[第463号]庄木根、刘平平、郑斌非法买卖枪支、贩卖毒品案——非法买卖枪支时以毒品冲抵部分价款行为如何定性

一、基本案情

被告人庄木根，男，1968年11月3日出生，小学文化程度，农民。因涉嫌犯非法买卖枪支罪于2007年1月25日被逮捕。

被告人刘平平，男，1978年11月26日出生，高中文化程度，无业。因涉嫌犯非法买卖枪支罪于2007年1月25日被逮捕。

被告人郑斌，男，1983年6月15日出生，初中文化程度，农民。曾因犯抢劫罪于2003年8月被判处有期徒刑1年6个月，2004年9月刑满释放；因涉嫌犯非法买卖枪支罪、贩卖毒品罪于2007年1月25日被逮捕。

上海市黄浦区人民检察院以被告人庄木根、刘平平犯非法买卖枪支罪，被告人郑斌犯非法买卖枪支罪、贩卖毒品罪，向上海市黄浦区人民法院提起公诉。

被告人庄木根对公诉机关指控的事实及定性均无异议。被告人刘平平对公诉机关指控的事实及定性均无异议，但认为自己有立功表现；其辩护人认为由于刘平平主动交代同案犯庄木根的基本情况，公安机关才抓获庄木根，系立功，可酌情从轻处罚。

被告人郑斌对公诉机关指控的事实及定性均无异议。上海市黄浦区人民法院经公开审理查明：2006年8月某日，被告人庄木根在上海市古美西路上的月林假日旅馆内，将1把自制手枪、1发子弹以人民币1800元出售给被告人刘平平。

同年12月上旬某日，被告人刘平平在上海市龙茗路上的锐坤假日酒店和古美西路上的极点酒吧内，先后将上述手枪和子弹以人民币3500元出售给被告人郑斌，其中的人民币1400元由被告人郑斌以1.7克左右的冰毒（甲基苯丙胺）交付。同年12月19日晚，郑斌在上海市福州路431号吴宫大酒店617房内，将上述手枪和子弹以人民币1万元的价格出售给他人时，被公安人员当场抓获。2006年12月19日公安机关根据被告人郑斌提供的线索抓获被告人刘平平，并于同年12月30日将被告人庄木根抓获。经上海市公安局枪支检验，缴获的枪支是以火药发射为动力，可以击发并具有杀伤力。

上海市黄浦区人民法院认为，被告人庄木根、刘平平、郑斌非法买卖枪支，其行为均已构成非法买卖枪支罪；被告人郑斌明知是毒品而贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪。被告人刘平平交代同案犯犯罪事实，可酌情从轻处罚。被告人郑斌到案后有立功表现，可从轻处罚。被告人郑斌在刑满释放后五年内再犯应判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。三名被告人到案后认罪态度较好，均可酌情从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百二十五条第一款、第三百四十七条第一款、第四款、第六十五条第一款、第六十八条第一款、第六十九条、第六十四条之规定，判决如下：

1.被告人庄木根犯非法买卖枪支罪，判处有期徒刑三年。

2.被告人刘平平犯非法买卖枪支罪，判处有期徒刑三年。

3.被告人郑斌犯非法买卖枪支罪，判处有期徒刑三年三个月；犯贩卖毒品罪判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币一千元，决定执行有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币一千元。

4.枪支一支、子弹一发予以没收；被告人庄木根、刘平平违法所得应予追缴没收。

一审宣判后，三被告人均未提出上诉，公诉机关亦未抗诉，判决已发生法律效力。

二、主要问题

本案审理中，对被告人庄木根行为构成非法买卖枪支罪没有争议，存有争议的是对被告人刘平平、郑斌在非法买卖枪支、弹药过程中以毒品冲抵部分价款行为的定性上。具体而言，对于被告人刘平平、郑斌，其行为究竟是构成一罪，即非法买卖枪支罪；还是以两罪，即非法买卖枪支罪和贩卖毒品罪实行并罚。由此涉及的问题是：

1.以毒品冲抵部分买卖枪支价款的行为能否构成贩卖毒品罪?

2.以毒品冲抵部分买卖枪支价款行为与非法买卖枪支行为之间是否存在牵连关系，从而成立牵连犯?

三、裁判理由

（一）以毒品冲抵部分买卖枪支价款的行为构成贩卖毒品罪。

贩卖毒品罪是指明知是毒品而故意予以贩卖的行为。本案被告人以毒品冲抵部分买卖枪支价款的行为能否构成贩卖毒品罪，关键在于对贩卖毒品罪中“贩卖毒品”的行为如何理解。对于“贩卖毒品”行为的界定，理论上存在较大的争议，如有人认为，贩卖毒品表现为非法转手倒卖毒品或者销售自制毒品的行为；也有人认为，所谓贩卖，其实质是有偿转让，包括买卖与交换，不管是先买后卖，还是先卖后买，也不论是批发，还是零售。还有人认为，贩卖毒品是指有偿转让毒品或者以贩卖为目的而非法收购毒品。有偿转让毒品，即行为人将毒品交付给对方，并从对方获取物质利益。如果是无偿转让毒品，则不属于贩卖毒品。对此，1994年《最高人民法院关于适用（全国人民代表大会常务委员会关于禁毒的决定）若干问题的解释》作了明确规定，贩卖毒品是指明知是毒品而非法销售或者以贩卖为目的而非法收买毒品的行为。据此，贩卖毒品罪的客观行为包括两种：一是非法销售毒品；二是以贩卖为目的非法收买毒品。

那么，就本案而言，以毒品冲抵部分买卖枪支价款是否属于非法销售毒品行为呢?这涉及如何界定“贩卖”、“销售”的含义问题。从字面含义上理解，《现代汉语词典》将“贩卖”解释为“商人买进货物再卖出以获取利润”；将“销售”解释为“卖出（商品）”。依此解释，我们似乎难以作出符合性的判断。但是，对某一法律用语的解释，除了采用文理解释的方法外，更应注意将其放在特定法律背景情境之内作出合目的性的理论解释。贩卖毒品罪惩治的是毒品流通领域内的犯罪，司法实践中最为常见的贩卖方式是行为人买人毒品后转手卖出，从中牟利，即“转手倒卖”。但对下列情形，刑法和相关司法解释也都明确规定构成贩卖毒品罪：（1）居间介绍贩卖毒品的；（2）容留他人吸毒并出售毒品的；（3）依法从事生产、运输、管理、使用国家管制的麻醉药品、精神药品的单位和个人违反国家规定，以牟利为目的，向吸食、注射毒品的人提供国家管制的麻醉药品、精神药品的；（4）依法从事生产、运输、管理、使用国家管制的麻醉药品、精神药品的单位和人员明知对方是贩卖毒品的犯罪分子，而向其提供国家管制的麻醉药品、精神药品的；（5）自己制造毒品后用以销售的；（6）将父辈、祖辈遗留下来的毒品向他人出卖牟利的。考察其中有些行为方式，其内容也已不为“贩卖”字面含义所包含，也就是说，刑法上的“贩卖”、“销售”的含义与生活用语中的含义是有一定区别的。

贩卖毒品罪作为国际犯罪，考察国际条约中的相关规定对于我们也有借鉴意义。《联合国禁止非法贩运麻醉药品和精神药物公约》将“非法贩运”界定为，违反《1961年公约》、经修正的《1961年公约》或《1971年公约》的各项规定，生产、制造、提炼、配制、提供、兜售、分销、出售、以任何条件交付、经纪、发送、过境发送、运输、进口或出口任何麻醉药品或精神药物；为了进行上述目的所列任何活动，占有或购买任何麻醉药品或精神药物；故意占有、购买或种植麻醉药品或精神药物以供个人消费的行为等。可见，联合国公约对贩卖毒品也采用了广义上的概念，从实质意义上对贩卖毒品行为进行了界定。

综上，我们认为，在对我国刑法中贩卖毒品罪中“贩卖”、“销售”的刑法意义进行界定时，必须根据我国的立法状况结合国家对毒品犯罪的刑事政策，进行实质意义上的合目的性解释，而非仅仅从字面意义上理解。对毒品犯罪，我国历来采取的是严厉打击的刑事政策，贩卖毒品罪作为流通领域内的毒品犯罪，其危害主要表现在生产出的毒品经贩卖后流入社会实现扩散，严重妨害了国家对麻醉药品和精神药品的管制，对不特定多数人的身体健康造成损害，败坏社会风气。从实质上而言，贩卖的本质就是一种有偿的转让行为，即毒品的交易存在对价，但这种对价的体现形式，不应仅仅局限于金钱，也可以是以毒品易货，或是以毒品抵债等，因为这些转让形式实质上均属于有偿转让，转让人都通过国家法律禁止的不法行为取得了经济上的利益，毒品都流入了社会，其社会危害与典型的换取金钱的贩卖行为在法益侵害上没有本质的区别，应当成立贩卖毒品行为。

在本案中，被告人刘平平将1把自制手枪、1发子弹以人民币3500元出售给被告人郑斌，被告人郑斌除支付2100元现金外，剩余1400元由郑斌以1.7克左右的冰毒作价交付。可以看出，这1.7克左右的冰毒是以1400元有偿转让给刘平平的，因此，以毒品冲抵部分买卖枪支价款应属于实质意义上的贩卖行为，被告人郑斌应构成贩卖毒品罪。对于接受毒品的被告人刘平平而言，由于现有的证据不能证明其具有贩卖的故意，且数量未达10克，因此不能以贩卖毒品罪或非法持有毒品罪追究其刑事责任。

（二）贩卖毒品行为与非法买卖枪支行为之间不存在牵连关系，应予数罪并罚。

我国刑法理论中的牵连犯，是指行为人以实施某一犯罪为目的，而其犯罪的方法（手段）行为或结果行为触犯其他罪名的情况，对于牵连犯，一般择一重罪处罚不实行数罪并罚。要成立牵连犯，需具备以下条件：必须实施了数个独立的犯罪行为；数个独立的犯罪行为必须触犯不同的罪名；数个独立的犯罪行为之间必须具有牵连关系，这种牵连关系既可以是目的行为与方法（手段）行为的关系，也可以是原因行为与结果行为的关系。结合本案，对被告人郑斌，其行为究竟是构成一罪还是以两罪并罚，其争议的焦点集中在非法买卖枪支与贩卖毒品行为的牵连关系判断上。

刑法理论通说认为，犯罪构成是罪数的判断标准。牵连犯作为处断的一罪，是两个具有牵连关系的犯罪行为分别符合不同的犯罪构成，因而属于实质的数罪，但只是基于刑事政策的考虑，在司法适用上才作为一罪处理。既然罪数的判断标准是犯罪构成，那么牵连犯作为处断的一罪也必须具有犯罪构成理论上的依据。这种依据自然就落到了牵连关系的确定上，也即牵连关系必须能够说明不同的犯罪行为具有一罪的内在本质。也就是说，牵连关系的内容应当包含某种犯罪构成的内容，使得当两个犯罪行为具有这种关系的时候，能够充足一个犯罪构成。这种关系才能够充分说明牵连犯的一罪性，也才能为牵连犯作为一罪处理找到充分的罪数根据。那么，这种牵连关系应如何界定呢?我们认为，先后实施的两个行为若分别符合不同犯罪构成，其主观上必然具有不同的罪过，客观上必然具有不同的危害行为，因而可能发生重合的构成要件，只能够是客体要件。行为对法益的侵害，是一个渐进的过程，具有不同的行为阶段。刑法为了能够全面地保护法益，往往对侵犯法益的不同行为阶段设置不同的犯罪构成加以评价。因此，对同一法益的同一侵犯过程之中，往往可能存在不同的行为过程符合不同的犯罪构成之现象。如果先后发生的两个符合不同构成要件的犯罪行为，处于对同一法益的同一次侵犯过程中，这说明两个犯罪行为所侵犯的是同一法益，换言之，当两个犯罪行为处于对同一法益的同一次侵犯过程中时，这两个犯罪行为能够充足一个犯罪构成，根据犯罪构成的罪数判断标准，可以成立一罪，因而可以适用从一重罪处断的原则，不实行数罪并罚。

