[第772号]王宇走私珍贵动物制品案——《刑法修正案（八）》实施后刑法第六十三条第二款的适用

一、基本案情

被告人王宇，男，1966年4月9日出生，拉法基水泥（尼日利亚）公司工程师。因涉嫌犯走私珍贵动物制品罪于2011年5月12日被逮捕。

广东省深圳市人民检察院以被告人王宇犯走私珍贵动物制品罪，向深圳市中级人民法院提起公诉。

被告人王宇对公诉机关指控的罪名无异议，但基于以下理由请求对其从轻处罚：其携带的象牙是在尼日利亚市场上合法购买的，用于自己收藏和装饰房屋；其过关的时候没有任何故意隐瞒携带象牙制品的事实；其携带的象牙牙冠是毛坯，两个手镯不能使用，还有几件是别人赠送的礼品，不能全部视作珍贵动物制品；其是初犯、偶犯，且具有自首情节。

深圳市中级人民法院经公开审理查明：2011年4月9日，被告人王宇经深圳皇岗口岸入境时，海关人员从其携带的双肩背包内搜出疑似象牙牙冠4根和其他疑似象牙制品一批，王宇未向海关申报。经鉴定，上述物品为天然亚洲象或非洲象象牙制品，合计重量为8100克，价值人民币（以下币种同）337502．7元。

深圳市中级人民法院认为，被告人王宇违反海关法规，逃避海关监管，走私国家禁止进出口的珍贵动物制品，其行为构成走私珍贵动物制品罪。公诉机关指控的罪名成立。王宇走私珍贵动物制品价值高达337502．7元，属于走私珍贵动物制品罪中的情节特别严重情形，依法应当判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。但考虑到涉案象牙制品是王宇在尼日利亚合法购买，主要目的是个人收藏，并非牟利，参照《最高人民法院、最高人民检察院、海关总署关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》第七条之规定，可对王宇判处五年以上有期徒刑的刑罚。王宇系在走私过程中被当场查获，依法不构成自首，故其关于自首情节的辩解，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第一百五十一条第二款、第六十四条以及《最高人民法院关于审理走私刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条之规定，深圳市中级人民法院判决如下：

被告人王宇犯走私珍贵动物制品罪，判处有期徒刑五年，并处罚金五万元；查获的走私物品予以没收，上缴国库。

一审宣判后，被告人王宇不服，提出上诉。

广东省高级人民法院经审理认为，上诉人王宇违反海关法规，逃避海关监管，携带国家禁止进出口的珍贵动物制品入境，其行为构成走私珍贵动物制品罪，且应当认定情节特别严重。鉴于王宇携带的象牙制品系在境外合法购得，且不能证明其具有牟利目的，主观恶性较小，社会危害性不大，可依法对其在法定刑以下判处刑罚。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，但对王宇的量刑偏重。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》（1996年）第一百八十九条第二项，《中华人民共和国刑法》第一百五十一条第二款、第六十三条第二款、第六十四条以及《最高人民法院关于审理走私刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条之规定，广东省高级人民法院以走私珍贵动物制品罪改判上诉人王宇有期徒刑三年，并处罚金五万元；并根据《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第二百六十八条第二项的规定，依法报请最高人民法院核准。

最高人民法院经复核认为，被告人王宇非法携带国家禁止进出口的珍贵动物制品入境的行为构成走私珍贵动物制品罪，应当依法惩处。鉴于王宇携带的象牙制品系在境外合法购得，不能证明其具有牟利目的，主观恶性较小，根据本案具体犯罪事实、情节和社会危害程度，对其可在法定刑以下判处刑罚。依照《中华人民共和国刑法》第六十三条第二款以及《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第二百七十条的规定，最高人民法院裁定核准广东省高级人民法院（2011）粤高法刑二终字第271号对被告人王宇以走私珍贵动物制品罪在法定刑以下判处有期徒刑三年，并处罚金五万元的刑事判决。

二、主要问题

1．一审法院在被告人没有法定减轻处罚情节的情况下，根据案件特殊情况对被告人在法定刑以下判处刑罚，未适用刑法第六十三条第二款规定的报核程序，二审法院如何处理？

2．刑法修正案（八）实施之后，适用刑法第六十三条第二款规定的报核程序对被告人在法定刑以下判处刑罚，是否受刑法第六十三条第一款规定的减轻幅度的限制？

三、裁判理由

（一）一审法院根据案件特殊情况对被告人在法定刑以下判处刑罚，而未适用刑法第六十三条第二款规定的程序的，二审法院应当视是否影响公正审判而作出处理。对未影响公正审判的，可以依法纠正程序，逐级向最高人民法院报请核准

刑法第六十三条第二款规定：“犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚。”根据该规定，对于不具有刑法规定的法定减轻处罚情节的被告人，根据案件的特殊情况，如果有必要对被告人在法定刑以下判处刑罚的，必须适用刑法第六十三条第二款的规定报经最高人民法院核准。

本案中，被告人王宇走私珍贵动物制品的行为属于走私珍贵动物制品罪中的情节特别严重情形，根据刑法第一百五十一条第二款的规定，应当判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。在王宇没有法定减轻处罚情节的情况下，一审法院考虑到涉案象牙制品系王宇在尼日利亚合法购买，主要目的是个人收藏，而非牟利的特殊情况，决定对王宇在法定刑以下判处有期徒刑五年。然而，根据刑法第六十三条第二款的规定，上述判决必须报经最高人民法院核准，一审法院并未适用这一报核程序，应当认定程序违法。

根据1996年刑事诉讼法第一百九十一条的规定，对于一审程序违法，可能影响公正审判的，二审法院应当裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。如果二审法院虽然认定一审法院程序违法，但认为案件的公正审判并未受到影响的，也可不适用刑事诉讼法第一百九十一条第五项“其他违反法律规定的诉讼程序，可能影响公正审判的”规定，不撤销原判，不发回原审人民法院重新审判。在法定刑以下判处刑罚案件中，如果二审法院仅认定一审法院没有适用刑法第六十三条第二款规定的报核程序，且同意一审法院适用法定刑以下减轻处罚的规定，为了保证诉讼效率，依照1996年刑事诉讼法第一百八十九条第二项的规定，二审法院可以直接作出裁判，并报请最高人民法院核准。但如果二审法院认为一审法院的审判程序违法且影响了案件公正审判的除外。

本案中，二审法院除了认为一审程序违法，还认为一审判决对被告人量刑过重，因而对被告人的量刑依法改判，同时还对一审程序违法之处予以纠正，并依法报请最高人民法院核准。二审法院在对一审判决结果进行量刑改判的同时，依法履行了向最高人民法院报请核准的程序，在保证公正审判的前提下，弥补了一审的程序瑕疵，提高了诉讼效率；反之，如果二审法院以程序违法为由将案件发回重审，那么势必造成一审法院重新审理，无疑会造成司法资源的浪费，同时给被告人徒增诉累。

（二）刑法修正案（八）实施之后，适用刑法第六十三条第二款对被告人在法定刑以下判处刑罚的，不受刑法第六十三条第一款规定的减轻幅度的限制

刑法修正案（八）实施之前，刑法第六十三条第一款并没有对减轻处罚的幅度进行限制，故对犯罪分子减轻处罚时，无论是适用法定减轻处罚情节，还是适用刑法第六十三条第二款报核程序的，均不受法定量刑幅度的限制。刑法修正案（八）对刑法第六十三条第一款作了修改，增加了“本法规定有数个量刑幅度的，应当在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内判处刑罚”的规定。据此，有观点认为，此款对刑法第六十三条第二款规定的特殊情况下减轻处罚的适用也具有限制意义，即刑法修正案（八）实施之后，根据案件的特殊情况，报经最高人民法院核准在法定刑以下判处刑罚的案件，人民法院只能在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内判处刑罚。其理由在于，刑法第六十三条第一款实际上也是对如何减轻处罚的规定，即犯罪分子具有法定减轻处罚情节的，只能在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内判处刑罚。对于没有法定减轻处罚情节的犯罪分子适用刑法第六十三条第二款在法定刑以下判处刑罚的，也应同样适用上述规定。如果允许在法定量刑幅度的下两个量刑幅度内判处刑罚，可能会导致法官自由裁量权过大。

我们认为，刑法修正案（八）施行以前，最高人民法院曾核准过一些在法定量刑幅度的下两个量刑幅度内判处刑罚的案件。刑法修正案（八）第五条仅修改了刑法第六十三条第一款，对该条第二款未作修改，也并未明确第二款受第一款限制。司法实践中，出于政治、外交、国防等国家利益需要，以及为了实现特殊个案的罪刑均衡（例如，许霆案即为典型案例，如不能下两格处罚则明显量刑过重），必要时在法定量刑幅度的下两个量刑幅度判处刑罚有其必要性和合理性，但应当严格掌握，不宜扩大适用。

[第773号]程瑞洁等走私废物案——走私的废物中混有普通货物的，如何定罪处罚

一、基本案情

    被告人程瑞洁，男，1961年2月24日出生，农民。因涉嫌犯走私废物罪于2007年1 2月14日被逮捕。 （被告人程国荣等10名被告人基本情况略） 广东省湛江市人民检察院以被告人程瑞洁等犯走私废物罪、走私普通货物罪，向湛江市中级人民法院提起公诉。 被告人程瑞洁等及其辩护人对起诉书指控的犯罪事实无异议，但提出程瑞洁等主观上没有走私普通货物罪的故意，只构成走私废物罪。 湛江市中级人民法院经公开审理查明： 2007年9月初，被告人程瑞洁接受郭某（另案处理）的雇请，从越南社会主义共和国（以下简称越南）走私废1日电器进境销售，由郭某提供运输工具、资金、组织货源，程瑞洁负责召集船员、管理运输过程中的一切事务。此后，郭某租赁一艘“金三角801”号运输船用于走私。程瑞洁先后纠集被告人程国荣等8人到停泊于北海铁山港的“金三角801”号船上工作。郭某、程瑞洁分别明确告知各被告人，驾驶该船前往越南走私废旧电器入境，并确定分工。郭某另安排武警退役人员庞任海、黄泽才等人随船押运走私物品。 自2007年9月至10月，被告人程瑞洁等11人先后三次驾驶“金三角801”号船从北海出发到越南鸿基港，每次均装载12个40呎集装箱的废旧电器，偷运回北海铁山港偷卸。2007年11月3日23时许，根据郭某的安排，程瑞洁等11人驾船从北海出发前往越南，次日22时许到达鸿基港附近海域抛锚。11月5日22时许，程瑞洁在接到郭某越南代理的电话后，即与其他10名被告人驾船靠近鸿基港码头准备装走私物品。程瑞洁与越南海关方面办理好船员登记和货物报关等相关手续后，往“金三角801”号船吊装了12个40呎装有走私物品的密封集装箱。11月6日凌晨1时许，“金三角801”号船开始返航，当晚22时许行至湛江市廉江安铺港附近海域时，被湛江海关缉私艇追缉查获。 经过对查扣的集装箱进行开箱检查，发现11个集装箱中装满废旧电视机、电脑主机和显示屏等固体废物，另1个集装箱的废旧电器里混杂了全新电器等一批普通货物。经国家出入境检验检疫局鉴定，除混杂的全新电器以外，其他物品均属国家禁止进口的固体废物，共计261．3吨。混杂的全新电器等物品重2．53吨，属依法应当缴纳税款的一般贸易货物，经湛江海关关税部门计核，偷逃税款达人民币（以下币种同）l869819．88元。 湛江市中级人民法院认为，被告人程瑞洁等11人违反海关法规和国家关于固体废物管理的规定，逃避海关监管，驾船将国家禁止进口的境外废旧电器263．83吨运输进境，其行为均构成走私废物罪，且属于情节特别严重，应当依法惩处。在走私共同犯罪中，程瑞洁受雇后积极招募人员，联系交货、装货，负责与老板联系确定返航时间，负责配合办理报关手续，代老板发放船员工资，起主要作用，系主犯，应当按照其所参与、组织、指挥的全部犯罪处罚。被告人程国荣等10人受他人雇请参与走私犯罪，起次要作用，系从犯，均应当依法从轻处罚。检察机关指控程瑞洁等犯走私废物罪的事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，但指控程瑞洁等犯走私普通货物罪的证据不足，罪名不成立。程瑞洁等的辩解及庞任海、黄泽才的辩护人所提辩护意见，部分与本案事实相符，予以采纳。根据程瑞洁等犯罪的事实、性质、情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第一百五十二条第二款，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第五十二条，第五十三条以及《最高人民法院关于审理走私刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第六条、第七条之规定，湛江市中级人民法院判决如下： 1．被告人程瑞洁犯走私废物罪，判处有期徒刑七年，并处罚金七千元。 2．被告人程国荣犯走私废物罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金六千元。 3．被告人程连珠、程运尤、程选尤、程胜润、程创金、叶星、庞任海、黄泽才犯走私废物罪，均判处有期徒刑五年，并处罚金五千元。 宜判后，被告人程瑞洁等11人均以原判量刑过重为由，向广东省高级人民法院提起上诉。 广东省高级人民法院经二审审理认为，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，裁定驳回上诉，维持原判。

二、主要问题

在走私的废物中混有普通货物的，如何定罪处罚？

三、裁判理由

本案事实清楚，海关缉私部门从被告人程瑞洁等11人驾船走私的集装箱中查获大量废旧电视机等固体废物，并从其中一个集装箱中查获一批全新电器。公诉机关指控程瑞洁等犯走私废物罪和走私普通货物罪两项罪名，法院最后只认定了走私废物罪一项罪名。本案涉及的主要法律问题是，在走私的废物中查获普通货物的，是认定为一罪还是数罪。我们认为，对此要具体情况具体分析。

    （一）行为人基于概括故意而实施走私犯罪的，应当根据实际查获的物品性质来定罪 概括故意是一种不确定的故意。在概括故意犯罪中，发生行为人预见或应当预见范围内的各种犯罪后果均不违背其意志，故可以根据实际发生的后果定罪处罚。如果行为人基于概括故意实施走私犯罪，虽不明知所走私物品的具体种类，但因走私这些物品均不违背其意志，故仍应当根据实际走私的物品性质定罪处罚。对此，最高人民法院、最高人民检察院、海关总署2002年印发的《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）第六条规定：“走私犯罪嫌疑人主观上具有走私犯罪故意，但对其走私的具体对象不明确的，不影响走私犯罪构成，应当根据实际的走私对象定罪处罚。但是，确有证据证明行为人因受蒙骗而对走私对象发生认识错误的，可以从轻处罚。”这里的“受蒙骗”不影响犯罪成立，是因为行为人有 走私犯罪的故意，且对走私的物品性质持概括故意。如果行为人对走私物品的性质有明确认识，并基于这种认识而实施走私犯罪的，则不适用本规定。 （二）行为人在走私的普通货物、物品中藏匿刑法规定的特殊货物、物品的，以实际走私的货物、物品定罪处罚；构成数罪的，应予并罚 最高人民法院2006年出台的《关于审理走私刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》（以下简称《解释（二）》）第五条规定：“对在走私的普通货物、物品或者废物中藏匿刑法第一百五十一条、第一百五十二条、第三百四十七条、第三百五十条规定的货物、物品，构成犯罪的，以实际走私的货物、物品定罪处罚；构成数罪的，实行数罪并罚。”根据上述规定，行为人在走私的普通货物、物品中藏匿武器、弹药、核材料、假币、文物、淫秽物品、毒品、制毒物品等刑法专门规定的货物、物品，由于行为人对特殊货物、物品的“藏匿”行为通常是明知的，故可以按照实际查获的货物、物品定罪处罚。如果 走私普通货物、物品的行为本身也构成犯罪的，则予以数罪并罚。 （三）行为人受他人雇用实施走私犯罪，且知道走私货物、物品的性质，但因受蒙骗而不知走私的货物、物品中混有其他特殊货物、物品的，应当根据其主观上认识的走私货物、物品的性质来定罪处罚 这种情形与上述两种情形不同。一方面，行为人并非基于概括故意实施走私犯罪，而是知道所走私货物、物品的具体性质；另一方面，行为人并未直接在走私的货物、物品中藏匿某种特殊货物、物品，所查获的特殊货物、物品系他人藏匿，行为人并不知情。这种情况理论上称为抽象的事实认识错误‘应当根据行为人主观认识的犯罪对象的性质定罪处罚。如果根据实际，查获的货物、物品定罪处罚，则违背了主客观相统一的定罪原则，属于客观归罪。 具体到本案，有观点认为，被告人程瑞洁等人的行为构成走私废物罪和走私普通货物罪两罪。主要理由在于，虽然雇用者郭某对程瑞沽等人声称是走私废旧电器，但程瑞沽等人并没有参与装货、卸货等工作，亦没有打开集装箱检验，实际上并不确定走私的货物性质，各被告入主观上对所走私货物的性质持放任态度，具有概括故意。同时，如只认定构成走私废物罪，也不利于打击犯罪。因此，对于本案这种在走私的废旧电器中混装有全新电器的行为，应当根据《意见》的规定，认定各被告人因受老板蒙骗而对走私对象发生认识错误，构成走私废物罪和走私普通货物罪，但可从轻处罚。 我们认为，本案被告人程瑞洁等人的行为属于上述第三种情形，应当认定只构成走私废物罪一罪。主要理由在于，据现有证据可以认定程瑞洁等主观上仅具有走私废物罪的犯罪故意，而不是基于概括性故意实施走私犯罪。首先，程瑞洁等11名被告人到案后在侦查、审查起诉和审判阶段均辩称不知道废旧电器中混装有全新电器等普通货物。由于雇佣者郭某仍在逃，无法查证其事前是否向程瑞洁等人说明废旧电器中混装有全新电器，考虑到在案的11名被告人均辩称不知废旧电器中混有全新电器，在没有相反证据的情况下，按照有利被告人原则，应当采信被告人的供述和辩解。其次，据程瑞洁等的供述，2007年9月至10月，被告人已成功偷运3次废旧电器入境，均是同一批人、同一条船，每次都是偷运12个集装箱的废旧电器入境。没有证据显示以往曾发生废旧电器中混有全新电器的情况。最后，侦查机关在本案破获前获得的情报也是该船从越南国鸿基港装载12个集装箱的废旧电器入境，没有提到其中混有全新电器的情节。综上，根据在案证据，应当认定程瑞洁等11名被告人不知道走私的废旧电器中混有全新电器等普通货物，主观上没有走私普通货物的故意。因此，对本案不适用《意见》第六条和《解释（二）》第五条的规定。根据主客观相统一的定罪原则，程瑞洁等被告人的行为只构成走私废物罪，而不构成走私普通货物罪。对于在走私的废旧电器中混有全新电器这一事实，量刑时可以作为一个量刑情节酌情予以从重处罚。

[第774号]卜毅冰虚报注册资本案——对委托他人代为垫资骗取公司登记的行为，如何定性？

一、基本案情

    北塘区人民检察院以卜毅冰犯虚报注册资本罪，向法院提起公诉。卜及其辩护人对公诉机关的指控无异议。

  法院经公开审理查明：2009年3月，卜为设立晋兆燃公司[注册资本为500万元，通过白瑞芳委托称朗易公司垫付注册资本并办理公司设立登记事宜。朗易公司职员梅红负责银行验资，朗易公司负责人沈志明负责对外筹集资金。2009年4月23日朗易公司派员到银行开设晋兆燃公司验资账户，沈志明筹集到资金后，向晋兆燃公司验资账户注入资金500万元，并由梅红向晋兆燃公司财务沈丽娟核实查询资金是否到位。4月24日沈丽娟确定资金到位后，根据晋兆燃公司名称核准通知书股东的出资比例填写进账单，开设验资账户，并以股东卜毅冰的名义办理个人银行卡。沈丽娟将资金存人卜毅冰银行卡内，再转入晋兆燃公司的验资账户。取得验资报告后，4月27日沈志明、梅红通知沈丽娟到银行将晋兆燃验资账户内的资金转到晋兆燃公司的基本账户，再转存入卜毅冰的银行卡，最后将500万元注人资金悉数取出存人沈志明等人的银行卡。4月28日晋兆燃公司顺利登记和取得营业执照。

  法院认为，卜毅冰伙同他人在申请公司登记过程中，采用垫资的欺诈手段虚报注册资本，欺骗公司登记主管部门，取得公司登记，其虚报注册资本数额巨大，已构成虚报注册资本罪。卜毅冰归案后能如实供述犯罪事实，当庭自愿认罪，可以酌情从轻处罚。依照《刑法》第158条第一款，第25条第一款，第72条，第73条第二款、第三款之规定，以卜毅冰犯虚报注册资本罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金十五万元。

  一审宣判后，卜毅冰不服，提出上诉。卜毅冰及其辩护人以下述上诉意见为由请求二审法院依法对卜毅冰改判免予刑事处罚或单处罚金：（1）卜毅冰具有自首情节；（2）公司在注册成立后补充了投入资本并正常运作、上缴税收，犯罪情节较轻；（3）卜毅冰具有一定的悔罪表现；（4）原判量刑过重。

  出庭检察员认为，上诉人卜毅冰自动投案、如实供述自己的罪行，构成自首。

  法院另查明，卜毅冰在晋兆然公司会计王尤菊向其转达公安机关对其询问的意向后，于2010年4月22日主动到公安机关接受询问，并作如实供述。其他查明的事实与一审查明的事实基本一致。

  法院认为，上诉人卜毅冰申请公司登记时，伙同他人采用代垫资的欺诈手段虚报注册资本，欺骗公司登记主管部门，取得公司登记，且虚报注册资本数额巨大，其行为构成虚报注册资本罪。卜毅冰犯罪后自动投案，如实供述自己的罪行，其行为构成自首，依法可以从轻处罚。无锡市人民检察院出庭检察员提出的法律适用意见成立，予以采纳。关于上诉人卜毅冰及其辩护人提出的上诉理由和辩护意见，经查：（1）卜毅冰获悉公安机关欲对其询问，主动到公安机关接受调查，可以视为自动投案，并如实供述其罪行，其行为符合自首的特征。（2）卜毅冰虚报注册资本达500万元，虽公司成立后补充注入资本，正常开展经营活动，未实际造成债权人经济损失，但严重侵犯了国家对公司的登记管理制度，且虚报注册资本行为当时，潜在债权人的权利受到威胁，其虚报注册资本的行为不属于情节轻微不需要判处刑罚的情形。但鉴于公司成立后能正常经营、依法纳税，可对其酌情从轻处罚。（3）卜毅冰具有一定的悔罪表现，原判已作考量，二审法院予以确认。（4）综合考虑卜毅冰的犯罪数额、犯罪原因、自首情节、悔罪表现以及公司成立后的经营状况等情况，可适度加大从轻处罚幅度。故上诉人卜毅冰及其辩护人提出的上述上诉理由和辩护意见成立，予以采纳，但其辩护人提出请求免予刑事处罚的辩护意见不能成立，不予采纳。原审判决认定的犯罪事实清楚，但未认定自首的事实，应予纠正。依照《刑事诉讼法》（1996年）第189条第三项和《刑法》第158条第一款、第25条第一款、第67条第一款之规定，判决如下：

