[第495号]谭荣财、罗进东强奸、抢劫、盗窃案——强迫他人性交、猥亵供其观看的行为如何定性

一、基本案情

被告人谭荣财，男，1983年7月5日出生，初中文化，工人。2003年5月27日因涉嫌犯抢劫罪、强奸罪被逮捕。

被告人罗进东，男，1985年5月21日出生，初中文化，无业。2003年5月27日因涉嫌犯抢劫罪、强奸罪被逮捕。

（其他被告人略。）

广东省阳春市人民检察院以被告人谭荣财、罗进东等犯抢劫罪、强奸罪，谭荣财犯盗窃罪，向阳春市人民法院提起公诉。

被告人谭荣财辩解，其没有强迫他人性交，不构成强奸罪；不是抢劫案件的主犯。其辩护人提出，谭荣财强迫他人性交的行为既不构成强奸罪，也不构成猥亵妇女罪；其盗窃时未满18周岁，系从犯，请求对谭荣财从轻或减轻处罚。

被告人罗进东辩解，谭荣财等人强迫他人性交时，其离案发现场很远，没有参与该行为；其盗窃时未满18周岁，请求从轻处罚。其辩护人提出，罗进东是从犯，没有参与强迫他人性交的行为，请求对罗进东从轻处罚。阳春市人民法院经公开审理查明：

2003年5月23日20时许，被告人谭荣财、罗进东与赖洪鹏（另案处理）在阳春市春城镇东湖烈士碑水库边，持刀对在此谈恋爱的蒙某某、瞿某某（女）实施抢劫，抢得蒙某某230元、瞿某某60元，谭荣财、罗进东各分得80元。抢劫后，谭荣财、罗进东、赖洪鹏用皮带反绑蒙某某双手，用黏胶粘住蒙的手腕，将蒙的上衣脱至手腕处，然后威逼瞿某某脱光衣服、脱去蒙的内裤，强迫二人进行性交给其观看。蒙因害怕，无法进行。谭荣财等人又令瞿某某用口含住蒙的生殖器进行口交。在口交过程中，蒙某某趁谭荣财等人不备，挣脱皮带跳进水库并呼叫救命，方才逃脱。

2003年5月期间，被告人谭荣财、罗进东伙同他人先后在阳春市春城镇三桥等处先后5次持刀抢劫现金、手机等财物共计价值人民币（以下均同）5879元。2000年9月19日凌晨3时40分，谭荣财在阳春市圭岗镇明景游戏室，从屋顶揭瓦入室，将严仕章的一辆价值3705元的轻骑Qm100/6摩托车盗走。

阳春市人民法院认为，被告人谭荣财、罗进东等人以非法占有为目的，使用暴力手段劫取他人财物，其行为已构成抢劫罪；二被告人在抢劫过程中，违背妇女意志，使用暴力胁迫的手段，强迫他人与妇女发生性关系，其行为已构成强奸罪。被告人谭荣财秘密窃取他人财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪。被告人谭荣财、罗进东参与抢劫多次，在共同抢劫犯罪中起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。鉴于被告人谭荣财在盗窃犯罪时未满18周岁，被告人罗进东在参与的6次抢劫犯罪中，有4次作案时未满18周岁，依法应当对二被告人未满18周岁时参与的犯罪行为从轻处罚。二被告人犯数罪，依法应当数罪并罚。公诉机关指控的事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，予以采纳。被告人谭荣财、罗进东的辩解、辩护意见不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十三条第一款、第二款第（四）项、第二百三十六条第一款、第二百六十四条、第二十五条、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第十七条第一、三款、第五十五条第一款、第五十六条、第六十九条的规定，判决如下：

1.被告人谭荣财犯抢劫罪，判处有期徒刑十三年，剥夺政治权利三年，并处罚金人民币3000元；犯强奸罪，判处有期徒刑九年；犯盗窃罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币1000元；决定执行有期徒刑二十年，剥夺政治权利三年，并处罚金人民币4000元。

2.被告人罗进东犯抢劫罪，判处有期徒刑十一年，剥夺政治权利三年，并处罚金人民币3000元；犯强奸罪，判处有期徒刑八年，决定执行有期徒刑十八年，剥夺政治权利三年，并处罚金人民币3000元。

一审宣判后，被告人谭荣财、罗进东不服，向广东省阳江市中级人民法院提出上诉。

被告人谭荣财、罗进东上诉称，其强迫蒙某某与瞿某某发生性关系的目的是寻求精神上的刺激，调戏取乐，只是观看，没有强奸的故意和目的，原审法院定强奸罪有误，请求撤销原审法院的定罪量刑。

阳江市中级人民法院认为，被告人谭荣财、罗进东以非法占有为目的，以暴力胁迫的手段劫取他人财物，其行为已构成抢劫罪；被告人谭荣财采用秘密方法，人室窃取他人财物，数额较大，其行为构成盗窃罪。被告人谭荣财、罗进东持刀胁迫二人脱光衣服，强迫二人性交，后又强迫瞿某某口含蒙某某生殖器再进行性交，其主观上是寻求精神上的刺激，调戏取乐，没有强奸的目的，客观上没有强奸行为，原审法院认定该行为构成强奸罪不当，应以强制猥亵妇女罪论处，故谭荣财、罗进东的该行为均已构成强制猥亵妇女罪。谭荣财、罗进东的该上诉理由成立，应予采纳。被告人谭荣财、罗进东在本案中犯数罪，依法应数罪并罚。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，但适用法律部分错误，定罪量刑部分不当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（二）项、《中华人民共和国刑法》第二百六十三条第（四）项、第二百六十四条、第二百三十七条第一款、第十七条第一款、第三款、第二十五条、第五十五条第一款、第五十六条、第六十九条的规定，判决如下：

1.撤销阳春市人民法院（2003）春法刑初字第108号刑事判决的第一、二项，即被告人谭荣财犯抢劫罪，判处有期徒刑十三年，剥夺政治权利三年，并处罚金人民币3000元；犯强奸罪，判处有期徒刑九年；犯盗窃罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币1000元，决定执行有期徒刑二十年，剥夺政治权利三年，并处罚金人民币4000元。被告人罗进东犯抢劫罪，判处有期徒刑十一年，剥夺政治权利三年，并处罚金人民币3000元；犯强奸罪，判处有期徒刑八年，决定执行有期徒刑十八年，剥夺政治权利三年，并处罚金人民币3000元。

2.上诉人（原审被告人）谭荣财犯抢劫罪，判处有期徒刑十三年，剥夺政治权利三年，并处罚金人民币3000元；犯强制猥亵妇女罪，判处有期徒刑三年；犯盗窃罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币1000元，决定执行有期徒刑十五年，剥夺政治权利三年，并处罚金人民币4000元。

3.上诉人（原审被告人）罗进东犯抢劫罪，判处有期徒刑十一年，剥夺政治权利三年，并处罚金人民币3000元；犯强制猥亵妇女罪，判处有期徒刑三年，决定执行有期徒刑十三年，剥夺政治权利三年，并处罚金人民币3000元。

二、主要问题

1.被告人谭荣财、罗进东并未直接实施强奸、猥亵妇女行为，其强迫他人实施上述行为应当如何定罪处罚？

2.如何看待蒙某某在本案中的作用？

3.为寻求精神刺激，强迫他人性交和猥亵供其观看的行为构成强奸罪还是强制猥亵妇女罪？

三、裁判理由

（一）行为人虽然没有亲自实施强奸、猥亵妇女的行为，但其强迫他人实施上述行为的，其属于间接实行犯，应当按照实行正犯来处理。

共同犯罪的实行犯有两种，一种是行为人自己直接实行犯罪构成客观要件行为的直接实行犯，一种是利用他人作为犯罪工具实行犯罪行为的间接实行犯。一般情况下，强奸罪或强制猥亵妇女罪的行为人为满足性欲、追求性刺激，均亲自直接实施强奸或猥亵行为；但在特殊情况下，行为人不必直接实施实行行为，而让其他人代为实施强奸或猥亵行为，亦能达到宣泄性欲，或者追求其他目的的效果，如打击报复、羞辱被害人等。这种情况下，未直接实施实行行为的行为人实际上是利用其他人作为犯罪工具，其虽然没有亲自直接实施强奸、猥亵行为，但行为人本人仍然构成间接实行犯，应当按照实行正犯来处理。

本案被告人谭荣财、罗进东为追求精神刺激，用暴力胁迫的方式，利用蒙某某作为犯罪工具，强迫蒙某某与瞿某某先后发生性交行为和猥亵行为供其观看，其虽然没有亲自实施强奸、猥亵瞿某某的行为，但其强迫蒙某某实施上述犯罪行为，实际是将无犯罪意图的蒙某某作为犯罪工具实施了其本人意欲实施的犯罪行为，因此，对二人应当按实行正犯来处理。

（二）蒙某某在生命受到现实威胁的情况下，被迫与他人性交的行为，系紧急避险行为，不构成犯罪。

审理中，有人提出蒙某某在他人胁迫下对瞿某某实施了强奸和猥亵行为，是否按照胁从犯处理？我们认为，蒙某某也系本案的被害人，其被迫与瞿某某发生性行为属于紧急避险行为，不构成犯罪。

紧急避险行为中行为人因受威胁而为的损害他人利益的行为，与共同犯罪中胁从犯因被胁迫实施的犯罪行为虽有一定的相似性，即行为人均是在受人胁迫的前提下，实施了损害第三人利益的行为，但是，二者的区别还是比较明显的：一是从危险的紧急性来看，紧急避险中的危险是正在发生的危险，后者既可以是正在发生的危险，也可以是将来可能发生的危险。二是从保护的利益来看，紧急避险保护的是合法权益，包括国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产或其他权利，后者既可以是保护合法权益，还可以是保护非法权益，如本人或他人的非法所得、不良隐私、违法犯罪行为等。三是行为人意志自由丧失程度不一致。紧急避险中的行为人在当时的危险状态下，其完全无选择意志的自由，即其实施损害第三人利益的行为是在别无他法可以避免危险时才允许，也就是“不得已”而为之。胁从犯虽然是被胁迫而参加犯罪，但其还是有一定程度的自由意志，其参加犯罪仍然是其自行选择的结果。四是是否承担刑事责任不同。紧急避险未超过必要限度的，不负刑事责任，超过必要限度造成不应有的损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚；胁从犯则均应负刑事责任，只是可以减轻或者免除处罚。可见，基于上述不同，对于紧急避险，从权益衡量原理出发，允许为了保护较大的合法权益而牺牲较小的合法权益，并将之看做是对社会有益的行为；后者基于可期待性原理，对被胁迫参加犯罪的行为人只在量刑上予以适当考虑。

本案中，蒙某某被他人持刀威胁，要求其和瞿某某性交，否则蒙某某、瞿某某会遭受生命危险。蒙某某在二人生命受到紧迫威胁的情况下，在没有其他方法避险的情况下不得已侵犯了瞿某某的性权利，属于为了避免造成较大合法权益的损害而侵犯他人较小合法权益的行为，系紧急避险行为，不构成犯罪。

（三）为寻求精神刺激，在同一时间内强迫他人对同一犯罪对象实施性交和猥亵行为供其观看的行为，应当依照吸收犯的处理原则，在强奸罪和强制猥亵妇女罪中择一重处罚。

本案被告人谭荣财、罗进东为追求精神刺激，先是希望通过强迫蒙某某与瞿某某性交来满足其低级欲望，因此可以认定此阶段行为中二被告人主观上有强奸瞿某某的故意，客观上实施了威逼蒙某某强奸瞿某某的行为，上述行为已经符合强奸罪的构成要件，由于蒙某某未能完成性交行为，则应认定为强奸未遂。在强奸未遂的情况下，二被告人又胁迫瞿某某与蒙某某口交，瞿与蒙的口交行为属于刑法意义上的猥亵行为，因此其后阶段实施的上述行为又符合强制猥亵妇女罪的构成要件。那么，是否应该按照强奸罪和强制猥亵妇女罪两个罪名对二被告人进行两罪并罚呢？

我们认为，犯罪构成是区分一罪与数罪的标准，通常情况下，一般是行为人的行为符合几个犯罪构成要件就构成几个罪名，分别对其各罪定罪量刑后进行并罚，但对结合犯、结果加重犯、吸收犯、连续犯等情况，尽管行为人的行为构成形式上的数罪，但基于法律规定或刑法理论则应按一罪处断。本案二被告人基于寻求精神刺激这一目的、在同一时间段内强迫他人对同一行为对象先后实施强奸、猥亵行为的，符合刑法中的吸收犯成立要件，因此，应当依照吸收犯的处理原则，择一重处罚。

吸收犯，是指数个不同的犯罪行为，依据日常一般观念或法条内容，其中一个犯罪行为当然为另一犯罪行为所吸收，只成立吸收行为一个罪名的犯罪。成立吸收犯须具备以下要件：一是须有事实上的数个不同的犯罪行为，即指每个行为可以独立成罪，且构成不同的罪名；二是数个犯罪行为间须有吸收关系，即一罪必须吸收他罪，一经吸收，他罪不再成立，只成立吸收行为的一个犯罪。吸收关系主要是基于两种情况产生：一种是基于一般观念认为，依据具体的犯罪性质，一罪为他罪当然实行的方法或当然发生的结果，即前行为是后行为发展阶段，或者后行为是前行为发展的当然结果，例如为越狱而破坏监狱门窗、盗窃枪支后予以私藏等，依据一般观念都认为，上述行为间的其中一行为理所应当是另一行为的发展过程或必然结果而应予吸收；另一种情况是基于法条的规定，一罪的犯罪构成为他罪的犯罪构成所当然涵括，例如军人在军事行动地区掠夺、残害无辜居民罪中，包含了故意杀人、故意伤害、放火、抢劫、抢夺罪等，如果行为人符合前一罪罪名条件，则其实施的后述行为均被前罪吸收，不另成立罪名。