就本案而言，如前所述，被告人郑斌以毒品冲抵部分买卖枪支价款的行为已经单独成罪，构成贩卖毒品罪，根据刑法分则的规定，贩卖毒品罪属于刑法分则第六章妨害社会管理秩序罪，侵犯的是国家对于毒品的管制秩序；其非法买卖枪支的行为亦构成犯罪，非法买卖枪支罪属于刑法分则第二章危害公共安全罪，侵犯的是公共安全，可见，被告人郑斌以毒品冲抵部分买卖枪支价款作为其实施非法买卖枪支犯罪的方法行为，与非法买卖枪支的目的行为侵犯的法益并不属于同一法益，这两个犯罪行为不能够充足一个犯罪构成，而分别符合不同的犯罪构成，依照上述牵连关系的认定原则，显然被告人郑斌贩卖毒品的行为与非法买卖枪支的行为不能成立牵连犯所要求的牵连关系，因而不能构成牵连犯，而应以贩卖毒品罪与非法买卖枪支罪实行数罪并罚。

[第464号]田成志集资诈骗案——亲属提供线索抓获犯罪嫌疑人的能否认定自首

一、基本案情

被告人田成志，男，1950年12月8日出生，高中文化，北京东方金丰投资咨询有限公司法定代表人。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2005年6月29日被逮捕。

北京市人民检察院第二分院以被告人田成志犯集资诈骗罪向北京市第二中级人民法院提起公诉。

被告人田成志对起诉书指控的事实未提出异议，但辩称其没有非法占有被害人投资款的目的，其行为应属于非法吸收公众存款性质。其辩护人的辩护意见为：应将被告人已支付的高额利息等费用从损失中扣除；徐玮有与被告人共同诈骗的故意；被告人主观恶性较小，认罪态度较好，还有检举他人犯罪争取立功的表现，请求从轻或减轻处罚。

北京市第二中级人民法院经公开审理查明：

2003年1月至2005年5月间，被告人田成志以与他人合作经营为名，采取编造虚假合作项目并签订合作经营合同书等方法，在社会上非法集资，以投资零风险及高额回报为诱饵，共计骗取82名被害人的人民币832.9万元。至案发时，尚有人民币732.09万元未予归还。

公安机关出具的到案经过、工作说明等证明，2005年5月27日上午，公安机关找到田成志的亲属田某，田某向侦查人员反映：田成志可能住在圣德堡饭店405房间；2005年5月21日田某的手机有两个被叫电话，往回打打不通，可能是田成志的电话。侦查人员经过侦查，确认田某提供的两个电话是崇文区圣德堡饭店的电话，并到该饭店查到田成志的住宿登记，遂于2005年5月27日13时30分，在崇文区圣德堡饭店405号房内将田成志抓获。

北京市第二中级人民法院认为，被告人田成志的行为已构成集资诈骗罪，犯罪数额特别巨大并且给国家和人民利益造成特别重大损失，依法应予惩处。鉴于被告人田成志的亲属有提供重要线索积极协助公安机关抓获田成志的行为，且田成志被抓获时予以配合，归案后如实供述自己的罪行，可视为具有自首情节，依法应予从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百九十二条、第一百九十九条、第五十七条第一款、第五十九条、第六十七条第一款、第六十四条、第六十一条及《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条、第三条之规定，以集资诈骗罪判处田成志无期徒刑，剥夺政治权利终身，没收个人全部财产。

一审宣判后，被告人田成志不服，向北京市高级人民法院提出上诉。北京市人民检察院第二分院向北京市高级人民法院提出抗诉。

被告人田成志上诉称：对原审判决认定的事实和证据没有意见。原审判决量刑过重，定性不公平，应当定非法集资。其辩护人提出：一审法院认定田成志的亲属提供重要线索积极协助公安机关抓获田成志，且田成志被抓获时予以配合，归案后如实供述自己的罪行，具有自首情节，适用法律正确，但仍判处无期徒刑，量刑过重。北京市人民检察院第二分院抗诉意见为：被告人田成志的亲属向公安机关提供的是或然性线索，该线索经过侦查员侦查落实为确定性线索后将田成志抓获，田成志是被动被抓，且其在案发过程中始终没有主动投案的行为；一审法院将田成志亲属提供线索给侦查员导致田成志被抓的行为视为田成志的自首情节，是扩大了自首的司法解释，并依法予以从轻处罚，属于认定事实错误，适用法律不当。

北京市高级人民法院经审理认为，上诉人田成志已经构成集资诈骗罪，且诈骗数额特别巨大并且给国家和人民利益造成特别重大损失，依法应予惩处。鉴于田成志的亲属有提供重要线索积极协助公安机关抓获田成志的行为，且田成志归案后如实供述自己的罪行等具体情节，对田成志可酌予从轻处罚。北京市人民检察院第二分院的抗诉意见正确，本院予以采纳。一审法院根据田成志犯罪的事实、性质、情节及对于社会的危害程度所作的判决，事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法；唯对田成志的亲属提供重要线索积极协助公安机关抓捕田成志的行为，认定田成志具有自首的情节不当，适用法律有误，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）、（二）项及《中华人民共和国刑法》第一百九十二条、第一百九十九条、第五十七条、第六十四条、第六十一条的规定，在维持原审量刑的同时，对自首的不当认定依法予以纠正。

二、主要问题

本案中，对被告人田成志的亲属田某向侦查人员提供线索，从而使公安机关抓获田成志的情节，能否认定为自首？

三、裁判理由

自首是犯罪嫌疑人基于对其所犯罪行的违法性和应受惩罚性的认识，主动接受司法机关追究刑事责任的一种法律行为，体现了一定的悔罪态度，有利于司法机关及时破案，节省了司法资源，因此我国刑法根据惩办与宽大相结合的刑事政策和刑罚个别化的原则，设置了自首制度并确定了对之可以从宽处罚的原则。从这个意义上考虑，在“自动投案”这一自首条件的认定上，《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》中进行了适度从宽解释，将“犯罪嫌疑人的亲友接到公安机关通知或者主动报案后，将犯罪嫌疑人送去投案的”，也认定为“自动投案”，这是符合设置自首制度的本意的。因为不论犯罪嫌疑人是不是本人主动前往有关机关投案，也不管是犯罪嫌疑人本人单独前往还是由亲友陪同前往，毕竟犯罪嫌疑人不是被动由司法机关抓获归案，而是主动来到司法机关接受刑事处罚，均体现了投案的“自动性”，反映了一定的悔罪态度，实现了节约司法资源的客观效果，如果投案后能够如实供述自己的罪行的，应当认定为自首。

对于由犯罪嫌疑人亲属提供线索，由侦查机关实施抓捕将犯罪嫌疑人抓获的情况是否应当认定为“自动投案”从而构成自首，现有的法律及司法解释没有明确的规定，司法实践中存在诸多争议，我们认为不能一概而论，需要根据具体情况进行判断。

本案中，被告人田成志系因其亲属田某在被公安机关调查时，反映其可能住在圣德堡酒店405房间，并提供了两个可疑的电话号码，侦查人员又通过对电话号码核实，确定是圣德堡酒店总机，并经进一步查询圣德堡酒店住宿登记，确定了田成志的住宿房间，后才将田成志抓获的。从被告人田成志的角度来讲，田成志虽然在被抓获时予以配合，归案后亦如实供述了自己的罪行，但其始终没有主动投案的意思表示或行为，既没有体现出对其所犯罪行的悔罪认识，也没有实施主动前往司法机关接受追究的行为，其人身危险性和主观恶性并没有发生变化。从侦查机关的角度来看，从接到线索，到核实线索，确定侦查方向，最终抓获犯罪嫌疑人，系通过侦查机关自身侦查工作的开展而自然取得的结果，并不属于被告人自动投案，虽然其亲属提供线索的行为从一定程度上降低了侦破的难度，但并没有达到自动投案所实现的大幅节约司法资源的程度。因此，对本案被告人田成志亲属田某提供线索，由侦查机关将田成志抓获的情况，不能认定为“自动投案”，从而成立自首。

但是，从本案的具体情节考虑，田某作为被告人田成志直系亲属，在侦查机关向其进行调查时，主动提供了田成志可能所在的处所，侦查机关也正是基于田某提供的线索，顺利找到并抓捕了田成志。田成志亲属提供的线索经过核查属实并取得实效，客观上确实节约了侦查机关的时间和精力，对案件的侦破和田成志的到案起到了积极的作用。田某作为直系亲属向侦查机关提供抓捕田成志的线索，从人伦情理角度考虑，田某都要承受巨大的压力，在压力之下仍然选择向侦查机关提供线索，除了对司法工作的支持与配合之外，也存有为犯罪人减轻罪责希望对其从轻处罚的对价要求心理。因此，这种犯罪人亲属协助抓捕行为与一般的社会公众协助抓捕是有差别的，司法机关在量刑当中对此应当予以考虑，不仅对此种行为客观上会起到鼓励的社会效应，而且对于犯罪人及其亲属的情感也是很好的弥补，有助于社会的和谐。因此，犯罪嫌疑人亲属提供线索，由侦查机关实施抓捕将其抓获的情况，尽管不宜认定为自首，但是在量刑时应当根据案件的具体情况酌情从轻处罚。综上，本案二审法院尽管否定了一审法院的自首认定，但仍酌情对其予以从轻处罚，维持原审判决的刑罚是恰当的。

[第465号]刘兵故意杀人案——如何认定自动投案中的“形迹可疑”

一、基本案情

被告人刘兵，男，1975年6月6日出生，初中文化，个体工商户。因涉嫌犯故意杀人罪于2006年6月22日被逮捕。

贵州省贵阳市人民检察院以被告人刘兵犯故意杀人罪，向贵阳市中级人民法院提起公诉。

被告人刘兵对公诉机关指控的犯罪事实未提出辩解。其辩护人提出，刘兵有自首情节，系初犯，认罪态度好，建议从轻处罚。

贵阳市中级人民法院经公开审理查明：

2006年5月26日凌晨1时许，被告人刘兵在贵阳市花溪区贵筑办事处霞晖路自己经营的“1+1”面食店内与被害人韩某（14周岁）发生性关系。因韩某处女膜破裂，刘兵所穿白色横条T恤和裤子上均沾上韩某的血迹。之后，韩某提出要到贵筑办事处云上村二组杨家山其姐的住处，把刘兵与之发生性关系一事告知其姐，并报告派出所。刘兵担心事情败露，遂产生杀人灭口的念头。当刘兵送韩某走到云上村二组杨家山小路时，刘兵用双手将韩某扼掐致死，并将尸体藏匿于路边菜地刺蓬中后逃离现场。经鉴定，被害人韩某系被他人扼压颈部致窒息死亡。案发后，公安机关根据掌握的情况到刘兵家调查，从洗衣机中查获了带血迹的白色横条T恤，刘兵遂交代了所犯罪行。

贵阳市中级人民法院认为，被告人刘兵与被害人发生性关系后因害怕事情败露而产生杀人灭口之恶念，用手扼掐被害人颈部，非法剥夺他人生命，其行为已构成故意杀人罪。刘兵虽能坦白交代自己的罪行，是初犯，认罪态度好，但其手段残忍，情节特别严重，社会影响极坏。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十二条、第五十七条第一款之规定，判决如下：

被告人刘兵犯故意杀人罪，判处死刑，剥夺政治权利终身。一审宣判后，被告人刘兵以具有自首情节、量刑过重为由，向贵州省高级人民法院提出上诉。贵州省高级人民法院经二审审理认为，上诉人刘兵与未成年被害人韩某发生性关系后因害怕事情败露而产生杀人灭口恶念，用手扼掐被害人颈部并向被害人口中塞人泥土，致被害人死亡，其行为已构成故意杀人罪。其作案动机卑劣，手段残忍，社会影响极坏，应依法严惩。刘兵是在公安机关已掌握了一定线索且从其家中发现犯罪证据后才供认犯罪事实的，其行为不具备投案的自动性，不构成自首。原判定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项的规定，裁定驳回上诉，维持原判，并依法报请最高人民法院核准。

最高人民法院经复核认为，被告人刘兵与未成年人发生性关系后，因害怕事情败露而杀人灭口，其行为已构成故意杀人罪，且犯罪手段残忍，后果严重，无法定从轻、减轻处罚情节。一审判决、二审裁定认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十九条和《最高人民法院关于复核死刑案件若干问题的规定》第二条第一款的规定，裁定核准贵州省高级人民法院（2006）黔高刑一终字第589号维持第一审以故意杀人罪判处被告人刘兵死刑，剥夺政治权利终身的刑事裁定。

二、主要问题

公安人员从被告人刘兵家的洗衣机里找出带血迹的T恤并就此质问刘兵时，刘兵即如实交代了所犯罪行，其行为是否属于因形迹可疑被盘问后主动交代罪行?