  1．维持无锡市北塘区人民法院（2011）北刑初字第0025号刑事判决的定罪部分；

  2．撤销无锡市北塘区人民法院（2011）北刑初字第0025号刑事判决的量刑部分；

  3．上诉人卜毅冰犯虚报注册资本罪，判处罚金十五万元。

二、主要问题

1．对委托他人代为垫资骗取公司登记的行为，如何定性？

 2．一审量刑为有期徒刑并处罚金，二审改判为单处罚金时，能否提高罚金金额？

三、裁判理由

本案二审审理过程中，对被告人卜毅冰自动投案、如实供述构成自首没有争议，但对被告人委托他人代为垫资骗取公司登记的行为如何定性，以及改判后罚金金额如何确定，在认识上存在一定的分歧。

  （一）采用代垫资手段骗取公司登记的，应当认定为虚报注册资本罪

  近年来，随着市场经济的快速发展，私营企业、合资公司等各种模式的经济载体发展迅猛，在公司设立过程中违反公司法规定进行融资、验资等投机取巧的行为时有发生。本案中，被告人卜毅冰在公司设立登记过程中，未交付货币，采用他人垫资的欺诈方式骗取验资证明，进而取得公司登记，后又抽逃出资的行为，严重扰乱了社会经济秩序，应当依法予以惩处。审理过程中，对卜毅冰的行为定性形成三种不同意见：一种意见认为，构成虚假出资罪；另一种意见认为，构成虚报注册资本罪；还有一种意见认为，构成抽逃出资罪。我们赞同被告人卜毅冰的行为构成虚报注册资本罪的意见。具体分析如下：

  1．从虚报注册资本罪与虚假出资罪比较的角度分析

  第一，从行为侵犯的客体分析，虚报注册资本罪和虚假出资罪同属于妨害公司、企业管理秩序类罪，两罪的共同特征是均违反依据我国公司法所确定的资本实额、充实原则；两罪的不同之处在于，虚报注册资本罪侵犯的客体是工商行政管理登记制度，虚假出资侵犯的客体是公司出资制度。两罪所侵害的法益也存在一定区别：虚报注册资本使潜在债权人的利益受到威胁，而虚假出资则不仅将潜在债权人的利益置于危险之中，同时还侵犯公司其他股东的实际利益。本案中，晋兆燃公司股东为卜毅冰和杜彦（卜毅冰之妻）两人，公司登记注册资本为500万元，其中卜毅冰出资300万元，杜彦出资200万元。卜毅冰通过中介公司（朗易公司）垫资取得验资证明从而骗取公司登记的行为对股东非但未造成任何不利影响，相反使股东成为既得利益者。因此，本案并不存在侵犯公司其他股东实际利益的情形，不符合虚假出资罪的客体要件。

  第二，从行为关系分析，虚报注册资本是公司整体行为，具有对外欺骗性，欺骗对象指向公司之外的登记管理部门；而虚假出资为公司发起人、股东的个人行为，具有对内欺骗性，即必须是部分发起人、股东对公司其他发起人、股东的欺骗。经查，本案中，中介公司于2009年4月23日到银行开设晋兆燃公司验资账户，4月24日向晋兆燃公司验资账户注入500万元。取得验资报告后，4月27日中介公司通过晋兆燃公司基本账户、股东个人银行卡悉数将注人的500万元资金转出，4月28日晋兆燃公司顺利登记和取得营业执照。上述过程体现了卜毅冰等人行为的两个特征：一是行为的整体性。由他人代为垫资的计划由公司法定代表人卜毅冰决定，公司会计王尤菊等负责物色代办公司登记中介公司、提供相关资料等具体事务，而公司财务沈丽娟负责验资转账等具体事宜，整个行为分工明确，显得组织有系统性。二是对外欺骗性。卜毅冰等人委托他人垫资注入的500万元是为了取得表面真实有效的验资报告，目的在于骗取登记管理部门的核准登记，欺骗行为具有对外指向性。登记管理部门一旦信以为真，即公司一旦登记成功，虚假的注册资本立即被取出归还垫资人。

  第三，从行为目的及危害分析，虚报注册资本罪与虚假出资罪的区别也很明显。虚报注册资本行为的目的在于非法取得公司登记；虚假出资行为的目的则在于通过少出资或不出资的方式谋取利益。根据我国公司法的相关规定，注册资本是指有限责任公司和股份有限公司的股东在公司登记机关登记的股东实际缴纳的出资总额。注册资本作为公司运营资本的一部分，不仅对股东权益起保障作用，同时也是公司承担风险、偿还债务的基本保证，是他人了解公司资信状况的重要窗口，直接关系到交易安全性以及债权人的利益。夸大或者虚构公司的注册资本会造成潜在的交易风险，影响正常的市场经济秩序。可见，虚报注册资本的危害是对相对债权人利益的一种潜在威胁；而虚假出资的危害则显得较为紧迫、现实，使其他出资股东的利益处于实际的危险状态。因此，刑法在两罪的法定刑设置上作了轻重区分：前者为三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处虚报注册资本金额百分之一以上百分之五以下罚金；后者为五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处虚假出资金额百分之二以上百分之十以下罚金。本案中，被告人卜毅冰为非法取得公司登记，采用垫资验资的方式虚报注册资本，由于公司出资股东只有卜毅冰，根本谈不上对其他出资股东的权益存在现实侵害，但仍存在侵害潜在债权人利益的可能性，所以其行为符合虚报注册资本罪的构成特征。

  2．从虚报注册资本罪与抽逃出资罪比较的角度分析

  抽逃出资罪，是指公司发起人、股东违反公司法的规定，在公司成立后又抽逃其出资，数额巨大，后果严重或者有其他严重情节的行为。包括为达到设立公司的目的，通过向其他企业借款或者向银行贷款等手段取得资金作为出资，待公司登记成立后，又抽回这些资金的情形。本案被告人卜毅冰的行为不构成抽逃出资罪。

  第一，本案抽资行为发生在公司登记成立之前。虚报注册资本目的在于骗取公司登记，其行为发生在申请公司登记过程中，即公司登记成立之前；而抽逃出资的行为则必须发生在公司登记成立之后。本案中，中介公司于2009年4月24日将垫付的500万元资金注入晋兆燃公司验资账户，获得验资证明后即在4月27日将该笔资金转出用于为其他公司垫资验资，晋兆燃公司4月28日才取得工商行政管理部门核准的营业执照。因此，公司资金的抽离发生在公司验资之后、正式登记成立之前，不具备抽逃出资罪所要求的时间条件。

  第二，本案资金控制权由中介公司掌握。虚报注册资本案件中，行为人采取以无充有、以少充多的欺诈手段，使登记注册资本虚高于实际注入资本；而抽逃出资案件中，行为人抽逃的资金必须是公司登记成立之前行为人已经认缴的真实存在的资金，资金不管是自有的，还是借贷的，都必须是行为人享有控制权。被告人卜毅冰通过中介公司垫资取得真实有效的验资证明，从形式上看，确实有500万元资本投入公司注册登记设立的账户。而实质上，中介公司所提供的这500万元资金不同于传统意义上的企业间拆借融资，中介公司完全替代了晋兆燃公司，介入到晋兆燃公司设立登记的整个操作流程中来：中介公司沈志明、梅红、华颖等人分工合作，共同完成开立验资账户、资金注入账户、按照股东出资比例转人资金、获得验资证明后转出资金等一系列行为。晋兆燃公司会计王尤菊等人只是配合提供所需的相应材料。为了确保注入晋兆燃公司账户巨额资金的安全，以及提高注册登记的效率，中介公司完全掌控晋兆燃公司的账户以及整个资金流向的决定权。与资金拆借不同，中介公司垫付的500万元的注册资金仍属于中介公司财产，卜毅冰并没有占有、使用和处分权，因此根本谈不上有抽离的权利。本案中，抽出资金行为本质上是中介公司对其所有的财产的一种处分行为。

  第三，被告人卜毅冰自始就有欺骗公司登记主管部门取得公司登记的主观故意。卜毅冰在看到中介公司有代办公司注册一条龙服务的广告后，为了避免烦琐手续和资金筹集的困难，顺利取得晋兆燃公司营业执照，就找到中介公司。双方在启动公司注册登记代理事务之前就已经明确，由中介公司为晋兆燃公司代为处理公司注册登记中的一切事务，包括提供验资资金。双方对用于公司登记的资金属于中介公司及中介公司必然会抽回资金的事实有清晰的认识。在行为实施之初，双方就有为取得公司登记，通过代办方式骗取登记主管部门的合意，且这一主观故意贯穿整个行为过程。即便卜毅冰与中介公司以代理合同的合法方式掩盖其骗取公司注册登记的非法目的，其代理合同也显属无效。

  （二）一审量刑为有期徒刑并处罚金，二审改判为单处罚金时，不能提高罚金金额

  卜毅冰获悉公安机关欲对其询问，主动到公安机关接受调查并如实供述的情节应当被认定为自首。一审未予认定，二审对此予以纠正，并据此在量刑上加大了从轻处罚的幅度，由一审的有期徒刑缓刑并处罚金改判为单处罚金。然而，对于改判后的单处罚金数额能否提高，存在不同观点：一种观点认为，不能提高罚金数额，否则有违上诉不加刑原则。另一种意见认为，二审由有期徒刑并处罚金改为单处罚金，刑种已经发生改变，对上诉人量刑总量已由重变轻，刑种的改变与罚金数额的改变不是同一层次的问题，提高罚金金额不违反上诉不加刑原则。

  我们同意第一种观点，理由如下：上诉不加刑，是指由被告人上诉或为被告人利益提起的上诉，二审法院不得宣告重于原判决的刑罚。设立该原则旨在保障被告人依法享有的上诉权，使其不致因害怕上诉后有可能被加重刑罚而不敢提出上诉，从而保障上诉审制度不成为虚设，实现控制犯罪与保障人权的有机统一。为此，1996年刑事诉讼法第一百九十条规定：“第二审人民法院审判被告人或者他的法定代理人、辩护人、近亲属上诉的案件，不得加重被告人的刑罚。”“人民检察院提出抗诉或者自诉人提出上诉的，不受前款规定的限制。”《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第二百五十七条则对共同犯罪、数罪并罚、改变罪名、一审宣告缓刑等情形如何体现该原则作了具体规定，并且明确指出“对事实清楚、证据充分，但判处的刑罚畸轻，或者应当适用附加刑而没有适用的案件，不得撤销第一审判决，直接加重被告人的刑罚或者适用附加刑，也不得以事实不清或者证据不足发回第一审人民法院重新审理。必须依法改判的，应当在第二审判决、裁定生效后，按照审判监督程序重新审判”。以上规定体现了严格遵守上诉不加刑的立法精神，甚至上诉不加刑的价值取向优先于二审纠错功能的发挥。从上述法律和相关司法解释的规定分析，上诉不加刑中“不加刑”的情形包括：（1）不得改判较重的刑种；（2）不得增加同类刑种的刑罚量；（3）不得在主刑外增加附加刑；（4）不得加重数罪并罚案件的宣告刑；（5）不得撤销缓刑；（6）不得加重共同犯罪中未提起上诉和未被提起抗诉的被告人刑罚。

  对于附加刑能否加重的问题，《最高人民法院关于刑事第二审判决改变第一审判决认定的罪名后能否加重附加刑的批复》（以下简称《批复》）进一步明确，“第一审人民法院原判附加刑较轻的，第二审人民法院不得改判较重的附加刑”。这一“不加刑”规定属于第二种“不得增加同类刑种的刑罚量”的具体化。根据《批复》的精神，不管一审、二审附加刑是否独立适用，凡一审、二审判决量刑中有附加刑的，二审都不得加重该附加刑。从一审、审刑种的变化分析，一审量刑是主刑并处附加刑时，二审改判后的量刑可能存在以下情形：一是主刑；二是主刑并处附加刑；三是独立适用附加刑。以上诉不加刑原则严格要求，则上述三种情况中主刑、附加刑各自都不能重于一审主刑、附加刑的刑罚量。一审量刑仅为主刑或者独立适用附加刑的，则刑种和刑罚量都不能增加。总而言之，即二审改判时，不仅不能加重主刑的刑种和刑罚量，也不得加重附加刑的刑种和刑罚量。本案二审审理过程中，法院查明上诉人卜毅冰具有自首情节，遂对其加大从轻幅度，刑种由主刑有期徒刑并处罚金刑改判为单处罚金刑，罚金刑作为附加刑的一种，不能因刑种的减少而随之增加，否则不仅不符合上诉不加刑的原则性规定，同时还会带来罚金金额增加多少才能不超过一审判决量刑总量、罚金刑与自由刑之间如何换算等一系列问题。因此，二审法院对上诉人卜毅冰单处罚金数额维持十五万元是正确的。

[第775号]陈黎明故意伤害案——死刑缓期执行期间因有漏罪而被起诉，在漏罪审理期间又故意犯新罪，是否属于死刑缓期执行期间故意犯罪情形

一、基本案情

  杭州市人民检察院以陈黎明犯强奸罪、抢劫罪、敲诈勒索罪，向法院提起公诉。2006年8月23日杭州中院以强奸罪、抢劫罪、招摇撞骗罪判处陈黎明死刑，剥夺政治权利终身，并处罚金五千元。2006年12月27日浙江高院改判陈黎明死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处罚金。2007年2月2日浙江高院将二审判决书向陈宣告送达。2007年4月杭州市检察院发现陈还犯有抢劫罪、敲诈勒索罪两项漏罪，并以陈黎明犯抢劫罪、敲诈勒索罪向法院提起公诉。2007年4月24日杭州中法院对陈所犯漏罪定罪处罚，与原判刑罚并罚后，决定执行死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处罚金。宣判后，陈未提出上诉。浙江高院经复核，裁定核准对陈死刑缓，剥夺政治权利终身，并处罚金。

  2007年1 0月22日杭州市检察院以陈黎明犯故意伤害罪，向法院提起公诉。陈对公诉机关指控的基本事实无异议。其辩护人提出，陈不属死刑缓期执行期间内故意犯罪。

  法院经审理查明：2007年7月21日9时许（浙江省高级人民法院核准陈黎明所犯漏罪与原判刑罚并罚决定执行死缓期间），陈在浙江省临安市看守所306监室内，因看电视时对电视人物的籍贯有分歧，与同监室的被害人涂俊成发生争吵。陈黎明首先出手殴打涂俊成，后双方发生扭打，被同监室人员拉开。在民警和协警先后两次劝阻、训诫后，陈黎明仍用拳头殴打涂俊成鼻部，造成涂俊成鼻骨骨折，经鉴定损伤程度已构成轻伤。

  法院认为，陈黎明在死刑缓期执行期间因有漏罪接受审判，同时又犯新罪故意伤害罪，应当属于死刑缓期执行期间故意犯罪。依照《刑法》第234条第一款、第65条第一款之规定，对陈新犯故意伤害罪应当判处有期徒刑三年。依照《刑法》第五十条、《刑事诉讼法》（1996年）第210条第二款和《最高法院关于执行〈刑事诉讼法〉若干问题的解释》第339条第二款之规定，本判决生效以后，经最高法院核准，对陈应当执行死刑。

  宣判后，被告人陈黎明不服，提出上诉。浙江省高级人民法院经审理后，认为一审判决适用法律不当，审判程序错误，裁定撤销原判，发回杭州市中级人民法院重新审判。杭州市中级人民法院依法经重新审理后，认为被陈黎明在死刑缓期执行期间因有漏罪接受审判，同时又故意犯新罪，属于死刑缓期执行期间故意犯罪，应当依法执行死刑，并依法报请浙江省高级人民法院复核。宣判后，陈黎明不服，提出上诉。浙江省高级人民法院裁定驳回陈黎明的上诉，维持原判，并依法报请最高人民法院复核。

  最高人民法院经依法复核，核准浙江省高级人民法院维持第一审对被告人陈黎明决定执行死刑的刑事裁定。

二、主要问题

在死刑缓期执行期间因有漏罪而被起诉，在漏罪审理期间又故意犯新罪，是否属于在死刑缓期执行期间故意犯罪的情形？

三、裁判理由

本案在审理过程中，对被告人陈黎明实施故意伤害行为的时间是否属于死刑缓期执行期间，存在争议。第一种意见认为，根据1992年《最高人民法院关于罪犯在死刑缓期执行期间因有漏罪被判决后仍决定死刑缓期执行的是否需要重新核准死缓期间从何时起计算问题的电话答复》（以下简称《答复》），罪犯在死刑缓期执行期间因漏罪被再次判处死刑缓期执行的，应当再次报高级人民法院复核，死刑缓期执行期间从新判决确定之日起计算。因此，对陈黎明犯抢劫罪、敲诈勒索罪这两项漏罪作出的一审判决、二审裁定，是对陈黎明全部犯罪行为重新评判后作出的裁判，实质上已经否定了前次浙江省高级人民法院核准死刑缓刑执行判决的效力。据此，陈黎明的死刑缓期执行期间应当以后次核准判决为准。陈黎明实施故意伤害犯罪行为的时间不属于死刑缓期执行期间故意犯罪的情形，不应核准执行死刑。第二种意见认为，被告人陈黎明的故意伤害行为客观上实施于前罪判决确定之后的死刑缓期执行期间，且陈黎明主观上明知自己先前所犯罪行已经被法院判处死刑缓期执行、自己正处于死刑缓期执行期间，因此，陈黎明实施故意伤害犯罪应当属于在死刑缓期执行期间故意犯罪的情形，应当依法核准执行死刑。

  我们赞同后一种观点，具体理由如下：

  （一）在死刑缓期执行期间因有漏罪而被起诉，在漏罪审理期间又故意犯新罪，认定属于在死刑缓期执行期间故意犯罪的情形，符合刑法总则关于死刑的相关规定和立法本意

  首先，从刑法规定分析。刑法第五十条规定：“判处死刑缓期执行的，在死刑缓期执行期间，如果没有故意犯罪，二年期满以后，减为无期徒刑；如果确有重大立功表现，二年期满以后，减为二十五年有期徒刑；如果故意犯罪，查证属实的，由最高人民法院核准，执行死刑……”第五十一条规定：“死刑缓期执行的期间，从判决确定之日起计算。死刑缓期执行减为有期徒刑的刑期，从死刑缓刑执行期满之日起计算。”关于死刑缓期执行判决的确定之日，《最高人民法院关于死刑缓期执行的期间如何确定问题的批复》明确规定，“死刑缓期执行的期间，从判决或者裁定核准死刑缓期二年执行的法律文书宣告或送达之日起计算”。本案中，浙江省高级人民法院对被告人陈黎明所犯前罪的终审、核准死刑缓刑执行的判决书，于2007年2月2日已向陈黎明宣告送达，因此2007年2月2日至2009年2月1日二年期间，属于陈黎明死刑缓期执行的期间。在这二年执行期间，如果陈黎明故意实施犯罪，查证属实的，依照刑法第五十条、第五十一条之规定，应当报请最高人民法院核准执行死刑。

  其次，从刑事政策分析。刑法第七十条、第七十一条对漏罪与犯新罪分别确立了“先并后减”及“先减后并”的并罚原则。其原理在于漏罪仅是被告人在宣告判决以前未主动交代全部犯罪事实或者司法机关未全部查清犯罪事实，刑法、刑事诉讼法并不存在强制被告人坦白、认罪的规定，因此对漏罪确立“先并后减”的并罚原则，漏罪与未漏罪情形之间不存在处罚轻重的差异；而犯新罪是被告人在判决宣告以后的羁押期间或者服刑期间，又继续犯新罪，不但从中体现出被告人的主观恶性和人身危险性没有消除，而且体现出其对劳动改造的抵制态度，因此有必要区别犯新罪和未犯新罪的处罚轻重，确立“先减后并”的并罚原则具有内在合理性。本案中，被告人陈黎明实施故意伤害的犯罪行为发生在其因犯强奸罪第一次被核准判处死刑缓期执行的二年考验期限内，且陈黎明已收到浙江省高级人民法院的判决书，其主观上明知自己实施故意伤害的犯罪行为尚处于死刑缓刑执行的二年考验期限内，还故意实施故意伤害犯罪行为，由此不但体现出陈黎明的主观恶性和人身危险性没有消除，而且体现出其对劳动改造和监狱制度的藐视和抵制态度，与未实施故意犯罪情形相比，应当对其从重处罚。

  （二）死刑缓期执行期间因有漏罪而被起诉，在漏罪审理期间又故意犯新罪，并不改变罪犯因前罪被判处死刑缓期执行期间的起算日期

  首先，从判决效力分析。2007年4月24日，被告人陈黎明因犯有抢劫罪、敲诈勒索罪两项漏罪，被杭州市中级人民法院判处刑罚，并与前罪判处的死刑缓期执行并罚，再次判处陈黎明死刑缓期执行。虽然一审法院作出了新的判决，但就前罪判处陈黎明死刑缓期执行的终审判决已经生效，并没有因为一审法院对漏罪作出新的判决而失效。再者，前罪终审判决由浙江省高级人民法院作出，一审法院的判决在诉讼程序层面也不具备撤销上一级法院已作出的终审判决的效力。换言之，浙江省高级人民法院先前以强奸罪核准对陈黎明判处死刑缓期执行的终审裁定、复核判决书依然有效。基于这一分析，陈黎明所犯前罪的死刑缓期执行期间的起算日期，不应因为一审法院对漏罪作出的新判决而发生改变。

  其次，从刑事政策分析。刑法对在刑事诉讼过程中基于侥幸心理，有意隐瞒犯罪事实导致漏罪再次审判漏罪因而损耗司法资源的被告人，虽然未确立从重处罚的原则，但至少应当禁止该类事由的发生成为对被告人有利的一个情节。如果前罪的死刑缓期执行期间因漏罪被起诉而不认定为死刑缓期执行期间，则意味着对犯新罪的罪犯而言，在死刑缓期执行期间发现漏罪被起诉的结果更为有利。这种结果必然会大大激发行为人犯罪后隐瞒犯罪的心理，显然与刑事政策背道而驰。

  有观点认为，《答复》规定罪犯在死刑缓期执行期间因漏罪被再次判处死刑缓期执行的，须再次报请高级人民法院复核，死刑缓期执行期间从新判决确定之日起计算，意味着《答复》明确前罪判处死刑缓期执行的判决失去效力，与之对应的死刑缓期执行期间自然无效。我们认为，该观点曲解了《答复》体现的立法、司法精神。《答复》针对罪犯在死刑缓期执行期间被发现漏罪的情形，规定其死刑缓期执行期间重新计算，其本意。旨在强调死刑缓期执行期间届满之日必须依据新判决确定之日予以计算，即将罪犯的死缓考验期限延长至漏罪判决的死缓考验期限，而不是缩短或扣减前罪判决的死缓考验期限。这与2012年最高人民法院公布的《关于罪犯因漏罪、新罪数罪并罚时原减刑裁定应如何处理的意见》规定的罪犯服刑期间被发现漏罪，会导致其此前减刑裁定无效的结果（仅在此后减刑时，对决定减刑的频次、幅度酌予考虑）吻合。故依据《答复》的规定，不能推断出罪犯在原死刑缓期执行判决确定之日至新死刑缓期执行判决确定之日这段期间，不属于罪犯的死刑缓期执行期间。对《答复》的内容要紧密结合刑法总则的相关规定进行理解，不可片面由《答复》的字面文义推断出罪犯在原死刑缓期执行判决确定之日至新死刑缓期执行判决确定之日这段期间，不属于罪犯的死刑缓期执行期间。