本案二被告人的行为符合吸收关系成立的第一种情况，即依据一般观念判断，其实施的强奸行为与强制猥亵行为间具有吸收关系。理由如下：从生理学角度讲，两性之间的性交行为通常有三个阶段：一是前奏阶段，即两性之间通过身体的接触，刺激性敏感部位或性器官，挑起性欲；二是初始阶段，即男性的阴茎接触或插入女性的阴道；三是完成阶段，即男性的阴茎在阴道内摩擦直至射精。为保护女性的性权利，刑法将上述各阶段行为的性质进行了区分，即将第一阶段的行为以及第二阶段中对14周岁以上妇女性器官的接触行为界定为猥亵妇女的行为；将第二阶段中对14周岁以下幼女性器官的接触和对14周岁以上妇女阴道的插入以及第三阶段的完成行为界定为强奸行为。因此，如果行为人以发生二、三阶段的行为为目的，其第一阶段的猥亵行为即为强奸行为发展过程中的一个组成部分，应自然被强奸行为所吸收，不再单独评价。问题是本案被告人的猥亵行为是在强奸未遂后实施的，二行为之间是否也存在吸收关系？

一般情况下，行为人出于强奸的目的，强行与被害人发生性行为，由于意志以外的原因而未得逞时，心有不甘，继续实施猥亵行为，或者其强奸既遂后又继续对同一行为对象实施猥亵行为的，此时的猥亵行为是强奸行为的自然延续，当然地被强奸行为吸收，不再单独评价。但在一些特殊情况下，猥亵行为虽系强奸行为的自然延续，由于行为人采取的猥亵手段残忍、性质恶劣，或者行为人强奸未遂或中止而猥亵行为既遂，相较之下，对其猥亵行为可能判处的刑罚比对其强奸行为可能判处的刑罚更重时，那么强奸行为就可能被猥亵行为所吸收了。本案就是适例。被告人谭荣财、罗进东为追求精神刺激，强迫瞿某某、蒙某某性交供其观看未遂，再考虑到瞿某某、蒙某某本系恋人，在危害后果上与一般强奸犯罪中行为人亲自实施强奸行为有所区别，因此，在强奸未遂的情况下，对二被告人可以从轻或减轻处罚，对其适用的刑罚幅度应在三年以下有期徒刑。然而二被告人强迫瞿某某选择一般女性难以接受的口交方式予以猥亵，属于强制猥亵妇女行为中非常恶劣的一种方式，且其强制猥亵妇女行为已既遂，因此，对其可能适用的刑罚幅度为五年以下有期徒刑。两相比较，从犯罪事实、情节来看，对其适用强制猥亵妇女罪（既遂）的刑罚比对其适用强奸罪（未遂）的刑罚重。因此，应以强制猥亵妇女（既遂）行为吸收较轻的强奸（未遂）行为，二审法院据此认定二被告人犯强制猥亵妇女罪的定罪是准确的。

需要指出的是，如果行为人实施强制猥亵妇女行为与强奸行为的时间间隔较长，已经超过生理上二行为自然延续过程的，或者强奸对象与强制猥亵对象不是同一人的，则强奸行为与强制猥亵行为之间就不再具备吸收关系，不符合吸收犯的成立要件，不能再按照吸收犯的处理原则择一重处罚，而应当依照强奸罪和强制猥亵妇女罪对其实行数罪并罚。

[第496号]俞志刚绑架案——绑架犯罪人绑架他人后自动放弃继续犯罪的如何处理

一、基本案情

被告人俞志刚，男，1962年7月30日出生，初中文化，个体户。因涉嫌犯绑架罪于2007年4月12日被逮捕。

浙江省桐乡市人民检察院以被告人俞志刚犯绑架罪，向桐乡市人民法院提起公诉，公诉机关鉴于俞志刚没有实施暴力，事后主动放弃继续犯罪、将被害人送回学校，建议对其在法定刑以下量刑。

被告人俞志刚对被指控的犯罪事实无异议。其辩护人的辩护意见为：俞志刚在犯罪过程中主动放弃犯罪，将被害人送回学校，应属犯罪中止；俞志刚在整个过程中没有对被害人实施暴力或威胁，犯罪情节较轻，行为未对被害人造成身体、心理上的伤害，犯罪时间较短，亦未造成严重危害社会的后果；俞志刚系初犯、偶犯，一贯表现较好，认罪态度较好，具有悔罪表现。

桐乡市人民法院经公开审理查明：

2007年3月29日7时30分许，被告人俞志刚驾驶面包车途经浙江省桐乡市梧桐街道世纪大道与茅盾路交叉口时，看到被害人魏某（女，8岁）背着书包独自站在路边，因其无法偿还所欠他人债务顿生绑架勒索财物之念。俞志刚以驾车送其上学为由，将魏某诱骗上车，后驾车途经桐乡市下属乡镇及相邻的海宁市等地。期间，俞志刚通过电话，以魏某在其处相要挟，向魏某的父亲以“借”为名索要人民币5万元，并要求将钱汇至自己用假身份证开设的农业银行金穗通宝卡上。当日10时许，俞志刚出于害怕，主动放弃继续犯罪，驾车将魏某送回桐乡市梧桐街道，并出资雇三轮车将魏某安全送回所在学校。

桐乡市人民法院认为，被告人俞志刚以勒索财物为目的：采用拐骗等手段对人质进行控制，其行为已构成绑架罪。俞志刚以勒索财物为目的，在将被害人魏某以拐骗方式实际控制后，其犯罪行为即已既遂，其主动将被害人送回学校，放弃继续犯罪的行为不属于犯罪中止。俞志刚虽不具备法定减轻处罚情节，但其绑架犯罪属临时起意，绑架人质采用诱骗方式，控制人质期间未对被害人实施暴力或威胁，后能及时醒悟，主动将被害人送回，未对被害人造成身体、心理上的伤害，犯罪时间较短，犯罪手段、情节、危害后果较轻，对其在法定刑幅度内量刑明显过重，应予减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十九条和第六十三条第二款的规定，判决如下：被告人俞志刚犯绑架罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币三万元。依法逐级上报核准。

嘉兴市中级人民法院和浙江省高级人民法院复核认定的事实和证据与原审判决认定的事实和证据相同，并同意原审对被告人俞志刚犯绑架罪，在法定刑以下量刑的判决。

最高人民法院经复核后认为，被告人俞志刚以勒索财物为目的，采用拐骗等手段对儿童进行控制，并向其亲属勒索钱财，其行为已构成绑架罪。鉴于俞志刚拐骗控制儿童时间较短，在控制期间未实施暴力、威胁，且能及时醒悟，不再继续犯罪，作案后认罪态度较好，确有悔罪表现等具体情节，对其可以在法定刑以下判处刑罚。原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第六十三条第二款和《最高人民法院关于执行（中华人民共和国刑事诉讼法）若干问题的解释》第二百七十条的规定，裁定核准浙江省桐乡市人民法院以绑架罪，在法定刑以下判处被告人俞志刚有期徒刑四年，并处罚金人民币三万元的刑事判决。

二、主要问题

1.如何认定绑架罪的犯罪既遂？

2.绑架他人后自动放弃继续犯罪的行为如何量刑？

三、裁判理由

（一）犯罪分子绑架人质的行为一经完成，就构成犯罪既遂，之后主动放弃继续犯罪并释放人质的行为，属于犯罪既遂后的补救措施。

对于绑架犯罪既遂的标准，目前理论界主要有三种观点：其一是目的既遂说，认为绑架罪的法定构成包括绑架的手段行为和勒索财物或其他目的行为两方面，根据刑法第二十四条第一款的规定，只要在犯罪过程中自动放弃犯罪或者自动有效地防止危害结果发生，即成立犯罪中止，那么，在绑架目的行为尚未实现、结果尚未发生之前，都应当给予行为人可以自动有效地防止危害结果发生的机会；其二是复合行为说，认为根据主客观相统一的原理，勒索财物或提出非法要求的主观目的决定了与之相对应的客观目的行为的存在，须实施了绑架和勒索财物或其他目的行为，才能构成既遂；其三是单一行为说，认为只要行为人以勒索财物或其他非法目的，实施了绑架并控制他人的行为，即属犯罪既遂。

我们同意第三种观点，理由在于：首先，基于罪刑法定原则，我国刑法学界通说认为，犯罪行为具备分则条文法定的全部构成要件是认定犯罪既遂的标准。根据刑法第二百三十九条的规定，以勒索财物为目的绑架他人的，或者绑架他人作为人质的，构成绑架罪。据此，绑架罪的实行行为仅是绑架这一单一行为，而勒索目的则属于主观目的要件。目的要件在司法中能够充分证明即可，并不要求必须有相应的实际行为。提出勒索要求或者实施了勒索行为，是勒索目的的具体体现，但也只是勒索目的的一种认明方式。因此，行为人着手实行并完成了绑架他人的行为，就充分了绑架罪的实行要件，应构成犯罪既遂。其次，确立这样的既遂标准，符合刑法严惩绑架这一严重刑事犯罪的立法意图。刑法将绑架罪规定为侵犯公民人身权利的犯罪，说明其首要保护的法益是公民人身权利。因为犯罪行为人一旦成功实施绑架他人的客观行为，便控.制了他人的人身自由，对他人的人身安全造成重大威胁，严重侵害刑法所保护的法益，以之作为既遂标准，符合绑架罪的法益保护要求。至于勒索财物或者其他不法目的，仅是刑法分则所描述的实施绑架犯罪客观行为时的主观目的要件，不宜扩张引申为必须实现犯罪目的方能构成犯罪既遂，否则，会出现对于绑架行为已严重侵害刑法所保护的公民人身权利，却因没有实施勒索行为或没有勒索到财物，便无法按照既遂犯予以处罚的情形，致使重罪轻判、罚不当罪，有违刑法严惩绑架犯罪的立法本意。

就本案而言，被告人俞志刚以勒索财物为目的，以诱骗的方式实际控制了被害人，已然完成了刑法所规定的绑架罪全部主客观构成要件，对被害人的人身权利构成了实质性侵害，而且实施了向被害人家属的勒索行为，足以认定构成绑架罪既遂。之后，其不再继续勒索财物，且将人质安全送回，均为犯罪既遂后的补救措施，系自动放弃继续犯罪，但不能认定为犯罪中止。故法院依照刑法关于绑架罪的规定，对俞志刚所犯罪行作出既遂的认定是正确的。

（二）被告人自动放弃获取赎金、将被害人安全送回，对其可经法定程序报最高人民法院核准在法定刑以下判处刑罚。

刑法第六十三条第二款规定，犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚。这就是我国刑法规定的特别减轻处罚制度。适用特别减轻处罚须具备两个条件：一是实体要件，即个案中出现法定情节之外的特殊情况，需要减轻处罚；二是程序要件，即须逐级报最高人民法院核准。

就本案而言，被告人俞志刚的犯罪情节符合适用特别减轻处罚的实体要件，可以对其适用特别减轻处罚。具体理由如下：

首先，从罪责刑相均衡角度出发，应当对被告人俞志刚适用特别减轻处罚。绑架罪是严重危害社会治安和公民人身权利的罪行，刑法为了严厉打击绑架犯罪，规定完成绑架他人的行为即构成犯罪既遂且配置了较重的法定刑。这是因为，常态下的绑架犯罪，犯罪既遂后，犯罪实害行为仍在继续，犯罪人还将继续控制被害人，以保证勒索财物的目的或者其他目的顺利实现。在此过程中，犯罪人不仅继续控制被害人的人身自由，而且严重威胁着被害人的人身安全，随时可能对被害人造成更加严重的侵害。但在本案中，被告人俞志刚实施绑架犯罪的情节、性质、危害及体现出来的人身危险性，均轻于一般的绑架犯罪，具体体现在以下几个方面：（1）犯罪既遂后，俞志刚主动放弃继续犯罪，并实施了一系列补救措施。如放弃继续勒索，在获取赎金之前，自动放弃对被害人的人身控制，并将被害人安全送回。也就是说，其犯罪目的和对被绑架人的人身侵害均已经自动终止。（2）其所实施的绑架手段对被绑架人的实际危害较小。俞志刚实施绑架的手段是拐骗而不是暴力，且控制被绑架人的时间较短，在控制期间既未对被绑架者实施威胁，也未实施暴力，仅以被绑架人在其处进行勒索，而未以“撕票”等人身侵害手段相威胁，对被害人及其亲属的身心伤害相对较轻。（3）人身危险性相对较小。俞志刚能及时醒悟，不再继续犯罪，且将人质安全送回，作案后认罪态度较好，确有悔罪表现等具体情节，均体现了其相对较小的人身危险性。综上，如果对俞志刚在法定刑范围内量刑，即使对其判处最轻的刑罚即有期徒刑十年，也仍显量刑过重。因此，根据其犯罪情节，应当对其适用特别减轻处罚，以实现罪刑均衡。

