[第586号]孙伟铭以危险方法危害公共安全案——醉酒驾车连续冲撞致多人伤亡的，如何定罪处罚

一、基本案情

被告人孙伟铭，男，1979年5月9日出生，成都奔腾电子信息技术有限公司员工。因涉嫌犯以危险方法危害公共安全罪于2008年12月26日被逮捕。

四川省成都市人民检察院以被告人孙伟铭犯以危险方法危害公共安全罪，向成都市中级人民法院提起公诉。

成都市中级人民法院经公开审理查明：

2008年5月，被告人孙伟铭购买一辆车牌号为“川A43K66”的别克轿车。之后，孙伟铭在未取得驾驶证的情况下长期驾驶该车，并多次违反交通法规。同年12月14日中午，孙伟铭与其父母为亲属祝寿，大量饮酒。当日17时许，孙伟铭驾驶其别克轿车行至成都市成龙路“蓝谷地”路口时，从后面撞向与其同向行驶的一辆比亚迪轿车尾部。肇事后，孙伟铭继续驾车以超过限定的速度（60公里／小时）行驶。行至成龙路“卓锦城”路段时，越过中心黄色双实线，先后与对面车道正常行驶的4辆轿车相撞，造成其中一辆长安奔奔轿车上的张景全、尹国辉夫妇和金亚民、张成秀夫妇死亡，代玉秀重伤，以及公私财产损失5万余元。经鉴定，孙伟铭驾驶的车辆碰撞前瞬间的行驶速度为134―138公里／小时；孙伟铭案发时血液中的乙醇含量为135．8毫克／100毫升。案发后，孙伟铭的亲属代为赔偿被害人经济损失11．4万元。

成都市中级人民法院认为，被告人孙伟铭在未领取驾驶证的情况下，长期违法驾驶机动车辆并多次违反交通法规，其醉酒后驾车行驶于车辆和人群密集之处，对公共安全构成直接威胁，且在发生追尾事故后，置不特定多数人的生命、财产安全于不顾，继续驾车超速行驶，跨过道路上禁止超越的中心黄色双实线，与对方正常行驶的多辆车辆相撞，造成4人死亡、1人重伤及公私财产损失数万元的严重后果，其行为已构成以危险方法危害公共安全罪。孙伟铭犯罪情节特别恶劣，后果特别严重，应依法严惩。依照《中华人民共和国刑法》第一百一十五条第一款、第五十七条第一款之规定，判决如下：

被告人孙伟铭犯以危险方法危害公共安全罪，判处死刑，剥夺政治权利终身。

一审宣判后，被告人孙伟铭以其主观上不具有以危险方法危害公共安全的故意，一审判决定罪不准，适用法律错误，量刑过重为由，提出上诉。其辩护人提出，孙伟铭主观上对危害结果的发生是过于自信的过失，其行为构成交通肇事罪；孙伟铭真诚悔罪，积极赔偿被害人的经济损失，并获得被害方谅解，可酌情从轻处罚。

二审期间，孙伟铭之父孙林表示愿意代为赔偿被害人的经济损失。经法院主持调解，孙林代表孙伟铭与被害方达成民事赔偿协议，积极筹款赔偿被害方经济损失100万元（不含先前赔偿的11．4万元），取得被害方一定程度的谅解。

四川省高级人民法院经审理认为，被告人孙伟铭无视交通法规和公共安全，在未取得驾驶证的情况下，长期驾驶机动车辆，多次违反交通法规，且在醉酒驾车发生交通事故后，不计后果，继续驾车超限速行驶，冲撞多辆车辆，造成数人伤亡的严重后果，主观上对危害结果的发生持放任态度，具有危害公共安全的间接故意，其行为已构成以危险方法危害公共安全罪。孙伟铭犯罪情节恶劣，后果严重。但鉴于孙伟铭是间接故意犯罪，与直接故意驾车撞击车辆、行人的犯罪相比，主观恶性不是很深，人身危险性不是很大；其犯罪时处于严重醉酒状态，对自己行为的辨认和控制能力有所减弱；案发后真诚悔罪，并通过亲属积极筹款赔偿被害人的经济损失，依法可从轻处罚。原判认定的事实和定罪正确，审判程序合法，但量刑不当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（二）项和《中华人民共和国刑法》第一百一十五条第一款、第五十七条第一款之规定，判决如下：

1．维持一审判决对被告人孙伟铭的定罪部分；

2．撤销一审判决对被告人孙伟铭的量刑部分；

3．被告人孙伟铭犯以危险方法危害公共安全罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身。

二、主要问题

1．被告人孙伟铭醉酒驾车连续冲撞致多人伤亡，应如何定罪?

2．对被告人孙伟铭如何适用刑罚?

三、裁判理由

（一）被告人孙伟铭的行为构成以危险方法危害公共安全罪

本案发生后，引起社会的广泛关注。对被告人孙伟铭的行为如何定罪，在审理中争议较大：一种意见认为，孙伟铭醉酒驾车肇事，其行为构成交通肇事罪；另一种意见认为，孙伟铭醉酒驾车，连续冲撞多辆轿车，造成严重后果，其行为构成以危险方法危害公共安全罪。分歧的焦点在于如何正确区分交通肇事罪与以危险方法危害公共安全罪，我们认为，根据本案的具体情况，应认定孙伟铭的行为构成以危险方法危害公共安全罪。具体分析如下：

第一，要严格按照主客观相统一的定罪原则来认定醉酒驾车肇事行为的性质。醉酒驾车肇事客观上表现为醉酒驾车，造成他人伤亡或者重大财产损失，危害了公共交通安全，这同时符合交通肇事罪和以危险方法危害公共安全罪的特征，故从客观方面很难进行区分。对此类行为的准确定罪，更为重要的是分析行为人肇事时的主观心态。如果是故意，则以危险方法危害公共安全罪定罪；如果是出于过失，则以交通肇事罪定罪。实践中，醉酒驾车犯罪行为人往往不希望也不积极追求伤亡结果的发生，其罪过形式系放任的间接故意还是过于自信的过失，较难把握。一般而言，应结合行为人是否具有驾驶能力、是否正常行驶、行驶速度快慢、所驾车辆的车况如何、路况和能见度如何、案发地点车辆及行人多少、肇事后的表现，以及行为人关于主观心态的供述等方面，进行综合分析认定。在不同的个案中，行为人对醉酒驾车造成的危害结果所持的心态不同，故不能认为醉酒驾车犯罪行为人主观上对危害结果的发生一概是故意或过失，进而一律认定为以危险方法危害公共安全罪或交通肇事罪。

第二，要从立法目的角度正确理解交通肇事罪与以危险方法危害公共安全罪条文之间的关系。虽然刑法第一百三十三条规定的交通肇事罪和刑法第一百一十四条、第一百一十五条规定的以危险方法危害公共安全罪都属于刑法第二章规定的危害公共安全犯罪，但“以其他危险方法危害公共安全”行为是对“放火、决水、爆炸以及投放毒害性、放射性、传染病病原体等物质”等行为的兜底，而不是对整个刑法第二章所有条款的兜底。故从立法目的看，不能得出刑法第一百一十四条和第一百一十五条完全适用于醉酒驾车犯罪行为的结论。司法实践中，不能将这两个条款无限制地扩大适用于所有醉酒驾车犯罪。从刑法规定看，构成以危险方法危害公共安全罪的行为，是指那些与“放火、决水、爆炸以及投放毒害性、放射性、传染病病原体等物质”具有同等严重破坏性的危害公共安全的行为，而不是泛指所有危害公共安全的行为。一般情况下，醉酒驾车肇事和采用放火、决水、爆炸等危险方法危害公共安全的行为在危害公共安全性质上有差异，不能把醉酒驾车肇事简单地一律认定为以危险方法危害公共安全罪。醉酒驾车肇事行为在何种情况下与放火、决水、爆炸等危害公共安全行为在性质上相当，要在具体案件中根据行为的时间、地点、方式、环境等情况来具体分析判断，不能单纯以危害后果来判断醉酒驾车肇事行为是否构成以危险方法危害公共安全罪。

第三，要重视把握量刑平衡与准确定罪的关系。由于刑法没有将醉酒驾车行为本身规定为犯罪，对于醉酒驾车造成人员伤亡的犯罪，如果一律按照以危险方法危害公共安全罪处罚，则会出现这样的现象：醉酒驾车未肇事，或者虽然肇事但未造成人员伤亡及重大财产损失的，不能定罪；而醉酒驾车造成人员伤亡的，哪怕只是造成一人重伤，按照刑法第一百一十五条第一款的规定，至少都要判处十年有期徒刑。显然，对后一种情形的处罚明显过重，有违罪刑均衡原则。同时，行为人在醉酒驾车肇事后，继续驾车撞击车辆或行人，造成严重后果的，其主观上对危害结果的发生明显持放任态度，具有危害公共安全的故意，如果按照交通肇事罪处理，一般情况下，最多只能判处七年有期徒刑，处罚明显偏轻，不仅罪刑不相适应，而且也起不到有效的警示和预防作用，不足以遏制当前日趋严重的醉酒驾车犯罪现象。

本案中，被告人孙伟铭未经合格的机动车驾驶培训并取得驾驶证，且在长期驾驶中多次违反交通法规，说明其并不具备正常驾驶能力。我国国家质量监督检验检疫总局发布的《车辆驾驶人员血液、呼气酒精含量阈值与检验》国家标准（GBl9522―2004）规定，机动车驾驶人员血液中的酒精含量大于或等于80毫克／100毫升的，属于醉酒驾车。孙伟铭案发时血液中的酒精含量为135．8毫克／100毫升，属于严重醉酒。孙伟铭在不具备正常驾驶能力和严重醉酒的状态下，驾车行驶于车辆密集的城市道路上，一般人都能够认识到其行为很可能发生交通事故，危害公共交通安全，孙伟铭作为心智健全的人，也能够认识到其行为的高度危险性。尤其是孙伟铭驾车与其他车辆发生追尾事故后，其完全能够认识到自己醉酒驾车极可能再次撞击其他车辆或行人，但孙伟铭不仅不及时停车，有效防止再次肇事，反而继续驾车以超过限速2倍以上的速度行驶，以致越过道路上禁止超越的黄色双实线，连续撞击对方车道上正常行驶的其他4辆轿车，造成数人伤亡的严重后果。综合孙伟铭的驾驶能力、行驶速度、行驶状况、肇事地点的车辆状况及其肇事后的表现等情况，足以认定孙伟铭对该危害结果的发生持放任心态，故其主观上具有危害公共安全的间接故意，其行为构成以危险方法危害公共安全罪。需要指出的是，在过于自信的过失中，行为人之所以自信，是因为客观上存在一定的其自以为可以避免危害结果发生的合理依据，只是过高地估计了这些因素对于防止危害结果发生所起的作用而已，因而未能防止危害结果发生。但在本案中，孙伟铭既无合格的驾驶能力，也无丰富的驾驶经验，其在无驾驶能力的情况下，醉酒驾车高速行驶于车辆密集的城市道路上，危害结果的发生近乎必然，故客观上完全不存在使其自信可以避免危害结果发生的合理依据。其主观罪过形式不属于过于自信的过失，对其行为不能认定为交通肇事罪。

（二）被告人孙伟铭不属于“罪行极其严重的犯罪分子”，依法不应适用死刑

以危险方法危害公共安全，造成严重后果的，法定刑为十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。就醉酒驾车肇事构成以危险方法危害公共安全罪的案件而言，在决定对被告人适用刑罚特别是决定是否适用死刑时，要综合考虑犯罪的性质、犯罪情节、危害后果及被告人的主观恶性、人身危险性。具体而言，要注意把握以下几个方面：

第一，要注意把握行为人的主观恶性。一般情况下，醉酒驾车犯罪构成以危险方法危害公共安全罪的，行为人主观上并不希望也不追求危害结果的发生，属于间接故意犯罪。与以制造事端为目的而恶意驾车撞人并造成重大伤亡后果的直接故意犯罪相比，此类犯罪行为人的主观恶性相对较小。因此，在决定刑罚时，不能将此类犯罪与直接故意犯罪完全等同。

第二，要注意把握行为人的实际辨认和控制能力。虽然刑法规定，醉酒的人犯罪，应当负刑事责任，但客观地看，在醉酒状态下，行为人的辨认和控制能力实际上都有所减弱。行为人犯罪时的辨认和控制能力状况，足以反映行为人的主观恶性和人身危险性。而主观恶性和人身危险性正是量刑的重要依据，因此，一般情况下，考虑到醉酒驾车犯罪行为人的辨认和控制能力实际有所减弱，处理上要体现区别。

第三，注意把握民事赔偿与量刑的关系。刑法规定，犯罪分子应当赔偿由于其犯罪行为而使被害人遭受的经济损失，故醉酒驾车行为人依法赔偿其犯罪行为给被害方造成的经济损失是其法定义务。行为人履行赔偿义务，并不影响对其刑事责任的追究。但是，行为人积极赔偿被害方的经济损失，取得被害方谅解的，不仅反映出行为人认罪、悔罪的诚意，也在一定程度上减轻了其犯罪行为所造成的社会危害，量刑时可酌情从轻处罚。这不是“花钱买刑”。所谓“花钱买刑”，是指犯罪分子利用钱财，通过不正当手段逃避刑事追究或获得从轻处罚。“花钱买刑”的犯罪分子并非真诚认罪、悔罪，与上述情况存在本质区别。故司法实践中，在对醉酒驾车犯罪行为人量刑时，既要考察其是否真诚悔罪并积极赔偿了被害方的经济损失，又不能简单地把赔偿经济损失作为从轻处罚的理由。对于醉酒驾车构成以危险方法危害公共安全罪的犯罪分子，如果罪行极其严重的，即使其赔偿了被害方的经济损失，也不能从轻处罚。