  正是由于对死刑缓期执行期间因有漏罪而被起诉，在漏罪审理期间又故意犯新罪，是否属于死刑缓期执行期间故意犯罪情形的理解存在分歧，导致本案审理历经四年多之久，最终通过三级法院的不断沟通达成共识，并由最高法院核准对陈执行死刑。

[第776号]徐凤抢劫案——“自动投案”和“如实供述”的理解和适用

一、基本案情

被告人徐凤，女，1977年6月16日出生，汉族，大学文化，吸毒人员，无业。因涉嫌犯抢劫罪于2011年3月2日被逮捕。

上海市虹口区人民检察院指控，2010年10月20日16时许，被告人徐凤携带放有艾司唑仑安眠药的蛋挞至上海市虹口区天宝西路241弄，冒充社区干部送温暖，进入被害人葛兰芬（女，时年80岁）家中与葛兰芬闲聊，诱骗葛兰芬食用其携带的蛋挞。葛兰芬食用后不久即入睡，徐凤趁机取下葛贴身放置的钱包逃逸。包内有人民币（以下币种同）3100元、价值共计2596元的铂金PT900戒指一枚和18K黄金嵌翡翠戒指一枚、葛兰芬的身份证、医保卡等财物。2010年11月7日，公安机关在现场提取到徐凤的唾液样品，遂通知徐凤到公安机关接受尿样检查，徐凤到公安机关后主动供述了上述事实。公诉机关为指控上述犯罪事实，提供了被害人葛兰芬的陈述，证人徐根娣、骆秀华、袁贤忠等的证言，现场勘验、检查笔录，扣押物品、文件清单及照片，鉴定意见，检验报告，财物价格鉴定结论，被告人徐凤的供述等证据。 公诉机关认为，被告人徐凤以麻醉方法人户劫取他人财物，应当以抢劫罪追究其刑事责任，徐凤有自首情节，应当依照《中华人民共和国刑法》第二百六十三条第一项、第六十七条第一款之规定，对徐凤定罪处罚。 上海市虹口区人民法院经公开审理认为，公诉机关指控被告人徐凤使用麻醉方法实施抢劫，只有徐凤的庭前供述，没有其他证据印证，但徐凤在庭审中否认在蛋挞中预先投放过安眠药，且在作案现场没有提取到安眠药残留物，鉴定中心出具的鉴定意见、检验报告均载明被害人葛兰芬的尿检未出现常见安眠镇静药物成分，故指控徐凤犯抢劫罪的证据不足。徐凤以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额较大，其行为构成盗窃罪，且徐凤具有自首情节，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十七条第一款和第六十四条之规定，以徐凤犯盗窃罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金二千元。缴获的赃物、赃款发还被害人。 判决后，虹口区人民检察院提出抗诉，建议二审法院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十三条第一项之规定，以抢劫罪判处徐凤十年以上有期徒刑，理由是：一审判决没有认定被告人徐凤给被害人葛兰芬食用放有安眠药的蛋挞，系认定事实错误；认定徐凤的行为不构成抢劫罪，系定性不当，导致量刑畸轻。 被告人徐凤在二审庭审中否认其在蛋挞中放过安眠药。辩护人提出，检察机关指控徐凤预先在蛋挞中投放安眠药的证据不足，以抢劫罪追究徐凤刑事责任的抗诉理由不能成立，一审法院认定徐凤构成盗窃罪的事实清楚，请求驳回抗诉，维持原判。 上海市第二中级人民法院经公开审理认为，被告人徐凤以非法占有为目的，采用麻醉方法当场劫取他人财物，其行为构成抢劫罪，并系人户抢劫。检察机关的抗诉理由成立，对徐凤的辩解及辩护人的辩护意见不予采纳。徐凤到案后虽然主动如实供述犯罪事实，但在一审庭审中翻供，并在一审判决前未能如实供述，依法不认定为自首。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》（1996年）第一百八十九条第三项，《中华人民共和国刑法》第二百六十三条第一项、第五十六条第一款、第五十五条第一款、第六十四条以及《最高人民法院关于审理抢劫案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，撤销一审法院对被告人徐凤犯盗窃罪的刑事判决，以抢劫罪判处徐凤有期徒刑十年，剥夺政治权利二年，并处罚金二万元。

二、主要问题

被告人徐凤接到吸毒人员定期尿检的通知后，自行前往公安机关，并主动如实供述其抢劫的犯罪事实，但在一审判决前翻供的，是否认定为自首？

三、裁判理由

本案被告人徐凤因其他事由被通知并自行前往公安机关后，即主动向公安人员如实供述了其在蛋挞中投放安眠药供被害人葛兰芬食用，待葛入睡后拿走葛财物的事实。徐凤在一审庭审时翻供，称记不清是否在葛兰芬食用的蛋挞中放过安眠药。侦查人员接到报案后，采集了葛兰芬的尿样送检，但未从送检尿样中检出麻醉剂成分。这一情节非常关键，如果认定徐凤投放过安眠药，则徐凤的行为系使用麻醉方法劫取他人财物，应当认定为抢劫罪；如果认定徐凤未投放安眠药，则徐凤的行为只是乘被害人睡觉之机，拿走被害人财物，应当认定为盗窃罪。二罪的性质和刑罚相去甚远。因此，如何审查和采信本案的鉴定意见，如何综合全案证据来认定案件事实，是本案的一个审理重点。我们认为，虽然鉴定意见证实从被害人葛兰芬尿液中没有检出安眠药成分，但其他证据形成的证据链足以证实徐凤将预先投放安眠药的蛋挞给葛兰芬食用，致使被害人葛兰芬熟睡后，将葛的财物拿走，其行为应当认定为抢劫罪。具体理由不再赘述。

本文主要就被告人徐凤在接到吸毒人员定期尿检的通知后，自行到公安机关如实供述以麻醉方法实施抢劫的犯罪事实，但在一审判决前翻供，是否应当认定为自首的问题展开分析。一审法院将徐凤的上述行为认定为自首，二审法院认定不构成自首。由于对事实认定的截然不同，导致了两级法院在自首的认定上也完全相反。我们同意二审的观点，理由如下：

（一）被告人徐凤的行为不构成自动投案

自首构成的条件有两项：一是要自动投案；二是要如实供述犯罪事实。下文就本案被告人徐凤的行为是否具备上述两个条件予以分析。

本案被告人徐凤的归案行为，可以分为两个阶段：第一阶段是其接到尿检通知后前往公安机关的行为，即到案行为；第二阶段是其到公安机关后主动如实交代犯罪事实的行为，即主动供述行为。自动投案分为两种类型：第一种是典型的自动投案，实践中又称“亲投”；第二种是视为自动投案的情形，实践中常称为“代投”、“陪投”、“托投”、“送投”等十二种情形。

1．徐凤不是主动、直接向公安机关投案，不构成第一种类型的自动投案，即不构成典型的自动投案

典型的自动投案，是指《最高人民法院关于处理自首和立功应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第一条第一项规定的“犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案”。典型的自动投案应当具备以下三个条件：一是时间上，行为人的归案时间必须符合法律规定；二是主观上，行为人的归案必须具有主动性、自愿性；三是客观上，行为人的归案必须是直接归案，而不是间接归案。以下围绕上述三个条件对徐凤的行为进行分析：

第一，从时间条件分析，徐凤的行为符合典型自动投案的时间特征。本案发生后，被害人葛兰芬已报案，公安人员在犯罪现场调取到了被告人徐凤的唾液样品，从而将其确定为犯罪嫌疑人，因此，徐凤到案时，显然不符合“亲投”中“犯罪未被发觉或者犯罪嫌疑人未被发觉”的前两种情形。但徐风到案时，并未受到讯问，也未被采取强制措施，在接到公安机关让其接受尿检的通知时，其完全可以拒绝前往或者选择潜逃，因此，徐风的行为符合典型自动投案的时间特征。

第二，从主观条件分析，徐凤的行为不具有典型自动投案的主动性和自愿性。主动性、自愿性是自动投案的本质特征。实践中，对犯罪嫌疑人是否具有投案的主动性和自愿性，需要根据其客观行为与外在表现综合分析认定。主观意志支配客观行为，客观行为体现主观意志。通常情况下，客观行为与主观意愿是相统一的，犯罪嫌疑人主动自愿认罪的主观意愿会促使其主动到案；同样，主动到案的客观行为也可以反映出犯罪嫌疑人认罪悔罪、自愿接受法律惩罚的主观意愿。本案中，徐凤去之所以去公安机关，并非因其主观上有认罪、悔罪意愿，而是在公安机关掌握一定证据，将其确定为犯罪嫌疑人，并以吸毒人员需要定期尿检为名通知其到公安机关接受检测的。吸毒人员定期接受尿检，是公安机关管理吸毒人员的一项重要措施，具有一定的强制性。徐凤吸毒的情况之前已被公安机关掌握，并已被公安机关列入统一管控对象。因此，徐凤接到接受尿检通知后前往公安机关的行为，是履行吸毒人员的应尽义务。徐凤接到通知后到达公安机关接受尿检前，并不知晓其犯罪事实已经暴露，其自行前往公安机关的目的是接受尿检，并非是因犯罪后萌生了悔罪心理，也没有接受法律惩罚的意愿。因此，徐凤前往公安机关的行为没有体现出其主观上有投案的主动性和自愿性。

第三，从客观条件分析，徐凤的行为不具备典型自动投案的直接性。投案的直接性分三层含义：一是指行为人到案的目的就是要向司法机关认罪，而非试图打探案情或者麻痹司法机关以消除怀疑等；二是指行为人前往到案的直接对象就是公安机关、人民检察院、人民法院这三个机关，以此区别于行为人向其所在单位、城乡基层组织或者其他有关负责人员投案的情况；三是指行为人前往到案的行为必须是自己亲自、直接所为，而非是委托他人或间接所为，以区别于“送投”、“代投”等多种“视为自动投案”的情形。本案中，徐凤接到尿检通知后去公安机关，其目的都是接受尿检，而非向公安机关认罪，故其到案目的不具备直接性。

2．徐凤的行为不属于“视为自动投案”的十二种情形

根据《解释》第一条第一项和《最高人民法院关于处理自首和立功若干具体问题的意见》（以下简称《意见》）第一条第一款的规定，视为自动投案的情形共有12种，其中7种出自《解释》，5种出自《意见》。

徐凤的行为显然不属于《解释》所涉7种情形中的任何一种情形，也不属于《意见》的第一、二种情形。以下仅就徐凤的行为是否符合《意见》第三、四、五种情形进行分析。

《意见》规定的第三种情形要求犯罪嫌疑人主动交代罪行的行为必须发生在“司法机关未确定犯罪嫌疑人”时，而徐凤在其交代罪行前早已被公安机关锁定为犯罪嫌疑人，因此徐凤的行为不符合《意见》规定的第三种情形。

《意见》规定的第四种情形是因特定违法行为被采取劳动教养、行政拘留、司法拘留、强制隔离戒毒等行政、司法强制措施期间，主动向执行机关交代尚未被掌握的犯罪行为的。本案中，被害人葛兰芬苏醒后即报案，并向公安机关陈述了犯罪嫌疑人的外貌、年龄等，公安机关又从现场提取到留有徐凤唾液的餐巾纸，现场除了徐凤和葛兰芬的痕迹，无第三人参与作案的痕迹，公安机关遂将徐凤锁定为犯罪嫌疑人，并为了防止打草惊蛇而以吸毒人员需定期尿检为名将徐凤通知到案。很显然，公安机关在给徐凤发出通知时，已经掌握了徐凤的基本犯罪事实。尽管徐凤到案后即供述主要犯罪事实，但因这些犯罪事实之前已被公安机关所掌握，故不符合《意见》规定的第四种情形。

《意见》规定的第五种情形是兜底情形。在实践中，对于兜底条款如何理解或把握，一直是一个难题。根据同类解释的规则，兜底条款作为在同一法律条文中的规定，其规定的行为的价值、特征与该条中其他条款规定的具体行为具有“相当性”，即具有“本质一致性、行为相似性、功效等同性”：一是兜底条款规定行为的本质特征应当与同条中其他条款明确列举行为的本质特征具有一致性；二是兜底条款规定行为的具体情节与同条中其他条款明确列举行为的具体情节具有相似性；三是兜底条款规定行为对社会产生的效应应当与同条中其他条款明确列举的行为的效应具有相当性。刑法设立自首制度的初衷有两个：一是鼓励犯罪人认罪悔罪，充分实现刑法对罪犯的惩罚与教育目的；二是节约司法资源，提高司法效率，尽可能地降低办案成本，从而实现刑法经济原则。基于这一立法原意，实践中要认定行为属于《意见》规定的第五种投案情形必须符合以下三个条件：一是行为必须具备自动投案的主动性和自愿性；二是行为与典型的自动投案，《解释》、《意见》明确列举的前11种视为自动投案的行为在具体情节上具有相似性；三是认定行为为自动投案与认定典型的自动投案或者将前11种情形视为自动投案对实现立法初衷的意义相当。

本案中，徐凤并非出于投案的主动、自愿j其如实供述犯罪，也是在其人身自由被公安机关实际控制的前提下作出的，因此其行为在主动性和自愿性上与典型的自动投案和前11种视为自动投案的行为相比较，不具备“一致性”；其到案后如实供述的情节，与典型的自动投案和前11种视为自动投案的行为相比较，不具有“相似性”；徐凤归案前，公安机关已经展开了一定深度的侦查，取得了犯罪嫌疑人留在现场的唾液样本，进行了DNA鉴定，并与吸毒人员DNA样本数据库进行了比对，确定了徐凤系犯罪嫌疑人，因此，徐凤的如实供述并没有为司法机关降低成本，与典型的自动投案和前11种视为自动投案相比较，在对实现立法初衷的意义上不具有相当性。综合上述三点，徐凤的归案行为，既不属于11种明确的视为投案情形，也不属于兜底条文中规定的“其他应当视为自动投案”的情形。

（二）徐凤在一审庭审时，对主要事实翻供，不属于如实供述犯罪

事实自首成立的要件有两个：一是自动投案；二是如实供述犯罪事实。徐凤在一审、二审庭审时，对是否在被害人葛兰芬食用的蛋挞中投放安眠药这一事实，作出与之前不同的供述，但在二审最后陈述阶段，又恢复了如实供述，是否还认定为自首，审理过程中存在一定争议。

《解释》第一条第二项规定：“如实供述自己的罪行，是指犯罪嫌疑人自动投案后，如实交代自己的主要犯罪事实……犯罪嫌疑人自动投案并如实供述自己的罪行后又翻供的，不能认定为自首，但在一审判决前又能如实供述的，应当认定为自首。”要正确理解上述规定，必须把握好以下三个概念：一是何为主要犯罪事实；二是何为翻供；三是翻供发生在什么阶段才会影响自首的成立。

1．关于“主要犯罪事实”的理解

一般而言，主要犯罪事实是指对犯罪嫌疑人行为性质的认定有决定意义的事实、情节（定罪事实）以及对量刑有重大影响的事实、情节（重大量刑事实）。实践中，对是否如实交代定罪事实的争议不大，但对是否如实交代重大量刑事实却屡有争议。其中，重大量刑事实主要是指对犯罪嫌疑人应适用的法定刑档次是否升格或降格具有重大影响的事实、情节，以及在总体危害程度上比其他部分事实、情节更大的事实、情节，即应区分已如实供述与未如实供述部分的严重程度。重大量刑事实既包括对犯罪嫌疑人加重或从重处罚的事实、情节，如犯罪嫌疑人持枪抢劫了财物后主动投案，交代系采用威胁的方法从被害人手中劫取了财物，未交代持枪抢劫的情节，因法律规定持枪抢劫系决定抢劫罪法定刑档次升格的情节，故该种情况下不能认定犯罪嫌疑人交代了重大量刑事实；也包括对犯罪嫌疑人减轻或从轻处罚的事实、情节，如防卫挑拨的情况，犯罪嫌疑人预谋杀死被害人，故意挑逗被害人对自己实施侵害行为，借机将被害人杀死，事后称自己系防卫过当，该种情况下犯罪嫌疑人隐瞒了其故意杀人的犯罪事实，而虚假供述防卫过当这一从轻情节，也属未如实交代重大量刑事实。

需要注意的是，犯罪嫌疑人对从轻、减轻的事实、情节的虚假供述，与对行为性质的从轻、减轻辩解有实质不同。对行为性质的从轻、减轻辩解，主要是指行为人关于从轻、减轻情节的辩解在事实上是存在或成立的，行为人对该情节的性质以及从轻、减轻幅度提出自己的意见。而对从轻、减轻情节的虚假供述，是指行为人供述的情节不存在或者是无证据证明。具体而言，有以下几种情况：一是虚假供述的从轻、减轻情节已经被证据否定；二是虚假供述的从轻、减轻情节可能存在，但经查其系恶意制造，如前面举例的挑衅性犯意引诱的情况；三是虚假供述的从轻、减轻情节没有证据印证，也无相反证据予以否定。对于上述前两种虚假供述的从轻、减轻情节，可以认定为“未如实交代主要犯罪事实”。但对于第三种情况，因为无证据证实供述的从轻、减轻情节是否存在，故从有利于被告人的原则，不能认定其“未如实交代主要犯罪事实”。

本案被告人徐凤给被害人葛兰芬食用的蛋挞中是否预先投放过安眠药，是认定其随后取财行为构成抢劫罪还是盗窃罪的关键定罪事实。因此，其是否如实交代该部分事实，涉及是否认定其“如实交代自己的主要犯罪事实”。

2．关于翻供的理解

翻供是指行为人就犯罪事实部分，推翻自己的先前供述，作出与先前内容不一致的供述。实践中，翻供有很多种情形，如利己翻供（推翻先前有罪、罪重的供述）、不利己翻供（推翻先前无罪、罪轻的供述）；部分翻供（推翻先前的部分供述）、全部翻供（推翻先前的全部供述）；真实翻供（用真实供述推翻先前虚假的供述），虚假翻供（用虚假供述推翻先前真实或虚假的供述）。无论何种翻供，均须是对犯罪客观事实或情节展开，如果行为人对犯罪事实或情节无异议，仅就自己的行为是否构成犯罪以及构成何种犯罪提出异议，那么其行为就不是翻供，而是辩解。

从《解释》第一条第二项的字面含义分析，本项所指的翻供，仅指用虚假的事实供述推翻先前真实的事实供述这一种情形（本文以下所讨论的翻供也仅针对此种情形展开）。构成该种情形翻供，须具备以下三个条件：（1）先前的供述为真。如果先前为虚假供述，那么后来的翻供无论真假，均不能构成自首。应注意的是，须以生效判决认定的事实来判断先前供述是否属实（如果再审改判的，则以再审后生效判决认定的事实为准）；（2）后面的供述为假。无论后面供述是无罪、罪轻的供述，还是有罪、罪重的供述，只要前面是真，后面为假，则均应认定为本情形的翻供；（3）翻供的内容须涉及主要犯罪事实，即指涉及定罪或重大量刑情节的事实等。概括起来为可表述为：“先前为真，后面为假，内容为主要犯罪事实。”符合上述三个条件的翻供，即可成立本条规定的翻供，对这种行为人，即使其有自动投案，也不能认定为自首。

就本案而言，是否预先在被害人葛兰芬食用的蛋挞中投放过安眠药是本案的定罪事实。被告人徐凤最初一直供述了上述事实，但在一审庭审时翻供，而二审法院结合本案的其他证据，认定了该事实的存在（文章第一部分已对此简析）。据此，可以判定，徐凤最初承认投放过安眠药的供述是真，一审庭审时否认投放过安眠药的供述是假，该部分的供述是主要定罪事实。综上，徐凤在一审庭审时的供述属于对《解释》第一条第二项的翻供。

3．关于翻供时间的界定

徐凤在一审庭审、二审庭审时翻供，但在二审庭审最后陈述阶段又恢复如实供述，是否还认定其如实供述？这就涉及如何理解《解释》第一条第二项规定中的翻供时间，即翻供发生在什么阶段才会影响自首的成立。

根据《解释》第一条第二项的规定，法律对如实供述的时间作了两个节点规定：一是自动投案后作出过如实供述的时间节点，一般为第一次讯问时间。除非因时间所限，第一次讯问未能完成对所有犯罪事实的讯问。这就需要认真审查第一次讯问笔录记载的时间与行为人到案时间的间隔。只有这样，才能体现节约司法资源的宗旨和减小行为人人身危险性的目的，实现自首制度的价值。二是如实供述后又翻供的时间节点为一审判决前。此包含三层意思：第一层意思是，一审判决前的如实供述纳入是否如实供述的评价，一审判决后的供述不再纳入自首制度中如实供述的评价，但仍可以作为对其认罪态度的评价。第二层意思是，到案后即如实供述，一审判决前任何阶段翻供，只要在一审判决前又恢复如实供述的，仍可认定为自首制度中的如实供述。第三层意思是，一审判决前还未重新回到如实供述的，先前的如实供述以及此后的供述均不再认定为如实供述。

根据上述时间节点，可以看出，影响自首成立的翻供时间必须是在第一次如实供述后至一审判决前的阶段。如果行为人自动投案，但在第一次供述中没有如实供述，而是在侦查机关通过侦查后才促使行为人供述的，这样的供述既不能体现行为人主观上有认罪悔罪的主动性和自愿性，也没有达到节约司法资源的效果。因此，其最初如果没有如实供述，而是在侦查机关通过侦查后被促使的情况下才供述的，无论其后供述真假，均不能认定其自首；如果其最初供述属实，但在一审判决前的过程中有过虚假翻供，只要其在一审判决前恢复如实供述，不影响其自首的成立；如果其最初供述属实，一审判决前虚假翻供，在一审判决时还未恢复如实供述的，不论其之后的供述真假，均不能认定为自首。

本案被告人徐凤归案后，在侦查、起诉阶段一直如实供述主要犯罪事实，但在一审庭审时，对在被害人葛兰芬食用的蛋挞中是否预先投放过安眠药这一定罪事实翻供，且在一审判决前未恢复如实供述，故不应认定为自首。

综上，本案被告人徐凤既没有自动投案的行为，也没有在一审判决前如实供述自己的主要犯罪事实，尽管其在二审最后陈述阶段恢复了如实供述，仍不能认定其有自首。需要指出的是，二审法院考虑到徐凤曾在侦查阶段如实供述，且退赔了全部赃款赃物，从而酌定对徐凤从轻处罚，符合法律本意以及“宽严相济”的刑事政策。