其次，对被告人俞志刚适用特别减轻处罚，符合宽严相济的刑事政策。对于常态的绑架犯罪，我国刑法在定罪、量刑、行刑三方面均表达了从严惩处的态度，不仅规定完成绑架他人的行为即构成绑架既遂，配置了极高的法定刑，而且规定在法定刑范围内处刑的绑架罪犯不得假释。这体现了刑法严惩严重危害社会治安犯罪的一贯刑事政策。但是，严打并不是刑事政策的唯一内容，宽严相济则始终是刑事政策的完整内涵。该严则严、当宽则宽，宽严相济，既凸显严厉打击的震慑力，又要发挥从宽政策的感化力。就绑架罪来说，刑法之所以在定罪、量刑、行刑诸方面作了较为严厉的规定，其最核心的宗旨是最大程度保护被绑架人的人身安全。刑法在绑架罪的刑罚配置上已经对宽严相济政策有所体现，如致被绑架人死亡或者杀害被绑架人的，刑法配置了绝对死刑条款，而如果被绑架人没有死亡的，则不适用死刑。这就显示，刑法对绑架罪的惩罚，重在保护被绑架人的人身安全，被绑架人是否死亡是对犯罪人是否适用死刑的标准，体现了对人生命的特殊保护。也就是说，只要没有造成被绑架人死亡结果，法律就给犯罪人生的机会。

就此推论，在没有发生致被绑架人死亡结果的情况下，虽然法定刑范围是十年以上有期徒刑、无期徒刑，但是对被绑架人的人身侵害程度不同，量刑肯定不同。问题是，只要实施了绑架犯罪，在没有法定从宽量刑情节的情况下，起刑就是十年有期徒刑。在实践中，绑架犯罪的个案情况很复杂。如，在对被绑架人的人身侵害上，有致人重伤且造成严重残疾、一般重伤、轻伤、轻微伤和没有造成伤害的程度之分；在犯罪手段上有暴力、威胁，威胁但未使用暴力，既未威胁也未使用暴力之分；在其他犯罪情节上，有是否实施勒索行为，是否采取补救措施，是否主动终止继续犯罪的区分。对于上述不同情况下的绑架犯罪，显然不能简单、机械地一律在十年以上有期徒刑、无期徒刑的范围内量刑。有观点认为，只要罪犯实施了绑架行为，就应以严打的高压态势，一律给予十年有期徒刑以上的刑罚，有利于有效地遏制此类犯罪的发生。我们认为，这种观点只看到问题的一个方面，另一个方面是，在绑架犯罪行为已经实施的情况下，如何给予犯罪分子一定的悔过出路，就能最大程度地保护被绑架人的人身安全。对那些绑架情节较轻，没有对被绑架人实施暴力、威胁行为的，应该给予从宽的刑事处罚，并且要宽得足以引导和鼓励已经实施了绑架犯罪的罪犯作出放弃犯罪、不伤害被绑架人的选择。而刑法对绑架罪规定起刑即十年有期徒刑，在发挥这方面作用上存在一定的局限性。因此，有必要对某些情况特殊的案件启动特别减轻处罚程序，本案就是一个典型适例。如前所述，被告人俞志刚绑架犯罪既遂后，具有主动放弃犯罪、将人质安全送回、悔罪表现较好等情节，应当在刑罚上得到一定鼓励，以有效地保护被害人的人身自由和安全，实现法律效果与社会效果的有机统一。如果对俞志刚在法定刑幅度内从轻处罚，即使给予最低刑罚有期徒刑十年，也仍然体现不出因其具有明显异于一般绑架犯罪的从宽情节而对其的处罚明显有别的从宽处遇。此时，根据刑法总则关于在特殊情况下可核准法定刑以下量刑的规定，大胆地用足、用好从宽政策，处以轻缓刑罚，以与通常状态的绑架罪的严厉处罚形成鲜明对比，来充分体现宽严相济的刑事政策。

综上，法院根据本案的特殊情况，在法定刑以下对被告人俞志刚判处有期徒刑四年，并处罚金人民币三万元，并逐级上报最高人民法院核准，符合罪责刑相适应原则的要求，准确贯彻了宽严相济的刑事政策。

[第497号]何永国抢劫案——审理共同犯罪案件后到案被告人时，对先到案共犯人的生效裁判文书所采信的证据如何质证

一、基本案情

被告人何永国，男，1973年8月21日出生，初中文化，农民。因涉嫌犯抢劫罪于2006年12月6日被逮捕。

云南省玉溪市人民检察院以被告人何永国犯抢劫罪，向玉溪市中级人民法院提起公诉。

被告人何永国辩称，未与何永盛预谋抢劫，两名被害人均是何永盛打死的，移尸和拿钱均是何永盛所为。其辩护人的辩护意见为，何永国没有参与预谋，犯罪情节比何永盛轻，在共同犯罪中起次要作用，系从犯，建议从轻或者减轻处罚。

玉溪市中级人民法院经公开审理查明：被告人何永国与其弟何永盛（已执行死刑）预谋抢劫，2002年12月24日16时许，何永国的女友李乔会（已判刑）向何永国、何永盛提供了被害人周再芬、陈建梅有钱的情况，并指认了二被害人租住的元江县红河街65号206房间。何永国、何永盛以找人为由进人206房间内，将二被害人杀死，抢走人民币5900余元。后逃离现场。2003年10月13日，李乔会向公安机关投案自首。同月19日，何永盛在普洱县被抓获。2006年11月14日，何永国在四川省金堂县被抓获。

玉溪市中级人民法院认定上述事实的证据有：先到案共同犯罪人何永盛、李乔会抢劫案的一审判决书和二审裁定书，何永国指认现场的笔录，公安机关出具的抓获何永国经过的说明材料，何永国的户籍证明，被告人何永国的供述。

玉溪市中级人民法院认为，被告人何永国以非法占有为目的，采用暴力手段抢劫他人财物，其行为构成抢劫罪，并具有入户抢劫、抢劫致人死亡的情节，罪行极其严重，应依法惩处。在共同犯罪中，何永国与何永盛分别杀害一名被害人，何永国清扫现场，何永盛劫取现金，二人作用相当。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十三条第（一）项、第（五）项、第五十七条第一款、第四十八条第一款、第二十五条第一款之规定，判决如下：

被告人何永国犯抢劫罪，判处死刑，剥夺政治权利终身，并处没收财产人民币一万元。

一审宣判后，被告人何永国以事实不清、量刑过重为由提出上诉。云南省高级人民法院经开庭审理认定的事实与一审相同。二审裁定书采纳的证据，有何永盛、李乔会抢劫案的一审判决书和二审裁定书，证人杨继良、李银会、周永梅的证言，陈拾保的辨认笔录，现场勘验检查笔录，尸体检验报告，共同犯罪人何永盛、李乔会的供述，被告人何永国的供述。

云南省高级人民法院认为，上诉人何永国以非法占有为目的，采用暴力手段人户抢劫他人财物并致人死亡的行为构成抢劫罪。其在与何永盛共同抢劫犯罪过程中，有预谋地选择抢劫对象，入户抢劫财物并共同采用暴力手段致死二人，犯罪情节特别恶劣，后果特别严重。何永国提出预谋抢劫不属实、无抢劫杀人故意的辩解和辩护人提出的相同辩护意见，与在案证据证实的事实不符，不能成立。何永国提出两名被害人均是何永盛打死的，移尸和拿钱亦系何永盛所为，其在犯罪中作用较小，是从犯的上诉理由，与其在公安机关所作供述及何永盛供述的二人在入室后即各自对一名被害人实施暴力打击，移尸后翻找钱物和打扫现场的事实不符，何永国、何永盛均起了主要作用，该上诉理由亦不能成立。原判根据本案的事实、情节和社会危害程度所作的判决，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项、第一百九十九条之规定，裁定驳回上诉，维持原判，并依法报请最高人民法院核准。

最高人民法院经复核认为，玉溪市中级人民法院和云南省高级人民法院在部分证据的举证、质证和认证方面违反法定诉讼程序，可能影响公正审判。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百五十七条、第一百九十九条、《最高人民法院关于执行（中华人民共和国刑事诉讼法）若干问题的解释》第五十八条和《最高人民法院关于复核死刑案件若干问题的规定》第五条的规定，裁定如下：

1.不核准云南省高级人民法院（2007）云高刑终字第1030号维持第一审对被告人何永国以抢劫罪判处死刑，剥夺政治权利终身，并处没收财产人民币一万元的刑事裁定。

2.撤销云南省高级人民法院（2007）云高刑终字第1030号刑事裁定中维持第一审对被告人何永国以抢劫罪判处死刑，剥夺政治权利终身，并处没收财产人民币一万元的部分。

3.发回云南省高级人民法院重新审判。

二、主要问题

共同犯罪案件中，被告人到案有先后，审判后到案被告人时，对先到案被告人的生效裁判文书所采信的证据如何进行质证？

三、裁判理由

共同犯罪案件中，如部分犯罪嫌疑人在逃，为防止案件久拖不决，对已到案的被告人先行起诉、审判，是实践中的惯常做法。本案就是这种情形，被告人何永国与前案已判决的罪犯何永盛、李乔会系共同犯罪人，何永盛、李乔会先到案，何永国后到案，审理何永国时，对何永盛、李乔会的前案判决已经生效。在这种分案审理的情况下，对于已决共同犯罪人的生效裁判文书所采信的证据，在后案审理中应以何种方式进行质证，刑事诉讼法和相关司法解释均没有明确规定。实践中对此有不同认识和做法：一种意见认为可直接对前案的裁判文书进行质证，无须再对其中所采信的证据单独逐项质证；另一种意见认为前案的裁判文书虽可作为证据使用，但还须对其中所采信的证据逐项质证，否则不能作为认定案件事实的证据。

这种认识分歧的实质在于如何认识刑事审判中已生效裁判文书的证明效力。从实践情况看，民事、行政及刑事裁判文书均可能成为某一刑事案件裁判的证据，而刑事裁判文书用作刑事裁判证据时，主要指用来证明被告人的前科（系累犯或者再犯）或者共犯的判决情况。当用于证明被告人的前科时，该裁判文书的证明价值主要是被告人所犯前罪的罪名和刑罚，至于前罪的事实和证据，则不是在审案件裁判需重点关注的；当用于证明共犯的判决情况时，因认定共犯的犯罪事实必然涉及在审案件被告人在共同犯罪中的地位和作用，故实际上该裁判文书同时具有证明在审案件被告人罪行的作用，这样，在审理被告人时，不仅要关注该共犯裁判文书的定罪量刑结论，更要关注其中的事实认定和证据采信问题。由于我国目前还没有出台专门的刑事诉讼证据规则，有意见认为，在判断已生效刑事裁判文书的效力时，可以参照民事诉讼或者行政诉讼证据规则，已生效的刑事裁判文书所确认的事实，属于无须举证证明或者法庭可以直接认定的事实，进而认为，当公诉人在法庭上举出已生效共犯的裁判文书作为证据质证时，意味着该文书所采信的证据可以理所当然地成为指控在审案件被告人的证据，无须再一一加以质证。我们认为，这种理解是不妥当的。《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第六十八条规定，对已经依法证明的事实，法庭可以直接认定；

《关于民事诉讼证据的若干规定》第九条规定，对已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实，当事人无须举证证明。这两条规定虽然明确肯定了生效裁判所确认的事实的效力，但这种规定不是绝对的，当事人可以提出相反证据推翻生效裁判所确认的事实；况且，更为关键的是，行政诉讼、民事诉讼与刑事诉讼在法律后果的承担上有质的差别，其证明标准远低于刑事诉讼的证明标准，因此二者的证据规则对于刑事诉讼只有参考意义，不能依照执行。如何确认已生效的共同犯罪人的裁判文书的证明效力，应当严格依据刑事诉讼法及相关司法解释的规定，结合刑事诉讼原理得出结论。

我们认为，在审理后到案共同犯罪被告人时，对先到案共犯的裁判文书所采信的证据，应当重新逐项质证，否则不能作为认定在审案件被告人犯罪事实的证据使用。主要理由如下：

刑事诉讼法第一百五十七条规定，公诉人、辩护人应当向法庭出示物证，让当事人辨认，对未到庭的证人的证言笔录、鉴定人的鉴定结论、勘验笔录和其他作为证据的文书，应当当庭宣读；审判人员应当听取公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人的意见。该条所规定的就是证据应当质证的原则。《最高人民法院关于执行（中华人民共和国刑事诉讼法）若干问题的解释》第五十八条则明确规定，证据必须经过当庭出示、辨认、质证等法庭调查程序查证属实，否则不能作为定案的根据。共犯的生效裁判文书本身是一种证据，确切地说是一种书证，它所证明的是共同犯罪人因共同犯罪被定罪判刑的情况，而不能直接证明后到案被告人的犯罪事实。虽然该文书所采信的证据多将成为指控后到案被告人的证据，但对该文书本身的质证代替不了对其中具体证据的质证。因为对具体证据的质证，目的在于判断该证据能否成为后案中指控被告人犯罪的证据，它与质证该裁判文书本身的效用明显不同。同时，如果不对具体证据进行质证，被告人及其辩护人就没有机会针对该具体证据发表意见，实际上剥夺了被告人的辩护权，也不利于全面查明被告人的犯罪事实。因此，采纳未经质证的证据，是对法律和司法解释规定的审判程序的一种实质性的违反，可能影响到案件的公正审判。

