［第1387号］江苏北极皓天科技有限公司、杨佳业欺诈发行债券案—如何把握欺诈发行债券罪的构成要件

一、基本案情

被告单位江苏北极皓天科技有限公司（以下简称北极皓天公司），住所地江苏省宜兴市经济开发区文庄路。

被告人杨佳业，男，汉族，1973年××月××日出生。2018年4月4日被逮捕。

江苏省无锡市人民检察院指控被告单位北极皓天公司及被告人杨佳业犯欺诈发行债券罪，向无锡市中级人民法院提起公诉。

被告单位北极皓天公司对指控的犯罪事实没有提出异议。被告人杨佳业辩称其系初犯、偶犯，具有坦白情节。杨佳业的辩护人提出：（1）北极皓天公司发行的是私募债，系突破原有刑法框架的制度创新，量刑应当予以从轻；（2）杨佳业认罪态度好，如实供述犯罪事实，依法应当从轻处罚；（3）本案社会危害性小，建议对杨佳业适用缓刑。

无锡市中级人民法院经公开审理查明：被告单位北极皓天公司于2009年12月注册成立，注册资本5000万元，后增资至11000万元。被告人杨佳业系北极皓天公司法定代表人、执行董事，负责公司全面工作。

2010年左右，被告人杨佳业代表被告单位北极皓天公司与北京工业大学光电子技术实验室开展合作，由北极皓天公司出资购买LED生产设备及支付实验室相关费用，该实验室帮助北极皓天公司组建生产线、培训技术骨干，并提供生产技术、芯片产品样品等。2012年，杨佳业为解决融资问题决定发行私募债券，并由中山证券承销，拟向上海证券交易所申请非公开发行中小企业私募债券。期间，杨佳业的亲属杨锡伦（另案处理）负责公关接待、协调联络、业务谈判、联系律师出具法律意见书等事务。

2013年3月，被告单位北极皓天公司在中山证券负责的《江苏北极皓天科技有限公司2013年中小企业私募债券募集说明书》中隐瞒公司尚未建成投产、尚无销售收入和利润的重大事项，提交虚假的审计报告、纳税证明等材料，骗取上海证券交易所备案，备案金额为不超过1亿元，债券期限为3年期，销售期限为6个月。2013年9月，在投资者认购意向不足，该债券面临发行失败时，由杨锡伦及被告人杨佳业出面借款6700万元，分别以江苏佳钇莹照明科技有限公司的名义虚假认购700万元、以深圳市华庭园投资发展有限公司的名义虚假认购6000万元，认购完成后随即归还出借人。最终实际募集到嘉实公司认购的2700万元资金。

另查明：2016年6月，嘉实公司与中金创新（北京）资产管理有限公司签订债权转让协议，约定中金创新（北京）资产管理有限公司以2635万元的价格受让嘉实公司持有的前述面值为2700万元的债券，但仍由嘉实公司代持。2016年9月，该债券到期后被告单位北极皓天公司未按约支付本息。

无锡市中级人民法院认为，被告单位北极皓天公司在公司债券募集办法中隐瞒重要事实、编造重大虚假内容，发行公司债券，数额巨大；被告人杨佳业作为北极皓天公司直接负责的主管人员，决定并实施上述犯罪行为，其行为均已构成欺诈发行债券罪。杨佳业到案后如实供述自己的罪行，系坦白，依法可予以从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百六十条、第三十条、第三十一条、第六十七条第三款、第六十四条之规定，以欺诈发行债券罪，分别判处被告单位北极皓天公司罚金人民币一百万元；判处被告人杨佳业有期徒刑一年三个月；责令被告单位北极皓天公司向投资者退赔违法所得。

一审宣判后，被告单位北极皓天公司、被告人杨佳业均未提出上诉，检察机关未抗诉，判决已经发生法律效力。

二、主要问题

（一）中小企业发行私募债券是否属于欺诈发行债券罪的规制范围？

（二）司法实践中如何把握欺诈发行债券罪的认定标准？

三、裁判理由

（一）中小企业发行私募债券属于欺诈发行债券罪的规制对象

本案中，被告单位北极皓天公司发行的是私募债券。对于此种行为是否构成欺诈发行债券罪，审理中存在两种意见。第一种意见认为，《中华人民共和国刑法》（以下简称刑法）规制的是发行公募债券的行为，发行私募债券不应当认定为欺诈发行债券罪。第二种意见认为，无论是公募债券还是私募债券，均属于欺诈发行债券罪的行为对象，本案应认定为欺诈发行债券罪。

我们同意第二种意见。理由如下：

根据《中华人民共和国公司法》规定，公司债券是指公司依照法定程序发行、约定在一定期限还本付息的有价证券。公司债券按发行方式划分，可分为公募债券和私募债券。公募债券是指按法定手续经国家监督管理机构批准，公开向社会投资者发行的公司债券。《中华人民共和国公司法》《中华人民共和国证券法》均对此作出了规定，称为公开发行的公司债券。依法公开发行的公司债券应在依法设立的证券交易所上市交易，或在全国中小企业股份转让系统或者在国务院批准的其他证券交易场所转让。

发行私募债券是解决中小企业融资难的一种方式。2012年5月，上海和深圳证券交易所各自发布《中小企业私募债券业务试点办法》经中国证监会批准，设置了私募债券业务。《上海证券交易所中小企业私募债券业务试点办法》《深圳证券交易所中小企业私募债券业务试点办法》第二条均规定，中小企业私募债券，是指中小微型企业在中国境内以非公开方式发行和转让，约定在一定期限还本付息的公司债券。与公募债券相比，私募债券的特点在于：（1）发行人应当以非公开方式发行私募债券，不得采用广告、公开劝诱和变相公开方式，每期私募债券的投资者合计不得超过200人。（2）私募债券的发行采用备案制（公募债券采用核准制）。发行人提交私募募集说明书等备案文件，并应当保证备案文件及信息披露内容真实、准确、完整，不得有虚假记载、误导性陈述或重大遗漏。（3）私募债券应当由证券公司承销。（4）投资者必须符合适格条件，公募债券则无此要求。可见，私募债券是指以特定的少数投资者为对象发行的债券，发行手续简单，一般不能公开上市交易。但究其本质，私募债券仍然符合“依照法定程序发行、约定在一定期限还本付息”的公司债券的基本特征，因此理应属于欺诈发行债券罪的规制对象。

（二）欺诈发行债券罪的认定标准

根据刑法第一百六十条规定，欺诈发行债券罪是指在公司、企业债券募集办法中隐瞒重要事实或者编造重大虚假内容，发行公司、企业债券，数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的行为。实践中，主要可以从以下几个方面把握：

1.欺诈发行债券罪的犯罪主体为特殊主体，特指发行公司、企业债券的自然人和单位。本案中，即指债券发行方北极皓天公司及法定代表人杨佳业。

2.欺诈发行债券罪所侵犯的客体是国家对债券发行市场的管理制 4指导案例

度以及投资者的合法权益。债券发行文件存在重大虚假、有误导性陈述或者隐瞒重要事实，必然破坏国家对债券发行市场的管理秩序，侵害投资者的合法权益。本案中，由于北极皓天公司的欺诈发行行为，实际认购人嘉实公司与后续的债权承受人中金创新（北京）资产管理有限公司遭受了数千万元的损失，案发时尚未追回，同时也对国家债券发行市场造成了较大破坏。

3.欺诈发行债券罪在主观方面必须是出于故意，过失不构成本罪。即行为人明知自己所制作的债券募集办法不是对本公司状况或本次债券发行状况的真实、准确、完整反映，仍然积极实施。本案中，2012年北极皓天公司处于起步阶段，其缺少资金，寻找各种方式融资，法定代表人杨佳业了解到可以发行中小企业私募债券的国家政策后，选择了一家证券公司承销。该证券公司根据上海证券交易所要求的列举备案材料清单要求杨佳业报送。杨佳业在准备债券募集办法时获知要求报送公司的销售收入和利润，但当时北极皓天公司虽然购置了部分生产设备，并与高校合作研发LED芯片样品，但一直没有建成投产，没有形成实际的生产能力，更没有销售收入。在此情况下，杨佳业实施了伪造生产销售数据等一系列行为，以此骗取备案，其主观故意是明显的。

4.欺诈发行债券罪在客观方面表现为在公司、企业债券募集办法中隐瞒重要事实或者编造重大虚假内容，以欺骗手段骗取发行，数额巨大、后果严重或者其他严重情节的行为。

（1）行为人必须实施了在公司、企业债券募集办法中隐瞒重要事实或者编造重大虚假内容的行为。所谓重要事实或者重大内容，是指可能对他人产生误导、从而作出错误决定的事实。例如，发行人虚构或故意夸大公司生产经营利润和公司净资产额；对所筹资金的使用提出虚假的计划、虚假的经营生产项目；故意隐瞒、遗漏公司所负债务、订立的重要合同以及公司正在进行的重大诉讼事项；严重损害投资者合法权益和社会公共利益的其他情形等。

（2）行为人必须实施了发行公司、企业债券的行为。如果行为人仅是制作了虚假的公司、企业债券募集办法，而未实际发行，则不构成本罪。

（3）行为人制作虚假的公司、企业债券募集办法发行债券的行为，必须达到一定的严重程度，即达到“数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的”，才构成犯罪。概而言之，欺诈发行债券罪可以分为数额标准与情节标准。从数额标准看，根据2010年5月7日印发的《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第五条规定，发行数额达到五百万元以上才能立案追诉。从情节标准看，欺诈发行债券的“后果严重”，可以包括以下情形：（1）引发众多债权人上访、闹事等不安事端的；（2）债权人要求清退而不能及时清退的；（3）造成恶劣影响的。“其他严重情节”，可以包括以下情形：（1）拒绝监管部门检查或拒不提供有关账目的；（2）转移或者隐瞒所募集资金的；（3）利用非法募集资金从事违法犯罪活动的；（4）伪造政府公文、有效证明文件或者相关凭证、单据等。

本案中，北极皓天公司及杨佳业隐瞒公司没有建成投产，没有形成实际的生产能力，更没有销售收入的重大事实，同时，提供虚假的财务资料、找人制作虚假的财务审计报告和纳税证明，属于在债券募集办法中“隐瞒重要事实或编造重大虚假内容”的情形。其发行数额超过500万元，已经达到了追诉标准。

需要说明的是，被告单位还提供虚假的纳税证明和纳税申报表给律师，律师按照该资料出具了不符合公司实际情况的《法律意见书》；在骗取备案后，因投资者认购意向不足，北极皓天公司债券面临发行失败时，被告人杨佳业向他人借款6700万元，分别以江苏佳钇莹照明科技有限公司的名义虚假认购700万元、以深圳市华庭园投资发展有限公司的名义虚假认购6000万元，认购完成后随即归还出借人，最终实际募集到嘉实公司认购的2700万元资金。根据刑法第一百六十条的规定，欺诈发行债券罪关注的是债券募集过程中，即备案时的欺诈行为，而被告单位及被告人的上述欺诈行为则不在本罪的规制范围，但亦可作为量刑时考虑的因素。

（三）欺诈发行债券罪中发行数额的认定标准

欺诈发行私募债券犯罪的数额存在备案数额、销售数额和结果数额三种类型。其中，备案数额是指行为人预想通过欺诈发行行为所要达到的意向数额。销售数额是指行为人在骗取备案后，具体发行过程中募集到的债券数额。为提高发行效率，证券交易所一般要求在备案通过后6个月内，销售金额要达到备案金额的70％以上才视为发行成功，否则要取消备案。行为人为达到销售比例，可能会有虚假认购行为，因此其销售数额会有一定水分。结果数额是行为人实际募集的数额，是其欺诈发行债券的实际获利。

本案中，被告单位北极皓天公司在向上海证券交易所备案时，提出拟发行不超过1亿元的债券，这是其备案数额；实际发行过程中，其虚假认购6700万元债券，投资人实际认购2700万元债券，故其销售数额为9400万元；结果数额为2700万元。我们认为，结果数额是行为人实际募集的数额，除案发前归还以外，往往也是投资人实际遭受损失的数额，因此应当将结果数额作为欺诈发行债券罪的发行数额进行定罪 量刑。

综上，法院根据私募债券的性质、欺诈发行行为的本质、对社会的危害程度等，认定被告人构成欺诈发行债券罪，并以发行数额为依据，结合被告人坦白等量刑情节，对被告单位及被告人予以处罚，是正确的。

（撰稿：江苏省无锡市中级人民法院楼炯燕

审编:最高人民法院刑二庭韩维中）

［第1388号］兴证期货大连营业部背信运用受托财产案——背信运用受托财产罪的法律适用

一、基本案情

被告单位兴证期货有限公司大连营业部（以下简称兴证期货大连营业部），住所地大连市沙河口区会展路129号大连国际金融中心A座－大连期货大厦1906A、1906B、1907号，经营范围商品期货经纪、金融期货经纪。

被告人孟宪伟，男，汉族，1965年××月××日出生，原兴证期货有限公司大连营业部总经理。2015年2月13日被建捕。

被告人陈晶，女，汉族，1972年××月××日出生，原兴证期货有限公司大连营业部客户经理。2015年3月25日被逮捕。

辽宁省大连市人民检察院指控被告单位兴证期货大连营业部、被告人孟宪伟、陈晶犯背信运用受托财产罪，向大连市中级人民法院提起公诉。

被告单位否认兴证期货大连营业部构成背信运用受托财产罪。其辩护人提出：（1）被告单位不构成背信运用受托财产罪。客观方面，被告单位与客户高明之间不存在资产管理委托理财关系，仅基于《期货经纪合同》与客户高明建立期货经纪关系；被告单位及被告人孟宪伟、陈晶不符合单位犯罪的主体要件，被告单位员工的行为系个人行为，未经单位授权和同意，不属于履行职务的行为，被告单位收取期货交易手续费、支付居间人报酬合规合约，不存在非法收益。主观方面，被告单位不存在明知背信运用受托财产会造成破坏金融理财秩序的后果而希望这种结果发生的故意；被告单位严格遵守金融管理秩序，在客户申请开户、签订合同时均尽到了风险揭示义务，已让客户充分了解期货交易的风险。（2）高明单个客户业务比重不会导致被告单位纵容员工代客理财，被告单位通过制定各种管理办法、下发《员工合规手册》等多种方式主动杜绝员工接受全权委托，并且通过年度考核体系中的风险扣分制杜绝违规开展业务的动机；居间返佣发放的滞后性系财务核算及交易所减收时间所致，是行业惯例，陈晶对于高明账户手续费不提成，不会导致其为了提高自己的收入而大量交易；（3）本案应为民事纠纷，高明仍有权利通过民事仲裁程序维护自身合法权益。综上，请求判决被告单位无罪。

被告人孟宪伟否认犯罪，其辩解对客户高明开户一事并不知情，也没有参与，该公司只有期货经纪项目。其辩护人提出：（1）起诉书指控的事实不正确，没有确切的证据证明孟宪伟同意被告人陈晶向高明承诺，通过寻找第三方投资顾问的方式操作期货账户，在保本保息基础上达到7％的年收益率，当时兴证期货有限公司并未取得证监会批准的运营理财产品的相关资格，公司也未授权员工对外宣传开展理财产品服务，陈晶宜称7％的年收益率完全是个人行为，与公司和孟宪伟没有关系；没有证据证明陈晶向高明索要期货账户交易密码一事公司及孟宪伟事先知情，也没有证据证明孟宪伟及陈晶商议后决定使用高明的期货账户交易密码进行交易，没有证据证明高明本人对账户被其他人操作一事不知情；公诉机关提供的视听资料证据取得形式不合法，且高明之父对孟宪伟存在一定威胁之举；孟宪伟并未从高明的期货交易中受益，高额的居间费用由陈品和胡小兢均分；《大连市证监局行政监管措施决定书》已明确定性为陈晶个人行为，孟宪伟知情不报，公司无责任；因此，对孟宪伟及公司参与高明期货交易的指控无法形成完整的证据链条，不能作为认定孟宪伟及公司有罪的依据。（2）公司与高明签订的是期货经纪合同.公司未将其保证金挪作他用，因此也不存在背信运用的行为。综上，请求依法判决孟宪伟无罪。

被告人陈晶对起诉指控的犯罪事实无异议，当庭自愿认罪。其辩护人提出：（1）现有证据不能证明陈晶犯有背信运用受托财产罪，背信运用受托财产罪必须是单位犯罪，具备三个必要条件，即单位人员、以单位名义、为单位利益，如果本案认定单位犯罪，欠缺为单位利益的必要条件，虽然被告人孟宪伟是单位负责人，但操作高明账户一事并未经过集体决策的过程，不能体现单位意志，也就谈不上为单位利益，操作高明账户的真正原因是孟宪伟、陈晶的个人业绩压力，单位收取手续费的确是事实，但单位获益不能等同于为单位利益；现有客观证据足以说明高明清楚并同意陈晶为其操作账户，高明随时可以查看自己账户的交易情况，依照常理，对这样一大笔资金交给别人运作，不查看账户的可能性非常小，其有股票操作经验，对于期货账户的性质应当非常清楚，即使不十分清楚，开户后公司电话回访其本人也会清楚认识到期货账户的性质，所以对“保本”一说客观上根本不会相信；（2）如果陈晶罪名成立，陈晶主动到案，如实供述自己的犯罪事实，应认定为自首；其只是公司的普通员工，一切行为都是孟宪伟决定，应比照从犯处理；能够尽全力弥补被害人损失；系初犯，没有前科劣迹。

大连市中级人民法院经公开审理查明：被告单位兴证期货大连营业部系兴证期货有限公司的下属分支机构。被告人孟宪伟于2009年8月至2014年7月在兴证期货大连营业部担任总经理，负责大连营业部全面工作。被告人陈晶于2013年8月至2014年7月在兴证期货大连营业部担任客户经理，负责开发及维护客户。

2013年，被告人陈晶认识了被害人高明及其妻子孙玲，并介绍兴证期货大连营业部有保本理财产品，收益高于银行利息。高明要求保证资金安全，并且随取随用，陈晶经请示被告人孟宪伟后，向高明口头承诺投资期货在保本保息基础上达到7％的年收益率。

2013年10月22日，高明与兴证期货有限公司签订了《期货经纪合同》及相关附属文件，按照兴证期货大连营业部工作人员的指引开立了期货保证金账户，并于次日向账户内转款人民币1670万元，被告人陈晶向高明索要了期货账户的交易密码。

被告人孟宪伟、陈晶未能为高明找到第三方投资顾问，在未通知高明也未取得其同意的情况下，二被告人商议后决定自行使用高明的期货账户交易密码进行交易。2013年10月31日至2014年1月20日间，孟宪伟、陈晶擅自运用高明期货账户进行交易，造成高明期货保证金账户亏损人民币1043.1万元，共计产生交易手续费1533642.48元，其中为兴证期货有限公司赚取手续费825353.56元，上交给期货交易所708288.92元。案发后，孟宪伟、陈晶及胡小兢返还高明人民币共计191万元。

2015年1月23日，大连市公安局侦查人员在吉林省农安县将被告人孟宪伟抓获。2015年2月26日，被告人陈晶在其家人陪同下到公安机关投案。

大连市中级人民法院经审理认为，被告单位兴证期货大连营业部违背受托义务，擅自运用客户资金，情节特别严重，其行为侵犯了国家的金融管理秩序和客户的合法权益，构成背信运用受托财产罪。被告人孟宪伟作为该营业部直接负责的主管人员，被告人陈晶作为该营业部其他责任人员，其行为均构成背信运用受托财产罪。根据本案的具体犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第一百八十五条之一第一款、第三十条、第三十一条、第五十二条、第五十三条、第六十七条、第六十四条之规定，判决如下：

一、被告单位兴证期货有限公司大连营业部犯背信运用受托财产罪，判处罚金人民币一百万元（于本判决生效后十日内一次性缴纳）；

二、被告人孟宪伟犯背信运用受托财产罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币十五万元；

三、被告人陈晶犯背信运用受托财产罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币十万元；

四、责令被告单位兴证期货有限公司大连营业部退赔被害人高明经济损失人民币八百五十二万一千元。

一审宣判后，被告单位及二被告人均提出上诉。

辽宁省高级人民法院审理认为，原判定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项①之规定，裁定驳回上诉，维持原判。