第四，要严格执行死刑政策，慎重适用死刑。刑法规定，死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子。犯罪分子是否属于“罪行极其严重”，应当从犯罪分子的主观恶性、人身危险性和犯罪行为的社会危害性三个方面进行综合分析认定，不能只看犯罪行为造成的危害后果。行为人醉酒驾车构成以危险方法危害公共安全罪的，虽然往往情节比较恶劣，后果严重，社会危害性大，但此类犯罪一般系间接故意犯罪，行为人主观上并不希望也不追求危害结果发生，与蓄意杀人和恶意驾车撞击车辆或行人的直接故意犯罪不同。相比之下，此类犯罪行为人的主观恶性不是很深，人身危险性不是很大。因此，醉酒驾车犯罪行为人一般不属于刑法规定的“罪行极其严重的犯罪分子”，因而不属于适用死刑的对象。从贯彻宽严相济的刑事政策，严格控制和慎重适用死刑的政策出发，一般不适用死刑。但这并不意味着此类犯罪行为均不适用死刑。对于醉酒驾车犯罪情节特别恶劣，造成的后果特别严重的，如醉酒驾车肇事后，不顾拦阻，或抗拒检查、抓捕，或为逃避处罚，继续驾车撞击车辆、行人，造成特别严重后果的，也有依法判处死刑的余地。

本案被告人孙伟铭醉酒驾车，连续冲撞多辆轿车，造成4人死亡、1人重伤及数万元的财产损失，情节恶劣，后果严重，应依法严惩，但鉴于其系问接故意犯罪，与直接故意犯罪相比，主观恶性不是很深，人身危险性不是很大；系在严重醉酒状态下犯罪，驾驶车辆的控制能力实际有所减弱；归案后认罪、悔罪态度较好，积极赔偿被害方的经济损失，一定程度上获得了被害方的谅解。综合本案的犯罪性质、情节、危害后果及行为人的主观恶性、人身危险性，孙伟铭尚不属于罪行极其严重的犯罪分子，因此，二审改判其无期徒刑是适当的。

[第587号]李跃等以危险方法危害公共安全案——在城市主干路采用故意驾驶机动车撞击他人车辆制造交通事故的手段勒索钱财的行为如何定罪

一、基本案情

自2004年4月以来，31名案犯纠集在一起，先后组成以北京无业人员李跃、顾荣玉、英大庆和辽宁省无业人员卜新岩等人为首的两个团伙，在北京市二环路、三环路、四环路等城市主干道以及部分高速公路上多次故意制造交通事故，并以此向事故的另一方当事人索要钱财。其采用的作案方法主要是，由被告人李跃等人驾车在道路上寻找外省市进京的中、高档小轿车并尾随其后，当前车正常变更车道时，突然加速撞向前车侧后方，造成前车变更车道时未让所借车道内行驶的车辆先行的假象；事故发生后，其他被告人轮流冒充驾驶人，待到达事故现场的交通民警作出前车负全部责任的认定后，以此要挟甚至采用威胁的方法，向被害人索要钱财。31名被告人先后制造对方负全部责任的事故220余次，非法获利共计人民币51万余元。 北京市朝阳区人民检察院起诉书指控认为，被告人李跃、顾荣玉、英大庆等人的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百一十四条之规定，已构成以危险方法危害公共安全罪，提请法院依法惩处。

法院认为，李跃等人为达到非法占有的犯罪目的，在城市道路上故意制造了大量的交通事故。他们所采用的驾车突然加速撞向正 在正常变更车道的其他车辆的方法，有可能使受到撞击的车辆失去控制，进而危及其他不特定多数人的人身、财产安全，按照牵连犯择一重罪处断的原则，本案31名被告人的行为均已构成以危险方法危害公共安全罪，依法应予惩处。

关于被告人李跃、英大庆等的辩护人所提被告人的犯罪行为侵害的是特定对象以及不足以危害 公共安全，因此不构成以危险方法危害公共安全罪的辩护意见，法院认为，被告人李跃等人所采用的是危险的犯罪方法。这种方法之所以危险是由该方法本身及犯罪 行为发生时所处的环境决定的。受到撞击的车辆在城市道路上失去控制进而造成不特定多数人的死伤或者公私财产遭受重大损失，是具有现实的可能性的。辩护人只 是片面地强调直接侵害对象的特定性，而忽视了被告人主观上对上述可能发生的危险所采取的是一种放任的态度。因此，对以上辩护人提出的关于本案定性的辩护意 见不予采纳。关于以危险方法危害公共安全罪的事实认定，公诉机关针对每一起指控的事实提供的被害人陈述及辨认笔录，简易程序处理交通事故认定书及文检鉴定 书，还有签署事故认定书的被告人指认同案犯参与该起犯罪的供述等证据，联结在一起以后，已经形成了完整的证据链条，由此可以得出指控的事实存在的结论。根据各被告人犯罪的事实，犯罪的性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第一百一十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七 条、第十八条第三款、第六十七条第一款、第六十八条第一款、第六十五条第一款、第七十七条第一款、第六十九条、第五十六条第一款、第五十五条第一款、第七 十二条第一款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条及《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条的规定，判决如下： 李跃犯以危险方法危害公共安全罪，判处有期徒刑八年六个月，剥夺政治权利一年。（其他被告人略） 一审宣判后，李跃等提起上诉。在二审审理过程中均申请撤回上诉，北京市第二中级人民法院经审理认为，上诉人李跃等人在法院审理期间申请撤回上诉的要求符合法律规定，依法裁定准许撤回上诉。原判决发生法律效力。

二、主要问题

对采用驾车故意撞击他人车辆制造交通事故（俗称“碰瓷”）的手段勒索钱财的行为如何定罪处罚?

三、裁判理由

近年来，北京地区发生了多起在城市主干路及高速路驾驶机动车“碰瓷”勒索钱财的案件，从以往各地对类似案件的处理看，基本上是以敲诈勒索、诈骗罪或保险诈 骗罪对行为人定罪处罚的，而北京法院首开以以危险方法危害公共安全罪对此类犯罪进行定罪处罚的先河。应当说，北京法院的裁判结论符合法律的规定，有力地遏 制了北京地区驾车“碰瓷”案件的高发态势，取得了良好的社会效果。同时，如此处理也引发了对于此类行为能否成立以危险方法危害公共安全罪的争议。本案系北 京法院判决的此类案件中较为典型的一起，结合案情对此问题进行解析很有必要。 关于本案的定性，在审理中曾有两种不同意见：

一种意见认为，李跃等被告人的行为构成敲诈勒索罪；另一种意见认为，李跃等被告人的行为构成以危险方法危害公共安全罪。

敲诈勒索罪，是指以非法占有为目的，对被害人实施威胁或者要挟的方法，强行索取数额较大的公私财物的行为。以危险方法危害公共安全罪，是指使用除放火、决 水、爆炸、投放危险物质以外的其他方法，危害公共安全的行为。本案中，李跃等被告人驾车在城市主干道及部分高速公路上故意撞击他人车辆，制造交通事故，并 采用要挟甚至威胁的方法，向被害人索要钱财，符合敲诈勒索罪的构成特征；同时，李跃等被告人驾车故意撞击他人车辆，制造交通事故的手段行为，也符合以危险 方法危害公共安全罪的构成要件。具体理由如下： 首先，从客观方面看，被告人在城市主干道及部分高速公路上驾车“碰瓷”足以危害到公共安全。

所谓公共安全，指不特定多数人的生命、健康和重大公私财产的安 全。这里的“不特定”，是相对其他犯罪的后果是“特定”而言的。侵犯公民人身权利的犯罪和侵犯财产的犯罪也会造成多人、多物的损害，但其是以某个、某几个 特定的人或者某种特定的财产为侵犯对象的，可能造成的危害后果的范围有一定局限性，并且多是可以预料、可以控制的。但以危险方法危害公共安全罪，侵害的对 象往往具有不特定性或虽然对象特定但是危害后果具有不特定性。其危害后果或者可能造成的危险不是限定于特定的个人或财产，而是不特定人或重大公私财产的安 全，而且绝大多数犯罪往往在行为前无法确定其侵害的对象的范围，也无法预料和控制可能造成的后果及程度，所造成的危害后果常常超出了行为人的预料和控制。据此，行为是否具有危及不特定人的生命、健康和重大公私财产安全的现实可能性，应是判定其能否成立危害公共安全罪的关键。需要指出的是，以危险方法危害公共安全罪的“不特定性”并不否认行为人在实施犯罪行为时有特定的对象，但其行为所造成或可能造成的危害后果则是行为人事先 难以预料、难以控制的。因此，就这类犯罪的本质特征而言，不管行为人实施危害行为时主观上有无特定的侵犯对象，但只要其行为具有危害或足以危害公共安全的 不特定性，即使行为人实施的犯罪对象是明确的，也应当认定此行为属于危害公共安全的犯罪。 本案中，虽然被告人的犯罪行为针对的是特定的对象，即每起犯罪均是被告人在众多潜在的被害人中通过精心选择而确定的勒索对象，最终也没有造成危害公共安全 的严重后果，但是分析其发生的具体环境和采用的手段，不难得出这种行为具有危及公共安全的属性。因为，在城市主干路及高速路上，车流量大且行车速度快，由 于行为人所采取的突然变速冲撞正在正常行使的被害车辆的方法，很可能造成快速行驶的被害车辆因突然受到撞击或紧急避让而失去控制，进而造成不特定人的死伤 或者公私财产遭受重大损失。换言之，此类行为已具有危及公共安全的现实可能性。因此，应认定其已经具有危害公共安全的属性。当然，发生在道路交通事故中的 “碰瓷”案件情况多样，不能一概认定为危害公共安全犯罪。对于利用道路混乱、机动车停车起步阶段以及违规行驶等，用身体故意或假装与机动车发生碰撞而声称 受伤，要求对方“赔偿”，以及在居民区、行人稀少的街道等场所，车流量少，行车速度慢，驾驶机动车制造“碰瓷”事故的，其发生危及不特定或多数人安全的结 果之可能性很小，不具有危及公共安全的现实危险，故一般不能以以危险方法危害公共安全罪论处，应根据行为人的主观故意，以敲诈勒索罪、诈骗罪或者保险诈骗 罪等来定罪处罚。

其次，从主观方面看，被告人在驾驶机动车“碰瓷”案件中，故意撞击他人车辆的主观目的是为了制造交通事故，从而勒索钱财，而对其行为可能产生危害公共安全 的结果则持一种“放任”的态度，属于间接故意。

以危险方法危害公共安全罪的主观方面是故意，包括直接故意和间接故意。不论行为的目的、动机如何，只要行为 人主观上出于故意，并付诸实际行动，且由于其行为对公共安全造成了危害或者使公共安全处于一种危险的状态，就可以认定行为人构成本罪。至于所造成的危害结 果是否超出行为人的预料和控制，即被告人对其行为造成的后果的具体认识，一般不影响其犯罪成立与否，实际上危害公共安全罪的主观要件也未有类似要求。所 以，那种以驾驶机动车“碰瓷”时，未能预见会发生危害公共安全的后果，或者说危害结果是超出其预料和控制的范围，因而不构成以危险方法危害公共安全罪的观 点，是不正确的。此外，特定犯罪目的、动机的存在，可能会使罪名的认定出现竞合情况。对于“碰瓷”类犯罪而言，一般以非法获取他人钱财或者骗取保险偿付金为目的，故同时构成敲诈勒索罪或诈骗罪、保险诈骗罪等，属于刑法理论上的牵连犯，对此一般应从一重罪处罚。

最后，此种作案手段属于与放火、决水、爆炸、投放危险物质的危险性相当的“其他危险方法”。

从刑法第一百一十四条、第一百一十五条规定看，“其他危险方 法”是与“放火、决水、爆炸”等并列的行为方式，同属一个法条，适用同档法定刑。因此，基于罪刑相适应原则的精神，对其应参照放火、爆炸等罪的可罚性来理 解，即在危险性上应当与放火、爆炸等行为具有可罚的相当性。既然刑法第一百一十五条已明确规定了第一百一十四条发展后的结果是“致人重伤、死亡或者公私财 产遭受重大损失”，那么，作为可以直接转化为犯罪结果的具体危险犯，第一百一十四条的“其他危险方法”，在性质上就必须能够导致不特定多数人重伤、死亡或 者公私财产遭受重大损失的结果，即实质上具有致不特定或者多数人重伤、死亡的现实可能性。具体而言，刑法第一百一十四条规定的所谓其他危险方法，一是指放 火、决水、爆炸、投放危险物质以外的方法；二是指与放火、决水、爆炸、投放危险物质的危险性相当的、足以危害公共安全的方法。使用这些危险方法，同放火、 决水、爆炸、投放危险物质一样，一经实施就可能危及不特定多数人的生命、健康或者重大公私财产的安全。本案中，由于城市主干路和高速路是国家及地区的重要 交通干道，具有车流量大、行车速度快以及行人众多等特点，一旦在某路段出现突发性事件，极有可能在瞬间造成重大交通事故。特别是此类行为是采取突然变速冲 撞正在正常行使的其他车辆的方法，从一般人的常识判断，很有可能使被害车辆因受到撞击或紧急避让而失去控制，从而酿成车毁人亡的严重后果。可见，这种作案手段与放火、决水、爆炸、投放危险物质的危险性相当，足以危害公共安全。因此，将其认定为以危险方法危害公共安全罪，是符合该罪的本质和立法精神的。

[第588号]胡斌交通肇事案——超速驾车撞死人行道内行人的如何定罪量刑

一、基本案情

被告人胡斌，男，1989年1月20日出生，杭州师范大学体育系学生。因涉嫌犯交通肇事罪于2009年5月17日被逮捕。

浙江省杭州市西湖区人民检察院以被告人胡斌犯交通肇事罪，向杭州市西湖区人民法院提起公诉。

西湖区人民法院经公开审理查明：

2009年5月7日晚，被告人胡斌驾驶经非法改装的浙A60820兰瑟翼豪陆神牌红色三菱轿车，与同伴驾驶的车辆从杭州市江干区机场路出发，前往西湖区文二西路西城广场。在途经文晖路、文三路、古翠路、文二西路路段时，胡斌与同伴严重超速行驶并时有互相追赶的情形。当晚20时8分，胡斌驾车途经文二西路德加公寓西区大门口人行横道时，未注意观察路面行人动态，致使车头右前端撞上正在人行横道上由南向北行走的男青年谭卓。谭卓被撞弹起，落下时头部先撞上该轿车前挡风玻璃，再跌至地面。事发后，胡斌立即拨打120急救电话和122交通事故报警电话。谭卓经送医院抢救无效，于当晚20时55分因颅脑损伤而死亡。事发路段标明限速为每小时50公里。经鉴定，胡斌当时的行车速度在每小时84．1至101．2公里之间，对事故负全部责任。

另查明，案发后胡斌亲属与被害人亲属已就民事赔偿达成协议，胡斌亲属已赔偿并自愿补偿被害人亲属经济损失共计人民币l130100元。

西湖区人民法院认为，被告人胡斌违反交通运输管理法规，因而发生重大事故，致一人死亡并负事故全部责任，其行为已构成交通肇事罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人胡斌案发后虽未逃避法律追究，其亲属也能积极赔偿被害人亲属的经济损失，但胡斌无视交通法规，案发时驾驶非法改装的车辆在城市主要道路上严重超速行驶，沿途时而与同伴相互追赶，在住宅密集区域的人行横道上肇事并致人死亡，犯罪情节严重，并造成恶劣的社会影响。故公诉机关建议对被告人胡斌从重处罚的理由成立，应予支持。胡斌的行为不符合司法解释关于交通肇事罪其他特别恶劣情节的具体规定，被害人诉讼代理人认为本案应当认定为有其他特别恶劣情节，在三至七年有期徒刑幅度内量刑的意见缺乏事实和法律依据，亦不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第一百三十三条、第六十一条和《最高人民法院关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第一款第（一）项之规定，判决如下：

被告人胡斌犯交通肇事罪，判处有期徒刑三年。

一审宣判后，被告人胡斌没有上诉，公诉机关也没有提出抗诉，判决发生法律效力。

二、主要问题

1．本案如何定性?