具体到本案，在审理先到案共同犯罪人何永盛、李乔会时，经庭审质证并为裁判文书采信的证据，有证人李伟（李乔会之兄）、罗会英（李乔会之母）、王美蓉（二被害人的老板娘）、鲁峰（何永盛的前妻）、杨继良（被害人的房东）、李银会（被害人的同楼租户）、周永梅（被害人周再芬的表妹）等人的证言，陈拾保（陈建梅之父）的辨认笔录，被告人何永盛指认现场笔录，提取笔录，现场勘查报告，尸体检验报告，物证检验报告，被告人何永盛和李乔会的供述等。但在审理后到案被告人何永国时，一审裁判文书采信的证据只有先到案被告人何永盛、李乔会的一、二审裁判文书、何永国指认现场笔录、抓获何永国的经过、常住人口登记表、何永国的供述。即对于前案判决书已经采信的具体证据，一审均没有再单独质证，而是把前案裁判文书本身作为指控被告人何永国犯罪的证据使用。二审在未经庭审举证、质证的情况下，在裁定书中采纳了前案裁判文书中证人杨继良、李银会、周永梅的证言，陈拾保的辨认笔录，现场勘查报告，尸体检验报告，共同犯罪人何永盛和李乔会的供述等证据。这表明，在审理被告人何永国抢劫案时，一审过于看重先到案共同犯罪人何永盛、李乔会的生效裁判文书的证据效力，把对该文书的质证作为对具体证据的质证，忽视了具体证据的证明价值。二审虽认识到具体证据的证明价值，并在裁定书中作了部分引述，但这种引述不全面，且均未经庭审质证，也属于违反证据质证、采纳程序。并且，二审对质证程序的违反，使其没有切实发挥好死刑案件二审庭审应有的把关作用。《最高人民法院、最高人民检察院关于死刑第二审案件开庭审理程序若干问题的规定（试行）》第十四条第（二）项规定，法庭调查的重点是，对原审判决提出异议的事实、证据以及提交的新的证据等；第（三）项规定，人民检察院、被告人及其辩护人对原审判决采纳的证据没有异议的，可以不再举证和质证。也就是说，二审法庭调查应当重点围绕争议事实和证据展开，对于有争议的证据应当进行质证。被告人何永国在上诉状和二审庭审中均对本案事实提出了异议，辩解无抢劫预谋，无杀人故意，杀人、移尸和拿钱行为均系何永盛所为，这与共同犯罪人何永盛的供述差别较大。二审庭审应当就相关证据进行举证、质证，解决争议问题，避免案件“带病”审结，发挥应有的把关作用。

此外，被告人何永国归案之后的新证据原本较少，仅包括何永国指认现场笔录，公安人员出具的抓获何永国的说明材料，何永国的户籍证明和何永国的供述。

本案主要依靠言词证据定案，除被告人供述外的三项证据对于认定案件事实也有不同程度的作用，特别是何永国指认现场笔录所证实的内容与共同犯罪人何永盛的供述及指认现场笔录可以相互印证，是认定何永国犯罪的比较有力的证据。这三项证据虽已被一审采纳，但二审却未予采纳，也没有说明理由，这也属于二审在证据采信方面的问题，同时导致认定何永国抢劫犯罪事实的证据更为单薄。

上述程序违法问题，客观上剥夺了被告人的辩护权，也不利于查明被告人何永国参与共同犯罪的犯罪事实，可能影响了本案的公正审判。最高人民法院据此裁定不核准对被告人何永国的死刑裁判，将该案发回重新审判，是完全正确的。这对于促使一、二审法院切实履行好“一审是基础，二审是关键”的责任，严把死刑案件的程序关，确保死刑案件的审判质量，具有现实意义。

一、基本案情

被告人卞修柱，男，1978年2月1日出生，小学文化，无业。2002年4月因犯盗窃罪被判处有期徒刑一年六个月，2003年7月15日刑满释放。因涉嫌犯抢劫罪于2007年6月15日被逮捕。

上海市人民检察院第一分院以被告人卞修柱犯抢劫罪，向上海市第一中级人民法院提起公诉。

被告人卞修柱及其辩护人对起诉书指控的罪名、主要事实和证据均无异议。但卞修柱辩称，系受刘某教唆、指使而抢劫杀人；其辩护人提出，卞修柱有自首情节，认罪态度较好，建议从轻处罚。

上海市第一中级人民法院经公开审理查明：

2007年3月31日晚，被告人卞修柱为归还赌债而起意抢劫，并事先乘车选择了上海市南汇区东海农场附近为抢劫地点。同年4月2日20时许，卞修柱携带匕首拦乘了被害人顾某驾驶的黑色无牌照桑塔纳轿车到达上述地点后，趁顾某不备，对顾实施扼压颈部、刺戳胸腹部等行为，致顾因被扼颈及刺破左肺和胸主动脉而机械性窒息合并失血性休克死亡。卞修柱驾驶劫得的轿车逃离现场，欲向刘某出售该车，后被公安人员抓获。公安人员从卞修柱随身处查获顾某的一部紫红色诺基亚8310型移动电话、驾驶证和一张中国建设银行龙卡以及卞作案时使用的匕首。经鉴定，上述移动电话和桑塔纳轿车的价值分别为人民币250元和74575元，合计人民币74825元。

上海市第一中级人民法院认为，被告人卞修柱为图钱财，采用扼压颈部、持刀刺戳等暴力手段实施抢劫，其行为已构成抢劫罪。卞修柱抢劫财物数额巨大，且致一人死亡，又系累犯，应依法从重处罚。卞修柱所提受刘某指使抢劫杀人的辩解及其辩护人所提卞修柱有自首情节的辩护意见不能成立，不予采纳。依照刑法第二百六十三条第（四）项、第（五）项、第六十五条、第五十七条第一款、第六十四条之规定，判决如下：

1.被告人卞修柱犯抢劫罪，判处死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；

2.违法所得予以追缴发还给被害人亲属。一审宣判后，被告人卞修柱提出上诉，其上诉提出，没有因赌博欠债，也没有预谋抢劫，本案系因刘某与被害人发生争执时其上去劝架而用匕首误伤被害人。其辩护人认为卞修柱有自首情节，且家属有代赔意愿，建议从轻处罚。

上海市高级人民法院经二审审理认为，原判认定被告人卞修柱犯抢劫罪的事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照刑事诉讼法第一百八十九条第（一）项和第一百九十九条之规定，裁定驳回上诉，维持原判，并依法报请最高人民法院核准。

最高人民法院复核后认为，被告人卞修柱以非法占有为目的，使用暴力手段劫取他人财物，其行为已构成抢劫罪。卞修柱抢劫数额巨大，致一人死亡，犯罪性质恶劣，后果和罪行极其严重，又系累犯，应依法从重处罚。第一审判决、第二审裁定认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十九条和《最高人民法院关于复核死刑案件若干问题的规定》第二条第一款的规定，裁定如下：

核准上海市高级人民法院（2008）沪高刑终字第27号维持第一审以抢劫罪判处被告人卞修柱死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产的刑事裁定。

二、主要问题

1.被告人到案后翻供，将主要责任推卸到他人身上的，如何审查判断证据并确认案件事实？

2.本案被告人卞修柱翻供称受刘某教唆而抢劫，是否成立？

三、裁判理由

（一）对推卸责任型翻供进行审查判断的一般思路。

口供作为重要的证据种类，在认定刑事案件中具有重要作用，特别是在没有目击证人的案件中，口供对于还原案件事实，包括案件起因、作案手段、实施过程、现场处理等，具有关键作用。口供本身的合理性、逻辑性及其与其他证据之间的契合程度，是司法人员审查判断口供真实性和确认案件事实的基础，同时，出于种种原因，被告人在侦查阶段后期或者进入庭审阶段后翻供，也是司法实践中的一种常见现象。对于被告人翻供的，既不能无视其翻供内容，一律采信其以往所作有罪或者罪重供述，也不能遇翻供就生疑，而一律否定前供，从而简单得出案件没有有罪供述乃至事实不清的意见。对于翻供案件，应当结合全案证据进行综合分析，判断被告人的翻供理由是否成立，内容是否可信，进而确认有罪事实是否成立。

从被告人翻供的目的和内容看，可将翻供分为承揽责任和推卸责任两种类型。实践中，承揽责任型翻供客观存在，如共同犯罪中的未成年被告人获悉自己不会被判处死刑后把主要责任揽到自己身上，但此种翻供较为少见，多数翻供属于推卸责任型翻供，即将犯罪或罪重的责任推卸到他人身上。根据被告人推卸责任的对象不同，推卸责任型翻供有多种情形：单纯否认犯罪是自己所为；将责任推卸到难以查证的他人身上；将责任推卸到在逃的共同犯罪人身上；将责任推卸到与案件有关联的人（如被害人、证人）身上等。大体上，被告人翻供的内容越具体，细节越多，且能够自圆其说，越能得到其他证据的印证，就越能引起司法人员对原来认定事实的合理怀疑，建立起对被告人有利的内心确信。所以，推卸责任型翻供的具体情形不同，在审查判断案件中所引起的法律效果也有很大不同，具体分述如下：

1.对于被告人到案前期作过有罪供述，后期单纯否认有罪，或者辩称自己与他人共同作案且责任较小，但不能提供他人任何具体情况的，这种翻供因“空口无凭”，没有任何证据支持，不足以引起司法人员对被告人翻供理由和内容的信任，故一般不会对已经认定的犯罪事实产生影响，翻供内容不会被采信，此行为可以反映出被告人的“认罪态度不好”。

2.对于被告人将主要责任推卸到某个具体的“他人”身上，能够提供“他人”的部分自然情况，但不足以确定此人是否存在，或者经查确有此人存在，但因其不在户籍地或者常住地而无法找到的，被告人的翻供会具有不同程度的可信度。在被告人能够叙述案件细节，“他人”参与作案与在案证据并无明显矛盾时，司法人员对被告人的犯罪事实容易产生一定疑问，在判决时会对被告人作出一定有利认定。

3.对于被告人将主要责任推卸到在逃的共同犯罪人身上，而在案证据表明案件确属共同犯罪，且有部分犯罪嫌疑人未归案，现有证据又不足以否定其翻供内容的，一般应当作出有利于被告人的判决，尤其是故意杀人、抢劫致人死亡等命案，判决时应当留有余地。

4.对于被告人翻供将主要责任推卸到被害人、证人等与案件有密切联系的人身上时，其可信程度根据案件类型和具体情况而不同。被告人将责任推卸到被害人身上，通常是称被害人对案发有过错，或者系被害人在搏斗中自伤等。由于没有目击证人，被害人是否有过错或者自伤，仅有被告人翻供后的供述，这时要看被告人翻供理由是否成立，是否符合情理，翻供内容能否自圆其说，是否能得到伤情或者死因鉴定结论的支持，是否与其他证据相契合。一般而言，被告人到案后始终供认被害人有过错或者自伤的，比被告人到案的后期翻供称被害人有过错或者自伤的，要更为可信。

被告人翻供将主要责任推卸到证人身上，常见于有特情介人的毒品犯罪案件中，被告人主要是称受到特情人员的犯意引诱或者数量引诱，从而达到减轻罪责的目的。在其他刑事案件中被告人也可能翻供将责任推卸到证人身上，被告人或者称被害方的某一证人系案件的惹起者，以证明被害方有过错，或者称某一证人系教唆者、指使者甚至作案人。对于前者，要查明该证人与被害人之间的具体关系，确定证人的行为是否足以转移到被害人身上，成为影响对被告人定罪量刑的“被害人过错”。对于后者，因该证人存在着向犯罪人转化的可能，故要按照有罪判决的要求来审查判断证据，如没有确实充分的证据证明该证人系被告人所称的教唆者、指使者或者参与者的，则被告人的翻供内容不成立。即使根据实践经验认为被告人的翻供内容有一定可信度，在没有确实充分证据的条件下，也不能使该证人向犯罪人的角色转化。

（二）被告人卞修柱翻供的内容自相矛盾，也与其他证据存在矛盾，且不符合常理，不能成立。

本案是一起抢劫杀人案件，被告人卞修柱翻供的类型属于把主要责任推卸到证人身上。具体而言，卞修柱在到案后的前5次供述中，均称系其一人起意、选定作案地点、实施抢劫杀人，并写了亲笔供词。但从到案后所作的第6次供述开始至一审期间，翻供称：刘某以前曾让他抢劫“黑车”，2007年3月中旬的一天晚上和4月1日下午，刘某又先后两次催促他抢劫“黑车”，4月2日晚上刘某指使他抢劫顾某的桑塔纳轿车，且同他一起上车，只是在南芦公路路口刘提前下车，他一人去把女司机抢劫杀害了，被抢汽车也是刘某到作案现场来开走的。从3月中旬到作案当晚，刘某用“137”开头的手机与他的手机之间至少通了5次电话。二审期间，卞修柱又部分改变了前述翻供内容，供称：他没有预谋抢劫，当晚在案发现场系刘某因车费问题与被害人顾某发生争执，其上去劝架并持刀捅刺了顾某，之后刘某与其一起将被害人的尸体抬至路边水沟内，再驾车离开现场。可见，被告人卞修柱二审前和二审中翻供的内容有明显差别，主要是证人刘某是否到作案现场参与作案。这种翻供的特点在于，被告人并不完全逃避罪责，而只是想减轻自己的罪责。审查此翻供是否成立，可从两个方面分析：一是在案证据是否足以认定系卞修柱一人作案；二是被告人翻供的内容是否详细、具体，是否能得到其他证据的支持，是否符合常理。现结合本案案情，具体分析如下：