二、主要问题

兴证期货有限公司工作人员结伙违背受托义务，擅自运用客户资金的行为如何定性，能否判定兴证期货公司构成背信运用受托财产罪？

三、裁判理由

本案在审理过程中，关于二被告人及被告单位兴证期货有限公司的行为如何定性，主要形成两种意见：

第一种意见认为，被告人孟宪伟、陈晶是未经允许擅自挪用客户款项的个人行为，构成挪用资金犯罪。被告单位兴证期货有限公司的行为不构成背信运用受托财产罪。具体理由如下：（1）兴证期货大连营业部的业务范围不包括保本理财项目，被告人孟宪伟、陈晶私自承诺的事项超出公司经营范围，不应视为公司行为。（2）兴证期货大连营业部在高明开户时尽到了风险提示的义务，并在电话回访中再次提醒高明该公司不能作出获利承诺，也不能代客理财，请妥善保管好自己的密码。（3）不能把孟宪伟的个人意志上升为兴证期货大连营业部的集体意志。虽然孟宪伟负责营业部的全面工作，但不代表其所作的每一项决定都是单位决策，擅自操作高明账户一事兴证期货大连营业部其他人员并不知情，而且孟宪伟本人自始至终认为其行为不代表单位，而是承担对陈晶违规行为管理不力的责任。

第二种意见认为，二被告人系单位犯罪的主管人员和直接责任人员，被告单位兴证期货公司的行为系单位犯罪，二被告人及单位均构成背信运用受托财产罪。

①此处引用的是修正前的刑事诉讼法，对应2018年修正的刑事诉讼法第二百三十六条第一款第一项。

我们认为，被告单位兴证期货公司的行为构成背信运用受托财产罪。主要理由如下：

（一）单位行为的认定

单位犯罪如何认定，应结合单位的行为与意志加以认定，包括具体行为人擅自运用受托财产行为是否服从单位意志，擅用行为是否将为单位获取利益，如获得利益是否最终由单位享有等。本案中，首先，二被告人的主观目的是完成公司业绩目标，客户进行期货交易所产生的手续费是公司生存的基础，实施擅自操作客户期货账户的行为是为了单位利益。其次，二被告人均是以兴证期货大连营业部的名义与高明进行接洽协商，系代表单位的职务行为。操作账户需要营业部经理被告人孟宪伟的同意，而孟宪伟的权限来自总部的日常经营授权，即其通过电脑终端可允许、暂停、终止其所辖期货保证金交易账户的操作。可见，虽未经集体上会讨论，但营业部经理运用总部的授权，实际已经相当于取得了总部的审批和同意。而从外部效力看，孟宪伟和被告人陈晶的背信运用受托财产的行为系服从于单位的意志。再次，犯罪所得收益归兴证期货大连营业部所享有。孟宪伟系为单位谋取不正当利益，其伙同陈晶擅自运用客户高明的期货账户内资金进行大量交易，产生手续费高达153.36万余元，其中兴证期货大连营业部留存手续费82.53万余元，高明这一客户产生的手续费占兴证期货大连营业部当年度手续费的20％左右。以上几点均符合单位犯罪的构成要件，应当认定兴证期货大连营业部构成单位犯罪。

（二）被告单位及二被告人构成背信运用受托财产罪

1.被告单位与被害人之间存在受托关系

客户高明是基于被告人陈晶的介绍及保本保息的承诺选择在兴证期货有限公司开立账户，并且与兴证期货有限公司签订了期货经纪合同，期货经纪合同是由中国期货业协会备案审查、具备特定要素的格式合同，签订合同的双方平等、自愿，意思表示真实，合同一旦成立，高明办理完人金手续，即与兴证期货有限公司形成委托管理期货账户资金的法律关系，兴证期货有限公司应当遵循诚实信用原则，以专业的技能、勤勉尽责地执行客户的委托，维护客户的合法权益，而不得未经客户委托或者不按照客户委托内容擅自进行期货交易。

2.被告单位兴证期货大连营业部与被告人孟宪伟、陈晶的行为属于擅自运用受托财产

根据被告人孟究伟、陈晶的供述、被害人高明的陈述以及证人胡小兢、孙玲等人的证言，结合本案的相关书证和录音材料，可以认定陈晶向高明索取交易密码的本意是对接投资顾问，由投资顾问帮助高明操作期货账户达到赢利目的，然而因时间短没有投资顾问愿意接手，为了不流失高明这个大客户，陈晶在未告知高明也未征得高明同意的情形下利用掌握的交易密码自行操作高明的期货账户，孟宪伟明知陈晶私自操作高明账户，仍然向其提供交易建议并下达交易指令，实际上具体指导陈晶利用高明的账户资金进行期货买卖，属于擅自运用受托财产的行为。3.背信运用受托财产罪与相关罪名的区分

背信运用受托财产罪与挪用资金罪、挪用公款罪有时容易产生混淆。实践中可以从以下方面进行区分：首先是主体不同，如果挪用客户资金的行为是有关人员按领导指令，以单位名义、为单位利益实施的，则应视情形以背信运用受托财产罪论处；反之，如果该行为是金融机构中有关工作人员个人的行为，则应视情形以挪用资金罪或者挪用公款罪论处。其次，挪用资金、公款等行为指向的资金为公司或国家所有，而背信运用受托财产行为其指向的资金为客户所有，因此，以金融机构名义签订合同后，工作人员以单位名义背信运用受托财产，违法所得归单位所有的，金融机构亦应当承担相应的刑事责任。

综上，被告单位兴证期货大连营业部违背受托义务，擅自运用客户资金，情节特别严重，其行为侵犯了国家的金融管理秩序和客户的合法权益，构成背信运用受托财产罪。被告人陈晶作为兴证期货大连营业部的员工，为单位谋取不正当利益，在未告知高明也未征得高明同意的情形下，利用其掌握的交易密码自行操作高明的期货账户；被告人孟宪伟 14指导案例

作为兴证期货大连营业部总经理，明知陈晶私自操作高明账户，仍然向其提供交易建议并下达交易指令，具体指导陈晶利用高明的账户资金进行期货买卖，属于擅自运用客户资金的行为；二被告人代表兴证期货大连营业部实施上述行为，收取的手续费亦归兴证期货大连营业部所有，故本案构成单位犯罪。被告单位及二被告人均应承担相应的刑事责任。一、二审法院根据犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，分别判处被告单位及孟宪伟、陈晶不等的刑罚，是合适的。

（撰稿：辽宁省高级人民法院王钰周发遴

审编:最高人民法院刑二庭韩维中）

［第1389号］潘安信用卡诈骗案——行为人利用他人遗忘在ATM机内已输好密码的信用卡取款行为的定性问题

一、基本案情

被告人潘安，男，汉族，1988年××月××日出生。2019年6月24日被逮捕。

江苏省常州市天宁区人民检察院指控被告人潘安犯信用卡诈骗罪，向常州市天宁区人民法院提起公诉。

被告人潘安对指控事实不持异议。

常州市天宁区人民法院经公开审理查明：2014年2月28日9时许，被告人潘安在常州市天宁区乾盛兰庭××号中国建设银行存取款一体机（ATM机）上，趁被害人陈燕将银行卡遗忘在机器内且尚未退出取款操作界面之际，分2次从该卡内取走人民币5500元。案发后，潘安退赔了被害人陈燕的损失，陈燕出具谅解书对潘安予以谅解。潘安归案后如实供述了自己在上述时间、地点提取他人存款的事实。

常州市天宁区人民法院经审理认为，持银行卡在存取款一体机上使用时，输人密码与银行留存密码相符，视同银行卡所有人操作。被告人潘安在存取款一体机尚未退出的取款界面上操作提取被害人陈燕的存款、不需要输人密码，没有假冒身份欺骗银行的情节，不构成信用卡诈骗罪，其行为符合盗窃罪的构成要件。潘安以非法占有为目的，采用秘密手段，盗窃公民财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪。为严肃国家法制，惩治犯罪，保护公私财产权利不受侵犯，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条第一款以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十四条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条之规定，判决被告人潘安犯盗窃罪，判处拘役二个月，并处罚金人民币二千元。

宣判后，常州市天宁区人民检察院提出抗诉，认为本案属于“拾得他人信用卡并使用”的情形，一审判决适用法律错误，应当按照信用卡诈骗罪定罪处罚，建议二审法院依法改判。

常州市人民检察院支持抗诉。出庭检察员发表如下抗诉意见：（1）ATM机取款步骤中的输人密码系银行与持卡人约定现金占有转移的条件，只要输入密码正确并符合额度标准，ATM机就必须吐钞，而不问取款人的真实身份，输人密码不是对持卡人真实身份的验证。（2）从犯罪客观行为来看，被告人潘安能够得逞关键在于冒用持卡人身份，银行以为是持卡人而“自愿”实施付款行为，处于被骗地位。根据ATM机设置原理以及银行与持卡人达成的现金占有转移合约，输人正确密码是银行同意ATM机内现金占有转移的条件，而不问取款人的真实身份。拾卡人在持卡人输人密码的基础上直接按数取款，在ATM机吐钞之前，拾卡人与银行之间仍然处在交易之中，ATM机界面会显示“交易正在进行中”，然后经银行“同意”才“交付”现金，体现了ATM机背后银行的意志，把财物“交付”给拾卡人，符合诈骗罪的客观行为表现。（3）从犯罪行为侵害的法益看，潘安的行为不仅侵害了被害人的财产权利，还侵害了国家金融管理秩序，符合刑法分则关于信用卡诈骗罪复杂客体的构成要件（4）根据2018年11月28日《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第二款第一项规定，“拾得他人信用卡并使用”属于“冒用他人信用卡”的情形，其中，并未区分是否输人密码。（5）如果定为盗窃罪则违反罪责相适应原则。从行为人主观恶性上看，拾卡人在已经输人密码的ATM机中取款，与拾卡人通过破解密码等方式在ATM机中取款的行为相比，后者的主观恶性无疑大于前者。如果认定主观恶性较小的不输入密码按数取款以盗窃罪追究刑事责任，主观恶性较大的破解输入密码按数取款却构成信用卡诈骗罪明显违背罪责刑相适应的原则。建议二审法院依法改判。

常州市中级人民法院经开庭审理认为，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条规定，“拾得他人信用卡并使用”属于“冒用他人信用卡”的情形，本案中被告人潘安的行为系“拾得他人信用卡并使用”，其行为不仅侵犯了他人的财产所有权，还侵犯了国家的金融管理秩序，这一点有别于盗窃行为侵犯财产所有权单一客体的特征，符合信用卡诈骗罪复杂客体的构成要件，属于刑法第一百九十六条规定的“冒用他人信用卡”的情形，应认定为信用卡诈骗罪。潘安冒用他人信用卡，数额较大，其行为构成信用卡诈骗罪。常州市天宁区人民检察院所提抗诉意见、常州市人民检察院的出庭意见成立。原审适用法律不当，应予纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第二项、第十五条，《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第三项、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条第一款以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第五条之规定，判决如下：

一、撤销常州市天宁区人民法院一审刑事判决；

二、原审被告人潘安犯信用卡诈骗罪，判处拘役二个月，并处罚金人民币二万元。

二、主要问题

行为人利用他人遗忘在ATM机内已输好密码的信用卡取款行为应当如何定性？

三、裁判理由

关于拾得他人信用卡，并在ATM机上取款（简称拾卡取款）行为的定性问题，有观点认为应当构成信用卡诈骗罪，有观点认为应当构成盗窃罪，不一而足，因而有必要通过案例研讨，进一步统一法律适用标准。主张构成盗窃罪的理由如下：自从信用卡与ATM机器连为一体，持卡人经过输入密码，持卡人的存款、信用额度即转为持卡人占有，拾卡人无需进行任何密码操作程序而取走现金，就像从打开的钱包取钱一样，行为人只要拿钱就行。换言之，拾卡人只要在额度内按数取款，ATM机器就必须吐钱。拾卡人主观上具有非法占有他人钱款的目的，客观上采取了自以为秘密的方法，将他人财物转为自己占有，因此构成盗窃罪。另外，ATM机器不可能被欺骗，拾卡人没有输人密码，就没有假冒持卡人身份，没有冒名，因而也不成立诈骗。持卡人在ATM机上只要插卡后输入密码，ATM机器包括银行就已完成保管任务，应该说是持卡人的失误导致自己的财产受损。

主张构成信用卡诈骗罪的理由是：依据2008年4月18日最高人民检察院发布的《关于拾得他人信用卡并在自动柜员机（ATM机）上使用的行为如何定性问题的批复》、2009年12月《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《妨害信用卡解释》）第五条第二款规定，拾得他人信用卡并在自动柜员机（ATM机）上使用的行为属于“冒用他人信用卡”情形，应当以信用卡诈骗罪追究刑事责任。而《妨害信用卡解释》对拾卡人是否输人密码或者持卡人是否已经输入密码没有予以明确。我们赞同后一种观点。具体分析如下：

（一）被告人潘安使用欺骗方法，冒用他人的信用卡提取现金的行为符合信用卡诈骗罪的客观要件

1.信用卡的概念与范围

首先应当厘清《中华人民共和国刑法》（以下简称刑法）规定的信用卡与银行卡的概念。根据1999年1月5日中国人民银行发布的《银行卡业务管理办法》第二条规定，本办法所称银行卡，是指由商业银行（含邮政金融机构，下同）向社会发行的具有消费信用、转账结算、存取现金等全部或部分功能的信用支付工具。银行卡包括借记卡和信用卡。信用卡按是否向发卡银行交存备用金分为贷记卡、准贷记卡两类。贷记卡是指发卡银行给予持卡人一定的信用额度，持卡人可在信用额度内先消费、后还款的信用卡。准贷记卡是指持卡人须先按发卡银行要求交存一定金额的备用金，当备用金账户余额不足支付时，可在发卡银行规定的信用额度内透支的信用卡。2004年12月29日，全国人大常委会公布《关于（中华人民共和国刑法）有关信用卡规定的解释》，明确如下：“刑法规定的‘信用卡’，是指由商业银行或者其他金融机构发行的具有消费支付、信用贷款、转账结算、存取现金等全部或部分功能的电子支付卡。”

因而说，刑法规定的“信用卡”与日常概念中的银行卡在范围上几乎没有区别，其范围包括信用卡（贷记卡和准贷记卡）和借记卡，区别在于前者享有在信用额度内先消费、后还款的透支功能，后者则没有透支的功能。两者的价值体现也不同，借记卡的财产价值在于卡内持卡人的存款额度，信用卡的价值在于持卡人的信用额度。由于我国信用卡具有存取现金的功能，持卡人使用后存款余额即产生一个负数，表明持卡人对银行产生相应的负债。对此，发卡银行对借记卡和信用卡采用不同的管理秩序，比如信用卡发卡银行有权根据申请人的资信状况确定有效担保及担保方式，有权对信用卡持卡人的资信状况进行定期复查，根据资信状况的变化调整其信用额度。这在商法上反映出了信用卡和借记卡的持卡人和发卡银行之间不同的法律关系。但在刑法上，行为人利用借记卡实施犯罪和利用信用卡实施犯罪，比如骗取财物，两者并没有本质的区别，这是因为行为人以非法占有为目的，转移占有他人的财物，侵害他人的财产权利，至于是利用借记卡的借记功能抑或信用卡的透支功能，并非行为人主观故意包括认识因素和意志因素的范畴，不具有刑法上犯罪构成要件上的意义。因此，刑法上把借记卡归人信用卡的范围，在目前处理利用信用卡犯罪案件中具有一定的现实意义。

2.信用卡的身份属性

信用卡具有明显的专有身份属性。首先体现在信用卡与持卡人的一一对应关系上。根据《银行卡业务管理办法》规定，个人申领银行卡（包括借记卡和贷记卡），应当向发卡银行提供公安部门规定的本人有效身份证件；发卡银行有权审查申请人的资信状况、索取申请人的个人资料；银行卡及其账户只限经发卡银行批准的持卡人本人使用，不得出租和转借。信用卡、持卡人信用卡信息资料（包括姓名、性别、工作单位、工资等收入、家庭住址、紧急联系人及联系方式等）和具体相应发卡银行分行名称等一一对应。从刑法第一百七十七条之一和《妨害信用卡解释》第三条的规定看，窃取、收买或者非法提供他人信用卡信息资料的，以“窃取、收买或者非法提供他人信用卡信息罪”定罪处罚，刑法非常重视对信用卡身份属性的特别保护。

信用卡的身份属性还体现在持卡人和发卡银行各自权利义务的承担上。《银行卡业务管理办法》第五十一、五十二条分别规定了发卡银行的四项权利和七项义务，第五十三、五十四条也分别规定了持卡人的五项权利和四项义务，具体包括：申请人应当向发卡银行提供真实的申请资料并按照发卡银行规定向其提供符合条件的担保。持卡人应当遵守发卡银行的章程及《领用合约》的有关条款。持卡人或保证人通讯地址、职业等发生变化，应当及时书面通知发卡银行。持卡人不得以和商户发生纠纷为由拒绝支付所欠银行款项。

3.ATM机（银行）对持卡人的身份验证

众所周知，发卡银行在制作信用卡的过程中，在计算机后台存储器中明确记载着每一张持卡人的信息资料，且与信用卡卡号等对应。持卡人在ATM机上操作时，页面首先显示“交易正在处理中”，实际上是银行计算机后台对信用卡进行身份识别，在确认无误后，接着提示持卡人“输人密码”，如果输人的密码和预留密码相同，持卡人即可进行下一步操作。如果持卡人发出取款指令，ATM机会“自愿”“交付”钱款。

对于ATM机（银行）对持卡人的身份验证，实践中存在不同观点。有观点认为，输入密码并非身份验证，根据ATM机设置原理以及银行与持卡人达成的现金占有转移合约，输人正确密码是银行同意ATM机内现金占有转移的条件，而不问取款人的真实身份。拾卡人潘安在已经输入密码的ATM机取款，如同持卡人打开钱包，拾卡人可以随意在钱包里拿钱一样，拾卡人采取了自以为秘密窃取的方法获取财物，依法应当按照盗窃罪定罪处罚。也有观点认为，输入密码即代表身份验证，认为在ATM机取款操作中，输入密码是ATM机身份验证的唯一环节，按数取款等步骤均无身份验证的功效，从而得出“拾卡人在已经输入密码的ATM机按数取款，没有输人密码就没有冒名，没有冒名就没有诈骗”的结论。

我们认为，信用卡具有极强的身份属性，对信用卡的有效管理关乎持卡人和发卡银行的财产权利和信用卡管理秩序，银行通过ATM机对持卡人的信用卡进行身份验证属于必经程序，这一身份验证程序包括在持卡人插卡后界面显示的“交易正在进行中”、提示“请输人密码”以及具体的存取款、查询余额等一系列操作环节。发卡银行给持卡人发卡，意在给持卡人提供方便快捷的金融服务，在金融交易“安全”之外，“便捷”更是持卡人和发卡银行共同追求的目标，银行存折逐渐淡出金融市场就是例证。事实上，有的持卡人为了方便，在签订银行卡领用合约时干脆不设置密码；也有的持卡人把密码告诉取款人，授权、委托他人取款。此时此刻，受托人无疑是以持卡人的身份利用信用卡取款。如果插人的不是银行卡，或者持卡人或拾卡人输人密码错误，则显然没有通过身份验证。

本案中，在持卡人输人密码后，ATM机（银行）在等待持卡人进一步发出指令，在此期间，拾卡人未经持卡人授权、未经委托“冒用”持卡人身份发出取款指令，欺骗ATM机“交付”钱款。ATM机误以为是持卡人发出的指令，把财物“自愿”“交付”给拾卡人，ATM机代表相关银行的意志，“同意”交付财物，符合诈骗犯罪的客观行为表现。被告人潘安冒名登录他人信用卡的行为实质就是冒用他人信用卡， 这也是使ATM机（银行）陷人错误认识的关键所在，其行为更符合刑法关于信用卡诈骗罪的构成特征，认定信用卡诈骗罪可以全面反映这类犯罪行为的特殊性。