2．如何对被告人胡斌进行量刑?

三、裁判理由

（一）被告人胡斌的行为应当定性为交通肇事罪，不能认定为以危险方法危害公共安全罪或者过失以危险方法危害公共安全罪

本案系一起广受媒体关注的交通肇事案件，在审理过程中，对于被告人胡斌严重超速驾车撞死一人的行为如何定性有三种不同的意见：第一种意见认为，胡斌的行为构成交通肇事罪；第二种意见认为，胡斌的行为构成以危险方法危害公共安全罪；第三种意见认为，胡斌的行为构成过失以危险方法危害公共安全罪。

我们认为，根据本案情况，对被告人胡斌应以交通肇事罪进行定罪，理由是：从犯罪构成看，以危险方法危害公共安全罪、过失以危险方法危害公共安全罪与交通肇事罪侵犯的客体都是公共安全，客观方面均表现为行为人实施了一定危害公共安全的行为，这三个罪名在犯罪客体与客观方面存在一定的相同之处，但这三个罪名之间的区别还是比较明显的。其中，以危险方法危害公共安全罪是故意犯罪，行为人的主观心态是故意，是希望或者放任危害公共安全危害结果的发生；而交通肇事罪与过失以危险方法危害公共安全罪的主观方面是过失，包括过于自信的过失和疏忽大意的过失，即应当预见到自己的行为可能发生危害社会公共安全的结果，因为疏忽大意而没有预见或已经预见而轻信能够避免。根据本案庭审查明的事实，被告人胡斌平时喜欢开快车，但其认为凭自己的驾驶技术能够避免事故的发生。案发当晚，虽然胡斌属于在城市主要道路上严重超速驾驶，但在驾车过程中未违反交通信号灯指令，遇红灯时能够停车，只是因为没有注意观察前方路面情况而撞上在人行横道上行走的被害人谭卓，可见，其当晚驾车除了违反交通法规超速行驶外还是能够基本遵守交通规则的。当胡斌发现撞人后，立即踩刹车并下车查看谭卓的伤势情况，随即拨打了120急救电话以及122报警电话，并留在现场等候处理。这一系列行为反映了胡斌肇事时主观上不希望交通事故的发生，也没有放任交通事故发生的表现，对被害人谭卓的死亡其内心是持否定和排斥态度的，应当属于过失的心态，因此，胡斌行为的主观方面不符合以危险方法危害公共安全罪的主观要件，其行为不能构成以危险方法危害公共安全罪。

过失以危险方法危害公共安全罪和交通肇事罪的主观心态都是过失，刑法第一百一十五条第二款规定的过失以危险方法危害公共安全罪，是针对行为人实施了刑法分则没有明确规定具体危险方法的过失危害公共安全的行为，对于这种刑法分则没有规定但行为的社会危害性具有危害公共安全的过失行为，就应该以过失以危险方法危害公共安全罪进行定罪量刑。而对于违反交通运输管理法规，发生重大事故，致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的，刑法分则第二章危害公共安全罪中专门规定了交通肇事罪。据此，在交通运输过程中，如果行为人违反交通运输管理法规，过失造成重大事故发生法定危害结果的，应以交通肇事罪定罪处罚。因此，根据罪刑法定原则，本案被告人胡斌在城市主要道路上严重违章超速驾车撞死一人的行为不符合过失以危险方法危害公共安全罪的构成要件，应以交通肇事罪定罪。

（二）对于被告人胡斌如何量刑

首先，被告人胡斌犯交通肇事罪，但不能认定其有“其他特别恶劣情节”。

根据刑法第一百三十三条的规定，犯交通肇事罪如果没有逃逸或者其他特别恶劣情节的，应在第一档法定刑幅度内量刑，即在三年以下有期徒刑或者拘役内量刑。本案庭审中，被害人的诉讼代理人提出胡斌有其他特别恶劣情节，应在三年以上七年以下有期徒刑幅度内从重处罚。对此，法院没有采纳，依据的是最高人民法院的司法解释。2000年11月《最高人民法院关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条对于交通肇事罪的“其他特别恶劣情节”进行了规定，即交通肇事具有下列情形之一的，属于“有其他特别恶劣情节”，处三年以上七年以下有期徒刑：（1）死亡2人或者重伤5人以上，负事故全部或者主要责任的；（2）死亡6人以上，负事故同等责任的；（3）造成公共财产或者他人财产直接损失，负事故全部或者主要责任，无能力赔偿数额在60万元以上的。对照以上规定，胡斌的行为显然不具备以上司法解释所规定的三种其他特别恶劣情节的情形。因此，在被告人胡斌违章驾车肇事致1人死亡的情况下，不能对其在三年以上七年以下有期徒刑幅度内量刑，只能适用第一档法定刑幅度。

其次，根据本案的具体情况，可以顶格判处被告人胡斌有期徒刑三年。

根据刑法第一百三十三条规定，对被告人胡斌交通肇事的行为应在三年以下有期徒刑或者拘役幅度内量刑。案发后，胡斌亲属积极代为赔偿了被害人家属的经济损失，根据《最高人民法院关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第四条关于“被告人已经赔偿被害人物质损失的，人民法院可以作为量刑情节予以考虑”的规定，对胡斌可以酌情从轻处罚。但是，在本案中，胡斌具有以下多项酌定从重情节：（1）胡斌驾驶的是非法改装的车辆，车辆本身的安全条件就不符合有关规定，其对此明知而仍开车上路，主观受谴责性较高；（2）胡斌无视限速规定，在城市主要道路上严重超速行驶，作为驾驶员明知违法而为之，主观恶性较大；（3）胡斌在驾车过程中有与同伴相互追赶的情形，无视在住宅密集区域相互追赶对公共财产和行人安全可能造成的危险，行为恶劣；（4）撞死在人行道内的一名行人，危害后果严重，且在当地造成了恶劣的社会影响。综上，虽然胡斌有积极赔偿被害方经济损失的酌定从轻情节，但其肇事行为恶劣，危害后果严重，尚不足以减轻其罪责。为了引导民众进一步尊重生命安全，警醒和督促司机在驾驶车辆过程中充分履行注意义务，减少交通违章肇事行为，法院综合全案情节，在法定刑幅度内顶格判处胡斌有期徒刑三年是妥当的。

[第589号]冯支洋等嫖宿幼女案——对嫖宿幼女罪如何进行宙查认定

一、基本案情

贵州省遵义市人民检察院以被告人袁荣会犯强迫卖淫罪、被告人冯支洋等七人犯嫖宿幼女罪，向遵义市中级人民法院提起公诉。 遵义市中级人民法院经审理查明：2007年10月，被告人袁荣会指使未成年人刘某某（女，1994年6月1日出生）、袁仕维（男，1993年3月18日出生，另案处理）采用威胁等手段，找未成年女学生到其住处卖淫以谋利。自2007年10月至2008年6月，刘某某、袁仕维以“散布隐私”、“注射毒针”、“拍裸照”等相威胁，多次强行将贵州省习水县中、小学女学生张某、肖某、范某某、罗某、罗某某、李某某、王某某、袁某某、陶某某、何某等10人先后带到袁荣会位于习水县东皇镇佳和市场的租住房和东皇镇新华路农贸巷96号附11号的家中，由袁荣会联系他人嫖宿。2008年5月的一天晚上，被告人冯支洋应袁荣会邀约，到袁的住处嫖宿了幼女张某，支付100元。后冯支洋欲再次嫖宿张某，因张身体不适未发生性行为，冯支洋仍支付10元。同月另一天，冯支洋到袁的住处嫖宿了幼女范某某，支付100元。 遵义市中级人民法院认为，被告人袁荣会以营利为目的，指使、教唆未成年人采取威胁手段，迫使他人卖淫，其行为已构成强迫卖淫罪。袁荣会先后强迫10名中、小学女学生多次卖淫，其中3名为不满14周岁的幼女，并教唆不满18周岁的人犯罪，犯罪情节特别严重，社会危害性大，应依法从重处罚。被告人冯支洋、陈村、母明忠、李守明、黄永亮、陈孟然、冯勇嫖宿不满14周岁的幼女并支付嫖资，其行为均已构成嫖宿幼女罪。冯支洋、陈村、李守明、黄水亮、陈孟然身为国家工作人员，其犯罪行为严重侵害幼女身心健康和社会管理秩序，犯罪情节恶劣，危害后果严重，严重败坏了国家工作人员的声誉，社会影响极坏。其中，冯支洋嫖宿幼女2人3次，陈村嫖宿幼女1人2次，母明忠嫖宿幼女2人2次，冯勇、李守叫、黄永亮、陈孟然分别嫖宿幼女1人1次，均应依法惩处。母明忠协助公安机关抓获李守明，具有立功表现，可依法从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百五十八第一款第（二）项、第（三）项、第二款、第三百六十条第二款、第二十九条第一款、第五十五条笫一款、第五十六条第一款、第五十一七条第一款、第六十八条第一款之规定，判决如下： 1．被告人袁荣会犯强迫卖淫罪判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产； 2．被告人冯支洋犯嫖宿幼女罪，判处有期徒刑十四年，剥夺政治权利四年，并处罚金人民币一万元五千元；以下略。 一审宣判后，被告人冯支洋、陈村、母明忠、李守明、黄永亮、陈孟然、冯勇不服，分别以原贵州高院经二审审理认为，冯支洋所提没有嫖宿幼女范某某的意见，母明忠所提未嫖宿幼女张某的意见，李守明所提认定其犯罪的证据不足的意见，陈村、黄永亮、陈孟然、冯勇所提不明知被害人不满14周岁的意见，均与查明的事实、证据不符，不能成立。原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《刑事诉讼法》第189条第（一）项的规定，裁定驳回上诉，维持原判。

二、主要问题

司法实践中，如何审查认定螵宿幼女罪?