首先，该案现有证据足以认定系被告人卞修柱一人实施抢劫并杀害了被害人顾某。主要证据包括：1.公安人员抓获卞修柱时，从其身上起获了沾有被害人血迹的匕首、被害人顾某的驾驶证、建设银行卡和手机，属于“人赃并获”。2.公安人员找到了卞修柱抢劫得来并欲向证人刘某出售的桑塔纳轿车，车上检出被害人的血迹和被告人卞修柱的指纹，卞修柱辨认后确认该车系其所抢。3.卞修柱于作案当晚被抓获，第二天上午即指引公安人员到达作案现场，找到了被害人顾某的尸体。因作案地点较为偏僻，卞修柱的指认表明其熟悉现场位置。4.卞修柱作案后在驾驶被害人汽车逃跑过程中，沿途抛弃了车内存放的被害人所织毛裤、塑料袋和手拎包，卞修柱到案后带领公安人员辨认了抛弃这些物品的地点。5.卞修柱的女友证实卞经济拮据，案发当晚出门后未再回来；证人（“黑车”司机）董某某及其所记便条证实卞修柱作案前曾租乘她的汽车到达作案现场；证人刘某证实卞修柱拟以1.5万元价格向其出售所抢汽车。这三份证言分别证明被告人卞修柱有作案时间、动机，曾外出踩点和试图销赃情况，对于形成完整的案件事实、排除合理怀疑十分重要。6.被告人卞修柱到案后的前5次供述详细、自然，对作案时间、地点、手段和销赃的供述很稳定，与证人证言、现场勘查、鉴定结论等其他证据相互印证。被告人从第6次供述开始翻供，但仍然承认实施抢劫和杀人行为。同时，极为重要的一点，作案现场没有发现他人参与作案的证据，特别是没有发现刘某参与作案的证据，如足迹、指纹、毛发、血迹等。因此，现有证据形成了完整的证据链条，达到了确实、充分的定案要求，足以锁定系卞修柱一人作案。

其次，被告人卞修柱翻供的内容本身前后矛盾，也与其他证据存在矛盾，且不合常理。具体体现在：

1.卞修柱翻供的内容本身前后变化不一，自相矛盾。如关于作案原因，卞在前9次供述中均说是参与地下赌博欠了七八万元赌债，经济拮据，才起意抢劫“黑车”，但在第10次供述中却称是欠刘某2300元钱，刘某胁迫他抢劫，否则没有好日子过。又如，关于何时回家拿水果刀，卞修柱有三种不同供述：在第6次供述中称是先回家拿刀，再返回与刘某见面的地点与刘某一起上被害人的车；第7次供述和第9次供述中称是与刘某上车后，路过卞住处时，卞下车拿刀再上车；第10次供述中又称是车开到南芦公路时，二人都下车，刘让卞回去拿刀，卞遂一个人乘被害人的车回家去拿刀，刘某则自己离开。再如，关于刘某离开的时间，卞修柱从侦查到一审期间一直供称刘某是在到达作案地点之前的中途离开，但在二审期间却称刘某也一同到了现场，且因车费问题与顾某发生了争执，卞为劝架才用刀捅刺了顾某。卞修柱这种翻供的目的显然是想证明其无抢劫预谋，且是受胁迫作案，以减轻其罪责。但其翻供内容本身不稳定，表明其出于减轻自己罪责的动机杜撰事实，如果刘某确实参与了作案，卞到案后就完全可如实供述，不至于这样前后变化不一。

2.卞修柱的翻供内容与其他证据存在矛盾。例如，卞修柱翻供后称他与刘某在案发前的较短时问内进行了频繁的电话联系，至少5次，但公安机关调取的刘某和卞修柱的手机通话记录均证明刘某与卞修柱在卞所说时段内并没有电话联系，卞的通话记录反而证明在作案当晚20：15—23：03分之间，卞的手机多次与被害人顾某的手机及卞自己的另一个“159”开头手机号联系。这就与卞修柱前5次的有罪供述完全吻合，特别是印证了卞修柱以往所供为迷惑被害人而在乘车途中拨打自己另一个手机号假装与人约定见面地点的细节。通话记录系客观性证据，证明力强，表明卞修柱杜撰了与刘某的通话情况。又如，从证人董某某、黄某某的证言看，卞修柱应认识被害人顾某，且租乘过顾某的汽车，顾某的亲友也证实顾某一般只作熟人生意，而卞修柱在二审之前始终不承认认识被害人，也否认曾租乘过顾的汽车，但在二审期间又承认认识顾某并租乘过她的车子，这是典型的前后矛盾。

3.卞修柱翻供称刘某参与作案，不合常理。刘某与卞修柱虽然相识，但二人之间的关系并不密切。此点二人供证一致，均说双方不熟。既然如此，刘某就不太可能指使一个不熟悉的人去抢劫杀人，况且这样作对刘某并没有好处，不合情理。如果刘某是因其从事倒卖二手车生意而教唆卞修柱抢劫“黑车”，则属于本末倒置，刘某所承担的风险和付出的代价均太大，因为一旦案发，既会导致赃车被追缴，赚不到钱，还会使刘某本人被迫究刑事责任，得不偿失。因此，卞修柱翻供称系刘某教唆他抢劫甚至刘某与他一起作案，从常理角度看，很难作出合理解释。

综上，本案现有证据足以证明系被告人卞修柱一人抢劫杀害了顾某，其到案后期翻供不能成立。根据本案情况分析，卞修柱之所以后期翻供，应系其心理不平衡所致。卞修柱与刘某在商谈出售被抢劫车辆时一起被抓，但卞被判死刑，而刘某却不受刑事追究，他在二审庭审中流露出这样处理不公平的心理。在这种心理支配下，卞修柱从侦查阶段开始翻供，试图把刘某卷入此案。因卞修柱是累犯，受过刑事处罚，一定程度上具备包括翻供在内的反侦查能力，故其翻供亦属正常反应。上述分析也表明，判断被告人翻供是否成立，根本在于取证工作扎实、到位，全面收集、固定客观性证据，特别是要严格贯彻证据裁判原则，避免出现主要依赖口供定案的现象。如果对其他证据特别是客观性证据重视不够，案件主要依赖口供定案，一旦被告人翻供，因没有其他证据作为分析、判断的基础，则很可能导致案件出现疑问。当案件进入审判程序后，因时过境迁难以补充证据，则不得不按照“存疑时有利于被告人”的规则作出判决。鉴于此，在刑事诉讼中不断提高取证水平，尽力避免因取证工作不到位而轻纵犯罪人的情况发生就显得尤为重要了。

[第499号]吴灵玉等抢劫、盗窃、窝藏案——揭发型立功中“他人犯罪行为”的认定

一、基本案情

被告人吴灵玉，男，1981年2月2日出生，初中文化，农民。2004年11月因犯抢劫罪被判处有期徒刑七个月，罚金人民币二千元，2005年1月14日刑满释放。

因涉嫌犯抢劫罪于2005年9月2日被逮捕。

被告人杨代国，男，1980年4月28日出生，小学文化，无业。因涉嫌犯抢劫罪于2005年9月2日被逮捕。

被告人张福伟，男，1975年11月5日出生，初中文化，农民。因涉嫌犯抢劫罪于2005年9月2日被逮捕。

被告人史雷超，男，1984年2月13日出生，初中文化，农民。因涉嫌犯抢劫罪于2005年9月2日被逮捕。

被告人同海潮，男，1979年5月20日出生，初中文化，农民。2004年11月因犯盗窃罪被判处有期徒刑十个月，罚金人民币二千元，2005年6月1日刑满释放。因涉嫌犯窝藏罪于2005年9月2日被逮捕。

北京市人民检察院第二分院以被告人吴灵玉、杨代国、张福伟、史雷超犯抢劫罪、被告人同海潮犯窝藏罪、盗窃罪，向北京市第二中级人民法院提起公诉。

北京市第二中级人民法院经公开审理查明：被告人吴灵玉、杨代国、张福伟、史雷超预谋抢劫，2005年7月29日13时许，四被告人在北京市丰台区世界公园西墙外发现一辆停在路边的面包车，按照吴灵玉的安排，四被告人对面包车内的被害人任峰、段秀桃进行抢劫。其间，被告人吴灵玉持随身携带的尖刀猛扎任峰胸部、腿部及腕部数刀，造成任峰右肺上叶贯通创，致急性失血性休克死亡。四被告人抢得人民币520元、移动电话2部，所抢钱款已被挥霍。被告人同海潮明知吴灵玉、杨代国、张福伟、史雷超系犯罪后潜逃，为四被告人提供隐藏处所，帮助逃匿。被告人同海潮于2005年7月20日13时许，在北京市丰台区郑常庄“家世界”超市停车场，盗窃他人电动自行车一辆，该车价值人民币1090元。同海潮于2005年8月5日因涉嫌窝藏赃物被公安机关传唤后，揭发了公安机关不掌握的吴灵玉等人抢劫犯罪的事实。

北京市第二中级人民法院认为，被告人吴灵玉、杨代国、张福伟、史雷超以非法占有为目的，采用暴力手段，当场劫取公民财物，其行为均已构成抢劫罪，且致人死亡，犯罪情节、后果特别严重，依法应予惩处。被告人同海潮明知他人犯罪予以窝藏，其行为已构成窝藏罪；其还盗窃他人车辆，数额较大，其行为亦构成盗窃罪，依法均应惩处并合并处罚。被告人吴灵玉、同海潮曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑满释放后五年内又故意犯应判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应从重处罚。鉴于被告人同海潮归案后，如实供述公安机关还不掌握的本人盗窃罪行，具有自首情节，依法对其所犯盗窃罪从轻处罚。故依法判决：

1.被告人吴灵玉犯抢劫罪，判处死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；

2.被告人杨代国犯抢劫罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利三年，罚金人民币三万元；

3.被告人张福伟犯抢劫罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利三年，罚金人民币三万元；

4.被告人史雷超犯抢劫罪，判处有期徒刑十二年，剥夺政治权利二年，罚金人民币二万四千元；

5.被告人同海潮犯窝藏罪，判处有期徒刑四年；犯盗窃罪，判处有期徒刑六个月，罚金人民币一千元，决定执行有期徒刑四年，罚金人民币一千元。

一审宣判后，被告人同海潮提出上诉，其上诉理由是：其被抓获后交代了吴灵玉等人抢劫的事实，一审判决未认定其具有立功表现。

北京市人民检察院的出庭意见是：建议维持对吴灵玉、杨代国、张福伟、史雷超的定罪量刑及对同海潮的定罪。对同海潮应认定具有立功情节，建议依法改判。

北京市高级人民法院审理认为，原审被告人吴灵玉、杨代国、张福伟、史雷超以非法占有为目的，采用暴力手段，当场劫取他人财物，其行为均已构成抢劫罪，且具有抢劫中致人死亡的严重情节，依法应予惩处。上诉人同海潮明知他人犯罪仍予以窝藏，其行为已构成窝藏罪；其还盗窃他人财物，数额较大，亦构成盗窃罪，依法应与其所犯窝藏罪并罚。吴灵玉、同海潮曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑满释放后五年内又故意犯应判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应从重处罚。鉴于同海潮归案后，如实供述公安机关尚未掌握的本人盗窃罪行，具有自首情节，且同海潮揭发他人重大犯罪行为，经查证属实，有重大立功表现，依法对其所犯窝藏罪减轻处罚，对其所犯盗窃罪免予刑事处罚。故依法判决：

1.维持一审刑事附带民事判决主文第一、二、三、四项；

2.上诉人同海潮犯窝藏罪，判处有期徒刑二年；犯盗窃罪，免予刑事处罚。

二、主要问题

揭发型立功中“他人犯罪行为”应当如何认定？

三、裁判理由

本案审理中，对于被告人吴灵玉、杨代国、张福伟、史雷超的定罪量刑以及被告人同海潮的定罪均没有分歧，争议的焦点在于作为窝藏犯的同海潮揭发被窝藏的抢劫犯吴灵玉等人的抢劫犯罪行为，是否构成立功。对此，一种观点认为，对于揭发与本人犯罪行为有关的他人犯罪行为的，由于在如实供述本人犯罪行为时都会涉及他人的犯罪行为，因此都不应认定为立功。同海潮在如实供述其窝藏行为时，也应一并供述被窝藏人吴灵玉等人的犯罪行为，其揭发吴灵玉等人的抢劫犯罪行为不能认定为立功；另一种观点认为，对于窝藏犯罪而言，窝藏人主观上仅需明知对方系“犯罪的人”即可，无须对被窝藏人的具体犯罪行为具有明确的认识。因此，作为窝藏犯的同海潮揭发吴灵玉等人的具体抢劫犯罪行为的，超出了如实供述的范围，应当认定为立功。