三、裁判理由

根据刑法第六十七条的规定，构成自首须同时具备自动投案和如实供述罪行两个条件。对于“自动投案”，《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第一条作出了解释，“是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案”。

《解释》具体列举了属于“自动投案”的数种情形，其中，对于“罪行未被司法机关发觉，仅因形迹可疑被有关组织或者司法机关盘问、教育后，主动交代自己的罪行的”，也规定为“应当视为自动投案”。如何理解这里的“形迹可疑”，是本案中判断被告人是否具有自首情节的关键。

从司法实践看，“形迹可疑”有两种常见情形：一是司法机关或有关组织尚未掌握行为人犯罪的任何线索、证据，而是根据行为人当时不正常的衣着、举止、言语、神态等情况判断行为人可能存在违法犯罪行为。这种情形的特点是，“可疑”是非具体的、泛化的、无客观依据的，无法将行为人同某一具体犯罪案件联系起来，而只是有关人员根据经验和直觉来作出判断。在公路、铁路、水运、民航等部门的日常检查中，常能发现这种“形迹可疑”的人，不少案件也是通过这种检查、盘问而破获的。行为人若在接受这种检查时主动供述所犯罪行的，当然构成自首。二是某一犯罪案件发生后，司法机关或有关组织已经掌握了一定的证据或者线索，明确了侦查方向，圈定了排查范围，在排查或者调查过程中发现行为人的表现或者反应不正常，引人生疑，但尚不足以通过现有证据确定其为犯罪嫌疑人。这种情形的特点是，“可疑”具有一定的针对性，能够将行为人同具体案件联系起来，但这种联系仍不够明确和具有较为充分的把握，还不能达到将行为人锁定为犯罪嫌疑人进而采取强制措施的程度。这时，行为人主动供述所犯罪行的，仍应认定为自首。但是，如果有关侦查人员从行为人身边或者住处找到客观性证据，如赃物、作案工具、带血迹的衣物等，或者有目击证人直接指认行为人为作案人，从而在行为人与具体犯罪案件建立起直接、明确、紧密的联系时，由于当时已有一定的证据指向行为人，其具有较其他排查对象更高的作案嫌疑，则行为人就“升级”为犯罪嫌疑人，而不再仅仅是“形迹可疑”了，因为对于侦查机关来讲，案件侦查到这个程度，就可以对其采取一定强制措施或者进行传讯了。也就是说，判断行为人是否属于“形迹可疑”，关键就是看司法机关能否依凭现有证据特别是客观性证据在行为人与具体案件之间建立起直接、明确、紧密的联系，依据当时证据行为人作案的可能性已经大大提高，达到了被确定为“犯罪嫌疑人”的程度。能建立起这种联系的，行为人就属于犯罪嫌疑人；建立不起这种联系，而主要是凭经验、直觉认为行为人有作案可能的，行为人就属于“形迹可疑”。行为人在因“形迹可疑”受到盘问、教育时主动交代自己所犯罪行的，应当认定为自动投案，构成自首。

本案中，被告人刘兵在菜地藏匿尸体时已被云上村杨家山组村民陈华荣等人发现，其逃离后，陈华荣等人即向公安机关报案。公安机关通过现场勘查、询问证人，获悉作案人抛尸时穿白色横条T恤上衣，抛尸后穿深色夹克外衣逃离；公安人员侦查得知，被害人在一个叫刘兵的人所经营的面食馆里打工，食宿均在刘兵家里。根据这些情况，公安人员在贵筑派出所办公室同刘兵进行了谈话，谈完话后让其回家吃饭。公安机关汇总调查、谈话情况后认为刘兵有作案可能，决定派公安人员到刘兵家里查看是否有作案证据。公安人员到刘兵家后问刘兵案发当晚的衣着情况，刘兵所述与群众报案情况吻合，并说衣物放在洗衣机里未洗。公安人员当场从洗衣机里的衣物中找出了带血迹的白色横条T恤。公安人员就此质问刘兵，刘兵便供认了其作案的经过，并带领公安人员把作案所穿的鞋、裤子、夹克全部找出。

从本案案发过程可以看出，本案的情形不属于上述两种“形迹可疑”，情形中的任何一种。公安机关在到被告人刘兵家之前，通过现场勘查、尸体检验、询问证人等工作已经怀疑系刘兵作案，但尚无客观性证据将其确定为犯罪嫌疑人。当公安人员从刘兵家起获带血迹的白色横条T恤后，刘兵的犯罪嫌疑程度得以进一步强化。此时，刘兵杀害韩某的罪行已经被发觉，即使刘兵不主动交代，公安机关也可通过血迹鉴定等工作进一步收集证据后，将案件侦破。也就是说，被告人刘兵是在面对有力的客观性证据而无法提供合理解释的情况下被迫供认其罪行的，并非因形迹可疑受到盘问时主动交代所犯罪行，故不具备投案的自动性，不能认定为自首。一、二审法院不采纳被告人刘兵的辩护人所提刘兵具有自首情节的辩护意见，是完全正确的。

需要说明的是，“形迹可疑”与“犯罪嫌疑”之间常常并没有明确的界限，判断某一具体案件的被告人是否构成“形迹可疑”情形下的自首，需要结合具体案情进行具体分析。实践中，有的案件之所以出现界分“形迹可疑”与“犯罪嫌疑”的困难，与侦破过程中的工作方法有关。如果取证或者询问工作到位或者缜密，相当一部分案件的被告人会更早被确定为犯罪嫌疑人，而不会给其留下因“形迹可疑”得以自动投案的机会。对于有的案件中难以界分被告人是“形迹可疑”还是“犯罪嫌疑”的，应当通过正确理解法律规范的意义和准确把握个案事实来判断，既要保障人权又要防止犯罪人逃避应有的惩罚，而不能不分情形简单适用对被告人有利的原则。判断行为人是否具有“形迹可疑”下的自首情节，最终要以投案的自动性为出发点和落脚点，只有具备投案的自动性，才能认定为自首。

[第466号]韩维等抢劫案——非法进入他人共同租住的房屋抢劫是否属于“入户抢劫”

一、基本案情

被告人韩维，男，1983年9月18日出生，初中文化，农民工。因涉嫌犯抢劫罪于2005年12月16日被逮捕。

被告人赵诣，男，1973年7月1日出生，小学文化，农民工。因涉嫌犯抢劫罪于2005年12月16日被逮捕。

被告人周四海，男，1977年10月4日出生，初中文化，农民工。因涉嫌犯抢劫罪于2005年12月16日被逮捕。

被告人何狄，男，1981年10月22日出生，初中文化，农民工。因涉嫌犯抢劫罪于2005年12月16日被逮捕。

湖北省某县人民检察院以被告人韩维、赵诣、周四海、何狄犯抢劫罪向某县人民法院提起公诉。

湖北省某县人民法院经公开审理查明：

2005年11月9日晚8时许，被告人韩维、赵诣、周四海预谋抢劫刘亮的手机，因赵诣认识刘亮，于是商定由赵诣带路，韩维、周四海实施抢劫。之后，三被告人窜至湖北省某县西口镇坪村4组，韩维、周四海以刘亮的同学“袁志强”之名敲开刘亮家屋门，假意邀请刘亮出去宵夜，将刘亮骗至该镇铜观村公路边，韩维以听手机音乐为由将刘亮的手机骗到手，随即把手机放入自己口袋。刘亮向其索要，韩维、周四海便对刘亮进行殴打，并又从其身上搜走现金50元。之后，韩维、周四海逃离现场，与赵诣会合。经该县价格认证中心鉴定，被抢的中兴e705型手机价值300元。

2005年11月13日晚10时许，被告人韩维、赵诣、周四海、何狄预谋到湖北省某县西口镇陈家冲抢劫。当晚，由韩维带路和望风，四被告人窜至陈家冲村2组何亚东、张和平租用的住房，赵诣、周四海、何狄撞门入室，在一楼拿了菜刀、柴刀和木棒，到二楼将何亚东、张和平从各自卧室带到一楼厅堂，并对他们威逼、殴打，令他们交出钱和手机，未果。三被告人即用领带和电线将何亚东、张和平手脚捆住，用毛巾堵住其嘴巴，尔后，在室内搜寻现金，未逞，便将屋内一部东芝牌影碟机和一台鼓风机劫走，四被告人将大门反锁后逃离现场。经该县价格认定中心鉴定被抢的影碟机和鼓风机价值为130元。

湖北省某县人民法院认为，被告人韩维、赵诣、周四海、何狄以非法占有为目的，采取持刀威胁、言语恐吓和殴打等手段劫取他人财物，其行为构成抢劫罪，其中进入被害人何亚东、张和平共同租用的房屋内抢劫应认定为入户抢劫。故依据《中华人民共和国刑法》第二百六十三条第（一）项的规定，认定被告人韩维、赵诣、周四海、何狄犯抢劫罪，分别判处韩维有期徒刑十二年，并处罚金5000元人民币；判处赵诣有期徒刑十一年，并处罚金4000元人民币；判处周四海有期徒刑十一年，并处罚金4000元人民币；判处何狄有期徒刑十年，并处罚金3000元人民币。

一审宣判后，各被告人均未上诉，检察院亦未抗诉，判决已发生法律效力。

二、主要问题

本案四被告人以抢劫为目的，强行进入被害人共同租住的房屋，采取暴力手段劫取财物的行为是否属于刑法规定的“入户抢劫”?

一种观点认为，被害人何亚东、张和平共同租住的民房，是用于生活，且该民房与外界相对隔离，四被告人撞门进入何亚东、张和平租住的民房，采用持刀威胁、言语恐吓和殴打等手段劫取财物，依照2000年《最高人民法院关于审理抢劫案件具体应用法律若干问题的解释》第一条“入户抢劫是指为实施抢劫行为而进入他人生活的与外界相对隔离的住所”的规定，应认定为入户抢劫。

另一种观点认为，被害人何亚东、张永军共同租用的民房，虽然用于生活居住，但何亚东、张和平不是家庭共同生活的成员，该民房因而不是家庭生活的场所；且该民房由何亚东和张和平共同承租，共同使用，他们彼此之间不能视为与外界相对隔离。故不符合2005年《最高人民法院关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》关于“户”的特征表现为“供他人家庭生活和与外界相对隔离”两个方面的规定。因此本案不属于入户抢劫。

三、裁判理由

共同租住的房屋只要是供家庭生活且与外界相对隔离的，就应当认定为刑法意义上的“户”。

本案中，四被告人为抢劫而非法进入两被害人共同租住的民房，并在房内采用了威胁、殴打等手段劫取财物的事实非常清楚。争论的焦点在于被害人合租的民房是否属于刑法第二百六十三条第（一）项规定的“户”，也即是否构成“入户抢劫”。

前述两种分歧观点产生的原因，主要是因为相关司法解释和文件对“户”的功能特征的描述存在用语上的差异。2000年《最高人民法院关于审理抢劫案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第一条规定，“入户抢劫”是指为实施抢劫行为而进入他人生活的与外界相对隔离的住所，包括封闭的院落、牧民的帐篷、渔民作为家庭生活场所的渔船、为生活租用的房屋等进行抢劫的行为。2005年《最高人民法院关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）第一条指出：

