为只有在实施了多次诽谤且每一起诽谤事实都构成诽谤罪的情况下，才能提起公诉的观点，与《解释》原意不符，也使网络诽谤公诉程序失去了应有的意义。例如，行为人利用信息网络连续诽谤多人，造成了恶劣的社会影响，其中2起事实的诽谤信息达到转发500次的“情节严重”标准，其余事实未达到该标准，据此便认为不属于诽谤多人，不能适用公诉程序，显然是忽视了此类网络诽谤行为的社会危害性和行为人的主观恶性。

（三）在网络诽谤案件中，认定行为人主观明知是诽谤事实时，应当根据证据材料，结合被告人的身份、职业、生活经历、一贯表现等因素进行综合判断

《解释》第一条对刑法第二百四十六条中“捏造事实诽谤他人”的规定进行了类型化，具体包括三种行为方式：一是“捏造并散布”，这是最典型的诽谤行为方式。二是“篡改并散布”，指将信息网络上涉及他人的原始信息内容篡改为损害他人名誉的事实，在信息网络上散布，或者组织、指使人员在信息网络上散布。所谓“篡改”是指实质性的修改，而且篡改后的内容达到了损害他人名誉的程度。三是“明知虚假事实而散布”，指明知是捏造的损害他人名誉的事实，在信息网络上散布，情节恶劣的行为。与前两类行为方式针对造谣者、信息源头不同，第三类行为方式针对的是利用信息来达到个人诽谤目的的恶意传谣者。实践中，对此类行为方式，要准确把握行为人的主观明知。明知包括“知道”和“应当知道”两种情形。“知道”意味着诽谤信息的散布者对于其他人捏造的诽谤被害人名誉的事实是确切知道的，双方甚至可能存在事先或者事中通谋的情况。“应当知道”即根据证据推定行为人知道。推定“应当知道”必须依据各方面的证据材料，综合行为人的身份、职业、生活经历、一贯表现等因素，进行综合分析判断。当前，广大网民转发网络信息的情况非常普遍，其中可能就有不实信息或者诽谤信息。在认定“明知”时应当特别慎重，必须严格把握，不能过高要求普通网民对所转发信息真实性的审查义务。但对于行为人有特定身份，根据法律法规延伸出特定义务的情况，比如新闻从业人员对所发消息真实性没有尽审查义务，短期内大量发布诽谤不同自然人的信息，就可以认定其具有诽谤的主观“明知”。

具体到本案，通过微博账户注册IP地址或者涉案微博文发布IP地址查询及UID号码比对，并综合秦志晖的供述及微博账户所发布的微博文内容，可以确定涉案微博文均系秦志晖所发布。秦志晖在信息网络上看到罗援之兄罗抗在西门公司任职的信息后，捏造罗援之兄在德国西门子公司任职的事实，无端质疑罗援及其家人搞“利益交换关系”，并在信息网络上散布：秦志晖在信息网络上看到张海迪在德国小住的文章后，捏造张海迪具有德国国籍的事实并在信息网络上散布，并于该信息被新浪公司判定为不实信息以及张海迪做出澄清声明后，仍予以散布。此二者均系无中生有，属于“捏造并散布”。秦志晖在信息网络上看到了“兰和被老女人包养”的不实信息后，在此类信息中加人了周某某的姓名并在信息网络上散布，使得原始信息更具有针对性和欺骗性，已构成对原始信息的实质性修改，属于“篡改并散布”。秦志晖作为网络从业人员，对所发信息的真实性应有基本的核实义务。“杨澜向希望工程虚假捐款”的不实信息虽然在互联网上曾有流传，但在杨澜及中国青少年发展基金会做出澄清的情况下，秦志晖不仅没有尽到基本的核实义务，仍然增添内容在信息网络上予以散布，结合其一贯捏造、编造虚假事实并散布的情况，足以认定其具有诽谤的“明知”，属于“明知虚假事实而散布”。

最后，需要说明的是，诽谤罪是告诉才处理的犯罪，该罪可能涉及个人隐私。即使是诽谤公诉案件，也要依法充分研判是否可以公开审理，必要时应当征求被害人本人的意见。如果有关诽谤事实的审理涉及个人隐私，应当进行不公开审理或者局部不公开审理。决定进行公开审理的，也要做好根据庭审实际情况转为不公开审理和局部不公开审理的预案。具体到本案，根据公诉机关指控的诽谤案情和被害人、被告人的态度等情况，合议庭认为，本案公开审理不会侵犯个人隐私，也不会因公开审理对被害人造成再次侵害，反而通过公开审理，可以为被害人恢复名誉，故依法进行了公开开庭审理。为充分保护个人隐私和被害人的名誉等权利，合议庭在开庭前，特别告知旁听的媒体在报道本案时要注意保护公民的人格、名誉权利：在判决书相关部分，隐去了有关诽谤对象的姓名及信息。

[第965号]法兰克·巴沙勒·米伦等重婚案——外籍被告人与外籍配偶在境外结婚后在我国境内与他人以夫妻名义同居的是否构成重婚罪

一、基本案情

被告人法兰克·巴沙勒·米伦（英文名FRANK BESHARA MILLEN），男，1965年7月23日出生，国籍大不列颠及北爱尔兰联合王国，护照号码504893503，暂住广东省广州市越秀区淘金东路116号606房。2013年3月27日，因涉嫌犯重婚罪被广州市公安局取保候审，2013年7月22日，被广州市越秀区人民法院继续取保候审。

被告人罗敏婷，女，1980年3月16日出生，汉族。2013年2月26日因涉嫌犯重婚罪被广州市公安局取保候审，2013年7月22日被广州市越秀区人民法院继续取保候审。

广东省广州市越秀区人民检察院以被告人法兰克，巴沙勒·米伦、被告人罗敏婷犯重婚罪向广州市越秀区人民法院提起公诉，同时，提出法兰克·巴沙勒·米伦、罗敏婷犯罪以后能自动投案，如实供述自己罪行，是自首，提请越秀区人民法院依法从轻或者减轻处罚。

被告人法兰克·巴沙勒·米伦对公诉机关指控的事实和罪名均无异议，但辩称其认为自己与被告人罗敏婷的关系是“COUPLE（情侣）”，但不是婚姻意义上的“COUPLE（夫妻）”。其辩护人的主要辩护意见是：(1)本案指控法兰克·巴沙勒·米伦构成重婚罪的法律依据值得商榷。我国的婚姻采取登记制，目前我国的法律是不承认事实婚姻的。现行法律规定，有配偶与他人同居并不构成重婚罪。《最高人民法院关于（婚姻登记管理条例）施行后发生的以夫妻名义非法同居的重婚案件是否以重婚罪定罪处罚的批复》(法复[1994)10号），已于2013年1月14日被废止（法释[ 2013]2号）。即使指控的行为发生在该批复废除之前，但是其批复本身不是法律，与我国的法律相冲突的，根据我国适用法律的从旧兼从轻原则，该批复不能作为指控依据o (2)法兰克·巴沙勒·米伦有自首情节，有悔罪表现，其并无故意触犯中国刑法的恶意，在法兰克·巴沙勒·米伦的认识中、，在英国只有在教堂中行礼才成立婚姻关系，其亦不知道我国的司法解释，不知道其与被告人罗敏婷的行为会构成重婚罪，请法庭给予被告人一个改过的机会。(3)法兰克·巴沙勒·米伦已经得到英国妻子的谅解，之前其妻子也表示撤回指控。(4)法兰克·巴沙勒·米伦一向遵纪守法，行为良好，是初犯。(5)指控的行为所侵犯的客体是英国的婚姻制度，且被害人是英国人，法兰克，巴沙勒·米伦的行为没有给被害人造成什么严重的后果。因此，请求法庭对法兰克·巴沙勒·米伦从轻处罚并适用缓刑。

被告人罗敏婷对公诉机关指控的事实及罪名均无异议。其当庭供称：2006年下半年，其明知被告人法兰克·巴沙勒·米伦已在英国登记结婚仍和法兰克·巴沙勒·米伦在亚洲国际酒店设宴宴请亲戚。宴席上挂了“马罗婚宴”的横幅，罗代表其，马代表法兰克。他们两人还照了婚纱照。法兰克·巴沙勒·米伦对其通过举办婚宴方式向双方亲朋好友公开他们之间夫妻关系的行为予以认可。其辩护人基于以下理由请求法庭认定罗敏婷的行为情节轻微，对其适用缓刑：(1)罗敏婷与法兰克·巴沙勒·米伦并没有登记结婚。 (2)罗敏婷是主动投案自首，并有悔改意愿，而且案发后已经与法兰克分开居住，以实际行动纠正自己的错误。从被害人的陈述及撤诉的意思，可知被害人是谅解罗敏婷的，罗敏婷也并没有对被害人造成实质伤害。(3)罗敏婷系初犯，且是两个孩子的母亲。

被害人JOSEPHINE MILLEN要求法庭判决驱逐法兰克，巴沙勒·米伦出境，与英国家人团聚。

广州市越秀区人民法院经审理查明：

被告人法兰克·巴沙勒·米伦于1991年8月24日在英国与被害人JOSEPfflNE MILLEN注册结婚且婚姻关系一直延续至今。2005年，法兰克，巴沙勒，米伦到广东省广州市做生意期间，认识被告人罗敏婷并产生感情。罗敏婷在明知法兰克·巴沙勒·米伦已经注册结婚的情况下，，双方仍以夫妻名义同居于广州市越秀区淘金东路1 12号（即御龙亭C座）805房。2006年下半年，法兰克·巴沙勒·米伦、罗敏婷举办婚宴，宴请双方亲朋好友，公开他们之间的夫妻关系。后法兰克·巴沙勒·米伦和罗敏婷在广州市生育2名儿女。2013年2月26日，法兰克·巴沙勒·米伦、罗敏婷向公安机关投案。

法兰克·巴沙勒·米伦归案后，被害人JOSEPHINE MILLEN于2013年3月向公安机关表示谅解法兰克·巴沙勒·米伦，请求司法机关对其从轻处理。

广州市越秀区人民法院认为，被告人法兰克-巴沙勒·米伦，有配偶仍与他人以夫妻名义共同生活，被告人罗敏婷明知他人有配偶而与他人以夫妻名义共同生活，其行为均构成重婚罪。公诉机关指控法兰克·巴沙勒·米伦、罗敏婷犯重婚罪的事实清楚，证据确实、充分，罪名成立。法兰克·巴沙勒，米伦、罗敏婷犯罪后能自动投案，如实供述自己的罪行，构成自首、；依法可以从轻处罚。辩护人关于法兰克·巴沙勒·米伦及罗敏婷的认罪态度、悔罪表现较好以及以法兰克．巴沙勒·米伦已得到被害人谅解等为由，建议对法兰克·巴沙勒·米伦、罗敏婷从轻处罚的辩护意见，予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第六条，第二百五十八条，第六十七条第一款，第七十二条第一款、第三款，第七十三条第一款、第三款的规定，广州市越秀区人民法院判决如下：

1．被告人法兰克·巴沙勒·米伦犯重婚罪，判处拘役六个月，缓刑六个月。

2．被告人罗敏婷犯重婚罪，判处拘役六个月，缓刑六个月。

二、主要问题

外籍被告人与外籍配偶在境外结婚后，在我国境内与他人以夫妻名义同居的，是否构成重婚罪？

三、裁判理由

本案在审理过程中，对于被告人法兰克·巴沙勒·米伦与被告人罗敏婷在我国境内以夫妻名义同居的行为是否构成重婚罪，形成两种意见：一种意见认为，法兰克·巴沙勒·米伦与罗敏婷的行为不构成重婚罪。法兰克·巴沙勒·米伦与罗敏婷在我国境内的同居行为仅侵犯了英国的婚姻制度，没有侵犯我国刑法保护的犯罪客体，不具有刑事可罚性。另一种意见认为，法兰克·巴沙勒·米伦与罗敏婷的行为构成重婚罪。法兰克·巴沙勒，米伦有配偶仍与他人以夫妻名义共同生活，罗敏婷明知他人有配偶而与之以夫妻名义共同生活，符合重婚罪的构成特征，应当构成重婚罪。

我们赞同后一种意见。具体理由如下：

（一）外国人在我国境内与他人以夫妻名义同居的行为是否构成重婚罪应当适用我国的法律规定

本案事实清楚，被告人法兰克·巴沙勒·米伦在英国有一个合法的登记婚姻，有合法的妻子和儿女。在该婚姻关系存续期内，法兰克·巴沙勒·米伦在我国境内又和被告人罗敏婷同居。二被告人虽然未在我国民政部门正式登记结婚，但他们通过摆婚宴等方式对外宣布并以夫妻名义共同生活，后共同生育2名儿女。首先，二被告人的行为是否构成犯罪，应当适用我国刑法的规定。我国刑法第六条第一款规定：“凡在中华人民共和国领域内犯罪的，除法律有特别规定的以外，都适用本法。”该条第三款规定：“犯罪的行为或者结果有一项发生在中华人民共和国领域内的，就认为是在中华人民共和国领域内犯罪。”本案中，法兰克·巴沙勒·米伦与罗敏婷的重婚行为发生在我国境内，应当认定为在我国领域内实施的行为，依法应当适用我国刑法的规定。

（二）外籍被告人在我国境内与他人以夫妻名义同居的行为符合重婚罪的构成特征

法兰克·巴沙勒·米伦在英国的婚姻关系，被我国法律所承认，其在我国境内的重婚行为，客观上已导致其同时拥有“两个妻子”，其行为明显侵犯了我国的“一夫一妻制度”，依法应当纳入我国刑法的规制范围。罗敏婷明知对方有被我国法律所承认的合法婚姻关系，仍与之以夫妻名义公开同居生活，造成对方“一夫两妻”客观事实，其行为亦侵犯了我国刑法所保护的“一夫一妻”制度，依法亦应纳入我国刑法的规制范围。

我国刑法第二百五十八条规定：“有配偶而重婚的，或者明知他人有配偶而与之结婚的，处二年以下有期徒刑或者拘役。”对于重婚行为，《中华人民共和国婚姻法释义》称，所谓重婚，是指有配偶的人又与他人结婚的违法行为。有配偶的人，未办理离婚手续又与他人登记结婚，即重婚；虽未登记结婚，但事实上与他人以夫妻名义而公开同居生活的，亦构成重婚。明知他人有配偶而与之登记结婚，或者虽未登记结婚，但事实上与他人以夫妻名义同居生活，也构成重婚。最高人民法院予2001年出台的《关于适用（中华人民共和国婚姻法）若干问题的解释（一）》（以下简称《婚姻法解释（一）》）第二条规定，婚姻法第三条规定的“有配偶者与他人同居”的情形，是指有配偶者与婚外异性，不以夫妻名义，持续、稳定地共同居住。故婚姻法第三条第二款规定的“重婚”，包含了《中华人民共和国婚姻法释义》中所称的“虽未登记结婚，但事实上与他人以夫妻名义而公开同居生活”。综上分析，即重婚行为有两种：一种是“有配偶而重婚”，即指已经结婚的人，在婚姻关系存续期间，又与他人结婚；另一种是“明知他人有配偶而与之结婚”，是指本人明知他人有配偶而仍然与他人结婚。这里规定的“结婚”，既包括骗取合法手续登记结婚，又包括虽未登记结婚’，但以夫妻名义共同生活的。只要是有配偶而又结婚，或者是明知他人有配偶而与之结婚的，无论是骗取合法手续登记结婚，还是未登记结婚，但以夫妻名义共同生活的，都属于重婚。

基于上述分析，本案中，被告人法兰克·巴沙勒·米伦有配偶仍与他人以夫妻名义共同生活，被告人罗敏婷明知他人有配偶而与他人以夫妻名义共同生活，均符合刑法第二百五十八条规定中的重婚罪构成特征。

（三）相关批复的废止不影响重婚罪的认定

对于一方结婚后与他人在未经登记的情况下以夫妻名义共同生活的情形，被告人往往会提出如下抗辩，《最高人民法院关于（婚姻登记管理条例）施行后发生的以夫妻名义非法同居的重婚案件是否以重婚罪定罪处罚的批复》（法复[ 1994] 10号，以下简称《1994年重婚定罪批复》）已于2013年1月14日由最高法院以法释[ 2013]2号所废止，故根据该批复认定一方结婚后与他人在未经登记的情况下以夫妻名义共同生活的构成重婚罪，无法律依据。