[第777号]王伟华抢劫案——已满十四周岁不满十六周岁的未成年人，能否成为转化型抢劫罪的犯罪主体

一、基本案情

  市中区人民检察院以王伟华犯抢劫罪，向法院提起公诉。

  法院经不公开开庭审理查明：2010年9月29日12时40分许，王伟华窜至乐山城区“莱佛士地景”18幢2单元17楼时，发现该处住户戴本清家房门虚掩，遂潜人该住户房内盗得项链两根、项链坠一个，后被戴本清发现并将其挡在户内。王伟华为达到逃离现场的目的，当场将戴本清头部、手部咬伤后挣脱逃出房间至该小区正门人口时，被该小区保安人员挡获。小区保安人员从其鞋内搜出项链两根、项链坠一个。公安人员接到报警后赶到现场将王伟华抓获归案。经鉴定，王伟华窃得的项链两根、项链坠一个共价值2728元。案发后，该物品已发还被害人。诉讼中，王伟华对公诉机关指控的犯罪事实无异议，并自愿认罪，其亲属代其缴纳罚金500元。

  法院认为，王伟华在实施盗窃行为后，为抗拒抓捕当场使用暴力，其行为已触犯刑律，构成抢劫罪。被告人王伟华犯罪时已满十四周岁不满十六周岁，应当对其从轻或减轻处罚；其自愿认罪，案发后犯罪所得已经追回发还失主，可酌情对其从轻处罚。根据被告人王伟华的犯罪事实、性质、认罪态度及对社会的危害程度，不宜对其适用缓刑，决定对其减轻处罚。依照《刑法》第269条、第263条第一项，第五十二条，第四十五条，第四十七条，第十七条第二条、第三款，第六十一条和《最高人民法院、最高人民检察院、司法部关于适用普通程序审理“被告人认罪案件”的若干意见（试行）》第九条之规定，以王伟华犯抢劫罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金五百元。

  一审宣判后，被告人王伟华以原判量刑过重为由，向四川省乐山市中级人民法院提出上诉，请求撤销原判，减轻处罚，改判缓刑。其主要上诉意见是：自己在盗窃时未想过抢劫，是在被房主发现时为挣脱他，才在楼梯口电梯处咬伤其左耳和右手背，其不是在屋内实施的咬人行为，一审对其量刑过重。辩护人提出的主要辩护意见是：（1）王伟华犯罪情节轻微，社会危害性不大，主观恶性小；（2）王伟华犯罪时才十四周岁，系初次犯罪，已赔偿了被害人的全部损失，取得了被害人的谅解，犯罪后有悔罪表现。综上，请求对其适用缓刑。

  二审审理中，辩护人当庭出示了被害人戴本清出具的谅解书，证明戴本清对王伟华的行为予以谅解。该证据经庭审质证，被告人王伟华、出庭检察员均无异议，乐山市中级人民法院予以采信。

  法院审理后认为，被告人王伟华在入户盗窃数额较大的公私财物后，为抗拒抓捕而当场使用暴力的事实清楚，证据确实、充分，其行为符合转化型抢劫犯罪的客观构成要件。其实施被指控的犯。罪时已满十四周岁不满十六周岁，根据《中华人民共和国刑法》第十七条第二款的规定，对其盗窃行为不负刑事责任；根据《中华人民共和国刑法》第二百六十三条、第二百六十九条和《最高人民法院关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十条第一款之规定，已满十四周岁不满十六周岁的未成年人，不管在何种情况下，均不能适用《中华人民共和国刑法》第二百六十九条的规定转化为抢劫罪，故其盗窃后为抗拒抓捕而当场使用暴力的行为不构成抢劫罪。其后续暴力行为属故意伤害行为，因该行为未致人重伤或死亡的后果，故其暴力行为不构成故意伤害罪。被告人王伟华因不满十六周岁不予刑事处罚，依法责令其法定代理人加以管教。原公诉机关指控王伟华犯抢劫罪不成立。对被告人王伟华的上诉意见和辩护人的辩护意见因与本案查明的事实和法律规定不符，不予采纳。原判认定事实清楚，审判程序合法，但适用法律错误，应予改判。依照《中华人民共和国刑法》第十七条第二款、第四款，第二百六十三条，第二百六十九条，《最高人民法院关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十条第一款和《中华人民共和国刑事诉讼法》（1996年）第一百八十九条第二项、《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第一百七十六条第六项之规定，乐山市中级人民法院裁定撤销乐山市审中区人民法院（2010）乐中刑初字第316号刑事判决，被告人王伟华不负刑事责任。

二、主要问题

1．已满十四周岁不满十六周岁的未成年人，在盗窃过程中，为抗拒抓捕而当场使用暴力，是否可以构成转化型抢劫罪？

  2．对于行为人因不满十六周岁不符合犯罪主体构成要件的，刑事判决书主文应如何表述？

三、裁判理由

本案在事实证据方面不存在争议。被告人在盗窃过程中，为抗拒抓捕，当场使用暴力，形式上符合刑法第二百六十九条关于转化型抢劫罪的客观行为要件。但由于被告人是已满十四周岁不满十六周岁的未成年人，属于刑法中的限制刑事责任能力人，能否成为转化型抢劫罪的犯罪主体，在实践中存在争议。本案在处理过程中形成两种意见：第一种意见认为，已满十四周岁不满十六周岁的人虽然不能构成盗窃、诈骗、抢夺罪，但仍然能够成为转化型抢劫罪的犯罪主体；第二种意见认为，已满十四周岁不满十六周岁的人不能成为转化型抢劫罪的犯罪主体。我们同意第二种意见。

  （一）已满十四周岁不满十六周岁的未成年人，不能构成转化型抢劫罪

  第一，已满十四周岁不满十六周岁的未成年人，依法对盗窃罪不负刑事责任，因此，不具备转化型抢劫罪的基础。被告人王伟华最初实施的是入户盗窃的行为，根据刑法修正案（八）第三十九条的规定，“入户盗窃”已经成为刑法第二百六十四条盗窃罪的基本行为之一，并且没有数额的要求。但是，被告人王伟华作案时是已满十四周岁未满十六周岁的相对刑事责任人，只对实施刑法第十七条第二款所列举的故意杀人、抢劫等八种犯罪负刑事责任，对盗窃行为不负刑事责任，因而不能满足构成转化型抢劫罪的前提条件。

  第二，从现有司法解释的规定也可以推导出相对刑事责任能力年龄的人不能成为转化型抢劫罪的犯罪主体。《最高人民法院关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第十条第一款规定：“已满十四周岁不满十六周岁的人盗窃、诈骗、抢夺他人财物，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证，当场使用暴力，故意伤害致人重伤或者死亡，或者故意杀人的，应当分别以故意伤害罪或者故意杀人罪定罪处罚。”可见，相对刑事责任年龄的人实施了转化型抢劫的行为，形式上符合转化型抢劫罪的要件，只对暴力行为造成重伤或死亡结果的以故意伤害罪或者故意杀人罪定罪处罚。该规定严格限缩了相对刑事责任年龄的人实施此类行为的处罚范围，处罚罪名上也不以抢劫罪论处，体现了刑法对未成年人犯罪从宽处罚的立法精神。本案被告人虽然有咬伤被害人的行为，但由于被害人的伤情并不构成重伤，因此，被告人也不构成故意伤害罪。此外，《解释》第十条第二款进一步规定：“已满十六周岁不满十八周岁的人犯盗窃、诈骗、抢夺罪，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的，应当依照刑法第二百六十九条的规定定罪处罚；情节轻微的，可不以抢劫罪定罪处罚。”也就是说，只有已满十六周岁的完全刑事责任能力年龄的人，才有可能构成转化型的抢劫罪，以抢劫罪定罪量刑。

  就本案来说，王伟华虽然在盗窃后为抗拒抓捕而咬人，但因不满十六周岁，不符合转化型抢劫罪的犯罪主体要件，其行为不构成抢劫罪。乐山中院根据有关司法解释的规定改判王伟华不负刑事责任，适用法律是正确的。

  （二）对于行为人未达完全刑事责任年龄的情况，判决主文应表述为被告人不负刑事责任

  本案被告人实施的行为符合盗窃罪犯罪构成的客观要件，只是因其不满十六周岁不符合犯罪主体构成要件，故不构成盗窃罪，也不构成抢劫罪，其行为在法律上不负刑事责任。《最高法院关于执行〈刑事诉讼法〉若干问题的解释》第176条对限制刑事责任能力人实施的危害社会行为在判决书中该如何表述有专门性的规定。该解释第六项规定，因不满十六周岁，不予刑事处罚的，应当判决宣告不负刑事责任。2009年最高法院办公厅发布的关于未成年人犯罪的判决书样式修改了2001年发布的未成年人犯罪的判决书样式，判决主文表述方式增加了一项，即对因不满十六周岁，不予刑事处罚的，应作出“被告人不负刑事责任”的判决，故二审法院作出被告人不负刑事责任的判决是正确的。

[第778号]胡建明抢劫案——在被告人翻供的情况下，如何排除合理怀疑

一、基本案情

  被告人胡建明，男，1966年3月18日出生，无业。1989年9月13日因犯盗窃罪被判处有期徒刑八年，1996年4月1日刑满释放，2004年4月29日因本案被逮捕。

  广东省深圳市人民检察院以被告人胡建明犯抢劫罪，向深圳市中级人民法院提起公诉。

  被告人胡建明否认指控的罪行，辩称作案人是王斌（音），王斌曾向其讲述作案经过，其因受到刑讯逼供而将王斌所说的犯罪事实说成系自己所为，公安机关查获的两辆车都是王斌交给其销赃的。

  其辩护人提出，认定被告人胡建明抢车杀人的证据主要是胡在侦查阶段的供述，没有其他直接证据证实，胡建明之妻陈锁秀也证实胡没有作案时间，且胡建明可能受到刑讯逼供，故本案定罪证据不充分。

  深圳市中级人民法院经公开审理查明：

  1．2003年10月4日22时40分，被告人胡建明携带自制尖刀、铁丝圈在广东省深圳市福田区红荔路骗乘被害人段某（男，时年21岁）驾驶的红旗牌出租车。当车行至深圳市南山区桃源村附近时，胡建明趁段某不备，持铁丝圈套住段的颈部，用力绞紧铁丝圈将段勒昏并丢弃在路边，后驾驶段的汽车逃离现场。段某苏醒后报警，公安人员立即进行追捕，后在广东省东莞市虎门镇发现被劫出租车并鸣枪示警，胡建明见状冲卡驶入广深高速公路并摆脱追缉，后在东莞市弃车逃离。

  2．2003年11月25日23时许，被告人胡建明租乘被害人孙某（男，殁年44岁）驾驶的中华牌汽车至深圳市南山区高新科技园狮山一路时，乘孙不备，持事先准备的铁丝圈勒住孙的颈部，并用尖刀绞紧，致孙因机械性窒息而当场死亡。胡建明劫得孙某的汽车、手机及现金400余元，并驾车至深圳市滨海大道侨城东立交桥，将孙的尸体抛至桥下。2003年12月9日，胡建明将所劫汽车停放在深圳市罗湖区红桂路西湖小区，因不慎将车门锁上，试图用工具撬开车窗玻璃。保安员见状上前查问，胡弃车逃离。

  3．2004年3月26日23时许，被告人胡建明租乘被害人罗某（男，殁年30岁）驾驶的千里马牌汽车（价值人民币71000元）至深圳市罗湖区东方神曲广场附近时，乘罗不备，持自制的铁丝圈勒住罗的颈部，并用尖刀绞紧，致罗因机械性窒息而当场死亡。胡建明劫得罗某的汽车、手机及现金90余元，并驾驶罗的汽车至深圳市滨海大道沙河西立交桥，将罗的尸体抛至桥下。3月28日，胡建明至罗湖区红桂路附近取车时被公安人员抓获。

  深圳市中级人民法院认为，被告人胡建明使用暴力方法劫取他人财物，其行为构成抢劫罪。胡建明多次实施抢劫犯罪，抢劫数额巨大，并致二人死亡，犯罪手段残忍，后果极其严重。胡建明曾因犯盗窃罪被判处有期徒刑，刑满释放后继续实施严重暴力犯罪，主观恶性极深，人身危险极大，应当依法严惩。胡建明及其辩护人所提辩解和辩护意见与查明的事实不符，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十三条第四项、第五项，第五十七条第一款，第四十八条第一款之规定，深圳市中级人民法院以被告人胡建明犯抢劫罪，判处死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。

  一审宣判后，被告人胡建明以未实施犯罪为由提出上诉，其辩护人提出与一审相同的辩护意见。

  广东省高级人民法院经二审审理认为，上诉人胡建明多次实施抢劫犯罪，抢劫数额巨大，并致二人死亡，犯罪手段特别残忍，后果极其严重。胡建明有犯罪前科，人身危险极大。胡建明的上诉理由及其辩护人所提辩护意见均不成立，不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》（1996年）第一百八十九条第一项之规定，裁定驳回上诉，维持原判，并依法报请最高人民法院核准。

  最高人民法院经复核认为，被告人胡建明以非法占有为目的，采用杀死被害人等暴力手段劫取财物，其行为构成抢劫罪。胡建明精心策划犯罪，多次实施抢劫，抢劫数额巨大，并在抢劫中致二人死亡，且抛尸匿迹，犯罪手段特别残忍，情节特别恶劣，罪行极其严重，应当依法严惩。胡建明曾因犯罪被判处刑罚，刑满释放后不思悔改，又连续实施抢劫犯罪，表明其主观恶性极深，人身危险和社会危害极大。第一审判决、第二审裁定认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》（1996年）第一百九十九条和《最高人民法院关于复核死刑案件若干问题的规定》第二条第一款之规定，裁定核准广东省高级人民法院维持第一审以抢劫罪判处被告人胡建明死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产的刑事裁定。

二、主要问题

客观性证据相对薄弱的死刑案件，在被告人翻供情形下如何甄别证据，排除合理怀疑？

三、裁判理由

刑事案件中被告人在认罪后翻供的现象较为常见。对于没有目击证人且客观性证据较为单薄的案件，供述对于证明案件事实尤为重要。对于翻供案件，既不能简单采信其以往所作供述，也不能轻易否定其翻供理由或无罪辩解，而应当兼顾正向的证实与反向的证伪。对那些基于法律常识、生活经验或职业直觉产生的合理怀疑，要从有罪供述的真实性、翻供后无罪辩解的可信性、有利证据的可采性等方面入手，逐一排除疑点，最终形成对案件事实的准确认定。

  本案的侦破、审理经过较为复杂，有当地多个公安机关经手，历经三次一审、三次二审。第一次一审期间公诉机关因证据不充分未指控抢劫被害人段某的事实，至第三次一审时才补充起诉该起事实。尽管本案有一定客观性证据，但取证工作整体上较为粗疏。被告人胡建明在第一次讯问中不认罪，此后有两次有罪供述，但在审判阶段又翻供。由此，一审、二审法院在证据采信和事实认定上出现一定争议。对于本案有必要从正向证据分析和反向排除疑点两个角度来进行事实认定。

  （一）在案证据指向明确，能够相互印证，形成完整证据体系

  根据1996年刑事诉讼法第一百六十二条第一项的规定，案件事实清楚，证据确实、充分，依照法律认定被告人有罪的，应当作出有罪判决。该规定确立了刑事案件有罪判决的证明标准，即事实清楚，证据确实、充分。据此标准，在对全案的证据排列、组合、分析之后，作为证明对象的案件事实和情节均应当有相应的证据予以证明，证据与证据之间能相互印证，全案证据同案件的发生、发展过程和结果一致，形成一个完整的证据体系。本案中，我们认为，认定被告人胡建明实施3起抢劫事实的证据能够形成较为完整的证据体系。具体说明如下：

  1．关于抢劫被害人罗某的事实

  该起事实是被告人胡建明实施的最后一起抢劫，证据情况较好。体现在：（1）罗某的汽车被发现停放在罗湖区红桂路附近后，公安人员蹲点守候，将前来取车的胡建明抓获，系人赃俱获。（2）相关物证证实胡建明与罗某被害有直接关联。第一，公安人员在罗某的车辆行驶证（位于罗的汽车副驾驶位前的整理箱内）上提取到一枚指纹，经鉴定系胡建明所留，足以证实胡建明案发前已接触过该车。第二，在罗某汽车内提取到一把自制尖刀，刀刃有打磨痕迹，刀柄被黑色绝缘胶布缠绕，可印证胡建明所供尖刀系其用铁板自制，作案时用刀绞紧勒罗某颈部的铁丝圈，后将尖刀放在所劫汽车内的情节。胡建明翻供后虽拒绝辨认该刀，但仍可认定该刀系胡建明所有。第三，钢铁材料分析测试报告证实从胡建明家提取的铁丝与缠绕在罗某颈部的铁丝系同一炉批、同一批次制造加工的产品，两根铁丝间具有极密切联系。（3）胡建明在侦查阶段对杀害罗某并劫走其车辆的事实有过2次详细供述，所供作案经过得到其他证据印证。例如，尸检鉴定证实罗某下颌部有横行勒沟（未分析该勒痕的成因），与胡建明所供持铁丝阉从后面套罗颈部时勒在罗的下巴位置的情节吻合。抛尸现场未提取到罗某的鞋子，但在罗的汽车后备箱内提取到一双运动鞋，与胡建明所供其将罗某的鞋脱下后放在汽车后备箱内备胎旁的情节吻合。

  2．关于抢劫被害人孙某的事实

  该起事实的证据情况主要是：（1）被告人胡建明归案次日即主动供认了该起事实，负责审讯的深圳市南山公安分局当时对该起事实尚不完全掌握，此后福田分局将案件材料移送至南山分局。（2）有指向明确的客观性证据。两名证人证实一男子试图撬开停放在路边的无牌照中华牌汽车，在保安盘查后男子弃车离开。该车被公安人员提取后进行勘查，确定系孙某的被劫汽车，且在汽车后备箱内查获了该车车牌，在车牌上提取到一枚指纹，经鉴定系胡建明所留。其中一名证人还混合辨认出胡建明系撬车男子。（3）相关证言能印证胡建明的供述：第一，有两名证人证实2003年11月26日1时30分在侨城立交桥下发现尸体，桥上有擦痕，尸体应该是从桥上扔下的，印证胡建明所供将近2点时从立交桥上抛下尸体的情节。第二，孙某的妻子王素芹证实孙随身带有手机和三四百元钱，失去联系的时间是11月25日23时许，印证胡建明关于作案时间、所劫财物的供述。王素芹提交的孙某的手机通话记录显示太白路一公用电话与孙在19时前后有5次频繁联系，通话时间均很短暂，符合乘客叫车的情况，也印证了胡建明关于联系孙的时间、地点、方式的供述。第三，孙某的朋友李志证实其25日20时许联系孙时孙在南头（地名），车上有客人，需要长时间等待，22时许联系不上孙，印证胡建明所供骗乘孙的汽车至南头后谎称等人，与孙在车上聊天后进行作案的情节。（4）本节犯罪事实中部分情节属于先供后证。例如，尸检鉴定证实孙某左手小指掌指关节陈旧性缺失，印证胡建明所供孙一只手缺少指头的情节；胡建明供述孙某自称有两个儿子读书，此情节孙的妻子王素芹从未提及，最高人民法院复核期间经询问王素芹，王称有两子一女，孙某被害时三个孩子都在读书。此情节系先供后证，证明力很强。

  3．关于抢劫被害人段某的事实

  该起犯罪中有幸存的被害人，证据情况主要是：（1）该起事实系被告人胡建明在公安机关完全不掌握的情况下主动供述的。公安机关根据胡的供述调取到报案材料，但内容极其简单，仅说明段某的出租车被劫走后又被追回。因段某未受到实质人身伤害，且车辆已被追回，当时并未继续追查。第一次一审期间，因未能找到段某，公诉机关未指控该起事实。第三次一审期间，公安机关补查了相关证据，公诉机关才补充起诉。（2）胡建明的供述得到被害人陈述、证人证言的印证，属先供后证：第一，胡建明供述所劫出租车的运营证上记载车主姓胡，印证段某所述汽车系与车主胡帮安共同购买的情节，段亦辨认出胡建明系持铁丝圈勒其颈部、劫走其出租车的男子。第二，胡建明主动供述其劫得段某的出租车后在虎门附近被另一辆深圳牌照的出租车追捕，对方车内公安人员向其鸣枪示警，其冲卡进出高速公路，将所劫汽车丢弃在东莞。该情节得到参与追捕的公安人员证言的印证，其中一名公安人员还辨认出胡建明系驾驶段的出租车逃避抓捕的男子。第三，胡建明供述作案用的铁丝圈留在被害司机颈部，弃车逃离时将自制尖刀遗留在车上，这些情节得到段某和相关公安人员证言的印证，段还提交了铁丝圈，公安人员也手绘了尖刀样图。

  （二）证据采信和事实认定上的疑问能得到排除

  排除合理怀疑与证据确实、充分是对有罪证明标准不同角度的两种界定。证据确实、充分是从正面对证据的质和量提出的要求，而排除合理怀疑是从反向角度对证据的充分程度提出的判断标准。作出任何一个有罪判决，都应当要求在案证据足以排除被告人无罪的任何合理怀疑，在案证据所得出的有罪结论是唯一的，具有排他性。将排除合理怀疑作为有罪判决“证据确实、充分”的标准，已经为2012年修正的刑事诉讼法所确认。实践中，这一标准已被推行，特别是在近年来死刑案件的办理过程中更是得到广泛执行。具体到本案，从前文的正向分析已基本可以认定被告人胡建明实施了三起抢劫犯罪。但是，由于胡建明翻供，且提出了具体辩解，其妻子也作证称胡没有作案时间，所以很有必要分析胡建明的翻供理由是否成立，翻供内容是否真实，其妻子的证言是否可采信，从而使本案的证据体系达到排除合理怀疑的标准。

  1．关于是否存在刑讯逼供

  被告人胡建明进入审判阶段后翻供，否认实施抢劫犯罪，辩称其有罪供述系受到刑讯逼供。经查，胡头部的少许伤痕（硬币大小）系在抓捕过程中形成。根据公安机关出具的情况说明，抓捕时胡建明反抗激烈，被按倒在地，由此形成头面部伤。从照片和审讯录像看，胡建明右额部确有少许伤痕，考虑到胡于2004年3月28日1 7时30分左右被抓获，次日9时进行审讯录像，抓捕和审讯间隔不久，故其头部伤痕系在抓捕过程中形成的解释是可信的。同时，审讯录像经当庭播放，录像内容证实没有对胡建明刑讯逼供。胡建明作有罪供述时语速平稳，神态平和，供述自然、连贯，除供述所犯罪行外，还与审讯人员聊天，内容涉及人生观、价值观等，没有刑讯迹象。因此，可以认定胡建明系自愿作出有罪供述，其提出受到刑讯逼供的翻供理由不成立。