“入户抢劫”的“户”在这里是指住所，其特征表现为供他人家庭生活和与外界相对隔离两个方面，前者为功能特征，后者为场所特征。可见，对“户”的场所特征，《解释》和《意见》表述基本一致；而对于“户”的功能特征，《解释》强调的是供他人生活所用，《意见》强调的是家庭生活所用。根据《现代汉语词典》的解释，生活是指“生存；活着”，“人为了生存和发展而进行的各种活动以及衣、食、住、行等方面的情况”。家庭生活则是指以婚姻和血缘为纽带的基本社会单位，包括父母、子女及生活在一起的其他亲属为了生存和发展而进行的各种活动。虽然从语义上看，“生活”所包含的主体范围比“家庭生活”要广，但是不能根据用语的变化而简单地认为认定“户”的标准发生了根本性的变化。通过以下分析，可以看出两种不同表述对于认定“户”的功能特征的共同基础和实质标准上的一致性。

1.从立法意图上看，刑法把“入户抢劫”规定为抢劫罪的八种加重处罚情节之一，目的在于强化对公民住所安全的保护。

因为“户”不仅是公民享受生活自由和安宁的重要场所，而且是公民财产的安全存放场所，是人们心中最具安全感的地方。如果在这种地方人身和财产权利都得不到有效保障，会引起人们巨大的心理恐慌和对社会秩序信赖的削弱，以致极大地损害和扰乱公民的生活秩序，威胁整个社会的安定。进入“户”实施的抢劫犯罪行为，对公民的社会安全感的威胁和破坏更为严重，刑法将“入户抢劫”规定为抢劫罪的加重处罚情节，就是为了保护家庭这一社会生活中最为重要的法益。据之，此处的“户”一般应与家庭生活相关。所谓家庭生活，通常具有两个特点：一是居住成员间具有亲属关系，二是居住的成员比较固定。只要具备上述两个特征的，就应认定为刑法意义上的“户”。

我们认为，这仅是对一般常态而言，并不绝对要求“户”内居住的人员关系必须具有亲属关系，也就是说并不限于住所必须为一个家庭生活所用。只要这种住所具有与外界相对隔离的特征。居住的成员比较固定，成为居住成员的生活场所，就可以认定为刑法意义上的“户”，而不应受到住所中的人员和人员关系的限制。如两个家庭共同租用一个独立楼房，供两个家庭共同生活之用，虽然共用一个房门出口及卫生问和厨房，但仍应认定为“户”，因为对这种“户”的非法侵入实施抢劫与对典型意义上的一个家庭居住的“户”非法侵入实施抢劫的社会危害性并无质的差别，同样威胁到社会生活基本单位的安宁，造成人们巨大的心理恐慌。随着人口就业流动的增加，多数异地就业人员会租房而住，其中会有相当部分的人合租一套房，如两家人共租一个两居室，如果对这种情形下的住所不能在刑法上予以同等保护，则有失刑法社会公正保护效果的实现。

2.从社会生活现实看。根据《新华大字典》解释，“户”的字源本义为单扇门，引申为住户、人家。

住户是指住在某处的人家。人家指家族、家庭、家室；一家人；同居一家和组成一个家庭的人们。家庭是指以婚姻和血缘为纽带的基本社会单位，包括父母、子女及生活在一起的其他亲属。但这是一般传统意义上的理解，随着社会的发展，人们的生活方式日益多元化，家庭结构发生了巨大的变化，家庭生活早已超越了传统的表现，仅以过去狭义的家庭生活为标准来界定“户”这一基本的社会生活单位，已经不能适应变化了的社会情况。比如在现代社会中，不能认为丧偶老人或单身成年人的独居住所不属于社会生活的基本单位，不能称为“户”。而且，我们认为，在刑法的语境中，《意见》采用“家庭生活”描述“户”的功能特征，并没有变更《解释》中有关“户”的功能特征的界定，其主要用意是要将“户”与用于经营或公共活动的场所相区别，使认定标准更为具体化。因此，将“户”仅理解为组成一个家庭的成员共同生活的住所是不全面的，从这个角度来说，《解释》中将“户”的功能特征表述为“供他人生活”，更能适应社会生活的现实。

通过以上分析可以看出，刑法意义上的“户”与公民的私人生活密不可分，是指与外界相对隔离，供公民日常生活的特定空间。一般而言，在生活中，这种“户”作为生活空间应具备两个本质特性：一是私密性，就是人们在户内享有私生活的自由和安宁，免受他人干扰和窥视，并受到法律的充分保护；二是排他性，就是人们对户的空间区域享有占有、使用、支配和自由进出的权利，非经同意或法定事由，他人不得随意出入。虽然《解释》与《意见》在用语表述上存在差异，但上述特点都是“户”的特征的应有之义，也是认定“户”的基本依据。因此，在司法实践中，认定非家庭成员共同生活的住所是否属于刑法上的“户”，不能简单地一概而论，应当结合上述本质特征来进行审查判断。

就本案而言，四被告人进入并实施抢劫的场所是被害人何亚东、张和平合租的房屋，二人并非一家人，除了房屋中共用部分外，他们的卧室是各自分开的，他们中任何一人的卧室对于另一人来说是相对独立的空间，在这个空间内，各自享有私生活的自由，不受他人的干扰，二人共租的房屋相对于他人和外界也同样具有隐私性和排他性，虽然二人不具有家庭成员关系，但合租的房屋系供生活所用，具有私人住所的特点，应当属于刑法意义上的“户”。值得注意的是，不具有家庭成员身份的人共同租用的住所，如果每一个承租人相对于其他人都没有相对独立的空间，该房屋应属于群体共同休息和活动的公共场所，就不能认定为刑法意义上的“户”。当然，家庭成员共同居住的住所，隐私性和排他性则是以整体体现的，即使各成员没有相对独立的空间，也不影响成立“户”。

综上所述，本案被告人韩维、赵诣、周四海、何狄为抢劫进入被害人何亚东、张和平合租的房屋内，并当场采取暴力手段劫取财物的行为应认定为“入户抢劫”，法院对本案的认定是正确的。

[第467号]张正权等抢劫案——如何正确认定犯罪预备

一、基本案情

被告人张正权，男，1988年11月5日出生，无业。因涉嫌犯抢劫罪于2006年12月8日被逮捕。

被告人张文普，男，1988年8月19日出生，无业。因涉嫌犯抢劫罪于2006年12月8日被逮捕。

被告人徐世五，男，1989年4月1日出生，无业。因涉嫌犯抢劫罪于2006年12月8日被逮捕。

浙江省安吉县人民检察院以被告人张正权、张文普、徐世五犯抢劫罪（预备）、强奸罪（预备），向安吉县人民法院提起公诉。

被告人张正权、张文普均辩称，对强奸犯罪只是预备抢劫过程中作为随便说说的话题，主要目的是为了抢劫，并不是想实施强奸。

被告人徐世五辩称无强奸故意和行为，不构成强奸罪。其辩护人的辩护意见为：1.被告人徐世五加入前，其他二被告人已完成准备作案工具并已多次寻找作案目标，徐世五所起作用较小，应认定为从犯；2.徐世五没有强奸故意，不能认定构成强奸罪；3.徐世五系未成年人，作为预备犯，应对其从宽处罚。

安吉县人民法院经不公开审理查明：

2006年11月初，被告人张正权、张文普因经济紧张，预谋到偏僻地段对单身女性行人实施抢劫，并购买了尖刀、透明胶带等作案工具。11月6日至9日，张正权、张文普每天晚上携带尖刀和透明胶带窜至安吉县递铺镇阳光工业园区附近，寻找作案目标，均因未找到合适的作案对象而未果。11月9日晚，张正权、张文普在伺机作案时提出如果遇到漂亮女性，就先抢劫后强奸，并采用手机游戏定输赢的方式确定张正权先实施强奸行为。11月11日晚，张正权、张文普纠集被告人徐世五参与抢劫作案，提出劫得的钱财三人平分，徐世五同意参与抢劫作案，但表示不参与之后的强奸犯罪。张正权即交给徐世五一把单刃尖刀。三人商定：发现作案目标后，由张文普、徐世五各持一把尖刀将被害人逼至路边，张正权用胶带将其捆绑后实施抢劫。当晚，三人寻找作案目标未果。11月12日晚，张正权、张文普、徐世五在递铺镇铜山桥附近寻找作案目标时被公安巡逻队员抓获。

安吉县人民法院认为，被告人张正权、张文普、徐世五以非法占有为目的，经事先预谋并准备工具、制造条件，预备采用持刀威胁、捆绑的暴力手段劫取他人钱财，三被告人的行为均已构成抢劫罪（犯罪预备）。公诉机关指控三被告人犯抢劫罪（犯罪预备）的罪名成立。对于三被告人犯强奸罪（犯罪预备）的指控，经审理认为，张正权、张文普虽在抢劫犯罪预备时产生在可能的条件下实施强奸犯罪的主观故意，但仅是强奸的犯意表示；徐世五明确表示不参与强奸行为，无强奸的主观故意，三人没有强奸的具体行为，故指控犯强奸罪（犯罪预备）的罪名不能成立。三被告人系抢劫犯罪预备犯，依法可比照既遂犯从轻、减轻处罚或免除处罚。徐世五犯罪时未满十八周岁，且系从犯；张正权在犯罪预备的开始阶段未满十八周岁；三被告人归案后均能如实供述犯罪事实，认罪态度较好。鉴于三被告人的犯罪情节及现实社会危害性，对张正权、张文普予以减轻处罚，对徐世五免除处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十三条、第二十五条第一款、第二十七条、第二十二条、第十七条第一、三款、第五十二条、第三十七条、《最高人民法院关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十七条之规定，判决如下：

1.被告人张正权犯抢劫罪（犯罪预备），判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币一千元；

2.被告人张文普犯抢劫罪（犯罪预备），判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币一千元；

3.被告人徐世五犯抢劫罪（犯罪预备），免予刑事处罚。一审宣判后，三被告人均未上诉，公诉机关亦未抗诉，判决发生法律效力。

二、主要问题

1.如何区分犯罪预备与犯意表示?

2.同一个行为，能否被两个犯罪构成同时评价?

三、裁判理由

（一）为实施特定犯罪而准备工具、制造条件的，应当认定为犯罪预备。

根据刑法第二十二条第一款的规定，犯罪预备是指为了犯罪，准备工具、制造条件的行为。据此，成立犯罪预备应当具有四个特征，即行为人主观上是为了实行犯罪，客观上实施了犯罪预备行为，事实上未能着手实行犯罪，未能着手实行犯罪是由于行为人意志以外的原因。犯罪预备作为故意犯罪的初期形态，虽然还没有着手实行犯罪，但客观上造成了对法益的现实威胁或者侵害的现实可能性，依照刑法应当追究刑事责任；由于预备犯还没有造成犯罪结果，对法益的侵害通常小于既遂犯，因此刑法规定对于预备犯，可以比照既遂犯从轻、减轻或者免除处罚。

犯意表示是指行为人通过一定的方式，将内心的犯罪意图表现于外部的行为。其特征是：（1）犯意表示是一种单纯将犯罪意图表现于外部的行为；（2）它需要借助语言、文字或者具体的行为举动等一定的方式能够被他人所感知；（3）它是一种犯罪意图的单纯流露，对以后可能实施的犯罪是否易于实行、便于完成尚不能起到制造条件的作用。

犯意表示与犯罪预备的本质区别在于，犯罪预备是对实行犯罪起促进作用的行为，即准备犯罪工具、制造条件，也就是有实现其犯罪故意的行为；而犯意表示行为只是单纯流露犯意，不是实现犯意的具体行为，没有对法益构成现实威胁，因此，犯意表示并不是我国刑法所规定的可以构成犯罪的“危害社会的行为”，只有建立在为了该犯意表示而“准备工具、制造条件”的基础之上的具体行为，才能评价为“危害社会的行为”从而可能成立犯罪预备。

从成立犯罪预备的核心要求看，仅有犯意表示而没有具体准备工具、制造条件行为的，不能认定为犯罪预备。根据刑法规定，犯罪预备要求的行为包括两类：1.准备工具，即准备实行犯罪的工具，如购买犯罪工具、制造犯罪工具、改装物品使之适应犯罪需要以及盗窃他人物品作为犯罪工具等。2.制造条件，即除准备工具以外的一切为实行犯罪制造条件的预备行为，可以表现为：（1）制造实行犯罪的客观条件，如调查犯罪场所和被害人行踪、出发前往犯罪场所或者守候被害人的到来、诱骗被害人前往犯罪场所等；（2）创造实行犯罪的主体条件，如勾结纠集犯罪同伙、寻找共犯人等；（3）制造实行犯罪的现实作案条件，如商议犯罪的实行计划、进行分工等。