（二）被告人潘安的行为侵害了双重客体，即他人财产所有权和信用卡管理秩序

依据信用卡取款以及ATM机设置的基本原理，持卡人所持借记卡中的存款事实上处于ATM机（银行）的实际控制和保管之中，持卡人享有法律上的占有权利，换言之，银行事实占有和持卡人法律占有并存。被告人潘安冒用他人信用卡，首先欺骗的对象是ATM机（银行）。有观点认为机器没有意识，不可能被欺骗。事实上，ATM机体现的是相关银行的单位意志，银行通过计算机终端指挥控制ATM机按照预先设置的步骤逐步验证依次操作，换言之，ATM机属于法律拟制的“法人”的属性。当然，事实层面，被告人潘安也欺骗了持卡人。故潘安以持卡人的身份骗取了他人的财物，侵害了他人的财产所有权，同时也侵害了国家对信用卡的管理秩序，符合刑法和《妨害信用卡解释》对信用卡诈骗罪双重客体的规定。

有观点认为，在许霆盗窃案中，许霆也利用信用卡从ATM机骗取了银行的财物，但其行为并非以信用卡诈骗罪定罪处罚。我们认为，该案与本案不同。2006年4月21日晚10时，许霆在广州市天河区黄埔大道一商业银行的ATM机取款时，发现自己每取1000元账户才扣除1元，于是连取54次，得款5.4万元。之后，许霆再次返回，经过多次操作，前后共计取款17.4万元。由该案事实可见，其一，许霆使用自己真实的信用卡（借记卡）取款，没有“冒用”行为；其二，许霆每取1000元，银行账户才扣除1元，显然不是银行的真实意志，银行不是“自愿”“交付”财物，而是许霆自己明知ATM机发生机械故障，自以为秘密“获取”银行的财物；其三，许霆主观上以非法占有为目的，采取了自以为不为人知的方法，在晚上10时两次秘密窃取了银行的财物，更符合盗窃罪的构成要件。而本案事实明显不同于许霆案。

银行对持卡人承担保管义务人的责任。如上所述，银行是被告人潘安欺骗的对象，银行受欺骗向拾卡人交付了财物。那么银行是否要对持卡人承担民事赔偿责任？对此，我们认为，银行事实占有持卡人的财产，依法应当担负保管义务人的责任，银行应当对自己的不负责、不尽责行为承担民事责任，换言之，如果银行已经履行了善良保管人的职责，尽管被他人欺骗，造成财产损失，也不一定必然承担民事赔偿责任。这一点，在发卡银行和持卡人的权利义务分担方面已有明确的约定。比如，持卡人依法应当对自己信用卡包括密码保管不善承担责任。中国人民银行发布的《银行卡业务管理办法》中有关于“银行应在章程中向持卡人说明密码的重要性及丢失责任”的规定，与持卡人在签订领用卡合约时，一方面会约定凡输人密码正确，银行占有和控制的现金就转移给取款人；另一方面也会约定“凡密码相符的信用卡交易，均视为持卡人所为，由持卡人承担还款责任，持卡人应承担因密码保管不善而造成的风险损失”。现实生活中，各家银行均已经采取多种措施在积极履行保管人义务，比如大额取款须取款人“身份证”验证、持卡人长时间不操作ATM机“吞卡”处理等。当然，如果银行疏于管理，当然要视情对持卡人承担民事赔偿责任。尽管银行被他人欺骗，造成持卡人财产受损，也要视情判断民事责任的承担。

综上，二审法院根据本案的事实、性质、情节，对被告人以信用卡诈骗罪定罪处罚，是正确的。（江苏省高级人民法院刑二庭

［第1390号］刘德铭故意杀人案——客观证据缺失的案件如何认定犯罪事实

一、基本案情

被告人刘德铭，男，1986年××月××日出生。2016年12月26日被逮捕。

天津市人民检察院第二分院指控被告人刘德铭犯故意杀人罪，向天津市第二中级人民法院提起公诉。

被告人刘德铭承认公诉机关指控的持榔头锤击杀害刘在月的犯罪事实，但是辩称其持刀仅捅刺刘在月颈部，且未放火焚尸。其辩护人认为：（1）起诉书指控的“被告人使用水果刀捅刺被害人上身一刀”以及被告人供述“用刀捅刺了被害人脖子下方”的描述均与尸体检验的实际损伤不符，现有证据不能认定被害人左侧腋中线、腹壁内侧创缘整齐的裂伤为刘德铭持刀捅刺所致。（2）认定刘德铭点火欲焚尸灭迹的证据不充分。（3）公安机关从被告人车内查到带有安眠药成分的注射器，此与被告人供述案发后将相关作案工具扔弃相矛盾。（4）案发现场提取的瓜子皮、部分烟蒂均检出DNA分型，但没有确认与哪个人的DNA相吻合，故不排除还有其他人曾经出现在案发现场。

天津市第二中级人民法院经公开审理查明：被告人刘德铭与被害人刘在月系同事关系，均负责看守道路限高设施。后刘德铭因故对刘在月产生怨恨，产生报复杀人之念。2016年12月8日上午，刘德铭购买榔头、酒精、安眠药、酸奶等，并将安眠药碾碎溶解后注入酸奶中。当晚21时许，刘德铭驾驶五菱宏光汽车，至天津市滨海新区塘沽轻纺大道与中央大道交口处的刘在月值班岗亭，骗刘在月喝下掺有安眠药的酸奶。待刘在月昏睡后，刘德铭用榔头朝刘在月头部砸击数下，并将酒精泼洒在案发现场，点火后逃离。后刘德铭驾车将作案所用物品悉数扔弃。2016年12月12日，刘德铭被抓获归案。经鉴定，刘在月系被他人用金属类钝器击打头面部致颅脑损伤死亡，并于濒死状态被焚烧。天津市第二中级人民法院经审理认为，被告人刘德铭的行为构成故意杀人罪，情节与后果极其严重，应当判处死刑。但其认罪态度较好，又积极进行赔偿，可以酌情从轻。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十二条、第四十八条第一款、第五十七条第一款之规定，被告人刘德铭犯故意杀人罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身。一审宣判后，本案在法定期限内无上诉、抗诉。天津市第二中级人民法院依法报送天津市高级人民法院核准。

天津市高级人民法院经审理认为，被告人刘德铭故意非法剥夺他人生命，其行为已经构成故意杀人罪。刘德铭预谋犯罪，并持榔头多次砸击被害人头部致其死亡，情节恶劣、手段残忍；后又放火焚烧现场，后果特别严重，应当依法严惩。鉴于刘德铭归案后供述基本稳定，并且取得被害人家属的谅解，对其判处死刑，可不立即执行。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十七条①，《最高人民法院关于适用（中华人民共和国刑事诉讼法）的解释》第三百四十九条第一款第一项之规定，裁定核准天津市第一中级人民法院（2017）津02刑初38号以故意杀人罪判处被告人刘德铭死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身的刑事判决。

二、主要问题

如何综合细节证据，运用经验法则，根据证据审查判断标准认定“四无”案件犯罪事实？

三、裁判理由

本案证据呈现出“四无”特点：其一，案发现场无关键物证。本案现场既没有提取与尸体伤痕对应的作案凶器，也没有提取到其他将被告人刘德铭与现场联系起来的生物痕迹物证。其二，抛物地点无关联物证。公安机关在刘德铭供述的抛物地——大沽排污河中没能打捞到刘德铭提及的任何被弃物。其三，没有将被告人、被害人联系起来的痕迹证据。搜查、扣押的刘德铭衣物上无被害人血斑，在案的刘德铭外衣、裤子、鞋、袜子、腰带、手机上均未检出刘在月的DNA分型。其四，没有目击证人。本案案发已近凌晨、人流稀少，除刘德铭与被害人刘在月外，没有任何他人在场。同时，刘德铭供述时有反复。指证犯罪的客观证据体系相对薄弱。

在案件审理过程中，形成两种意见：第一种意见认为，现有证据不能认定刘在月左侧腋中线、腹壁内侧创缘整齐的裂伤为被告人刘德铭持刀捅刺所致，不排除他人作案可能，同时认定刘德铭焚尸灭迹证据不足。因此，应坚持疑罪从无原则。第二种意见认为，目前证据虽然琐碎，但仍存在对应关系，能够彼此印证、形成闭合锁链。因此，足以认定犯罪事实。

我们同意第二种意见。现分析如下：

《中华人民共和国刑事诉讼法》第五十五条规定，对一切案件的判处都要重证据，重调查研究，不轻信口供。只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚。同时该条还对刑事案件定罪的标准“证据确实、充分”进行了详细规定，即：“（一）定罪量刑的事实都有证据证明；（二）据以定案的证据均经法定程序查证属实；（三）综合全案证据，对所认定事实已排除合理怀疑。”证据包括直接证据与间接证据，本案的直接证据只有被告人的供述，被告人供述在一些细节上亦有反复，如果不能综合间接证据加以认定，则不能作出被告人有罪的结论。

对于如何运用间接证据证明案件事实以及审查标准，《最高人民法院关于适用（中华人民共和国刑事诉讼法）的解释》第一百零五条规定：“没有直接证据，但间接证据同时符合下列条件的，可以认定被告人有罪：（一）证据已经查证属实；（二）证据之间相互印证，不存在无法排除的矛盾和无法解释的疑问；（三）全案证据已经形成完整的证明体系；（四）根据证据认定案件事实足以排除合理怀疑，结论具有唯一性；（五）运用证据进行的推理符合逻辑和经验。”在本案中应当运用上述证据证据规则来审查判断案件事实，具体分析如下：

（一）综合间接证据，能够确认被告人的有罪供述属实

1.被告人对基本事实供述稳定，重要细节没有出人。被告人刘德铭在公安机关首次讯问时便承认自己杀害了刘在月，并在审前共作有罪供述十四次。其中虽有小的反复，如不承认事后焚尸、辩称买酒精是为车防冻；不承认专门准备安眠药、称安眠药是因自己失眠等。但对于买酸奶、挑榔头、开安眠药，以及将安眠药注进酸奶又骗刘在月喝下，用榔头反复击打刘在月头部，事后抛弃作案工具，又从现场返回自己岗亭等细节，刘德铭供述始终稳定，能够前后呼应。

2.被告人供述的细节得到在案证据佐证，经得起推敲、验证。具体说：（1）被告人刘德铭交代，其从日志本里抽取一张A4纸、撕下三分之一，把安眠药（酒石酸唑吡坦片，主要成分是唑吡坦）放在上面，又将纸对折；用打火机底碾碎药片后倒进“听话水”中溶解。该细节与公安机关在刘德铭值班岗亭内垃圾桶中提取的纸片、天津市物证鉴定中心出具的该纸片上检出唑吡坦的检验报告相互印证。并且，刘在月胃内容中发现唑吡坦药物，在刘德铭五菱汽车中提取的注射器、针头上也检出唑吡坦成分，二者指向一致。据此，可以认定刘德铭向刘在月投放安眠药。（2）被告人刘德铭交代，其翻开酸奶盒上的一处折角，将混有安眠药的药水注进去，后再将角折回。该细节与绿蓝超市东台店提供的购物小票所载信息（刘德铭曾于案发当天在此购买200克蒙牛纯甄酸牛奶）相互印证。据此，可以认定刘德铭为犯罪做了充足准备。 28指导案例

（3）被告人刘德铭交代，案发当晚23时许，其在刘在月值班岗亭接到大车司机打给刘在月的电话。该细节与司机证言及辨认笔录、手机通话记录等内容相互印证。据此，可以认定刘德铭在案发时间去过案发地点。（4）被告人刘德铭交代，其第二次丢弃作案工具是从自己工作的岗亭出发，沿中央大道逆行至津沽立交桥，并在第一次丢弃（丢弃榔头、酸奶盒、匕首、打火机等）时的对岸将针管抛进大沽排污河：该细节得到滨海新区路线图的支持，并与午夜车流量少能逆行、其急于脱手须逆行的生活经验契合。据此，可以认定刘德铭确曾持有榔头、酸奶盒、匕首、打火机等，并在事后销毁。

3.被告人刘德铭供述的捅刺部位与尸体检验鉴定书显示的伤情位置不完全一致，但可以得到合理解释，并能够排除指供、诱供嫌疑。被告人刘德铭供称其持刀捅刺刘在月脖子下方，但尸体检验鉴定书证实刘在月第九根肋间有创缘整齐的裂创，二者情况不完全相符。我们分析认为：（1）被告人刘德铭捅刺刘在月是在其数次持榔头砸击之后，此时作为初犯的刘德铭情绪激动，意识能力应有所减弱。正如在正当防卫中不能要求反击力度与侵害力度完全对等，对刘德铭的认知准确度也不能要求过高，其所供称被害人脖子下方应当涵括第九肋间。（2）刘在月服用酸奶后躺倒在床、侧卧昏睡，其身体必然有所弯曲，加之被砸击后痉挛，脖子与第九肋之间的距离应当明显缩短。这也会造成被告人刘德铭的视觉误差。因此，在案发的特定情形下，两份证据间的不同之处能够得到合理解释。（3）被告人刘德铭口供与在案客观证据没有严丝合缝，也从侧面说明侦查机关记录真实、取证合法，可以排除指供、诱供嫌疑。这在一定程度上增强了合议庭有罪认定的内心确信。

（二）综合本案证据，可以排除合理怀疑

1.关于关键物证不在案的问题

对此，我们分析认为：（1）刘德铭归案经过真实、自然。案发后，侦查机关例行检查刘在月身边的亲朋、同事，并运用技侦技术对其中重点人员分析位移轨迹。在对七公里内活动情况摸排时，发现刘德铭恰在警方推定的案发时间出现在案发地点。同时，刘德铭行车时间与路线反常。由此确定刘德铭有重大犯罪嫌疑。（2）被告人刘德铭有罪口供与其他证据相互印证，且属先供后证。比如：刘德铭在2016年12月14日供述，其将安眠药（酒石酸唑吡坦片）放在对折后的纸上碾碎，溶解后用针管注进酸奶。2016年12月20日，天津市物证鉴定中心出具的检验报告，证实该纸片检出唑吡坦成分。（3）被告人刘德铭具备作案动机、时间、空间与条件。刘德铭曾多次交代其与刘在月有金钱纠纷、不满刘在月的强势作风、想杀了他。案发当天上午，刘德铭集中购买榔头、酒精、酸奶，并去医院开了安眠药；当晚又前往刘在月值班岗亭，并且时近凌晨仍然滞留。同时，刘德铭与刘在月既是同事又系发小，两人平时关系亲密，并常常一起玩牌；刘德铭对刘在月接近无障碍，刘在月对刘德铭饮食不设防。这些均为刘德铭犯罪提供便利、埋下伏笔。因而，本案虽然关键物证欠缺，但仍能锁定被告人刘德铭作案。

2.关于被告人否认事后焚尸灭迹的问题

被告人刘德铭从第八次讯问起，开始否认焚尸，翻称以往焚尸的供述均系被迫。但是，事实认定不仅重视其口供，更要全面考察刑讯线索、翻供原因、有无根据，以及是否存在其他证据佐证、与常理人情是 否相符等。

就本案而言：（1）被告人刘德铭始终不能提供刑讯线索，经调取天津市第二看守所出具的人所健康检查表，证明刘德铭人所时全身没有伤痕，并且行动自如、思维与表达正常。另外，刘德铭曾供述“点燃部位是靠近刘在月头部的那边”，这与尸体检验鉴定书及尸体照片显示的刘在月上身烧焦并已碳化的情况能够对应。并且，天津市公安局物证鉴定中心出具的理化检验报告也证实，现场下铺西侧床面、西侧墙面均有酒精成分。这与刘德铭购买酒精的视频、药店售货员的证言能够前后衔接。（2）被告人刘德铭供述，其案发当天购买的酒精仅是用作汽车防冻液。首先，该解释与常理不符。汽车发动机工作状态的时温可达90摄氏度甚至更高，此时酒精早已沸腾挥发只剩下水，车一停下便会上冻；而车用防冻液的沸点一般在105-110摄氏度左右。因此酒精根 30指导案例

本无法替代专业防冻液。作为有多年驾龄的老司机，刘德铭不可能不知道这一点。其次，与常情不合。五菱宏光汽车市场报价是4万至7万元，而常规防冻液售价为18元/4斤。刘德铭买得起车，理应能够支付单价不足五元的专业养护，可他却宁可用根本没作用的酒精来代替，既违背常理思维，也不符合一般的消费习惯。综合上述分析，可以认定被告人翻供的理由不充分，其庭前有关焚尸的供述与其他证据相互印证，更加可信。

3.关于所有衣物均无血斑的问题

刘在月头顶有多处挫裂创、颅骨呈粉碎性骨折，但在案的被告人刘德铭所有衣物上均未沾染血斑。侦查机关在刘德铭工作岗亭、其家与驾驶的五菱宏光车上也未提取到刘在月的血斑与DNA分型。复核期间，二审合议庭就此重点询问了侦办警官。据了解，刘德铭与刘在月所在公司为每位员工皆配发过一件多功能制服，其他人的都在，刘德铭的那件却不翼而飞，对此刘德铭无法解释。同时，电子围栏轨迹分析显示，案发后刘德铭还去过远方一处垃圾场，个中原因其也不能说明。虽然侦查人员在该垃圾场没有找到符合条件的焚烧碎片，但是刘德铭凌晨前往垃圾场的行为非常反常，联系其向大沽排污河丢弃作案工具的举动，不排除刘德铭已将作案所穿衣物焚毁、丢弃的可能性。上述证据缺失可以得到合理解释。

4.关于是否存在他人作案的问题

现场提取的瓜子皮与部分烟蒂上检出他人的DNA分型；同时，被告人刘德铭自第六次讯问起，供称同事曹某某策划杀害刘在月，并为其提供机会。是否存在案外人单独或共同作案，是事实认定不可回避的问题。对此，我们分析认为：（1）本案案发地点属于开放现场，平时就有多人往来。本案案发在刘在月值班岗亭；作为办公场所，此岗白天有员工出人，晚上有专人值守，不特定人活动频繁。并且，多名证人的证言及被告人刘德铭口供证实，刘德铭也曾多次去此岗找过刘在月，取后者代领的工资。因此，无论谁留下瓜子皮和烟蒂均在情理中，有人到过现场不等于有人在现场作案。（2）案发前后曹某某均未与被告人刘德铭联系，没有作案动机与行为。在案证人证言及单位出具的证明证实，2016年12月8日至9日本是曹某某当班，因其堂妹结婚而与刘在月调换。这客观上确为本案发生创造契机。但是，其一，所谓的“曹某某提起犯意”只有刘德铭一人的供述，并无其他证据佐证。其二，刘德铭所供曹某某因不满刘在月强势作风而心生杀机，没有根据。同事们对曹的人品反映较好，反是对刘德铭颇有微词（多人认为该刘小心眼、有心计、报复心强）。其三，曹某某既未向刘德铭提供工具、门外望风，又未与刘德铭具体筹划、事后销赃。因此，认定曹某某是共犯证据明显不足。根据在案证据并结合本案特定的时空条件，适用经验法则，可以排除其他人作案的可能。

综上，认定本案事实既有被告人供述这一直接证据，又有现场勘查、物证鉴定、尸体鉴定、行车轨迹路线等间接证据。法院在审理中以被告人供述为主线，重视口供但不轻信。深人挖掘细节证据，并根据生活常理与经验规则逐一排除合理怀疑，强化证据裁判。同时，通过对被告人多份供述纵向比对、口供与其他证据横向比较、在案证据综合判断等，逐步夯实事实认定根基，在“四无”案件中建立以客观性证据为主要依托的内心确信形成模式，最终得出被告人构成犯罪的唯一结论。

（撰稿：天津市高级人民法院钱岩

审编:最高人民法院刑二庭韩维中）

［第1391号］李放故意伤害案——医疗过错鉴定意见在刑事诉讼中的运用

一、基本案情

被告人李放，男，1987年10月××日出生。因涉嫌犯故意伤害罪于2015年12月11日被逮捕。

辽宁省大连市人民检察院指控被告人李放犯故意伤害罪，向大连市中级人民法院提起公诉。

被告人李放对起诉书指控的犯罪事实和罪名均无异议。其辩护人提出，被害人对本案的起因和矛盾的升级存在一定的过错；医院在诊疗过程中有过错，且该过错与被害人的死亡具有一定的因果关系，被害人的死亡并非由被告人李放的行为单独导致；李放具有自首情节，且对被害人实施了积极的救助行为，其亲属代其向被害人亲属积极赔偿，并取得被害人亲属的谅解；李放检举他人犯罪，具有重大立功情节。综上，请求对李放减轻处罚。