  2．关于被告人的无罪辩解能否成立

  胡建明在第一次审讯时供述罗某的汽车系其从初次认识的王斌（音）处购买的赃车，其尚有部分款项未付，未涉及其他事实。审判阶段否认实施抢劫犯罪，在前两次一审、二审期间辩称孙某的汽车和罗某的汽车均系其从王斌处接取并予以代管，其供述的是王实施的犯罪事实。在第三次一审补充起诉抢劫段某的事实后，胡建明否认实施该起犯罪，但未提出辩解。最高人民法院复核提讯中，胡建明又辩称抢劫段某亦系王斌所为。我们认为，胡建明的无罪辩解不成立。主要理由在于：（1）胡建明翻供主要针对本案侦查工作中的疏漏，如未组织辨认、指认，抛尸现场也未留下痕迹等，并未着力证实自己没有作案时间，其也说不清楚在相关涉案时间段内的行踪，提供不出不在场的证据，反而刻意回避此问题。（2）胡建明关于与王斌的认识、交往过程、两辆汽车的性质、接车地点的供述极不稳定，多次反复且相互矛盾，王斌是否真实存在值得怀疑。同时，胡建明自称与王斌交往不深，王斌不太可能主动对其讲述杀人劫车事实，胡更不可能甘愿替王斌承担命案的罪责。退而言之，假设胡建明所述王斌犯罪的情况属实，胡不仅没有为王承担命案罪责的理由，相反更应积极提供线索协助公安机关抓获王以证自身清白。但胡提供不出王的联系方式、住址等情况，也提供不出认识王的证人。这表明胡关于王实施抢劫作案后将车交与其保管的供述系编造的，其翻供内容不可信。

  3．关于被告人的有罪供述是否真实

  胡建明在被抓获后不久作了2次有罪供述。第一次供述非常详细，供认其抢劫作案4次。第二次供述相对简单，所供内容与第一次一致。在这2次供述中，胡建明所供作案过程连贯、渐进，细节突出，一些情节系先供后证，证明力强。其中，胡建明主动供述的抢劫段某的事实是公安机关本不掌握的。此外，胡建明还主动供述了2003年8月其第一次实施的抢劫出租车未遂的事实。被害司机挣扎时将车撞到路边熄火，胡因过于紧张、手段不熟练，仅将司机勒昏后即逃离。被害人因没有遭受明显暴力侵害和财产损失，未报案，公安机关也未掌握。该起抢劫事实与本案认定的3起抢劫事实在作案工具、作案手段、作案对象上均有相似之处。从胡建明的供述可以看出，其前两起抢劫的对象系合法运营的出租车司机，后两起系无证运营的出租车司机，表明其在抢劫对象的选择、作案手法的熟练程度上有所渐进，符合作案规律。因此，胡建明的有罪供述自然、可信。

  4．关于被告人妻子的证言能否采信

  在胡建明归案当天，，胡的妻子陈锁秀作证称，罗某被害的前后几天胡均在家，或休息，或与他人下象棋。第二次一审期间，陈锁秀再次出具上述证言。我们认为，陈锁秀的证言不足采信，主要理由是：（1）陈锁秀所证胡建明的起居作息、接触人员情况本身存在矛盾，也与胡第一次供述中所供自己的行踪不符，且所证与胡下棋的人员无法查实。（2）陈锁秀与胡建明系夫妻，与案件处理结果有直接利害关系，不排除其在个别陈述中有包庇胡的可能。（3）胡建明供称其和陈锁秀感情较好，陈在他因盗窃犯罪被判刑的几年间不离不弃。据此分析，陈锁秀既然已证实胡建明没有作案时间，正常情况下，作为夫妻会尽心为胡寻找不在场的证据，而陈锁秀非但无所作为，相反却在胡被抓获后的第三天即匆忙搬离生活多年的住地，此后未关注过胡案进展，行为很反常。这不仅证实陈锁秀对胡某不信任，也证实陈的证言不可信。

  综上，办理死刑案件特别是翻供案件，应当严格按照“案件事实清楚、证据确实、充分”的证明标准，通过正向肯定和反向否定的双向分析，在证据审查和采信环节严格把关，形成严密的证据体系，排除合理怀疑，确保准确认定案件事实，防止冤假错案发生。

[第779号]郑福田、傅兵抢劫案——对共同犯罪案件如何把握“证据确实、充分”的证明标准

一、基本案情

  深圳市人民检察院以郑福田、傅兵犯抢劫罪，向法院提起公诉。郑对指控的罪名和基本事实无异议，但否认系其提议抢劫。其辩护人提出：指控郑提议抢劫的证据不足；刘的死亡结果不是郑直接造成的；郑虽有前科，但犯前罪时系未成年人；郑认罪态度较好。傅不认罪。其辩护人提出，公诉机关指控的事实不清、证据不足。

  法院经审理查明：郑、傅密谋抢劫，郑提议到乌江鱼酒楼二楼209房抢劫。次日凌晨，郑、傅以查房名义骗得住在该处的刘开门。二人冲进屋内后，傅捂住刘的嘴，并用刀架在其脖子上，郑负责寻找财物。因刘反抗，傅用刀砍了刘的脖子几刀。在郑抢得4000余元后，二人匆忙逃走。经鉴定，刘系被他人用锐器作用于项部致延髓损伤死亡。

  法院认为，郑、傅以暴力手段强行劫取他人财物，并致被害人死亡，其行为均构成抢劫罪。在共同犯罪中，郑、傅均积极实施抢劫行为，起主要作用，系主犯，应当按照所参与的全部犯罪处罚。郑曾因犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，属累犯，依法应当从重处罚。傅犯罪时未满18周岁，依法应当从轻处罚。依照《刑法》第263条第五项，第17条第三款，第26条第一款、第四款，第49条，第56条，第57条，第65条之规定，判决如下：

  1．被告人郑福田犯抢劫罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。

  2．被告人傅兵犯抢劫罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。

  一审宣判后，郑、傅均提出上诉。郑提出，其没有提议抢劫和伤害被害人，原判量刑过重。傅兵提出，其没有作案时间和作案动机。

  法院经二审审理认为，原判认定郑、傅共同抢劫犯罪的事实不清、证据不足。依照《刑事诉讼法》（1996年）第189条第三项之规定，裁定撤销原判，发回重审。

  法院依法另行组成合议庭，经公开开庭重新审理查明：2007年9月9日，郑经事先预谋，在乌江鱼酒楼二楼209房实施抢劫，并致刘因锐器作用于项部造成延髓损伤死亡，郑抢走4000余元后逃离现场。

  法院认为，郑以暴力手段强行劫取他人财物，并致被害人死亡，其行为构成抢劫罪。检察机关指控傅参与抢劫的事实不清、证据不足，不予支持。郑曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，属累犯，依法应当从重处罚。综合考虑本案的事实、情节，依照《刑法》第263条第五项、第57条第一款、第65条和《刑事诉讼法》（1996年）第162条第三项之规定，判决如下：

  1．被告人郑福田犯抢劫罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。

  2．被告人傅兵无罪。

  宣判后，检察院对傅的判决部分提出抗诉。省检察院认为抗诉不当，申请撤回抗诉。广东高院经审查认为，检察院撤回抗诉的要求符合法律规定，依照《刑事诉讼法》（1996年）第185条第二款和《最高法院关于执行刑事诉讼法若干问题的解释》第241条、第244条之规定，裁定准许检察院撤回抗诉。同时，广东高院经复核认为，原审法院对郑的判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，依照《刑事诉讼法》（1996年）第201条之规定，裁定核准深圳中院以抢劫罪判处郑死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产的刑事判决。

二、主要问题

对共同犯罪案件如何把握“证据确实、充分”的证明标准？

三、裁判理由

96刑事诉讼法第162条第一项规定：“案件事实清楚，证据确实、充分，依据法律认定被告人有罪的，应当作出有罪判决。”这是审判实践中认定被告人有罪的证明标准，其中包含“案件事实清楚”和“证据确实、充分”两个方面。

首先，“案件事实清楚”，是指司法人员对于有关定罪量刑的事实均已查清楚，而对于不影响定罪量刑的细枝末节则没有必要去纠缠。那么，哪些属于有关定罪量刑的事实和情节？“办理死刑案件证据规定第五条第三款规定：“办理死刑案件，对于以下事实的证明必须达到证据确实、充分：（一）被指控的犯罪事实的发生；（二）被告人实施了犯罪行为与被告人实施犯罪行为的时间、地点、手段、后果以及其他情节；（三）影响被告人定罪的身份情况；（四）被告人有刑事责任能力；（五）被告人的罪过；（六）是否共同犯罪及被告人在共同犯罪中的地位、作用；（七）对被告人从重处罚的事实。”这一规定不仅适用于死刑案件，对判断其他类型案件是否“事实清楚”也有重要的指导意义。

其次，“证据确实、充分”是认定被告人有罪时对据以定案的证据的质和量的总体要求。“确实” 是对证据的质的要求，是指据以定案的每个证据都必须是客观真实的，而且具有关联性，能够证明案件事实。“充分”是对证据的量的要求，是指经审理认定的犯罪事实必须有足够的证据加以证实。《办理死刑案件证据规定》第五条第二款规定：“证据确实、充分是指：（一）定罪量刑的事实都有证据证明；（二）每一个定案的证据均已经法定程序查证属实；（三）证据与证据之间、证据与案件事实之间不存在矛盾或者矛盾得以合理排除；（四）共同犯罪案件中，被告人的地位、作用均已查清；（五）根据证据认定案件事实的过程符合逻辑和经验规则，由证据得出的结论为唯一结论o"据此判断证据是否已达确实、充分的方法，就是看通过在案证据形成的有罪事实是否能排除合理怀疑。达到这一标准的，可以认定被告人有罪；否则，就不能认定有罪。对共同犯罪案件也是如此。

司法实践中证据不足的情形并不少见。证据不足，是指虽然有证据证明犯罪嫌疑人、被告人有犯罪嫌疑，但现有证据在质量和数量上未达到确实、充分的证明程度。证据不足的表现形式通常有：（1）犯罪构成要件缺乏充分的证据予以证明；（2）证据的客观真实性存在疑问，无法查证属实；（3）证据之间存在矛盾，不能合理排除；（4）依据现有证据能够得出不同结论，不能排除其他可能性。证据不足所产生的法律后果就是应当根据疑罪从无原则对被告人判决无罪。

本案的焦点问题是，证实傅伙同郑入室抢劫的事实是否清楚，证据是否确实、充分，能否得出傅有罪的唯一结论。首先，在案证据足以证实郑参与作案的事实。郑在侦查阶段供述较稳定，供称独自用菜刀砍死女房东后劫取财物。虽然郑在庭审中又称与傅共同作案，且其所供伤害被害人的身体部位、刀数与尸检报告载明的被害人受伤情况有出入，但根据其稳定的有罪供述和在案发现场提取的其遗留的血指纹，综合证人证言、鉴定意见等其他证据，可以认定其参与实施本案抢劫犯罪。

但是，对于傅的指控在证据上未达到确实、充分的证明标准，不能排除傅没有作案时间、郑另与他人商议共同作案等疑点。傅被抓获后，在侦查机关多次供述其参与作案，尤其是其所作供述中对伤害被害人的身体部位和刀数、对案发现场和被害人具体情况的描述，与尸检报告、现场勘查笔录等载明的情况基本吻合，这是检察机关指控傅参与抢劫的主要根据。但是我们认为，在案证据表明傅有重大作案嫌疑，但尚未达到证据确实、充分，排除合理怀疑的标准。具体理由如下：

第一，侦破经过对认定傅是否参与作案不具有直接的证明作用。本案案发后，公安机关在现场提取了一枚血指纹，经比对发现该指纹系郑所留，并利用技术手段抓获使用过郑手机号的手机机主傅。后经布控，又将郑抓获。这种侦破过程表明，傅与郑有交往，不排除与案件有关联，但不足以据此在傅与案件之间建立紧密联系。

第二，傅兵在数次有罪供述中对其作案过程所做的供述不一致，具体包括：（1）所供作案时间不稳定；（2）所供作案人数有变化；（3）所供作案刀具的来源和特征不稳定；（4）对作案现场的供述及所供开门过程不稳定；（5）对作案现场室内布局的供述不稳定；（6）对其本人作案时的衣着和作案后处理情况的供述不稳定；（7）对所抢赃物男式手表处理情况的供述不稳定。

第三，傅兵的有罪供述与在案其他证据之间存在矛盾，具体包括：（1）傅兵多次供述案发前打郑或郑女友赵艳倩的手机找到郑，而郑供称自己没有手机，赵艳倩证实其手机已丢失，通话记录显示赵艳倩的手机自案发前5天起已无通话记录；（2）在作案时间上，傅兵的供述（凌晨l点）与郑福田的供述（6时，天刚亮）、证人胡龙泉的证言（凌晨3时许被女人的呼救声惊醒）存在矛盾；（3）傅兵供述郑作案时穿深色T恤、黑皮鞋，而郑则供称自己当时穿白色T恤、拖鞋；（4）傅兵供述从作案现场拿走一块金黄色男表，证人熊安阳（系被害人刘某某之子）则证实丢失一块银白色男表；（5）傅兵供述的所抢现金数额与郑所供不一致。

第四，傅兵否认参与犯罪的同时辩称案发当晚与同事陈棵一起在龙华上网，没有作案时间。经查，富士康公司确有陈棵其人，但已无法查找；傅兵所称当晚上网的网吧也未找到，故其上网记录没有提取到。

第五，傅兵与郑过去只是普通同事，各自先后从原单位离职后也无交往，且二人也无其他特殊身份关系。因此，郑仅因所谓的“攻守同盟”（傅兵曾供称其与郑约定，一旦被抓不能供出对方，郑在庭审中做过类似述），而在侦查阶段坚称系其本人单独作案以承担全部责任的行为，不符合一般犯罪分子趋利避害的普遍心理。

通过上述分析，证实傅兵参与作案的证据仅有其先前的有罪供述及郑的当庭指证，此外再无任何证据证实其有罪。由于被告人供述的自愿性难以准确判定，在没有其他证据支撑的情况下不能仅凭口供定罪。在主要依靠被告人供述等言词证据定案的情况下，应重点审查被告人的有罪供述是否稳定，其供述的作案细节与同案被告人的供述能否印证（特别是必须亲临现场才能感知的细节），是否根据被告人的有罪供述延伸收集到其他可印证的证据。本案中傅兵的有罪供述前后不一且当庭翻供，之前的有罪供述与郑的供述及其他证据存在多处矛盾，其供述中没有现场感知的个性化细节能与郑福田的供述相印证。公安机关也未能根据傅兵的供述延伸收集到其他可印证其有罪供述的证据，如未找到被其扔弃的手表，提取的其“作案”时所穿衣物上未检出被害人血迹，未调查其“作案”后回厂时间及衣着等。认定傅兵有罪的证据不符合“证据与证据之间、证据与案件事实之间不存在矛盾或者矛盾得以合理排除”的要求，其有罪供述及郑福田指证其参与作案的供述的真实性本身也存在疑问。同时，对傅兵提出的没有作案时间的辩解，公安机关也未能找到陈棵（当晚与傅兵一起上网）和网吧核实相关情况，无法排除傅兵没有作案时间的可能。因此，认定傅兵犯抢劫罪的证据不足，无法排除合理怀疑，不能认定傅兵有罪。广东高院将本案发回重审后，法院依法判决傅兵无罪是正确的。

[第780号]尚娟盗窃案——明知他人报案而留在现场，抓捕时亦无拒捕行为，且如实供认犯罪事实的，是否构成自首

一、基本案情

    西城区检察院以尚娟犯盗窃罪，向法院提起公诉。

  法院经公开审理查明：尚娟系北京市西城区月坛北小街六星椒火锅城服务员。2011年9月2日23时，饭店仅有尚娟和收银员张丹上班。尚娟趁张丹去后厨备菜之机，从张丹放在吧台内的挎包里窃取l300元。次日，张丹发现后询问尚娟，尚娟矢口否认行窃事实。饭店经理让张丹当着尚娟的面报警，并安排张丹一直陪同尚娟在饭店大堂后面的员工宿舍内等待警察。在此过程中，尚娟承认了盗窃事实。后民警赶到，将尚娟带至派出所，并在派出所将尚娟随身携带的赃款1300元返还张丹。

  法院认为，尚娟以非法占有为目的，秘密窃取他人数额较大的财物，其行为构成盗窃罪，依法应予惩处。鉴于尚娟自愿认罪，赃款已全部追缴，对尚娟依法可从轻处罚。依照《刑法》第264条、第67条第三款、第52条、第53条之规定，以被告人尚娟犯盗窃罪，判处拘役四个月，并处罚金一千元。

  一审宣判后，检察院提出抗诉，抗诉意见认为，尚娟明知被害人已经报警，在现场等待民警并向张丹承认了盗窃事实。民警到达现场后，尚娟没有拒捕行为，且供认犯罪事实，应当视为自首。一审判决未认定自首属于适用法律不当。

  北京市检支持一分院抗诉，被告人未提出上诉。

  法院经审理认为，原审被告人尚娟在他人报警后，一直在现场等待民警到来。虽然没有受到人身强制，但张丹在报警后，一直陪同尚娟待在饭店内的员工宿舍内，尚娟在客观上不具备离开现场的可能性，其留在现场等待的行为并不足以反映其主观上具有投案的主动性和自愿性，不应视为自动投案，不能认定为自首。原判认定尚娟犯盗窃罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。鉴于在二审审理期间，北京市关于司法机关办理盗窃刑事案件的处罚标准发生了变化，按此标准，尚娟的盗窃行为属于情节显著轻微，不构成盗窃罪。依照《刑法》第十二条、第十三条及《刑事诉讼法》（1996年）第十五条第一项之规定，判决如下：

  1．撤销北京市西城区人民法院（2011）西刑初字第739号刑事判决；

  2．原审被告人尚娟无罪。

二、主要问题

 明知他人报案而留在现场，抓捕时亦无拒捕行为，且如实供认犯罪事实的，是否构成自首？

三、裁判理由

 刑法第六十七条第一款规定：“犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首……”根据这一定义，成立自首需要具备自动投案和如实供述自己的罪行两个要件。本案中，被告人尚娟如实供述自己的盗窃罪行，因此其是否构成自首，关键在于其是否属于自动投案。1998年5月9日施行的《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第一条第一项规定了七种应当视为自动投案的情形。2010年12月22日印发的《最高人民法院关于处理自首和立功若干具体问题的意见》（以下简称《意见》）第一条规定：“《解释》第一条第（一）项规定七种应当视为自动投案的情形，体现了犯罪嫌疑人投案的主动性和自愿性……” 《意见》在《解释》的基础上，增加了5类应当视为自动投案的情形，其中包括“明知他人报案而在现场等待，抓捕时无拒捕行为，供认犯罪事实的”情形。这五类情形也均体现了犯罪嫌疑人投案的主动性和自愿性。

  抗诉机关认为，本案被告人尚娟属于《意见》规定的“明知他人报案而在现场等待，抓捕时无拒捕行为，供认犯罪事实的”情形，应当认定为自动投案。

  我们认为，对于《意见》规定的“明知他人报案而在现场等待，抓捕时无拒捕行为，供认犯罪事实的”情形，要结合自首的本质特征进行认定。

  （一）“明知他人报案而在现场等待”成立自首必须是犯罪嫌疑人能逃而不逃

  犯罪嫌疑人投案的主动性和自愿性是自动投案的本质特征。《解释》、《意见》列举的各种自动投案的情形均要求犯罪嫌疑人具有投案的主动性和自愿性。因某些客观原因所致，犯罪嫌疑人只能留在现场的情形，无法体现其主动性和自愿性，不能认定为自动投案。因此，要将“明知他人报案而在现场等待”的情形认定为自动投案，必须是犯罪嫌疑人积极主动在现场等待，是有机会逃走而未选择逃走，即犯罪嫌疑人属于“能逃而不逃”的情形。

  （二）“能逃而不逃”的具体认定

  犯罪嫌疑人是否属于“能逃而不逃”的情形，是依据犯罪嫌疑人的主观心态来认定，还是依据客观条件来认定，司法实践中存在不同观点。有观点主张，应当根据犯罪嫌疑人的主观心态认定犯罪嫌疑人是否属于“能逃而不逃”。反映犯罪嫌疑人主观心态最直接的证据，就是其留在现场等待抓捕的事实。也就是说，留在现场等待抓捕的事实反映了犯罪嫌疑人主观上具有投案的主动性和自愿性，属于《意见》规定的“明知他人报案而在现场等待，抓捕时无拒捕行为，供认犯罪事实的”情形。

  上述观点看似成理，但因没有对犯罪嫌疑人留在现场的原因作具体分析，重结果而不重过程，所以尚不足以对犯罪嫌疑人是否属于“能逃而不逃”情形进行准确认定。

  我们认为，“能逃而不逃”应当依据客观条件进行认定。自首的成立本身受制于客观条件。因此，对客观上不具备逃走条件的犯罪嫌疑人，即使存在投案的主动性、自愿性，也不应认定为自首。如对实施盗窃后被人发现报警，不论是因害怕被追究刑事责任还是为了争取从轻处罚，只要留在现场等待的，都应当视为自动投案；而对实施盗窃后被人发现报警并包围，而留在现场被抓获的，就不应视为自动投案。因为后一种情形中，犯罪嫌疑人客观上逃不掉，故不属于“能逃而不逃”的情形。

  本案中，原审被告人尚娟在明知他人报警之后，一直留在现场等待民警。此时，尚娟的犯罪行为已经败露，尽管其没有实施逃走的行为，也没有受到人身强制，但是饭店经理安排张丹一直陪同其留在饭店的员工宿舍内等待民警，就是防止其逃走。因此，尚娟只能待在现场，客观上不具备逃走的条件，不是“能逃而不逃”，不应认定为自动投案。

  （三）“明知他人报案而在现场等待”中的“现场”的理解

  有观点认为，“明知他人报案而在现场等待”中的“现场”，仅应包括作案现场。本案案发时，尚娟已经不在作案现场，不属于“明知他人报案而在现场等待”的情形，故不应适用《意见》的该项规定。

  我们认为，“明知他人报案而在现场等待”中的“现场”不限于作案现场。在作案现场以外的其他场合，如果犯罪嫌疑人明知他人报案，而自愿等待抓捕，且无拒捕行为，如实供述罪行的，同样体现了犯罪嫌疑人的主动性和自愿性，也应当认定为自首。因此，原审被告人尚娟不构成自首的理由不在于其等待民警的场所不是作案现场，而在于其客观上无法逃走。

  综上，二审法院鉴于司法标准的改变，对原审被告人尚娟改判无罪，同时认定尚娟不构成自首，故不支持抗诉意见是正确的。

[第781号]武亚军、关倩倩拐卖儿童案——出卖亲生子女构成拐卖儿童罪，具备特殊情况的，可在法定刑以下判处刑罚

一、基本案情

尧都区人民检察院以武亚军、关倩倩犯拐卖儿童罪，向法院提起公诉。武、关辩称，其因家庭生活困难将孩子送给条件好的人家抚养，所收取的26，000 元是营养费，不是出卖价，其行为不属于出卖亲生子女。