如前所述，《中华人民共和国婚姻法》区分了“重婚”与“有配偶者与他人同居”。根据《婚姻法解释（一）》第二条的规定，“有配偶者与他人同居”是指有配偶者与婚外异性，不以夫妻名义，持续、稳定地共同居住。由此可以得出“有配偶者与婚外异性，以夫妻名义，持续、稳定地共同居住”属于“重婚”的结论。而根据我国刑法第二百五十八条的规定，“有配偶而重婚的，或者明知他人有配偶而与之结婚的”，构成重婚罪。可见，综合婚姻法及相关司法解释、刑法关于重婚行为的规定来看，我国法律对“以夫妻名义非法同居的重婚案件”已经作出了明确规定，《1994年重婚定罪批复》是否被废止，不影响对“以夫妻名义非法同居的重婚案件”的认定。事实上，《1994年重婚定罪批复》被废止的主要理由即《婚姻登记管理条例》已废止，刑法已有明确规定。因此，我们认为，《1994年重婚定罪批复》的废止，并不意味着对重婚罪的认定发生根本变化，不影响对本案二被告人的行为构成重婚罪的定性。

[第966号]朱荣南拒不执行判决、裁定案——如何认定拒不执行判决、裁定“情节严重”

一、基本案情

被告人朱荣南，男，1953年8月1日出生，无业。2009年4月28日因拒不履行生效法律文书被司法拘留十五日，2013年2月1日因涉嫌犯拒不执行判决、裁定罪被逮捕。

江苏省宜兴市人民检察院以被告人朱荣南犯拒不执行判决、裁定罪，向宜兴市人民法院提起公诉。

宜兴市人民法院经公开审理查明：2004年1月，被告人朱荣南向谈学范借款人民币（以下币种同）240万元用于生产经营。后因朱荣南未及时还款，谈学范诉至宜兴市人民法院。2008年11月，该院作出(2008)宜民一初字第4271号民事判决，判决朱荣南于该判决发生法律效力之日起10日内归还谈学范186万元及利息。但朱荣南未能自觉履行生效判决，谈学范遂向宜兴市人民法院申请执行。2008年12月30日该院予以立案执行。2009年3月27日宜兴市人民法院向朱荣南送达了执行通知书、被执行人报告财产民事裁定书、财产申报表等法律文书。朱荣南以无执行能力为由拒不履行生效判决及申报财产。同年4月28日．宜兴市人民法院对朱荣南拒不履行生效法律文书的行为决定司法拘留15日。

2009年8月，朱荣南以102万元的价格向拓友公司购买液压挖掘机1台。为了隐藏财产、逃避履行生效判决，朱荣南以其亲戚王碗兵的名义与该公司签订了工程机械按揭销售合同，支付首付款30.6万元后，又以王碗兵的名义与南京银行股份有限公司新港支行签订个人经营性借款合同，贷款71.4万元用于支付挖掘机款。后朱荣南依约按期还贷，并于2012年3月提前还清贷款。

2012年3月21日，宜兴市人民法院执行人员向朱荣南了解其财产情况时，朱荣南故意隐瞒自己购买挖掘机的事实。同年6月20日，宜兴市人民法院向朱荣南送达了督促履行令，要求其在收到该督促令后3日内履行还款义务，朱荣南仍拒不履行生效判决，亦未如实申报财产。

归案后，被告人朱荣南如实供述了上述事实。

本案审理过程中，被告人朱荣南与谈学范对执行款自行达成和解协议，朱荣南支付全部欠款及利息。谈学范对朱荣南的行为表示谅解。

宜兴市人民法院认为，被告人朱荣南以他人名义购买经营设备，且未依法向人民法院申报财产，故意隐瞒财产，对人民法院的判决、裁定有能力执行而拒不执行，情节严重，其行为构成拒不执行判决、裁定罪。归案后，朱荣南能够如实供述自己的犯罪事实，且庭审中自愿认罪；朱荣南与谈学范达成执行和解协议，并已支付全部款项，取得了谈学范的谅解，可以从轻处罚。综合本案案情，朱荣南的行为严重影响人民法院裁判的权威，严重妨害司法秩序，社会危害性较大，对朱荣南不宜适用缓刑。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百一十三条、第六十七条第三款之规定，宜兴市人民法院以拒不执行判决、裁定罪判处被告人朱荣南有期徒刑八个月。

一审宣判后，被告人朱荣南未提出上诉，检察机关亦未抗诉，该判决已发生法律效力。

二、主要问题

如何认定拒不执行判决、裁定“情节严重”？

三、裁判理由

严重对抗生效裁判的行为，一方面使债权人的合法权益无法受到公权力的支持，扰乱市场经济的健康发展；另一方面严重损害司法的严肃性和权威性，社会公众逐步失去对司法的信赖。刑法因此将情节严重的拒不执行判决、裁定的行为纳入刑事法规制的范围。根据最高人民法院于1998年出台的《关于审理拒不执行判决、裁定案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《司法解释》）、全国人民代表大会常务委员会2002年制发的《关于（中华人民共和国刑法）第三百一十三条的解释》（以下简称《立法解释》）、2007年最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合下发的《关于依法严肃查处拒不执行判决、裁定和暴力抗拒法院执行犯罪行为有关问题的通知》（以下简称《联合通知》），具有以下情形之一的，可以认定为拒不执行判决、裁定罪中的“情节严重”：(1)被执行人隐藏、转移、故意毁损财产或者无偿转让财产、以明显不合理的低价转让财产，致使判决、裁定无法执行的；(2)担保人或者被执行人隐藏、转移、故意毁损或者转让已向人民法院提供担保的财产，致使判决、裁定无法执行的；(3)协助执行义务人接到人民法院协助执行通知书后，拒不协助执行，致使判决、裁定无法执行的；(4)被执行人、担保人、协助执行义务人与国家机关工作人员通谋，利用国家机关工作人员的职权妨害执行，致使判决、裁定无法执行的；(5)其他有能力执行而拒不执行，情节严重的情形。上述规范性文件确立的认定标准基本上是采取“行为+结果”模式．由于规定得比较原则，故在实践中可操作性空间有限。我们认为，判断是否达到拒不执行判决、裁定“情节严重”，可以从以下三个方面人手分析：

（一）从行为人的行为特征分析

一是看行为持续时间，即行为危害社会的持续度。拒不执行判决、裁定的持续时间越久，则对社会的危害程度就越大。本案中，宜兴市人民法院于2008年11月作出民事判决，判令行为人朱荣南偿还186万元及利息。因未不履行还款义务，案件进人执行程序。其间宜兴市人民法院采取了一系列执行措施，直至2013年本案审理中以执行和解方式解决，前后持续近5年。二是看执行标的金额和类型，即行为危害社会的程度。无法执行的标的额及与申请执行标的额间的比例，亦是衡量该罪社会危害性的标尺之一。本案中，行为人朱荣南不履行民事判决和执行通知的金额达186万余元，属于金额巨大。目前，已有不少地方的高级人民法院出台了拒不执行判决、裁定罪“情节严重”的认定细则，将一定的无法执行的标的金额作为人罪标准。如浙江省将5万元作为认定拒不执行判决、裁定罪“情节严重”的起点数额，而贵州省则将3万元作为认定拒不执行判决、裁定罪“情节严重”的起点数额。另外，裁判款项若属于特殊类型，如影响权利人基本生活来源的赡养费、抚养费、医疗费、劳动报酬等，维持基本生产生活所需的劳动和社会保险费、劳动补偿金等，关系民生的禁放污水、禁止噪声等，行为人拒不执行亦可认定为情节严重。例如，尹某无证驾驶某建筑公司货车碰撞陈某致截肢，人民法院判决尹某赔偿医药费等14万余元，建筑公司负连带责任。因公司法定代表人张某抽逃出资80万元，被追加为被执行人。执行期间张某撕毁封条，转移公司账户50余万元并长期躲避人民法院执行。人民法院认定张某拒不执行给付救治权利人的医药费用的行为，属于情节严重。三是看行为方式。行为方式比较恶劣的，可以认定为情节严重。当前，从各地反映的实际情况看，通过以下方式实施拒不执行判决、裁定的，可以认定为情节严重：

(1)擅自撕毁法院张贴的封条等针对执行措施的行为；(2)以虚假诉讼等违法方式抗拒法院执行；(3)实施无偿或者明显不合理低价转移等针对执行财产的行为；(4)撕毁执行笔录等针对执行活动的行为；(5)采用纠集人员围堵执行法官方式拒不履行配合义务。本案中，行为人隐瞒财产致使判决、裁定无法执行，属于《立法解释》关于“有能力执行而拒不执行，情节严重”的第一项情形。判断是否隐瞒，应当结合被执行人财物状况公开程度，即公权力获知财产情况的难易，加以判断。

（二）从行为人的罪过程度分析

除了从前述行为特征所体现的罪过外，还可以从以下方面分析：一是看行为人是否不管不顾人民法院的积极敦促。倘若行为人在人民法院的督促下，尽其所能逐步执行生效判决，不能完全执行的原因确实在于执行能力不足，则不宜人罪。本案中，朱荣南在人民法院反复多次敦促的情况下仍然拒不履行生效判决。判决执行阶段，人民法院送达了执行通知书、

被执行人报告财产民事裁定书、财产申报表，可以说手续齐全、内容详尽。无论是从普通人的认知，还是从具体纠纷债务人的认知，朱荣南都应当知道作为司法机关确认的债务人，其应当在裁判指定的期限内履行法律义务。但在人民法院要求其申报财产时，其拒绝申报；在人民法院要求履行判决确定义务时，其以无执行能力为由逃避履行；在人民法院反复向其了

解财产状况时，其隐瞒用财产购买其他物品的事实i在人民法院向其送达督促限期履行令后，仍拒绝履行生效判决且不如实申报财产。二是看是否因拒不执行判决、裁定受过司法强制措施。因拒不执行判决、裁定受过司法强制措施，即表明拒不执行判决、裁定的行为达到一定的严重程度，如其拒不悔改仍有执行能力而不执行，表明行为人主观恶性较大，应当属于“情节严重”。本案中，朱荣南因拒不履行本案所涉生效法律文书，已于2009年4月被人民法院决定司法拘留，仍毫无悔改，通过借用他人名义规避法院执行，主观恶性大。

（三）从行为人的行为后果分析

根据参与立法的相关人员介绍，“致使判决、裁定无法执行”既包括最终无法执行的情况，也包括在执行中受到严重阻碍，需要法院采取各种措施，排除阻碍后才最终得以执行的情况。例如，人民法院判决行为人归还非法占有的车辆及行驶证，但行为人以各种理由拖延、搪塞，藏匿该车辆，拒不说明车辆的真实去向，还向人民法院提供虚假地址，人民法院无法执行判决，即可认定为“致使裁判无法执行”。又如，被执行人经人民法院多次传唤协商还款事宜拒不到庭，却将其名下的房屋设定300余万元的高额抵押，使人民法院的执行工作难以获得实质进展。此外，拒不执行判决、裁定的行为后果还体现在两个方面：一是对于权利人而言，行为人的拒不执行判决、裁定的行为导致追索关系申请人生命健康的赡养费、抚养费、医疗费等的权利受到严重损害，或者导致生效裁判权利人精神失常、自杀等严重后果；行为人将财产转移并用于个人挥霍，造成裁判彻底不能执行等情形，均属于情节严重。二是对于司法而言，该行为妨害人民法院的正常执行活动或者损害人民法院形象达到一定严重程度。每一件执行案件在未审结前都牵涉诸多人力、物力和财力，持续时间越长，司法成本投入就越巨大。因拒不执行判决、裁定而浪费的司法成本越大，情节就越严重。本案中，执行前后持续近5年，人民法院投入了大量人力、物力和财力，可以认定朱荣南拒不执行判决、裁定的行为属于情节严重。

综上，行为人朱荣南有执行能力，拒不执行判决、裁定的行为持续时间长、行为方式隐蔽、标的额巨大，且因拒不履行本案所涉生效裁判被司法拘留后仍拒不执行人民法院裁判，属于“情节严重”，构成拒不执行判决、裁定罪。虽然本案审理阶段，行为人最终执行了人民法院裁判，取得了债我人谅解，但综合考虑其客观行为、主观罪过程度等，严重妨害了司法秩序，损害了司法权威和严肃性，故宜兴市人民法院对其不适用缓刑是正确的。

[第967号]梁连平污染环境案——焚烧工业垃圾，向空气排放大量笨并（a）芘、氯化氢、二噁英等气体污染物的行为如何定性

一、基本案情

被告人梁连平，男，1966年1月31日出生，农民。2013年11月1日因涉嫌犯污染环境罪被逮捕。

浙江省台州市路桥区人民检察院以被告人梁连平犯污染环境罪，向路桥区人民法院提起公诉。

被告人梁连平对犯罪事实无异议。其辩护人提出梁连平具有坦白、认罪等从轻情节，建议法庭对梁连平判处六个月以下拘役，并适用缓刑。

台州市路桥区人民法院经公开审理查明：2013年9月9日23时许，被告人梁连平到台州市路桥区金清镇泗水村老人协会东边荒地上，明知焚烧工业垃圾会产生有害物质，仍违反国家规定，点火焚烧近20吨工业垃圾，导致垃圾燃烧持续近两天两夜，向空气排放大量苯并[a]芘、氯化氢、二噁英等气体污染物，严重污染周边空气，并使附近群众感到明显不适。案发后经检测，现场遗留的两堆工业垃圾燃烧残渣的苯并[a]芘含量分别为12．6μg/kg、78．4μg/kg。

台州市路桥区人民法院认为，被告人梁连平违反国家规定，焚烧工业垃圾，产生有害物质，直接排放大气，严重污染环境，其行为构成污染环境罪。梁连平归案后如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。公诉机关指控的事实清楚，证据确实、充分，罪名成立。辩护人认为梁连平具有坦白、认罪等从轻情节，予以采纳，但是建议对被告人判处六个月以下拘役，并适用缓刑的意见，难以体现罪责刑相适应原则，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百三十八条、第六十七条第三款之规定，路桥区人民法院以被告人梁连平犯污染环境罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币五万元。

一审宣判后，被告人未提出上诉，检察机关亦未抗诉，该判决已发生法律效力。

二、主要问题

焚烧工业垃圾，向空气排放大量苯并[a]芘、氯化氢、二噁英等气体污染物的行为，如何定性？

三、裁判理由

本案中，被告人梁连平焚烧工业垃圾20余吨，持续时间近两天两夜，造成周边居民不敢开窗呼吸，但对梁连平的行为是否构成污染环境罪，以及如何适用《最高人民法院、最高人民检察院关于办理环境污染刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）的规定进行裁判，存在分歧：

第一种意见认为，梁连平的行为不符合《解释》第一条第一项至第十四项的规定，不构成犯罪。

第二种意见认为，梁连平的行为符合《解释》第一条第二项“非法排放、倾倒、处置危险废物三吨以上”的规定，应当适用该项规定进行裁判。

第三种意见认为，、梁连平的行为符合《解释》第一条第三项“非法排放严重危害环境、损害人体健康的污染物超过国家污染物排放标准或者省、自治区、直辖市人民政府根据法律授权制定的污染物排放标准三倍以上”的规定，应当适用该项规定进行裁判。

第四种意见认为，梁连平的行为属于《解释》第一条第十四项规定的“其他严重污染环境的情形”，

应当适用该项规定进行裁判。

我们同意第四种意见。理由如下：

（一）污染环境不以造成重大环境事故为构成犯罪的必要条件

刑法修正案（八）将1997年刑法第三百三十八条规定的“造成重大环境污染事故，致使公私财产遭受重大损失或者人身伤亡的严重后果”修改为“严重污染环境”，修改后，罪名由原来的“重大环境污染事故罪”调整为“污染环境罪”，降低了破坏环境犯罪的人罪标准。实践中，大部分环境污染后果一般均由量变到质变，逐渐显现，具有滞后性，故以实际发生环境污染后果定罪的案件偏少，而以行为情节来推定严重污染环境结果发生的案件为主。《解释》第一条第一项至第五项列举了几种具体的行为类型，以此指导司法人员认定“是否严重污染环境”，从《解释》的规定来看，造成实害结果不是构成污染环境罪必须具备的条件。

（二）被告人的行为不属于《解释》第一条第二项规定的情形

在案证据表明，被告人梁连平焚烧的工业垃圾系台州友兴金属回收有限公司对进口的工业垃圾进行拆解后，产生的废弃塑料、橡胶、金属等固体废物。对于这些固体废物，按照规定本应由拆解企业送至定点处理单位进行无害化处理，但向友兴公司承包固体废物运输业务的李某却默许货车司机宋某（另案处理）运至他处非法倾倒。宋某经与梁连平联系，由梁连平带至案发地点倾倒，梁从宋某处获取报酬200元。在宋某到现场卸载垃圾后，梁连平点燃了倾倒在现场的近20吨工业垃圾。因此，梁连平伙同他人在非规定地点倾倒、焚烧20余吨工业垃圾的行为，表面上似乎符合《解释》第一条第二项规定的“非法倾倒、处置危险废物三吨以上”的“严重污染环境”的情形。然而，在环保领域，“危险废物”和“固体废物”是两个不同的概念，相互之间既有交叉，又有区别。部分“固体废物”同时属于“危险废物”，但也有部分“固体废物”并不属于“危险废物”。同理，在“危险废物”中，不仅有固体状态的“危险废物”，同时也有液体、气体状态的“危险废物”。对于“危险废物”的认定，《解释》第十条第一项有明确的规定，即“包括列人国家危险废物名录的废物，以及根据国家规定的危险废物鉴别标准和鉴别方法认定的具有危险特性的废物”。因此，在实践中适用《解释》第一条第二项规定进行裁判的，其前提之一是行为人非法排放、倾倒、处置的废物属于“危险废物”，不属“危险废物”的，不能适用该项规定进行裁判。