大连市中级人民法院经依法审理，于2016年12月5日作出（2016）辽02刑初154号刑事判决。宣判后，被告人李放提出上诉。辽宁省高级人民法院于2017年8月29日作出（2017）辽刑终64号刑事裁定书，以原判部分事实不清、证据不足为由，撤销大连市中级人民法院（2016）辽02刑初154号刑事判决，发回重审。大连市中级人民法院另行组成合议庭，依法开庭审理了本案。经审理查明：

2015年11月3日20时许，被告人李放驾驶轿车行使至大连市沙河口区南平街与南沙街交叉路口附近时，与准备过马路的被害人于海文因车辆行驶问题发生争执，随后李放下车与于海文发生厮打，在斯打中李放持木棍击打于海文头部并致其倒地。于海文于当日被送往医院，后于2015年11月7日经抢救无效身亡。经鉴定，于海文系因头部损伤造成重度颅脑损伤、脑疝死亡。另经北京明正司法鉴定中心鉴定：被害人送医院抢救后，虽然医方在诊疗过程中采取了一定的诊疗措施，但未尽到合理的注意义务，对于患者的病情重视不足，观察不够，未进行Glasgow昏迷评分，在患者病情进行性加重的情况下，医疗手术时机和方式有欠缺，故医院在对于海文的诊疗过程中存在一定过错（医方过 错占40~60％）。

李放犯罪后明知他人报警而在现场等待，到案后如实供述了自己的犯罪事实。

另查明，诉讼过程中，被告人亲属与被害人亲属达成和解，自愿赔偿被害人亲属人民币65万元（其中10万元已垫付被害人的医药费），被害人亲属对被告人李放表示谅解。

大连市中级人民法院认为，被告人李放因琐事持械故意伤害他人身体，致人死亡，其行为已构成故意伤害罪。本案发生后，被害人被送往医院治疗，治疗医院在诊疗过程中有一定的过错，且该过错与被害人的死亡具有一定的因果关系，对该情节在量刑时酌情予以考虑。李放作案后明知他人报警而在现场等待，到案后如实供述了自己的犯罪事实，具有自首情节，可依法从轻或减轻处罚；被告人作案后拨打120，对被害人积极施救，且通过赔偿取得了被害人亲属的谅解，认罪悔罪态度好，可酌情从轻处罚。综上，对李放依法减轻处罚。归案后，李放揭发他人的犯罪行为，经公安机关查证属实，构成立功，可从轻处罚。综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条、第六十七条第一款、第六十八条及《最高人民法院关于适用（中华人民共和国刑事诉讼法）的解释》第一百五十七条之规定，判决如下：

被告人李放犯故意伤害罪，判处有期徒刑六年。

宣判后，在法定期限内没有抗诉、上诉。判决已发生法律效力。

二、主要问题

侦查机关可否就刑事案件中被害人死亡问题上的医疗过错问题委托鉴定机构进行鉴定？该鉴定意见能否作为判断被告人刑事责任的依据之一？

三、裁判理由

本案审查起诉期间，被告人亲属提出大连市某医院对被害人于海文的救治行为可能存在医疗过错，因此书面申请对于海文的死因进行重新鉴定。公诉机关遂将本案退回公安机关补充侦查，要求查清大连市某医院对于海文的救治行为是否存在过错，该过错与损害后果之间是否存在因果关系及责任程度。

后公安机关委托北京明正司法鉴定中心对上述问题进行鉴定。经鉴定，该鉴定中心作出京正（2016〕临医鉴字第173号司法鉴定意见书，结论为：大连市某医院在对于海文的诊疗过程中存在一定过错；医方的过错与损害后果之间存在一定的因果关系，建议承担共同责任（即医方过错占40％~60％的责任）。

大连市中级人民法院受理该案后，控辩双方及被害人亲属对上述鉴定意见的效力争议较大，被害人亲属认为被害方在鉴定过程中未接到通知，也未参加听证会，该鉴定程序违法（后被害人亲属当庭表示一方面双方已达成谅解协议，另一方面经过再次研究改变观点，认为上述鉴定意见合法有效，不再提出异议）。公诉人认为该鉴定意见中明确记载，鉴定系依据《北京司法鉴定业协会关于办理医疗过错司法鉴定案件的若干意见》（以下简称《鉴定若干意见》）作出，但根据该《鉴定若干意见》第一条“医疗过失司法鉴定案件特指人民法院委托鉴定的民事案件。侦查机关、当事人和律师事务所委托的案件，原则上不属于此类案件受理范围，但医患双方共同委托的除外”之规定，本案中的鉴定未经医患双方委托，不属于医疗过失鉴定的受理范围，且听证会没有患方参加，因此程序违法，不应采纳，建议法院对此重新鉴定。被告方则主张该鉴定程序合法，应予采纳。大连市中级人民法院经审查认为，对上述鉴定意见应当予以采信，但该鉴定意见仅是判断被告人刑事责任的酌定因素。

我们同意大连市中级人民法院的审查意见。具体分析如下：

（一）侦查机关可以依职权就医疗过错问题委托鉴定机构进行鉴定

首先，公安机关委托鉴定机构对医院的诊疗行为是否存在过错进行鉴定，具有法律依据，属于依法行使职权。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》（以下简称刑事诉讼法）的相关规定，公安机关负责刑事案件的侦查，搜集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。本案中大连市某医院的诊疗行为是否有过错，其过错与损害后果之间是否具有因果关系及参与度，属于影响被告人定罪量刑的重要事实，公安机关有权就此调取相关证据。虽然目前关于刑事案件中医疗过错鉴定的程序并没有具体的规定，但《司法鉴定程序通则》第十一条规定：“司法鉴定机构应当统一受理办案机关的司法鉴定委托。”尽管《鉴定若干意见》第一条规定：“医疗过失司法鉴定案件特指人民法院委托鉴定的民事案件。侦查机关、当事人和律师事务所委托的案件，原则上不属于此类案件受理范围，但医患双方共同委托的除外”，但《鉴定若干意见》属于行业自律性规定，发布时明确表明系“建议参考执行”，且其颁布时间早于《司法鉴定程序通则》，因此，《鉴定若干意见》的效力低于《司法鉴定程序通则》。公安机关直接委托鉴定机构进行司法鉴定，符合刑事诉讼法、《司法鉴定程序通则》的规定。

其次，公安机关委托鉴定符合办理本案的实际情况。实践中关于医疗过错鉴定一般出现在民事纠纷中，其程序一般要求医患双方共同委托鉴定，所以本案中被害方乃至公诉方会对公安机关直接委托鉴定产生异议。关于该问题，就我们了解的情况看，近年来的审判实践中，刑事案件中公诉机关或侦查机关一般不直接委托鉴定机构进行医疗过错鉴定，北京司法鉴定协会现在亦不鼓励北京的鉴定机构受理刑事案件中的医疗过失鉴定。这主要是因为刑事案件中的责任划分比较复杂，应当由法官结合案情进行判定，因此，鉴定机构一般只对民事案件的医疗过失进行鉴定。《鉴定若干意见》之所以规定“医疗过失司法鉴定案件特指人民法院委托鉴定的民事案件”，原因就在于此。但这并不能否定刑事案件中公安机关委托鉴定机构对相关问题进行鉴定的职权。因为医疗过错介人因果关系的刑事案件，在审判实践中客观存在，且医疗过错与损害结果之间是否有因果关系及其参与度的大小，客观上影响到被告人的定罪量刑，而法官囿于自身的学识、业务能力，很难凭一己之力准确判定医学专业性问题，必须交给专业人员进行鉴定。这种鉴定属于涉及被告人定罪量刑的证据，由掌握案件侦查权的公安机关进行调取并无不妥。（二）医疗过错鉴定意见可以作为判断被告人刑事责任的依据之一

首先，医疗过错是被害人死亡的后续介人因素。本案中，被告人李放的伤害行为与被害人于海文的死亡之间具有刑法上的因果关系，被告人应当对被害人死亡的后果承担刑事责任。这是确认本案刑事责任大小的前提。李放与于海文发生厮打并持械击打于海文，且致被害人倒地，其主观上应当认识到自己的行为可能会造成伤害被害人身体健康的后果，此时，被告人的伤害故意、伤害行为均已经成立。但刑法上的故意伤害罪是以被害人的身体实际受到伤害，造成轻伤、重伤甚至死亡的后果为构罪条件的。只有伤害的故意和行为，没有伤害的结果，在一般情况下，并不必然构成故意伤害罪。本案中出现了被害人死亡的后果，因而符合故意伤害致人死亡的构成要件。但是，根据本案实际情况，被害人送医院抢救后，如果医方能够正确、及时施救，被害人可能不至于死亡。也就是说，被告人的加害行为，在医院的抢救不当因素介人下，才导致被害人死亡结果的发生。被告人的殴打行为，其本质是一种故意伤害的行为，其必然后果是对被害人造成一定的伤害，至于是死亡、重伤还是轻伤，则是不确定的。换而言之，如果被告人不对被害人进行击打，就不存在被害人死亡的可能性。但是，这种可能性发生后，如果医院治疗没有过错，被害人可能不会死亡。因而在量刑中必须考量医疗过错这一介人因素，而不能简单地将被害人死亡的后果全部归责于被告人一身，而医疗过错鉴定意见则是考量中的重要参考。

其次，关于医疗过错的鉴定意见只能作为判断被告人刑事责任大小的依据之一，而不能作为判断被告人有无刑事责任的依据。其一，在原因与结果的因果关系上，被告人的行为仍然是主因，抢救不当只是介人因素。如果被告人不对被害人进行击打，于文海就不可能发生头部损伤、脑疝，死亡的结果更不可能发生。其二，刑事案件中被告人刑事责任的大小，与民事案件中责任大小的划分有所不同。实践中，司法鉴定机构没有关于医疗过错对刑事责任影响的具体规定，事实上也不可能作出这样的规定。刑事案件被告人的责任大小，必须由法官依据案情进行综合判断。具体到本案，北京明正司法鉴定中心参考《鉴定若干意见》作出的鉴定意见，实际是一种民事赔偿责任的划分，不宜直接作为刑事责任划分的结论使用。也就是说，不能因为鉴定意见中认定医院医疗过错对被害人损害结果的参与度为40％~60％，就直接减轻被告人40％~60％的刑罚。本案中，被告人的伤害行为是造成损害后果的初始因素，应综合全案情况，对被告人责任进行判断，因此在量刑时，上述鉴定意见仅作为酌定情节予以考虑。

（三）审查鉴定意见既要注重实体审查，也要注重程序审查

于实体审查而言，主要是结合本案事实审查鉴定意见是否客观真实，判断医疗过错是否成为介人被害人死亡的因素。被告人伤害行为发生于2015年11月3日，事发后被害人即被送往医院抢救。被害人于4天后即11月7日死亡，期间有长达4天的治疗。根据案情，李放的凶器是木棍，属于钝器而非利器，如果抢救及时或者抢救方式得当，被害人获救的可能性极大。而如果抢救方法不当，则可能导致被害人死亡。因此，医疗事故鉴定意见，与本案案情相符合。

于程序审查而言，尽管鉴定过程中没有被害方的参与，但该问题并不属于《最高人民法院关于适用（中华人民共和国刑事诉讼法）的解释》第八十五条关于鉴定意见不得作为定案根据的九种情形。且被害方对医院的诊疗行为并没有提出实质意见，开庭审理中对鉴定意见也没有异议，而对医院诊疗行为是否有过错的争议双方（医院方和被告方）均已参加听证会，并发表过意见，因此，被害方没有参加听证并不影响鉴定机构的实体结论。公诉机关虽然对上述鉴定意见提出异议，但并未提出反证。也就是说，控辩各方及被害人亲属的程序性权利都得到了保障。

综上，本案中，医疗过错鉴定的委托程序合法，鉴定过程虽无被害方参与，但并不影响鉴定结论的客观公正，被害方当庭也无异议，所以，对鉴定意见可予采信。但被告人的伤害行为系被害人死亡的初始因素，对上述鉴定意见仪宜在量刑时酌情考虑。综合本案案情，及被告人自首、通过赔偿取得被害人亲属谅解等情节，法院对其判处有期徒刑六年是适当的。

（撰稿：大连市中级人民法院杨鹏飞林驰

审编:最高人民法院刑四庭陆建红）

［第1392号］朱纪国盗窃案－—无直接证据的“零口供”案件审查要点和证据运用

一、基本案情

被告人朱纪国，男，汉族，1978年××月××日出生。2012年7月因犯盗窃罪被判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币一千元；2016年8月因犯盗窃罪被判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币二千元，2016年11月19日刑满释放。2019年7月5日因本案被逮捕。

上海市金山区人民检察院指控被告人朱纪国犯盗窃向上海市金山区人民法院提起公诉。

上海市金山区人民法院经公开审理查明：2019年3月24日凌晨4时许，被告人朱纪国经过事先伪装（换衣服、戴假发套等）至上海市金山区朱泾镇金龙新街436弄处，使用随身携带的开锁工具，打开被害人唐某某停放于此处的银灰色大众牌帕萨特轿车车门，窃得车内的现金人民币10000元（以下币种均为人民币）及玉溪牌香烟一条，后步行离开现场。同年4月3日，朱纪国被公安机关抓获，到案后拒不供述相关事实。公安机关在其暂住地查扣了假发套、开锁工具、手套等物品。上海市金山区人民法院认为，被告人朱纪国以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪。朱纪国曾因犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。据此，依据《中华人民共和国刑法》 40指导案例

第二百六十四条、第六十五条第一款、第六十四条之规定，于2019年12月6日判决如下：

一、被告人朱纪国犯盗窃罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币三千元；

二、扣押的作案工具予以没收；

三、责令被告人朱纪国于判决生效之日起一个月内退赔被害人的经济损失。

一审宣判后，被告人朱纪国提出上诉，辩称其确实到过案发现场附近，也换过衣服、戴过头套，但没有实施盗窃，案发现场的视频监控没有拍到盗窃的过程，被盗车辆内也没有提取到其指纹痕迹，没有直接证据证实其实施了盗窃行为。其辩护人提出，原判认定朱纪国犯盗窃罪的事实不清、证据不足，建议二审法院发回重审或直接改判朱纪国无罪。上海市第一中级人民法院经审理后认为，在案所有间接证据均经查证属实，能够相互衔接、相互印证，已形成完整的证明体系，足以认定被告人朱纪国实施了盗窃行为。被告人的供述前后不一、自相矛盾，无法得到合理解释，不予采信。原判认定朱纪国犯盗窃罪的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当。于2020年3月23日裁定驳回上诉，维持原判。

二、主要问题

（一）如何把握无直接证据的“零口供”案件的审查要点？

（二）如何运用间接证据构建完整的证明体系？

三、裁判理由

在盗窃、行贿、受贿等案件中，犯罪行为较为隐蔽、犯罪过程较为平和，通常缺乏相关录音录像、证人证言等直接证据，现场也不会留下暴力打斗、挣扎抗拒等痕迹，一旦犯罪嫌疑人拒不供述或作无罪辩解，案件很可能面临证据不足的窘境。如何把握好此类案件的审查要点、运用好间接证据定案，做到不枉不纵，是司法实践的难点。

对于被告人拒不供述且无其他直接证据的，只要间接证据符合《最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法）的解释》第一百零五条之规定①，亦可认定被告人有罪。“零口供”下以间接证据定案，应严格坚持法定证明标准，遵循证据审查规则和疑罪从无原则。以单个证据品质为前提、以证据多（双）向印证为主导，合理运用推定认定案件事实。同时，应当确保间接证据之间的协调性、间接证据形成的证明体系的完整性、间接证据推理出的结论的唯一性。本案中，被告人朱纪国始终作无罪供述（或拒绝回答），且没有案发现场清晰的监控录像等直接证据，在案所有的有罪证据都是间接证据。但是，本案经查证属实的客观性证据均指向朱纪国作案，间接证据能够相互印证且形成完整的证据体系，加之被告人的辩解前后矛盾、无法作出合理解释，且有多次相似作案手法的盗窃前科可供参酌，综合来看，可以认定朱纪国实施了盗窃。具体分析如下：

（一）把握“零口供”案件的审查要点

在审查在案证据客观性、关联性、合法性的基础上，着重审查发破案经过是否客观、自然；客观性证据的指向是否明确、单一；被告人的供述或无罪辩解是否合理。1.审查发（破）案经过是否客观、自然发（破）案经过是指刑事案件的案发以及侦查机关寻找、锁定并抓获犯罪嫌疑人的过程。侦查机关出具的发（破）案经过虽然不是证据本身，却是证据赖以“溯源”的根本，立足发（破）案经过构建证据体系，既能在主观层面反映侦查人员从立案到破案的思维演进过程

《最高人民法院关于适用（中华人民共和国刑事诉讼法）的解释》第一百零五条没有直接证据，但间接证据同时符合下列条件的，可以认定被告人有罪：

（一）证据已经查证属实；

（二）证据之间相互印证，不存在无法排除的矛盾和无法解释的疑问；

（三）全案证据已经形成完整的证明体系；

（四）根据证据认定案件事实足以排除合理怀疑，结论具有唯一性；

（五）运用证据进行的推理符合逻辑和经验。

（即发现罪行、获取证据、锁定犯罪嫌疑人的思维判断过程），又能在客观层面表明证据体系的构建、完善过程和犯罪嫌疑人抓获经过等情况。客观、翔实的发破案经过材料有助于全面掌握案件事实证据、合理构建证据体系，进而确定案件事实。对于“零口供”案件，认真审查发（破）案经过是否客观、自然，其意义尤为重要。

具体到本案，公安机关出具的破案经过表明，案发当日上午，公安机关接到被害人报案后立即展开视频侦查，通过被盗车辆周围的路面监控发现被告人朱纪国有重大作案嫌疑。经过对朱纪国活动轨迹的视频追踪，发现其于3月23日18时30分许乘公交车从上海市金山区枫泾镇来到朱泾镇，19时20分57秒拎着一黑色袋子消失在某点位的监控视频中。同日19时39分10秒一男子经过伪装后再次出现在该点位的监控视频中（侦查人员实地走访，此处有一荒废的工厂较为隐蔽，推断男子在此工厂换装）。随后该男子在朱泾镇徘徊10余个小时，直至3月24日04时08分许出现在案发地附近，05时23分该男子沿亭枫公路由东往西行走，后消失在该点位的监控视频中。之后朱纪国穿着原先衣物乘坐公交车回枫泾镇。侦查人员根据公安监控和人口系统比对，前往朱纪国暂住地及其服装店，搜查到伪装的衣服、假发套和开锁工具，遂将朱纪国传唤至派出所接受调查。

可见，本案被害人报案的过程和公安机关锁定被告人朱纪国为犯罪嫌疑人的过程客观、自然。

2.审查客观性证据指向是否明确、单一

物证、书证、视频监控等客观性证据，受主观因素影响较小，具有较为稳定的表现形式和判断标准。相比于言词证据的主观性和反复性，客观性证据能够更加客观、稳定地证明案件真实情况，具有极强的证明力。对于“零口供”案件，证据审查的重点自然要从口供转向物证、书证等客观性较强的证据。实践中，客观性证据的指向性越明确、单一，越有利于定案。

具体到本案，公安机关调取的视频资料、制作的行动路线轨迹图、从被告人处查扣到的衣服、假头套、开锁工具、香烟等，都是重要的客观性证据，且这些证据的提取、扣押、制作等均依法定程序进行，证据均查证属实，具备证明能力。根据监控视频显示，案发时间段前后只有一男子在案发现场附近出现过（案发现场为南北向道路，无其他出入口），经比对，视频中男子穿着的衣服、头戴的假发套均与被告人朱纪国家中查扣到的衣服、假发套一致，庭审中朱纪国亦承认其经过伪装在案发时间段出现在案发地点附近；失窃的一条香烟与被告人家中查扣到的一包香烟比对后，系同一品牌、同一型号。上述客观性证据收集合法、内容真实，且均指向朱纪国作案。