法院经审理查明：关倩倩于2009 年2 月8 日生育一男孩，后因孩子经常生病，家庭生活困难，武、关夫妻二人决定将孩子送人。2009 年6 月初，武、关找到山西省临汾市先平红十字医院的护士乔瑜，让其帮忙联系。第二天，乔瑜将此事告知张永珍，张永珍又让段麦寸（同案被告人，已判刑）询问情况。段麦寸与关倩倩电话联系后约定付给关倩倩26000 元。后段麦寸将此情况告知景九菊（同案被告人，已判刑），景九菊经与赵临珍（同案被告人，已判刑）联系看过孩子后，赵临珍又通过郭秋萍（同案被告人，已判刑）介绍买家。2009 年6 月13 日在赵临珍家中，武亚军、关倩倩将出生仅4 个月的孩子以26，000 元的价格卖给蔡怀光（在逃），赵临珍、景九菊、段麦寸、郭秋萍分别获利1，400 元、600 元、500 元、1500 元。赵临珍、郭秋萍、王洪生（同案被告人，已判刑）与蔡怀光一同将婴儿送至山东省台儿庄，卖给他人。后武亚军的父亲向公安机关报警称孙子被武亚军夫妇卖掉，2009 年7 月17 日，公安机关解救出被拐卖的婴儿。

法院认为，被告人武亚军、关倩倩将出生仅4 个月的男婴，以26，000 元的价格出卖给他人，其行为均构成拐卖儿童罪。关于被告人武亚军、关倩倩辩解无罪的意见，经查，武亚军、关倩倩在不了解对方基本条件的情况下，不考虑对方是否具有抚养目的以及有无抚养能力等事实，为收取明显不属于营养费的巨额钱财，将孩子送给他人，属于出卖亲生儿子的行为，应当以拐卖儿童罪论处，且依法应当处五年以上十年以下有期徒刑。鉴于武亚军、关倩倩由于家庭生活困难，将孩子出卖给他人，后孩子被公安机关成功解救，没有造成严重的社会危害后果，且具有认罪、悔罪情节，对二人可在法定刑以下判处刑罚。根据刑法第二百四十条、第七十二条、第六十三条第二款之规定，临汾市尧都区人民法院以被告人武亚军、关倩倩犯拐卖儿童罪，各判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金三万元。

宣判后，武、关在法定期限内没有上诉，检察机关没有提出抗诉，尧都区法院将本案层报最高法院核准。

最高法院经依法复核，依法裁定核准尧都区法院对武、关在法定刑以下判处刑罚的刑事判决。

二、主要问题

1。如何认定出卖亲生子女行为的性质？

2。如何把握出卖亲生子女构成拐卖儿童罪的量刑？

三、裁判理由

（一）对于将亲生子女送给他人并收取一定数额钱财的行为，必须准确区分罪与非罪、此罪与彼罪

一般的拐卖儿童犯罪，通常表现为采取收买、哄骗、偷盗或者强抢等方式取得对儿童的控制，然后将儿童卖出。实践中，由于未成年子女处于父母的监护之下，将亲生子女送给他人并收取一定数额的金钱，在行为方式上与一般的拐卖儿童犯罪存在差异，具有一定特殊性。对于这种行为，由于同时存在拒绝抚养和获取财物两种情形，是否认定为犯罪，以及是认定为拐卖儿童罪，还是认定为遗弃罪，存在一定争议。

为明确法律适用依据，准确区分行为性质，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部2010 年联合发布的《关于依法惩治拐卖妇女儿童犯罪的意见》（以下简称《意见》）在关于定性一节中明确规定，“以非法获利为目的，出卖亲生子女的，应当以拐卖妇女、儿童罪论处”。《意见》同时要求严格区分借送养之名出卖亲生子女与民间私自送养行为的界限，确属民间私自送养行为的，不能以拐卖儿童罪论处；对私自送养导致子女身心健康受到严重损害，或者具有其他恶劣情节，符合遗弃罪特征的，可以以遗弃罪论处。

值得注意的是，《意见》的指导精神是要求依法打击将子女当作商品买卖的行为，因此要严格将拐卖儿童与民间私自送养、遗弃行为区分开来。区分的关键就在于，行为人是否具有非法获利目的。所谓非法获利，就是把子女当作商品，把收取的钱财作为出卖子女的身价。

对行为人将亲生子女送给他人并收取一定数额的钱财的行为，如何判断行为人主观上是为了非法获利，还是拒绝承担抚养义务，存在一定难度。司法实践中，行为人多是以家庭经济困难无力抚养、未婚先育、超生逃避计划生育政策处罚等理由，辩称其行为属于私自送养，收取的钱财只是“感谢费”、“营养费”，因而不构成拐卖儿童罪。我们认为，将监护权私自转移给他人，并收取数额较大钱财的行为，首先体现出行为人拒绝承担抚养义务，其次不排除其具有非法获利目的的可能，因此从中甄别出那些单纯为了非法获利而将子女当作商品出卖的行为，既有必要，也有可能。对于那些在决定是否将子女送人时，首先或者主要考虑的是子女以后的生活、教育成长等因素，对收养人是否给付钱财以及给付的多寡并不刻意关注、追求的，一般不宜将行为人的行为定性为出卖亲生子女。

在具体案件中，对非法获利目的的认定，要注意从以下几个方面的证据综合进行审查：一是审查是否有证据证实行为人将生育作为非法获利的手段，生育子女后即将子女出卖。对非法获利目的的认定，不能局限于一次行为的评价，要综合被告人的关联行为，准确认定被告人是否属于因经济困难而送养小孩。如被告人杜某、耿某生育一名女婴，自称女婴有病，因无钱医治，遂通过中间人介绍，将女婴送给他人抚养，并从收养人处收取6，600 元。在接下来的3 年时间里，二被告人先后将所生育的3 个孩子全“送”给他人“抚养”，共收取68000 元。

如果仅局限于第一次行为，很难准确认定被告人的主观目的。然而，其接下来将刚生育的3 个子女都先后“送人”换取钱财的事实，足以体现出其借“送养” 之名行敛财之实，具有非法获利目的，应当以拐卖儿童罪论处。

二是审查行为人将子女送人的背景和真实原因，并审查行为时是否考虑对方有无抚养目的、抚养能力。实践中，父母将亲生子女送人的背景、原因很复杂，有的是家庭经济状况异常困难或者突然遭遇重大变故，如亲属身染重病，导致没有能力抚养子女的；或者未婚先育，短期内无法结婚又不具备抚养能力和条件的等。在上述情况下，父母将亲生子女送给他人，首先考虑的是子女以后的成长生活、教育等因素，一般会对收养方是否有抚养目的和抚养能力进行认真斟酌考量。对方给不给抚养费、给多少抚养费，父母不会特别在意。例如，被告人黄某与前妻育有一子，再婚后又生育两个女儿，后妻子离家出走，黄某无固定职业，经济收入较低，遂产生送养一个女儿以减轻负担的念头。黄某了解到孙某有收养的想法后，将女儿送给孙某抚养，并收取了孙某给的2 万元钱。

在该案中，黄某虽然从孙某处收取了一定钱财，但初衷是无力抚养子女，且在了解孙某确实想收养孩子后，才将孩子送出，并非单纯为了非法获利，故法院未认定黄某出卖亲生子女。如果行为人知道或应当知道对方是“人贩子”，或者根本不考虑对方是否具有抚养目的和抚养能力，为获取钱财将子女“送”给他人的，一般情况下，可以认定行为人具有非法获利目的，应当认定构成拐卖儿童罪。

三是审查行为人收取钱财的多少以及在收取钱财过程中的态度。一方面，要考虑收取钱财的数额是否明显超出了抚育成本或“感谢费”的范围，但不能唯数额论。数额巨大的，未必都能认定行为人具有非法获利目的，如收养人经济状况较好，主动支付数额较大的“感谢费”的情形；收取钱财数额相对小的，也未必一概不认定具有非法获利目的，如父母为了偿还赌债或者挥霍享乐，以“较低价格”将子女“送人”，或者父母为出卖子女积极讨价还价，但最终只收取到少量钱财的情形，就足以体现出行为人具有非法获利目的。因此，行为人在收取钱财过程中的表现、态度，是判断其是否具有非法获利目的的一项重要因素。

总之，对于将亲生子女送给他人并收取一定数额钱财的行为，实践中一定要结合各种因素综合判断。如果认定行为人非法获利目的的证据存疑的，应当按照存疑有利于被告人的原则，根据案件具体情况，或者认定为遗弃罪，或者作无罪处理。

本案中，根据证人张永珍等的证言和同案被告人段麦寸的供述，张永珍听说有个亲戚想抱养男婴后，联系被告人关倩倩，关倩倩称要收取50，000 元才能将儿子送人，双方没有谈成。张永珍将该情况告诉了医院的保洁员段麦寸，段麦寸又与被告人武亚军、关倩倩联系，关倩倩说要30000 元，经反复讲价，最终商定26，000 元。后一名叫蔡怀光的男子付钱后将该男婴转卖至外省。关倩倩、武亚军虽辩称系因经济困难而将刚生育的婴儿送人“抚养”，并不是出卖亲生子女，但根据查明的案件事实，二人在决定是否将婴儿送人的过程中，积极与中间人讨价还价，根本不考虑对方是否具有抚养目的，也不了解、不关注孩子会被送至何处以及被何人“抚养”，由此足以体现出二被告人主观上首先考虑的是将子女作为商品出卖以获取非法利益，其行为不属于民间私自送养或者遗弃子女，法院认定其构成拐卖儿童罪，定性是准确的。

（二）出卖亲生子女构成拐卖儿童罪的，要根据案件具体情况，合理确定量刑轻重

拐卖儿童犯罪严重侵犯儿童身心健康，只要构成拐卖儿童罪，就至少应当在五年以上十年以下有期徒刑这个法定刑幅度内判处刑罚，情节特别严重的还可能判处死刑。因此，总体上看，拐卖儿童是一种重罪。然而，拐卖儿童的情形非常复杂，在坚持整体上从严惩处的同时，还需要贯彻宽严相济刑事政策的精神和要求，做到区别对待，宽以济严。出卖亲生子女与“人贩子”所采取的收买、拐骗、偷盗、强抢等方式拐卖儿童相比，后者的社会危害更大。对于出卖亲生子女的案件，应当考虑行为人出卖亲生子女的动机，子女被卖出后是否受到摧残、虐待以及是否得到解救等因素，合理确定量刑幅度。如果主观动机、客观情节并非十分恶劣的，一般可以酌情从轻处罚。对于那些一方面具有生活困难、未婚先育等特殊情节，但同时又有充分证据证实系为了非法获利而将子女作为商品出卖的行为人，如果根据案件具体情况，参酌社会一般人的道德伦理观念，考虑被解救儿童仍需由原家庭哺育抚养照顾等因素，在处罚上即使判处法定最低刑仍显过重的，可以在法定刑以下判处刑罚，依法层报最高人民法院核准。

在本案中，被告人武亚军、关倩倩生育一男孩，因孩子经常生病，家庭生活困难，二人遂决定将孩子送人，并通过中间人介绍，将该男婴以26，000 元的“价格”卖给他人，后婴儿的爷爷报警后，公安机关将婴儿成功解救，没有造成严重的社会危害后果，且婴儿幼小，迫切需要得到亲生父母的哺育照料，故原审法院对其在法定刑以下判处刑罚，最高人民法院经依法复核，裁定予以核准。

另外，需要指出的是，司法实践中，出卖亲生子女的案件往往涉及居间介绍等诸多中间环节，对于帮助介绍出卖他人亲生子女的行为人，是否追究其拐卖儿童罪的刑事责任，需要区分不同情况，分别处理，关键是看行为人是否具有非法获利目的。同时，还要注意贯彻好宽严相济的刑事政策，合理确定惩治范围。对于那些明显以非法获利为目的，积极参与介绍出卖他人亲生子女的；或者明知一方是“人贩子”仍然从中居间介绍，撮合买卖的；或者介绍人以帮助送养为名骗得他人的亲生子女后将其出卖的，对行为人应当依法以拐卖儿童罪定罪处罚。反之，如果只是出于邻里、亲朋私情，为行为人出卖亲生子女“牵线搭桥”，没有收取任何钱财或者只是事后被动分得少量“感谢费”，所起作用明显较小，犯罪情节较轻的，应当从轻、减轻或者免除处罚；情节显著轻微危害不大的，可以不以犯罪论处，避免打击面过宽。

[第782号]王平运输毒品案——拒不供认毒品来源，又不能证明系受人指使、雇佣运输毒品的，如何处理

一、基本案情

云南省红河哈尼族彝族自治州检察院以王平犯运输毒品罪，向法院提起公诉。王平辩称，不知自己驾驶的汽车内藏有毒品，不是毒品的所有者。其辩护人提出，认定王平明知是毒品而运输的证据不足，请求对王平公正处理。法院经公开审理查明：2009 年4 月29 日，王平将毒品藏匿于云K59025号桑塔纳轿车内，驾车从云南省江城哈尼族彝族自治县前往元阳县。当日14 时40 分许，当王平驾车行至云南省绿春县公安边防大队岩甲检查站时被拦下检查，公安边防人员从轿车变速箱挡板下当场查获甲基苯丙胺2287 克。

法院认为，王平非法运输毒品甲基苯丙胺2287 克，其行为构成运输毒品罪。

王平运输毒品数量巨大，罪行极其严重，且拒不供述犯罪事实，主观恶性极深，依法应予严惩。公诉机关指控的罪名成立。在案证据能够充分证明王平将毒品藏匿于车内隐蔽部位予以运输，被查获后又企图逃跑，关于未运输毒品的辩解以及辩护人关于本案事实不清、证据不足的辩护意见与事实不符，不予采纳。据此，红河哈尼族彝族自治州中级人民法院依法以被告人王平犯运输毒品罪，判处死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。

一审宣判后，王平提出上诉。王平及其辩护人提出，王平不明知车内有毒品，一审量刑过重，请求改判。

法院经公开审理认为，王平的行为构成运输毒品罪。王平运输毒品数量巨大，罪行极其严重，依法应予严惩。王平从省外千里迢迢远赴云南边疆地区，为运输毒品购买车辆，后又独自驾车选择较为隐秘的路线长途运输毒品，全过程均系其独立完成。王平及其辩护人所提王平不明知其所驾车内藏有毒品、原判认定王平运输毒品的事实不清的上诉理由和辩护意见与审理查明的事实不符，不予采纳。王平及其辩护人认为原判对王平量刑过重、请求改判的上诉理由和辩护意见不能成立，亦不予采纳。原判定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，云南高院裁定驳回上诉，维持原判，并依法报请最高法院核准。

最高法院经复核认为，王平违反国家毒品管制法规，明知是甲基苯丙胺而运输，其行为构成运输毒品罪。第一审判决、第二审裁定认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，最高法院裁定核准云南高院维持第一审对被告人王平以运输毒品罪判处死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产的刑事裁定。

二、主要问题

被告人拒不供认毒品来源，又不能证明其系受人指使、雇佣参与运输毒品犯罪的，如何处理？

三、裁判理由

（一）根据案件具体情况准确认定被告人的主观明知运输毒品罪是一种故意犯罪。

就本罪而言，行为人要认识到自己行为会发生危害社会的结果，必须首先认识到自己运输的对象是毒品。司法实践中，被告人常以不明知行为对象是毒品为由进行辩解，对此审查认定往往成为定案关键。最高人民法院、最高人民检察院、公安部2007 年联合发布的《办理毒品犯罪案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）列举了7 种具体情形，最高人民法院2008 年印发《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》

（以下简称《纪要》）列举了9 种具体情形，对上述16 种情形，被告人不能作出合理解释，且没有证据证实确属被蒙骗的，可以认定被告人主观上明知是毒品。如果有其他证据足以认定被告人应当知道的，可以认定被告人主观上明知。

本案中，被告人王平辩称不知道自己驾驶的轿车内有毒品，又无同案犯供述或者其他证据直接证实其主观上明知。但是，根据本案的具体情形，足以认定其明知运输的是毒品：第一，王平独自驾驶变速箱挡板内藏匿有毒品甲基苯丙胺（“麻古”）的轿车，选择县际公路、避开高速公路和地州城市，从云南省西双版纳州边境向内地行驶；绿春县公安边防检查站缉查盘问时，王平称没有携带违禁物，但神情慌张；边防武警检查车辆查获毒品时，王平便意欲逃跑。

从这些情形足以推定其主观上明知。第二，公安边检站证实：之所以严格盘查王平，是因为在其车内闻到疑似“麻古”的香味；车内查获的三包毒品中，在两包最内层透明塑料包装袋上提取到王平的指纹，说明王平直接接触过毒品内包装。从王平的嗅觉、视觉能力分析，参照正常人的常识、心智判断，王平应当知道其接触的是毒品。第三，案发时途经检查站的两位群众证实，王平被查获后想逃跑，被抓住后不停地大哭，说明其对运输毒品的行为及严重法律后果是有认识的，该表现也有助于推定其主观上明知。

（二）运输毒品，拒不供认毒品来源，不能证明系受人指使、雇佣参与运输毒品的，应予严惩

被告人王平归案后，拒不供述毒品来源。审理过程中形成两种意见：第一种意见认为，本案毒品来源不明，不排除王平受他人指使、雇佣运输毒品的可能性，王平没有走私、贩卖毒品或者再犯、累犯等情节，可以不核准死刑。第二种意见认为，王平从四川到云南边境地区购买了作案所用的轿车，拆开车内挡板藏匿毒品，选择隐蔽路线，独立长途驾驶运输，拒不供述毒品、毒资来源和归属，所持银行卡有大额资金流动，并非单纯运输毒品者，应当核准王平死刑。

我们认为，第二种意见既体现了刑法严厉打击毒品犯罪的精神，又体现了在运输毒品犯罪案件中应当区别不同情形适用宽严相济刑事政策的导向，是可取的。

刑法第三百四十七条将运输毒品和走私、贩卖、制造毒品相并列，设置同一幅度的法定刑，表明刑法对这四种行为的危害性作等量评价。原因在于，运输毒品罪的“运输”行为是毒品从生产、制造领域或者走私、贩卖等源头，进入国内毒品市场或者流通领域的枢纽环节，对促进毒品在国内非法流通、交易起到重要作用。就该类犯罪的社会危害而言，一般不次于其他毒品犯罪。因此，刑法对运输毒品罪在罪状描述、法定刑设置两方面均体现了严厉打击的态度。在罪状表述上，刑法第三百四十七条第一款特别提示，运输毒品“无论数量多少，都应当追究刑事责任”；在法定刑设置上，配置了严厉的、最高直至死刑的法定刑。

就个案来说，具体的运输毒品犯罪行为社会危害性差异悬殊，行为人的主观恶性也差异较大，因而对运输毒品犯罪行为不能不加区分一概从严处罚，特别是在判处死刑的问题上要区别对待。根据《纪要》精神，对两种运输毒品的情形要区别对待，不能一概从严。一是确实不进人流通环节的运输毒品行为，不以运输毒品罪论处。对于吸毒者在购买、运输、存储毒品过程中被查获的，如果没有证据证实其是为了实施贩卖等其他毒品犯罪行为，毒品数量也未超过非法持有毒品罪的最低数量标准的，一般不定罪处罚。另外，对于以贩养吸的涉毒犯罪，已被吸食的部分不计人毒品犯罪数额；有证据证明不以牟利为目的，为他人代购仅用于吸食的毒品，数量达到非法持有毒品罪标准的，以非法持有毒品定罪。上述规定说明，运输毒品罪针对的是客观上可能导致毒品流向社会的运输行为，对有证据足以认定所运输的毒品不会进入贩卖、流通领域的，不能作为本罪惩处、打击的对象。二是对有证据证明确属受人指使、雇佣参与运输毒品犯罪，又系初犯、偶犯的，可以从轻处罚。这类单纯的运输毒品行为多系走私、贩卖、制造毒品等严重犯罪的从属行为，具有从属性、辅助性的特点，行为人受雇佣从事运输行为，不直接连接毒品的源头和流通环节，其社会危害性比在毒品犯罪上下游之间起居间作用的运输毒品行为要轻。实践中，对运输毒品犯罪，同样坚持贯彻宽严相济刑事政策，根据犯罪的具体情况，区别对待，做到该宽则宽，当严则严，宽严相济，罚当其罪，打击和孤立极少数，教育、感化和挽救大多数。

单纯的运输毒品行为，是指“有证据证明确属受人指使、雇佣参与运输毒品犯罪，又系初犯、偶犯”。单纯的运输毒品行为，其行为人不是毒品的所有者、买家或卖家，不少是贫困边民、下岗工人或者无业人员等弱势人群，只为赚取少量运费而为他人运输毒品，这些人的社会危害性和人身危险性相对不大，如果对该类行为主体不加区别一律与走私、贩卖、制造毒品的行为主体同样处刑，就违背了罪责刑相适应原则，也与宽严相济刑事政策不符。

对并非上述单纯的运输毒品的行为，实践中体现出从严打击的精神，也即对于运输毒品数量超过实际掌握的死刑数量标准，又不能证明系受人指使、雇佣参与运输毒品的，可以判处重刑直至死刑。这种判罚完全符合立法严惩毒品犯罪的目的，也符合打击该类犯罪的司法实践需要。运输毒品犯罪具有隐蔽性、中转性、跨地域性的特征，司法实践中很多案件只能查获“掐头去尾”的运输毒品这一环节，如果被告人不如实供述毒品、毒资的来源和归属，则难以查获毒品从源头到市场的整条犯罪产业链，也难以查明被告人在产业链中的地位和作用。一些被告人试图借此避重就轻、逃避打击。因此，在确定运输毒品犯罪分子的量刑时，应当区分单纯运输毒品的案件和仅因证据不够充分而就低认定为运输毒品的案件，确保对运输毒品罪的量刑不枉不纵。

本案被告人王平从四川省到云南边境地区长期活动，专门购买车辆并拆开车内挡板，将毒品包装后藏匿于挡板内，选择隐蔽路线，独立长途驾车运输，充分表明其行为独立、积极、主动；其拒不供述毒品、毒资来源和归属，所持银行卡有大额资金流动，说明其并非单纯运输毒品者，不排除王平自行贩卖毒品的可能性；王平运输毒品的数量是实际掌握适用死刑数量标准的数倍以上，且没有法定、酌定从轻处罚情节，对其适用死刑，符合宽严相济刑事政策的精神。