我们同意第二种观点，本案实质上涉及的是如何理解揭发型立功中“他人犯罪行为”。根据刑法第六十八条第一款和《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第五条的规定，犯罪分子到案后有揭发他人犯罪行为经查证属实的，应当认定为立功。对于揭发型立功，关键在于犯罪分子揭发的是否是“他人犯罪行为”，这就需要对“他人犯罪行为”与本人犯罪行为加以准确的区分。

根据与本人犯罪行为是否具有关联性，可将他人犯罪行为区分为无关联性的他人犯罪行为与有关联性的他人犯罪行为。对于揭发与本人犯罪行为没有任何关系的他人犯罪行为，经查证属实的构成立功，自然不存在问题。但是实践中对于揭发与本人犯罪行为具有某种关联性的他人犯罪行为是否属于揭发型立功中的“他人犯罪行为”，则存在认识上的分歧。从刑法规定来看，具有关联性质的他人犯罪行为主要包括以下几类：一是共同犯罪中的他人犯罪行为，二是具有对合关系的犯罪中的他人犯罪行为，三是连累犯与基本犯中的他人犯罪行为。下面分别予以具体分析。

1.共同犯罪中的他人犯罪行为。

对于共同犯罪，虽然本人所实施的具体行为与他人所实施的具体行为因分工的不同可能有所区别，但二者在主观上存在共同的犯罪故意，客观上也视为一体的共同犯罪行为，二者被纳入到同一犯罪构成中予以评价，因此本人在到案后履行如实供述的义务时，应当如实供述的犯罪行为，既包括本人参与的犯罪行为，也包括同案犯的共同犯罪行为。《解释》第六条对此明确规定，“共同犯罪案件的犯罪分子到案后，揭发同案犯共同犯罪事实的，可以酌情予以从轻处罚”。据此，揭发同案犯共同犯罪事实的不能认定为立功，但考虑到这种行为有利于司法机关对其他同案犯的查处，在量刑上可酌情从宽处理。

2.具有对合关系的犯罪中的他人犯罪行为。

所谓具有对合关系的犯罪，是指双方主体各自实施的犯罪行为之间存在对应关系，共同促进双方犯罪行为的完成，缺少一方的犯罪行为，另一方的犯罪行为就无法实施或者完成。具有对合关系的犯罪既可能是同一罪名，也可能是不同罪名，这需要根据刑法分则的具体规定加以判定。前者如重婚罪、非法买卖制毒物品罪等，后者如对行贿罪与受贿罪、非法出售增值税专用发票罪与非法购买增值税专用发票罪。对于存在对合关系的犯罪而言，一方犯罪的实施或者完成以另一方的对应行为为条件，如没有行贿，受贿就无法完成。具有对合关系的犯罪，其构成要件相互涵摄了对应方的犯罪行为，任何一方在如实供述本人犯罪事实时也必然涉及对应方的犯罪行为，揭发对应方的犯罪行为并未超出其如实供述的范围，因此也就不存在揭发他人犯罪的问题。如行贿人在交代犯罪事实时必然交代相对应的受贿人的受贿事实，其行为当然不构成立功。

3.连累犯与基本犯中的他人犯罪行为。

连累犯是指在犯罪构成上以基本犯的相关人或物为犯罪对象的一种事后帮助型犯罪。连累犯的存在与成立以他人犯有相关犯罪为必要条件，以基本犯的存在为前提，没有基本犯，也就没有连累犯。如本案中。同海潮事后窝藏抢劫犯吴灵玉等，吴灵玉等所犯抢劫罪为基本犯，同海潮所犯窝藏罪为连累犯，如果没有吴灵玉等人所犯的抢劫罪，同海潮的窝藏罪也就不能成立。连累犯不同于共同犯罪，连累犯与基本犯既不存在共同的犯罪行为，也不存在共同的犯罪故意；连累犯也不同于存在对合关系的犯罪，连累犯事后帮助行为与基本犯的犯罪行为之间也不存在对应关系。如果连累犯与基本犯事前通谋，则超出了事后帮助的范围，应将连累犯以基本犯的共犯论处。那么，连累犯与基本犯相互揭发是否属于揭发“他人犯罪行为”，进而构成立功呢？我们认为，不能一概而论，应当区别不同情况进行认定。

（1）基本犯揭发连累犯的。

连累犯与基本犯存在的关联性体现在连累犯对基本犯的事后帮助上，连累犯是通过对基本犯提供销赃、窝藏、包庇等事后帮助行为，帮助基本犯的犯罪分子或者逃避法律制裁，或者利用其犯罪所得、维持其不法状态。应当说，连累犯对基本犯的事后帮助是通过基本犯的接受帮助行为来实现的，如果基本犯不接受帮助，连累犯就无法实施或者完成。据此。应当将基本犯接受连累犯帮助的行为视为不可罚的事后行为，基本犯在如实供述其基本犯罪事实时应当一并如实供述其接受连累犯所提供的帮助的行为。所谓不可罚的事后行为，是指犯罪成立后，即使实施与该犯罪相关联的事后的一定违法行为，也不处罚的情况。对于基本犯而言，行为人在犯罪行为完成以后，为了利用或确保其犯罪行为的不法利益，往往会进行一系列的事后行为，如将赃物进行销售，寻求他人对其提供资助帮助其逃匿等。对于这些事后行为，由于基本犯的行为人是在一个犯罪故意的支配下实施的，这些事后行为未对基本犯罪行为侵害的法益予以加深，而且法律对基本犯罪行为的处罚，足以涵摄事后行为的不法内涵。也就是说，立法者在确立基本犯罪行为的法定刑时，就已将这些具有一定社会危害性的事后行为一并加以考虑，作为不可罚的事后行为对待，不再另行定罪处罚。从这个意义上讲，基本犯在如实供述其基本犯罪行为的同时，应当一并如实供述不可罚的事后行为。由于不可罚的事后行为与连累犯存在对应关系，故基本犯揭发连累犯的没有超出如实供述的范围，不属于揭发“他人犯罪事实”，不能认定为立功。本案中，如果吴灵玉等人到案后揭发同海潮窝藏的犯罪事实，就不能认定有立功表现，但量刑时可酌情予以考虑。

（2）连累犯揭发基本犯。

对于连累犯揭发基本犯的，应当根据连累犯的犯罪构成是否能够涵摄基本犯的犯罪行为来判断。连累犯属于故意犯罪，从刑法所规定的各种连累犯的犯罪构成来看，无论是窝藏、包庇罪、洗钱罪，还是掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪、包庇毒品犯罪分子罪等，主观上都要求行为人明知行为对象系“犯罪的人”、“犯罪分子”或者“犯罪所得及其产生的收益”。但从刑法规定的情况来看，这种作为主观要件的明知包括两种情况：

一是确定性明知。这是指连累犯对基本犯的具体犯罪行为要有明确的认识。如洗钱罪，刑法第一百九十一条就明确规定，行为人主观必须“明知是毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪的所得及其产生的收益”，才能构成本罪。之所以对部分连累犯规定确定性明知，往往是为了体现对这种连累犯进行重点惩处的刑事政策。包庇黑社会性质组织罪、拒绝提供间谍犯罪证据罪、包庇毒品犯罪分子罪、窝藏、转移、隐瞒毒赃罪等均属于这类连累犯。对于要求对基本犯确定性明知的连累犯而言，基本犯的具体犯罪行为就已经为连累犯的犯罪构成所涵摄，那么连累犯在如实供述其犯罪事实时就应当一并供述其所知的基本犯的具体犯罪事实，故其揭发基本犯的具体犯罪事实就属于如实供述的范围，而不属于揭发“他人犯罪行为”，不能认定为立功。

二是概括性明知。这是指刑法规定连累犯主观上只需对行为对象具有概括性的认识，无须对基本犯的具体犯罪行为有明确的认识。对于窝藏、包庇罪等连累犯而言，只要求行为人主观上明知系“犯罪的人”、“犯罪分子”或“犯罪所得及其产生的收益”即可，即属于一种概括性的明知，不需要对基本犯的具体犯罪行为有明确的认识。掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪、帮助犯罪分子逃避处罚罪等属于此类连累犯。这类连累犯的犯罪构成并不能涵摄基本犯的具体犯罪行为，其并无如实供述基本犯的具体犯罪行为的义务。因此，对于这类连累犯而言，揭发基本犯的具体犯罪行为就超出了其如实供述的范围，属于揭发“他人犯罪行为”，应当认定为立功。本案中，同海潮系窝藏犯，其只需如实供述明知吴灵玉等人系犯罪人即可，至于吴灵玉等人所犯何罪，则在所不论，其揭发吴灵玉等人的具体抢劫犯罪行为超出了如实供述的范围，系“揭发他人犯罪行为”，应当认定为立功，二审法院在查明同海潮揭发他人犯罪事实的基础上并据此予以改判是正确的。

那么，将只要求概括性明知的连累犯揭发基本犯的行为认定为立功，是否会导致扩大立功认定范围，造成轻纵犯罪人的后果呢？实际上并不会，因为一方面，尽管这种连累犯帮助的基本犯越多，所获得的立功机会也就越多，被从宽处罚的幅度也就可能越大；但另一方面，从刑法的规定来看，这种连累犯，无论是窝藏、包庇罪，还是掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪，帮助犯罪分子逃避处罚罪等，均将“情节严重”作为法定刑升格的条件，而多次帮助基本犯的则当属于“情节严重”，从而对其升格处刑。因此，对这种连累犯揭发基本犯认定立功的，应当同时综合其立功表现与情节严重，平衡量刑。而在基本犯揭发连累犯的情况下，由于无论基本犯接受多少事后帮助均不会加重其刑事责任，如果认定为立功就会造成制造的连累犯越多从宽幅度反而可能越大的现象，与立功制度的本意并不相符。但将只要求概括性明知的连累犯揭发基本犯的认定为立功，并不会出现这种现象。事实上，如果认定这种连累犯构成立功，将更有利于及时查处更为严重的犯罪行为，符合立功制度的立法意旨。

[第500号]赵廷贵贩卖毒品案——贩卖含量极低的海洛因针剂，如何认定毒品数量并适用刑罚

一、基本案情

被告人赵廷贵，男，1979年5月22日出生，初中文化，农民。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2007年8月2日被逮捕。

上海市人民检察院第二分院以被告人赵廷贵犯贩卖毒品罪，向上海市第二中级人民法院提起公诉。

被告人赵廷贵辩称，其只知道贩卖的是度冷丁，不知道是海洛因针剂。其辩护人提出，赵廷贵贩卖的海洛因针剂每支规格为2ml1OOmg，即海洛因数量为每支0.1克，实际贩卖5支，随身携带163支，应认定为贩卖海洛因0.5克、非法持有海洛因16.3克；赵廷贵主观恶性小，犯罪未造成严重后果，建议从轻处罚。

上海市第二中级人民法院经公开审理查明：

2007年7月18日23时30分，商雷（另案处理）与被告人赵廷贵电话联系，约定以人民币120元的价格向赵购买5支含有海洛因的针剂。次日0时30分许，赵廷贵驾驶牌号为“皖S13661”的桑塔纳轿车至约定的交易地点上海市大连路周家嘴路路口附近，将5支净重9.35克的海洛因针剂贩卖给商雷。赵驾车离开现场后即被截获，公安人员当场从其车上查获163支、净重共308.65克的海洛因针剂及1支度冷丁针剂。

上海市第二中级人民法院认为，被告人赵廷贵明知是毒品而贩卖，其行为构成贩卖毒品罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人赵廷贵到案后即供认其贩卖的是海洛因针剂，与之后作出的毒品鉴定结论相符，对赵廷贵关于其不明知贩卖的是海洛因针剂的辩解，不予采信。《中华人民共和国刑法》第三百五十七条第二款规定，毒品的数量以查证属实的走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品的数量计算，不以纯度折算，对辩护人提出查获的海洛因应以每支0.1克计算的意见，不予采纳。被告人赵廷贵因贩卖5支海洛因针剂被抓获，公安人员随即从其驾驶的车内又缴获163支海洛因针剂，对此应一并认定为贩卖的数量，对辩护人提出该163支海洛因针剂应认定为非法持有的意见不予采纳。考虑到本案的具体情况，对赵廷贵可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第三百五十七条第二款、第五十五条第一款、第五十六条第一款、第六十四条之规定。判决如下：

1.被告人赵廷贵犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利四年，并处没收财产人民币三万元；

2.查获的毒品予以没收，违法所得予以追缴。一审宣判后，被告人赵廷贵以不知是海洛因针剂、原判量刑过重为由提出上诉。

上海市高级人民法院经审理认为，原判认定赵廷贵贩卖毒品的犯罪事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项之规定，裁定驳回上诉，维持原判。