3.审查被告人供述或无罪辩解是否合理

对被告人供述和辩解的审查，是准确认定案件事实的重要方面，通常可以通过分析被告人辩解的内容是否合理、稳定，是否与在案其他间接证据相互印证来判断。被告人的供述和无罪辩解若有合理根据，能对现有证据提出反证，如有不在场或无作案时间的证据等，对于查明案件事实会有很大的作用。若被告人的无罪辩解不合常理、自相矛盾，或者与其他已查明的客观事实和证据相矛盾，反而可以增强法官认定其作案的内心确信，甚至反向印证案件的主要事实。

具体到本案，被告人朱纪国到案后始终作无罪辩解，具体理由包括：（1）其前往朱泾镇系赴朋友的牌约，因朋友爽约独自徘徊小镇十余小时，期间换装系夜晚天气寒冷，没有实施盗窃；（2）案发次日在银行存的10000元系自己的合法收人；（3）案发现场未能提取到其指纹或DNA痕迹。经分析，朱纪国的供述存在前后不一、自相矛盾，诸多地方均无法得到合理解释，其无罪辩解能够得到合理排除。

第一，对于没有实施盗窃的辩解。经查，被告人对伪装用的衣服、假发套、开锁工具来源供述不一，一说是马路上捡的；又说是他人（先是杨雷后是曹雷）给其保管的，但又无法提供给其的大概时间和他人的联系方式。案发当晚其称前往朱泾镇找朋友打牌，又不能提供出朋友的具体姓名和联系方式，对于和朋友打牌为什么要戴假发套、要换装也没有合理的解释，庭审中时而辩称饮料洒在衣服上所以换装，时而辩称晚上天气冷没有找到帽子所以戴假发套，当问及为什么凌晨把假发套 44指导案例

和衣服换回来，其又辩称凌晨感觉不冷了。该辩解前后不一，无法作出合理解释。

第二，对于案发次日所存钱款系自己合法收人的辩解。经查，被告人供述自己的经济状况与查明的经营情况严重不符，如其供称“自己小孩由哥哥帮忙抚养，不固定每个月给1000元生活费，没钱的时候都不给生活费”与“自己做服装生意，有稳定的收入，每个月能结余3000到4000元”严重不符；其辩称案发后次日的10000元存款系做服装生意赚的，与服装店的经营情况、被告人的经济收人严重不符；对为什么要舍近求远跑到闵行区存款，其辩称到闵行找朋友玩，身上习惯带着大量现金，但又不能提供朋友的姓名和联系方式，被告人的辩解与查明的事实不符，且不能得到合理解释。

第三，对于案发现场没有提取到其指纹或DNA痕迹的辩解。从被告人精心伪装自己、半夜游荡街头等种种怪异行为、前科作案手法以及到案后拒不供述的情况，可以看出被告人具有较高的反侦查意识和躲避侦查的能力。被盗车辆内没有提取到其指纹和DNA痕迹，并不能排除被告人戴上手套作案的可能。而且，公安机关在其住处查获的头套、手套、开锁工具以及视频监控、侦查实验等在案证据均能相互印证，均指向被告人朱纪国实施本次盗窃。

（二）审查运用间接证据构建证据体系

1.审查间接证据能否相互印证，是否存在无法排除的矛盾或者疑问

根据证据与案件的主要事实是否有直接关系，可以将证据分为直接证据和间接证据。间接证据所包含的信息量并不如直接证据涵盖的内容丰富、充分，只能证明案件事实的某一环节或片段，具有零散性，因此，在间接证据的运用上应当遵循多（双）向印证规则，消除证据之间的矛盾，使证据相互印证进而形成一个完整的体系。多（双）向印证与单向印证的逻辑推演不同，单个间接证据自身的证明力只有在与其他证据的相互作用中，才有可能加以确定，即单个间接证据的证明力建立在对案件证据的整体判断之上，若不建立证据之间的联结点，不仅不能保障单个间接证据的真实性，更无法达到定罪的要求。

对于“零口供”案件，需要在审查单个间接证据具备证明能力的基础上，通过比对不同证据所含信息的内容同一或指向同一，将单一间接证据链接起来，形成相互支撑、协调一致的证明体系。如果间接证据之间不相符合，相互脱节，就应当通过进一步补充调查，查证清楚之后，才确定它们的证明力。只有对所有应予证明的案件事实和情节都有相应确实的间接证据予以证明，并且间接证据之间形成环环相扣的闭合证明锁链后才可以定案。

具体到本案，主要的间接证据共8组，且均查证属实。分别是：（1）被害人唐某某的陈述；（2）现场勘验笔录；（3）搜查笔录、扣押清单及照片；（4）视频资料（包括案发现场监控录像，因凌晨4时，无法清晰辨认）、视频监控截图、视听资料说明书及据此制作的行动路线轨迹图及标注；（5）中国银行股份有限公司上海市金山支行出具的客户信息资料、银行流水及视频资料；（6）公安机关组织进行的侦查实验及实验笔录；（7）公安机关出具的侦破经过；（8）被告人朱纪国的供述。其中第（1）（2）（4）组证据能够相互印证、相互支撑，证明被害人车内财物被盗，此外，被害人陈述失窃现金的来源与其在银行取现的流水亦能相互印证，证明被害人在案发前确实通过支票取现，且与失窃金额能够对应；第（3）（4）（8）组证据能够相互印证，证据信息的内容同一、指向同一，共同证明朱纪国在案发时间段前后的行动轨迹和换装过程；第（3）（6）组证据能够相互印证，证明从朱纪国处查扣的开锁工具系专门开大众车锁的，且在1分钟之内即能开锁，开锁时长与第（4）组案发现场的监控视频中被盗车辆附近手电灯光持续闪烁的时长大致相当；第（5）组银行流水和视频资料与第（1）组被害人的供述在存取款的金额上能够对应。

以上各组间接证据通过双向或多向的相互印证，环环相扣，形成了完整的证据链条，不存在无法排除的矛盾或疑问，足以得出被告人事前实地勘察寻找作案目标、躲避监控进行伪装、夜深人静开锁行窃、离开 46指导案例

现场换回原装、乘车回家的事实。

2.合理运用事实推定排除合理怀疑，得出唯一肯定结论

在相关间接证据查证属实、相互印证并形成完整证据链条之后，法官要以事实推定为媒介并运用逻辑推理和经验法则，将在案间接证据串联起来回溯再现案件事实，得出唯一肯定的结论。在“零口供”且无直接证据证明案件主要事实的情况下，必然要求以事实推定的方式认定案件事实，但是事实推定是建立在盖然性的基础上，因此，为确保推理的严密性和结论的准确性，推理的每一环节必须符合逻辑和经验法则。具体到本案，首先，推定本案案发时间符合经验法则。经调阅案发地的监控视频录像，发现失窃车辆在24日凌晨04时01分至06分持续出现手电灯光闪烁，且上午07时左右被害人发现车辆被窃，根据经验法则，完全可以推定本案的案发时间就是24日凌晨04时01分至06分。其次，锁定犯罪嫌疑人作案符合逻辑。在确定案发时间后，调阅案发地和案发地附近的路面监控录像，案发时间段前后，案发地点附近没有任何其他人出人，仅有经过伪装的一名男子出现过，可以排除第三人作案的可能性。再次，抓获犯罪嫌疑人的过程客观自然，经调阅路面监控发现，经过伪装的男子离开现场，换回原来着装并乘公交车返回住处。随即，公安机关到其住处将其抓获，并在其住处查扣到伪装用的衣服、假头套、开锁工具，且本案被告人朱纪国亦承认监控录像中的男子系其本人。因而，认定朱纪国实施盗窃的推理过程严谨合理、环环相扣，得出的结论是唯一的、排他的、肯定的。

综上，被告人朱纪国虽始终作无罪辩解，但认定朱纪国作案的间接证据均已查证属实，且间接证据之间亦能相互印证，不存在无法排除的矛盾和无法解释的疑问，形成完整的证明体系。被告人的无罪辩解未形成合理怀疑，依据间接证据认定的事实具有唯一性，达到了刑事案件证据确实、充分的标准。故一、二审法院依法认定朱纪国构成盗窃罪。

（撰稿：上海市第一中级人民法院邬小骋潘自强

审编:最高人民法院刑二庭牛克乾）

［第1393号］陈华增、梁锦仔、林冬明盗窃案——拾得他人遗失的医保卡，并在药店盗刷卡内个人医保账户资金的行为如何定性

一、基本案情

被告人陈华增，男，1985年××月××日出生，2017年11月7日被取保候审。

被告人梁锦仔，男，1970年××月××日出生，2017年9月17日被刑事拘留，同年10月16日被取保候审。

被告人林冬明，女，1987年××月××日，2017年9月17日被刑事拘留，同年10月16日被取保候审。

广州市天河区人民检察院以被告人陈华增、梁锦仔、林冬明犯信用卡诈骗罪，向广州市天河区人民法院提起公诉。

广州市天河区人民法院经公开审理查明：2017年8月27日，被害人李某某在广州市天河区牛利岗大街132号宝家康药店遗失其本人医保卡（开户行为中国农业银行）。同年8月底，在该药店工作的被告人林冬明使用该医保卡开共享单车车锁时被其朋友被告人陈华增发现，陈华增占有该医保卡并在药店试出密码、查询余额。2017年8月30日，被告人陈华增、梁锦仔、林冬明经密谋，冒用李某某身份用该卡在上述宝家康药店消费人民币5770元，次日，陈华增独自至广州市天河区龙洞健和堂大药房消费2947.8元。2017年9月16日，梁锦仔、林冬明被抓 48指导案例

获归案。2017年11月7日，陈华增到公安机关投案，并如实供述上述犯罪事实。2017年9月21日，三名被告人共同赔偿被害人李某某人民币9800元，李某某对三名被告人均表示谅解。

广州市天河区人民法院认为，被告人陈华增、梁锦仔、林冬明以非法占有为目的，结伙盗窃他人财物，数额较大，其行为均已构成盗窃罪。陈华增犯罪以后自动投案，并如实供述自己的罪行，是自首，且自愿认罪认罚，可以从轻处罚。梁锦仔、林冬明归案后如实供述自己罪行，自愿认罪认罚，可以从轻处罚。鉴于本案部分赃物已被缴回，且陈华增、梁锦仔、林冬明已经赔偿被害人经济损失并获得谅解，可以酌情从轻处罚。根据陈华增、梁锦仔、林冬明的犯罪情节和悔罪表现，对其适用缓刑确实不致再危害社会，可以宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第七十二条、第七十三条、第六十七条第一款、第三款以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条的规定，判决如下：一、被告人陈华增犯盗窃罪，判处有期徒刑七个月，缓刑一年，并处罚金人民币一千元；二、被告人梁锦仔犯盗窃罪，判处有期徒刑七个月，缓刑一年，并处罚金人民币一千元；三、被告人林冬明犯盗窃罪，判处有期徒刑七个月，缓刑一年，并处罚金人民币一千元；四、缴获的药品一批发还被害人李某某。

一审宣判后，被告人陈华增、梁锦仔、林冬明未上诉，检察机关未抗诉，判决已经发生法律效力。

二、主要问题

拾得他人遗失的医保卡，并在药店盗刷卡内个人医保账户资金的行为如何定性？

三、裁判理由

对拾得、骗取等手段获取他人的医保卡，并在药店盗刷卡内的个人医保账户资金的行为如何定性，在实践中主要有三种不同的观点： 

第一种观点认为，应当定为信用卡诈骗罪。理由是：现代的医保卡是同时具备医保功能和银行卡功能，是由商业银行或者其他金融机构发行的具有消费支付、转账结算、存取现金等全部或部分功能的电子支付卡，符合全国人民代表大会常务委员会《关于（中华人民共和国刑法）有关信用卡规定的解释》，属于信用卡。通过拾得、骗取等手段获取他人信用卡并在药店盗刷的行为属于《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条规定的“冒用他人信用卡”的情形，数额较大的，应当以信用卡诈骗罪论处。

第二种观点认为，应当定诈骗罪。主要理由是：医保卡的持有人与医保中心是债权债务关系，药店定期和医保中心结算销售款项，对医保卡内钱款具有一定支配权，可以理解为卡内钱款的保管人，行为人盗刷医保卡属于诈骗药店，故应定诈骗罪。

第三种观点认为，应当应盗窃罪。主要理由是：加载金融功能的医保卡是由社保部门发行，医保账户和金融账户互相独立，医保个人账户资金属于个人所有，盗刷医保个人账户资金属于秘密窃取他人财物，应当应盗窃罪。

我们同意第三种观点，理由是：

（一）本案不宜定信用卡诈骗罪

1.医保卡不能直接视为信用卡

通常所说的医保卡即为社会保障卡，根据2011年颁布施行的《“中华人民共和国社会保障卡”管理办法》第二条、第三条规定，社会保障卡，是指面向社会公众发行，主要应用于人力资源社会保障领域政府社会管理和公共服务的集成电路卡；人力资源社会保障部负责管理全国社会保障卡发行和应用工作。与信用卡相比，社会保障卡主要具有以下区别：（1）发行机构不同。社保卡是由行政主管部门发行，信用卡是由金融机构发行。（2）功能、定位不同。社保卡是“集成电路卡”，除了支付功能外，还有身份识别、信息查询、服务凭证等功能，而信用卡的定位是“电子支付卡”，主要用于消费支付、信用贷款、转账结算等。（3）管理性质不同。医保卡的发行机构和使用者的关系是行政管理和服务的关系，信用卡的发行者和使用者是平等的市场主体关系。

我国的社会保障卡目前共分三代，第一代是1999年发行，不具备金融功能。2011年人力资源和社会保障部、中国人民银行发出《关于社会保障卡加载金融功能的通知》，我国开始发行第二代社会保障卡，即以医保卡为载体加载金融功能，目前80％的社保卡是二代卡。2017年8月1日，人民银行、人力资源和社会保障部颁布《具有金融功能的第三代社会保障卡技术规范》，我国开始试点第三代卡，将增加“非接触”“大数据”等功能。

本案中的医保卡属于二代卡，加载金融功能。根据2011年《社会保障卡加载金融功能总体方案》，二代卡具有三种功能：（1）与金融功能无关的社保应用（如社会保障服务身份凭证、信息查询、医疗费用结算等）:依靠社会保障卡信息记录、信息查询、业务办理等基本功能实现。（2）基于金融功能的社保应用（如社会保险费缴纳、待遇领取）:以社会保障卡为基础，依靠加载的金融功能，通过商业银行提供金融服务来实现。（3）金融应用：依靠社会保障卡加载的金融功能，通过商业银行提供金融服务来实现。

在具体的技术保障上，二代社会保障卡的芯片选择、密匙管理、卡片的发行、换卡、挂失、销卡等由行政主管部门掌控和负责，商业银行建立基于借记卡的IC卡发卡、密钥管理、授权和清算等系统，或对相关系统做出适当改造，确保社会保障卡金融功能的有效应用。中国银联负责金融IC卡相关系统和受理环境改造，确保社会保障卡金融功能跨行转接与清算顺利进行。卡片架构上，采用单一芯片，同时支持社保应用和金融应用，两种应用分别具有独立的命令管理模块、文件管理模块和安全管理模块，通过防火墙机制相互独立，互不影响。因此，加载金融功能的社会保障卡是由社保部门选择单一芯片并发行，在采集社保信息加载社保应用的同时，加载金融应用系统，两种应用系统采用独立管理模式，通过防火墙互相独立、互不影响。故不能简单将社会保障卡等同于银行卡。

2.用拾得他人医保卡内个人医保账户资金在药店消费不属于“冒 用他人信用卡”

相关司法解释规定，“拾得他人信用卡并使用的”，属于《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第三项规定的“冒用他人信用卡”的情形。但我们认为，对此处的“使用”应该作限缩解释，即：利用信用卡的资金结算、支付、提取等金融功能非法获取财物。具体到社会保障卡上，“使用”他人的社保卡可以有不同的方式，也应该有不同的法律评价，至少包括：（1）使用社保卡的材质、形态、外观等物理属性，如本案中药店店员林冬明使用他人遗失的社保卡开自行车锁，虽不道德，但并不构成犯罪。（2）利用社保卡上记载的公民姓名、身份证号、账户信息等个人信息，有可能构成侵犯公民个人信息罪。（3）使用社保卡内非社保银行资金账户，进行消费、取现等，在此意义上，社保卡内银行账户由银行独立管理、独立运行，与普通的银行卡并无区别，行为人应构成信用卡诈骗罪。（4）使用社保卡内的社保账户资金，如医保账户资金，在这种情况下，社保账户是由主管部门设立、管理，掌控密匙，虽然与银行卡相连接，但属于使用社保卡的非金融功能，与使用社保卡金融功能的区别主要有：第一，采取严格的实名制：社保卡上有姓名、照片、身份证号等，具有身份凭证、身份识别功能，办理社保业务如医药费报销、买药、待遇领取等必须本人使用或用于本人，而金融业务办理的实名制并不严格，如ATM机取现、刷卡消费等，可以在他人授权下使用他人信用卡，有时银行无从查证是否是本人使用，很多情况下即便被冒用也是由被冒用人承担责任，也正是基于此，冒用信用卡具有更大的风险性和社会危害性。第二，使用条件的限制性：使用社保卡的社保功能有严格的条件、场所限制，即便是去药店买药，也有药品种类、数量限制（药店违规卖药、卖其他物品另当别论）。而使用金融功能除了消费额度等限制外，具有无条件性，属于使用人对自己财产的自由支配。这种无条件性使得冒用信用卡具有更大风险性和社会危害性。因此，使用社保卡内的社保账户资金与使用社保卡的金融账户具有根本的区别，风险性和危害性也不同。另外，二者侵犯的法益也不同， 信用卡诈骗罪规定在《中华人民共和国刑法》第三章破坏社会主义市场经济秩序罪第五节金融诈骗罪中，侵犯的主要法益是平等主体之间的市场秩序和金融管理秩序；而冒用社保卡的社保应用主要侵害的是社保行政管理和服务秩序，同时还侵犯了个人财物权。综上，本案不宜按照信用卡诈骗罪论处。

（二）本案应定性为盗窃罪

冒用他人医保账户资金的行为定性，应区分医保账户资金的性质。根据1998年《国务院关于建立城镇职工基本医疗保险制度的决定》，基本医疗保险基金由统筹基金和个人账户构成。职工个人缴纳的基本医疗保险费，全部计人个人账户。用人单位缴纳的基本医疗保险费分为两部分，一部分用于建立统筹基金，一部分划人个人账户。统筹账户资金由医保中心管理，参保人员发生符合当地医保报销条件的费用由统筹账户支付，该账户资金并不属于参保人个人财产，如果冒用他人医保卡，伪造就医、住院等材料骗取医保资金报销的，可以按照诈骗罪论处。个人账户基金只能用于支付在定点医疗机构或定点零售药店发生的，符合基本医疗保险药品目录、诊疗项目范围、医疗服务设施标准所规定项目范围内的医药费用。原则上不得提取现金，虽然使用有所限制，但在其法律性质上，《国务院关于建立城镇职工基本医疗保险制度的决定》规定“个人账户的本金和利息归个人所有，可以结转使用和继承”。因此，在药店用个人账户资金盗刷药品的行为侵犯了个人财产的所有权。本案中被告人陈华增三人在试出社会保障卡密码后，单独或合谋，在被害人不知情的情况下，在药店盗刷被害人医保个人账户资金，其行为属于采用秘密手段盗窃他人财产，行为应定盗窃罪。