三、裁判理由

本案是一起性质十分恶劣的刑事案件，曾受到社会舆论的广泛关注。案发后，对冯支洋等7名与幼女发生性关系被告人的行为应如何定性，存在不小争议。在现行刑法中，涉及行为人与幼女发生性关系的行为如何处理的条文有两个，一个是刑法第二百三十六条第二款，即“奸淫不满十四周岁的幼女的，以强奸论，从重处罚”；另一个是刑法第三百六十条第二款，即“嫖宿不满十四周岁的幼女的，处五年以上有期徒刑，并处罚金”。在1997年刑法修订以前，刑法中没有规定嫖宿幼女罪。1991年9月4日第七届全国人民代表大会常务委员会第21次会议通过的《关于严禁卖淫嫖娼的决定》第五条第二款规定：“嫖宿不满十四岁的幼女的，依照刑法关于强奸罪的规定处罚。”但是，嫖宿幼女的行为，无论在行为人的主观方面、客观方面，还是社会危害方面，与奸淫幼女型的强奸罪都有较为显著的区别。立法者正是考虑到这一情况，在修订刑法时增设了嫖宿幼女罪。当前，在刑法同时规定了奸淫幼女型强奸罪和嫖宿幼女罪两个罪名的情况下，司法实践中对行为人与幼女发生性关系的行为，应遵循罪刑法定原则和主客观相统一的定罪原则，作出准确认定。 （一）嫖宿幼女罪与奸淫幼女型强奸罪的区分 嫖宿幼女罪与奸淫幼女型强奸罪的行为对象都是不满14周岁的幼女，二者的区别主要体现在以下几个方面： 第一，两罪侵犯的客体不同。奸淫幼女型强奸罪侵害的是幼女的身心健康，嫖宿幼女罪虽然也会对幼女的身心健康造成损害，但主要侵害的是社会风化和道德风尚。因此，二者在刑法分则体系中的位置也不同：强奸罪规定于“侵犯公民人身权利、民主权利罪”一章中，嫖宿幼女罪则规定于“妨害社会管理秩序罪”一章中。 第二，两罪的客观行为不完全相同。虽然二者客观上都表现为与幼女发生性关系，但在嫖宿幼女罪中，行为人还必须有支付嫖资的行为，可以说，嫖宿幼女罪不同于强奸罪的本质特征就在于“性钱交易”，故嫖宿幼女罪的性行为发生在卖淫嫖娼活动中，而奸淫幼女行为通常不发生在卖淫嫖娼活动中。实践中，由于幼女的阅历、所处环境以及幼女的身心尚未成熟等原因，一般情况下，幼女主动、自愿卖淫的情形很少。幼女多是被欺骗、引诱、强迫卖淫的，出卖肉体从根本上说是违背其意志的。但是，欺骗、引诱、强迫幼女卖淫的是老鸨、中间人等其他人，并非实施嫖宿的行为人。嫖宿者即使明知幼女卖淫违背其自身意愿，但只要在嫖宿当时没有使用暴力、胁迫等手段迫使幼女发生性关系，幼女也知道发生性关系后会获利，那么，幼女实际上也是接受或者同意了行为人的嫖宿，故在这种情形下，应当对行为人以嫖宿幼女罪论处，而不应认定为强奸罪。当然，如果幼女不同意被嫖宿，行为人明知这一点却仍采用暴力、胁迫等手段强行与之发生性关系，即使给付了嫖资，也应以强奸罪论处。 第三，两罪的行为人与幼女发生性关系的主观动机、目的不同。嫖宿幼女的行为人主观上有明确的嫖宿动机、目的，是通过支付费用的方式，来达到与幼女发生性关系的目的，其对于自己实施的这种“性钱交易”行为事先就是明确知道的。而奸淫幼女的行为人主观上则不存在“性钱交易”的动机，其目的是采取暴力、胁迫手段强行与幼女发生性关系。 需要指出的是，嫖宿幼女罪和奸淫幼女型强奸罪，都要求行为人主观上明知行为对象是不满14周岁的幼女。这种明知包括两种情形：一是行为人确切地知道对方的真实年龄不满14周岁：二是虽不知道对方的真实年龄，但根据对方的发育情况、外貌特征等，知道对方可能不满14周岁。也就是说，对幼女的明知不要求绝对确定，也可以是或然性地知道，这是出于对幼女特殊保护的需要。在有的案件中，认定被告人的主观明知有一定难度，因为常有被告人不如实供述是否确切知道幼女的年龄。在这种情况下，要结合被告人口供的真实性、幼女身心的发育程度、案件发生的情境、幼女的陈述、相关证人证言等进行综合分析，以判定行为人是否明知对方系不满14周岁的幼女。 （二）冯支洋等七名被告人的行为构成嫖宿幼女罪 根据上述对嫖宿幼女罪与奸淫幼女型强奸罪主客观要件的分析，从本案证据考察，冯支洋等七名被告人的行为构成嫖宿幼女罪。具体理由如下： 第一，该七名被告人实施的是“性钱交易”行为。冯支洋等七名被告人在被告人袁荣会的邀约下，到袁的住处与张某等幼女发生性关系，并按约定支付了嫖资，幼女每次与嫖客发生性关系后也都得到了一些报酬，此事实有相关证据证实。冯支洋等七人均供述，他们受袁荣会邀约后，到袁的住处与小姑娘发生性关系，并按袁的要求支付了对价；袁荣会供述了其联系冯支洋等嫖客到其住处嫖宿幼女张某等人；相关幼女也证实自己在袁荣会住处与冯支洋等人发生性关系后收取了一定报酬。故现有证据足以认定冯支洋等七人嫖宿张某等人的事实。被告人和幼女的这种关系符合嫖宿幼女罪”性钱交易”的本质特征。 第二，冯支洋等嫖客主观上具有嫖宿的动机、目的。虽然张某等幼女均陈述自己是因受到袁荣会及受其指使的刘某某、袁仕维的威胁、恐吓而与嫖客发生了性关系，都属于被迫卖淫。但威逼、胁迫这些幼女卖淫的人不是冯支洋等被告人，而是袁荣会等人。现有证据也不能证明冯支洋等人在与幼女发生性关系时使用了暴力、胁迫等强制性手段。同时，从被告人供述看，冯支洋等人是为了嫖宿才到袁荣会住处，他们想要实施和实际实施的行为是用金钱换取性欲的满足，而这些幼女在当时也接受了嫖宿，并收取了相应的报酬，故冯支洋等七名被告人的目的是嫖宿，而不是强迫奸淫。 第三，冯支洋等七名被告人明知嫖宿对象是不满14周岁的幼女。陈村、黄永亮、陈孟然、冯勇等人上诉时均提出，不明知对方是不满14周岁的幼女。但这种辩解明显不能成立。首先，据袁荣会供述，其邀约冯支洋等人到其住处嫖宿时，明确告知冯支洋等人嫖宿对象是“学生妹”、“小姑娘”。这证明冯支洋等七名被告人事先就明确知道袁荣会为自己联系的是女学生、小姑娘，而女学生完全可能不满14周岁。其次，冯支洋等七人对嫖宿对象特征的描述证明，他们根据对方的外貌、身形、发育程度等特征，已经判断出对方极可能是不满14周岁的幼女。如冯支洋供述，从那个妹儿说话的声音来辨别，声音尖细，没有发育；陈村供述，这个小姑娘还没有发育；母明忠供述，这个姑娘身体瘦小，没有发育；李守明供述，那个姑娘个子矮小，完全还没有发育，五官看上去都很嫩，没有女性的生理特征；黄永亮供述，那个姑娘从长相看是个小姑娘，发育不全；陈孟然供述，张某是个小姑娘，没有发育；冯勇供述，那小姑娘看起来发育还没有完全。据此可以认定，冯支洋等七名被告人知道嫖宿对象是或者可能是不满14周岁的幼女，符合嫖宿幼女罪的主观要件。 需要说明的是，对冯支洋等七名被告人行为的定性曾引起争议的缘由之一是，有人认为定强奸罪可以判处无期徒刑至死刑，而定嫖宿幼女罪量刑太轻，最多只能判处有期徒刑十五年，会轻纵被告人。但这种认识存在误区，因为不是所有犯强奸罪的情形都可以判处无期徒刑至死刑。刑法规定，犯强奸罪，只有具备五种加重情节（即强奸妇女、奸淫幼女情节恶劣，强奸妇女、奸淫幼女多人，在公共场所当众强奸妇女，二人以上轮奸，致使被害人重伤、死亡或者造成其他严重后果）的，才能判处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑；对没有这些加重处罚情节的强奸罪，只能判处三年以上十年以下有期徒刑；奸淫不满14周岁幼女的，以强奸论，从重处罚。而犯嫖宿幼女罪的，处五年以上有期徒刑。也就是说，普通情节的强奸罪的法定刑实际上低于嫖宿幼女罪。本案冯支洋等七名被告人不具备强奸罪的加重情节，如果定强奸罪，依法只能在三年至十年的幅度内从重处罚，最高刑期不超过十年；而认定为嫖宿幼女罪，则最高可以判处有期徒刑十五年。从冯支洋、陈村实际上分别被判处十四年、十二年有期徒刑看，对这七名被告人以嫖宿幼女罪定罪处罚，客观上体现了对犯罪分子的严惩，并没有导致对被告人的放纵。

[第590号]张世明抢劫案——非同案共犯供述的证明力认定

一、基本案情

  被告人张世明，男，1976年4月17日出生，农民。1996年5月因犯盗窃罪被判处有期徒刑二年；1999年5月因犯抢劫罪被判处有期徒刑六年，2003年2月23日刑满释放。因涉嫌犯抢劫罪于2006年9月27日被逮捕。 河南省郑州市人民检察院以被告人张世明犯抢劫罪，向郑州市中级人民法院提起公诉。 被告人张世明对公诉机关指控的基本犯罪事实没有异议，但辩称因其左手小时候砍柴受了伤，留有残疾，故无法掐被害人朱全成的脖子，这一行为是由张贵金实施的。其辩护人提出了相同的辩护意见。 郑州市中级人民法院经公开审理查明：2003年11月20日晚，被告人张世明与同乡张贵金、方国华、耿忠态、耿忠堂（均已判刑）共同预谋抢劫作案。次日凌晨2时许，张世明等人携带手电筒、领带等物，从河南省荥阳市崔庙镇寺沟村耿忠堂的租房处来到本村被害人朱全成所开的商店外，由张世明进行分工实施抢劫行为。耿忠态将门喊开后，张世明上前卡住朱全成的脖子，将朱全成按倒在地，方国华用随身携带的领带将朱全成的双手捆绑，致朱全成机械性窒息死亡。张贵金冲到屋内用手卡住朱全成之妻被害人赵喜荣的脖子，耿忠态、耿忠堂用白色呢绒绳将赵喜荣的双手捆绑，致赵喜荣机械性窒息死亡。后5人抢走店内现金600余元及价值人民币100元的香烟3条。 郑州市中级人民法院认为，被告人张世明伙同他人采取暴力手段，人户抢劫被害人财物，并致2人死亡，其行为已构成抢劫罪。关于被告人张世明及其辩护人所提的辩解、辩护意见，经查，张贵金、方国华等人均证明张世明进屋后即掐住被害人朱全成的脖子，并在抢劫中一直掐着被害人，故足以认定张世明将朱全成扼颈致死的事实。本案中，被告人张世明所参与的人室抢劫犯罪，致2人死亡，后果特别严重，在致死其中一名被害人的过程中起到了直接作用，犯罪作用突出，且系累犯，依法应当严惩。依照《中华人民国和国刑法》第二百六十三条第（一）、（五）项，第五十七条第一款之规定，判决如下：被告人张世明犯抢劫罪，判处死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。 一审宣判后，被告人张世明上诉提出，其没有实施分工和掐老头脖子的行为；其辩护人提出了相同的意见，并认为张世明认罪态度较好，请求从轻处罚。 河南省高级人民法院经审理认为，上诉人张世明伙同他人采取暴力手段，入户抢劫他人财物，并致2人死亡，其行为已构成抢劫罪，且其所犯罪行极其严重，社会危害性极大，又系累犯，应依法惩处。关于上诉人张世明的上诉理由及其辩护人的辩护意见，经查，其他4名共犯的供述均证实在抢劫过程中由上诉人张世明进行分工，且其进屋后先掐住被害人朱全成的脖子，致朱全成死亡，虽上诉人张世明对此情节不予供述，但足以认定。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项之规定，裁定驳回上诉，维持原判，并依法报请最高人民法院核准。 最高人民法院复核认为，被告人张世明伙同他人采取暴力手段，入户抢劫财物，并致2人死亡，其行为已构成抢劫罪。被告人张世明在共同犯罪中，是直接致死被害人的行为人，其主观恶性深，人身危险性大，犯罪情节特别恶劣，犯罪后果特别严重，且系累犯，应依法惩处。第一审判决、第二审裁定认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十九条和《最高人民法院关于复核死刑案件若干问题的规定》第二条第一款之规定，裁定以抢劫罪核准被告人张世明死刑。

二、主要问题

在共同犯罪案件中，如何认定非同案共犯供述的证明力?

三、裁判理由

在刑事司法中，共犯与同案被告人是两个不同的概念。共犯是实体法上的概念，是指共同犯罪的人；而同案被告人则是程序法上的概念，是指在同一诉讼程序中被司法机关共同追诉的人，二者所涵盖的范围并非是完全重合的。一般情况下，共同犯罪人都是同案处理的（即同案共犯），但是，在某些情况下，如案犯归案时间不同时，实践中也存在将共犯另案处理的可能（即非同案共犯）。这样，如何认定先受审的被告人供述对后受审共犯案件的证明力，是正确处理此类案件不可回避的重要问题。 在审理后受审共犯案件中，对于非同案共犯中先受审的被告人的供述，一些司法机关将这类共犯口供作为后审共犯案件的证人证言，认为先审结案件的被告人口供是经过调查属实的，其真实性建立在较牢靠的基础上，且该被告人与后案审理的共犯人在利害关系上已牵扯不大，实际上已成为后审者犯罪事实的知情人，其诉讼地位当然发生变化，而成为另案诉讼的证人。许多国家也持这一观点，例如在英国，如果共犯因同一被指控的犯罪行为被分别审判，则他们就不是共同被告人，在每个分离的审判中，都可以作证；日本法律也认为，共同被告人在同一程序中不得同时作为其他同案被告人的证人；但在分离程序中，既与被告人地位分离立于第三人的地位，自得作为其他共同被告人的证人，且其证言与一般证言相同。 国外立法之所以能作这样的规定，是与其整个司法制度的设置密不可分的，是以充分保障被告人的辩护权以及确立了传闻证据、交叉询问等证据规则为前提的。然而在我国目前的情况下，适用这种处理方式处理案件是欠妥的，极易导致冤错案件的发生，因为非同案共犯的供述与普通的证人证言有着本质的不同：（1）从证明主体与案件的利害关系来看，二者具有本质的区别。在我国，证人与案件审理结果在法律上没有直接的利害关系，而被告人是被追诉和可能被定罪的对象，与案件结果存在直接的利害关系，属于诉讼当事人，二者的地位存在明显差异。（2）从所证明内容的范围而言，被告人供述的范围更广，其作的有罪供述会更直接、全面地反映出犯罪的动机、目的、时间、地点、手段、过程、后果等案件事实，特别是在证明犯罪主观目的与动机方面更是具有无可比拟的作用。相对而言，由于并非案件的直接当事人，证人证言具有一定的局限性，只能证明案件的主要情节或部分情节，而不能像被告人口供那样全面、具体。（3）从所证明内容的真实性而言，非同案被告人的供述存在更大的虚假可能性。相对证人而言，被告人作为刑事诉讼中被追究刑事责任的对象，由于口供直接影响到司法机关对其刑事责任的追究，因而其真实性容易受到各种原因的影响，也容易出现反复。特别是对于先受审的被告人来说，由于其供述无须像证人证言那样与后审理的非同案共犯进行当庭对质，在缺乏足够的质证程序予以制约的条件下，不排除有推卸责任的可能。 综上，无论是形式上还是实质上，将非同案共犯的供述界定为被告人的供述这一证据种类更为合适。但在适用刑事诉讼法第四十六条“只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪或处以刑罚”的规定时，考虑到非同案共犯毕竟具有一定的“旁观者”、“局外人”色彩，在对已经过庭审质证确认的被告人供述的判断和运用方面，相对于同案共犯的供述要更灵活一些，允许在一定前提下据此对被告人定罪判刑，甚至判处死刑，是符合刑事诉讼实际的。 本案中，被告人张世明于2006年9月3日被公安机关抓获前，郑州市中级人民法院已于2004年5月对其他共犯判决如下：以抢劫罪判处被告人张贵金死刑、判处被告人方国华死刑缓期二年执行、判处被告人耿忠堂死刑缓期二年执行、判处被告人耿忠态无期徒刑。因此，对于本案而言，其他4名被告人的供述属于非同案共犯的供述。 本案认定被告人张世明参与抢劫犯罪没有问题。但焦点在于，在没有客观证据，且张世明完全否认的情况下，能否根据其他4名被告人的供述确认由张世明实施了分工及掐死被害人朱全成的行为?最高人民法院根据本案的具体情况，以抢劫罪核准被告人张世明死刑是适当的，也是非常慎重的，具体理由在于： 首先，公安机关对其他4名被告人的讯问是分别进行的，他们当时不可能知道其他被告人的供述或者被告人张世明是否尚在逃的情况，能够排除串供的可能性；4名被告人的口供是在没有任何违法的情形下取得的，口供来源正当，取证程序合法，能够排除刑讯逼供或引诱、欺骗的情形。 其次，从非同案共犯的数量来看，共有4名，各被告人对犯罪事实和具体分工的供述及相关细节印证一致，被告人耿忠堂、耿忠态、方国华一致指认由张贵金致死赵喜荣，张世明致死朱全成，而没有将全部责任推卸给张世明，可以确认他们供述的可信性、证明力较强，因而根据这些供述认定张世明是直接致死朱全成的责任者出现错误的风险大大降低。 再次，被告人张世明在2006年被抓获时很可能已经知道其他被告人被判刑特别是张贵金被判处死刑的情况，因此辩解上述行为是由张贵金实施的，具有明显的推卸责任的嫌疑。张世明还辩解其小时候左手受伤留有残疾，但其1999年曾因采用持刀威胁、拳打脚踢等暴力手段抢劫他人财物被判处有期徒刑六年，其正常的行为能力显然并未受到影响，且看守所管教证实未发现张世明有明显的受伤或残疾情况，故被告人张世明的辩解不能成立。 最后，从量刑来看，本案中5名被告人为了实施抢劫犯罪，致死两名毫无反抗能力的老人，核准两人死刑也是妥当的。被告人张世明在共同犯罪中的作用相对于张贵金较大，且系累犯，而张贵金已被核准死刑，因此，核准被告人张世明死刑更能体现量刑均衡。