本案中，被告人张正权、张文普、徐世五共同预谋到偏僻地段针对单身女性行人实施抢劫，并先后购买了匕首、透明胶带等作案工具，多次携带匕首和透明胶带到安吉县递铺镇阳光工业园区附近潜伏，伺机等候合适的目标出现后实施抢劫，这些行为都是典型的抢劫犯罪预备行为，远远超出了犯意表示的范畴，客观上造成了对法益的现实威胁，应当以抢劫罪（犯罪预备）定罪处罚。至于三被告人是否同时成立强奸罪（犯罪预备），下文详述。

（二）同一个行为，不能被两个犯罪构成重复评价。

刑法理论上的禁止重复评价原则，是指在定罪量刑时禁止对同一犯罪构成事实予以两次或两次以上的法律评价，据此，当然包括禁止对同一行为被两个或两个以上的犯罪构成同时评价。从功能上讲，该原则是对罪责刑相适应原则的一种贯彻，对于犯罪人的人权保障具有重要意义。本案中，被告人张正权、张文普、徐世五预谋实施抢劫犯罪过程中，张正权与张文普曾商议如果遇有漂亮女性则实施强奸，徐世五明确表示不参与强奸犯罪，无强奸的共同故意，自然不能认定为强奸罪。但对于被告人张正权、张文普，其商议实施强奸的行为在成立抢劫罪（犯罪预备）的同时是否能够构成强奸罪（犯罪预备）?结论是否定的。理由是：基于禁止重复评价原则，如果同一行为既为抢劫犯罪的预备行为，又为强奸犯罪的预备行为时，不能被抢劫、强奸的犯罪构成所同时评价，也就是说不能同时成立抢劫罪（犯罪预备）和强奸罪（犯罪预备）。从本案被告人张正权、张文普、徐世五实施的整个行为过程看，其先后购买并携带匕首、透明胶带等作案工具到安吉县递铺镇阳光工业园区附近潜伏，伺机等候作案目标出现的行为应视为刑法意义上的一个行为，虽然可以将三被告人的犯罪预备行为既可以理解为抢劫犯罪准备工具、创造条件，也可视为强奸犯罪准备工具、创造条件，但从禁止重复评价原则出发，作为一个行为只能为一个犯罪构成所评价，而不能被两个犯罪构成予以重复评价，在刑法没有明文规定的情况下，不能既认定为抢劫罪的预备，又认定为强奸罪的预备，而应按照择一重罪的原则定罪处罚。从本案情况看，我们认为，应当选择抢劫罪对被告人张正权、张文普定罪处罚。从罪质看，强奸罪侵犯的客体为人身权，而抢劫罪侵犯的是复杂客体，既侵犯人身权，又侵犯财产权，抢劫罪的罪质重于强奸罪；从刑罚处罚看，抢劫罪与强奸罪可处自由刑的幅度相同，但抢劫犯罪还应当并处财产刑，因而也是抢劫罪重于强奸罪；从本案实际情况看，张正权、张文普的一系列准备工具、预谋分工、寻找作案目标等行为，对实施抢劫犯罪来说是确定的，而对是否实施强奸犯罪则是附条件的，因为二被告人预谋当抢劫对象如果是漂亮女性才同时实施强奸犯罪，该条件是否能成就，取决于抢劫犯罪的实施情况及合适犯罪对象的出现，具有一定偶然性，因此从犯意确定角度看，以抢劫罪对二被告人定罪处罚更为准确。

综上所述，法院对被告人张正权、张文普、徐世五的预备行为仅定抢劫罪（犯罪预备），而没有同时认定为强奸罪（犯罪预备）是正确的。

[第468号]沈利潮抢劫案——行政拘留期间交代犯罪行为的能否认定自首

一、基本案情

被告人沈利潮，男，1965年8月9日出生，小学文化，农民。2001年1月因犯合同诈骗罪被判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币2万元。因涉嫌犯抢劫罪于2006年9月30日被逮捕。

浙江省嘉兴市人民检察院以被告人沈利潮犯抢劫罪，向嘉兴市中级人民法院提起公诉。

嘉兴市中级人民法院经公开审理查明：

2006年9月8日，被告人沈利潮得知在浙江省桐乡市同福乡合星村小羔羊集市开废品收购站的周荣富、周阿菊夫妇为收购废品，备有充足资金，遂以卖铜为由，将周荣富骗至桐乡市凤鸣街道红旗村钟介角11号其妹沈利凤闲置的空房内，采用木棍击打头部等手段，致周荣富颅骨骨折并严重颅脑损伤死亡，劫得周的诺基亚6020型手机一部、银行存折一本。接着，沈又诱骗周荣富之妻周阿菊将存折上的存款和废品收购站内的现金取出后，带周阿菊至上述空房内，用木棍击打周阿菊头部，致其颅骨骨折并颅脑损伤死亡，劫得周阿菊所带现金40925元、金耳环一副。而后，沈利潮将两被害人尸体运至凤鸣街道路家园村石皮弄2号东南侧香樟树林挖坑掩埋。

另查明：2006年9月9日，桐乡市同福派出所接周兴民报案称.9月8日上午8时许，在桐乡市同福乡合星村小羔羊集市开废品收购站的姐姐周阿菊、姐夫周荣富二人驾驶摩托车外出看货，上午10时许周阿菊单独回收购站，下午又携带巨额现金外出，后一直无法联系，怀疑被害。警方针对周荣富、周阿菊两人携巨款看货时失踪，分析可能被害，即开展调查。通过技侦手段和对周荣富相关联系人的调查，发现沈利潮与周荣富曾同时在案发现场出现过，认定沈有作案嫌疑，随即通知沈到侦查机关接受询问。沈利潮无法讲清其在9月8日的行踪，也不交代其犯罪行为。在调查中，警方发现沈利潮有赌博的违法行为，即于9月12日对其处以行政拘留十天的处罚。在行政拘留期间，公安机关进一步采取侦查措施，促使沈利潮于9月20日以自首书的形式向警方供称两被害人系其与“两个江苏兴化人”为劫财而共同致死的情况，并提供了亲笔所画的埋尸现场图。当晚，警方在其供述的地点挖掘出两被害人的尸体，并在现场附近提取到沈利潮用于埋尸的铲子、已被烧焦的被害人周阿菊拎包的残留物等。经进一步审讯，沈利潮于9月22日供述该案系其一人所为，劫得的现金4万余元及一副黄金耳环藏匿于其家中卧室书桌右下侧柜中暗箱内。警方随即在沈利潮供述的地点起获了赃款赃物。

嘉兴市中级人民法院认为，被告人沈利潮以非法占有为目的，采用木棍击打被害人头部的手段杀害两名被害人，劫取被害人则物价值共计43300元，数额巨大，其行为已构成抢劫罪。沈利潮在罪行尚未被侦查机关明确掌握的情况下供述犯罪事实，具有自首情节，但鉴于沈利潮抢劫情节和后果特别严重，社会危害性极大，故不足以对其从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十三条第（四）、（五）项，第六十七条第一款、第五十七条第一款、第三十六条之规定，判决如下：

被告人沈利潮犯抢劫罪，判处死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。

一审宣判后，沈利潮不服，提出上诉。浙江省高级人民法院经审理认为，被告人沈利潮以非法占有为目的，采用暴力手段劫取他人数额巨大之财物，并致两人死亡，其行为已构成抢劫罪。且犯罪手段残忍，后果严重，社会危害极大。本案案发后，侦查机关通过有关侦查手段确定沈利潮有作案嫌疑而通知沈到侦查机关接受调查，故沈利潮不具备投案的主动性，不符合自首条件，原判认定其有自首情节不当，应予纠正。原判定罪正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项、第一百九十九条、《中华人民共和国刑法》第二百六十三条、第五十七条第一款、第四十八条之规定，裁定如下：

驳回上诉，维持原判，并依法报请最高人民法院核准。最高人民法院复核认为，被告人沈利潮以非法占有为目的，采用暴力手段劫取他人财物，其行为已构成抢劫罪。抢劫数额巨大，致二人死亡，情节恶劣，后果严重，社会危害性大，应当依法惩处。沈利潮不具有自首情节。第一审判决、第二审裁定认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十九条和《最高人民法院关于复核死刑案件若干问题的规定》第二条第一款的规定，裁定核准浙江省高级人民法院（2007）浙刑二终字第43号维持第一审以抢劫罪判处被告人沈利潮死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产的刑事裁定。

二、主要问题

侦查机关以侦破刑事案件为目的，根据犯罪嫌疑人的行政违法行为将其行政拘留，犯罪嫌疑人在行政拘留期间交代自己犯罪行为的，能否认定为自首?

三、裁判理由

根据刑法第六十七条的规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首；被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关尚未掌握的本人其他罪行的，以自首论。据此，自首包括“一般自首”和“余罪自首”两种情形。“一般自首”要求的自动投案有两种情况：一种是侦查机关还没有确定某人为犯罪嫌疑人，其主动直接向司法机关投案；另一种是侦查机关已经确定某人为犯罪嫌疑人，但还未对其人身进行控制的情况下，其主动归案。这里的“对其人身进行控制”并不仅限于刑事强制措施，只要是能够起到实际控制人身自由的效果并服务于刑事侦查活动的一切措施均应包括在内，其实质在于要求犯罪人主动到司法机关投案接受依法处理。如实供述自己的罪行，是指不得隐瞒自己的犯罪事实，要实事求是地向司法机关供述，不得作虚假供述。“余罪自首”虽然形式上缺乏了自动投案特征，但由于主动如实供述司法机关尚未掌握的本人其他非同种罪行，符合自首制度的立法意旨，故刑法规定将这种情况按照自首来对待。

本案中，尽管被告人沈利潮在未被侦查机关采取刑事强制措施之前，主动递交了自首书，交代了自己的犯罪事实，表面看来似乎符合自首的要件，但从案件的整个侦破过程来看，其是在侦查机关以侦破案件为目的已对其进行人身控制的情况下才交代其犯罪事实的，不能认定为自首。具体理由如下：

1.从时间上看，被告人沈利潮书写并递交自首书晚于侦查机关确定其为犯罪嫌疑人并对其进行讯问的时间，不具备《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用若干问题的解释》（以下简称《解释》）第一条第（一）项规定的“自动投案”的时间条件。《解释》规定，自动投案是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽然被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施前，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。

而本案中，侦查机关于9月9日接到报案后依靠技术侦查手段发现沈利潮与被害人周荣富9月8日在同一时间、同一地点出现过，认定沈利潮有作案嫌疑，即通知其到侦查机关接受调查，但沈讲不清自己在案发时间段的行踪及活动情况，遂被侦查机关确定具有重大作案嫌疑，内部作为嫌疑人进行侦查，已不属于因形迹可疑被盘问的情形，而其递交自首书的时间是9月20日，晚于侦查机关通过侦查手段确定其为犯罪嫌疑人的时间和对其进行讯问的时间。

2.从空间上看，侦查机关发现沈利潮有赌博违法行为将其行政拘留，其人身已经被控制，因而丧失了自动投案的空间条件。行政拘留虽然本质上不同于刑事强制措施，但也属于对人身自由的一种限制。本案中，侦查机关对沈利潮进行行政拘留，是由于侦查机关通知沈利潮到派出所接受询问，其拒不交代才依据其赌博违法行为采取的限制人身自由措施，实际上是一种侦查的策略和方式，是基于将其确定为犯罪嫌疑人后而采取的一种变通侦查措施，其目的是为了争取时问，开展进一步的侦查活动，防止犯罪嫌疑人脱逃，以收集更有力的证据。侦查机关未对其进行刑事强制措施，仅说明掌握的证据还不够充分，不足以完全认定其犯罪事实，并不是说没有证据证明其可能实施犯罪行为。该措施的启动使沈利潮丧失了主动向侦查机关投案的空间条件。