综上，人民法院认定被告人陈华增、梁锦仔、林冬明构成盗窃罪，并根据犯罪的事实、性质、情节和危害结果，对三人进行处罚，是正确的。

（撰稿：广州市天河区人民法院孟明合

审编:最高人民法院刑二庭王晓东） 53刑事审判参考（总第125辑）

［第1394号］曾齐长挪用资金案——挪用资金罪两个量刑档次中的“数额较大”，是否适用同一数额认定标准

一、基本案情

被告人曾齐长，男，汉族，1960年××月××日出生。2019年2月11日被取保候审。

陕西省安康市汉滨区人民检察院指控被告人曾齐长犯挪用资金罪，向安康市汉滨区人民法院提起公诉。

被告人曾齐长对起诉指控的事实无异议，称其系初犯，自愿认罪，有悔罪表现，请求对其从轻处罚。

安康市汉滨区人民法院经审理查明：2008年7月25日，时任汉滨区恒口镇曾家湾村村支部书记兼曾家湾村四组组长的被告人曾齐长，将该村四组河滩地以20万元的价格转让给王天平，向村民支付补偿款后，将剩余的132500元交自己保管。2012年曾齐长以个人名义人股恒升新型建材有限公司（曾家湾砖厂）105000元，2014年6月7日曾齐长领取砖厂分红8300元，2017年5月20日曾齐长将组员曾修龙等8人召集在一起，以会议记录的形式将自己人股砖厂的股份划归四组集体所有。汉滨区人民法院认为，被告人曾齐长利用担任曾家湾村四组组长的职务便利，在管理该组集体资金期间，挪用集体资金进行营利活动，数额较大，其行为已构成挪用资金罪。曾齐长召集本组8名村民以会议记录的形式将其所持恒升新型建材有限公司股份转让给曾家湾村四组用以冲抵其挪用该组集体资金105000元的行为，既未经该村民小组会议讨论决定，亦未实质办理股权变更手续，应认定其挪用曾家湾村四组的105000元集体资金至今未退还。曾齐长挪用资金，数额较大不退还，对其应处三年以上十年以下有期徒刑。鉴于曾齐长归案后如实供述其犯罪事实，当庭自愿认罪，可对其从轻处罚。依照《中华人民共国刑法》第二百七十二条第一款、第六十四条、第六十七条第三款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第六条、第十一条第二款之规定，判决如下：

一、被告人曾齐长犯挪用资金罪，判处有期徒刑三年；

二、责令被告人曾齐长退赔恒口镇曾家湾村四组被挪用的集体资金105000元，限判决生效后30日内履行；

三、对被告人曾齐长的违法所得8300元依法予以追缴，上缴国库。宣判后，被告人曾齐长以原判量刑过重为由，提出上诉，请求二审法院依法改判并适用缓刑。

安康市中级人民法院经审理查明的事实、证据与汉滨区人民法院认定的事实基本一致。

安康市中级人民法院认为，挪用资金罪中“数额较大不退还”的数额标准，与该罪“数额较大进行营利活动”中的数额标准并不相同。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第六条、第十一条之规定，挪用资金罪“数额较大进行营利活动”的数额标准应为十万元以上、不满二百万元。同时根据该解释第六条之规定，“挪用公款不退还”，数额在一百万元以上不满二百万元的，属于“情节严重”，即“挪用公款不退还”的法定刑升格数额标准为一百万元，而挪用公款罪较挪用资金罪为重罪，重罪法定刑升格数额标准为一百万元，如果作为轻罪的挪用资金罪法定刑升格数额标准按照十万元认定的话，将会导致轻罪重判，显然不符合罪刑相适应原则，无法做到罚当其罪。考虑《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》的立法本意，参照其他相关罪名的数额标准，挪用资金罪中“数额较大不退还”的数额标准，应为二百万元以上。本案被告人曾齐长挪用本单位资金105000元，不符合挪用资金罪中“数额较大不退还”的数额标准，仅符合“数额较大进行营利活动”的标准，故对该行为应在三年以下有期徒刑或者拘役幅度内量刑；原判对该行为在三年以上十年以下有期徒刑幅度量刑属适用法律错误，量刑不当，应予纠正。根据《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款、第六十四条、第六十七条第三款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第六条第三项、第十一条第二款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持原判关于追缴违法所得的判项；

二、撤销关于被告人曾齐长量刑及退赔的判项；

三、上诉人曾齐长犯挪用资金罪，判处有期徒刑六个月；

四、责令退赔所挪用资金（已退赔）。

二、主要问题

挪用资金罪条款中多处出现的“数额较大”是否必须适用同一数额认定标准？如果不作同一认定，“数额较大不退还”的标准应当如何认定？

三、裁判理由

《中华人民共和国刑法》（以下简称刑法）第二百七十二条第一款规定：“公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过三个月未还的，或者虽未超过三个月，但数额较大、进行营利活动的，或者进行非法活动的，处三年以下有期徒刑或者拘役；挪用本单位资金数额巨大的，或者数额较大不退还的，处三年以上十年以下有期徒刑。”上述条款中，存在三处“数额较大”用语，这三处“数额较大”中的数额标准是否相同？尤其是对于作为该罪法定刑升格条件的“数额较大不退还”，是否也应当按照前两处“数额较大”的标准来认定？

从司法实践中的判决来看，做法各异，亟需统一。本案审理过程中，针对被告人曾齐长挪用资金10.5万元未退还的行为能否认定为“数额较大不退还”，同样存在两种意见：

第一种意见认为，既然“数额较大、超过三个月未还”与“数额较大、进行营利活动”中“数额较大”起点是10万元，那么“数额较大不退还”中的“数额较大”也应当以10万元为起点。故对被告人曾齐长挪用资金10.5万元未退还的行为应认定为“数额较大不退还”，在三年以上十年以下判处有期徒刑。

第二种意见则认为，挪用资金罪中“数额较大不退还”与“数额较大、进行营利活动”中的数额标准并不相同。由于司法解释规定挪用资金罪中的“数额较大”“数额巨大”标准按照挪用公款罪的二倍执行，那么作为挪用资金罪中“数额较大不退还”这一法定刑升格条件的起点，也应当是挪用公款罪中“挪用公款不退还”这一法定刑升格条件起点数额的二倍。由于“挪用公款不退还”的起点数额为100万元，故挪用资金“数额较大不退还”的起点应当是200万元。本案被告人曾齐长挪用资金10.5万元未退还，不符合“数额较大不退还”的标准，只能认定为“数额较大进行营利活动”，在三年以下有期徒刑或者拘役幅度内量刑。

我们同意上述第二种观点，理由如下：

（一）如对挪用资金罪两个刑档中的“数额较大”作同一解释，结论不仅违背了罪刑相适应原则，也违背了相关司法解释的 本意

根据刑法第二百七十二条之规定，挪用资金罪分为两个量刑档次。其中“挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过三个月未还”，以及“虽未超过三个月，但数额较大、进行营利活动的”，处三年以下有期徒刑或者拘役，这是第一个刑档；而“挪用本单位资金数额巨大的，或者数额较大不退还的，处三年以上十年以下有期徒刑”，这是第二个刑档。针对上述条款中“数额较大”“数额巨大”的具体标准，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《贪污贿赂解释》）第十一条规定：“刑法第二百七十二条规定的挪用资金罪中的‘数额较大’情形的数额起点，按照本解释关于挪用公款罪‘数额较大’数额标准规定的二倍执行。”同时解释第六条规定：“挪用公款归个人使用，进行营利活动或者超过三个月未还，数额在五万元以上的，应当认定为刑法第三百八十四条第一款规定的‘数额较大＇”。挪用公款罪的数额标准之所以要低于挪用资金罪，主要是为了体现从严治吏的政策精神。因为非国家工作人员挪用资金罪不涉及公共财物和国家工作人员的职务廉洁性，其危害性要低于相对应的职务犯罪案件，故《贪污贿赂解释》作出了挪用资金罪按照挪用公款罪数额标准二倍执行的原则性规定。

根据《贪污贿赂解释》的上述规定，在挪用资金罪的第一个刑档中，无论是“挪用资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大”还是“挪用资金进行营利活动，数额较大”，这里的“数额较大”起点标准均是挪用公款罪中“数额较大”的二倍，即10万元（5万元×2）。在该罪的第二个刑档中，作为法定刑升格条件的“数额较大不退还”，这里的“数额较大”与第一刑档中的“数额较大”能否作同一认定呢？一般而言，根据刑法用语的统一性要求，同一法条中的同一用语一般应作出同一解释。本案一审法院正是持这种观点，认为挪用资金罪两个刑档中的“数额较大”处于同一罪名同一条款中，应当作同一解释，即均为10万元。被告人曾齐长挪用资金10.5万元未退还，应认定为“数额较大不退还”，故应在第二个刑档选择量刑。

我们认为，上述观点尽管符合刑法用语的统一性要求，但由此得出的结论不仅违背了罪刑相适应原则，同时也违背了上述司法解释的本意。因为根据《贪污贿赂解释》的规定，行为人挪用公款归个人使用或者用于营利活动，只有当不退还的数额达到100万元以上时，才能认定为“情节严重”，满足法定刑的升格条件。挪用资金罪较之挪用公款罪为轻罪，针对同样“挪用不退还”的情形，理应适用更高的金额标准（即超过100万），而不是相反。故如果机械适用《贪污贿赂解释》，将挪用资金罪“数额较大不退还”按照第一刑档中的“数额较大”标准（即10万元）来认定，就会出现轻罪（挪用资金罪）的法定刑升格标准为10万元，而重罪（挪用公款罪）的法定刑升格标准为100万元的情形，罪刑明显不相适应，同时也违背了从严治吏的立法本意。

（二）针对挪用资金罪中两个刑档中的“数额较大”应作不同解释

如前所述，针对挪用资金罪两个量刑档次中的“数额较大”不应作同一认定，而应当根据罪刑相适应原则及立法本意的要求，分别作出认定。那么，这种对同一用语作不同解释的做法是否会违背罪刑法定原则呢？我们认为，答案是否定的，因为罪刑法定原则的实质同样要求刑罚具有适当性，防止重罪轻判或者轻罪重判。当然，出于维护刑法安定性及公民预测可能性的需要，对于刑法中的同一用语，首先应当作同一解释，如果同一解释得出的结论足以实现刑法的正义理念，就不应再作不同的解释。只有在作同一解释会导致轻行为人罪而重行为出罪，或者会导致明显的重罪轻判或轻罪重判时，才应考虑作不同解释。事实上，对刑法同一用语作不同解释的现象在刑法适用中并不奇怪。以刑法中频频出现的“暴力”用语为例，“暴力”包括致人死亡、重伤的暴力，致人轻伤、轻微伤的暴力，以及日常生活中只是造成肉体的暂时痛苦而没有造成任何实质性伤害的暴力。对于具体犯罪中的“暴力”进行解释时，应当根据罪刑相适应原则，将其与相应法定刑合理地对应起来。例如，妨害公务罪的法定最高刑仅为三年有期徒刑，为此，这里的暴力不可能包含已经致人重伤或者死亡的暴力。故如果妨害公务的暴力行为已经致人重伤或者死亡，应认定为故意伤害罪或者故意杀人罪。

同样，在挪用资金罪当中，由于“数额较大”分别处于两个量刑档次当中，按照同一解释所得出的结论将会导致罪刑不相适应，并与《贪污贿赂解释》的本意相违背。为此，即使“数额较大”出现在同一罪名同一条款当中，也应当作不同的解释。其中，挪用资金罪第一个量刑档中的“数额较大”容易理解，直接以挪用公款罪中“数额较大”的数额标准作为认定基准，即10万元（5万元×2）。本案被告人曾齐长挪用公款数额超过10万元，但由于其未退还，这就涉及能否认定为“数额较大不退还”，并在第二个刑档量刑的问题。根据《贪污贿赂解释》的精神，在认定“数额较大不退还”时同样应当参照挪用公款罪的数额标准，以二倍来进行计算。既然《贪污贿赂解释》规定挪用资金罪第二个刑档中的“数额巨大”，应当以挪用公款罪第二个刑档“情节严重”的数额标准作为认定基准，即通常为400万元（200万元×2）；那么，同样位于挪用资金罪第二个刑档中的“数额较大不退还”，其数额也应当以挪用公款罪第二个刑档“情节严重”中不退还的数额标准作为认定基准，即200万元（100万元×2）。

具体到本案中来，针对被告人曾齐长挪用资金10.5万元未退还的行为，一审法院认定为“数额较大不退还”，在第二刑档即三年以上十年以下选择量刑是对挪用资金罪数额标准的不正确解读。二审法院经审理认为，挪用资金罪两个刑档中的“数额较大”并不相同，曾齐长挪用资金10.5万元不符合第二刑档中“数额较大不退还”的标准，因而只能在第一刑档中进行量刑。

综上，二审法院依法改判被告人曾齐长有期徒刑六个月是适当的。

［第1395号］梁锦辉寻衅滋事案——持刀驱离正在违法强拆的人员并造成一人轻微伤的，是否构成寻衅滋事罪

一、基本案情

被告人梁锦辉，男，1963年××月××日出生。2016年11月17日被潮州市湘桥区人民法院决定取保候审。

广东省潮州市湘桥区人民检察院指控被告人梁锦辉犯寻衅滋事罪，向潮州市湘桥区人民法院提起公诉。

潮州市湘桥区人民法院判决被告人梁锦辉犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年。宣判后，被告人梁锦辉提出上诉。潮州市中级人民法院将本案发回重审。

潮州市湘桥区人民法院依法另行组成合议庭，经审理认为，被告人梁锦辉随意殴打他人，情节恶劣，其行为已构成寻衅滋事罪，依法应予惩处。鉴于其归案后如实供述自己的罪行，且其亲属积极代为赔偿被害人的经济损失，取得被害人的谅解，依法予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第一项之规定，判决如下：被告人梁锦辉犯寻衅滋事罪，判处管制一年六个月。

一审宣判后，被告人梁锦辉提出上诉称：（1）其在本案中的行为应当认定为正当防卫。案发当天，村委会成员纠集村里的保安队员等几十人到其柚园强行铲掉其辛苦种植的柚树。其妻子为保护自己的合法财产不受侵害、阻止对方人员的暴行而被被害人等人推倒在地受伤，其为了保护自己的合法财产和妻子不得已实施正当防卫，不是随意殴打他人。其并没有要拖欠承包土地租金，承包合同到期后其多次要求与村委会续签合同并缴纳租金，但村委会干部以工作忙、等村委会选举后再签合同为由拒绝。（2）本案是村委会成员和被害人自己闯人其承包的土地，并先动手伤人，其并非为寻求刺激、发泄情绪、逞强耍横等，无事生非，而是为了正当防卫才出手伤到被害人的，其主观上不存在寻衅滋事罪的故意，客观上不存在寻衅滋事的事实，不应认定构成寻衅滋事罪。（3）其不小心伤到被害人后就立即停手，没有再殴打被害人，故本案情节显著轻微、危害不大，且其因这一涉案行为已被公安局行政拘留十五日，不应追究刑事责任。请二审法院依法改判其无罪。

潮州市中级人民法院经二审审理查明：被告人梁锦辉于1993年1月1日向潮州市湘桥区意溪镇中津管区经联社承包位于宁津管区第三村民鸡心坑至山寮及第四村象鼻前一带土地，面积约35亩，用于生产种植水果，2007年12月31日承包合同期满，梁锦辉向中津村委提出按合同约定其可以优先承包，要求继续承包该土地，中津村委提出要提高承包款及管理费。后双方因承包土地的期限及是否重新签订书面合同意见不一致，而没有重新签订土地承包合同。期间，梁锦辉向村委要求续签合同并上缴租金，但中津村委工作人员没有及时收取，梁锦辉继续在该地种植蜜柚等果树。2014年中津村委根据村“两委”会及村民代表大会决议决定收回上述土地并告知梁锦辉自行清理。2015年3月16日中津村委组织干部、保安及临时雇用人员梁秋杰等十多人开挖掘机到梁锦辉的果园强行铲掉林木，梁锦辉妻子黄妙音上前阻止被保安人员控制，梁锦辉遂持刀驱离村保安人员等人，期间梁秋杰被梁锦辉持刀刺致轻微伤。案发后，梁锦辉主动上门向梁秋杰赔礼道歉，梁秋杰接受赔礼道歉并谅解了梁锦辉。

另查明，潮州市湘桥区意溪镇中津村村民委员会于2016年3月8日出具证明证实：梁锦辉于2015年11月11日自愿将原承包土地（鸡心坑山寮一带租地种植蜜柚）退回管理区，中津村委把土地另租给黄林泽经营，黄林泽自愿补偿梁锦辉青苗款人民币90万元整。另，梁秋杰被刺轻微伤一事由管理区协调处理，由黄林泽补偿梁秋杰一切医疗费用。

潮州市中级人民法院认为，原审判决认定事实不清，定罪及适用法律错误，予以纠正。上诉人梁锦辉的行为不构成寻衅滋事罪。本案经审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第三项①，《中华人民共和国刑法》第二十条第一款、第二款，第十三条的规定，判决如下：

一、撤销潮州市湘桥区人民法院（2016）粤5102刑初232号刑事判决。

二、上诉人梁锦辉无罪。

二、主要问题

被告人针对正在违法强拆其合法财产的有关人员，持刀进行驱离，并造成一人轻微伤，是否构成寻衅滋事罪？

三、裁判理由

本案在审理过程中，对于被告人梁锦辉的行为应如何定性，存在两种不同观点：第一种观点认为，梁锦辉持凶器随意殴打他人，致一人轻微伤，根据《中华人民共和国刑法》（以下简称刑法）和相关司法解释的规定，其行为已构成寻衅滋事罪。第二种观点认为，梁锦辉为了保护本人的财产免受正在进行的不法拆迁行为的侵害，持刀驱离不法侵害者，其行为属于正当防卫。我们同意第二种观点，具体理由如下：

（一）被告人梁锦辉的行为不构成寻衅滋事罪

刑法第二百九十三条第一款规定：“有下列寻衅滋事行为之一，破坏社会秩序的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制：（一）随意殴打他人，情节恶劣的；……”《最高人民法院、最高人民检察院关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《寻衅滋事解释》）第二条规定：“随意殴打他人，破坏社会秩序，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百九十三条第一款第一项规定的‘情节恶劣＇:（一）致一人以上轻伤或者二人以上轻微伤的；（二）引起他人精神失常、自杀等严重后果的；（三）多次随意殴打他人的；（四）持凶器随意殴打他人的；（五）随意殴打精神病人、残疾人、流浪乞讨人员、老年人、孕妇、未成年人，造成恶劣社会影响的；（六）在公共场所随意殴打他人，造成公共场所秩序严重混乱的；（七）其他情节恶劣的情形。”本案的关键在于，被告人梁锦辉的行为是否属于“寻衅滋事”并构成《寻衅滋事解释》第二条第四项规定的“持凶器随意殴打 他人”？

《寻衅滋事解释》第一条第一款规定，行为人为寻求刺激、发泄情绪、逞强耍横等，无事生非，实施刑法第二百九十三条规定的行为的，应当认定为“寻衅滋事”；该条第二款规定，行为人因日常生活中的偶发矛盾纠纷，借故生非，实施刑法第二百九十三条规定的行为的，应当认定为“寻衅滋事”，但矛盾系由被害人故意引发或者被害人对矛盾激化负有主要责任的除外。由此可以看出，认定行为人殴打他人是否构成寻衅滋事罪，不仅要看行为人是否在客观上是否属于《寻衅滋事解释》所规定的七种情形，还要考察行为人在主观上是否具有寻求刺激、发泄情绪、逞强耍横等无事生非或者借故生非的故意。在矛盾由被害人故意引发或者被害人对矛盾激化负有主要责任的情况下，由于被告人的行为具有相当的正当性，故不宜认定被告人主观上具有无事生非、借故生非的故意，也就不宜认定构成寻衅滋事罪。

本案中，被告人梁锦辉承包中津村的土地种植蜜柚，至2007年12月31日承包合同期满，按合同约定其在同等条件下享有优先承包权，在其没有明确放弃承包权的情况下，中津村委不应收回其土地另行租赁给其他人。村委提出梁锦辉没有缴纳租金而决定收回的理由无法成立， 64指导案例

在案证据显示，梁锦辉曾多次到村委缴租金，但村委工作人员以各种理由拒绝，导致梁锦辉没有续缴租金。退一步说，如果村委确因公益事业建设需要收回该土地，应通过协商赔偿梁锦辉的青苗费及造成其他附属设施的建设费用来解决。而案发后，该土地的后续承包人自愿补偿梁锦辉90万元的青苗款，并承担梁秋杰的医疗费用，从中可以看出，村委在案发前没有对梁锦辉进行赔偿，而是直接组织人员在果园内强行铲掉林木、收回土地，这对梁锦辉造成的损失是巨大的。村委在梁锦辉明确表示放弃承包权的情况下，不收取梁锦辉缴纳的租金，而为了将土地另租给其他人，简单粗暴地组织十多人到果园内并用挖掘机摧毁果树，因而引发双方冲突，村委对于本案的发生负有主要过错责任。梁锦辉面对十多个年富力强的拆迁人员，在妻子黄妙音被对方粗暴控制，继而果树又被对方无理地用挖掘机铲掉之后，为保护自己的合法权益，持刀驱离相关人员并致一人轻微伤，其主观上不符合为寻求刺激、发泄情绪、逞强耍横而无事生非、借故生非等寻衅滋事罪的构成要件，不能认定为“持凶器随意殴打他人”。在村干部及保安人员撤离果园之后，梁锦辉并没有持刀再进行追逐、拦截，因此，也不能认定为“因故生非”型的寻衅滋事行为。综上，梁锦辉的行为不构成寻衅滋事罪。