本案中，友兴公司拆解所产生的橡胶、塑料、金属等工业垃圾本身没有多大的毒害性，但如果在15-1-17 梁连平污染环境案不当的地点对这些工业垃圾以不当的方式进行处理，就有可能产生较大的毒害性，鉴于这些工业垃圾虽然属于“固定废物”，但不属于“危险废物”，因此，对被告人梁连平的行为不能适用《解释》第一条第二项的规定进行裁判。

（三）被告人的行为不属于《解释》第一条第三项规定的情形

从目前浙江省审结的污染环境案件来看，大部分被告人系电镀加工企业的生产经营人员，在生产经营过程中没有对加工产生的废水作无害化处理，导致排放的废水中重金属超过国家或者省级主管部门规定的污染物排放标准的3倍以上，因而构成污染环境罪。本案中，被告人梁连平非法倾倒、焚烧的两堆工业垃圾，燃烧残渣中的苯并[a]芘含量高达12．6μg/kg和78.4μg/kg。案发后，环保部门、侦查机关依法进行了侦查实验，证明相似条件下，焚烧相同工业垃圾产生的有毒有害气体中，氯化氢、苯并[a]芘的排放量均超过《大气污染物综合排放标准》（GB16297-1996）中相应物质排放量的3倍以上。因此，梁连平伙同他人在非规定地点倾倒、焚烧20余吨工业垃圾，排放含有超标氯化氢、苯并[a]芘等大气污染物的行为，表面上看似乎符合《解释》第一条第三项规定的“非法排放严重危害环境、损害人体健康的污染物超过国家污染物排放标准或者省、自治区、直辖市人民政府根据法律授权制定的污染物排放标准三倍以上”的情形。然而，《解释》第一条第三项在“严重危害环境、损害人体健康的污染物”前限制性地规定了“含重金属、持久性有机污染物等”的前置性条件。因此，《解释》中“严重危害环境、损害人体健康的污染物”应当是“重金属”、“持久性有机污染物”或者与“重金属、持久性有机污染物”毒害性相当的污染物。《解释》第十条第三项、第四项对“重金属”、“持久性有机污染物”进行了规定，此类污染物具有长期性、累积性、潜伏性、不可逆转性等特点，很难降解。而本案中因焚烧工业垃圾而排放的氯化氢、苯并[a]芘等有毒物质，主要是有害气体，对皮肤、眼睛等有刺激作用，易清除、降解，因此，梁连平非法倾倒、焚烧的两堆工业垃圾不属于与《解释》第一条第三项规定的“重金属”、“持久性有机污染物”毒害性相当的污染物，对梁连平的行为不能适用该项规定进行裁判。

（四）被告人的行为符合《解释》第一条第十四项规定的“其他严重污染环境的情形”

对于本案的审理，一方面因为被告人梁连平的行为从表面上看符合《解释》第一条第二项或者第三项的规定，可能导致因适用该两项的规定而造成法律适用错误的不当裁判；另一方面也可能因认为不属于《解释》第一条第一项至第十三项规定的情形，而错误认为梁连平无罪。造成前一个问题的原因主要是对法律规定的理解不够透彻，而造成后一个问题的原因则主要是兜底条款具有“内容不够明确、往往需要法官自由裁量”的特点，如果法官对兜底条款不能准确把握，则可能导致其不敢适用兜底条款进行裁判。

我们认为，被告人梁连平违法焚烧20余吨工业垃圾，向大气排放大量有毒有害物质的行为，显然已经造成严重污染环境的后果，符合《解释》第一条第十四项规定的“其他严重污染环境的情形”，应当适用《解释》的该项规定进行裁判。具体理由是：

1．认定梁连平的行为已严重污染环境符合基本生活常识。本案中，梁连平的行为虽然与《解释》第一条第一项至第十三项规定的情形不相符，但梁连平在村庄、工厂聚集的人口稠密区焚烧20余吨工业垃圾，垃圾焚烧时间持续近两天两夜，因此造成方圆两公里内的居民因烟气散发的剧烈刺激性恶臭而不敢开窗呼吸，显然已经严重污染了大气环境，只要具有正常生活常识的人都会认为梁连平严重污染了环境。

2．本案犯罪对象的特殊性决定了难以根据实际产生的污染后果来定罪。我们认为，土壤、水体因为在物理性状上具有相对稳定性，相对容易测定特定土壤、水体受污染的程度，并可据此判定犯罪行为的危害程度。而大气因为容易飘散、稀释，在物理性状上并不稳定，难以将一定环境下、一定范围内的大气特定化，故实践中较难测定特定空气的受污染程度。这也是《解释》第一条第六项至第八项只对水源、土地、林木等造成严重污染后果的情形进行了规定，而没有规定大气被严重污染情形的一个重要原因。同时，正是由于前述原因，当特定范围的土壤、水体因为被严重污染，还有必要疏散被污染地区的周边群众，而当特定范围的大气被严重污染时，进行紧急疏散的情况就没有土壤、水体受污染时那么多。这也是本案案发后当地政府有关部门没有紧急疏散周边群众的部分原因。上述原因，决定了本案一方面无法适用类似《解释》第一条第六项至第八项污染水源、土地、林木数量等类似的规定；另一方面也无法适用《解释》第一条第十项关于“疏散群众数量”的规定。

3．侦查实验数据及相关证据可以从侧面证实被告人的行为对环境污染的严重性。因为本案案发现场没有相应的检测性设备，环保部门和公安机关只检测了现场遗留的工业垃圾燃烧残渣的苯并[a]芘含量（两堆焚烧残渣分别为12．6μg/kg、78．4μg/kg），而没有提取现场污染物排放的相关数据。因此，环保部门和公安机关专门进行了侦查实验。从实验获取的数据来看，燃烧相似工业垃圾，向大气排放的氯化氢含量在上风向平均为0．108mg／m3（3个频次中第一频次为0．228mg/m3），在3个下风向平均分别为1．57mg/m3、5．50mg/m3、2．03mg／m3，其中3个下风向排放的数值均大大超过国家《大气污染物综合排放标准》规定的0．20mg/m3限值；向大气排放的苯并[a]芘含量在上风向为0．0004μg/kg，在3个下风向分别为0．206μg/kg．0．064μg/kg、0．015μg/kg，其中3个下风向排放的数值均超过国家《大气污染物综合排放标准》规定的0．008μg/kg限值。同时，橡胶、塑料等物质燃烧，产生含有二噁英等的废气和残渣、灰尘，其中，二噁英是强致癌物质，具有类似于“12大危害物”（指一组被称为持久性有机污染物的危险化学物质）的特性，其毒性是氰化物的130倍、砒霜的900倍。二噁英和燃烧产生的残渣、灰尘分别属于《国家危险废物名录》中的HW44、HW18废物。因此，被告人梁连平的行为可以说间接排放了危险废物，但排放的危险废物数量无法测定，无法适用《解释》第一条第二项的规定，而侦查实验数据和在案证据可以从侧面证实梁连平的行为对环境污染的严重性。

4．正确适用兜底条款是弥补法律、司法解释条文列举规定周延性不足的重要途径。对于法律、司法解释的兜底条款，固然不能过多适用，以免因过度扩张法官的自由裁量权而造成兜底条款喧宾夺主，违背立法、司法解释的本意，从而在一定程度上违反罪刑法定基本原则。但是，也不能虚化兜底条款的存在，使兜底条款成为法律、司法解释的摆设性规定。合理适用兜底条款，可以使法律、司法解释的明确性规定与兜底条款的包容性互为补充，相得益彰。就本案被告人梁连平焚烧的工业垃圾数量、工业垃圾燃烧持续的时长、气体污染物排放的超量数值及当前惩治污染环境行为的形势而言，适用司法解释的兜底性条款，是必要的。

综上，在本案中，台州市路桥区人民法院援引刑法第三百三十八条和《解释》第一条第十四项的规定，认定被告人梁连平的行为属于“其他严重污染环境的情形”，对其以污染环境罪定罪量刑是正确的。

[第968号]王文峰、马正勇污染环境案——擅自向河中倾倒大量煤焦油分离液的行为如何定性

一、基本案情

被告人王文峰，男，1971年5月13日出生，无业。2013年2月1日因涉嫌犯污染环境罪被逮捕。

被告人马正勇，男，1967年11月16日出生。2013年1月26日因涉嫌犯污染环境罪被取保候审。

江苏省江阴市人民检察院以被告人王文峰、马正勇犯污染环境罪，向江阴市人民法院提起公诉。

江阴市人民法院经公开审理查明：

2012年9月间，被告人王文峰对在江阴市周庄镇华宏村江阴市高宏贸易有限公司内租用油罐做煤焦油生意的刁胜先谎称其在污水处理厂有关系，可以帮刁胜先处理煤焦油分离废液。同年12月25日，刁胜先委托王文峰处理油罐内的煤焦油分离废液，约定每吨处理费用人民币（以下币种同）180元。次日下午，王文峰租用被告人马正勇驾驶的槽罐车，至刁胜先处装载了煤焦油分离废液30. 24吨。随后，王文峰指使马正勇将槽罐车开至其事先踩点确定的倾倒地点江阴市徐霞客镇峭岐皋岸村江阴市周涛涤塑有限公司东侧的冯泾河北支浜岸边。当晚21时许，王文峰、马正勇趁无人之际，将30. 24吨煤焦油分离废液倒入江阴市冯泾河北支浜内，致使冯泾河北支浜及相连的冯泾河河水大面积被污染。

江阴市环保局为防止污染扩大、消除污染，根据江苏省环境科学研究院、江苏省环科院环境科技有限责任公司设计的应急处置方案，对该污染事件进行了筑坝拦截、调水稀释、活性炭吸附、污水处理、污泥清淤、干化焚烧等相应处置，处置费用共计60万余元。案发后，王文峰的家属自愿代为赔偿1万元，马正勇自愿赔偿5万元。江苏省环境科学研究院、江苏省环科院环境科技有限责任公司组织的专家论证分析认为，煤焦油分离废液中含有大量的挥发酚和油类物质，还有大量的氨氮、硫氰化物、氰化物、各种单环或者多环芳香族化合物和杂环有机化合物。属于较难处理的工业废水。由于流入冯泾河的废液较多，该次污染事件除应急处置费用外，还对流域局部的水环境、饮水安全、农业浇灌等产生较大负面影响，造成了不可估量的间接损失，全面消除这些影响所需费用远高于应急处置费用。

江阴市人民法院认为，被告人王文峰、马正勇违反国家规定，向河水中排放危险废物30余吨，严重污染环境，致使公私财产损失30万元以上．二被告人的行为均构成污染环境罪。在共同犯罪中，王文峰起主要作用，系主犯；马正勇起次要作用，系从犯。王文峰犯罪后自动投案，并如实供述自己的罪行，系自首。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百三十八条、第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第六十七条第一款，第七十二条第一款、第三款以及《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理环境污染刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条之规定，江阴市人民法院判决如下：

1.被告人王文峰犯污染环境罪，判处有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币三万元：

2．被告人马正勇犯污染环境罪，判处有期徒刑九个月，缓刑一年，并处罚金人民币一万元。

宣判后，二被告人均未提起上诉，检察机关亦未抗诉，该判决已发生法律效力。

二、主要问题

行为人擅自向河中倾倒大量煤焦油分离液的行为如何定性？

三、裁判理由

为加大环境保护力度，惩治环境污染犯罪，2011年出台的刑法修正案（八）第四十六条将1997年刑法第三百三十八条规定的“重大环境污染事故罪”修改为“污染环境罪”，并将该罪罪状由“违反国家规定，向土地、水体、大气排放、倾倒或者处置有放射性的废物、含传染病病原体的废物、有毒物质或者其他危险废物，造成重大环境污染事故，致使公私财产遭受重大损。失或者人身伤亡的严重后果”，修改为“违反国家规定，排放、倾倒或者处置有放射性的废物、含传染病病原体的废物、有毒物质或者其他有害物质，严重污染环境”。本案审理过程中，对二被告人擅自向河中倾倒煤焦油分离液的行为如何定性，存在不同看法。争议焦点主要围绕煤焦油分离液是否属于“有毒物质或者其他有害物质”，二被告人倾倒煤焦油分离液的行为是否属于严重污染环境。具体分析如下：

（一）煤焦油分离液属于“有毒物质”

污染环境罪所针对的对象包括“有放射性的废物、含传染病病原体的废物、有毒物质或者其他有害物质”。其中，“有放射性的废物”主要指放射性核素含量超过国家规定限值的固体、液体和气体废弃物；“含传染病病原体的废物”是指含有传染病病菌的废弃物。实践中可以根据放射性污染防治法、传染病防治法的规定对两类物质进行认定。而“有毒物质”的范围．最高人民法院、最高人民检察院于2013年联合出台的《关于办理环境污染刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《环境污染解释》）第十条进行了明确规定。具体包括：(1)危险废物；(2)剧毒化学品、列入重点环境管理危险化学品名录的化学品，以及含有上述化学品的物质；(3)含有铅、汞、镉、铬等重金属的物质；(4)《关于持久性有机污染物的斯德哥尔摩公约》附件所列物质；(5)其他具有毒性，可能污染环境的物质。其中第一项的“危险废物”，具体包括列入《国家危险废物名录》的废物，以及根据国家规定的危险废物鉴别标准和鉴别方法认定的具有危险特性的废物。值得注意的是，刑法修正案（八）对刑法第三百三十八条的一处重要修改是将有关污染物的兜底规定“其他危险废物”修改为“其他有害物质”。“其他有害物质”涵盖了“有放射性的废物、含传染病病原体的废物、有毒物质”以外包括生活垃圾在内的一切对人体健康或者其他生物机能产生不良影响的普通废物和危险废物。

本案中，所涉煤焦油分离废液，含有大量的挥发酚和油类物质，以及大量的氨氮、硫氰化物、氰化物、各种单环或者多环芳香族化合物和杂环有机化合物，属于较难处理的工业废水，系《国家危险废物名录》中“HW11精（蒸）馏残渣”一类，即属于有毒物质。关于环境污染专门性问题的确定，《环境污染解释》第十一条第二款规定：“县级以上环境保护部门及其所属监测机构出具的数据，经省级以上环境保护部门认可的，可以作为证据使用。”本案中，为确定污染物的成分与含量，江阴市环境监测站出具了相应的监测报告。该报告得到了江苏省环保厅的认可，是江苏省环境科学研究院、江苏省环科院环境科技有限责任公司专家论证的依据，可以作为诉讼证据使用。

（二）本案二被告人倾倒煤焦油分离液造成的后果属于“严重污染环境”

刑法修正案（八）对刑法第三百三十八条所作的另一处重要修改是将“造成重大环境污染事故，致使公私财产遭受重大损失或者人身伤亡的严重后果”修改为“严重污染环境”。由于“严重污染环境”的概念较为抽象，污染环境行为损害结果的发生具有一定滞后性，而且认定污染环境行为与损害结果之间的因果关系也存在较大难度，故《环境污染解释》第一条就“严重污染环境”的认定标准界定了14种情形，实现了“结果犯”向“情节犯”甚至是“行为犯”的转变，其中第一至五种情形均是对特定行为或者特定情节的规定。《环境污染解释》第九条关于“公私财产损失”的计算标准沿用了最高人民法院于2006年出台的《关于审理环境污染刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的规定，包括“污染环境行为直接造成财产损毁、减少的实际价值，以及为防止污染扩大、消除污染而采取必要合理措施所产生的费用”。

本案中，二被告人将煤焦油分离废液共计30.24吨倾倒入河中，致使水体大面积被污染，远超过倾倒危险废物“三吨以上”的人罪标准。同时，江阴市环保局为防止污染扩大、消除污染，根据江苏省环境科学研究院、江苏省环科院环境科技有限责任公司设计的应急处置方案，对该污染事件进行了筑坝拦截、调水稀释、活性炭吸附、污水处理、污泥清淤、干化焚烧等相应处置，处置费用共计60万余元。该费用均应当计入污染行为造成的公私财产损失，故本案造成的财产损失也超过了“三十万元以上”的数额要求。当然，就本案而言，二被告人倾倒煤焦油分离液的行为即使未造成损失，或者造成的损失短时间内无法计算，或者难以证明损害结果与污染行为之间的因果联系，仅根据二被告人倾倒煤焦油分离液的数量，也可认定其行为构成污染环境罪。