3.从进一步的侦查活动来看，沈利潮被行政拘留后，侦查机关即对其采取了进一步的侦查措施，其交代犯罪事实是出于被他人检举而被动供述，不具备自首“主动性”的条件。构成自首的“如实供述自己的罪行”要求犯罪嫌疑人主动交代，而不是迫于审讯压力和事实证据而出于无奈才进行交代，如果是这种情况，只能是属于坦白，而不能构成自首。对于本案而言，沈利潮虽然在行政拘留期间主动交代了自己的犯罪行为，却是在侦查机关通过侦查确定其有重大作案嫌疑并掌握了更为充分的证据而无法继续隐瞒的情况下才交代其犯罪事实，是侦查机关进一步采取侦查措施的结果，故并不具有投案的主动性。

4.从自首书的内容看，沈利潮交代的情况并不完全属实，有虚假成分，故不具备自首“如实供述”的条件。沈利潮在自首书中编造了“两个江苏兴化人”为主参与作案，打死周荣富夫妇是“兴化人”所为，所劫4万元被“兴化人”拿走等虚假内容。因此其并未如实供述自己的全部犯罪事实，在主观上存在编造谎言为自己减轻罪责的侥幸心理，不具有真诚悔过、自觉接受审判的心态，不符合成立自首的本质要件。后来，在侦查机关进一步侦查掌握了更为确凿的证据后，沈利潮虽然如实供述了自己的犯罪事实，但仅属于坦白的范畴。

综上，本案被告人沈利潮在侦查机关掌握了一定犯罪证据并将其确定为犯罪嫌疑人的情况下，以其他行政违法行为将其行政拘留，沈在行政拘留期间被动交代犯罪事实的行为不能认定为自首，二审法院对此的认定是正确的。

需要指出的是，本案具有个案的特殊性，并不能据此得出所有刑事案件的犯罪嫌疑人在被采取非刑事强制措施期间交代犯罪事实的均不能认定自首的结论，因为行政拘留等非刑事强制措施与刑事侦查活动有质的区别，对于犯罪嫌疑人在该期间交代罪行的行为是否成立自首应当严格按照刑法第六十七条的规定进行审查判断。如果行政拘留仅仅是针对特定的行政违法行为，行为人在被行政拘留期间，主动交代侦查机关尚未掌握的犯罪事实，或者交代侦查机关尚未掌握的其他非同种犯罪事实，符合自首条件的，应当认定为自首。

[第469号]苏同强、王男敲诈勒索案——如何理解与认定刑法第十九条规定的“盲人”犯罪

一、基本案情

被告人苏同强，男，1971年3月10日出生，高中文化，无业。因涉嫌犯敲诈勒索罪于2006年7月24日被逮捕。

被告人王男，男，1981年3月11日出生，大学文化，无业。因涉嫌犯敲诈勒索罪于2006年7月24日被逮捕。

北京市朝阳区人民检察院以被告人苏同强、王男犯敲诈勒索罪，向北京市朝阳区人民法院提起公诉。

被告人苏同强辩称不懂电脑，不了解王男所发送电子邮件的内容。被告人王男辩称从未向他人发送具有威胁内容的电子邮件，其行为不构成犯罪。

北京市朝阳区人民法院经公开审理查明：被告人苏同强和被告人王男经预谋，决定向宾馆、酒店发送具有恐吓内容的电子邮件，以勒索财物。苏同强提供了其冒用“尹跃才”的身份在吉林市中国工商银行和中国建设银行所办理的两张银行卡作为接收敲诈所得钱款的账号。王男则使用电脑注册了户名为“boomhello@163.com”的电子邮箱，并于2006年6月9日和16日先后通过该邮箱向北京市樱花宾馆和广东省东莞市的新城市酒店发送电子邮件，以爆炸相威胁，各勒索人民币20万元，并要求将该款汇往苏同强所开账户内。樱花宾馆和新城市酒店接到恐吓电子邮件后即向公安机关报案，二被告人于2006年6月23日被抓获归案。

北京市朝阳区人民法院认为，被告人苏同强、王男采用威胁、恐吓的方式向他人勒索数额巨大的财物，二被告人的行为均已构成敲诈勒索罪，依法应予惩处。鉴于二被告人犯罪未遂，依法予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十四条、第二十五条第一款、第二十三条之规定，判决如下：

1.被告人苏同强犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑三年六个月。

2.被告人王男犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑三年六个月。一审宣判后，被告人苏同强、王男不服，向北京市第二中级人民法院提出上诉。

苏同强上诉称，原判认定事实不清，量刑过重。其双眼矫正视力分别为0.06和O.08，并持有吉林市船营区人民政府残疾人联合会颁发的视力残疾证书，可以证明其属于“盲人”，依法可以从轻、减轻或者免除处罚；同时，符合刑事诉讼法规定的指定辩护条件，要求二审法院为其指定辩护人。其二审指定辩护人提出，苏同强在犯罪活动中所起作用较小，且属于犯罪未遂，建议对其从轻处罚

王男上诉称，原判认定事实不清，其没有预谋敲诈勒索，2006年6月9日不在作案现场；有协助公安机关抓获同案犯的立功表现。

北京市第二中级人民法院经审理认为，上诉人苏同强、王男通过互联网发送以爆炸相威胁的恐吓电子邮件，向他人勒索数额巨大的财物，其行为均已构成敲诈勒索罪，依法应予惩处。苏同强所提其为盲人，可从轻、减轻或者免除处罚的意见，经查，苏同强所持的残疾人证书可证明其视力为二级低视力，但根据相关标准尚不能认定为盲人，不能适用刑法第十九条的规定对其从轻、减轻或者免除处罚。苏同强在共同犯罪中，与王男共同预谋、共同策划、共同通过互联网发送以爆炸相威胁的恐吓电子邮件，并限期要求对方交出数额巨大的钱款，二人所起作用相当，不分主从。故对于苏同强辩护人所提苏同强在共同犯罪中所起作用较小的辩护意见不予采纳。苏同强伙同王男敲诈勒索的财物数额巨大，但因意志以外原因未得到财物，属于犯罪未遂，一审法院据此已对二人予以从轻处罚。苏同强的辩护人关于苏同强具有犯罪未遂情节的辩护意见成立。上诉人王男关于原判认定事实不清、有立功表现的上诉理由，与查明的事实不符，不予采纳。一审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项之规定，裁定驳回上诉，维持原判。

二、主要问题

1.刑法第十九条中“盲人”的认定标准是什么?本案被告人苏同强是否属于“盲人”?

2.对于“盲人”犯罪的，如何适用刑法第十九条对其从宽处罚?

3.对于不属于“盲人”的视力残疾被告人，是否应为其指定辩护人?

三、裁判理由

（一）参考通行医学标准，被告人苏同强不属于刑法意义上的“盲人”。

刑法第十九条规定：“又聋又哑的人或者盲人犯罪，可以从轻、减轻或者免除处罚。”但对于“盲人”的界定，并无专门规定。从生活意义上看，盲人即双目失明的人，《现代汉语词典》也将盲人解释为“失去视力的人”。但视力作为人的重要生理机能，并非仅有“有视力”或者“无视力”两种情形，而是同人的身高、体重一样有着不同的评价数值，从最好的视力到完全没有视力之间存在一个序列空间。这就意味着，医学上或者刑法上对“盲人”认定都应当有一定的标准，而不会同生活意义上对“盲人”的理解完全一样。

世界卫生组织1970年颁布了《盲和视力损伤的分类标准》，以0.05为分界点，规定双眼中视力较好眼的矫正视力低于0.05的为“盲”，优于或等于0.05但低于0.3的为“低视力”，该标准已.经被大多数国家接受。我国现行的由最高人民法院、最高人民检察院、司法部、公安部1990年颁布的《人体重伤鉴定标准》中关于视力障碍的分类，也是参照该标准制定的。该《人体重伤鉴定标准》规定视力小于0.3的为视力障碍，视力障碍从优到差又分为五级：低视力一级（0.1=最好眼的矫正视力<0.3）、低视力二级（0.05=最好眼的矫正视力<0.1）、盲目一级（0.02=最好眼的矫正视力<0.05）、盲目二级（光感=最好眼的矫正视力<0.02）和盲目三级（双眼无光感）。据此，符合盲目一、二、三级情形的都应当属于盲人，而符合低视力一、二级的则不应认定为盲人。与《人体重伤鉴定标准》类似，中国残疾人联合会制定的《残疾人实用评定标准》将视力残疾从差至优分为四级。一级为：无光感=最好眼的矫正视力<0.02；二级为：0.02=最好眼的矫正视力<0.05；三级为：O.05=最好眼的矫正视力《残疾人实用评定标准》与《人体重伤标准》关于视力障碍或者残疾的分类虽不完全一致，但差异也不大，只是评定视角有所不同。二者均以0.05的视力值作为判断“盲”的基准点，当双眼中最好眼的矫正视力低于0.05时，就认定被测评人为“盲人”或者”盲目”。可见，医学上的盲人并不是通常所说的“双目失明”或者”失去视力”，而可能拥有极为微弱的视力。目前，对于如何理解刑法第十九条规定的“盲人”，尚无司法解释，我们认为，司法实践中可以参照上述医学标准来界定“盲人”的含义，即以最好眼的矫正视力低于O.05作为认定“盲人”的标准。

本案中，吉林市船营区人民政府残疾人联合会的指定医院对被告人苏同强的视力状况进行检查后，确定其两眼矫正视力分别为0.06和0.08，评定为“二级低视力”残疾人，并发给了残疾人证书。该证书使用的是旧分类标准，所注明的“二级低视力”，根据《残疾人实用评定标准》现在应当归为三级视力残疾，根据《人体重伤鉴定标准》现在应当归为低视力二级，但均高于0.05的“盲人”标准。这证明被告人苏同强在犯罪时的视力状况，按照医学上的标准不属于“盲人”，自然也不能认定为刑法第十九条所规定的“盲人”。据苏同强供述，他的视力状况对生活影响很大，但他可以靠近电脑屏幕操作电脑，甚至在电脑上看电影，这也证明他不属于生活意义上完全失去视力的盲人。据此，法院未予认定被告人苏同强系盲人是正确的。

（二）对“盲人”犯罪是否适用刑法第十九条从宽处罚，须依据视力残疾与犯罪的关系而定。

刑法之所以规定对盲人犯罪与聋、哑人犯罪，可以从轻、减轻或者免除处罚，主要是考虑视觉、听觉和说话是人类个体生存、发展的极为重要的功能，丧失这些功能会导致人的认知、学习、交流等很多方面的能力下降，不能正常融入社会生活，也造成这些残疾人心理上异常、性格上偏执。这样，他们辨认和控制自己行为的能力或多或少就有所下降，对某一行为是否具有社会危害性和违法性的判断能力也弱于常人，故追究其刑事责任时可以从宽处罚。不过，这是就整体上而言的，具体案件中的盲人是否一定具有明显减弱的辨认和控制能力，则因人而异。例如，先天性盲人自出生开始就丧失了目睹社会生活的机会，其辨认和控制能力一般会弱化，而生活了若干年后因疾病或者事故造成失明的人，因已经对社会有所了解，其辨认和控制能力则未必弱化。并且随着社会的发展，对盲人等残疾人的教育越来越发达，他们的社会生活能力会越来越强，辨认和控制能力也会逐步提高。因此，刑法规定对盲人犯罪是“可以”而不是“应当”从轻、减轻或者免除处罚。司法实践中，对盲人犯罪要根据案件的具体情况来决定是否从宽处罚。