[第783号]童莉、蔡少英破坏计算机信息系统案——公安交通管理部门协管员非法侵入道路交通违法信息管理系统，清除车辆违章信息，收取违章人员钱财的行为如何定性

一、基本案情

长汀县检察院以童莉、蔡少英犯盗窃罪，向法院提起公诉。

法院经审理查明：童于2005年2月至2009年6月、蔡于2000年3月至2005年6月期间，分别被长汀县公安局交通警察大队聘为协管员。二人因工作需要掌握车辆违章行政处罚的程序及相关工作流程。2009年4月，童莉、蔡少英预谋通过盗用长汀县交警大队干警及财务人员的银行对账用户名、密码的方式进入龙岩市公安局道路交通违法信息管理系统。二被告人利用该系统对电子监控的车辆违章行为进行虚假处罚后，在未打印、送达《行政处罚决定书》和被处罚人未实际缴纳罚款的情况下，编造收款票据号码，核销网上罚款（造成罚款已缴纳的假象，系统校验通过后，写入本地违法数据库，并通过接口函数更新网上公布的违法数据），使被处罚人在网上查询时显示违章记录已被清除，以此收取违章人员给付的处理费。2009年4月至6月，蔡少英通过邹明富（另案处理）等人向他人收集机动车交通违章信息，谎称可以按罚款金额的60％左右收费，对违章行为进行内部处理且不扣分。童莉则根据蔡少英提供的交通违章信息，在长汀县交警大队配发给其使用的电脑上，采用上述方式非法处理违章车辆37辆、违章信息738条[实际应缴纳的罚款金额为77530元]。童莉、蔡少英非法获利25000余元。案发后，童莉、蔡少英主动向长汀县公安局投案，并分别退赃7500元、15000元。

法院认为，被告人童莉违反国家规定，非法进入交警部门道路交通违法信息管理系统，非法删除、修改一计算机系统中存储的交通违章信息，收取违章人员的“好处费”，应当认定为破坏计算机信息系统数据，其行为构成破坏计算机信息系统罪。被告人蔡少英与童莉共同商议采取上述手段牟利，并负责对外收集交通违章信息和收取、分配非法获得的“好处费”，是共同犯罪。童莉、蔡少英违法所得在25000元以上，属破坏计算机信息系统罪的“后果特别严重”，依法应当判处五年以上有期徒刑。蔡少英的辩护人关于本案应当定性为破坏计算机信息系统罪的辩护意见成立，予以采纳，公诉机关指控的罪名不正确，予以纠正。童莉、蔡少英事先共谋，在共同犯罪中相互分工合作，所起作用相当，不予区分主从犯。蔡少英的辩护人所提蔡属从犯的辩护意见，与事实不符，不予采纳。案发后，童莉、蔡少英主动投案，归案后能如实供述自己的主要犯罪事实，系自首，依法可以从轻或者减轻处罚；二被告人归案后，退还了大部分违法所得，可酌情从轻处罚。

据此，依照刑法即相关司法解释的规定，福建省长汀县人民法院以被告人童莉犯破坏计算机信息系统罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年；以被告人蔡少英犯破坏计算机信息系统罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年。

二、主要问题

公安交通管理部门协管员非法侵入道路交通违法信息管理系统，清除车辆违章信息，收取违章人员钱财的行为，如何定性？

三、裁判理由

在本案审理过程中，对二被告人行为的定性存在较大争议，主要形成四种意见：第一种意见认为，二被告人的行为构成盗窃罪，理由是：交通违章罚款属于国家财产，二被告人以非法占有为目的，采用秘密手段，窃取交通违章罚款，符合盗窃罪的构成要件。第二种意见认为，二被告人的行为构成诈骗罪，理由是：二被告人明知其非法行为不会生效，违章车辆所有人、管理人或者驾驶人（以下简称违章人员）仍必须接受处罚，但出于非法占有的目的，制造假象，对违章人员谎称以少罚款、不扣分的方式处理违章信息，骗取违章人员的信任，使违章人员自愿交付财物，数额较大，符合诈骗罪的构成要件。第三种意见认为，二被告人的目的行为构成诈骗罪或者盗窃罪，手段行为构成破坏计算机信息系统罪，应当按照牵连犯的处断原则，择一重罪处罚。第四种意见认为，二被告人的行为构成破坏计算机信息系统罪。

  我们同意第四种意见。具体理由如下：

  （一）二被告人的行为不构成盗窃罪或者诈骗罪

  1．二被告人的行为不构成盗窃罪

  盗窃罪客观方面的特征是秘密窃取他人财物。本案中，涉案财物包括二被告人收取的违章人员应当缴纳的违章罚款和因二被告人对交通管理系统的数据进行非法操作而流失的国家部分预期罚款收入。首先，从涉案财物的所有权主体分析。本案中，虽然二被告人非法占有的违章人员的财物应当由违章人员上缴国家，但在未上缴前，该财物的所有权主体是违章人员，而不是国家。国家预期罚款收入的流失只是二被告人实施犯罪行为的结果，不能因为二被告人的行为致使国家预期罚款收入流失而认定二被告人收取违章人员的违章罚款是窃取国家财产。其次，从行为手段分析。本案二被告人是通过公开手段收取违章人员的钱财，而始终未采取秘密窃取手段，故二被告人的行为不符合盗窃罪客观方面的特征。

  2．二被告人的行为不构成诈骗罪

  诈骗罪在客观方面有两个核心特征：一是被告人实施了虚构事实、隐瞒真相的行为；二是被害人因此产生错误认识，从而自愿交付财物。首先，从行为手段分析。本案被告人童莉是通过偷看交警人员使用计算机时输入的密码，记住密码的部分内容后，在电脑上多次猜试操作，进而试出全部密码，侵入交通管理系统进行非法操作的。二被告人告诉违章人员采取的是“内部处理”办法，虽然在此环节上二被告人对违章人员有一定的隐瞒情节，但从主观要件分析，二被告人均认为这种私下处理的违章信息已经被成功清除，不会被发现。因此，二被告人在基本事实部分并没有对违章人员虚构事实或者隐瞒真相。其次，从违章人员的认识分析，虽然违章人员可能误认为二被告人的行为是交通管理部门的人员利用职权进行的非法牟利行为，不知道二被告人是非法进入交通管理系统进行处理，但交通违章应当被罚款或者扣分是基本常识，二被告人声称通过“打折”缴费及不扣分的方式处理违章行为，违章人员对此行为的违法违规性是有概括认识的，对违法风险也是明知的，因此，违章人员是出于少交违章罚款和不被扣分的目的而自愿向二被告人交付钱财，并非因对二被告人行为性质的认识错误所致。况且，根据交警部门出具的证明，本案违章人员被删除的数据已经无法恢复。换言之，二被告人的非法操作行为已经致使交付钱财的违章人员实现了消除违章记录且不被扣分的目的。由此，本案二被告人的行为不符合诈骗罪的客观方面特征，不构成诈骗罪。

  （二）二被告人的行为构成破坏计算机信息系统罪

  1．从客体方面分析

  犯罪行为所侵犯的客体是确定犯罪行为性质及区分此罪和彼罪的最基本的要件之一。刑法将破坏计算机信息系统罪规定在分则侵犯社会管理秩序罪一章中，表明该罪侵犯的同类客体是正常的社会管理秩序，侵犯的具体客体是国家关于计算机信息系统的管理秩序以及计算机信息系统所涉及的某一领域的社会管理秩序。本案中，二被告人违反国家规定，通过删除交通管理部门计算机信息系统中存储的违章记录，造成罚款已缴纳的假象，且利用邹明富等人公开向社会宣称收取好处费后其可将违章记录作内部处理，造成了恶劣的社会影响，严重扰乱了交管部门对违章车辆的正常管理秩序。因此，本案侵害的客体主要是国家正常的社会管理秩序，应属于妨害社会管理秩序类犯罪。

  2．从客观方面分析

  根据刑法第二百八十六条的规定，破坏计算机信息系统罪的行为方式有三种：一是违反国家规定，对计算机信息系统功能进行删除、修改、增加、干扰，造成计算机信息系统不能正常运行，其特征是进行“删除、修改、增加、干扰”的非法操作，针对的对象是“计算机信息系统功能”。具体而言，主要是对计算机的系统文件进行上述非法操作，使系统紊乱、丧失部分或全部运行功能，甚至崩溃。二是违反国家规定，对计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据和应用程序进行删除、修改、增加的操作，其特征是进行“删除、修改、增加”的非法操作，操作的对象是“计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据和应用程序”。具体而言，主要是对数据和应用程序（不包括系统文件和系统程序）进行上述非法操作，使相应的数据或程序丢失、更改、损坏。三是故意制作、传播计算机病毒等破坏性程序，影响计算机系统正常运行，此种行为既可能破坏系统功能，又可能破坏数据和应用程序。在本案中，二被告人非法侵入交通管理计算机系统，对存储的违章记录、罚款数据进行非法删除，造成罚款已缴纳的假象，其行为完全符合破坏计算机信息系统罪的第二种行为方式，且属“后果严重”情形。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第四条的规定，破坏计算机信息系统功能、数据或者应用程序，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百八十六条第一款和第二款规定的“后果严重”：“……（三）违法所得五千元以上或者造成经济损失一万元以上的……” 《解释》第十一条对“经济损失”的范围进行了明确。根据《解释》的规定，破坏计算机信息系统犯罪案件中，经济损失包括危害计算机信息系统犯罪行为给用户直接造成的经济损失，以及用户为恢复数据、功能而支出的必要费用。本案中，撇开二被告人的行为给国家造成的经济损失以及恢复计算机系统的费用不说，仅二被告人非法获利就有25000余元。该数额已达到《解释》确定的“后果特别严重”数额标准，应当按“后果特别严重”情形进行处罚。

  3．从主观方面分析

  破坏计算机信息系统罪是故意犯罪，行为人的动机和目的多种多样。一般而言，破坏计算机信息系统的行为往往是手段行为，行为人主观上常具有盗窃、诈骗等目的，当然也有为破坏而破坏的单纯破坏计算机信息系统的情形，但无论何种情况，行为人对于破坏计算机信息系统这一结果都是明知的，即行为人都具有希望或放任破坏计算机信息系统的结果发生这一共性。本案中，二被告人明知非法删除交通管理系统中的违章记录是对计算机存储信息的破坏，但为了牟利，积极追求这种破坏结果的发生。因此，二被告人具有犯罪的直接故意，符合破坏计算机信息系统罪的主观特征。

  4．从主体方面分析

  破坏计算机信息系统罪的主体为一般主体，二被告人符合该罪的主体特征。

  综上，本案认定被告人童莉、蔡少英的行为构成破坏计算机信息系统罪是正确的。

[第784号]孙小虎破坏计算机信息系统案——如何认定和适用破坏计算机信息系统罪中的“经济损失”和“违法所得”情节

一、基本案情

泗洪县检察院以孙小虎犯破坏计算机信息系统罪，向法院提起公诉。孙对起诉书指控的犯罪事实及罪名未提出异议。

法院经公开审理查明：孙小虎案发前系泗洪县公安局交警大队六中队协管员，负责六中队的内勤工作，六中队为其单独配备一台内网电脑（IP地址为10．38．84．2），其在电脑上设置了开机密码。2011年4月1日至15日间，孙小虎采取盗用民警盛斯利等人用户名和密码的方式，在接受他人请托、收受他人钱财后，多次登录公安交通管理综合应用平台，非法删除车辆违章数据1156条，非法收受人民币（以下币种同）24000余元。2011年4月15日下午宿迁市公安交通巡逻警察支队违法系统管理员对交通管理综合应用平台巡查时，发现平台信息变更异常，经系统操作日志核查，发现IP地址为10．38．84．2计算机使用者涉嫌盗用他人用户名和密码，违规处理电子监控违法信息，累计1156条，涉案金额为14．425万元，遂建议泗洪县公安局立案调查。泗洪县公安局于当日立案侦查，并于当日将孙小虎抓获。

  法院认为，被告人孙小虎违反国家规定，对计算机信息系统中存储的数据进行删除，非法收受24000余元，后果严重，其行为构成破坏计算机信息系统罪。公诉机关指控的罪名成立，予以采纳。但公诉机关指控被告人孙小虎的犯罪行为造成国家经济损失达14万余元的事实不清，证据不足，不予采纳。孙小虎归案后如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。孙小虎积极退出违法所得，酌情予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百八十六条第二款、第六十七条第三款、第六十四条之规定，泗洪县人民法院以被告人孙小虎犯破坏计算机信息系统罪，判处有期徒刑三年六个月，并对孙小虎退出的违法所得予以没收，上缴国库。

一审宣判后，泗洪县人民检察院向宿迁市中级人民法院提出抗诉，宿迁市人民检察院支持抗诉。抗诉意见认为：（1）应当认定原审被告人孙小虎的犯罪行为造成的经济损失为14万余元，并应当以经济损失作为量刑依据；（2）原审认定孙小虎违法所得24000余元并以违法所得作为量刑依据，属于事实认定不清，适用法律错误；（3）原审量刑畸轻。

原审被告人孙小虎未提出上诉。

宿迁市中级人民法院在二审中查明：

  1．原审被告人孙小虎非法处理违章数据的时候，公安机关并没有获得该14万余元的利益，非法处理违章数据的行为本身并不能直接导致14万余元的经济损失。只是由于该行为可能导致违章数据的灭失从而可能会导致将来的既得利益受到损失。但实际上，所有经原审被告人非法处理的车辆违章数据都存放于电脑系统中，只是数据处理的状态发生了变化，由原来的“未处理”变为“已处理”，公安机关经请示省厅后随时可以把相关数据恢复到未处理状态以便于对违章行为作出处罚，由于公安机关本身的不作为导致没有及时对车辆违章行为进行处罚，从而导致的经济损失，不能归责于原审被告人孙小虎，该14万余元不能认定为原审被告人孙小虎犯罪行为所造成的直接经济损失。

  2．原审法院在审理期间专门发函至公诉机关，建议查清违法所得并从该角度进行指控，但公诉机关在现有证据已经可以反映存在较大数额违法所得的情况下，拒绝查清违法所得，也拒绝就违法所得进行指控，由于公诉机关本身的指控不力导致最终无法确定原审被告人实际违法得所的确切数额。原审法院综合考虑原审被告人孙小虎的历次供述和证人证言等情况，根据有利于被告人的处理原则，就低认定违法所得数额为24000余元，不仅有原审被告人自己相对稳定的供述，也有相关证人证言印证其确实存在违法所得情况，原审法院作出上述认定符合证据的采信规则，并无不当之处。检察机关的抗诉意见和支持抗诉意见均不能成立，不予采纳。原审判决认定的事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，量刑适当，应当予以维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》（1996年）第一百八十九条第一项之规定，宿迁市中级人民法院裁定驳回抗诉，维持原判。

二、主要问题

  1．如何认定破坏计算机信息系统罪中的经济损失？

  2．本案被告人孙小虎违法所得数额的认定依据及认定原则？

  3．本案以被告人孙小虎的违法所得数额作为量刑依据是否符合罪责刑相适应的刑罚原则？

三、裁判理由

  （一）破坏计算机信息系统犯罪中的经济损失的认定

  危害计算机信息系统安全犯罪是1997年修订刑法时新增的罪名。近年来，随着计算机系统应用的普及，该类犯罪呈快速增长趋势。为适应司法实践的需要，明确危害计算机信息系统安全犯罪的法律适用问题，最高人民法院、最高人民检察院于2011年8月1日公布了《关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》），对该类犯罪的定罪量刑标准、单位犯罪、共同犯罪以及相关术语的内涵和外延等作了较为详细的规定。

  《解释》第十一条第三款规定：“本解释所称‘经济损失’，包括危害计算机信息系统犯罪行为给用户直接造成的经济损失，以及用户为恢复数据、功能而支出的必要费用。”该条明确规定了危害计算机信息系统安全犯罪中的经济损失是指犯罪行为所造成的直接经济损失。间接经济损失或者实施犯罪行为时尚未实际发生的可能经济损失，不能认定为直接经济损失，从而不能计入犯罪行为所造成的经济损失。我们认为，本案涉及的14万余元罚款不能认定为被告人孙小虎犯罪行为所造成的经济损失。具体理由如下：

  首先，本案中的14万余元是公安机关拟行政处罚的罚款，需要公安机关在相关车辆进行年检时，对车辆违章行为作出行政处罚，在当事人缴纳罚款之后，才能获取该项利益。孙小虎在非法处理违章数据的时候，因违章车辆当事人还没有实际缴纳罚款，公安机关还没有实际取得该14万余元的罚款。孙小虎非法处理违章数据的行为本身并不直接导致14万余元的必然损失。因此，该14万元不是直接经济损失。

  其次，孙小虎非法处理的违章信息所对应的14万余元罚款具有不确定性。该14万余元只是违章行为所对应的应当处以罚款的数额，公安机关是否最终对上述所有违章行为都作出处罚，处罚所对应的罚款是否能够全部征收到位，都处于或然状态。以一个不确定的数额作为孙小虎的行为造成的直接经济损失数额，在逻辑上说服力不够。

  最后，公安机关可以通过对孙小虎修改的数据进行恢复，对有关车辆违章行为作出处罚。所有经孙小虎非法处理的车辆违章数据并没被孙小虎删除，而是仍然存放于电脑系统中，孙小虎只是将数据处理的状态由原来的“未处理”修改为“已处理”。经查，公安机关随时可以把有关数据恢复到孙小虎修改前的状态，并据此实事求是地对违章行为进行处理。如果公安机关不及时修复数据，或者虽然修复数据但没有及时对违章车辆进行处罚，导致应该收取的罚款没有收取的，由此导致的损失更不能归责于孙小虎的行为。

  （二）违法所得数额的认定依据及认定原则

  根据《解释》的规定，违法所得和经济损失都是破坏计算机信息系统犯罪定罪量刑的标准，二者只要符合其一即可。本案在一审审理期间，法院即认为14万余元不宜认定为本案造成的经济损失，并曾发函至公诉机关，建议进一步查清孙小虎的违法所得情况，并从违法所得的角度进行指控。但公诉机关坚持从经济损失的角度进行指控，未能就违法所得情况进一步补充相关证据。

  在刑事司法实践中，对于相关证据之间存在一定矛盾的案件，即在部分证据对被告人有利，有部分证据对被告人不利的情况下，一般采用对被告人有利的证据，这就是司法实践中普遍遵循的有利于被告人的原则。本案中，法院综合考虑被告人孙小虎的历次供述和证人证言等情况，根据有利于被告人的处理原则，就低认定违法所得数额为24000余元，不仅有原审被告人自己相对稳定的供述，也有相关证人证言印证孙小虎确实非法收受他人财物以及违法所得的数额情况，原审法院作出上述认定符合证据的采信规则。

  （三）本案以违法所得数额作为量刑依据符合罪责刑相适应原则

  根据《中华人民共和国刑法》第二百八十六条第二款的规定，对计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据和应用程序进行删除、修改、增加的操作，后果严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役；后果特别严重的，处五年以上有期徒刑。《解释》对后果严重、后果特别严重的数额标准作出明确规定：违法所得5000元以上或者造成经济损失10000元以上的，属于后果严重；数额达到上述标准5倍以上的，属于后果特别严重。本案中，因不能认定14万余元是孙小虎犯罪行为所造成的经济损失，一审法院按照其违法所得数额对其定罪量刑．完全符合刑法和《解释》的相关规定，同时结合本案的具体证据情况以及孙小虎的认罪态度、积极退赃等情节，一审法院对其判处有期徒刑三年六个月罚当其罪。

  需要说明的是，经济损失数额和违法所得数额都是破坏计算机信息系统犯罪中定罪量刑的标准，公安机关和检察机关对上述两个数额都应当进行侦查。如果这两个数额分别属于后果严重、后果特别严重的情节，导致量刑上的冲突时，应当按照处罚较重的数额对被告人进行量刑，另一数额可作为量刑的酌定情节予以考虑，如此才能真正在具体案件中实现罪刑相适应。

[第785号]李波盗伐林木案——以出售为目的，盗挖价值数额较大的行道树的行为，如何定性

一、基本案情

  滨湖区检察院以李波犯盗伐罪，向法院提起公诉。李波对公诉机关指控的罪名及事实无异议。

  法院经公开审理查明：

  2010年8至9月的一天，李波在未经管理部门批准许可的情况下，对从事苗圃生意的王夫兴（另案处理）谎称其已与交通局的领导打好招呼，可以处理无锡市滨湖区锡南路葛埭社区路段两侧的香樟树，并让王帮忙卖掉其中10棵。王夫兴遂联系到买家苏州市望湖苗圃场经营者周建东。2010年9月20日，周建东安排人员至上述路段挖走香樟树共计10棵，其中胸径40厘米的1棵、38厘米的2棵、28厘米的7棵，林木蓄积量共计5．1475立方米，价值共计35496元。

  当日，李波在上述挖树现场遇从事苗圃生意的陆文贤，陆得知李波系得到相关领导同意后而处理香樟树，即向李波提出购买部分香樟树，李波表示同意。陆文贤又与范建民、王吾兵商定将上述路段的香樟树卖与范、王二人。2010年9月22日，范建民、王吾兵各自带领工人在上述路段挖树时被公安人员当场查获。案发时，范建民、王吾兵已开挖香樟树17棵，其中胸径30厘米的2棵、29厘米．的6棵、28厘米的3棵、27厘米的5棵、26厘米的l棵，上述林木蓄积量共计6．901立方米，价值共计53250元。案发后，王夫兴退赔被害单位3．2万元。

  法院认为，被告人李波以非法占有为目的，通过欺骗方式利用他人盗挖国家所有的行道树，其行为构成盗窃罪。公诉机关指控李波犯盗伐林木罪的事实清楚，证据确实充分，但指控的罪名不当，应予改正。李波的犯罪行为发生在2011年4月30日以前，依照刑法第十二条第一款之规定，应当适用刑法修正案（八）颁布前《中华人民共和国刑法》的相关条款。李波在实施其中一次犯罪过程中因意志以外的原因而未得逞，系犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻、减轻处罚。李波归案后认罪态度较好，可酌情从轻处罚。无锡市滨湖区人民法阮遂依法判决如下：

  被告人李波犯盗窃罪，判处有期徒刑四年，并处罚金五千元。

  一审宣判后，李波未上诉，公诉机关亦未提出抗诉，判决已经发生法律效力。

二、主要问题

以出售为目的，盗挖价值数额较大的行道树的行为，如何定性？

三、裁判理由

  在本案审理过程中，对本案被告人李波以出售为目的盗挖城市道路两旁行道树的行为如何定性，存在较大分歧。一种观点同意公诉机关的指控罪名，主张应以盗伐林木罪定性；另一种观点认为城市道路两旁的行道树不属于盗伐林木罪的对象，李波的行为应定性、为盗窃罪。我们赞同后一种定性意见，但在具体理由上又有所不同：