（三）对污染环境犯罪的处罚应当贯彻落实宽严相济刑事政策

长期以来，在我国工业迅猛发展的同时，环境污染事件时有发生、而相应的法律法规规制措施不够健全，导致环境污染违法犯罪的处理也不够规范。刑法修正案（八）、《环境污染解释》的出台在一定程度上改变了这种局面，也向社会传递了依法惩处污染环境犯罪的信号。在依法惩处污染环境犯罪的过程中贯彻宽严相济刑事政策，本案具有一定代表性。本案中，被告人王文峰、马正勇均具有较多的法定、酌定量刑情节。王文峰构成自首；马正勇在共同犯罪中系从犯，且能如实供述罪行。同时，二被告人均能主动赔偿，具备《环境污染解释》第五条规定的酌情从宽处罚情节。考虑到二被告人倾倒工业废水的数量以及所造成的损失，江阴市人民法院对主犯王文峰判处有期徒刑一年九个月，对从属地位明显的马正勇判处缓刑，体现了罪责刑相适应原则，符合宽严相济刑事政策的要求。

[第969号]李刚、李飞贩卖毒品案——如何审查未查获毒品实物的指控事实

一、基本案情

被告人李刚，男，1960年11 月24 日出生。曾因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑十五年，2009 年6 月19 日刑满释放，2012 年5 月4 日因涉嫌犯贩卖毒品罪被逮捕。

被告人李飞（系被告人李刚之子），男，1984 年2 月24 日出生。2013 年5 月3 日因涉嫌犯贩卖毒品罪被取保候审。

安徽省阜阳市人民检察院以被告人李刚、李飞犯贩卖毒品罪，向法院提起公诉。

法院经公开审理查明：2012 年3 月20 日，被告人李刚以每克400 元的价格将20 克海洛因卖给韦可发（已判刑）。同月28 日15 时许，李刚以相同价格将199。 94 克海洛因卖给韦可发。2012 年4月1 日，韦可发与李刚联系购买毒品，李刚将一装有毒品的塑料袋交给其子李飞，让李飞送到安徽省临泉县瓦店东侧路边一大棚子处交给韦可发。李飞到达后即被公安人员抓获，毒品被当场查获。经鉴定，塑料袋内的毒品重199。7 克，海洛因含量为51。 37%。

法院认为，被告人李刚的行为构成贩卖毒品罪，且贩卖毒品数量大。公诉机关指控李飞犯贩卖毒品罪的证据不足。李刚系毒品再犯、累犯，应当依法从重处罚。据此，依照《刑法》第347 第一款、第二款第一项，第48 条第一款，第51 条，第57 条第一款，第65 条第一款，第356 条和《刑事诉讼法》第195 条第三项之规定，法院判决如下：

1。被告人李刚犯贩卖毒品罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；

2。被告人李飞无罪。

宣判后，检察院以一审判决李飞无罪属认定事实和适用法律错误为由，提出抗诉。李刚上诉提出，一审认定其前两起贩卖219。 94 克海洛因的证据不足，要求从宽处罚。

安徽省高级法院经二审公开审理查明：2012 年4 月1 日14 时许，韦可发打电话给上诉人李刚，要求购买200 克海洛因，李刚表示同意，并在电话里和韦可发商定交易毒品的价格和地点。李刚在家中用黑色塑料袋把海洛因包好后，让其子李飞把装有毒品的黑色塑料袋送到安徽省临泉县瓦店东侧路边一大棚子处交给韦可发。李飞到达指定地点后即被公安人员抓获，毒品被当场查获。经鉴定，查获的毒品中海洛因含量为51。 37%，重199。7 克。

安徽省高级法院认为，上诉人李刚贩卖199。7 克海洛因的行为构成贩卖毒品罪。一审认定李刚第一、二起贩卖219。 94 克海洛因的证据不足，不应认定，二审予以纠正。李刚系累犯、毒品再犯，依法应当从重处罚。原审被告人李飞在审判前的有罪供述不能排除系侦查机关办案人员采取非法方法取得，应予排除，一审根据在案证据判决李飞无罪正确。二审期间，安徽省检察院认为阜阳市检察院抗诉不当，撤回抗诉，本院予以准许。据此，依照《刑事诉讼法》第225 条第一款第三项、第237 条之规定，裁定驳回上诉，维持原判，并核准阜阳市中级法院以贩卖毒品罪判处被告人李刚死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产的刑事判决。

二、主要问题

对于未查获毒品实物的指控犯罪，如何审查认定？

三、裁判理由

（一）对于公诉机关指控的未查获毒品实物的犯罪事实，只有依法取得的被告人供述与其他证据能够相互印证，且不存在合理怀疑时，才能依法认定

本案中，公诉机关指控李刚三次将海洛因贩卖给韦可发，李刚对现场查获的第三起贩卖毒品事实不持异议，但始终否认之前的两起贩卖毒品事实。故对李刚犯罪事实认定的争议焦点，是对韦可发指供李刚前两起贩卖毒品的证据如何审查认定。审理过程中，有意见认为，李刚第三起贩卖毒品系公安机关现场抓获，足以认定李刚有贩卖毒品事实，李刚虽然对下线韦可发指供其之前两次贩卖毒品的事实未作供认，但结合李刚与韦可发手机在案发前多次联系的通话记录，可以从内心确信李刚实施了前两起贩卖毒品犯罪，鉴于毒品案件取证具有特殊性，此类案件的证明标准可适当放宽，对韦可发指供李刚的前两起毒品犯罪可以认定。

我们认为，对于没有查获毒品实物的被告人既往犯罪事实，只有当依法取得的被告人口供与同案被告人供述及其他证据能够相互印证，且不存在合理怀疑时，才可以依法认定。本案中，韦可发供述其于2012 年3 月20 日左右、3 月28 日和4 月1 日共三次从李刚处购买共计419。 64 克海洛因，每次都是事前与李刚用手机联系好交易事项，前两次购买的219。 94 克海洛因卖给了王秀起。证人王秀起虽然供认毒品是从韦可发处购买，但不知道毒品具体来源，因此王秀起的供述不能证明韦可发卖给其的毒品是李刚卖给韦可发的。公安机关调取的韦可发与李刚的通话记录证明，韦、李二人在2012 年3 月8 日至15 日之间通话1 1 次，3 月18 日至21 日通话7 次，3 月23 日至27 日通话7 次，3 月28 日至31 日没有通话，4 月1 日通话4 次，由此可以印证韦可发关于3 月20日左右和4 月1 日与李刚进行电话联系的供述，但与韦可发关于3 月28 日同李刚用手机联系毒品交易的供述相矛盾。李刚本人归案后始终否认自己前两次卖给韦可发219。 94 克海洛因，对于4 月1 日之前的手机通话，李刚辩称两人是同乡且朋友关系，通话内容没有涉及毒品的事情。从常理分析，李刚曾因毒品犯罪被判刑，应当知道贩卖200 克海洛因的法律后果，如果韦可发和李刚之前没有任何毒品交易，李刚一般不会接到韦可发电话后就同意直接卖给韦可发200 克海洛因。由此推测李刚和韦可发之间可能有多次毒品交易。但是，主观推测和经验法则不能取代证据证明，认定犯罪事实必须始终坚持证据裁判原则一公诉机关主要根据韦可发的指供和二人的通话记录指控李刚实施了前两起毒品犯罪，而通话记录、韦可发指供与李刚供述在本案中形成的证明关系是，通话记录能够印证李刚与韦可发关于第三起贩卖毒品事前电话联系的供述：对于韦可发指供李刚的前两起贩卖毒品而言，通话记录仅能证明韦可发与李刚在3 月20 日左右有电话联系，并不能证明两人的通话内容就是联系毒品交易，更无法作为独立证据印证韦可发关于李刚前两次贩卖219。 94 克海洛因的供述。通话记录与韦可发的指供在李刚前两次贩卖毒品事实的证明方向上仍属单向证明，没有得到李刚的供述或者在案其他证据的相互印证。综合韦可发的指供与通话记录，并不能必然得出李刚前两次贩卖海洛因的结论，故韦可发对李刚前两起毒品的指供和二人之间的通话记录，不能作为认定李刚前两次毒品犯罪的根据，公诉机关指控李刚前两次贩卖219。 94 克海洛因证据不足，不能认定。长期以来，我国对毒品犯罪始终坚持“严打”的高压态势，但是“严打” 只是在处罚上从严，而不是放松了对犯罪事实认定的证据要求。如果认定被告人的犯罪事实缺乏证据的支撑，不仅案件质量没有了保障，甚而还有可能会酿成冤假错案。尽管毒品案件取证难的问题较为突出，与杀人，抢劫等普通刑事案件在取证方式上有些区别，但在认定被告人有罪和对被告人从重处罚时，仍然要严格执行证据裁判原则，严格把握证据确实、充分的证明标准。在办理案件时法官可以形成自己的内心确信，但是对被告人犯罪事实形成的内心确信必须建立在证据确实、充分的基础上，不能脱离证明标准讲内心确信。证据不确实、不充分时形成的内心确信，其实是盲目自信。在认定案件事实时，必须以证据为根据，重证据，重调查研究，不能以主观猜测或者推断代替证据证明，更不能搞有罪推定，以确保案件质量零差错。

（二）对被告人提出排除非法证据的申请，要严格依照法律及相关司法解释的规定处理

最高人民法院会同最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部于2010 年发布《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》（以下简称《非法证据排除规定》）后，非法证据排除工作进入一个崭新的阶段。

2012 年修改后的刑事诉讼法也吸纳了其中的主要内容，进一步完善了非法证据排除制度。根据《非法证据排除规定》、刑事诉讼法及《最高人民法院关于适用（中华人民共和国刑事诉讼法）的解释》（以下简称《刑诉法解释》）的相关规定，审判工作中对于非法证据排除问题需要把握以下几个重要环节：

第一，当事人及其辩护人、诉讼代理人申请排除非法证据，人民法院对证据收集的合法性有疑问的，应当召开庭前会议，就收集证据合法性等问题了解情况，听取意见。控辩双方存在较大争议，无法在庭前会议协商解决的，人民法院应当归纳争议焦点，通过法庭调查程序，对证据是否采取非法手段收集的问题进行审查，并决定是否排除相关证据。

第二，人民法院决定对证据收集的合法性进行法庭调查的，应当根据申请人提供的线索、材料，结合侦查机关的讯问笔录、讯问过程的录音录像、看守所管教人员的谈话笔录、驻所检察员的记录、同监室人员的证言、被告人出入看守所的身体检查记录、医院检查病历、侦查机关出具的说明等材料，综合审查判断被申请排除的证据是否采取合法手段收集。

第三，现有证据材料不能证明证据收集合法性的，人民法院可以通知有关侦查人员出庭说明情况。经人民法院通知，侦查人员没有正当理由拒绝出庭说明有关情况，不能排除存在刑事诉讼法第五十四条规定的以非法方法收集证据情形的，人民法院对有关证据应当予以排除。本案中，被告人李飞以其不知道父亲李刚让其送的是毒品，其在侦查机关的有罪供述是侦查人员刑讯逼供的结果为由，申请对其庭前有罪供述予以排除，并依法判决其无罪。阜阳市中级人民法院经审理查明：侦查机关于2012 年4 月1 日下午将李飞抓获，当晚20 时3 分至22 时19 分对李飞第一次讯问；4 月2 日凌晨1 时，办案人员带李飞到临泉县人民医院，进行B 超、心电图、血液、双下肢外伤等检查，但检查后侦查人员并未把李飞送看守所羁押；4 月3 日，李飞被送看守所羁押后，看守所对李飞再次进行健康检查，体检结果为李飞身体健康，无外伤。

对李飞提出排除其审判前供述的申请，合议庭组织召开庭前会议，听取控辩双方对非法证据排除的意见，归纳双方争议焦点。开庭审理时，公诉人通过宣读李飞在侦查机关的供述，出示看守所收押登记表及侦查机关依法办案的情况说明等材料，以证明侦查人员没有对李飞刑讯逼供，但对侦查人员讯问结束后于凌晨带李飞到医院检查身体的原因没有作出说明。为查明侦查人员在临泉县人民医院对李飞健康检查的原因，法庭要求侦查机关对李飞在临泉县人民医院的检查情况进行说明，侦查机关没有回应；法庭依法通知办案人员出庭说明情况，但办案人员无合适理由拒绝出庭。《非法证据排除规定》第七条第一款规定，“法庭对被告人审判前供述取得的合法性有疑问的，公诉人应当向法庭提供讯问笔录、原始的讯问过程的录音录像或者其他证据，提请法庭通知讯问时其他在场人员或者其他证人出庭作证，仍不能排除刑讯逼供嫌疑的，提请法庭通知讯问人员出庭作证，对该供述取得的合法性予以证明”。鉴于公诉机关在一审开庭时出示的李飞的有罪供述笔录、在押人员体检登记表以及侦查机关依法办案的情况说明不足以证明取证的合法性，侦查机关对李飞讯问时也没有按照法律规定进行同步录音或者录像，当法庭通知侦查办案人员出庭说明情况时办案人员无正当理由拒绝出庭，故法庭认为不能排除李飞审判前的有罪供述系采取非法方法取得。据此，依照刑事诉讼法第五十八条的规定，李飞在审判前的有罪供述不能作为定案的根据，应当依法排除。

一审法院对李飞审判前供述排除后，综合全案证据分析，不能认定李飞明知自己所送物品系毒品，故认定公诉机关指控李飞犯贩卖毒品罪的证据不足，依法判决李飞无罪。宣判后，检察机关对李飞的无罪判决提出抗诉。二审期间，检察机关阅卷后，第二审法院就认定事实、排除非法证据以及与审判相关的其他问题与检察机关、辩护人进行沟通、交换意见。通过庭前会议，安徽省人民检察院认为阜阳市人民检察院抗诉不当，决定撤回抗诉，第二审法院按照上诉程序继续审理本案。第二审法院审理认为，李飞在审判前的有罪供述不能排除系采取非法方法取得，不能作为定案的根据，应予排除；一审法院认定李飞贩卖毒品证据不足，对李飞作出无罪判决正确，故二审维持一审对李飞的无罪判决。

[第970号]王志余、秦群英容留卖淫案——行政执法过程中收集的言词证据，是否可以直接作为刑事证据使用以及重新收集的言词证据是否在程序上具有特殊要求

一、基本案情

被告人王志余，男，1952年9月26日出生，个体经营户。2012年6月8日因涉嫌犯介绍、容留卖淫罪被逮捕。

被告人秦群英（系被告人王志余之妻），女；1968年10月29日出生。2012年6月8日因涉嫌犯容留卖淫罪被逮捕。

江苏省海安县人民检察院以被告人王志余犯介绍、容留卖淫罪，被告人秦群英犯容留卖淫罪，向海安县人民法院提起公诉。其中，起诉时指控王志余介绍、容留2名卖淫女在其经营的浴室内向19名嫖客卖淫22次，秦群英参与其中15次容留卖淫。

被告人王志余辩称，其知道卖淫女在浴室内卖淫，但指控的次数偏多。其辩护人提出，本案涉及的治安行政处罚中对当事人的询问笔录，不应直接作为刑事诉讼中的证人证言使用；公安机关已对王志余进行了行政处罚，不应再追究其刑事责任；王志余容留卖淫，未达到“情节严重”的程度。

海安县人民法院经审理查明：被告人王志余、秦群英夫妇共同经营海安县曲塘镇白塘浴室。王志余、秦群英明知周某宜、周某菊系卖淫人员，仍于2012年1月至3月间容留二人在该浴室内向张某、于某、孙某等9名嫖娼人员卖淫9次。卖淫时，由卖淫女直接向嫖娼人员收取嫖资，然后按约定比例与二被告人分成，王志余共从中获利160元。其中，王志余参与全部作案，秦群英参与作案2起。同年3月6日，公安机关查明周某宜、周某菊有卖淫行为。经进一步调查，发现王志余、秦群英涉嫌介绍、容留卖淫，遂于同年5月将该案作为刑事案件立案侦查。公安机关共查获19名嫖娼人员，对相关人员按照治安处罚法规定的程序制作了询问笔录，后对其中9名嫖娼人员和2名卖淫女按照刑事诉讼法规定的程序重新收集证言。

海安县人民法院认为，被告人王志余单独或者伙同被告人秦群英在经营的浴室内容留卖淫女从事卖淫活动，二人的行为均构成容留卖淫罪。公安机关在查处卖淫嫖娼活动中形成的言词证据可以作为行政处罚的依据，但不得直接作为刑事诉讼证据使用。本案审理过程中，公诉机关提供了侦查机关对张某、于某、孙某等9人的询问笔录，上述笔录与证人周某菊、周某宜的证言和二被告人的供述能够相互印证，充分证实‘王志余容留卖淫女在其经营的浴室内卖淫9次，秦群英容留上述卖淫女卖淫2次。对公诉机关指控的其他容留卖淫事实不予认定。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百五十九条第一款，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第六十四条之规定，海安县人民法院判决如下：