具体而言，司法中适用刑法第十九条对盲人被告人从宽处罚，应当在全面分析犯罪性质、情节和危害程度的基础上，重点分析“盲人”身份对实施犯罪行为的具体影响。对于被告人实施犯罪行为与其“盲人”身份有直接联系的，应当依法从宽处罚。当被告人系过失犯罪时，如被告人因目盲而违反交通规则横穿马路，导致机动车为避让而发生交通事故，致人重伤或者死亡构成交通肇事犯罪的，就应比正常人过失犯罪加大从宽幅度。如果被告人系故意犯罪，一般也要根据具体案件情形从宽处罚。例如，被告人因目盲而丧失劳动能力，没有收入来源，生活困难，实施了盗窃、诈骗、侵占等财产性犯罪的，可以从轻或者减轻处罚，对于犯罪轻微的，可以免除处罚。再如，盲人因认知、交流能力下降，生活中可能受到冷遇或者歧视，其内心往往积蓄了较大的心理压力，甚至性格上较为偏执，比正常人的自尊心更强，一旦受到刺激，容易冲动伤害对方。对于因被害人言语不当而受到盲人被告人伤害的案件，即使不认定被害人有过错，也要考虑到盲人被告人的特别心理状况，予以从轻处罚。对于被害人明显有过错的，则从宽幅度要大于被告人为非盲人的案件，能减轻或者免除处罚的要尽量体现政策。同时，盲人被告人也可能实施与“盲人”身份无关或者无直接关系的犯罪。这主要是指被告人的视力状况对其实施犯罪没有明显、具体影响的情形。即使其视力没有残疾，他也可能甚至更有条件实施犯罪行为。在共同犯罪或者有组织犯罪中，这类被告人甚至可能成为犯罪的起意者、策划者和组织者。在此情况下，被告人虽具“盲人”身份，但不能作为对其从宽处罚的理由。因此，对于被告人系盲人的案件，并不必然要适用刑法第十九条的从宽处罚规定；对于有必要适用的，也应当综合考虑全案情节，决定是从轻、减轻还是免除处罚。

本案被告人苏同强不属于盲人，故不具备适用刑法第十九条予以从宽处罚的前提条件。即便其视力低于0.05，可认定为盲人，从其实施的犯罪行为看，也可不从宽处罚。因为他在视力残疾的情况下依旧能够与同案被告人王男共同策划、共同发送电子邮件敲诈勒索他人财物，并冒用他人身份证件在银行开设账户以接收敲诈所得的钱款，这说明其视力残疾并不是促成他犯罪的原因，对其实施犯罪也未构成实质影响。因此，本案被告人苏同强既不具备“盲人”这种法定从宽处罚情节，也不具备因视力残疾而导致犯罪的酌定从宽处罚情节，一、二审法院没有就其视力残疾问题对其从宽处罚是适当的。

（三）对于不属于“盲人”的低视力被告人，人民法院可以为其指定辩护人。

刑事诉讼法第三十四条第二款规定：“被告人是盲、聋、哑或者未成年人而没有委托辩护人的，人民法院应当指定承担法律援助义务的律师为其提供辩护。”这样规定，主要是考虑到盲、聋、哑人与正常人相比，认知和表达能力均低于常人，不指定辩护人则难以充分保护其合法权益。本案被告人苏同强不属于“盲人”，而是“视力残疾”，不属于法律规定的“应当”为其指定辩护的对象。

但是，刑事诉讼法第三十四条第一款同时规定：“公诉人出庭公诉的案件，被告人因经济困难或者其他原因没有委托辩护人的，人民法院可以指定承担法律援助义务的律师为其提供辩护。”这是法律考虑到实践中被告人未委托辩护人情形的复杂性而作出的灵活性规定。对于这里的“其他原因”，法律没有一一列举，可由人民法院根据案件的具体情形作出决定。依据《最高人民法院关于执行（中华人民共和国刑事诉讼法）若干问题的解释》第三十七条的规定，“其他原因”包括共同犯罪案件中其他被告人已委托辩护人，被告人具有外国国籍，案件有重大社会影响，人民法院认为起诉意见和移送的案件证据材料可能影响正确定罪量刑等情形。本案被告人苏同强的视力残疾虽不属于“应当”指定辩护人的情形，但因公诉机关没有提供苏同强视力残疾的材料，影响对苏同强的量刑，故可以认定苏同强属于“起诉意见和移送的证据材料可能影响正确定罪量刑”的情形，从而可以为苏同强指定辩护人。

由于苏同强属于法院“可以”而不是“应当”为其指定辩护的情形，且其在一审程序中没有以视力残疾作为辩护理由，故一审法院没有为其指定辩护人的做法不属于违反法定诉讼程序，二审法院不能据此将本案发回重新审判。同时，二审法院鉴于苏同强在二审期间提出了视力残疾的辩护理由，并根据其视力残疾的具体情况，为充分保障其诉讼权益而为其指定了辩护人，这种做法是较为妥当的，有利于保证案件审判的实体公正与程序公正，值得肯定。

[第470号]马平、沈建萍受贿案——以房产交易形式收受贿赂的犯罪数额认定问题

一、基本案情

被告人马平，男，1957年5月26日出生，研究生文化，原系中共重庆市铜梁县委书记。因涉嫌犯受贿罪于2006年9月13日被逮捕。

被告人沈建萍，女，1962年10月24日出生，大学文化，原系重庆市南岸区人民检察院检察员。因涉嫌犯受贿罪于2006年9月11日被逮捕。

重庆市人民检察院第一分院以被告人马平、沈建萍犯受贿罪，向重庆市第一中级人民法院提起公诉。

重庆市第一中级人民法院经公开审理查明：

（一）被告人马平在担任铜梁县委书记期间，利用其职务之便，多次分别收受熊泽亮贿赂现金共计12.36万元、刘久伦贿赂现金共计5.7万元人民币，在该县干部人事调整中为二人谋取了利益。

1．2003年年初，原铜梁县委组织部副部长熊泽亮通过他人与马平联系，向马表示希望到较好的部门任职，事成后予以感谢。后马平主持县委书记办公会和县委常委会，讨论通过熊泽亮任财政局党组书记、局长的方案。同年6月，熊泽亮被任命为铜梁县财政局局长。为感谢马平的关照，熊泽亮以熊泽亮以铜梁县财政局获得各种奖励为借口，多次送给马平现金共计12.36万元。

2．原任铜梁县安溪镇镇长的刘久伦想调动到县城工作，为得到马平的支持，于2002年春节至2006年1月间多次送给马平现金共计5.7万元。此后，马平主持县委书记办公会和县委常委会。讨论通过刘久伦任铜梁县畜牧业发展服务中心党组书记、主任的方案。2006年3月，刘久伦调任铜梁县畜牧业发展服务中心党组书记、主任。

（二）1996年前后，时任黔江县副县长的马平及其妻沈建萍与叶显军相识。2000年年初，叶显军被重庆市天龙房地产开发有限公司（以下简称天龙公司）聘为公司副总经理，后经叶显军引见，该公司总经理刘栋华认识了二被告人。马平、沈建萍在与天龙公司的多次房产交易中共同收受天龙公司财物共计折合人民币205.5763万元；在此期间，天龙公司总经理刘栋华等人于2003年年初向马平提出到铜梁县投资水泥项目，马平多次利用其职务之便为天龙公司在铜梁县投资的金江水泥项目的引进、文件审批、用地审批、办理采矿许可证、贷款、道路建设等方面谋取利益。具体收受贿赂的事实如下：

1．2000年9月23日，马平、沈建萍与天龙公司签订合同，购买其开发的金紫大厦5单元16-l、17-l号住宅，房价29.4273万元，沈建萍当日支付现金15.4273万元，并约定欠款14万元由银行按揭支付。2001年2月，天龙公司向沈建萍出具购房全款发票。2002年3月28日，中国建设银行南坪支行将沈建萍申请的按揭贷款15万元划至天龙公司账上。2002年10月，马平、刘栋华等人约定并将金紫大厦住宅15万元按揭款作为马平、沈建萍另欲购买的天龙公司开发的天龙广场门而款，并约定原欠房款免交。2004年，天龙公司清理财务账时发现账上还挂着沈建萍购买金紫大厦的住宅欠款，刘栋华考虑到天龙公司正在铜梁县进行的金江水泥项目，为取得马平对金江水泥项目的支持，安排财务人员按照约定将该笔欠款从公司账上冲销平账。2005年11月，沈建萍取得金紫大厦住宅房地产权证。至案发，二被告人一直未支付应交的14万元欠款。综上，马平、沈建萍非法收受天龙公司财物14万元。

2．2001年2月，马平、沈建萍以其女儿马某某的名义签订合同，以每平方米1万元的低价购买天龙公司开发的南坪商业大楼负一楼181、180号商铺，面积为27.5平方米，总价27.5万元。2002年年底，因商铺出现经营困难等原因，天龙公司有意按原价返购已售出商铺，后由于公司资金困难，取消了返购计划。2003年6月左右，刘栋华、叶显军为了争取马平对天龙公司在铜梁县投资的金江水泥项目的支持，决定单独返购二被告人所购商铺，并与其约定返购价为每平方米2万元。同年7月7日，天龙公司支付沈建萍返购款54.68万元。二被告人以此方式非法收受天龙公司财物27.18万元。

3．2001年下半年，马平、沈建萍得知天龙公司准备开发重庆市南岸区南坪正街的天龙广场项目，便对刘栋华、叶显军提出优惠购买门面，并初步选定现中国银行所处的位置，价格约定为每平方米5000元。2001年12月沈建萍向天龙公司付款25万元。2002年10月7日，马平、沈建萍按照此前与刘栋华、叶显军的约定，将金紫大厦住宅15万元银行按揭贷款作为交纳天龙广场门面的购房款。2002年8月，天龙广场开盘预售后，二被告人发现其原先选定的门面已出售给中国银行，遂对刘栋华、叶显军表示不满。刘栋华、叶显军当即陪同二人另选了99号门面。2003年年初，沈建萍与天龙公司签订天龙广场99号门面购房合同，约定每平方米5000元，总价49.275万元。在此期间，刘栋华和叶显军为了争取马平对金江水泥项目的支持，以补偿99号门而为由，提出将天龙广场101号门面送给马平，二被告人认为送门面不妥，叶显军便提出按每平方米2000元计算，后沈建萍与天龙公司天龙广场101号门面购房合同，每平方米2000元，总价12.672万元。沈建萍于2004年7月29日、2005年7月23日分别取得99号、101号门面房产证。重庆康华会计师事务所《房价比较报告》载明：天龙广场99号门面区域平均销售价为每平方米20296.46元、天龙广场10l号门面区域平均销售价为每平方米5000元。扣除已付现金，二被告人以低价购房形式非法收受天龙公司财物164.3963万元。

重庆市第一中级人民法院认为，被告人马平身为国家机关工作人员，在担任铜梁县委书记期间，利用职务之便，收受熊泽亮、刘久伦、天龙公司贿赂共计折合人民币223．6363万元，并为其谋取利益。被告人沈建萍身为国家机关工作人员，伙同马平收受天龙公司贿赂共计折合人民币205．5763万元，其行为均已构成受贿罪。鉴于在共同犯罪中，被告人沈建萍起帮助作用，系从犯，综合其在案件中的地位和作用，对沈建萍可予减轻处罚。根据《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（一）项、第二十五条第一款、第二十七条、第九十三条第一款、第六十四条之规定，判决如下：

1．被告人马平犯受贿罪，判处有期徒刑十三年；

2．被告人沈建萍犯受贿罪，判处有期徒刑五年；

3．对被告人马平受贿所得赃款人民币18．06万元继续予以追缴，对被告人马平、沈建萍共同受贿赃物折合人民币205.5763万元继续予以追缴。

一审宣判后，被告人马平、沈建萍不服，向重庆市高级人民法院提起上诉。

被告人马平、沈建萍的上诉理由及其辩护人的辩护意见均认为其二人的行为均不构成受贿罪，其具体意见是：1．马平、沈建萍均提出原判所采用的二人的有罪供述系受刑讯逼供所作，内容不实，不应采信。2.马平及其辩护人均提出熊泽亮送给马平的奖金金额应为2.9万元，且马平主观上没有收受熊泽亮贿赂的故意，不应认定为受贿。3.马平提出其从未收受过刘久伦的贿赂，其辩护人认为认定马平收受刘久伦贿赂的证据不足。4.马平、沈建萍及其辩护人均提出马、沈二人与天龙公司的涉案房产交易均系民事行为，且与天龙公司投资金江水泥项目之间没有内在联系，马平、沈建萍亦未利用职权为天龙公司谋利，二人行为均不构成受贿罪。5.马平有检举他人犯罪的立功表现。