[第591号]王微、方继民诈骗案——将他人手机号码非法过户后转让获取钱财行为如何定性

一、基本案情

余姚市检察院以王微、方继民犯诈骗罪向法院提起公诉。王、方对公诉机关指控的事文和罪名均无异议。

法院经公开审理查明：2007年6月，王在移动公司办理业务时结识了该公司员工方，两人预谋以贩卖移动公司手机“靓号”的方式牟利。之后方继民利用工作之便从移动公司内部电脑系统查得137※※※※9999、137※※※※8888、137※※※※6666、137※※※※8888、135※※※※6666等14个号码的机主资料信息，而后通过制假证者伪造了14张与机主资料相同的假身份证。同年7月13日至16 ll，王微分别持上述假身份证到义乌市移动公司营业厅，将原机主的移动号码137※※※※9999、137※※※※8888、137※※※※6666、137※※※※8888、135※※※※6666非法过户到自己名下，随后王微隐瞒上述手机号码系通过虚假手段办得的真相，以自已名义将其中的137※※※※9999、137※※※※8888、137※※※※6666、137※※※※8888，4个号码卖给他人，共计获取4l000元。

法院认为，王、方以非法占有为目的，采用隐瞒真相的方法，骗取他人财物，数额较大，其行为均已构成诈骗罪。公诉机关指控的罪名成立。王微判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现还有其他犯罪没有判决的，应当对新发现的犯罪作出判决，把前后两罪所判处的刑罚，执行数罪并罚。案发后，王、方能自愿认罪，酌情予以从轻处罚。鉴于方有悔罪表现，适用缓刑不致再危害社会，可对其适用缓刑。据此，判决如下：

1．被告人王微犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币八千元；连同前犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币一万元，决定执行有期徒刑五年，并处罚金人民币一万八千元。

2．被告人方继民犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币八千元。

一审宣判后，王、方均未提出上诉，检察院亦未抗诉，判决发生法律效力。

二、主要问题

行为人使用伪造原机主的身份证等手段，将原机主手机号码过户至自己名下，尔后以本人名义将号码卖与他人获取钱财的行为应该如何定性?

三、裁判理由

本案在审理过程中，对王、方的行为应如何定性有两种意见：

第一种意见认为，本案应定盗窃罪。主要理由在于，目前移动电话虽然已经没有入网费，但实际上好的号码因为有一定的市场需求，可以作为一种特殊的商品在特定的场合交易，机主能够据此获取经济利益。因此移动电话号码实际具有一定的价值，可以认为是一种虚拟的有价物，能够作为盗窃罪的犯罪对象。本案被告人王微、方继民以非法占有为目的，在原机主未知情的情况下，采取伪造身份证的方式将原机主号码过户到自己名下，使该手机号码脱离原机主的控制，其行为构成了盗窃罪。至于盗窃数额的认定，根据《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》规定，盗接他人通信线路、复制他人电信号码，销赃数额高于电话初装费、移动电话入网费的，盗窃数额以销赃数额计算。由于手机号码的具体价值无法确认，本案的盗窃数额可以销赃数额即非法转让获取的钱财数额来认定。将手机号码卖给他人获取钱财，是盗窃后的销赃行为，并非诈骗行为，不应重复评价，应以盗窃罪一罪论处。

第二种意见认为，本案应定诈骗罪。主要理由在于，目前移动电话已没有入网费，因此手机号码本身不具有价值，不能成为盗窃罪的对象。虽然被告人王微、方继民利用伪造的身份证将他人手机号码过户至自己名下，但是上述号码实际并未脱离原机主的控制，原机主发现后可以随时到移动营业厅将号码取回，且没有任何障碍，因此王微、方继民对他人手机号码并没有实际取得占有，其行为不构成盗窃罪。王微、方继民将不属于自己所有的手机号码以自己的名义卖给他人获取钱财的行为构成了诈骗罪。

我们认为，对二被告人的行为应以诈骗罪定罪处罚，理由如下：

1．单纯的手机号码没有价值，因而没有财物属性。

盗窃罪属于侵财犯罪，其犯罪对象是财物，财物是有价值的，是能够使实施盗窃的行为人获得利益而使原所有人受到财产损失的有体物或无体物。虽然我国刑法第二百六十五条规定“以牟利为目的，盗接他人通信线路、复制他人电信码号或者明知是盗接、复制的电信设备、设施而使用的，依照盗窃罪的规定定罪处罚”，但该条规定主要适用于两种情况：

一是使被害人产生初装费、入网费损失的。根据《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第五条的规定，盗接他人通信线路、复制他人电信码号的行为按照当地邮电部门规定的电话初装费、移动电话入网费计算盗窃数额，只有在销赃数额高于电话初装费、移动电话入网费的，才按销赃数额计算。由此可见，“盗接他人通信线路、复制他人电信码号”的行为以盗窃罪定罪处罚是因为行为人的行为导致逃避缴纳邮电部门的电话初装费、移动电话入网费，从而使自己获利并给邮电部门造成损失。这种情况定盗窃罪是以电话初装费、移动电话入网费的存在为前提，且行为人盗窃侵害的对象不是电信码号本身，而是电信码号所承载的入网费用。但本案中，在移动电话已经取消入网费的前提下，手机号码本身只是一种通讯代码，不具有价值，不具备财物的属性。行为人取得手机号码后，不会由于逃避应当缴纳的入网费从而带来收益，原所有人失去号码后再次办理新号时，也不会因缴纳入网费而产生财产上的损失，所以单纯非法过户他人手机号码不构成盗窃罪。

二是被害人产生话费损失的。《解释》第五条还规定，“明知是盗接他人通信线路、复制他人电信码号的电信设备、设施而使用的，盗窃数额按合法用户为其支付的电话费计算”。这种情形之所以以盗窃罪定罪，是因为行为人盗接他人通信线路、使用复制的电信码号后产生的电话费由合法用户支付，从而导致行为人不交话费而获利，使他人受到话费损失，因此这里盗窃罪侵害的对象是他人的电信资费而不是号码本身。因为单纯复制号码本身并不能造成他人财产损失，也不能使自己获利，只有通过使用这些号码，才能造成他人电信资费的损失从而获利，电信码号只是作为电信资费的载体存在的。本案中，二被告人非法将他人手机号码过户出售后，由于原号码所有者不能继续正常使用该号码，故及时到移动公司查询导致案发，本案从二被告人手巾购买有关手机号码的人尚未使用该手机号码，因此并未给原号码所有者造成话费损失，所以也不符合此种以盗窃罪定罪处罚的情形。

2．手机号码非法过户后进行转让才是实现获利的关键。

盗窃罪只要将财物秘密窃取后就实现了财产利益，所窃取的财物可以自己使用，也可以给他人使用，并且这种使用完全具备经济学意义上的使用价值的特征。这体现在，行为人不必付出经济成本就可以使用所窃取的财物，而这一经济成本原来是应该付出的；或者行为人窃取财物后予以销赃，从而得到了经济利益。但就本案而言，被告人非法过户手机号码后没有自己使用，而是通过转让才获得了经济利益，也即本案二被告人实现获利的关键在于将非法过户的他人手机号码出售的行为。本案被告人非法转让他人手机号码获得利益的第一阶段是将他人名下的手机号码非法过户到自己名下，第二阶段是以本人名义将非法过户的手机号码转让给他人获利。上述两个阶段的行为是一个完整不可分割的整体，行为人将号码过户的目的在于转让获利，转让才是整个行为的关键，故不能将号码过户行为与转让行为割裂开来单独在刑法上进行评价。因此，本案中的非法过户行为与转让行为之问的关系和盗窃犯罪中的窃取行为与销赃行为之间的关系具有实质性的不同。区分侵财犯罪的本质在于侵财的手段，以秘密窃取的手段实现侵财的是盗窃，以欺骗手段实现侵财的是诈骗。由于手机号码自身没有价值，因此一般非法过户的行为不构成盗窃罪；从被害人确定的角度看，原手机号码所有者没有因此受到财产损害，真正受到财产损害的是出钱购买这些手机号码的人，而其财产受到侵害的关键在于被告人隐瞒了这些手机号码属于非法过户的事实，故本案属于以骗侵财，不符合盗窃罪的构成要件。

3．非法过户手机号码并转让获利的行为符合诈骗罪的犯罪构成。

诈骗罪的犯罪构成有四个要素：行为人的欺诈行为――被害人产生错误认识――被害人基于错误认识而交付（或处分）财产――被害人遭受财产损害。本案被告人的行为完全符合上述要素，被告人先利用伪造的身份证将他人手机号码过户到自己名下，然后隐瞒自己非该号码真正机主的真相，使被害人误以为该号码是被告人所有，产生错误认识，接着被害人基于这一错误认识购买该手机号码，使被告人获得财产利益，最后被害人发现手机号码因被真正机主取回而不能用，因此蒙受经济损失，整个过程符合诈骗罪的构成特征。

综上，本案二被告人通过伪造原机主身份证等手段将原机主手机号码过户到自己名下，然后以本人名义将该号码卖与他人获取钱财，符合诈骗罪的构成要件，应以诈骗罪追究刑事责任。

[第592号]许实义贩卖、运输毒品案——毒品犯罪被告人主观明知的认定

一、基本案情

      潮州市人民检察院以许实义犯贩卖、运输毒品罪向法院提起公诉。 许辩解称：1．其没有贩卖毒品海洛因给刘建平、邱岳荣；2．被查扣的红双喜香烟盒一条是其在潮安县铁铺镇捡到的，当时其不知里面装的是毒品海洛因，其没有运输毒品海洛因。其辩护人的辩护意见为：1．起诉书指控的第一、二宗作案只有吸毒人员刘建平、邱岳荣的指证，事实不清，证据不足，指控不能成立；2．许捡到红双喜香烟盒一条，其并不知道香烟盒内藏有毒品海洛因，因此不能认定许的行为构成运输毒品罪。 法院经公开审理查明： 1．2008年6月上旬的一天晚上7时左右，许在潮州市湘桥区昌黎路文化公园后围墙中段厕所旁将8克毒品海洛因贩卖给吸毒人员刘建平（已判刑）、邱岳荣，获得赃款2400元。 2．2008年6月的一天晚上8时多，许在潮州市区昌黎路文化公园后围墙中段厕所旁将8克毒品海洛因贩卖给吸毒人员刘建平、邱岳荣，获得赃款2400元。 3．2008年9月25日上午9时多，潮州市公安局湘桥区分局根据掌握的情况，在潮州市安黄公路黄金塘附近路段截获许，并当场在许实义驾驶的粤U4S758摩托车护架内缴获红双喜牌香烟盒一条，内藏毒品海洛因共509．8克。 法院认为，许贩卖、运输毒品海洛因数量大，其行为已构成贩卖、运输毒品罪。许前因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕后五年内又故意再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。许及其辩护人提出许不知道香烟盒内藏有毒品海洛因，因此不能认定许的行为构成运输毒品罪的意见，经查，许采用高度隐蔽的方式运输物品，并从中查获毒品，许对此不能作出合理解释，应认定其明知香烟盒内藏有毒品，其行为已构成运输毒品罪，故该意见理由不成立，不予采纳。依照《刑法》第347条第二款第（一）项、第48条第一款、第65条、第356条、第57条第一款、第59条、第64条之规定，判决如下： 1．被告人许实义犯贩卖、运输毒品罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。 2．随案移送的黑色CEOT手机1部、人民币50元、红色东毅摩托车1辆予以没收，上缴国库。 一审宣判后，许提出上诉。许上诉称：原判仅根据与其有利害关系的证人刘建平的证言及与刘建平的证言不一致的邱岳荣的证言作为认定其贩卖毒品的事实属证据不足；查获的509．8克毒品系其捡来的，其对此不知情，故其行为并不构成运输毒品罪。 广东高院经二审审理认为，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《刑事诉讼法》第189条第（一）项之规定，裁定驳回上诉，维持原判。

二、主要问题

以高度隐蔽的方式运输毒品，归案后否认明知运输的系毒品，如何认定其主观明知?