二、主要问题

1.被告人贩卖的海洛因针剂含量极低的，如何认定其贩卖毒品的数量？

2.对本案被告人是否可适用刑法第六十三条第二款，在法定刑以下减轻处罚？

三、裁判理由

本案审判中，对被告人赵廷贵贩卖给商雷的5支海洛因针剂及从其车内查获的163支海洛因针剂、1支度冷丁针剂均认定为其贩卖的毒品，没有异议。但因本案海洛因针剂含量极低，平均仅为0.064%，纯海洛因共有0.205克，故对如何认定赵廷贵贩卖的毒品数量及如何量刑，曾有三种不同意见：一种意见认为，赵廷贵贩卖的海洛因含量极低，若不折算，直接认定为318克，显然量刑过重，应以纯度折算，认定为0.205克，并据此数量量刑；第二种意见认为，刑法明文规定毒品数量以查证属实的毒品犯罪的数量计算，不以纯度折算，应认定被告人赵廷贵贩卖海洛因318克，但考虑海洛因含量仅为0.064%，故可适用刑法第六十三条第二款，对被告人在法定刑以下判处刑罚；第三种意见认为，既不能以纯度折算后认定被告人赵廷贵贩卖的毒品数量，也不能对其在法定刑以下减轻处罚，但量刑时可考虑毒品含量极低的情节，酌情从轻处罚。

我们同意第三种意见，具体理由分析如下：

（一）本案应认定被告人贩卖海洛因318克，不能按纯度折算后认定其贩卖的毒品数量。

刑法第三百五十七条第二款明确规定：“毒品的数量以查证属实的走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品的数量计算，不以纯度折算。”实践中，犯罪分子为获得更多非法利润，在毒品中掺杂、掺假，是一种常见现象。吸毒人员所购得用于吸食的毒品，含量有较大差异，有的仅为千分之几，甚至万分之几。本案就是毒品含量极低的一个典型案件，海洛因含量平均仅为0.064%。鉴于纯度高的毒品可以通过掺杂方法实现数量由少变多，增加了社会上的毒品总量，其危害整体上要大于纯度低的毒品，故对于贩卖纯度极低毒品的案件，司法机关在量刑时不能不考虑纯度因素，这是准确理解和贯彻罪责刑相适应原则，实现刑罚公正的要求。但是，刑法已经明确规定毒品数量不以纯度折算，这一规定必须执行。无论被告人贩卖的毒品纯度多低，只要经鉴定确认是毒品，就应当以查获的或者有证据证实的毒品数量来认定其毒品犯罪的数量，而不能以纯度折算后的毒品来认定其毒品犯罪的数量。本案中，被告人赵廷贵贩卖的是海洛因针剂，含量极低，总计318克针剂中的纯海洛因只有0.205克，但不能据此认定赵廷贵贩卖的毒品数量为海洛因0.205克，否则就违反了法律的明文规定，有违罪刑法定原则。据此，一、二审法院根据公安机关查获的被告人赵廷贵贩卖的针剂海洛因的数量，认定其贩卖海洛因318克，是完全正确的。

（二）对被告人不能适用刑法第六十三条第二款在法定刑以下量刑，但可以在法定刑幅度内酌情从轻处罚。

刑法第六十三条第二款规定：“犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚。”该款是关于特殊减轻处罚的规定。刑事案件情况复杂，当某些行为符合某一犯罪的构成要件，但如果按照对应的法定刑来处罚会导致量刑过重时，为了避免处罚过重，刑法规定了法院对某些特殊案件的被告人在不具备法定减轻处罚情节时，也可以在法定刑以下量刑的权利，以确保裁判真正做到罪责刑相适应。

本案作为毒品犯罪案件，属于法律规定和刑事政策上应予严厉打击的犯罪类型，一般不适用刑法第六十三条第二款的规定予以减轻处罚。如果本案除毒品含量极低外，还有其他酌定从轻处罚情节，如被告人贩卖的毒品数量更少，犯罪动机也具有一定的可宽宥性等，则存在减轻处罚的余地。但本案的实际情况是，被告人仅有贩卖毒品含量低这一酌定从轻处罚情节，仅此尚不足以成为对其在法定刑以下减轻处罚的理由。实际上，本案毒品含量虽低，但其危害社会的方式与特点也值得警惕与重视。这种海洛因针剂被人体吸收的效果大于口服，易使人产生欣快感，其对人体的危害并不因其含量低而必然小；同时，这种海洛因针剂价格低廉，适合低收人人群尤其是青少年使用，易造成海洛因的扩散和蔓延。当前，贩卖海洛因针剂在全国范围内已不是个别现象，尤其在沿海发达城市，这类案件呈逐渐增多和扩大趋势。如果对此类案件的被告人减轻处罚，客观上会降低刑罚遏制此类严重犯罪的功效，对于严厉打击毒品犯罪整体不利。只不过，考虑到本案毒品含量极低，其危害性相对小于含量高的毒品，根据2000年《全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》“对于查获的毒品有证据证明大量掺假，经鉴定查明毒品含量极少，确有大量掺假成分的，在处刑时应酌情考虑”的规定，对被告人可以在法定刑幅度内酌情从轻处罚。据此，法院根据本案毒品含量低的具体情况，对被告人赵廷贵在法定刑幅度内从轻处罚，判处十五年有期徒刑，既贯彻了对毒品犯罪严厉打击的政策精神，也体现了宽严相济刑事政策区别对待的要求。

[第501号]高国亮、李永望等贩卖、制造毒品案——加工、生产混合型毒品“麻古”的行为能否认定为制造毒品罪

一、基本案情

被告人高国亮，男，1978年12月24日出生，初中文化，农民。因涉嫌犯贩卖、运输、制造毒品罪于2006年4月18日被逮捕。

被告人李永望，男，1982年6月12日出生，初中文化，农民。因涉嫌犯贩卖、运输、制造毒品罪于2006年4月18日被逮捕。

被告人杨敬岗，男，1976年10月3日出生，初中文化，农民。因涉嫌犯贩卖、运输、制造毒品罪于2006年4月18日被逮捕。

被告人郝永亮，男，1982年11月24日出生，初中文化，农民。因涉嫌犯贩卖、运输、制造毒品罪于2006年4月18日被逮捕。

被告人景孝兵，男，1982年10月18日出生，初中文化，农民。因涉嫌犯贩卖、运输毒品罪于2006年4月18日被逮捕。

河南省许昌市人民检察院以被告人高国亮、李永望、杨敬岗、郝永亮、景孝兵犯贩卖、制造、运输毒品罪向许昌市中级人民法院提起公诉。

许昌市中级人民法院经公开审理查明：

2005年底，被告人高国亮和李永望多次预谋制造含有甲基苯丙胺的毒品“麻古”，由高国亮提供资金、原料，李永望负责制造，高国亮负责销售。之后，被告人李永望、杨敬岗自行购买制毒原料、设备，并伙同范永伟、王国春(均另案处理)在襄城县双庙乡染坊杨村小李庄王国春的养鸡场内开始第一批毒品生产，制造出毒品“麻古”约1000克。该1000克“麻古”返工后，掺人第二批重新生产。

2006年2月初，被告人李永望接到高国亮提供的资金及冰毒、咖啡因后，即伙同杨敬岗及姚晓刚、姚晓伟、李向阳(均另案处理)在襄城县双庙乡门楼李村李向阳废弃的面粉厂内进行第二批毒品生产，制造毒品“麻古”约6500克，其中360克由被告人景孝兵运回深圳交给高国亮销售；余下6140克返工后，掺人第三批重新生产。

2006年3月初，被告人李永望、高国亮、杨敬岗、郝永亮及姚晓刚、姚晓伟在襄城县双庙乡门楼李村李向阳废弃的面粉厂内进行第三批毒品生产，制造出含有甲基苯丙胺的毒品“麻古”9408克。案发后，公安机关将该毒品查获，同时在被告人租住的酒店、出租屋、汽车及身上查获毒品若干。

许昌市中级人民法院认为，被告人李永望、高国亮、杨敬岗、郝永亮、景孝兵以获取非法利益为目的，大肆进行毒品贩卖、制造、运输活动，其中被告人李永望贩卖、制造含有甲基苯丙胺的毒品10566克，巴比妥等其他毒品4359克，其行为已构成贩卖、制造毒品罪；被告人高国亮贩卖、制造含有甲基苯丙胺的毒品10929.45克，氯胺酮等其他毒品1620.57克，其行为已构成贩卖、制造毒品罪；被告人杨敬岗制造含有甲基苯丙胺的毒品9768克，其行为已构成制造毒品罪；被告人郝永亮制造毒品9408克，其行为已构成制造毒品罪；被告人景孝兵运输毒品360克，其行为已构成运输毒品罪。在贩卖、制造毒品共同犯罪中，被告人李永望、高国亮、杨敬岗起主要作用，系主犯，被告人郝永亮起次要作用，系从犯。根据各被告人犯罪的事实、性质、情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第(一)项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第四十八条第一款、第五十七条第一款、第五十五条、第五十七条、第六十四条之规定，判决如下：

1.被告人李永望犯贩卖、制造毒品罪，判处死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。

2.被告人高国亮犯贩卖、制造毒品罪，判处死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。

3.被告人杨敬岗犯制造毒品罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。

4.被告人郝永亮犯制造毒品罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利三年，并处罚金人民币5万元。

5.被告人景孝兵犯运输毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。

6.作案工具丰田佳美轿车、红色五菱之光面包车各1辆，制造毒品的设备，毒资553301元，6部手机均予以没收，上缴国库。

一审宣判后，被告人高国亮、李永望、景孝兵不服，提出上诉。河南省高级人民法院经二审审理后认为，原审认定的事实清楚，证据确实、充分，定性正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第(一)项的规定，裁定驳回上诉，维持原判，并依法报送最高人民法院核准。

最高人民法院复核认为，被告人高国亮、李永望为获取非法利益，大肆进行贩卖、制造毒品活动，其行为均已构成贩卖、制造毒品罪。二被告人贩卖、制造毒品数量大，含量高，社会危害性大。且在共同犯罪中，二被告人均起主要作用，系主犯，应依法予以惩处。第一审判决、第二审裁定认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十九条和《最高人民法院关于复核死刑案件若干问题的规定》第二条第一款的规定，裁定核准河南省高级人民法院维持第一审以贩卖、制造毒品罪判处被告人高国亮、李永望死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产的刑事裁定。

二、主要问题

以甲基苯丙胺、咖啡因等为主要原料加工、生产混合型毒品“麻古”的行为应该如何定性?

三、裁判理由

在本案审理过程中，对被告人以甲基苯丙胺、咖啡因等为主要原料加工、生产混合型毒品“麻古”行为的定性有两种意见：

第一种意见认为加工、生产毒品“麻古”的行为应该认定为制造毒品罪。“麻古”系泰语的音译，是以甲基苯丙胺和咖啡因等为主要原料，根据一定的配比度，通过物理加工的方式生产出来的一种混合型毒品。实践中，由于生产人员、生产地点等不同，“麻古”中含有的甲基苯丙胺、咖啡因及其他的辅助成分和构成比例会有所差别。虽然生产“麻古”是一种物理加工过程，但并非是几种毒品的简单混合，也不同于在毒品中掺杂掺假，而是含有一定技术含量，需要经反复的含量配比试验和质量把关才能制造成功以满足特定人群的吸食要求，因此其加工、生产的行为应该认定为制造毒品罪。

另一种意见认为，本案中加工“麻古”的行为不应认定为制造毒品罪。因为本案中制造“麻古”的过程是以甲基苯丙胺和咖啡因为主要原料的物理加工过程。1994年12月20日《最高人民法院关于执行全国人民代表大会常务委员会关于禁毒的决定的若干问题的解释》(以下简称《解释》)规定的制造毒品是指非法用毒品原植物直接提炼或者用化学方法加工、配制毒品的行为。被告人李永望的行为只是把几种毒品混合在一起的加工过程，变化的只是毒品的口味而不是制造毒品，因此该行为不能认定为制造毒品罪。

我们同意第一种观点，主要理由如下：

1.关于制造毒品的定义，我国刑法中并无明确规定，《解释》对制造毒品内涵的界定在目前情况下看并不周延。《解释》将制造毒品界定为：“非法用毒品原植物或者用化学方法加工、配制毒品的行为。”该解释未提及运用物理的方法加工、生产毒品的行为可以构成制造毒品罪。20世纪90年代初，我国的毒品犯罪形势是“过境贩卖，两头在外”，即毒品制造地和毒品消费地均在境外，国内出现的毒品大部分是从境外流入，毒品的犯罪形式相对单一，制造方式大多是从罂粟等毒品原植物提纯或者运用化学方法加工、配制毒品，故《解释》在界定制造毒品的范畴时，根据当时的情势，只是简单列举了用毒品原植物和化学方法加工、配制这两种方式。但是近些年，国内的毒品犯罪呈迅速蔓延之势，不仅有大量的毒品从境外流入境内贩卖，更为重要的变化是，国内生产、制造毒品的形势急剧升温，制造的方式也日益翻新。例如，“摇头丸”、“麻古”等通过物理加工、配制方式生产出来的混合型毒品大量出现。随着这类毒品的出现，社会上又形成了一批具有特定的吸食要求、喜好这类毒品的吸食方式的特定人群，而且此类毒品的社会危害性并不亚于原有的毒品，因此有必要随着制毒行为的演化而对制造毒品行为的内涵进一步加以科学界定。

2.将以物理方法加工、生产毒品的行为认定为制造毒品罪，在世界范围内有例可循。目前，世界上许多国家从严厉打击毒品犯罪的角度考虑界定了制造毒品的范畴，如有的国家对于毒品制造定的罪名是生产毒品罪，其范围非常广泛，凡是混合加工生产成的毒品，即使分子结构没有变化，如从粉末状加工成水质的针剂形态，也定为生产毒品罪。在日本，非法按照一定的处方针对特定人的特定情况调制毒品的这种物理加工的情形也属于制造毒品罪的一种。也就是说，目前世界上许多其他国家对于生产、制造毒品罪的行为方式已不仅仅局限于原植物提纯和化学配制的方式，还包括部分物理加工的方式。