重庆市高级人民法院经审理认为，上诉人马平身为国家工作人员，在担任铜梁县委书记期间，利用职务之便，在干部人事调整和私人购买商品房过程中，收受熊泽亮、刘久伦、天龙公司贿赂折合人民币共计223.6363万元，并为其谋取利益；上诉人沈建萍身为国家工作人员，伙同马平收受天龙公司贿赂折合人民币205.5763万元，并利用马平的职务之便为天龙公司谋取利益。二上诉人的行为均已构成受贿罪。马平、沈建萍及其辩护人上诉提出的相关无罪的意见均不能成立，不予采纳。马平及其辩护人提出马平有检举他人犯罪的立功表现的意见，与所查证的事实不符，不予采纳。在共同犯罪中，马平起主要作用，系主犯；沈建萍起辅助作用，系从犯，对其可予以减轻处罚。原判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。原判决对马平的量刑适当。鉴于在共同受贿犯罪中沈建萍并未利用其本身国家工作人员的身份，而是其丈夫马平利用县委书记的身份受贿，沈建萍只是作为家庭成员在共同受贿中办理具体事项等情节，可对沈建萍在原判刑罚的基础上酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（二）项和《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第九十三条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（一）项、第二十五条第一款、第二十八条第一款、第四款，第二十七条、第六十四条之规定．判决如下：

1.维持重庆市第一中级人民法院（2006）渝一中刑初字第327号刑事判决第一项、第三项以及第二项中对被告人沈建萍的定罪部分，即被告人马平犯受贿罪，判处有期徒刑十三年；对被告人马平受贿所得赃款人民币18.06万元继续予以追缴，对被告人马平、沈建萍共同受贿赃物折合人民币205.5763万元继续予以追缴；被告人沈建萍犯受贿罪。

2．撤销重庆市第一中级人民法院（2006）渝一中刑初字第327号刑事判决第二项中对被告人沈建萍的量刑部分，即被告人沈建萍因犯受贿罪判处有期徒刑五年。

3．上诉人沈建萍犯受贿罪，判处有期徒刑三年。

二、主要问题

1．以“感情投资”的方式多次给予被告人数额巨大的财物，最后被告人接受其具体请托为其谋利的，如何计算受贿数额？ 2．以房产交易形式收受贿赂的，其受贿数额如何认定？

三、裁判理由

（一）以“感情投资”方式多次收受数额巨大的财物，最后被告人接受具体请托为请托人谋利的，应当将多次收受的财物数额予以累计，以受贿犯罪论处。

刑法第三百八十五条规定，国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。据此，受贿罪的本质在于“权钱交易”，即国家工作人员利用手中职权换取行贿方给予的财物。对于单纯收受型受贿罪（相对于索贿）而言，成立受贿罪要求行为人收受贿赂时主观上应当具有为他人谋利的意思。这里的“为他人谋利”不能仅仅理解为客观上实施了为他人谋利的行为，应当包括承诺、实施、实现三个阶段，只要具有其中一个阶段的行为，如国家工作人员收受他人财物时，根据他人提出的具体请托事项，承诺为他人谋取利益的，就具备了为他人谋取利益的要件。对于明知他人有具体请托事项而收受其财物，亦应当视为承诺为他人谋取利益。因此，“为他人谋取利益”的时间是在非法收受他人财物的同时还是之前或者之后，均不影响受贿罪的成立，只要受贿人明知所收受的财物具有与之相对的具体请托事项，也即受贿人明知收受的财物与具体的请托事项具有因果关系的，就成立受贿罪。

本案中，金江水泥项目开始之前，天龙公司总经理刘栋华对被告人马平虽无具体请托事项，但正是看中了马平作为县委书记所拥有的权力地位有可能为其公司谋取利益，才多次以房产交易形式送给马平数额巨大的财物以“联络感情”，为日后谋取利益进行“先期投资”。对此，天龙公司的总经理刘栋华、副总经理叶显军的证言证实了其这种“感情投资”的主观动机；在金江水泥项目开始之前多次接受天龙公司的“感情投资”过程中，马平明确作出过承诺“以后有什么事找我，能帮的一定帮”，沈建萍对此亦曾多次供认，因此马平、沈建萍主观上对对方为何多次给予其购买房产的大幅优惠的原因是明知的。在金江水泥项目工程开始后，天龙公司总经理刘栋华等人就向马平提出到铜梁县投资水泥项目希望其给予帮助，马平多次利用其职务之便为天龙公司在铜梁县投资的金江水泥项目的引进、文件审批、用地审批、办理采矿许可证、贷款、道路建设等方面谋取了利益。也就是说，从一开始，本案的行、受贿双方就清楚地知道这种财物的给予是建立在“权钱交易”的基础之上的，行贿人正是看重这样的“投资”具有可期待的利益，受贿人亦通过明示或暗示承诺以日后利用职务之便为行贿人谋利作为“回报”，一旦行贿人提出具体请托，收受人接受具体请托为“投资人”谋利，那么这种“投资”就实现了“回报”，行贿、受贿双方的“权饯交易”就告完成。这种接受先期“感情投资”的受贿方式是当前贿赂犯罪不断演化的一个新形式，具有更大的隐蔽性和危害性，完全符合受贿罪的构成要件，应当依照刑法以受贿论处。对于受贿数额，应当将历次收受的财物予以累计计算。

（二）以房产交易形式收受贿赂的，受贿数额应当按照交易时该房产的市场价格与实际支付价格的差额计算。

本案中，二被告人以明显低价购买行贿方天龙公司开发的住宅、商业大厦商铺和天龙广场门面的行为，较之于直接收受财物的典型受贿手法虽有所不同，但只不过是以形式上支付一定数额的价款来掩盖其受贿犯罪行为的一种手段，并不能改变双方权钱交易的实质，应以受贿论处。对此，有关司法解释已有定论。最高人民法院、最高人民检察院早在1985年7月18日发布的《关于当前办理经济犯罪案件中具体应用法律的若干问题的解答（试行）》（以下简称《解答》）第二条第（二）项中就规定：“国家工作人员利用职务上的便利，为他人谋取利益，收受物品，只付少量现金，这往往是行贿、受贿双方为掩盖犯罪行为的一种手段，情节严重，数量较大的，应认定为受贿罪。”2007年7月8日最高人民法院、最高人民检察院发布的《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）亦明确规定：“国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，以下列交易形式收受请托人财物的，以受贿论处：（1）以明显低于市场的价格向请托人购买房屋、汽车等物品的；（2）以明显高于市场的价格向请托人出售房屋、汽车等物品的。”需要指出的是，根据《意见》的规定，这里的市场价格包括商品经营者事先设定的不针对特定人的最低优惠价格，如果根据商品经营者事先设定的各种优惠交易条件，以优惠价格购买商品的，不属于受贿。

关于受贿数额的认定，《解答》规定，“受贿金额以行贿人购买物品实际支付的金额扣除受贿人已付的金额来计算，行贿人的物品未付款或无法计算行贿人支付金额的，应以受贿人收受物品当时当地的市场零售价格扣除受贿人已付现金额来计算”。《意见》规定，“受贿数额按照交易时当地市场价格与实际支付价格的差额计算”。从上述规定可以看出，对于以房产交易形式收受贿赂如何认定受贿数额的基本原则，两个解释的精神是一致的，司法实践中一般应当按照交易时当地市场价格与实际支支付价格的差额计算。这里的“交易时当地市场价格”，指的是交易双方签订房产买卖合同并开始依约支付价款之时的价格。本案涉及的房产交易中．由于被告人取得产权证时或实际处分房地产时与签订房屋买卖合同、支付对价时存在较长的时间差异，导致同一房产在这些时点之间的市场价格差异甚大，根据《意见》的规定，应当将每笔房产交易签订合同并按约支付对价时的市场价格认定为“交易时当地市场价格”，其与实际支付价格的差额认定为受贿数额。这是因为，从签订合同并履约时起，以后房产价格的涨跌幅度属于市场规律起作用的范畴，既有可能上涨，亦有可能下跌，并非行、受贿人所能控制，究竟应以哪个时点的价格认定不能统一，难以操作；另一方面，从主客观相一致的定罪原则出发，以签约并支付对价时的市场价格与实际支付价格之差认定为受贿数额符合行贿、受贿双方的客观认识，更具实质合理性。

具体而言，本案涉及的三笔收受房产贿赂的数额认定情况如下：

1．二被告人购买天龙公司开发的金紫大厦5单元16-1、17-1号住宅受贿数额的认定。

被告人马平、沈建萍与天龙公司于2000年9月签订合同，购买其开发的金紫大厦5单元16-1、17-1号住宅，按市场价房价为29.4273万元，沈建萍当日支付现金15.4273万元，并约定欠款14万元由银行按揭支付。但后来马平、刘栋华等人约定并将金紫大厦住宅按揭款作为马平、沈建萍另欲购买的天龙公司开发的天龙广场门面款，并约定原欠房款免交，2005年11月，沈建萍取得金紫大厦住宅房地产权证，至案发，二被告人一直未支付应交的l4万元欠款，因此，此笔受贿数额应认定为马平、沈建萍未交的房款14万元。

2.二被告人购买天龙公司开发的商业大厦180、181号商铺受贿数额的认定。

2001年2月，被告人马平、沈建萍以其女儿马某某的名义签订合同，以每平方米10000元的价格购买商业大厦180、181号商铺．面积为27.5平方米。根据会计师事务所调查报告，该大厦商铺当时的市场平均价格为每平方米21586.86元，系明显低价购买。此时如果案发，受贿数额应根据二被告人购买该商铺时市场价格而计算出商铺的市场价额再减去其实际支付价额。但此后因商铺出现经营困难等原因，天龙公司为了争取马平对天龙公司在铜梁县投资的金江水泥项目的支持，决定单独返购二被告人所购商铺，并与其约定返购价为每平方米2万元，天龙公司为此支付沈建萍返购款54.68万元。考虑到出售、返购行为均系天龙公司所为，前后出售、返购行为具有因果联系，二被告人属于以低价购买高价出售商铺进行受贿，同时符合《意见》规定的“以明显低于市场的价格向请托人购买房屋的”和“以明显高于市场的价格向请托人出售房屋的”两种受贿行为方式，但鉴于交易对象为同一房产，从二被告人最终实际获取利益来看，即为返售商业大厦180、181号商铺价格减去购买价格所得差价27.18万元，应以二被告人实际最终所得差价27.18万元认定为该笔犯罪受贿数额。

3．二被告人购买天龙公司开发的天龙广场99号、10l号门面受贿数额的认定。

2003年年初，被告人沈建萍与天龙公司签订天龙广场99号门面购房合同，约定每平方米5000元，总价49.275万元；与天龙公司签订天龙广场101号门面购房合同，每平方米2000元，总价12.672万元。至2005年，沈建萍已分别取得99号、101号门面房产证。根据会计师事务所房价鉴定报告，2003年当时天龙广场99号门面区域平均销售价为每平方米20296.46元，天龙广场101号门面区域平均销售价为每平方米5000元，符合《意见》规定的“以明显低于市场的价格向请托人购买房屋的”的受贿形式，因此根据当时市场平均价格汁箅，将被告人按市场价格应付的房款总额减去被告人实际支付房款总额的差额164.3963万元认定为其受贿数额。

综上，被告人马平、沈建萍在与天龙公司的多次所谓房产交易中，利用行贿人免除部分房款、低价出售高价返购、明显低价出售门面的手段获取不正当利益共计人民币205.5763万元，在此期间，马平多次利用其职务之便为天龙公司在铜梁县投资的金江水泥项目的引进、文件审批、用地审批、办理采矿许可证、贷款、道路建设等方面谋取了利益，已构成受贿罪。被告人沈建萍在主观方面有与马平共同受贿的故意，客观上实施了与行贿人商谈购房事宜、具体签订合同、交款、办理结算、产权手续等行为，其与马平构成受贿的共犯，但考虑到沈建萍在受贿犯罪中所起的实际作用，在共同受贿犯罪中沈建萍并未利用其本身的国家工作人员身份受贿，只是作为家庭成员在共同受贿中进行了协助，二审法院对沈建萍在原判刑罚的基础上酌情从轻处罚是恰当的。