三、裁判理由

本案是一宗“零口供”案件，许归案后一直否认其有贩卖毒品海洛因的行为，否认其明知被查获的香烟里装有毒品。对于贩卖毒品部分，由于有两名吸毒人员的稳定指证及手机通话记录等相关证据佐证，因此认定依据是充分的。但对于许是否明知其所运输的物品系毒品这一情节，在认定上存在一定的难度。 运输毒品罪属于直接故意犯罪，要求行为人主观上必须明知是毒品而运输，否则不构成本罪。实践中，犯罪嫌疑人为逃避罪责，到案后常以其主观上不知道所运输的物品是毒品而进行辩解，拒不认罪。如何综合在案证据分析判断被告人主观上是否明知，就成了司法实践中的难点。为此，最高法院2008年12月印发的《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》第十条列举规定了十种可以推定被告人主观明知的具体情形：（1）执法人员在口岸、机场、车站、港口和其他检查站点检查时，要求行为人申报为他人携带的物品和其他疑似毒品物，并告知其法律责任，而行为人未如实申报，在其携带的物品中查获毒品的；（2）以伪报、藏匿、伪装等蒙蔽手段，逃避海关、边防等检查，在其携带、运输、邮寄的物品中查获毒品的；（3）执法人员检查时，有逃跑、丢弃携带物品或者逃避、抗拒检查等行为，在其携带或者丢弃的物品中查获毒品的；（4）体内或者贴身隐秘处藏匿毒品的；（5）为获取不同寻常的高额、不等值报酬为他人携带、运输物品，从中查获毒品的；（6）采用高度隐蔽的方式携带、运输物品，从中查获毒品的；（7）采用高度隐蔽的方式交接物品，明显违背合法物品惯常交接方式，从中查获毒品的；（8）行程路线故意绕开检查站点，在其携带、运输的物品中查获毒品的；（9）以虚假身份或者地址办理托运手续，在其托运的物品巾查获毒品的；（10）有其他证据足以认定行为人应当知道的。具有上列情形之一，被告人不能作出合理解释的，可以认定其“明知”是毒品，但有证据证明确属被蒙骗的除外。上述规定对实践中常见的事实推定进行了总结归纳，具有较强的可操作性，对于严厉打击毒品犯罪具有重要的意义。司法实践中，应根据被告人实施毒品犯罪行为的过程、方式、毒品被查获时的情形等证据，结合被告人的年龄、阅历、智力、前科等情况，进行综合分析判断，以做到不枉不纵。 具体到本案，虽然许归案后一直否认其明知被查获的香烟盒中所装的物品是毒品，也缺乏目击证人、同案犯等其他证据来认定许实义明知所运输的物品是毒品。但是，由于在案证据显示许是以高度隐蔽的方式运输毒品，且其对此不能作出合理的解释，因此应推定其明知所运输的物品是毒品，理由如下： 1．从归案情况看，案发前公安机关通过侦查已获悉许将于案发当天上午进行毒品交易，遂对其活动进行布控，并在将许抓获后，当场从其所驾驶的摩托车护架内缴获内藏毒品的红双喜香烟盒一条。需要指出的是，公安机关在设伏前考虑到抓捕现场系省道，车流量大、车速快，因此为了麻痹犯罪嫌疑人，并防止出现犯罪嫌疑人弃车逃窜等意外，遂同时联系交通部门以查货车为由设置路障，提高抓捕成功率。 2．从包装看，涉案的509．8克毒品海洛因均被分装在51个透明小袋中，然后被装入10个香烟盒巾，再装入整条香烟盒中。该香烟盒也并非是一条外包装完好无缺的香烟，而是一条一端薄膜外包装已被拆封的旧烟盒。从放置位置看，该条装有毒品的香烟盒是以黑色塑料袋包裹后放置于摩托车护架铁筒中，然后再以雨衣覆盖之。综上，从毒品的分装、包装方式以及放置位置分析，可以认定许系采用高度隐蔽的方式运输毒品。 3．在案证据显示许经常更换手机号码。众所周知，频繁更换手机号码是毒贩的惯用伎俩。对于更换手机号码的问题，许的多次供述并不一致，如许原在侦查阶段供述称其之所以换号码，是因为其与人吵架，不想人找到他。但对与谁吵架，许又不能回答。案至庭审阶段，许供述称其之所以经常更换手机号码，是因为其职业是开摩托车载客，平时有些“烂仔”常叫他载但又不还钱，所以其只好经常更换手机号码以让对方找不到他。但许的这一辩解显然不合常理，因为作为一个靠开摩托车载客为生的人来说，出于载熟客及扩大、巩固客源的考虑，他一般应以保持固定的手机号码为常态，以经常更换手机号码为例外，更不用说无缘无故经常更换手机号码了。此外，对于许频繁更换手机号码的另一种原因，证人周某雄给出了另外一个说法：周某雄证实其曾问许实义为何换手机号，许说他关系太杂，不想人找他。综上可见，许对其经常更换手机号码一节无法给出合理的解释，其经常更换手机号码的行为更符合毒贩的特征。 4．被告人的家庭经济状况与其家庭收入明显不成正比。在案证据证实，许家拥有价值近10万元的小汽车一辆、摩托车两辆，还有等离子电视、空调、冰箱等高档电器，案发前不久刚刚购置了新房子并装修人住。而据许供述，其刑满释放后以开摩托车载客为生，其妻子也证实许平时在开摩托车载客，其本人有空就在家做点手工，每月有二三百元收入；女儿许芬在私人电器厂打工，每月600多元。综合上述证据分析可知，许家庭所拥有的财产与其以开摩托车载客为业、其妻女月收入仅有几百元的家庭收入情况是不相符的。 5．许的辩解不能成立：（1）许归案后在第一份笔录中辩称其是没事去澄海玩，在返回潮州的路上捡到该条香烟的（该条香烟中所藏的毒品按市价每克300元计算高达15．3万元），但其后又辩称其是载一客人到澄海后在返回的路上捡到该条香烟的，但这均缺乏其他证据印证。（2）相片显示被查获的香烟当时并非是外包装完好无缺的香烟，而是一条一端薄膜外包装已被拆封的旧烟盒，故即使如许实义所言真的是捡到的，按常理他也会查看烟盒的内容物。（3）据调查，一条香烟盒（10包）的正常重量是5两4钱或5两5钱，而被缴获烟盒内藏有毒品海洛因509．8克，相当于1市斤多，这个重量显然不是一条正常的香烟的重量。对此，作为自称曾开过10年烟酒铺的许实义而言，按常理他也应当知道该烟盒内所装的物品绝非是香烟。 6．本案没有证据证明许实义是被蒙骗的，且其有过毒品犯罪的前科，属于累犯。 综上，鉴于许采用高度隐蔽的方式运输毒品，其对该毒品的来源既不能作出合理解释，也没有提出证据证明其属于被蒙骗的，据此可推定许应当知道其所运输的香烟盒内藏有毒品，具有运输毒品的主观故意和客观行为，其行为已构成运输毒品罪，法院依法追究其运输毒品罪的刑事责任是正确的。

[第593号]彭佳升贩卖、运输毒品案——因运输毒品被抓获后又如实供述司法机关未掌握的贩卖毒品罪行不构成自首

一、基本案情

      被告人彭佳升,男,1972年1月2日出生。因涉嫌犯贩卖、运输毒品罪于2007年7月25日被逮捕。

　　湖南省岳阳市人民检察院以被告人彭佳升犯贩卖、运输毒品罪,向岳阳市中级人民法院提起公诉。

　　被告人彭佳升对指控的主要犯罪事实无异议。其辩护人的辩护意见为,彭佳升运输毒品是受他人指使,是从犯;彭佳升在被采取强制措施后主动向公安机关交代了自己贩卖毒品的事实,有自首情节,请求对其从轻处罚。

　　岳阳市中级人民法院经公开审理查明:

1、2007年6月15日,被告人彭佳升接受杜润龙(“龙哥”)、王贺生(均在逃)的雇请,同意从广东省广州市运送冰毒和底粉(咖啡因)至河南省制作“麻古”,彭佳升收取了报酬16000元。之后,彭佳升租来一辆轿车,将6包冰毒和13袋底粉藏入车尾箱内,并雇其朋友黄某某帮忙开车。同年6月20日10时,当彭佳升等人驾车驶至京珠高速公路湖南省境内羊楼司收费站时,被公安民警拦截检查,当场从车尾箱内查获6包甲基苯丙胺,净重6000克;咖啡因13包,净重37000克。经鉴定,甲基苯丙胺的含量分别为:52.86%、57.76%、58.31%、59.80%、62.79%、64.23%。

2、2007年4月7日及6月中旬,被告人彭佳升先后两次在广东省广州市从谢伟荣(绰号“阿水”,另案处理)处购买毒品K粉(氯胺酮)共计2800克,分别卖给湖南省长沙市的“阿勇”(在逃)等人,获利7000元。

　　岳阳市中级人民法院认为,被告人彭佳升违反国家毒品管理法规,为获取非法利益,贩卖氯胺酮2800克,运输甲基苯丙胺6000克、咖啡因37000克的行为构成贩卖、运输毒品罪。其贩卖、运输毒品数量巨大,应依法惩处。彭佳升在杜润龙支付报酬后,自行租车、邀约他人帮忙开车运输毒品,从其犯意的形成到行为的实施,均由其独立完成,不受杜润龙的支配、控制,故不属从犯。彭佳升在被采取强制措施后,虽如实供述了司法机关尚未掌握的其贩卖毒品的事实,但与司法机关已掌握的其运输毒品的事实属同种罪行,不属于自首。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第(一)项、第五十七条第一款之规定,判决如下:被告人彭佳升犯贩卖、运输毒品罪,判处死刑,剥夺政治权利终身,并处没收个人全部财产。

　　一审宣判后,被告人彭佳升提出上诉。彭佳升及其辩护人辩称彭佳升在运输毒品中系从犯,贩卖毒品属于自首;检举了同案人谢伟荣,有立功情节。

　　湖南省高级人民法院经审理后认为,被告人彭佳升没有协助公安机关抓获谢伟荣的行为,不构成立功。原判认定事实清楚,证据确实、充分,定罪准确,量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第一款第(一)项、第二百条之规定,以(2009)湘高法刑终字第105号刑事裁定驳回上诉,维持原判,并依法报请最高人民法院核准。

　　最高人民法院经复核认为,被告人彭佳升贩卖氯胺酮、运输甲基苯丙胺和咖啡因,其行为构成贩卖、运输毒品罪。其多次贩卖、运输毒品,其中运输甲基苯丙胺6000克,数量巨大,社会危害极大,情节极为严重,属罪行极其严重,应依法惩处。彭佳升运输毒品不属从犯;其因运输毒品被抓获后,主动供述贩卖毒品的行为不构成自首;供述向其贩卖毒品人的基本情况不构成立功。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十九条和《最高人民法院关于复核死刑案件若干问题的规定》第二条第一款的规定,裁定如下:核准湖南省高级人民法院(2009)湘高法刑终字第105号维持第一审以贩卖、运输毒品罪判处被告人彭佳升死刑,剥夺政治权利终身,并处没收个人全部财产的刑事裁定。

二、主要问题

被告人因运输毒品被抓获又如实供述贩卖毒品的事实,能否构成自首?

三、裁判理由

本案中,对于被告人彭佳升因运输毒品被抓获又如实供述贩卖毒品的事实,能否构成自首的问题,在审理过程中曾有不同意见:一种意见认为,被告人因运输毒品被抓获,又主动供述了贩卖不同宗毒品,应认定为自首。理由在于:第一,是否属同种罪行,不能以对数个犯罪行为是否实行数罪并罚来确定,应以罪名为准,运输和贩卖不同宗毒品是两起相互独立的犯罪,犯罪构成不同,罪名不同,因此属于不同种罪行;第二,自首制度的本意是鼓励犯罪人认罪、悔罪,如实供述司法机关尚未掌握的罪行,以利于侦破案件,追诉犯罪,节约司法成本,即使对选择性罪名不实行数罪并罚,仍可以以自首论。另一种意见认为,无论被告人如实供述的贩卖毒品与公安机关掌握的运输的毒品是否为同一宗,均不构成自首。刑法第三百四十七条规定的走私、贩卖、运输、制造毒品罪是同种罪行;根据《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》有关规定,对供述不同种罪行的,以自首论,对供述同种罪行的不能以自首论。彭佳升运输、贩卖毒品的行为属于同种罪行,故不构成自首。

　　法院最终采纳了第二种意见,具体理由如下:

(一)根据我国刑法的规定,行为人分别实施走私、贩卖、运输不同宗毒品的行为,属于同种罪行。

　　首先,犯罪的分类是由刑法规定的。我国刑法分则将犯罪分为十大类(十章),每个大类中又分成了若干小类。对某些犯罪在同一法律条款中也进行了分类,在每一类别中的各种犯罪均属该类的同类犯罪。但对某一条款中的数个罪行是否属于同种罪行,则应以刑法规定是否按一罪判处为标准,按一罪判处的就是同种罪行,按数罪判处的就是不同种罪行。我国刑法第三百四十七条将走私、贩卖、运输、制造毒品罪规定在同一法条中,并规定对多次走私、贩卖、运输、制造毒品,未经处理的,毒品的数量累计计算。最高人民法院2008年12月印发的《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》进一步明确规定,“对不同宗毒品分别实施了不同种犯罪行为的,应对不同行为并列确定罪名,累计毒品数量,不实行数罪并罚”。根据以上规定,走私、贩卖、运输、制造毒品罪是选择性罪名,对行为人实施贩卖、运输毒品两种以上行为的,不论是否同一宗毒品,只定一个罪名,在量刑上只适用一个法定刑,不实行数罪并罚。刑法这一规定明确将这四个行为视为同种罪行,同时也表明这些行为的基本性质、社会危害性等是基本相同的。故对同一被告人,即使对不同宗的毒品分别实施了走私、贩卖或运输行为,也不再分别定罪量刑,而是将走私、贩卖、运输毒品的行为合并成一个选择性罪名,适用一个法定刑。