1．被告人王志余犯容留卖淫罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币一万元。

2．被告人秦群英犯容留卖淫罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币三千元。

一审宣判后，海安县人民检察院提出抗诉认为，公安机关查办治安案件时所作询问的内容、程序与刑事诉讼中的询问一致，指控的被告人王志余、秦群英容留周某宜、周某菊卖淫的事实，已由行政处罚决定书确认，相关卖淫嫖娼人员均无异议。起诉书据此指控王志余、秦群英分别介绍、容留卖淫22人次和15人次并无不当。一审判决对指控的大部分事实不予认定，属于认定事实错误，并导致量刑明显不当。南通市人民检察院对上述抗诉意见予以支持。

二审庭审中，检察员当庭提供了公安机关于二审期间补充制作的孙某等3名嫖娼人员的询问笔录，并说明其余7名嫖娼人员的证言无法及时收集。 南通市中级人民法院经审理认为，被告人王志余单独或者伙同被告人秦群英在经营的浴室内容留卖淫女从事卖淫活动，二被告人的行为均构成容留卖淫罪。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第五十二条第二款以及《最高人民法院关于适用（中华人民共和国刑事诉讼法）的解释》第六十三条、第六十五条第一款的规定，在刑事诉讼中除物证、书证、视听资料、电子数据等客观性较强的证据材料外，行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的言词类证据材料应当由侦查机关重新收集、调取，不可直接作为证据使用，对重新收集、调取的言词证据材料，经法庭查证属实，且收集程序合法的，可以作为定案的根据。故抗诉机关的抗诉意见不能成立，不予采纳。一审法院认定的事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，量刑适当。据此，南通市中级人民法院裁定驳回抗诉，维持原判。

二、主要问题

1．行政执法过程中收集的言词证据材料是否可以直接作为刑事诉讼中的证据使用？ 2．重新收集的言词证据作为刑事定案证据使用是否在提取、查实程序上具有特殊要求？

三、裁判理由

（一）行政执法中收集的言词证据，只有经过侦查机关依法重新取证的才具有刑事证据资格

对行政执法中收集的证据在刑事诉讼中是否采信、如何采信，1996年修订的刑事诉讼法并未作出规定。从现行刑事诉讼理念出发，刑事诉讼中据以定案的证据必须系具有侦查权的主体依照刑事诉讼法的规定收集、调取、制作，并经庭审质证才可以作为证据使用。而行政执法机关并非法定的刑事侦查主体，故严格按照上述理念，无论是行政执法部门收集、调取、制作的物证、书证、视听资料、检验报告、鉴定意见、勘验笔录、现场笔录等客观性证据，还是证人证言、当事人陈述等主观性证据，均应在进入刑事诉讼程序后由侦查机关重新收集。然而，从实际情况出发，特别是从主观性证据和客观性证据的形成过程分析，主观性证据系在取证时临时生成，其内容受取证程序的影响较大；而客观性证据在取证前业已存在，其内容受取证程序的影响较小。为提高诉讼效率，节约司法资源，允许在行政执法程序中收集的客观性证据经一定程序转化为刑事证据是可行的、必要的。最高人民法院、最高人民检察院、公安部于2011年联合下发的《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》首次对行政执法部门收集、调取的证据在刑事诉讼中的效力问题作出规定，根据证据的性质区分为两种情形：“行政执法部门依法收集、调取、制作的物证、书证、视听资料、检验报告、鉴定结论、勘验笔录、现场笔录，经公安机关、人民检察院审查，人民法院庭审质证确认，可以作为刑事证据使用。行政执法部门制作的证人证言、当事人陈述等调查笔录，公安机关认为有必要作为刑事证据使用的，应当依法重新收集、制作。”刑事诉讼法第五十二条第二款规定：“行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的物证、书证、视听资料、电子数据等证据材料，在刑事诉讼中可以作为证据使用。”显然，被害人陈述、证人证言等言词证据未被规定在内，行政执法机关收集的言词证据不具有刑事诉讼证据资格。

言词证据具有较强的主观性，容易发生变化，对行政机关依据行政法律法规取证的程序要求明显不如刑事诉讼严格。根据刑事诉讼法有关规定，证人有意作伪证或者隐匿罪证，严重的可以伪证罪追究刑事责任；采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除；法庭审理过程中，当事人有权申请证人出庭作证；证人受到打击报复的，可以请求司法机关予以保护，甚至可以打击报复证人罪追究相关行为人的刑事责任。上述规定赋予证人的刑事诉讼权利、义务，在行政执法程序中并不能完全体现出来。即使同一个证人在不同的程序中证明同一件事，因其作证时具有不同的权利义务，叙述事实时可能会有所取舍。在刑事诉讼中对证人证言进行重新收集，让证人在更为严格的刑事诉讼权利、义务背景下叙述事实，能够保证其证言具有较强的可信性，也更有利于查明案件事实，保障当事人的权利。《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》第六十四条第三款规定：“人民检察院办理直接受理立案侦查的案件，对于有关机关在行政执法和查办案件过程中收集的涉案人员供述或者相关人员的证言、陈述，应当重新收集；确有证据证实涉案人员或者相关人员因路途遥远、死亡、失踪或丧失作证能力，无法重新收集，但供述、证言或者陈述的来源、收集程序合法，并有其他证据相印证，经人民检察院审查符合法定要求的，可以作为证据使用。”该款规定亦体现了这一精神，即刑事诉讼中的言词证据原则上应当重新收集特殊情况下也可以进行适当形式转换，但必须有其他证据相互印证。公安机关查办卖淫嫖娼等行政违法案件时，发现有犯罪线索的，在刑事立案后，对行政执法中收集的言词证据，认为确有必要作为刑事证据使用的应当由侦查人员依据刑事诉讼法的规定在告知权利与义务、相关法律后果后，向证人、当事人重新取证。不能因其职权的双重性，混淆行政处罚与刑事诉讼程序，任意转换不同程序进行执法。未经重新收集、制作的言词证据，不能作为刑事诉讼证据使用。故本案检察机关所提应当以行政执法过程中获取的证据认定被告人王志余、秦群英容留卖淫22次、涉及嫖娼人员19人的抗诉意见不能成立。

（二）重新收集的言词证据，不能依照治安处罚法的规定程序提取，且需经庭审质证、查证属实方可作为刑事定案证据使用

《最高人民法院关于适用（中华人民共和国刑事诉讼法）的解释》第六十三条规定：”证据未经当庭出示、辨认、质证等法庭调查程序查证属实，不得作为定案的根据，但法律和本解释另有规定的除外。”本案一审中，检察机关仅向法院提供了重新收集的9名嫖娼人员及2名卖淫女的证言用以质证，对其余10名嫖娼人员的取证情况未予说明。二审中，检察员又向法庭提供了重新收集的3名嫖娼人员的证言用以质证，对未能向其余7名嫖娼人员取证的原因作了说明。在案证据材料显示，公安机关在刑事立案后，对该10名嫖娼人员仍然是依照治安处罚法的相关程序收集、制作笔录，取证程序不符合刑事诉讼法的规定。同时，这些言词证据材料提及的嫖资数额等内容与卖淫女证实卖淫一次收取100元嫖资等内容并不能完全印证，部分笔录记载的询问人与签名人不一致，同一办案人员既参与行政执法调查又参与刑事侦查，有先人为主之嫌。一审法院充分考虑上述证据材料的程序瑕疵以及与其他证据间的矛盾，经庭审质证后，排除其证据资格并无不当。二审中，检察员提交的3名嫖娼人员的证言材料仅证实其3人在白塘浴室有过嫖娟行为，不能证明王志余、秦群英明知并容留其3人嫖娼。且王志余、秦群英对该3人的证言亦不予认可，因此不能依据检察机关重新提供的3名嫖娼人员的证言，增加认定王志余、秦群英容留卖淫犯罪的次数。

[第971号]聂姣莲介绍卖淫案——如何区分介绍卖淫的一般违法行为和介绍卖淫罪，以及如何认定介绍卖淫罪中的“情节严重”

一、基本案情

被告人聂姣莲，女，1982年3月10日出生，无业。2012年7月14日因涉嫌介绍卖淫罪被逮捕。

湖南省湘潭市雨湖区人民检察院以被告人聂姣莲犯介绍卖淫罪，向湘潭市雨湖区人民法院提起公诉。

被告人聂姣莲对起诉书指控的事实及罪名均无异议。

湘潭市雨湖区人民法院经公开审理查明：

2011年10月左右的一天晚上，被告人聂姣莲介绍卖淫女杨某给张某嫖宿，双方在湘潭市韶山西路“金地宾馆”楼一房间发生了性关系。事后聂姣莲收取杨某“介绍费”100元。

2012年元月初的一天晚上，聂姣莲介绍卖淫女肖某给张某嫖宿，双方在湘潭市九华“铭鸿大酒店”四楼一房间发生了性关系。事后聂姣莲收取了肖某“介绍费”100元。

2012年2月的一天凌晨，聂姣莲介绍卖淫女肖某给张某嫖宿，双方在湘潭市韶山西路“金地宾馆”206房间发生了性关系。事后聂姣莲收取了肖某“介绍费”100元。

2012年2月中、下旬的一天晚上，聂姣莲介绍卖淫女杨某给张某嫖宿，双方在湘潭市九华大兴安置区“源毅宾馆”302房间发生了性关系；事后聂姣莲收取了杨某“介绍费”100元。湘潭市雨湖区人民法院认为，被告人聂姣莲以牟利为目的，多次介绍他人卖淫，情节严重，其行为构成介绍卖淫罪。聂姣莲归案后，如实供述其犯罪事实，认罪态度较好，依法可以从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百五十九条第一款、第六十七条第三款、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条之规定，湘潭市雨湖区人民法院于2012年12月27日以被告人聂姣莲犯介绍卖淫罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币三万元。

一审宣判后，被告人聂姣莲以原审判决适用法律错误，量刑过重为由向湘潭市中级人民法院提起上诉。

湘潭市中级人民法院经审理认为，被告人聂姣莲以牟利为目的，多次介绍他人卖淫，其行为构成介绍卖淫罪。聂姣莲归案后能如实供述其犯罪事实，认罪态度较好，依法可以从轻处罚。经查，原审判决认定聂姣莲四次介绍他人卖淫为“情节严重”的法律依据是《最高人民法院、最高人民检察院关于执行（全国人民代表大会常务委员会关于严禁卖淫嫖娼的决定）的若干问题的解答》(法发[ 1992) 42号，高检法[1992] 36号，以下简称《解答》）。然而，《解答》已经于2013年1月18日被废止，即本案二审审理过程中．《解答》已废止。现综合聂姣莲的各种犯罪情节，认定聂姣莲四次介绍他人卖淫系“情节严重”的依据不足，依法应当对聂姣莲在“五年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金”的法定刑幅度以内量刑，故聂姣莲的上诉理由成立，应当予以采纳。原审判决事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，但量刑不当。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百五十九条第一款、第六十七条第三款、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第二项之规定，湘潭市中级人民法院判决如下：

1．维持原判对被告人聂姣莲的定罪部分。

2．撤销原判对聂姣莲的量刑部分。

3．被告人聂姣莲犯介绍卖淫罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币一万元。

二、主要问题

1．如何区分介绍卖淫的一般违法行为和介绍卖淫罪？

2．如何认定介绍卖淫罪中的“情节严重”？

三、裁判理由

（一）介绍他人卖淫的行为具有严重的社会危害性，不属于“情节显著轻微危害不大”的范畴，已构成介绍卖淫罪

介绍卖淫，俗称“拉皮条”，是指在卖淫者和嫖客之间牵线搭桥、沟通撮合，促使他人的卖淫活动即“性交易”得以实现的行为。刑法第三百五十九条第一款规定了介绍卖淫罪。同时，治安管理处罚法第六十七条也规定：“引诱、容留、介绍他人卖淫的，处十日以上十五日以下拘留，可以并处五千元以下罚款；情节较轻的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款。”从上述规定可知，介绍他人卖淫既可能是一般违法行为，也可能是犯罪行为。仅仅从刑法、治安管理处罚法的规定，难以将介绍卖淫罪与介绍卖淫的一般违法行为准确区别开来。只有结合我国的立法历程、犯罪的概念和基本特征以及刑事案件的立案追诉标准，才能正确理解介绍卖淫犯罪与介绍卖淫一般违法行为之间的界限。

从我国的立法历程来看，介绍卖淫罪是1991年增设的罪名。1979年刑法没有关于介绍卖淫的规定，该法第一百六十九条只规定了引诱、容留妇女卖淫罪。①1986年9月5日，全国人大常委会通过了治安管理处罚条例。该条例第三十条第一款规定：“严厉禁止卖淫、嫖宿暗娼以及介绍或者容留卖淫、嫖宿暗娼，违者处十五日以下拘留、警告、责令具结悔过或者依照规定实行劳动教养，可以并处五千元以下罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”

该条例明确将介绍卖淫规定为应当严厉禁止的一般违法行为，虽然条款中含有“构成犯罪的，依法追究刑事责任”的表述，但因1979年刑法以及其他刑事法律没有将介绍卖淫的行为作为犯罪予以明确规定，故事实上对介绍卖淫的行为只能作为一般违法行为予以治安处罚，而不能追究行为人的刑事责任。鉴于从20世纪80年代开始，卖淫、嫖娼活动在我国绝迹数十年后又死灰复燃，并迅速席卷全国，为了严禁卖淫、嫖娼，严惩组织、强迫、引诱、容留、介绍他人卖淫的犯罪分子，维护社会治安秩序和良好的社会风气，1991年9月4日全国人大常委会通过了《关于严禁卖淫嫖娼的决定》（以下简称《决定》）。《决定》第三条第一款规定：“引诱、容留、介绍他人卖淫的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处五千元以下罚金；情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处一万元以下罚金；情节较轻的，依照治安管理处罚条例第三十条的规定处罚。”至此，介绍他人卖淫正式入刑。1992年12月11日，最高人民法院、最高人民检察院又联合公布了《解答》。《解答》对《决定》规定的四个新罪名即组织他人卖淫罪、协助组织他人卖淫罪、介绍他人卖淫罪、传播性病罪作了比较详细的解释。1997年刑法进一步在第六章妨害社会管理秩序罪中专设一节即第八节规定组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫罪，介绍卖淫罪即规定于该节中的第三百五十九条第一款。与《决定》的规定相比较，1997年刑法规定的罪名和量刑均略有变化。罪名由“介绍他人卖淫罪”简化为“介绍卖淫罪”，在量刑方面则增加了一个主刑种类即拘役，同时删除了对附加刑罚金的数额限制。此后，2005年8月28日通过的治安管理处罚法仍然将介绍他人卖淫规定为-般违法行为，但简化了处罚的种类，将治安管理处罚条例规定的五种处罚种类减少到拘留和罚款两种。简而言之，在《决定》发布以前，介绍卖淫行为只是一般违法行为，无论情节多么严重，都不存在构成介绍卖淫罪的问题。《决定》发布之后，介绍卖淫行为才存在一般违法行为与犯罪的界限问题。

从刑法第十三条规定的犯罪的概念分析，犯罪具有三个基本特征：严重的社会危害性、刑事违法性、应受刑罚处罚性。其中，严重的社会危害性是犯罪的首要特征，也是它的本质特征，刑事违法性和应受刑罚处罚性都是犯罪的法律特征，是从严重的社会危害性特征派生出来的。社会危害性的有无和大小，是认定犯罪，区分罪与非罪界限的根本依据。具有社会危害性并且达到“严重”的程度才构成犯罪；不具有社会危害性或者虽然具有社会危害性但没有达到“严重”程度（即“情节显著轻微危害不大的”）则不构成犯罪。社会危害性的有无和大小，不是一成不变的，它有时会随着政治、经济、社会、文化等环境的变化而变化。对行为社会危害性的严重程度的认定，主要参考的因素有：行为侵犯的客体，行为方式、手段、动机、目的、对象、后果、数量、时间、地点，行为人的主观恶性、年龄、身份等。具体到本案中，被告人聂姣莲作为成年女性，以营利为目的，在不到半年的时间内，先后四次介绍成年女性卖淫，共获利400元，其行为具有严重的社会危害性，已不属于“情节显著轻微危害不大”的范畴，应当以介绍卖淫罪追究其刑事责任。

从刑事案件的立案追诉标准分析，被告人聂姣莲的行为也涉嫌犯介绍卖淫罪，应当予以立案追诉。刑事案件的立案追诉标准虽然不属于司法解释的范畴，但它从侦查机关、公诉机关的角度，以更加容易操作的方式将罪与非罪明确区分开来，人民法院在具体审判实践中一般也会参照适用。最高人民检察院、公安部2008年6月25日公布的《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（一）》第七十八条规定：“引诱、容留、介绍他人卖淫，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：（一）引诱、容留、介绍二人次以上卖淫的；（二）引诱、容留、介绍已满十四周岁未满十八周岁的未成年人卖淫的；（三）被引诱、容留、介绍卖淫的人患有艾滋病或者梅毒、淋病等严重性病的；（四）其他引诱、容留、介绍卖淫应予追究刑事责任的情形。”从上述立案追诉标准来看，介绍他人卖淫2人次以上，就应当作为刑事案件立案以追究行为人的刑事责任。本案中，聂姣莲共介绍他人卖淫4人次，已经达到了刑事案件的立案标准，应当立案依法追究其刑事责任。