3.与《解释》相比，我国理论界对制造毒品行为内涵的界定也有了新的扩展。现阶段，我国理论界大部分观点认为，制造毒品可归纳为以下几种情形：一是将毒品以外的物作为原料，提取或制作成毒品，如将罂粟制成为鸦片；二是毒品的精制，即去掉毒品中的不纯物，使之成为纯毒品或纯度更高的毒品，如去除海洛因中所含的不纯物；三是使用化学方法使一种毒品变为另一种毒品，如使用化学方法将吗啡制作成海洛因；四是使用化学方法以外的方法使一种毒品变为另一种毒品，如将盐酸吗啡加入蒸馏水，使之成为注射液；五是非法按照一定的处方针对特定人的特定情况调制毒品。根据一定的配方以符合特定人群吸食要求而配制混合型毒品“麻古”的过程，可以归入上述第五种的情形，因此对其认定为制造毒品的行为没有理论上的障碍。

4.在审判实践中，如排除通过物理方式加工、生产混合型毒品为制造毒品行为，势必会放纵此类犯罪，有违严厉打击毒品犯罪的基本政策。实践中，加工、生产混合型毒品的情况很多，危害性很大，制造混合型毒品“麻古”的过程并不是简单地在毒品中掺杂、掺假，也不仅仅是简单的几种毒品的混合，而是具有一定规模和技术含量的加工、配制过程。例如在本案中，被告人李永望专门雇佣了相关人员进行加工、生产，并请来具有专门制造“麻古”技术的人员对被雇佣者进行技术上的指导，运用自动压片机等机器设备，利用被告人高国亮提供的甲基苯丙胺和咖啡因为主要原料，根据一定的配方和配比度经过反复试验，并由高国亮对生产出来的“麻古”进行质量把关后多次返工才制造成功，这个过程具有相当的技术性。虽然在此过程中并没有产生化学变化，但并非是几种毒品的简单混合，变化也不仅仅是毒品的口味，混合型毒品服用后会使人体产生不同于单一型毒品的药瘾性反应。此外，在实践中专门雇人生产混合型毒品的情况很普遍，被雇人员往往只是参与了加工、生产过程，并不参与毒品的运输、贩卖等过程，因此，如果加工、生产混合型毒品不认定为制造毒品罪，那么对这部分被雇人员无法追究刑事责任，不能使他们承受刑罚的震慑力。即使原来的雇主因贩卖毒品等罪名被追究刑事责任，而他们由于受现实利益的牵引，可能还会投向其他的雇主，继续从事生产、加工混合型毒品的活动，这无疑不利于打击毒品犯罪。例如在本案中被李永望雇用来生产“麻古”的杨敬岗、郝永亮等人只参与了加工、生产过程而没有参与贩卖过程，如不定制造毒品罪，对这部分明知是要制造毒品而加工、生产的人员往往无法追究其刑事责任，在抓获现行等情形下最大程度上也只能以非法持有毒品罪追究他们的刑事责任，这样显然会造成罪刑不相适应，实质上是放纵犯罪。

综上，参照其他国家惩治毒品犯罪的情况以及结合目前有效惩治我国日益猖獗的毒品犯罪现实考虑，我们同意上述第一种观点，即加工、生产“麻古”的行为应当认定为制造毒品罪。

[第502号]张威同挪用公款案——个人决定以单位名义将公款借给其他单位使用，没有谋取个人利益的不构成挪用公款罪

一、基本案情

被告人张威同，男，1957年1月13日出生，大专文化，原系甘肃省酒泉市肃州区西峰乡新村村委会主任。因涉嫌犯挪用公款罪于2003年10月20日被逮捕。

甘肃省酒泉市肃州区人民检察院以被告人张威同犯挪用公款罪向肃州区人民法院提起公诉。

被告人张威同及其辩护人提出张威同不构成挪用公款罪的辩护意见，理由是：（1）张威同不是国家工作人员或准国家工作人员；（2）向三正世纪学校借款是经村委会决定的集体行为，绝非张威同利用职务之便的个人行为；（3）三正世纪学校不是个人，也不是私营企业，而是带有公益性质的、具有社会事业法人资格的全日制学校，新村村委会及张威同没有将款项借给“个人”或“私人”使用；（4）三正世纪学校借款后既非营利，也未进行非法活动；（5）张威同有为集体谋利之心，并无挪用公款的犯罪故意；（6）张威同在本案中未谋取任何个人物质利益和非物质利益。

肃州区人民法院公开审理查明：

2002年8月底，酒泉三正世纪学校董事长王宗红以该校资金紧张为由，向被告人张威同提出想从张威同所在的新村村委会贷款200万元，月息为0．8％，张威同在未与村委会其他成员商议的情况下，安排村委会文书兼出纳柴景荣将村里的征地补偿款共210万元分别于2002年9月2日、10月11日、10月21日3次借给三正世纪学校使用，约定月利息为0．8％。2002年10月，王宗红再次找张威同提出向新村村委会借款600万元，包括前面已经借出的210万元，张威同便于2002年10月30日召集村委会委员会议就是否给三正学校借款进行讨论，张威同未将此前已经借款给三正学校210万元向会议说明，会上大家一致同意借款给三正学校600万元，会后新村村委会与三正学校签订了600万元的贷款合同，约定月利息0．6％，2003年9月30日归还。合同签订后，新村村委会实际只给三正学校借款531．5万元，包括开会研究之前借给三正学校的210万元。2003年9月24日三正学校归还220万元，案发时尚未归还的311．5万元，通过司法程序大部分已经追回。

肃州区人民法院认为，公诉机关指控被告人张威同的犯罪事实清楚，证据确实，罪名成立。张威同作为新村村委会主任，在协助政府从事土地征用补偿费用的管理工作中，超越职权范围，在未经村委会集体讨论的情况下，以个人名义将公款2lO万元挪给他人使用，数额巨大，情节严重，其行为构成挪用公款罪。案发后被告人挪用的大部分款项已经追回，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第二款之规定，判决如下：被告人张威同犯挪用公款罪，判处有期徒刑八年。

一审宣判后，张威同不服，提出上诉。其上诉称，向三正世纪学校借款210万元，村委会已事后追认，是集体行为，对该借款其本人并未盈利，请求宣告无罪。

甘肃省酒泉市中级人民法院经审理认为，原判认定上诉人张威同利用村委会职务的便利，个人决定向酒泉三正世纪学校借款210万元的事实清楚，但原判将该款认定为“以个人名义将公款挪给他人使用”不当，导致对上诉人定罪及适用法律有误。对于上诉人张威同所提的上诉理由，经查，上诉人张威同在未经村委会讨论的情况下出借公款，但并不是以个人名义进行的；后在与三正世纪学校履行600万元贷款合同时，已实际包含了210万元，且张威同没有谋取个人利益，故上诉人张威同的上诉理由应予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（二）项之规定，判决如下：

1．撤销酒泉市肃州区人民法院（2006）肃法刑初字第17l号刑事判决书；

2．宣告上诉人张威同无罪。

二、主要问题

张威同在未经村委会开会研究情况下，先行将征地补偿款210万元借给三正世纪学校使用的行为是否构成挪用公款罪?

三、裁判理由

个人决定以单位名义将公款借给其他单位使用，没有谋取个人利益的不构成挪用公款罪。

本案中，被告人张威同系西峰乡新村村委会主任，不属于国家工作人员，然而其利用职权借给三正世纪学校的是人民政府发放给村民的征地补偿款，根据全国人大常委会《关于（中华人民共和国刑法）第九十三条第二款的解释》的规定，其作为村委会主任管理征地补偿款的行为属于村基层组织人员协助人民政府从事土地征用补偿费用的管理和发放的行政管理工作，因此应当认定为刑法第九十三条第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员”，以国家工作人员论，所以，张威同可以构成挪用公款罪的主体。在此前提下，认定张威同利用职权借给三正世纪学校210万元征地补偿款的行为是否构成挪用公款罪，根据罪刑法定原则，应主要考察其行为是否符合刑法第三百八十四条规定的-二种情形之一。

根据刑法第三百八十四条的规定，成立挪用公款罪的客观行为有三种，即国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动的；或者挪用公款数额较大、进行营利活动的；或者挪用公款数额较大、超过三个月未还的。结合本案案情，我们不难发现，被告人张威同将公款借给三正世纪学校使用，三正世纪学校将该款用于正当的办学行为，显然不是进行非法活动，那么，张威同借出公款给三正世纪学校使用是否属于挪用公款进行营利活动呢?审理中有观点认为，二三正世纪学校是私立学校，是以营利活动为目的的学校，张威同明知三正世纪学校的性质和借款用途还借款给三正世纪学校，就是挪用公款进行营利活动。我们认为，首先，三正世纪学校是带有公益性质、具有法人资格的全日制学校，属于合法民办非企业单位，从本案证据情况看，张威同借款给三正世纪学校，是在三正世纪学校贷款没有办下来的情况下，单位之间相互救急的行为，不应认定将公款借给私立学校进行筹建工作就是进行营利活动。私立学校具有公益性和营利性双重性质，单纯地扩大某一方面属性都不合适，应当具体分析所借公款的用途，毕竟将公款用于筹建学校与将公款直接投入经营营利活动不是一回事。其次，那种认为三正世纪学校是以营利为目的的全收费学校，并根据《最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第二款关于“挪用公款给他人使用，明知使用人用于营利活动或者非法活动的，应当认定为挪用人挪用公款进行营利活动或者非法活动”的规定，认为张威同就是挪用公款进行营利活动的观点，属于对司法解释的误读，挪用公款的本质是公款私用、谋取私利，而本案张威同借款给三正世纪学校，主要是为了给公款的所有权单位即新村村委会谋取利益，解决村委会4年没有提留资金紧张的问题，没有任何证据证明张威同主观上是为了谋取个人私利而借出公款，也没有任何证据证明张威同谋取了个人私利，这与公款私用、以公款谋取个人私利的挪用公款行为，具有本质上的区别，因此其行为亦不属于挪用公款进行营利活动。

在排除了张威同借出公款的行为属于挪用公款进行非法活动和进行营利活动的情况下，就要判断其行为是否属于挪用公款归个人使用的情形，对此，《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉第三百八十四条第一款的解释》将挪用公款“归个人使用”解释为三种情形：（1）将公款供本人、亲友或者其他自然人使用的；（2）以个人名义将公款供其他单位使用的；（3）个人决定以单位名义将公款供其他单位使用，谋取个人利益的。由于本案公款使用方为单位，故只要考察其行为是否符合上述解释规定的后两种情形，就可作出其是否构成挪用公款罪的判断。

首先，张威同决定出借的210万元征地补偿款，从现有证据上看，是以村委会名义借出的，不是以个人名义借出的。张威同在村委会开会研究借出600万元公款给三正世纪学校使用之前，就已将210万元公款借给了三正世纪学校。此210万元虽然是张威同个人决定借出，没有向村委会说明，却不能认定是以个人名义借款。这是因为，从210万元转账的凭证上看，付款人均写明是新村村委会，收款人是三正世纪学校；从三正世纪学校的收据上看，亦均写明收到的是新村村委会借款；从办理借款及还款的程序来看，张威同并不是私下将公款借给了三正世纪学校，而是通过村委会成员文书兼出纳的柴景荣经手办理，使该款始终控制在村委会名下，直至到期还款，三正世纪学校也是直接将款还给了新村村委会，而不是还给张威同个人。可见，没有证据证明张威同是以个人名义借款给三正世纪学校。个人决定借出公款和以个人名义将公款借出是完全不同的两回事，二者之间的根本区别在于公款的所有权单位对公款的真实去向是否知情，借款人是否隐瞒了款项的真实用途，借出的款项是由单位直接控制还是由借款人背着单位私下控制，借款人是否用公款谋取了个人私利。本案村委会对210万元公款的去向用途都是知道的，并且直接控制借据按期收回，故张威同的行为不属于全国人大常委会《关于〈中华人民共和国刑法〉第三百八十四条第一款的解释》中第（二）项规定的“以个人名义将公款供其他单位使用的”情形，因此一审判决认定张威同是“以个人名义将公款挪给他人使用”不当。

其次，张威同决定借出210万元后，经村委会讨论决定，向三正世纪学校借出600万元，张威同虽在村委会研究时对先前借出的210万元未作说明，但在与三正世纪学校履行合同时实际上包含了这210万元，且没有任何证据证明张威同因此谋取了个人利益，故其行为不属于全国人大常委会《关于〈中华人民共和国刑法〉第三百八十四条第一款的解释》中第（三）项规定的“个人决定以单位名义将公款供其他单位使用，谋取个人利益的”情形。

综上，张威同将公款借给三正世纪学校，既不是“以个人名义将公款挪给他人使用”，也不是“个人决定以单位名义将公款供其他单位使用，谋取个人利益”，所以张威同个人决定借出公款给三正世纪学校使用的行为不符合立法解释规定的挪用公款“归个人使用”，因此不构成挪用公款罪，二审据此改判张威同无罪是正确的。