（二）被告人梁锦辉的行为应认定为正当防卫

根据刑法第二十条的规定，正当防卫是指为了保护国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，采取对不法侵害人造成或者可能造成损害的方法，制止不法侵害的行为。我们认为，被告人梁锦辉的行为符合正当防卫的特征，理由如下：1.正当防卫以存在现实的不法侵害为前提，本案存在现实的不法侵害。（1）中津村委强行收回土地的目的不正当。首先，按合同约定，被告人梁锦辉在承包合同期满后同等条件下享有优先承包权，在其没有明确放弃承包权的前提下，中津村委不应收回其土地另行租赁给其他人。故村委以梁锦辉没有缴纳地租而决定收回的理由不成立。（2）中津村委强行收回土地的程序不正当。若村委因公益事业建设需要征用该土地，应通过协商赔偿梁锦辉的青苗费及造成其他附属设施的建设费用；在协商不成的情况下，必须通过诉讼途径并由法院依法强制执行来实现其权益。而本案中，村委在征用土地前并无任何赔偿费用的表示，也没有通过法定途径收回土地，只是发出公告后，擅自组织干部、保安及临时雇用人员强拆毁林。综上，村委强拆毁林的行为无论从实体上还是从程序上均具有非法性，属于不法侵害行为。

2.本案的不法侵害正在进行中，被告人梁锦辉针对侵害的防卫客观上具有紧迫性。不法侵害正在进行，是指不法侵害已经开始且尚未结束。本案中，梁秋杰等人员正在实施强拆毁林的过程中，梁锦辉持刀驱离相关人员，系在不法侵害正在进行时实施的防卫行为，因此，梁锦辉的行为符合正当防卫所要求的紧迫性这一构成要件。

3.被告人梁锦辉为了维护果园不被非法侵害而采取防卫措施，主观上具有正当性。我国传统的刑法理论认为，具有防卫意识，才能实施正当防卫。一般来说，防卫意识包括防卫认识与防卫意志。防卫认识是指防卫人认识到不法侵害正在进行；防卫意志是指防卫人出于保护国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害的目的。但是，防卫意识的重点在于防卫认识，也即只要行为人认识到自己的行为是与正在进行的不法侵害相对抗的，就应认为具有防卫意识。本案中，梁锦辉承包期满后，村委拒绝其继续缴纳租金，在其未明确表示放弃承包权的情况下，村委就组织人员到其果园内并用挖掘机摧毁果树，作为受害的一方，梁锦辉有理由认为村委侵犯了其合法权益，并可以实施合适的防卫措施。另外，在村委没有对梁锦辉的损失进行赔偿的前提下，如果梁锦辉不采取一定的防卫措施，其将遭受的损失必然是巨大的，因此梁锦辉的防卫意识具有正当性。

4.被告人梁锦辉实施的防卫行为针对的是不法侵害人。正当防卫必须针对不法侵害人本人进行防卫，这是正当防卫的特点决定的。正当防卫是制止正在进行的不法侵害，不法侵害是由不法侵害人直接实施的，因此，针对不法侵害人进行防卫，使不法侵害人不再继续实施不法侵害行为，才可能制止不法侵害、保护法益。梁锦辉持刀驱离进人其果园强行毁林拆迁的人员，包括被害人梁秋杰，其实施防卫的对象正是不法侵害者本人。

5.被告人梁锦辉的行为没有明显超过必要限度并造成重大损害。明显超过必要限度，是指防卫行为明显超过了防卫的客观需要；造成重大损害，是指与不法侵害可能造成的损害相比，防卫行为造成的损失过于重大。本案中，梁锦辉的行为仅造成一名被害人轻微伤，与梁锦辉可能遭受的重大财产损失相比，该行为没有明显超过必要限度并造成重大损害。

综上，二审法院根据本案的事实、性质，情节等，认为被告人梁锦辉的行为属于正当防卫，不构成寻衅滋事罪，是正确的。此外，本案定性为正当防卫，有助于维护人民群众的正当利益，也有助于群众更准确理解法律的规定，彰显法律的价值取向，培育良好的社会道德风尚。

（撰稿：潮州市中级人民法院林钟彪

审编:最高人民法院刑四庭陆建红）

［第1396号］杨建荣、颜爱英、姜雪富拒不执行判决、裁定案——为逃避执行，在民事裁判前转移财产并持续至执行阶段的行为如何定性

一、基本案情

被告人杨建荣，男，1964年××月××日出生。2017年7月24日被逮捕。

被告人颜爱英，女，1969年××月××日出生。2016年10月28日被刑事拘留，同年11月21日被取保候审。

被告人姜雪富，男，1963年××月××日出生。2016年10月14日被刑事拘留，同年11月1日被取保候审。

浙江省衢州市衢江区人民检察院指控被告人杨建荣、颜爱英犯妨害作证罪、被告人姜雪富犯帮助伪造证据罪，向衢州市衢江区人民法院提起公诉。

衢州市衢江区人民法院经审理，认定被告人杨建荣犯妨害作证罪，判处有期徒刑六个月；被告人颜爱英犯妨害作证罪，判处拘役五个月，缓刑六个月；被告人姜雪富犯帮助伪造证据罪，判处拘役三个月，缓刑四个月。

宣判后，被告人杨建荣上诉提出，原判量刑过重，请求适用缓刑。衢州市中级人民法院经审理认为，原判认定事实不清，证据不足。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第三规定，裁定撤销原判，发回重审。

衢州市衢江区人民法院经重新审理查明：

2015年1月17日，被告人杨建荣委托他人邀请郑建宏为杨建荣、颜爱英夫妻拆除位于衢州市微江区峡川镇李泽村的养殖用房，在工作过程中郑建宏摔伤，之后在医院治疗。2015年2月期间，杨建荣、颜爱英见郑建宏伤势严重需大额医药费，发现郑建宏家人在打探自己位于衢州市衢江区莲花镇房产的消息，为了避免该房产在之后的民事诉讼中被法院拍卖执行，杨建荣、颜爱英多次找到朋友被告人姜雪富，劝说姜帮忙，欲将涉案房产抵押给姜。姜雪富在自己和杨建荣夫妻的真实债务仅为30余万元的情况下，由杨建荣出具了共计300万元的借条给姜，同时姜出具了一张300万元的收条给杨建荣、颜爱英，以抵销该300万元的债务。后杨建荣、颜爱英及姜雪富以该笔虚构的300万元债务，于2015年2月25日办理了抵押登记，姜雪富为杨建荣所有的涉案房产的抵押权人，债权数额为300万元，抵押期限自2015年2月15日至2033 年2月14日。

2015年4月15日郑建宏死亡，共花费医药费20余万元，被告人杨建荣、颜爱英前后共支付郑建宏家属约20万元，其他损失双方未达成协议。郑建宏家属向衢州市衢江区人民法院提起民事诉讼，法院于同年10月8日作出民事判决，判决杨建荣、颜爱英赔偿郑建宏家属因郑建宏死亡的各项损失共计375526.66元（不包括杨建荣、颜爱英已赔偿的部分）。判决生效后，杨建荣、颜爱英未按判决履行赔偿义务，郑建宏家属向衢州市衢江区人民法院申请强制执行，法院于2015年11月16日立案受理。

衢州市衢江区人民法院在对该案执行过程中，查询到被告人杨建荣、颜爱英夫妻名下存款仅数千元，但杨建荣名下有一套位于衢州市衢江区莲花镇的房产，已于2015年2月25日抵押给姜雪富。法院执行人员多次联系作为被执行人的杨建荣、颜爱英了解房产情况，并在向姜雪富了解其与杨建荣、颜爱英借款及抵押情况时，杨建荣、颜爱英表示无财产无能力全额赔偿，姜雪富表示其享有杨建荣、颜爱英300万元的债权真实，杨建荣、颜爱英位于衢州市衢江区莲花镇芝溪路的房产已抵押给其，导致涉案民事生效判决无法执行到位。

2016年4月5日，法院以被告人杨建荣等人伪造证据涉嫌刑事犯罪将案件移送衢州市公安局衢江分局。衢州市公安局衢江分局于同年5月3日立案侦查，在2016年4月至10月期间，多次找杨建荣、颜爱英、姜雪富作询问及讯问笔录，三人仍坚称300万元的借款真实存在，直至2016年10月15日后姜雪富、杨建荣、颜爱英开始如实供述。2017年1月，被告人杨建荣、颜爱英履行了涉案民事生效判决确定的全部义务，杨建荣、颜爱英取得了郑建宏家属的谅解。

衢州市衢江区人民法院认为，被告人杨建荣、颜爱英、姜雪富互相串通，以虚构债务、抵押可供执行财产的方式妨害执行，致使判决、裁定无法执行，是对人民法院的判决有能力执行而拒不执行，情节严重，其行为均已构成拒不执行判决、裁定罪，且属共同犯罪。公诉机关指控的事实成立。在共同犯罪中，杨建荣、颜爱英起主要作用，是主犯；姜雪富起次要作用，是从犯，应当从轻处罚。杨建荣、颜爱英、姜雪富归案后如实供述自己的罪行，当庭自愿认罪，均可从轻处罚。杨建荣、颜爱英已依法履行执行义务，且取得申请执行人的谅解，颜爱英无犯罪前科，均可从轻处罚。根据杨建荣、颜爱英、姜雪富的犯罪情节、悔罪表现等，均可对三被告人宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第三百一十三条第一款、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条第一款及第七十三条、《最高人民法院关于审理拒不执行判决、裁定刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第四项、第六条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十八条之规定，判决如下：

一、被告人杨建荣犯拒不执行判决、裁定罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年；

二、被告人颜爱英犯拒不执行判决、裁定罪，判处拘役五个月，缓 刑六个月；

三、被告人姜雪富犯拒不执行判决、裁定罪，判处拘役三个月，缓刑四个月

宣判后，被告人杨建荣、颜爱英均提出上诉，称其并无拒不执行人民法院判决的故意和行为。

衢州市中级人民法院经审理认为，被告人杨建荣、颜爱英在其雇佣的郑建宏摔伤后，二人正是考虑到日后可能会面临民事赔偿诉讼，涉案房产会被人民法院拍卖用以执行，才起意、预谋转移该房产，以达到抗拒人民法院执行的目的；为此，二人多方游说被告人姜雪富，串通姜虚构了双方之间存有高额债务的事实，以此为由将房产抵押给姜，还吩咐姜帮其隐瞒真相以应对人民法院的调查核实。之后，杨、颜在相关民事诉讼中败诉后未履行赔偿义务，2015年11月，郑建宏家属向衢州市衢江区人民法院申请强制执行，衢江区人民法院对该案立案后，执行法官多次找二人核实财产状况，二人虽表示愿意和解，但一直隐瞒其有能力执行却以虚构高额债务为名将涉案房产转移的真相，又指使姜雪富按事先预谋在执行法官面前作伪证，妨碍人民法院查明其实际财产状况，致使涉案判决长期无法执行。直至杨建荣等人涉嫌犯罪被立案侦查，交代了相关犯罪事实后，才于2017年1月履行了涉案判决所确定的赔偿义务。杨建荣、颜爱英按其事先预谋、精心设计的方式转移财产，还指使他人作伪证，妨碍人民法院查明其财产情况，致使人民法院判决无法执行，拒不执行人民法院判决的故意和行为显然，应以拒不执行法院判决、裁定罪论处；财产转移的时间不能成为二人构罪的阻却因素，事后的履行行为仅可作为量刑情节予以考虑。相关上诉意见，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百一十三条第一款，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第二十七条，第七十二条第一款，第七十三条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项之规定，裁定如下：

驳回上诉，维持原判。

二、主要问题

为逃避执行，在民事判决确定前转移、隐匿财产等，并指使他人作伪证：致使人民法院判决长期无法执行的行为应如何定性?

三、裁判理由

对于本案被告人杨建荣、颜爱英、姜雪富行为的定性，审理过程中形成两种不同观点：

第一种观点认为，被告人杨建荣、颜爱英共同劝说姜雪富帮助二人转移财产的行为虽然发生在诉讼之前，但是在强制执行过程中，姜按照二人的意思向法院执行人员作虚假陈述，导致生效的判决无法执行，且在公安机关刑事立案后，三被告人仍在公安机关多次找三人作询问、讯问笔录的半年时间内，作虚假陈述。杨建荣、颜爱英结伙指使他人作伪证，其行为均已构成妨害作证罪，且系共同犯罪；姜雪富帮助当事人伪造证据，情节严重，其行为已构成帮助伪造证据罪。

第二种观点认为，杨建荣、颜爱英在民事判决确定前，即蓄意转移财产，伙同姜雪富伪造高额债务，并办理抵押登记，直至案件进入执行阶段，杨、颜二人仍指使姜作伪证，继续隐匿财产，妨碍人民法院查明二人的财产状况，致使生效判决无法执行。杨、颜二人有能力执行而拒不执行生效判决，在执行阶段仍未如实陈述其财产状况，其隐匿财产的行为处于持续状态，情节严重，其行为应以拒不执行判决、裁定罪论处。姜雪富在明知杨、颜二人逃避法院执行的情况下，仍协助二人转移财产，应以共犯论处。

我们同意第二种观点。理由如下：

（一）本案定妨害作证罪，帮助毁灭、伪造证据罪的主体不适格

《中华人民共和国刑法》（以下简称刑法）第三百零七条第一款规定的妨害作证罪，第二款规定的帮助毁灭、伪造证据罪，侵犯的客体都是国家司法机关正常的诉讼活动和公民依法作证的权利。而妨害作证罪和帮助毁灭、伪造证据罪都是发生在诉讼过程中的行为。司法机关的诉讼活动，主要包括公安机关对刑事案件的侦查活动、检察机关对刑事案件的侦查、起诉活动，审判机关对刑事、民事、行政等案件的审判活动。①广义而言，执行活动也属于诉讼活动，《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称民事诉讼法）专门用第三编规定了“执行程序”，包括第十九章“一般规定”、第二十章“执行的申请和移送”、第二十一章“执行措施”、第二十二章“执行中止和终结”。但是，刑法规定的妨害作证罪、帮助毁灭、伪造证据罪以及伪证罪等以证据为对象的犯罪，都是发生在诉讼过程中，就人民法院而言，都是发生在审判程序中。即案件由人民法院立案后，进入审判程序至法院作出生效裁判前。在民事案件中，法院立案前的行为，一般不作为妨碍诉讼的行为来认定，但如果其行为的后果持续到审判程序中，妨害人民法院作出正确裁判的，则仍然应当作为妨害诉讼的行为来认定。如原告在起诉前，就以暴力、贿买等方法阻止证人作证，案件进入审判程序后，相关证人由于原告的上述行为而不敢、不愿作证的，可以认定为妨害诉讼的行为。而法院作出生效裁判进入执行阶段后，当事人提供的证据，由于缺少开庭审理对证据的质证，不能成为上述罪名的犯罪对象。

就本案而言，被告人杨建荣、颜爱英夫妇与郑建宏的民事诉讼是赔偿之诉，诉讼标的是郑建宏的经济损失。而杨建荣、颜爱英与姜雪富伪造300万元债务的相关借条、收条以及抵押凭证，对杨建荣、颜爱英夫妇与郑建宏的赔偿诉讼的事实认定没有影响。其所伪造的上述证据，亦未被人民法院在民事裁判中认定为民事诉讼的定案根据。

因而，本案定妨害作证罪和帮助伪造证据罪的主体不适格。前述第一种观点将执行程序等同于审判程序，将当事人在执行程序中提供证据的行为等同于当事人在审判程序中提供证据的行为，从而认为杨建荣、爱英的行为构成妨害作证罪，姜雪富的行为构成帮助伪造证据罪的观，不符合刑法关于妨害作证罪和帮助毁灭、伪造证据罪的客观要件。

（二）隐藏、转移财产等行为延续至民事裁判生效后，属于执行阶段中的拒不执行判决、裁定行为，应以拒不执行判决、裁定罪论处。

从时间上看，构成拒不执行判决、裁定罪的行为应当是从裁判生效后开始计算，但在民事裁判生效前，甚至在进人民事诉讼程序前，转移、隐匿财产等行为是否构成拒不执行判决、裁定罪？我们认为，只要转移、隐匿财产等行为状态持续至民事裁判生效后，情节严重的，即可构成拒不执行判决、裁定罪。

1.拒不执行判决、裁定罪的本意是处罚有能力执行而拒不执行的执行义务人。民事诉讼法第一百一十三条规定，被执行人与他人恶意串通，通过诉讼、仲裁、调解等方式逃避履行法律文书确定的义务的，人民法院应当根据情节轻重予以罚款、拘留；构成犯罪的，依法追究刑事责任。相应地，刑法第三百一十三条第一款规定，对人民法院的判决、裁定有能力执行而拒不执行，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。《最高人民法院关于审理拒不执行判决、裁定刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《拒不执行判决裁定解释》）第一条亦明确规定：负有执行义务的人，对人民法院的判决、裁定有能力执行而拒不执行，情节严重的，应当以拒不执行判决、裁定罪处罚。

本案被告人杨建荣、颜爱英有执行能力，却游说被告人姜雪富帮助其伪造高额债务并转移涉案房产，相关行为状态一直持续至民事判决生效后的执行阶段。因此，杨、颜二人显然是有能力执行而拒不执行的执行义务人，而且，二人在尚未开始民事赔偿诉讼前即实施转移、隐匿财产等行为，以此对抗法院执行，较一般拒执行为的主观恶性更大。

2.“有执行能力”的时间应从法院判决、裁定生效后起算。法院判决、裁定生效后，义务人即应当按照裁判确定的内容实施给付义务或者履行行为，该阶段可以认为是自然履行阶段。裁判生效后，由申请执行人向人民法院申请强制执行，人民法院受理、立案后才正式进入执行程序，人民法院执行机构根据生效裁判强制义务人履行义务。从我国刑法第三百一十三条及相关司法解释可以看出，拒不执行判决、裁定罪维护的是生效裁判所代表的权威性，以确保司法秩序正常运行。执行义务人在收到人民法院送达的判决、裁定后，就视为已经知晓自己的权利义务。在判决、裁定生效后，无论是否进入执行程序或者是否收到执行通知书，均应当按照判决、裁定确定的义务执行。

本案被告人杨建荣、颜爱英有价值100万元以上的房产，尽管从形式要件上看，在民事判决下发后，该房产已经抵押到被告人姜雪富名下，但那只是双方为了掩盖事实而构造的假象，被告人杨建荣、颜爱英有执行能力。

3.被告人杨建荣等的行为属于“有能力执行而拒不执行，情节严重”的行为。《全国人民代表大会常务委员会关于（中华人民共和国刑法）第三百一十三条的解释》（以下简称《刑法第三百一十三条立法解释》）规定了“有能力执行而拒不执行，情节严重”的五种情形，其中第五项规定了“其他有能力执行而拒不执行，情节严重的情形”。为此，《拒不执行判决裁定解释》第二条又明确了司法实践中的八种情况属于《刑法第三百一十三条立法解释》中的“其他”情形，其中第二项规定：伪造、毁灭有关被执行人履行能力的重要证据，以暴力、威胁、贿买方法阻止他人作证或者指使、贿买、胁迫他人作伪证，妨碍人民法院查明被执行人财产情况，致使判决、裁定无法执行的，属于“其他有能力执行而拒不执行，情节严重的情形”。