（二）《解答》已经于2013年1月18日被废止，综合本案犯罪情节不宜认定被告人介绍卖淫行为达到“情节严重”

刑法第三百五十九条对介绍卖淫罪规定了两个量刑幅度：第一个是“五年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金”；第二个是“五年以上有期徒刑，并处罚金”。在认定介绍卖淫的行为构成犯罪的前提下，是否认定介绍卖淫行为“情节严重”，关系到量刑问题。如果认定行为人系“情节严重”，则应当在第二个量刑幅度内量刑；如果不认定系“情节严重”，则应当在第一个量刑幅度内量刑。刑法没有规定哪些情形属于“情节严重”，仅《解答》对此作了明确规定。《解答》第七条规定：“引诱、容留、介绍他人卖淫，情节严重的，一般有以下几种情形：（一）多次引诱、容留、介绍他人卖淫的；（二）引诱、容留、介绍多人卖淫的；（三）引诱、容留、介绍明知是有严重性病的人卖淫的；（四）容留、介绍不满十四周岁的幼女卖淫的；（五）引诱、容留、介绍他人卖淫具有其他严重情节的。”《解答》第九条还规定：“《决定》和本解答中的‘多人’、‘多次’的‘多’，是指‘三’以上的数（含本数）。”

1997年刑法修订以后，特别是近年来，随着人们对有关性的观念的发展变化，实践中对于是否继续适用《解答》的相关规定，存在较大的争议。当然，在《解答》没有被明文废止之前，人民法院在审理介绍卖淫案件时往往是依据《解答》的规定认定“情节严重”，这也是本案一审法院认定被告人聂姣莲介绍卖淫系“情节严重”的原因。从时间上看，一审法院对本案作出判决的时间是2012年12月27日，当时《解答》还没有被废止，仍然是生效的司法文件，从这个角度来说，一审判决是正确的，并不存在“适用法律错误，量刑过重”的问题。但是，在聂姣莲不服一审判决提出上诉以后，由于最高人民法院、最高人民检察院于2013年1月4日公布了《关于废止1980年1月1日至1997年6月30日期间制发的部分司法解释和司法解释性质文件的决定》（法释[ 2013]l号），明文废止了包括《解答》在内的44件司法解释和司法解释性质文件，并且该决定自2013年1月18日起施行，故本案二审时《解答》已经被废止，不能继续适用。在此情况下，我们认为，聂姣莲介绍他人卖淫4次能否认定为“情节严重”，应当综合聂姣莲的犯罪情节、犯罪后果、主观恶性、人身危险性等方面进行认定。从审理查明的事实来看，聂姣莲虽然介绍卖淫的行为有4人次，但4次嫖客系张某同一人，卖淫女仅涉及肖某和杨某，收取的介绍费不高，4次共计400元，且所实施的犯罪手段非常普通，无恶劣表现，也未造成严重犯罪后果，故不宜认定聂姣莲介绍卖淫行为达到情节严重程度。湘潭市中级人民法院维持一审法院定罪部分，改判量刑部分的做法是正确的。

值得注意的是，不能认为《解答》被明文废止后，引诱、容留、介绍卖淫罪就不存在情节严重的情形。当然，由于《解答》被废止，实践中对引诱、容留、介绍卖淫罪情节严重情形的把握会更加审慎、严格，不排除个别地方存在引诱、容留、介绍卖淫罪第二个量刑幅度被架空的可能。对此，我们认为，最高人民法院有必要尽快通过出台新的司法解释性文件对引诱、容留、介绍卖淫罪的定罪量刑标准进行明确。在新的司法解释性文件出台之前参照《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（一）》(公通字(2008)第36号）第七十八条的规定，对于具有以下情形之一的，可以认定为刑法第三百五十九条第一款规定的“情节严重”：引诱、容留：介绍卖淫人次达10人次以上的；引诱、容留、介绍已满14周岁未满18周岁的未成年人卖淫达5人次以上的；容留、介绍不满14周岁的未成年人卖淫的：引诱、容留、介绍明知是患有艾滋病或者梅毒、淋病等严重性病的人卖淫，或者造成上述严重性病感染的；其他情节严重的情形。

[第972号]章国钧受贿案——如何认定国家出资企业中的国家工作人员

一、基本案情

浙江省湖州市吴兴区人民检察院以被告人章国钧犯受贿罪，向法院提起公诉。被告人基于以下理由请求对其从轻处罚，并适用缓刑：其是在公安机关仅掌握其收受礼金问题的情况下，主动交代受贿事实，系自首；其案发前已退还赃款。其辩护人辩称：被告人不属于国家工作人员，不构成受贿罪；章有自首情节。

法院经公开审理查明：交通银行股份有限公司是国有参股的股份制银行。2003 年7 月至2012 年2 月26 日，被告人系交通银行湖州分行的合同制职工。经交通银行湖州分行党委研究决定，2008 年8 月至2011 年3 月，章国钧担任交通银行湖州新天地支行公司的业务管理经理。2011 年3 月至2012 年2 月，章国钧担任新天地支行行长助理，主要负责公司类客户的营销和日常管理工作，及公司客户经理队伍的日常管理，2011 年2 月至9 月，章国钧利用担任新天地支行业务管理经理、行长助理职务上的便利，为李金星谋取利益，先后多次非法收受李金星贿送的现金，共计约49 200 元。具体分述如下：1。2011年2 月至3 月，章国钧利用职务之便，收受李金星为求得并感谢章国钧在交通银行办理贷款业务中的关照而贿送的20000元。2。 2011年5 月，章国钧利用职务之便，收受李金星出于上述同一事由而贿送的10 000 元。3。 2011 年9 月中秋节前后，章国钧利用职务之便，收受李金星出于上述同一事由而贿送的美金3000 元。后于同年9 月17 日将美金兑换成人民币。2011年9 月28 日，新天地支行出现因客户企业资金链断裂而无法返还贷款的情况，该行随即安排贷款负责人员和信贷员至各放贷企业跟踪了解情况。章国钧在掌握了李金星所在的浙江金贸竹木家具有限公司出现资金周转困难后，害怕无法及时收回该企业贷款被追责，以及害怕自己收受贿赂的事实败露，于2011 年11 月20 日从银行取款后，由其妻子向浙江金贸竹木家具有限公司账户汇款50 000 元。案发后，章国钧向湖州市吴兴区检察院退出全部赃款。

法院认为，被告人身为国家工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，其行为构成受贿罪。公诉机关指控的罪名成立，依法应予惩处。章国钧到案后，能如实供述犯罪事实，且当庭认罪，依法可以从轻处罚。章国钧已退缴全部赃款，酌情可以从轻处罚。据此，依照《刑法》第385 条第一款、第386 条、第383条第一款第三项、第93 条第二款、第67 条第三款、第64 条之规定，吴兴区法院以被告人章国钧犯受贿罪，判处有期徒刑二年六个月。扣押在案的赃款，予以追缴，上缴国库。

一审宣判后，被告人章国钧未提出上诉，公诉机关亦未抗诉，该判决已发生法律效力。

二、主要问题

如何认定国家出资企业中的国家工作人员？

三、裁判理由

本案在审理过程中，对被告人的行为定性，存在两种不同意见。一种意见认为，章的行为构成非国家工作人员受贿罪。根据刑法第93 条、2001 年《最高法院关于在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员利用职务便利非法占有本公司财物如何定罪问题的批复》（以下简称《批复》），以及2005 年《最高法院关于如何认定国有控股、参股股份有限公司中的国有公司、企业人员的解释》（以下简称《解释》）的规定，交通银行系国有资本参股的股份有限公司，不属于国有公司，而且章国钧与交通银行湖州分行签订的是聘用合同，二者之间系劳动合同关系，章国钧既不属于国家机关中从事公务的人员，亦不属于受委派的人员，不能认定为国家工作人员。章国钧利用职务之便收受他人财物，为他人谋取利益的行为，构成非国家工作人员受贿罪。

另一种意见认为，章国钧的行为构成受贿罪。2010 年《最高法院、最高检察院关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）规定：“经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定，代表其在国有控股、参股公司及其分支机构中从事组织、领导、监督、经营、管理工作的人员，应当认定为国家工作人员。”章国钧经交通银行湖州分行党委研究决定，先后担任新天地支行的业务管理经理、行长助理的职务，其工作内容主要是通过对贷款客户的调查、贷款的申报，以及贷款发放后的监控与实地查访，对国有财产进行监督、经营、管理。被告人章国钧属于国家工作人员，其利用职务之便，收受他人财物，为他人谋取利益的行为，构成受贿罪。

我们赞同后一种意见，理由如下：

（一）《意见》出台前相关法律、规范文件对“国有公司、企业”、“国家工作人员”的界定以及《意见》的出台背景

《意见》出台前，对“国家工作人员”进行认定的主要依据有刑法第93 条以及《批复》、《解释》的相关规定。刑法第93 条明确规定国家工作人员包括两类：一类是国家机关中从事公务的人员，另一类是国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体中从事公务的人员。但是，该条规定对于“国有公司、企业”是否仅指“国有独资公司、企业”并未明确。为此，《批复》和《解释》对“国家工作人员”以及“国有公司、企业”的范围作了进一步明确的界定，《批复》规定：“在国有资本控股、参殷的股份有限公司中从事管理工作的人员，除受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派从事公务的以外，不属于国家工作人员。”《解释》规定：“国有公司、企业委派到国有控股、参股公司从事公务的人员，以国有公司、企业人员论。” 近年来，随着我国国有企业改制的不断推进，国有资本控股、参股的公司逐步成为公有制经济的主要实现形式。为惩治国家出资企业中的职务犯罪活动，维护国有资产的安全，最高人民法院、最高人民检察院于2010 年11 月26 日联合下发了《意见》。该意见就国有企业改制和国家出资企业这一特定领域中的职务犯罪案件的法律适用问题作出了规定，界定了‘国家出资企业”和“国家出资企业中国家工作人员”的范围，将部分“间接委派”人员有条件地纳入“国家工作人员”的范畴。

（二）《意见》对“国家出资企业”和“国家出资企业中国家工作人员” 的界定

《意见》规定：“本意见所称‘国家出资企业’，包括国家出资的国有独资公司、国有独资企业，以及国有资本控股公司、国有资本参股公司。是否属于国家出资企业不清楚的，应遵循‘谁投资、谁拥有产权’的原则进行界定。企业注册登记中的资金来源与实际出资不符的，应根据实际出资情况确定企业的性质。企业实际出资情况不清楚的，可以综合工商注册、分配形式经营管理等因素确定企业的性质。”根据上述规定，无论是国家直接投资还是间接投资，只要企业中含有国有资本的成分，不论国有资本所占份额的大小，均应认定为国家出资企业，不能仅将国家直接投资的企业认定为国家出资企业。司法实践中，有观点认为，如果将国家出资企业的范围扩大，将会导致国家工作人员的范围扩大。对于这种观点，我们认为，国家出资企业的认定与国家工作人员的认定是两个层面的问题，国家出资企业概念的扩大并不必然导致对国家工作人员打击范围的扩大。因为，国家出资企业的认定仅为国家工作人员的认定提供一定的基础条件，不能当然认为只要是国家出资企业的工作人员就一定是国家工作人员，认定是否国家工作人员，关键要看该企业人员从事的工作是否具有公务的性质，不能仅以国有资本所占比例大小作为认定国家工作人员的标准。

《意见》将国家出资企业中的国家工作人员分为两种类型：一种是“经国家机关、国有公司、企业、事业单位提名、推荐、任命、批准等，在国有控股、参股公司及其分支机构中从事公务的人员。具体的任命机构和程序，不影响国家工作人员的认定”。此种类型与刑法第九十三条第二款的规定是一致的，司法实践中出现的频率较高，易于认定。另一种是“经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定，代表其在国有控股、参股公司及其分支机构中从事组织、领导、监督、经营、管理工作的人员”。此种类型对委派主体作了适度的扩张解释，又称为“间接委派”，在认定时需要从严把握两个方面的问题：一是对于“负有管理、监督国有资产职责的组织”的界定；二是对于“组织、领导、监督、经营、管理工作”的理解，不能肆意扩大国家工作人员的范围。

首先，“负有管理、监督国有资产职责的组织”如何界定。根据《意见》的精神，这里所谓的“组织”，除国家资产监督管理机构、国有公司、企业、事业单位外，主要是指上级或者本级国家出资企业内部的党委、党政联席会。因为，根据党管干部的组织原则，国家出资企业中一般设有党委，以国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织作为委派主体，既反映了当前国家出资企业的经营管理实际，又体现了从事公务活动这一认定国家工作人员的实质要求，可以保证认定范围的正当性、确定性和内敛性。

其次，代表其从事组织、领导、监督、经营、管理工作”如何理解。在认定国家工作人员身份时，不仅要审查“党委任命”这一形式要件，还要审查行为人是否具有“代表性”，，以及所从事工作的性质是否属于“从事公务”这两个实质要件。一方面，行为人必须对任命其的组织具有一定的“代表性”，行为人虽经有关组织研究决定任命，但是如果该任职与委派组织没有必然的联系，行为人对委派组织亦无职责义务关系的，则不应认定为国家工作人员。另一方面，行为人必须要在国家出资企业中“从事公务”。关于“从事公务”如何理解，2003 年《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称《纪要》）明确规定：“从事公务，是指代表国家机关、国有公司、企业事业单位、人民团体等履行组织、领导、监督、管理等职责。公务主要表现为与职权相联系的公共事务以及监督、管理国有财产的职务活动。如国家机关工作人员依法履行职责，国有公司的董事、经理、监事、会计、出纳人员等管理、监督国有财产等活动，属于从事公务。那些不具备职权内容的劳务活动、技术服务工作，如售货员、售票员等所从事的工作，一般不认为是公务。”《纪要》的规定将公务与劳务区别开来，更加有针对性地强调公务与职权的关联性，突出公务的管理性特征。一般认为，在国家出资企业中：中层以上的管理人员可以被视为代表管理、监督国有资产职责的组织从事公务，中层以下的管理人员如果主要从事事务性、技术性、业务性等方面的工作，则一般不宜认定为从事公务。

（三）被告人章国钧属于国家工作人员，其利用职务之便，非法收受他人财物，为他人谋取利益的行为构成受贿罪

首先，交通银行属于“国家出资企业”。交通银行章程显示，交通银行的股本结构中，财政部作为发起人持有26。5%的股份，因财政部所持有的股份来源为国有资产，故交通银行属于国有资本参股公司。根据《意见》的规定，国有资本参股公司属于国家出资企业的一种，故交通银行属于国家出资企业。其次，章国钧属于“国家出资企业中的国家工作人员”。第一，章国钧受交通银行湖州分行党委任命。根据《交通银行浙江省分行辖属分行党委工作规则》的规定，交通银行湖州分行党委负责“研究决定干部管理权限内及其后备干部的选拔、培养、任免、考核、调配、各类奖惩等事项”，以。及“研究决定本单位授权职能部门以上的重大资产、服务和业务合作项目等方面的资金和财务支出安排”等有关人事、财物方面的工作，从该行党委的职能来看。该行党委系该行“负有管理、监督国有资产职责的组织”，而且，根据该行党委组织部出具的情况说明，该行干部的任免均由该行党委研究决定后下文公布。章国钧自2008 年8 月至2011 年3 月担任新天地支行业务管理经理（副科级），自2011 年3 月至2012 年2 月担任新天地支行行长助理，其职务任免均由交通银行湖州分行党委研究决定，委派主体符合《意见》的规定，章国钧系代表交通银行湖州分行党委从事对国有资产的监督、经营、管理，对于委派主体来说，其具有“代表性”。第二，章国钧代表交通银行湖州分行党委从事公务。实践中，国家出资企业中的受委派人员本质也、往往存在两种身份的融合，即国家工作人员身份和公司管理人员身份，身份的融合也随之导致工作性质的融合，换言之，受委派人员在国家出资企业中不仅要从事最本质的公务性工作，也要从事一般的事务性工作。本案中，章国钧作为新天地支行的业务管理经理和行长助理，其工作职责可以分为两部分：一部分是对客户经理的日常考核和管理，以及协助行长从事一般的管理工作，该部分工作可以理解为是一般的事务性工作。而另一部分则是其工作的重点，即对贷款的审查和监管，通过对贷款客户进行评估和初审等贷前审查，确定贷款客户的经济状况和信誉度，再将贷款申报到授信部和审贷会进行最终的贷款审批。章国钧在供述中也提到，通常情况下，只要贷款客户能够通过其负责的贷前审查，基本上都是可以通过贷款审批取得贷款的，而如果贷款客户经济状况较差，其也会在调查报告中帮助企业作出相应的调整，使企业能够贷到款，行贿人之所以送予其财物主要是为了得到其的关照和帮助，能够顺利取得贷款。章国钧在贷款客户的贷款审批通过之后，再根据贷款通知书具体和企业进行放贷操作，并在贷款发放后，通过对贷款的贷后监控与实地查访，考察贷款客户的经济状况是否正常稳定，以确保国有资产的保值增值。章国钧对贷款审查和监管的工作职责属于对国有资产的管理、监督，属于“从事公务”，系代表委派组织从事监督、经营、管理工作，符合国家工作人员的本质要求。