  （一）城市道路两旁的行道树不是区分盗伐林木罪和盗窃罪的构成要件要素

  盗伐林木罪，是指盗伐森林或者其他林木，数量较大的行为。本案中城市道路两旁栽植的成行的香樟树是行道树。有观点认为，盗伐林木罪中的林木仅包括森林法规定的防护林、用材林、经济林、薪炭林、特种用途林等林区中的大片林木，城市行道树是绿化树木，不属于盗伐林木罪状中的“森林树木”，也不属于盗伐林木罪状中的“其他林木”。我们认为，城市道路两旁的行道树属于盗伐林木罪状中“其他林木”的范畴。2000年1月国务院制定施行的《中华人民共和国森林法实施条例》第二条第三款明确规定，林木包括树木和竹子。可见，相关森林法律法规中“林木”的外延比较广泛。行道树是专门种植于道旁的树木。1987年9月5日，最高人民法院、最高人民检察院发布的《关于办理盗伐、滥伐林木案件应用法律的几个问题的解释》对林区和非林区规定了不同的人罪林木数量，对非林区林木规定了较林区林木低的人罪门槛，城乡道旁等非林区的行道树、他人自留山上的成片林木可以成为盗伐、滥伐的犯罪对象。虽然该解释已被废止，但其对盗伐、滥伐犯罪对象范围的规定依然值得借鉴、参考。城市行道树作为城市绿化有机组成部分．同时受到相关法律法规的保护。森林法第三十二条第一款规定：“采伐林木必须申请采伐许可证，按许可证的规定进行采伐……”《城市绿化条例》第二十一条第二款规定：“砍伐城市树木，必须经城市人民政府城市绿化行政主管部门批准，并按照国家有关规定补植树木或者采取其他补救措施。”该条例第二十七条第二项进一步明确，违反本条例规定，擅自修剪或者砍伐城市树木，构成犯罪的，依法追究刑事责任。该项规定为对擅自修剪或者砍伐城市树木行为追究刑事责任提供了行政法上的指引。

  由上述规范可知，行道树属于“其他林木”的范畴，可以成为盗伐林木犯罪的对象，因此，仅从行道树的角度，不能认定本案不构成盗伐林木罪。

  （二）本案被告人的行为属于“盗挖”，而非“盗伐”，不构成盗伐林木罪

  实践中，针对树木的窃取行为一般有三种情形：一是将栽于土地上的活体树木砍下后占为己有；二是将他人已经伐倒的树木，或将已经采挖离地的活体树木直接窃为已有；三是将栽于土地上的活体树木挖出后占为己有，保持树木的活体性。第一种情形是典型的“盗伐”，除了盗伐自留地的零星树木，都属于盗伐林木罪调整的范围。第二种情形《最高人民法院关于审理破坏森林资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第九条已作明确规定，以盗窃罪定罪处罚。第三种情形与前两者不同，系“盗挖”。被告人李波为了达到转手香樟树获利的目的，让人盗挖后出售，属于第三种情形——“盗挖”。“盗伐”与“盗挖”存在明显的区别：一是行为方式不同。“伐”是用刀、斧、锯等把东西断开。伐木，就是用锯、斧等工具把树木弄断。实施“伐”的行为后，树木主干与其赖以生存的根部分离，根部留存于土中。而“挖”则是用工具或手从物体的表面向里用力，取出其一部分或其中包藏的东西的意思。挖木，就是用锄、铲、锹等工具把树木及其树根的主要部分从泥土中取出，将树整体与泥土分离。二是行为后果不同。“伐”后树木必然死亡，而“挖”的目的是移走栽种的树木。因此，国．家林业局2003年下发的《关于规范树木采挖管理有关问题的通知》（以下简称《通知》）特别强调林业主管部门在核发许可证的同时“应当对批准的采挖作业进行监督管理．并主动提供有关技术服务，以提高采挖树木的成活率”。三是行为本质不同。“伐”的行为直接导致活立木的死亡，行为实施当场就对森林资源和生态环境造成破坏。而“挖”的行为虽然也可能由于采挖水平、后期环境、养护技术等因素最终导致树木死亡，造成与“伐”的行为类似的后果，但这种结果是非典型的，而且随着科技的迅猛发展，机械制造、林木养护水平日益提升，这种结果越来越少，所以“伐”与“挖”对林木资源和生态环境造成的影响存在本质的区别。《通知》第八条规定：“未经批准擅自采挖、运输、收购采挖树木，或者因采挖树木造成林地、植被破坏的，要依照法律法规关于林木采伐、林地管理、木材运输和收购的规定进行处罚。”有观点认为，既然该规定已经将采挖树木与采伐树木纳入相同的行政管理序列，那么盗伐林木的罪状就应当涵盖盗挖行为。我们认为，这种观点不妥。该规定是为了严格规范现实生活中日益增多的，但森林法等法律法规又未涉及的采挖林木行为，但对乱采乱挖行为的行政处罚则必须由法律、行政法规予以规定，不能由国家林业局通过下发通知的形式予以确定。在刑事法律领域，语义的相对确定性是法律可预测性的客观要求。盗伐林木罪所确定的核心行为“伐”，即便是基于社会发展需要对“伐”作适度扩张性解释，也无法将“挖”的行为囊括进来。况且，正是由于采挖行为与采伐行为是本质上不同的两类行为，行政管理机关才有必要专门制定规定进行政策调整。

  （三）盗挖行为侵犯的客体主要是财产权利和环境资源

  森林和其他林木等活立木能调节气候、净化空气、防风降噪，为人类提供优美的生存环境。盗伐林木罪被列在刑法妨害社会管理秩序章中的“破坏环境资源保护”一节，是鉴于活体树木对人类的特殊贡献，国家给予特别保护。盗伐行为造成的破坏不可逆转、无法恢复，所以其最终必然破坏生态环境。而本案被告人的盗挖行为虽然未经绿化行政主管部门审批，在一定程度上违反了有关城市绿化管理制度，但毕竟未终结树木生命，尚未对生态环境造成无法挽救的后果，因此其行为危害最主要体现在侵害了树木所有人的财产所有权。随着社会经济发展和人民生活水平的不断提高，人们对生态环境日益重视，花木价格在绿化热潮中逐年攀升。活体树的价值不能再简单地以立木材积数量来衡量，树木的珍贵程度和效用、绿化工程的特殊要求、树木的生熟等因素更多地被纳入考虑范围。而一些不法分子正是看中了活体树木本身的经济价值，而不是作为木材所体现的价值，实施违法犯罪活动。本案被告人已经盗挖的10棵香樟树虽然林木蓄积量仅有5．1475立方米，但价值达35496元，正在实施盗挖的17棵香樟树蓄积量只有6．901立方米，价值却达53250元。可见，本案被告人主观上追求的和行为最终实现的都是活体树木的经济价值，而非立木材积的经济价值，其行为危害主要体现在对树木所有权人的财产所有权的侵害。

  综上，法院对本案被告人李波以出售为目的，盗挖行道树的行为，以盗窃罪定罪处罚是正确的。

[第786号]刘某贪污案——适用减轻处罚情节能否减至免予刑事处罚

一、基本案情

市人民检察院以刘某犯贪污罪，向法院提起公诉。

法院经审理查明：2005年5 月至2006 年期间，刘某利用职务便利，多次采取虚开发票多报销或者重复报销等手段，侵吞公款共计36974。98 元。法院认为，刘某身为国家工作人员，利用职务之便，采用虚开、多报等手段，侵吞公款36974。98 元，其行为构成贪污罪。刘某归案后能积极退缴涉案赃款，综合考虑其犯罪情节、认罪态度、悔罪表现，依法可对刘某减轻处罚。

依照刑法第382条第一款、第383 条第一款第三项、第63 条第二款、第64 条之规定，判决如下：刘某犯贪污罪，免予刑事处罚；追缴违法所得36974。98 元，退还法院。

一审宣判后，被告人刘某没有上诉，检察机关也没有抗诉。依照刑法第63 条第二款以及《最高法院关于执行〈刑事诉讼法〉若干问题的解释》第272 条之规定，该案逐级报请最高法院核准。最高法院依法组成合议庭对本案进行了复核，裁定不核准在法定刑以下对刘某判处免予刑事处罚判决。

二、主要问题

适用减轻处罚情节能否减至免予刑事处罚？

三、裁判理由

刑法修正案（八）施行以前，全国各地法院对在法定刑以下判处刑罚的具体幅度、把握的标准不一。对于同时具有几个量刑幅度的案件，有的法院严格把握在具体对应的法定量刑幅度的下一个量刑幅度判处刑罚，有的法院可能跨越一个或者几个量刑幅度判处刑罚，还有的法院甚至在适用减轻处罚情节后判处免予刑事处罚。

（一）对具有法定减轻处罚情节而在法定刑以下判处刑罚的案件是否应当在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内判处刑罚

减轻处罚是在一定条件下对刑期予以一定幅度的缩减，最终处罚结果仍必须判处一定的刑期，与免予刑事处罚在本质上是不同的。然而，由于各地法院在减轻处罚的掌握标准不统一，导致类似的案件在量刑上存在较大差异的情况。

为了统一减轻处罚的量刑标准，准确量刑，刑法修正案（八）第五条将刑法第六十三条第一款修改为：“犯罪分子具有本法规定的减轻处罚情节的，应当在法定刑以下判处刑罚；本法规定有数个量刑幅度的，应当在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内判处刑罚。”这一规定明确了刑法规定有数个量刑幅度的，应当在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内判处刑罚，而不能跨越量刑幅度判处刑罚。因此，对具有法定减轻处罚情节而在法定刑以下判处刑罚的案件，应当在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内判处刑罚，不能减至免予刑事处罚。

（二）对不具有法定减轻处罚情节而在法定刑以下判处刑罚的案件是否应当在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内判处刑罚

抛开个案因素，就犯罪本身而言，具有法定减轻处罚情节的案件比不具有法定减轻处罚情节的案件更有理由在法定刑以下判处刑罚，正因为如此，对不具有法定减轻处罚情节的案件要在法定刑以下判处刑罚必须逐级报请最高人民法院核准。既然对具有减轻处罚情节的案件在减轻处罚时不能跨越量刑幅度判处刑罚，那么对不具有法定减轻处罚情节的案件在减轻处罚时更应当遵循在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内判处刑罚的原则。但是对极个别涉及政治、国防、外交等特殊情况的案件，应当根据具体情况，决定减轻刑罚的幅度，不受在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内判处刑罚这一原则的限制。

本案是在刑法修正案（八）施行前判决的案件。虽然刑法修正案（八）之前的法律及相关规范性文件没有明确限制减轻处罚的幅度，但是根据有关减轻处罚等刑罚具体运用的原理，对于刑法修正案（八）施行前发生以及判决的案件，在适用减轻处罚情节时，原则上应当限制在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内判处刑罚，不应跨越量刑幅度减至免予刑事处罚。

（三）对法定量刑幅度已是最低量刑幅度的案件适用减轻处罚情节是否应当判处免予刑事处罚

如果具体罪行所对应的法定量刑幅度已是最低量刑幅度，但该法定量刑幅度中最低的刑种尚不是最轻的，适用减轻处罚情节时，是否可以突破刑法的规定，以比该法定量刑幅度中最低的法定刑更轻的刑种判处刑罚？对此问题，最高人民法院研究室1994 年2 月5 日下发的《关于适用刑法第五十九条第二款减轻处罚能否判处刑法分则条文没有规定的刑罚问题的答复》（以下简称《答复》）作了如下明确答复，“在法定刑以下判处刑罚，包括判处刑法分则条文没有规定的不同种的刑罚”。我们认为，《答复》中的刑法第五十九条第二款是指1979 年刑法第五十九条第二款，虽然与1997 年刑法第六十三条第二款的具体表述有所不同，但都是针对不具有法定减轻处罚情节的被告人减轻处罚作出的规定，内容一脉相传。因此，在没有规范性文件明确提出相反的意见之前，《答复》确立的原则至今依然可以适用。以单位行贿案件为例，单位行贿罪只有“五年以下有期徒刑或者拘役”一个量刑幅度，在适用减轻处罚情节时，可以对被告人判处管制；再以战时自伤案件为例，战时自伤罪有两个法定量刑幅度，如果与具体罪行对应的法定量刑幅度是“三年以下有期徒刑”，在适用减轻处罚情节时，可以对被告人判处拘役或者管制；如果与具体罪行对应的法定量刑幅度中最低的法定刑已是最低刑种，即没有再适用减轻处罚的空间的，则可以直接适用刑法第三十七条免予刑事处罚的规定，不必以适用减轻处罚情节的方式判处免予刑事处罚。例如，扰乱法庭秩序罪的法定刑是“三年以下有期徒刑、拘役、管制或者罚金”，对本罪已无适用减轻处罚情节的空间，如果犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，完全可以直接通过适用刑法第三十七条的规定，对被告人判处免予刑事处罚。

总之，当案件没有法定免除处罚情节时，原则上不应适用减轻处罚情节对被告人减至免予刑事处罚。本案中，原审法院根据刑法第三百八十三条第一款第三项的规定，将“个人贪污数额在五千元以上不满一万元，犯罪后有悔改表现、积极退赃的，可以减轻处罚或者免予刑事处罚”作为“个人贪污数额在五千元以上不满五万元的，处一年以上七年以下有期徒刑”的下一个量刑幅度，对被告人刘某适用减轻处罚情节，直接作出免予刑事处罚的判决不妥。因此，最高人民法院未核准对被告人刘某在法定刑以下判处刑罚的判决。

[第787号]袁珏行贿案——配合检察机关调查他人受贿案件时，交代向他人行贿的事实，能否认定为被追诉前主动交代

一、基本案情

兴化市人民检察院以袁珏犯行贿罪，向法院提起公诉。袁珏对公诉机关的指控无异议。其辩护人的辩护意见为：（1）被告人送钱给刘耀东是出于感谢，没有以“为谋取不正当利益¨为目的，不构成行贿罪；（2）即使构成犯罪，合同系同济大学建筑设计研究院（集团）有限公司签订，该公司亦有“谋取不正当利益”的故意；（3）如果被告人构成犯罪，因其在配合泰州市人民检察院调查刘耀东案件时，就已主动交代送钱给刘耀东的事实，不仅符合刑法第六十七条第三款的规定，更符合刑法第三百九十条第二款的规定，故建议对其免除处罚。

兴化市人民法院根据江苏省泰州市中级人民法院指定管辖立案，经公开审理查明：2010年5 月，被告人袁珏通过同学沈巧龙（泰州市路灯管理处主任，另案处理）的介绍，与负责拆迁安置房开发建设的泰州市海陵房产开发公司经理刘耀东（国家工作人员，另案处理）相识，并委托沈巧龙向刘耀东索要其使用的银行卡号，于2010 年6 月14 日向该卡存人人民币（以下币种同）4000 元，2010 年9 月18 日向该卡存入20000 元，又于2011年3 月12 日向该卡存人100000 元，总计124000 元。在刘耀东的帮助下，未经招标程序，被告人袁珏以挂靠单位同济大学建筑设计研究院（集团）有限公司的名义承揽了泰州市迎春东路安置小区海曙颐园的规划设计项目。2011年4 月11 日，被告人袁珏在配合检察机关调查刘耀东问题时，交代了向刘耀东行贿的事实。

兴化市人民法院认为，被告人袁珏在经济往来中，给予国家工作人员以财物，数额较大，其行为构成行贿罪。公诉机关起诉指控袁珏犯罪的事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，予以支持。关于袁珏的辩护人提出袁珏没有以为谋取不正当利益为目的送钱给刘耀东的意见，经查，根据《中华人民共和国招标投标法》的规定，袁珏是从业多年的国家注册建筑师，应当知道投资泰州市迎春东路安置小区海曙颐园项目必须进行招标，然而通过承诺送钱的方式非法获得其规划设计项目，其行为违反了国家规定，故不论被告人是否具有谋取不正当利益或者出于感谢的目的，均应以行贿论处。关于袁珏的辩护人提出同济大学建筑设计研究院（集团）有限公司有谋取不正当利益的故意的意见，经查，袁珏挂靠于该公司，是承揽泰州市迎春东路安置小区海曙颐园的规划设计项目的主要受益者，同济大学建筑设计研究院（集团）有限公司是否具有谋取不正当利益的故意不影响本案的认定。关于袁珏的辩护人提出袁珏在配合泰州市人民检察院调查刘耀东案件的时候，就已主动交代送钱给刘耀东的事实，不仅符合刑法第六十七条第一款的规定，更符合刑法第三百九十条第二款的规定，建议对其免除处罚的辩护意见，经查，袁珏在检察机关立案前即已交代其行贿行为，其行为符合刑法第三百九十条第二款规定的情形，故对此辩护意见予以采信，结合本案的具体情况，决定对袁珏免予刑事处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十九条、第三百九十条第二款及《最高人民法院、最高人民检察院、司法部关于适用普通程序审理“被告人认罪案件”的若干意见（试行）》第九条之规定，兴化市人民法院以被告人袁珏犯行贿罪，判处免予刑事处罚。

一审宣判后，被告人未提出上诉，检察机关亦未抗诉，判决已发生法律效力。

二、主要问题

1。被告人袁珏是否构成行贿罪？

2。配合检察机关调查他人受贿案件时，交代向他人行贿的事实，能否认定为“被追诉前主动交代”？

三、裁判理由

（一）被告人袁珏通过给予国家工作人员财物以达到规避竞争而取得特殊利益的目的，属于谋取不正当利益，依法构成行贿罪

根据刑法第三百八十九条第一款的规定，行贿罪是指为谋取不正当利益，给予国家工作人员财物的行为。本案在构成行贿罪的犯罪主体、客体、客观方面均无异议，有争议的是构成该罪的主观方面，即如何界定“为谋取不正当利益”的范围。《最高人民法院、最高人民检察院关于在办理受贿犯罪大要案的同时要严肃查处严重行贿犯罪分子的通知》（以下简称《通知》）第二条规定，“谋取不正当利益”是指谋取违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的利益，以及要求国家工作人员或者有关单位提供违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的帮助或者方便条件。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）第九条第一款对此作了进一步规定：“在行贿犯罪中，‘谋取不正当利益’，是指行贿人谋取违反法律、法规、规章或者政策规定的利益，或者要求对方违反法律、法规、规章、政策、行业规范的规定提供帮助或者方便条件。” 刑法对行贿罪设置了“为谋取不正当利益”的条件，对此，理论界和实务界存在一定争议。有观点认为，该条件使行贿罪的范围过于狭窄。我们认为，这种观点存在的问题在于对“谋取不正当利益”进行了狭义的理解，认为只有谋取的利益本身是非法的，才构成行贿罪。根据《通知》、《意见》对“谋取不正当利益”的界定， “谋取不正当利益”既包括谋取各种形式的不正当利益，也包括以不正当手段谋取合法利益；既包括实体违规，也包括程序违规。实体违规是指行贿人企图谋取的利益本身违反有关规定，即利益本身不正当，通常表现为国家禁止性的利益和特定义务的不当免除两种情形；前者如通过行贿使公路管理人员对超载货车放行，后者如通过行贿使本应依法履行的纳税、缴纳罚款等义务得以减免。程序违规是指国家工作人员或有关单位为行贿人提供违法、违规或违反国家政策的帮助或者便利条件，即利益取得方式不正当，其可罚性基础并不在于利益本身的违法，而是基于为谋取利益所提供的“帮助或者方便条件”是违规的。即便行为人获取的利益本身可能是合法的，但其通过行贿手段要求国家工作人员或者有关单位为获取该利益所提供的“帮助或者方便条件”是违反相关法律法规等规定的，就属于在程序上不符合规定，仍然应当被认定为程序违法所导致的“谋取不正当利益”。具体而言，其主要包括两种情况：一是本不具备获取某种利益的条件，通过行贿而取得该利益，如贷款、提干、招干等；二是需要经过竞争才可能取得的利益，如行贿人虽然符合晋级、晋升的条件，但为了使自己优于他人晋级、晋升而给予国家工作人员财物以获得帮助。

根据《中华人民共和国招标投标法》第三条的规定，全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标。本案就是属于原本需要进行招标投标程序的竞争才可能获得利益，袁珏却通过行贿手段规避招投标程序而直接获得工程项目的情形。对此，《意见》第九条第二款专门规定：“在招标投标、政府采购等商业活动中，违背公平原则，给予相关人员财物以谋取竞争优势的，属于‘谋取不正当利益’。” 本案被告人袁珏是从业多年的国家注册建筑师，应当知道由国有资金投资的拆迁安置房项目依据招标投标法的上述规定必须进行招标，却通过行贿手段，非法获得本应当通过招投标竞争方可能取得的规划设计项目。袁珏虽然以挂靠单位同济大学建筑设计研究院（集团）有限公司的名义承揽规划设计项目，但其是承揽泰州市迎春东路安置小区海曙颐园规划设计项目的直接负责人和主要受益者，其行贿行为不但严重违反国家规定，而且明显具有谋取不正当利益的目的，故法院认定其构成行贿罪是正确的。

（二）在检察机关对其立案前交代行贿事实，属于被追诉前主动交代的情形

基于受贿行为所侵害的法益一般情况下比行贿行为更为严重，为鼓励行贿者揭发、举报犯罪，打破同盟关系，刑法在对行贿犯罪的处理上给了行为人更多从宽处理的机会。刑法第三百九十条第二款规定：“行贿人在被追诉前主动交代行贿行为的，可以减轻处罚或者免除处罚。”通过给行贿人以减轻或免除处罚的机会，换取行贿人主动交代行贿行为，揭发受贿犯罪，本质上符合维护国家公权力的廉洁性这一打击贿赂犯罪的根本目的，有利于司法机关获取贿赂犯罪证据，重点打击受贿行为，同时还能够贯彻和体现我国刑事司法中宽严相济的刑事政策精神。

对是否属于被迫诉前主动交代行贿行为情形的认定，关键在于对“被追诉” 的理解。追诉是指司法机关依照法定程序进行的追究犯罪分子刑事责任的一系列司法活动，包括立案侦查、审查起诉、开庭审判等诉讼过程。1996 年刑事诉讼法第八十三条规定：“公安机关或者人民检察院发现犯罪事实或者犯罪嫌疑人，应当按照管辖范围，立案侦查o“从该规定分析，立案侦查是司法机关进行刑事追诉活动的开始。此外，1996 年刑事诉讼法第六十一条规定：“公安机关对于一些特定情形的现行犯和重大嫌疑分子，可以先行拘留。”因而，司法机关在立案前的某些紧急情况下依法采取的强制措施和讯问犯罪嫌疑人等活动也属于追诉活动的一部分，但这只能视为一种例外情形。因此，“被追诉前”通常是指司法机关立案侦查之前，行贿罪是否“被追诉”应当以检察机关是否立案为准。

行贿人向纪检监察部门、司法机关举报受贿人的受贿行为，显然属于被追诉前主动交代行贿行为的情形。行贿人在纪检监察部门查处他人受贿案件时，交代（承认）向他人行贿的事实，亦应属于被迫诉前主动交代行贿行为的情形。即使检察机关已经对受贿人立案查处，行贿人作为证人接受检察机关调查，只要检察机关对行贿人尚未立案查处，行贿人承认其向受贿人行贿的事实，也应当认定为被追诉前主动交代行贿行为的情形。本案公诉机关未认定被告人具有被追诉前主动交代行贿行为的情形，但法院根据被告人在检察机关对其行贿行为立案查处前已经交代了向刘耀东行贿的事实证据，认定被告人具有被追诉前主动交代行贿行为的情形，并结合本案的具体情况，决定对被告人免予刑事处罚是妥当的。