　　其次,选择性罪名中包含的数个不同罪名属于刑法规定的同种罪行。我国刑法分则在许多同一个条款中都规定了数个犯罪构成及相对应的数个罪名,有的属于并列罪名,有的属于选择性罪名,二者的功能是不同的,不能混淆。如对于并列罪名(如第一百一十四条),行为人实施该条款中的两个以上犯罪行为,就构成数罪,应实行数罪并罚,而不能合并为一罪。而对于选择性罪名则不然,数个罪名既可分解单独定罪,也可以合并组合为一罪(复合性罪名),事实上是两个以上的罪行,根据刑法规定按一罪判处,而不定数罪。如行为人实施其中一个行为的,就定其中一个罪名,该行为符合一个单一的犯罪构成;实施两种以上行为的,根据刑法规定只定一个复合性罪名,行为符合一个复合性犯罪构成。这种情况实质上是数个犯罪构成合并为一个复合性犯罪构成而成为一罪,该罪名中的各罪行系同种罪行。

　　选择性罪名与单独罪名、并列罪名不同,它既可以分解成几个小罪名,又可以由不同的罪名组合成一个复合性罪名。而刑法之所以赋予选择性罪名如此灵活的处理方式,是因为选择性罪名所规定的数个犯罪行为是有内在联系、互为条件的,实践中经常交错实施,且对社会的危害程度是相同的。实践中,行为人对于同一宗毒品既可能连续实施以上全部行为,也可能有选择性地参与实施其中一种行为,还可能有选择性地参与不同宗毒品犯罪的某一阶段或全部的行为。为使这些在行为、方式上具有选择性的犯罪受到相应的处罚,故刑法也简便、概括地规定了选择性罪名,同时也规定不论实施了几种犯罪行为,对行为人在法律上都按一罪处理,不存在数罪并罚的情况。这也符合刑法规定同一罪名中的数个罪行属于同种罪行的立法本意。

　　综上,选择性罪名的犯罪构成是一种法定的特别犯罪构成。不能简单地以触犯了不同的具体罪名,来确定是否属于同种罪行还是不同种罪行。根据我国刑法及司法解释的上述规定,本案中被告人彭佳升如实供述司法机关尚未掌握的贩卖不同宗毒品的罪行,与司法机关已经掌握的运输毒品的罪行属于同种罪行,故不能以自首论。

(二)对如实供述司法机关尚未掌握的选择性罪名中的某一罪行以自首论,会导致量刑上的不均衡。

　　运输毒品的行为人被抓获后供述司法机关尚未掌握的其他毒品犯罪,可能出现以下三种情况:(1)甲运输毒品被抓获,又供述了另一宗运输毒品的事实;(2)甲运输毒品被抓获,又供述了另一宗贩卖毒品的事实;(3)甲运输毒品被抓获,又供述了这宗毒品系其在甲地购买后准备运到乙地贩卖的事实,而后又供述了其他运输、贩卖毒品的事实。按照第一种意见,只有第(2)种情况对贩卖毒品应以自首论。但实际上这三种情况中被告人认罪、悔罪的态度是相当的,在三者并无本质区别的情况下,对于是否构成自首这一法定从轻、减轻隋节作出不同判断,不仅逻辑上说不通,还会导致对这三种情况量刑的不均衡,有失刑事处罚的统一性。

(三)对于被告人如实供述司法机关尚未掌握的选择性罪名中的某一罪行不以自首论,并不意味着不可以对被告人从宽处罚,从而违背鼓励被告人认罪悔罪的立法精神。

虽然此种情况与自首有所区别,但在刑事法律和司法实践中仍应给予鼓励,依法适当从宽处罚。《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第四条就明确规定,“如实供述司法机关尚未掌握的罪行,与司法机关已掌握的或者判决确定的罪行属同种罪行的,可以酌情从轻处罚”。本案中被告人彭佳升具有这一酌情从轻处罚的情节,本可酌情从轻处罚,但被告人彭佳升运输甲基苯丙胺6000克、咖啡因37000克,贩卖氯胺酮2800克,毒品犯罪数额特别巨大,社会危害极大,属于罪行极其严重。因此其如实供述贩卖氯胺酮2800克的情节不足以对其从轻处罚。

　　综上,最高人民法院依法作出核准被告人彭佳升死刑的裁定是适当的。

[第594号]廖常伦贪污、受贿案——村民小组长在特定情形下属于“其他依照法律从事公务的人员”

一、基本案情

  金堂县人民检察院以廖常伦犯贪污罪和受贿罪，向法院提起公诉。廖对指控的事实供认不讳，但认为其在归案后退清了全部赃款，有悔过表现，请求从轻判处并适用缓刑。其辩护人认为，廖系村民小组副组长，不是村基层组织人员，不具有国家工作人员身份，不是贪污罪、受贿罪的犯罪主体；协助的房屋拆迁安置工作是一种劳务行为，指控其犯贪污罪、受贿罪不能成立。

  法院经公开审理查明：2007年6月13日，金堂县政府将“干道2号”项目拆迁工程所涉及的金堂县赵镇十里社区三组的征地拆迁安置工作，委托金堂县赵镇政府实施。赵镇政府接受委托后，指定该镇城乡建设管理办公室具体组织实施，要求村组干部配合做好拆迁政策的宣传、解释、协调工作，以及被拆迁房屋的核实、丈量、附属物指认等工作，协助人员每人每天领取20元补助。时任金堂县赵镇十里社区三组副组长的廖，在从事具体负责所在组被拆迁户资料收集、统计上报，指认被拆迁房屋及附属物，带领拆迁工作人员丈量、核实被拆迁房屋及附属物等协助工作中，伪造户口不在本组、没有被拆迁房屋的廖某容、廖某玉、廖某美、夏某4人为本组村民的户口及拆迁房屋等资料，虚报多年前在其他项目拆迁安置中已安置的陈某先、谢某菊、周某华为拆迁安置户，为不符合拆迁安置条件的上述7户农户分别申请了一套拆迁安置房。2007年9月20日，廖常伦代签了廖某玉（签名为廖某容）、廖某容（签名为廖某美）、夏某、廖某美（签名为廖某玉）4户的农房拆迁协议，2007年9月22日，廖常伦代陈某先、周某华、谢某菊3户签订了农房拆迁协议；2007年10月17日，廖常伦签字代陈某先、周某华、廖某容、夏某、廖某玉、廖某美、谢某菊等领取了拆迁搬家费、过渡费18840元，据为己有。

  2007年9月，在从事上述协助工作过程中，廖应本组村民冯某明为其女儿、本组村民廖某富各申请一套安置房之请，分别收受冯某明、廖某富二人好处费1000元；应本组村民叶某欧之请，在带领拆迁办人员丈量、复查叶某欧被拆迁房屋面积过程中，对叶某欧将他人的房屋指为其自己的房屋未予干涉、事后也未说明情况，致使叶某欧的拆迁房屋被多丈量、登记、赔偿了100余平方米。事后，廖收受了叶某欧感谢费10000元。

  案发后，廖的家属向检察机关退出赃款34480元。

  法院认为，依照《全国人大常委会关于〈刑法〉第93条第二款的解释》第一款第（七）项的规定，廖在协助赵镇政府征地拆迁安置工作中，属于《刑法》第93条第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员”，应当以国家工作人员论。在协助赵镇政府征地拆迁安置工作中，廖虚构被拆迁户及其房屋的情况，骗取拆迁安置补偿费18840元；接受被拆迁人之请，为其谋取非法利益，收受其金钱12000元，其行为应当分别以贪污罪、受贿罪定罪处罚，并应当数罪并罚。廖归案后，能够如实供述自己的犯罪事实，自愿认罪，退清了全部赃款，认罪态度较好，依法酌定予以从轻处罚。依照《全国人大常委会关于〈刑法〉第93条第二款的解释》、《刑法》93条第二款、第382条第一款、第383条第一款第（三）项、第385条第一款、第386条、第69条、第64条之规定，判决如下：

  1．被告人廖常伦犯贪污罪，判处有期徒刑一年，犯受贿罪，判处有期徒刑一年，决定执行有期徒刑一年三个月；

  2．被告人廖常伦犯罪所得赃款30840元，其中受贿所得12000元予以没收，贪污所得18840元发还被害单位赵镇政府。

  一审宣判后，廖没有提出上诉，公诉机关亦未抗诉，判决已发生法律效力。

二、主要问题

如何判断村民小组长在何种情形下属于刑法第九十三条第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员”?

三、裁判理由

农村村民小组组长及其工作人员，如果是在协助人民政府从事行政管理工作，应当属于“其他依照法律从事公务的人员”。

  刑法第九十三条第二款规定：“国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。”对于村民委员会等村基层组织人员在从事哪些工作时属于刑法第九十三条第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员”，根据2000年全国人大常委会《关于〈中华人民共和国刑法〉第九十三条第二款的解释》（以下简称《立法解释》）的规定，村民委员会等村基层组织人员协助人民政府从事所列七项行政管理工作时，属于刑法第九十三条第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员”，然而，对村基层组织人员的范围，《立法解释》并未明确。

  本案中，廖系金堂县赵镇十里社区三组副组长，并非村委会的成员，其是否属于“村基层组织人员”是本案定性的焦点问题。对此，在审理中存在不同意见：一种意见认为，根据罪刑法定原则，在对刑法作扩张解释时，不应当作出对被告人不利的适用解释，从而将《立法解释》中的“村民委员会等村基层组织”扩张至“村民小组”，将“村民委员会等村基层组织人员”扩张至“村民小组工作人员”；另一种意见认为，由于村民小组等组织事实上也在一定情形下协助人民政府政府工作，《立法解释》中表述的“村民委员会等村基层组织”，不应仅局限于村民委员会等村级组织，协助人民政府从事行政管理工作的村民小组也应当属于“村基层组织”的范围，从事具体协助工作的村民小组组长等工作人员，也应当属于《立法解释》所指“村基层组织人员”的范围。

  我们认为，村民小组是村民委员会下设的从事自治管理、生产经营的组织，属于村基层组织，事实上也会在一定情形下协助人民政府政府工作，且单纯根据《立法解释》的规定，不能得出村民小组组长及其工作人员不属于“村民委员会等村基层组织人员”的结论，理由在于：第一，从《立法解释》的规定看，用的是“村民委员会等村基层组织人员”，由字面解释可以得出，这里的村基层组织并不限于村民委员会，因为《立法解释》规定中有“等”这种未尽兜底性表述用语。第二，从《立法解释》出台的背景看，针对的是当时司法机关反映比较突出、亟待解决的村党支部、村委会、村经联社、经济合作社等掌管村经济活动的组织人员发生问题的情况，因为这些组织中的人员在农村中掌握一定权力、可能从事协助政府从事行政管理工作，所以《立法解释》采取了“村民委员会等村基层组织人员”的表述。第三，《立法解释》之所以将此类人员在一定情况下认定为“其他依照法律从事公务的人员”，其主要根据就在于其从事了协助政府从事行政管理工作，也即从事了一定公务，而不是其具有何种身份。从现实情况看，我国农村的基层组织比较多，除村党支部、村委会、村经联社、经济合作社、农工商联合企业外，还有团支部、民兵排、村民小组和各种协会等，上述各种组织均可能在一定情形下协助政府从事行政管理工作，而这种情形下与村党支部、村委会等组织人员协助政府从事行政管理工作在性质上并无本质不同，理应同等视为从事公务。第四，司法实践中，事实上已将农村村民小组组长及工作人员纳入了村基层组织人员范围。1996年《最高人民法院关于村民小组组长利用职务便利非法占有公共财物行为如何定性问题的批复》规定：“对村民小组组长利用职务上的便利，将村民小组集体财产非法占为己有，数额较大的行为，应当依照刑法第二百七十一条第一款的规定，以职务侵占罪定罪处罚。”依此批复的精神，显然已将村民小组视为一种法律上的实体，究其性质而言应属于村基层组织，而其组长、副组长及其工作人员，也就理应评价为村基层组织人员。

  进一步讲，判断村民小组组长及其工作人员是否属于“其他依照法律从事公务的人员”，关键应从其是否“依照法律从事公务”这一国家工作人员的本质属性来考察，这是刑法第九十三条第二款作此规定的根据，而不能简单地从外在身份来判断。只要其具有某个村基层组织工作人员的身份，而又协助政府从事了一定的行政管理工作，那么其就属于“其他依照法律从事公务的人员”。

  具体而言，《立法解释》对“村民委员会等村基层组织”在何种情形下属于“其他依照法律从事公务的人员”的规定，主要是基于国家工作人员的本质属性和我国农村工作的现实情况。国家的正常管理活动，是通过国家政治、经济、文化等各部门的国家工作人员依法履行职务，即依法从事公务来实现的。依法从事公务，是指国家工作人员，依照法律规定的职责和权能，按照法定程序，代表国家进行的具有国家管理性质的活动。根据我国宪法规定，村民委员会并非我国的政权组织，也不是基层政权的派出机构，而是一个基层群众自治组织，其基本职责是通过“民主选举、民主决策、民主管理、民主监督”方式来管理行政村的集体性事务。作为群众性的自治组织，村民委员会本身没有管理社会事务的职责与权能，其工作人员不具备从事公务人员的主体身份与资格。但是，法律赋予村民委员会的职能，并不只是办理本村的公共事务和公益事业，还有协助人民政府开展工作的职能。《中华人民共和国村民委员会组织法》第四条第二款规定，“村民委员会协助乡、民族乡、镇人民政府开展工作”，虽然只是简单规定了村民委员会有协助乡级人民政府开展工作的职责，但从我国的立法来看，有几十部法律及规范性文件，对村民委员会的协助职责予以规定，协助的范围涉及计划生育、婚姻登记、代缴个人所得税、义务献血、土地征用、救灾救济等。村民委员会组成人员虽然在法律上不直接行使行政管理权力，但这些行政权的行使却离不开村民委员会的协助。当村民委员会从事协助乡级人民政府有关行政管理工作时，村民委员会被赋予了相应的职责与权能，其工作人员相应被赋予了从事相关公务的身份与权利资格，他们的活动就是依照法律从事公务的活动。村民小组是村民委员会下设的从事自治管理、生产经营的组织。在实际工作中，村民委员会除将自治管理职权交由下设的村民小组等组织行使外，还经常将协助人民政府的某些行政管理工作，如救灾救济款物的管理与发放、土地补偿费用的管理、计划生育工作等行政管理事务，直接交由村民小组等下设的组织来具体完成。村民小组等在具体承担这些工作时，实际上被赋予了相应的行政管理权能，村民小组组长等工作人员由此所进行的活动，就是在以人民政府的名义，依法执行职务的活动，这种情形下，村民小组工作人员理应是“其他依照法律从事公务的人员”，这并不是对刑法的扩张解释。