综上，被告人身为国家工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，其行为构成受贿罪。

[第973号]胡伟富受贿案——如何区分国家工作人员以优惠价格购买商品房与以交易形式收受贿赂

一、基本案情

浙江省常山县人民检察院以被告人胡伟富犯受贿罪，向法院提起公诉。

法院经公开审理查明：常山县城市规划管理所为全额拨款事业单位，对常山县天马镇（即县城所在地）范围内建设项目的选址、建设用地和建设工程规划许可证的核发、建筑设计方案的审查以及工程验收、批后管理、组织综合验收、配合依法查处各类违章违法建设等方面具有职权。被告人于1988 年1 月至2003 年4 月在常山县规划建设局规划办（后改为城市规划管理所）工作，2003 年4 月30 日任常山县城市规划管理所副所长，2007 年1 月任所长。

2002 年，民建公司在常山县天马镇东苑小区A—2 地块开发商住楼。同年11 月1 日，胡伟富的妻子徐敏向民建公司常山县开发项目部负责人周小明预定了东苑小区26 幢东单元401号商品房一套，购房联系单上载明，优惠1%后房价计157 155 元，同日胡伟富交纳首付57 155 元。2003 年，胡伟富及其弟弟胡伟贵到该公司购买东苑小区26 幢东单元401号、402号商品房时，胡伟富要求周小明给予优惠，周小明经与民建公司总经理姜建益商量后同意给予优惠，但考虑到查账等原因，周小明让胡伟富仍旧按市场基准价签订购房合同并付款，事后由胡伟富向公司提供一张他人名义的购货发票，再将优惠的钱以报销的形式返还给胡伟富，胡伟富表示同意。2003 年3 月25 日、9 月4 日，胡伟贵和胡伟富分别以优惠1010的价款与公司签订了买卖合同，并付清房款，后胡伟富凭购货发票从民建公司获取现金5 万元。民建公司针对不特定对象售楼的最高优惠幅度为3%，胡伟富和胡伟贵实际支付给该公司房款比该公司售房的最优惠价格少4 万余元。

2004 年，晨源公司在常山县天马镇开发柚香城综合大楼。2006 年10 月，晨源公司因市场需要调高房价，并实际以8。8 左右的折扣向社会销售。2007 年10 月左右，晨源公司进入尾房销售，时任该公司销售主管的汪素芳以7。3 折的优惠价购房一套，后又经公司老总的同意以7。5 折的优惠为其父亲的朋友郑某购房一套，并从中赚取差价3 万元。为此，公司不再支付汪素芳2007 年的年终奖。2007 年11 月，胡伟富的妻子徐敏（曾在该公司工作过）得知公司已经进入尾房销售，且汪素芳已经以7。5 折的优惠购得一套房屋后，便与胡伟富商量后到晨源公司以7。5 折的优惠价购买一套商品房。晨源公司经理缪建勋、茅建如陈述如果不考虑胡伟富的职务因素，仅考虑徐敏本身在公司做过销售，最多只能优惠到7。9 折，与7。5 折之间差价为19 000 余元。

此外，胡伟富在常山县规划建设局工作及任常山县城市规划管理所副所长、所长期间，利用其职务便利收受刘国林、费小志、严东炎共计10 万元，案发前胡伟富将该10 万元分别退还刘国林、费小志、严东炎。胡伟富归案后，又退出赃款10 万元。

法院认为，被告人身为国家工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人财物14 万余元，并为他人谋利，其行为构成受贿罪。胡伟富在案发前主动退赃，案发后积极退赃，依法可以从轻处罚，相关辩护意见予以采纳。据此，依照《刑法》第385 条第一款、第386 条、第383条第一款第一项、第67 条第三款、第64 条之规定，法院以受贿罪判处被告人胡伟富有期徒刑十年，并处没收财产人民币十五万元。一审宣判后，胡伟富以其在事先即与民建公司谈好优惠条件，判决书认定其从民建购房中得到的5 万元优惠中超出3 010 优惠幅度的4万余元为受贿款依据不足等为由提出上诉。

衢州市中级法院经公开审理认为，胡伟富2003 年4 月任常山县城市规划管理所副所长，对在常山县开发房地产的民建公司存在职务上的监管，民建公司在售房时针对不特定对象的最高优惠幅度为3 010，胡伟富及其弟弟胡伟贵各以1%的优惠幅度与民建公司签订购房合同，付清房款后，胡伟富于2003 年10 月用其他购货发票从民建公司获取5 万元，使其兄弟二人购房比民建公司售房的最高优惠幅度还少付房款4 万余元，优惠幅度达总房款的13%以上，显然超出正常优惠幅度，民建公司负责人的证言也证实是基于胡伟富的职权考虑才给予该幅度的优惠，故对该4 万余元应当认定为采用交易的形式收受贿赂，相关上诉理由依据不足，据此裁定，驳回上诉，维持原判。

二、主要问题

如何区分国家工作人员以优惠价格购买商品房与以交易形式收受贿赂？

三、裁判理由

本案在审理过程中，对胡伟富和胡伟贵从民建公司购房比该公司针对不特定对象售房时最优惠价格还优惠的4 万余元和胡伟富从晨源公司以7。5 折购买的一套商品房中优惠的19 000 余元房款是否属于受贿性质，存在三种观点：第一种观点认为，两起优惠被告人均存在以明显低于市场价购房的行为，属于国家工作人员利用职权，以交易的方式受贿，均应认定为受贿。第二种观点认为，第一起优惠，被告人属于国家工作人员利用职权，以交易的方式受贿，第二起优惠不能认定被告人受贿。第三种观点认为，两起优惠被告人均存在真实的商品房交易行为，在交易的过程中尽可能追求低价符合购房者正常心理，是否属受贿界限难以把握，故均不宜认定为受贿。

我们同意第二种意见，理由如下：两高2007 年印发的《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）规定：国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，以明显低于市场价格向请托人购买房屋等物品的，以受贿论处。受贿的数额按照交易时的市场价与实际支付价格的差额计算。《意见》的出台，使交易型受贿这一新类型受贿行为受到刑法的规制。然而，在市场经济条件下，优惠让利也是一种正常而普遍的销售方式，作为消费者的国家工作人员同样可以“砍价”，要求得到“优惠”，不能将获得正常优惠的行为认定为受贿。因此，必须严格区分交易中的正常优惠与以交易形式受贿的界限。对此，《意见》也作出了明确规定：“前款所列市场价格包括商品经营者事先设定的不针对特定人的最低优惠价格。根据商品经营者事先设定的各种优惠条件，以优惠价格购买商品的，不属于受贿。”据此，我们认为，应当从以下两个方面来区分国家工作人员以优惠价格购买商品房与以交易形式收受贿赂：

（一）从受贿罪权钱交易的本质进行区分

交易型受贿仍然具有受贿罪权钱交易的本质特征。在交易型受贿中，从形式上看，行贿人和受贿人双方存在一般市场交易行为，以金钱和物品的对价进行支付，通常包含打折、让利等优惠，但是上述优惠并不是一般商品买卖活动中为了促销而进行的正常销售手段，而是为了通过这种优惠换取国家工作人员手中的公权力。所谓市场交易只不过是权钱交易的幌子，权钱交易才是交易型受贿的本质特征。

具体到本案中，民建公司在常山县天马镇东苑小区A—2 地块开发商住楼，2002 年11月1 日胡伟富的妻子徐敏向民建公司预定的购房联系单上载明的优惠幅度仅为1%，胡伟富后来在其本人和弟弟购房时向民建公司提出再给予一定优惠本属正常，也符合普通购房人普遍心理。但在民建公司提出给予5 万元优惠时，因其本人购房的总房款也仅为157 155 元，即便加上其弟弟胡伟贵的房屋，总房款也仅为31 万余元，该5 万的优惠相对于房款幅度太大。对于长期与房地产企业具有业务联系，时任城市规划管理所副所长的胡伟富来说，其熟知本地的房地产市场的行情，正常购房是不可能达到如此之高的优惠幅度的，民建公司给予其这样的优惠，且提出采用在购房合同外让胡伟富用其他发票向民建公司报销的方式给予优惠，唯一的解释就是因为胡担任城市规划管理所副所长职务，对工程建设项目具有审批、验收等权利，对民建公司具有职务上的监管权力。胡伟富对此是心知肚明的，故主观上具有利用职权，采用超过正常的最大优惠幅度购房，以交易方式占有4 万余元购房差价款的故意。胡伟富与民建公司商定采用先按市场基准价签订购房合同并付清房款，再向民建公司提供购货发票予以报销，最终得到了所谓的5 万元“优惠”，整个购房及报销发票的过程本质上具有权钱交易的特征。相形之下，胡伟富在向晨源公司购房的过程中，是听妻子徐敏说以前工作过的晨源公司有便宜的尾房销售，且销售主管汪素芳以7。5 折的价格购买了房产，同意妻子以同样折扣从晨源公司购房，其并无明显的利用职务便利在购房时寻求额外优惠的主观故意。在该起购房中胡伟富也没有实施积极的行为，以追求获得额外优惠。虽然晨源公司的缪建勋、茅建如陈述如果不考虑胡伟富的职务因素，仅考虑徐敏本身在公司做过销售，最多只能给7。9 折的优惠，但这只是侦查机关事后取证，且是证人主观上如此认为。购房当时相关人员并未将此情况告诉徐敏，胡伟富更不知情，故该起购房中没有体现出明显的权钱交易特征。

（二）从“优惠价格”的本质特征进行区分

根据《意见》的规定，交易型受贿中的“市场价格”包括“事先设定的不针对特定人的优惠价格”。我们认为，应当从是否“事先设定”和“不针对特定人”两个基本方面，结合案件实际来判断国家工作人员所享受的“优惠价格” 是正常市场优惠还是交易型受贿。“事先设定”是指在正常的市场优惠购房中，交易价格通常是由经营者预先设定的，事先确定折扣幅度，按照事先制定的程序进行销售和结算，而交易型受贿犯罪中的房产优惠价格往往具有较大的随机性和任意性，经营者会根据交易对象（国家工作人员）的具体。情况来临时确定房产价格优惠幅度、结算方式等，因而难以事先确定优惠幅度。“不针对特定人”是指在正常的市场优惠购房中，能够以优惠条件购买房产的人是不特定的多数人，所有愿意支付相关对价的（符合相关法律政策规定的）人均可参与优惠购买房产。而在交易型受贿犯罪中，优惠房价仅针对特定的国家工作人员等个别对象，社会上的不特定多数人是不可能享受到同等优惠的。

本案中，被告人和其弟弟胡伟贵从民建公司购买的两套房共计优惠达5。3 万余元（包括购房合同中按1%优惠的部分），而从公诉机关提供的证据——其他多份购房合同来看，民建公司售房的最大优惠幅度仅为3%，也就是说，按该公司出售给不特定对象的最低优惠价格，仅能优惠不足1 万元。显而易见，3% 的优惠幅度是民建公司事先确定的购房最低折扣，面向不特定的人，而胡伟富所享受的优惠幅度达总房款的13%以上，是民建公司根据胡伟富个人身份临时确定的优惠幅度，仅针对胡伟富个人，故胡伟富在该起购房中所享受的优惠不是正常的市场优惠，而是变相收受贿赂。胡伟富、徐敏夫妇向晨源公司以7。5 折的优惠价购买一套商品房，在胡伟富、徐敏夫妇购房前，晨源公司已向汪素芳、郑某按同等或更优惠的价格出售过房产，7。5 折的优惠属于晨源公司事先设定的优惠幅度，且不仅仅针对胡伟富个人，将胡伟富在该起购房中享受的优惠认定为正常的市场优惠购房更为准确。综上，本案一、二审法院认定被告人胡伟富与民建公司在房产交易中得到额外优惠的4 万余元为受贿款，不认定其在购买晨源公司房产过程中收受贿赂是正确的。采用贵重物品交易的方式收受贿赂是一种新型的受贿手段，具有隐蔽性高，不易查处等特征，但是其本质特征仍是权钱交易。实践中，对此类行为的认定，要严格按照《意见》规定的精神，准确厘清罪与非罪的界限，做到不枉不纵。

[第974号]马艳雷强制医疗案——如何把握精神病人强制医疗的具体条件

一、基本案情

申请机关河南省宝丰县人民检察院。

被申请人马艳雷，男，1991 年6 月7 日出生于河南省宝丰县，汉族，农民，住宝丰县赵庄乡大黄村195号。现在宝丰县精神病医院被采取临时保护性约束措施。法定代理人袁茹，被申请人马艳雷之母。

河南省宝丰县检察院认为马艳雷持刀砍击他人，严重危害公民人身安全，经鉴定，其为无刑事责任能力的精神病人，并有继续危害社会的可能，于2013 年3 月5 日向宝丰县法院申请对马艳雷强制医疗。

河南省宝丰县法院经审理查明：被申请人马艳雷和被害人马新红、赵秋菊夫妇（均受轻伤）均系河南省宝丰县赵庄乡大黄庄村民。马艳雷有幻觉，妄想，自认被他人嘲笑、讥讽，并多次无故殴打同村村民，还自认马新红曾嘲笑并欺负自己。2013 年1 月26 日10 时许，马艳雷在村内见到马新红、赵秋菊，认为马新红正在嘲笑：辱骂自己。回家拿菜刀砍击马新红头部，追赶中又连砍马新红头部三刀，并砍击上前劝阻的赵秋菊头部一刀。同日11 时许，马艳雷跟随父亲到宝丰县公安局赵庄乡派出所投案。洛阳市精神卫生中心刑事诉讼精神医学鉴定委员会于2013 隼2 月4 日作出鉴定意见：马艳雷涉嫌故意杀人的精神状态应诊断为精神分裂症；马艳雷涉嫌故意杀人时的刑事责任能力应评定为无刑事责任能力。

宝丰县法院认为，被申请人马艳雷实施杀人行为，严重危害公民人身安全，经法定程序鉴定其有精神分裂症，作案时无刑事责任能力，依法不负刑事责任。

但马艳雷有继续危害社会的可能性，符合强制医疗条件，应当对其实施强制医疗。申请机关对马艳雷实施杀人行为的认定，事实清楚，证据确实、充分，司法精神病鉴定程序合法。马艳雷的法定代理人及律师对马艳雷持刀砍击他人的事实和精神病鉴定意见无异议，同意对马艳雷强制医疗。据此，依照《刑法》第十八条第一款，《刑事诉讼法》第284 条、第285 条第一款之规定，宝丰县法院决定对被申请人马艳雷强制医疗。

二、主要问题

如何把握精神病人强制医疗的具体条件？

三、裁判理由

近年来，精神病人行凶的恶性事件不断见诸报端，严重威胁人民群众的生命财产安全。及时救治和有效监管精神病人既是一个医学问题，也是一个十分重要的法律问题。刑法第十八条第一款规定：“精神病人在不能辨认或者不能控制自己行为的时候造成危害结果，经法定程序鉴定确认的，不负刑事责任，但是应当责令他的家属或者监护人严加看管和医疗；在必要的时候，由政府强制医疗。”此规定包含两个层面的意思：其一，犯罪主体是我国犯罪构成要件之一，刑事责任能力又是犯罪主体要件的核心，直接影响犯罪的成立与否。无刑事责任能力的精神病人不符合犯罪主体要件，其行为不构成犯罪。其二，无刑事责任能力的精神病人所实施的一些行为具有严重的社会危害性，对公共安全、公民人身安全威胁极大。刑法虽然认为这类人的行为不构成犯罪，但不代表无所作为，需要对其进行救治，防止其继续危害社会和个人。

在刑事诉讼法2012年修改之前，我国主要通过行政程序处理无刑事责任能力的精神病人犯罪的问题。人民警察法第十四条规定：“公安机关的人民警察对严重危害公共安全或者他人人身安全的精神病人，可以采取保护性约束措施。

需要送往指定的单位、场所加以监护的，应当报请县级以上人民政府公安机关批准，并及时通知其监护人。”强制医疗需长时间的剥夺精神病人的人身自由，其后果与对精神病人施加刑罚基本相当。行政程序不能有效保障精神病人的合法权益，应当通过诉讼程序，公平、公正、公开处理强制医疗案件，维护社会秩序，妥善医治精神病人并维护其合法权益。2012 年修改后的刑事诉讼法规定了强制医疗程序，对此问题进行了回应。