  综上，对农村基层组织组成人员，不能简单地从外在身份来判断其是否为国家工作人员，而应当主要从其是否“依照法律从事公务”这一国家工作人员的本质属性来进行判断。如果其从事的仅是集体经济组织中的事务，由于村民自治范围内的村、组集体事务不属于公务的范畴，就不能以国家工作人员论；如果其从事的是行政管理事务，其工作则体现了政府对社会的组织、管理职能，就是在依法从事公务，就应当属于“其他依照法律从事公务的人员”的范围，以国家工作人员论。

  具体到本案，赵镇人民政府受上级人民政府的委托开展“干道2号”项目的征地拆迁安置工作，虽然征地拆迁安置工作不在《立法解释》列明的六项具体行政管理工作中，但根据《征用土地公告办法》第十一条有关征地补偿、安置方案经批准后，由有关市、县人民政府土地行政主管部门组织实施的规定，征地拆迁安置工作具有政府管理性质，应当属于《立法解释》第一款第（七）项所规定的“协助人民政府从事的其他行政管理工作”的范围。被告人廖常伦基于村民小组副组长的特定身份，应赵镇人民政府的要求和村委会的指派，在征地拆迁行政管理工作中，具体从事的被拆迁户资料收集、统计上报，指认被拆迁房屋及附属物，带领拆迁工作人员丈量、核实被拆迁房屋及附属物等协助工作，均是协助人民政府从事的行政管理工作。因此，被告人廖常伦在从事上述协助工作时，属于刑法第九十三条第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员”，应当以国家工作人员论。在从事上述公务活动过程中，被告人廖常伦利用协助拆迁安置工作的便利，虚构被拆迁户及其房屋的情况，骗取拆迁安置补偿费18840元非法据为己有；接受被拆迁人之请，为其谋取非法利益，收受其金钱12000元，已分别构成了贪污罪、受贿罪。

综上，法院准确把握了国家工作人员从事公务的本质属性，正确界定了“其他依照法律从事公务人员”的围，作出认定廖的行为构成贪污罪、受贿罪的判决是正确的。

[第595号]张留群受贿案——村民组组长依法从事公务的认定

一、基本案情

    张留群，男，1954年3月25日出生，原系郑州市金水区丰产路街道办事处常砦村村民委员会东韩砦村村民组组长。因涉嫌犯受贿罪于2007年6月8日被逮捕。 郑州市金水区人民检察院以被告人张留群犯受贿罪向金水区人民法院提起公诉。 被告人张留群辩称，关于起诉指控的第一项事实，自己当时没有权力也没有给冯强任何优惠，所收款项是冯给的感谢费；关于第二项事实，其向朱广彬要的是剩余材料，不是专门买的，因此其行为不是受贿。其辩护人的辩护意见是，张留群主体不合格，不构成受贿罪；其对本村民组房屋出租活动的影响不属于协助人民政府从事行政管理工作，张留群没有给冯强谋取利益，不构成受贿；张留群向朋友索要建材的行为也不能认定为索贿。 金水区人民法院经公开审理查明： 1980年至2005年3月，被告人张留群担任郑州市金水区丰产路街道办事处常砦村村民委员会东韩砦村（以下简称东韩砦村）村民组副组长，2005年4月担任该村民组组长。2002年，在张留群任副组长期间，郑州天诚汽车服务有限公司法定代表人冯强想租用位于郑州市金水区黄河路的东韩砦村村属门面房，让合伙人王建国找张留群帮忙。经张留群向当时任组长的任志民说情后，任志民代表东韩砦村村民组与冯强签订了租赁合同。后冯强给了张留群人民币10000元表示感谢。2005年4月，张留群担任该村民组组长后，冯强又给了张留群人民币l0000元；2006年9月，张留群以出去旅游为由，向冯强索要了人民币5000元。 2006年8月9日，被告人张留群代表东韩砦村村民组与河南裕博实业有限公司法定代表人朱广彬签订了租赁本村民组房屋的合同书。后张留群向朱广彬索要装修材料用于自己别墅的装修，朱广彬即派人为张留群购买了价值25733元的装修材料送到张留群的别墅。 案发后，被告人张留群家属退出赃款50873元。 金水区人民法院认为，被告人张留群身为村民组组长，利用职务之便，非法收受及索取他人财物，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪。判决如下： 1．被告人张留群犯受贿罪，判处有期徒刑三年； 2．涉案赃款50733元中20000元依法予以没收，余款5000元依法发还郑州天诚汽车服务有限公司冯强，25733元依法发还河南裕博实业有限公司朱广彬。 一审宣判后，被告人张留群不服，向郑州市中级人民法院提起上诉。张留群上诉称，其不是国家工作人员，其行为不构成受贿罪；其辩护人辩护称，张留群的行为构成了非国家工作人员受贿罪而非受贿罪。 郑州市中级人民法院经二审审理认为，上诉人张留群身为村民组组长，负责对村民组在国有土地上的房屋出租的行为进行管理属村民组的自治管理活动，不属协助人民政府从事其他行政管理工作。故上诉人张留群不属《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉第九十三条第二款的解释》规定的“其他依照法律从事公务的人员”，故张留群的行为不构成受贿罪。但其身为村民组组长，在代表村民组处理房屋租赁活动中，利用职务上的便利，索取及非法收受他人财物，为他人谋取利益，其行为符合《中华人民共和国刑法修正案（六）》规定的非国家工作人员受贿罪的特征，构成非国家工作人员受贿罪。故上诉人张留群的上诉理由及其辩护人的辩护意见成立，予以采纳。 《中华人民共和国刑法修正案（六）》生效时间为2006年6月29日，根据刑法从旧兼从轻原则，对刑法修正案（六）之前收受的20000元应不具有溯及力，不计算在犯罪数额之内，故认定上诉人张留群犯罪所得共计30733元，属数额较大，依法应在“五年以下有期徒刑或者拘役”的法定刑幅度内判处刑罚。鉴于其虽对原审判决认定其构成受贿罪提出上诉，但经二审开庭审理时对其所犯罪行表示悔罪，同时考虑归案后其亲属代其退还全部赃款，确有悔罪表现，故对上诉人张留群适用缓刑，不致再危害社会，也符合相关法律规定。 上诉人张留群利用其担任东韩砦村村民组组长负责该村民组房屋租赁工作的职务便利，索取及非法收受他人财物，为他人谋取利益，其行为已构成非国家工作人员受贿罪。原判认定事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，但定性错误，量刑不当，应予纠正。依据《中华人民共和国刑法》第一百六十三条第一款、第七十二条第一款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（二）项之规定，判决如下： 1．撤销郑州市金水区人民法院（2007）金刑初字第896号刑事判决第一、二项； 2．上诉人（原审被告人）张留群犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年； 3．赃款予以追缴上缴国库。

二、主要问题

被告人张留群的行为构成受贿罪还是非国家工作人员受贿罪?

三、裁判理由

（一）被告人张留群代表村民组对外出租属村民组集体所有的房屋及收取租金的行为不属于依法从事公务。

本案中，对被告人张留群索取及非法收受他人财物，为他人谋取利益的行为事实清楚，如何准确定性的关键在于其主体身份的认定，即其是否属于刑法第九十三条第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员”，对此，公诉机关、一审法院均认为其属于“其他依照法律从事公务的人员”，其行为应构成受贿罪；而二审法院则认为其不属于“其他依照法律从事公务的人员”，改判其构成非国家工作人员受贿罪。

对于村民委员会、村民组等村基层组织人员在何种情形下可以构成刑法第九十三条第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员”，根据2000年全国人大常委会《关于〈中华人民共和国刑法〉第九十三条第二款的解释》（以下简称《立法解释》）规定，村民委员会等村基层组织人员协助人民政府从事所列七项行政管理工作时，属于刑法第九十三条第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员”。据此解释的规定，村民委员会、村民组等村基层组织人员只有在协助人民政府从事有关行政管理工作时才可以国家工作人员对待。《立法解释》之所以将此类村基层组织人员在一定情形下视为国家工作人员，主要是考虑到此类人员虽不具有正式国家工作人员身份，但在现实生活中其经常受政府依法委托协助政府从事一定管理工作，此时这些组织实际上被赋予了相应的行政管理权能，村民组组长等工作人员由此所进行的活动，就是在以政府的名义，依法从事公务，符合国家工作人员的本质特征，将其视为国家工作人员符合刑法相关规定的精神。

本案中，被告人张留群2005年4月份之前担任郑州市金水区丰产路街道办事处常砦村村民委员会东韩砦村村民组副组长，之后担任组长。在任期问，张留群负责代表村民组对外出租位于郑州市金水区黄河路的东韩砦村村属门面房，并收取租金。郑州市国土资源局提供的国有土地使用证和土地登记申请书证实，东韩砦村村民组使用的位于经二路北段，东至河南省工商银行、西至经二路、南至黄河路、北至河南省征集办公室的土地，权属性质属于国有。据此，一审中有意见认为，张留群作为村民小组组长，其对国有土地上房屋的出租行为，是对国有土地的经营和管理，不属于村民自治范围的经营管理活动，符合协助人民政府从事行政管理工作的法律规定。因此，张留群属于刑法规定的“其他依照法律从事公务的人员”，符合受贿罪的主体要件。

对此，我们认为，虽然被告人张留群所在东韩砦村民组对外出租的房屋所在的土地属于国有，但根据在案有关证据，东韩砦村对于该国有土地使用权的取得是合法的。物权法第一百三十五条规定，建设用地使用权人依法对国家所有的土地享有占有、使用和收益的权利，有权利用该土地建造建筑物、构筑物及其附属设施。第一百四十二条规定，建设用地使用权人建造的建筑物、构筑物及其附属设施的所有权属于建设用地使用权人。根据上述规定，东韩砦村有权在该块土地上修建房屋，所修房屋产权归土地使用者东韩砦村委会集体所有。东韩砦村作为这些房屋的所有权人，当然有权对其进行使用、出租。我国对国有土地实行统一领导、分级管理，由各级政府代表国家行使国有土地的所有权，开发、利用土地并收取一定费用就是经营管理，若由各级政府进行经营管理则属政府的管理行为。虽然被告人张留群代表村民组处理对外出租的房屋所占土地是国有土地，但其对外出租房屋并收取租金的经营管理活动针对的是房屋而非土地。东韩砦村委会对国有划拨土地具有使用权，在土地上建房、出租是行使其依法享有的国有土地使用权，而不是国有土地的所有权。行使国有土地使用权的行为同经营管理国有土地的行政行为是两种行为，不能把国有土地上发生的一切行为都和行政管理相联系。从实际操作看，张留群对外出租归村民组集体所有的房屋之行为也不是政府委托村民组对该房屋进行出租，这些房屋本属集体所有，系村民组集体财产，不涉及政府任何的行政管理活动，所得租金也不交由政府，而由村民组自行支配，故其行为不属协助人民政府从事行政管理工作。

综上，本案被告人张留群身为村民组组长，负责对村民组在国有土地上的房屋进行出租的行为属村民组的自治管理活动，并不是对国有土地的经营管理，不是受委托协助人民政府从事行政管理工作，因而其不属《立法解释》中规定的“其他依照法律从事公务的人员”，其行为依法不构成受贿罪。

（二）被告人张留群的行为如何定性?

2006年6月29日开始实施的刑法修正案（六）第七项对刑法第一百六十三条公司、企业人员受贿罪进行了修订，将该罪的主体扩大为公司、企业或者其他单位工作人员，其罪名也相应修订为非国家工作人员受贿罪。该罪的犯罪主体是公司、企业或其他单位的工作人员，客观方面表现为公司、企业或其他单位工作人员利用职务上的便利，索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大的行为。被告人张留群身为村民组组长，可以认定为刑法第一百六十三条规定的“其他单位人员”，其利用负责代表村民组对外出租村民组集体所有房屋的职务便利，为他人谋取利益，非法收受和索取他人共计价值50733元的财物，其行为符合非国家工作人员受贿罪的构成要件，应以非国家工作人员受贿罪追究其刑事责任。

由于被告人张留群所实施的数起受贿行为发生在2002年至2006年9月问，故本案还涉及刑法修正案的溯及力问题。刑法修正案（六）于2006年6月29日生效，而根据修订前刑法的规定，其行为不构成犯罪，张留群收受的人民币20000元发生在2006年6月29日刑法修正案（六）生效之前，按照从旧兼从轻的刑法适用原则，刑法修正案（六）对2006年6月29日之前收受的人民币20000应不具有溯及力，不应计算在犯罪数额之内，故法院只对发生在刑法修正案（六）之后的张留群收受价值人民币30733元财物予以认定为犯罪是准确的。

需要指出的是，被告人张留群家属在一审审理期间退出赃款50873元，应属犯罪所得，由于其犯的是非国家人员受贿罪，其犯罪所得系来源于他人的行贿行为，而刑法第一百六十四条并未如刑法第三百八十九条第三款那样对非国家工作人员索贿行为之相对人的行为性质作出特别规定，故该犯罪所得并非属于被侵害的他人财产，不能返还给行贿方，对此，应当依照刑法第六十四条之规定，予以追缴上缴国库，二审法院据此依法改判是正确的。