刑事诉讼法第284条规定：“实施暴力行为，危害公共安全或者严重危害公民人身安全，经法定程序鉴定依法不负刑事责任的精神病人，有继续危害社会可能的，可以予以强制医疗。”此条规定了实施强制医疗的三个条件：一是“犯罪”行为的暴力性和后果的严重性；二是对无刑事责任能力的精神病人鉴定的必经性；三是有继续危害社会可能的人身危险性。这三个条件之间是递进式的位阶关系，只有满足前一条件，才能继续判断是否满足后一条件，三个条件均齐备，方可实施强制医疗。由于该条规定得较为笼统，司法实践中具体把握这三个条件，存在过宽或者过严的不同认识，影响强制医疗程序发挥作用。

结合本案，对如何把握强制医疗的条件分析如下：

（一）被申请人马艳雷持刀砍击马新红、赵秋菊的行为符合刑法第284 条所规定行为暴力性和后果严重性的要求

对涉案精神病人实施的暴力行为的种类，刑事诉讼法规定的比较概括，即实施暴力，危害公共安全或者严重危害公民人身安全的行为，其特征可归纳为行为的暴力性和后果的严重性。我们认为，为维护社会秩序和公民人身、财产安全，并保障精神病人及代理人与其他相关方通过诉讼充分表达意见，应当适当放宽行为暴力性和后果严重性的判断标准，以充分将此类案件纳入诉讼中予以审查。除刑法第十七条规定的故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品放火、爆炸、投毒罪这些罪名涉及的行为，刑法分则第二章危害公共安全犯罪、第四章侵犯公民人身权利、民主权利犯罪和第五章侵犯财产罪中的抢劫等罪名涉及的行为，只要属于暴力危害公共安全和公民人身安全的都可认定为暴力行为。本案中：马艳雷在公共场所持刀砍击马新红、赵秋菊头部，因马新红躲避及村民阻拦，二被害人才得以保全性命。马艳雷持刀行凶的行为严重危害公民人身安全，符合行为暴力性和后果严重性的要求。

（二）被申请人马艳雷经依法鉴定，患有精神病，作案时无刑事责任能力

认定被申请人因患有精神病而无刑事责任能力是适用强制医疗的关键步骤。根据刑法第十八条的规定，行为人不仅必须患有刑法所规定的精神病，而且其所患精神病必须引起法定的心理状态或者心理结果，才能被判断为无刑事责任能力或限制刑事责任能力。前者为医学标准，即是否有精神病，后者为心理学标准（法学标准），即不能辨认或者不能控制自己的行为。医学要件是基础，心理学要件是核心。刑事责任能力是指行为人构成犯罪和承担刑事责任所必需的，行为人具备的刑法意义上辨认和控制自己行为的能力。我国刑法规定了三种无刑事责任能力或者限制刑事责任能力的事由，即未成年、精神病和生理缺陷，只有在这三种情况下讨论辨认能力和控制能力才有意义。因此，应当分两步审查判断被申请人是否满足此条件：一是被申请人是否有精神病：二是被申请人是否因精神病而失去辨认能力或者控制能力。

1。被申请人马艳雷作案时患有精神分裂症。《全国人大常委会关于司法鉴定管理问题的决定》（以下简称《决定》）第一条规定：“司法鉴定是指在诉讼活动中鉴定人运用科学技术或者专门知识对诉讼涉及的专门性问题进行鉴别和判断并提供鉴定意见的活动。”具体到精神疾病的司法鉴定，是指应用现代精神医学理论和技术，遵从法定程序，对当事人的精神状态和法定能力进行评定，从而提供专家意见的活动。在刑事案件中，法官在审理过程中需要认定鉴定程序是否合法并结合其他证据，综合评判鉴定意见是否可作为证据予以采信。

本案鉴定程序合法：（1）鉴定主体适格。《决定》第六条规定，“申请从事司法鉴定业务的个人、法人或者其他组织，由省级人民政府司法行政部门审核，对符合条件的予以登记，编入鉴定人和鉴定机构名册并公告”。而司法部《司法鉴定程序通则》第十九条规定：“司法鉴定机构对同一鉴定事项，应当指定或者选择二名司法鉴定人共同进行鉴定”。根据上述规定，对精神病鉴定等法医类鉴定应当委托省级人民政府司法行政部门编制的名册中的鉴定机构及二名或者二名以上无利害关系的鉴定人共同进行鉴定并制作鉴定意见。洛阳市精神卫生中心属于河南省政府指定的精神病医学鉴定机构，具有专业的司法精神病鉴定资质，出具鉴定意见的三名鉴定人亦具有司法鉴定人资格，与本案无利害关系。（2）鉴定标准科学，依据充分。《最高法院关于适用（刑事诉讼法）的解释》（以下简称《解释》）第八十四条规定，对鉴定意见应当着重审查鉴定机构和鉴定人是否具有法定资质，鉴定人是否存在应当回避的情形，鉴定意见的形式要件是否完备，鉴定程序是否符合法律有关规定，鉴定的过程和方法是否符合相关专业的规范要求，鉴定意见是否明确等。在审查判断鉴定意见时，可重点审查鉴定主体是否适格，及鉴定依据的标准是否科学，提取的材料是否充分等来综合判断。2001 年公布的《中国精神障碍分类与诊断标准》（以下简称CCMD—3）将精神障碍分为十类，其中一类为精神分裂症。本案司法精神病鉴定依照CCMD —3 的有关诊断标准，通过考察被害人陈述，马艳雷亲属的证言，邻居和其他村民的证言，以及面对面和马艳雷进行交流，认为其言语性幻觉及被害妄想明显存在，对妄想给予特殊的解释，自知力缺失，性格内向、孤僻，人际交往差，敏感多疑，妄想泛化，持续幻听，据此诊断马艳雷有精神分裂症。鉴定书采取的鉴定材料充分，论证逻辑清晰，鉴定意见符合规定。

2。马艳雷作案时无辨认能力。辨认能力是指行为人辨认自己行为的能力，具体可以从行为动机的合理性与行为的必要性等方面来判断：控制能力是指行为人具备选择自己实施或者不实施为刑法所禁止的行为的能力。辨认能力的存在是控制能力具备的前提条件，即没有辨认能力，就不可能有控制能力。我国采用的择一制的方式，即精神病人在行为时因精神病而导致其辨认能力和控制能力中的一项能力丧失，便可被判定为无刑事责任能力，但在具体考察刑事责任能力时，鉴定意见需对被鉴定人的辨认能力和控制能力分别进行判断，具体分析辨认能力还是控制能力丧失。本案中，马艳雷作案动机明显受疾病的影响，所供的杀人原因均与查证的结果不相符，无法正确辨认事件的前因及其行为在刑法上的意义、性质和后果，受幻觉、妄想的支配，缺乏现实目的，属于病理动机。马艳雷在上述病理性机制的直接影响下实施了杀人行为，辨认能力丧失，无刑事责任能力。强制医疗程序是修改后的刑事诉讼法增加的特别程序，诉讼过程要有申请人和被申请人及其代理人的充分参与。通过听取各方对鉴定意见的态度，会见涉案精神病人，走访涉案精神病人家属及周边邻居，向主治医生了解，向其他专业人员咨询等方式，综合判断鉴定意见是否客观、真实：如对鉴定意见有争议，可以委托有资质的第三方进行重新鉴定，以保证鉴定意见的真实性。宝丰县人民法院在开庭审理过程中经过举证、质证，充分听取了马艳雷的法定代理人及律师的意见，保障了马艳雷的合法权利。

（三）被申请人马艳雷有继续危害社会的可能性

强制医疗不是对涉案精神病人进行惩戒和制裁，而是对其采取保护性措施，并给予必要的治疗，使其尽快解除痛苦，恢复健康，同时避免继续危害社会。实践中需要依照一定的标准来判断被申请人是否有继续危害社会的可能性。我们认为，判断涉案的精神病人有无继续危害社会可能，可以从精神病人的人身危险和其家属的管控能力两个角度进行审查。精神病人的人身危险包括病理和经验两个层面。病理层面是指涉案精神病人的病情尚未得到有效控制，正在继续发病甚至病情正在恶化，导致其实施暴力行为的病理基础仍然存在甚至出现增强的趋势。经验层面是指涉案精神病人频繁实施暴力行为或者案发后实施了新的暴力行为，根据经验常识判断其具有继续实施暴力行为的可能性。必要时，审判人员可以通过补充询问鉴定人、其他有专门知识的人或其法定代理人进行审查，开庭时，应当让鉴定人出庭作证。条件许可的情况下，还可以亲自观察、询问涉案精神病人。家属的管控能力包括审查涉案精神病人有无家属，家属有无对其进行看管和医疗的意愿及条件。本案中，鉴定意见提出马艳雷还处于疾病发作期，精神症状明显存在，幻觉、妄想突出，建议进行专科监护治疗，严防意外发生。上述情况证实马艳雷实施暴力行为的病理基础仍然存在，结合其此前多次无故伤害同村村民，还有继续实施暴力行为的可能性，加之其父母均系农民，缺乏适当的管制条件，同意对马艳雷实施强制医疗，故本案符合该条规定。

综上，本案被告人马艳雷在公共场所不顾他人劝阻，持菜刀追砍马新红、赵秋菊头部的行为具有暴力性，后果亦具有严重性。经依法鉴定，马艳雷患有精神分裂症，作案时无刑事责任能力，且有继续危害社会的可能。宝丰县人民法院根据宝丰县人民检察院的申请，依照刑法第十八条第一款；刑事诉讼法第284 条、第285 条第一款之规定，作出对马艳雷强制医疗的决定是适当的。

[第975号]没收姚升违法所得案——犯罪嫌疑人、被告人死亡情形下，没收违法所得案件的审判程序、相关法律文书的制作方式及文书中的称谓

一、基本案情

被告人姚升，男，1955年出生，大专文化，原系鞍山市精神康复医院院长。2012 年6 月13 日，因涉嫌犯受贿罪被逮捕。9月12 日，辽宁省鞍山市人民检察院侦查部门将案件移送该院公诉二处审查起诉，同年10 月6 日姚升死亡。

辽宁省鞍山市人民检察院以没收犯罪嫌疑人姚升违法所得申请向鞍山市中级法院提起公诉。鞍山市中级法院受理后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理，并于2013 年3。月8 日发出公告。

经公开审理查明：2008年至2012 年，被告人姚升在担任鞍山市精神康复医院院长期间，伙同副院长刘萍（另案处理）利用职务之便，非法收受他人财物，为他人谋取利益，共计收受99。5 万元，姚升个人收受42。5 万元；其间，还伙同刘萍利用职务之便，贪污公款15 万元，姚升个人实得10 万元。

鞍山市中级法院认为，被告人姚升身为国家工作人员，利用职务之便实施受贿、贪污犯罪，获取违法所得共计52。5 万元，事实清楚。上述事实有姚升及其同案犯刘萍的供述，证人田艳、郝和亮的证言，购买副食品发票、干部任用审批表、案件来源等书证予以证明。公安机关的检验报告、居民死亡医学证明书等证明被告人姚升于2012 年10 月6 日死亡。检察机关所提没收姚升违法所得52。5 万元的申请，应予支持。据此，依照《刑法》第64 条，《刑事诉讼法》第281 条、第282条，以及《最高法院关于适用（刑事诉讼法）的解释》第516 条、第517 条之规定，法院裁定没收被告人姚升违法所得52。5 万元，上缴国库。

一审宣判后，在法定期限内，姚升的近亲属未提出上诉，鞍山市检察院亦未抗诉，该裁定已经发生法律效力。

二、主要问题

1。如何理解与适用没收违法所得案件审判程序？

2。如何确定相关法律文书的制作方式及文书中的称谓？

三、裁判理由

本案中，被告人姚升受贿、贪污的事实有充分证据证明，其违法所得已经被检察机关扣押，且姚升已经死亡，符合刑法、刑事诉讼法以及《最高法院关于适用（刑事诉讼法）的解释》（以下简称《解释》）的相关规定。没收违法所得的申请是检察院对于贪污贿赂犯罪、恐怖活动犯罪等重大犯罪案件，犯罪嫌疑人、被告人逃匿、在通缉一年后不能到案，或者犯罪嫌疑人、被告人死亡，依照刑法规定应当追缴其违法所得及其他涉案财产的，而向法院提出的。虽然本案检察院没收姚升的违法所得没有问题，但对具体如何准确理解与适用没收违法所得程序，如何确定相关法律文书的制作方式以及相关文书中的称谓，则有探讨的必要。

（一）没收违法所得案件的审判程序

1。立案审查程序

依照刑事诉讼法第280 条以及《解释》关于七日内应当审查完毕的规定，鞍山市中级法院收到鞍山市检察院关于没收姚升违法所得的申请后，即进行了下列审查：鞍山市检察院所提申请是否属于违法所得没收程序受案范围和鞍山市中级法院管辖；申请书是否写明了犯罪事实，是否附上了相关证据材料及死亡证明；是否列明了违法所得财产的种类、数量、所在地及查封、扣押、冻结违法所得的清单和相关法律手续；是否写明了被告人近亲属的姓名、住址、联系方式及对申请没收财产的意见。

经审查，鞍山市中级法院认为，鞍山市检察院的申请符合上述审查的形式条件，即受理了鞍山市检察院关于没收姚升违法所得的申请。

2。送达和公告程序

《解释》第512条规定：“法院决定受理没收违法所得的申请后，应当在十五日内发出公告，公告期为六个月”，“法院已经掌握犯罪嫌疑人、被告人的近亲属和其他利害关系人的联系方式的，应当采取电话、传真、邮件等方式直接告知其公告内容，并记录在案”。

鞍山市中级法院受理案件后，向姚升的妻子景虹送达了没收违法所得申请书，并依照刑事诉讼法和《解释》的相关规定，在《人民法院报》发出了期间为六个月的公告，将本案案由，姚升死亡的基本情况，申请没收财产的种类、数量、所在地和近亲属及其他利害关系人申请参加诉讼的期限、方式等情况，告知姚升的近亲属和其他利害关系人。同时，将公告内容直接告知景虹。

3。是否开庭审理的程序

《解释》第514条规定：“公告期满后，法院应当组成合议庭对申请没收违法所得的案件进行审理。利害关系人申请参加诉讼的，法院应当开庭审理。没有利害关系人申请参加诉讼的，可以不开庭审理。”本案中，鞍山市中级法院发出的公告于2013 年9 月7 日期满，公告期内没有其他近亲属及利害关系人提出异议，并申请参加诉讼；景虹对没收违法所得申请书亦没有提出异议，且明确表示不申请参加诉讼。鞍山市中级法院在公告期满后决定依法组成合议庭不开庭审理本案，对鞍山市检察院指控事实和证据予以认定，并于2013 年9 月

9 日作出了没收违法所得的刑事裁定。

4。刑事裁定书是否必须送达未参加诉讼的被告人近亲属的程序

《解释》第517条规定’：“对没收违法所得或者驳回申请的裁定， 犯罪嫌疑人、被告人的近亲属和其他利害关系人或者检察院可以在五日内提出上诉、抗诉。”本案中，姚升的妻子景虹明确表示不参加诉讼，则其不是本案的诉讼参与人。鞍山市中级法院作出裁定后，对本案刑事裁定书是否应当向景虹送达，合议庭存在不同看法。合议庭多数意见认为，本案刑事裁定书依法可以向景虹送达，但鉴于其不是诉讼参与人，不应享有上诉权。事实上，景虹收到刑事裁定书后亦未提出上诉。

（二）没收违法所得案件法律文书的制作方式及文书中的称谓

1。公告、刑事裁定书样式没收违法所得案件是新类型案件，目前尚无标准法律文书样式，我们认为，在制作公告及刑事裁定书时，应当结合审判实践，力求涵盖刑事诉讼法及《解释》规定的相关内容。经研究，参照法院诉讼文书规范样式，我们分别制作了公告、刑事裁定书等相关法律文书。（具体公告、刑事裁定书附后）

2。刑事裁定书中对姚升的称谓问题检察机关在没收违法所得申请书中对姚升采用的称谓是“犯罪嫌疑人”，法院在刑事裁定书中应当采用何种称谓，存在两种意见：一种意见认为，没收违法所得的财物必须是有证据证明是犯罪所得，既是犯罪所得，那么对财物所有人就应当称为“罪犯”；另一种意见认为，“罪犯”是对经过法庭审判后已经发生法律效力的被告人的称谓，。犯罪嫌疑人是在检察机关向法院提起公诉前对受刑事追诉者的称谓，在检察机关正式向法院提起公诉以后，则称为“被告人”。本案中，嫌疑人已经死亡，不能参加法庭审判，对其称为“罪犯”或者“犯罪嫌疑人”都有违相关法律的规定，最后确定在法律文书中对姚升采用

“被告人”的称谓。