本案被告人杨建荣、颜爱英在预见将承担大额民事赔偿后，即多次劝说被告人姜雪富，而姜在明知二人意欲逃避法院执行的情况下，仍帮助二人伪造高额债务，并据此办理房产抵押手续。涉案民事案件进入法院执行阶段后，在杨建荣被司法拘留三次的情况下，杨、颜二人仍未向执行法官说出真相，反而再次要求姜雪富咬定债务及房产抵押是真实的，姜也按照二人要求向执行法官作伪证。杨、颜二人正是通过指使姜作伪证，隐匿财产的行为状态持续至执行阶段，导致人民法院无法查明二人的财产情况，致使郑建宏家属的民事赔偿判决无法执行。我们认为，杨建荣等人为了逃避执行，在民事履行义务确定前转移、隐匿财产，且行为状态持续至执行阶段，致使法院判决、裁定无法执行，该行为不仅仅是隐匿财产的行为的持续，更是执行阶段拒绝执行生效裁判的表现。案件进入执行阶段后，杨建荣、颜爱英本应配合法院执行工作，履行其义务，立即停止其隐匿财产的行为，但其不予停止，而是继续以隐匿财产行为对抗法院的执行，如前所述，其主观恶性更深，应以拒不执行判决、裁定罪定罪处罚。

综上，被告人杨建荣、颜爱英为了逃避执行，指使姜雪富帮助其二人转移财产，民事判决生效后，继续指使姜作伪证，隐匿财产的行为状态持续至执行阶段，有能力执行而拒绝执行，致使人民法院判决无法执行，应以拒不执行判决、裁定罪论处。姜雪富在明知杨、颜二人逃避法院执行的情况下，仍协助二人转移财产，应以共同犯罪论处。原审法院以拒不执行判决、裁定罪，对三被告人判处刑罚是适当的。

（撰稿：浙江省衢州市中级人民法院金朝文张旭

审编:最高人民法院刑四庭陆建红）

［第1397号］刘纯军非法收购珍贵、濒危野生动物案——非法收购珍贵、濒危野生动物死体行为的认定

一、基本案情

被告人刘纯军，男，汉族，1971年××月××日出生。2020年2月5日被逮捕。

广东省韶关市曲江区人民检察院指控被告人刘纯军犯非法收购珍贵、濒危野生动物罪，向韶关市曲江区人民法院提起公诉。被告人刘纯军认罪认罚，请求对其从轻处罚。

韶关市曲江区人民法院适用速裁程序查明：2019年12月左右，被告人刘纯军在其位于广东省韶关市曲江区罗坑镇新塘村委新刘魁龙岩（地名）经营的“火头军农场”，以每只人民币100元的价格向邓春华（另案处理）非法收购了两只野生动物白鹇死体。2020年1月29日上午被曲江区市场监管局执法人员在其农场进行检查时查获。经鉴定，涉案动物白鹇属国家二级重点保护野生动物。

韶关市曲江区人民法院认为，被告人刘纯军无视国家法律，非法收购国家重点保护的珍贵、濒危野生动物，其行为已构成非法收购珍贵、濒危野生动物罪。其到案后能如实供述自己的罪行，自愿认罪认罚，可依法从宽处罚。根据其犯罪事实、犯罪性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十一条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条，《全国人民代表大会常务委员会关于（中华人民共和国刑法）第三百四十一条、第三百一十二条的解释》《最高人民法院关于审理破坏野生动物资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第二条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百二十二条之规定，判决被告人刘纯军犯非法收购珍贵、濒危野生动物罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币五千元；扣押的白鹇死体二只，予以没收，由扣押机关依法处理。宣判后，被告人刘纯军没有上诉，公诉机关也没有抗诉。本案现已发生法律效力。

二、主要问题

（一）非法收购珍贵、濒危野生动物罪是否属于选择性罪名？

（二）野生动物死体属于野生动物还是野生动物制品？

（三）违法性认识错误是否影响定罪量刑？

三、裁判理由

（一）非法收购珍贵、濒危野生动物不属于选择性罪名

本案审理过程中，有一种观点认为，珍贵野生动物不一定属于濒危野生动物，濒危野生动物也不一定属于珍贵野生动物，在认定罪名时应加以区分；另一种观点认为，珍贵野生动物与濒危野生动物范围相互交叉或转化，在认定罪名时无法也无必要具体区分。我们同意第二种意见。

首先，从具体规定来看，《中华人民共和国野生动物保护法》（以下简称野生动物保护法）第十条规定：“国家对珍贵、濒危的野生动物实行重点保护。国家重点保护的野生动物分为一级保护野生动物和二级保护野生动物。”根据《最高人民法院关于审理破坏野生动物资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《破坏野生动物资源解释》）第一条规定，《中华人民共和国刑法》（以下简称刑法）第三百四十一条第一款规定的“珍贵、濒危野生动物”，包括列人国家重点保护野生动物名录（以下简称《名录》）的国家一、二级保护野生动物、列人《濒危野生动植物种国际贸易公约》（以下简称《公约》）附录一、附录二的野生动物以及驯养繁殖的上述物种。原国家林业部1993年发布的《关于核准部分濒危野生动物为国家重点保护野生动物的通知》决定将《公约》附录一和附录二所列非原产我国的所有野生动物分别核准为国家一级和国家二级保护野生动物。①从以上法律法规和司法解释规定形式来看，并没有将珍贵野生动物和濒危野生动物作出区分。从《名录》和《公约》附录所列野生动物范围来看，也没有作出区分。《公约》附录所列动物亦不限于“濒危”，明确说明附录二的动物包括那些目前虽未濒临灭绝，但如对以其作为对象进行的贸易不严加管理，以防止不利其生存的利用，就可能变成有灭绝危险的物种。

其次，从划分标准来看，物种的稀缺性是我国确定国家保护野生动物对象和等级的重要依据。其中，一级保护野生动物是指中国特产稀有或者濒于灭绝的动物；二级保护野生动物是指数量稀少或者分布地域狭窄，若不采取保护措施将有灭绝危险的野生动物。世界自然保护联盟发布的《濒危物种红色名录》（《IUCN红色名录》），也包括尚未“濒危”但有该趋势的野生动物物种，我国《名录》规定二级国家重点保护野生动物物种基本都列人该红色名录之中。另从珍贵与濒危两个词汇的内涵和外延来看，二者存在交叉或包含关系。根据立法规定，珍贵野生动物是指在生态、科学研究、经济、文化等方面具有重要价值的野生动物；濒危野生动物是指濒于灭绝的野生动物。前者是从价值（有用性）角度界定的，而后果是从事实（生存状态）角度界定的，在逻辑上二者无法区分。

①根据2018年修正的野生动物保护法及《公约》规定，对于人工繁育的野生动物与自然生长的野生动物实行区别对待。根据野生动物保护法第二十八条规定，对人工繁育技术成熟稳定的国家重点保护野生动物，已经列入国务院野生动物保护主管部门制定的人工繁育国家重点保护野生动物名录的，根据野外种群保护情况，可以不再列入国家重点保护野生动物名录。《公约》特别规定，附录一所列某一动物物种的标本，系为了商业目的而由人工繁殖的，均应视为附录二内所列的物种标本，实行降级保护。对于附录二、三动物人工繁殖的标本，只要管理机构出具情况说明即可，不需要许可证，实行宽松管理。

第三，从选择性罪名的确定规则来看，选择性罪名是指包含多种行为、多个对象，包含多个犯罪构成可拆分使用的罪名。如引诱、容留、介绍卖淫罪，盗窃枪支、弹药、爆炸物罪，非法制造、运输、买卖枪支、爆炸物罪等。从这一概念和示例来看，选择性罪名中的行为、对象应具有不同的特征和内涵，能够加以识别和区分，虽然相互之间具有一定的联系或者相同的性质，但相互之间不存在交叉或者包含关系，在罪名中加以区分，符合刑法的明确性、指示性要求，也便于司法准确认定和评价犯罪。依前所述，珍贵野生动物与濒危野生动物是从不同侧面对同一物种作出的认定，不具有区分性，故不符合选择性罪名的认定规则。立法将珍贵野生动物与濒危野生动物规定在同一个罪名中，主要目的是严密法网，并昭示国家对野生动物给予重点保护的范围和鲜明态度。

（二）珍贵、濒危野生动物死体应认定为珍贵、濒危野生动物关于野生动物死体应否认定为野生动物，存在争议。一种观点认为，我国刑法第三百四十一条将非法猎捕、杀害国家重点保护的珍贵、濒危野生动物和非法收购、运输、出售国家重点保护的珍贵、濒危野生动物及其制品罪规定在一个条文中，具有相同的量刑情节和法定刑，根据逻辑和法理分析，应对“野生动物”的概念保持一致性，即非法猎捕、杀害的珍贵、濒危野生动物应为活体，不可能是死体，那么非法收购、运输、出售的珍贵、濒危野生动物也应为活体，故对死体应认定为该野生动物制品。另一种观点认为，珍贵、濒危野生动物制品是指对捕获或得到的珍贵、濒危野生动物通过某种加工手段而获利的成品与半成品，如标本、皮张和其他有极高经济价值的动物部位、肉食等。珍贵、濒危野生动物的死体如果能够保持完整性，没有经过加工，应认定为珍贵、濒危野生动物。我们认为，根据《破坏野生动物资源解释》及《国家林业局、公安部关于森林案例和陆生野生动物刑事管辖及立案标准》的规定，野生动物与野生动物制品在立案、定罪、量刑采取不同的标准，前者以数量多少为依据，后者以价值大小为依据，不同的认定对行为人的处罚差异较大，①故准确认定野生动物死体是否属于野生动物意义重大。我们赞同野生动物死体应认定为野生动物的观点。

第一，从立法本义看，我国刑法将非法猎捕、杀害国家重点保护珍贵、濒危野生动物与非法收购、运输、出售国家重点保护的珍贵、濒危野生动物规定在同一法条之中，目的是封堵针对珍贵、濒危野生动物的犯罪链条，前后犯罪具有关联性和同质性，应当一体理解文条用语。

第二，从事实逻辑上看，非法猎捕、杀害国家重点保护珍贵、濒危野生动物进入收购、运输、出售环节，必然有活体和死体两种样态，因此非法收购、运输、出售国家重点保护珍贵、濒危野生动物死体并不违反立法本义和逻辑。

第三，从刑罚功能看，如果认为野生动物不包括死体，那么在现实生活中，许多人会将野生动物进行残害后再进行买卖或者运送。这样比直接实施这些行为的危害更大，反而受到的处罚可能更轻，这样做并不利于对犯罪的打击，也不利于保护野生动物资源。

第四，从概念用语的多义性来看，同一用语放在不同的语境下会有不同含义。认为只有活的野生动物是“动物”，而死的野生动物已经不再是“动物”的解释，仅是从生物学意义上所作的浅显理解。我国刑法第三百四十一条表述的“野生动物”，应从物种和属性方面理解，该条所保护的对象是指野生动物物种，主要区别于人工驯养繁殖的畜禽，前者是指在野外环境自然生长繁殖的野生动物和经人工驯养或培育仍然保持行为习性和遗传构成的野生动物，后者是指人类为满足肉、蛋、乳、毛皮等需要，经过长期劳动驯化、人工繁育技术成熟稳定的各种动物。只要是属于国家重点保护的野生动物物种，在查获时无论该具体动物是否属于活体，都应给予一体保护，以切断犯罪产业链条。

①以广西钦州市中级人民法院审理的某非法收购、运输珍贵、濒危野生动物罪一案为例，陈某运送22只死体穿山甲，4只活体穿山甲，法院将查获的22只死体穿山甲认定为野生动物，认为已经达到了《破坏野生动物资源解释》附表中所列举的情节特别严重情形，依法应当判处十年以上有期徒刑，最终陈某被判处十一年有期徒刑。如果将死体穿山甲认定为珍贵、濒危野生动物品，则其价值为36740元，该价格离情节严重十万元的标准都相差甚远，更别说达到情节特别严重。

第五，从准确评价犯罪角度看，将野生动物死体区别于野生动物制品，不仅可行，而且必要。野生动物保护法明确规定，野生动物及其制品，是指野生动物的整体（含卵、蛋）、部分及其衍生物。而2007年国家林业局发布的《野生动物及其制品价值评估方法》则进一步明确，野生动物，是指陆生野生动物的整体（含卵、蛋）；野生动物制品，是指陆生野生动物的部分及其衍生物，包括产品。从犯罪产业链条看，前者距野生动物保护法益（物种生存）更近，因而社会危害性更大。从生物伦理看，前者更具残忍性，因而主观恶性更强。正因如此，司法解释针对野生动物及其制品的犯罪规定了不同的量刑依据和标准。如果将死体认定为野生动物制品会导致重罪轻判。

最后，从司法实践看，将珍贵、濒危野生动物死体认定为野生动物，并不会造成处罚上的失衡。我国刑法三百四十一条在设立量刑情节和法定刑方面没有区分具体行为和犯罪对象的状态，但量刑情节和法定刑幅度都有较大的裁量空间，司法机关完全可以根据罪责刑相适应原则针对每个案件的具体情况作出妥当处理，并不会因为立法标准的抽象一致而造成司法裁量的失衡失当。

（三）违法性认识错误的认定

在审理针对野生动物的犯罪案件中，对象认识错误或违法性认识错误是被告人及其辩护人经常提出的辩护理由。有观点认为，行为人不知道其针对涉案动物所实施的行为为法律所禁止，或不认识、不知道涉案动物是野生动物或何物种，或者不知道涉案野生动物是国家重点保护的野生动物及其具体等级的，应当根据责任主义原则，排除故意或者阻却、减轻行为人责任。本案被告人虽然知道其所收购的是野生动物白鹇死体，但可能不知道它属于国家二级重点保护动物，或者认为收购和自食野生动物死体并不违法，在违法性认识方面存在疑问，因此定罪量刑应当慎重。也有观点认为，我国传统刑法理论采取“知法推定”的立场，推定所有公民都应当了解国家设置的各种法律规定，因此，“不知法不免责”，认定行为人构成犯罪原则上不以其具有违法性认识为前提。确有证据证明行为人存在对象认识错误的，应按事实认识错误的处理规则处理。本案被告人即使辩解其不知道涉案动物是国家二级重点保护野生动物，自认为其收购、自食野生动物死体并不违法，也不影响对其行为的定性和量刑。我们认为，以上两种观点在对象认识错误处理规则方面是一致的，即事实认识错误影响被告人的刑事责任，但在违法性认识方面持有不同立场。根据公众对野生动物保护的认知现状和刑罚目的，实践中应当通过举证责任分配协调两种立场，力争使裁判结果合乎国法、天理、人情。

首先，在刑法立场方面，应当坚持以“知法推定”为主、例外情况为辅，防止行为人任意以不知法为由推脱罪责，以督促执法主体主动履行宣传法律和执行法律的责任，唤起公众学法、知法、用法、守法的意识。需要说明的是，由于野生动物保护具有一定的专业性，不排除在特殊情况下行为人缺乏违法性认识的现实性和可能性，亦应本着公平合理的精神，允许行为人证明其“不知法”，从主观可囿的角度减轻或免除其罪责。但违法性认识是主观的，不能单独依靠被告人的供述，必须根据客观情况依情依理作出推断认定。实践中，可以根据行为人生活环境、职业、文化、经历、专业知识和能力、相关知识的普及程度、行为人的日常行为表现、执法频度和力度、有无相关的违法前科、被抓获过程及抓获前后的表现，结合行为人、同案人的供述内容推断认定行为人是否明知或应知其行为具有违法性（社会危害性）。

其次，在认识范围方面，应当宜宽不宜严。违法性认识错误不同于对象认识错误。对象认识错误属事实认识的范畴，如：误把家禽当野生动物，误把白鹇当原鸡，误把野生动物死体当活体，误把国家重点保护野生动物当成一般保护动物，误认了保护动物的等级等，根据我国刑法理论通说——构成要件符合说，行为人预想实施犯罪的对象与实际侵犯对象不一致时，如果误认为的对象与预想侵犯的对象属于同一构成要件范围内的对象，不影响对行为人的故意罪责认定；如果二者不属于同一构成要件范围内的对象，应以实际认识的对象认定故意罪责。违法性认识错误是指行为人对自己行为的法律性质或意义发生误解，存在误将有罪认为无罪、误将无罪认为有罪和误将重罪认为轻罪、误将轻罪认为重罪以及误将甲罪认为乙罪等具体情形。通常而言，违法性不属于故意的认识内容，是否具有违法性认识，只关系行为人是否存在主观恶性和责任程度的认定，不影响对行为人的行为定性。并且，一般不要求行为人对违法性认识达到明确、具体的程度，只要行为人知道或应当知道其所实施行为不合法，即应认定其具有违法性认识，其中出现的具体认识偏差不影响对其行为的定性。因此，除误认有罪为无罪外，其余几种情况的违法性认识错误不影响对行为人的罪责认定。

最后，在证明责任方面，应当由被告人举证为主。违法性认识错误属于辩护性理由，应由被告人举证证明其欠缺现实的违法性认识，且其违法性认识错误不可避免。在被告人确实能够证明其不具有违法性认识的基础上，司法人员应当在综合考虑被告人的行为状况、生活圈、职业领域以及被侵害法益的特征等基础上，将正常人置于行为人的立场，并根据常识、常理、常情来判断该行为的违法性认识错误是否可以避免。通常考虑因素包括：被告人的行为被主管机关认可、之前的行为被认定为无罪等。

本案中，被告人刘纯军长期生活在粤北山区，白鹇是当地是常见野生动物，其对该动物不仅认识，而且还知道名称；能吃“野味”是其经营的“农场”的一大特色，因此，林业执法部门和市场监管部门经常到其“农场”检查，故可以认定刘纯军明知涉案动物属保护动物，其辩解不知道购买和食用野生动物白鹇属违法行为不合常理。

综上，人民法院判决被告人刘纯军构成非法收购珍贵、濒危野生动物罪，并根据其收购的野生动物的保护级别、数量，综合考虑其归案后态度等情节，依法判处其有期徒刑一年，并处罚金人民币五千元，是合适的。

（撰稿：广东省高级人民法院魏海罗嘉亮

审编:最高人民法院刑二庭韩维中）

［第1398号］赵石山、王海杰、杨建波非法占用农用地案——擅自以村委会名义将村山坡林地承包给村民作为墓地使用的定性

一、基本案情

被告人赵石山，男，1967年××月××日出生。2017年2月23日被取保候审。

被告人王海杰，男，1974年××月××日出生。2017年2月23日被取保候审。

被告人杨建波，男，1976年××月××日出生，2017年2月23日被取保候审。

天津市蓟州区人民检察院指控被告人赵石山、王海杰、杨建波犯非法占用农用地罪，向天津市蓟州区人民法院提起公诉。

天津市蓟州区人民法院经审理查明：2011年11月，蓟县水务局（蓟县现更名为蓟州区）拟在蓟县邦均镇兴建供水基础设施建设项目，并经蓟县国土资源分局批准。2013年3月，蓟县国土资源分局向蓟县邦均镇西南道村集体及被征收土地农户征收位于蓟县邦均镇西南道村的土地10.02435亩，其中林地2.71815亩、园地7.25565亩、其他农用地0.04518亩及未利用地0.00240亩。后邦均镇有关领导要求时任邦均镇西南道村委会主任的被告人赵石山核实相关地块情况，经赵石山实地核查，发现被征收土地上有坟墓59座。2014年4月，有关单位依据相关政策对相关土地上的附着物进行计价补偿，并确定涉及邦均镇西南道村的坟墓由邦均镇西南道村委会负责迁移工作。后赵石山与时任本村会计的被告人杨建波及本村村民被告人王海杰商议，将上述59座坟墓迁移至本村已有多处坟墓的北山上。迁移期间，赵石山、王海杰、杨建波以统一规划北山等理由为由，未经本村民主议定程序及有关部门批准，违反土地管理法规，擅自在本村北山上修筑道路及修建墓地，以用于上述迁移坟墓等为由修建89座墓穴。赵石山、杨建波、王海杰经商议后，以统一规划为由，擅自决定并以村委会名义将公墓周边山地以一分地一万元的价格向村民发包，以作为墓地使用。除部分地块系由村民承包后自行平整外，其余地块由三人以村委会名义雇用挖掘机、装载机等进行平整，并根据村民所选地块用石头垒成围墙后发包给村民，收取相应的机械使用费。经赵石山安排，杨建波具体负责收取承包费及机械施工费，王海杰负责测量并确定各户的墓地边界。2015年12月，本案因本村村民举报而案发，后经天津市蓟州林业勘查设计院鉴定，在扣除原有未施工的老坟地等以外，确定毁占用地面积43.9亩，其中经济林41.3亩。案发后，2016年2月，经邦均镇西南道村村民代表会议决议，同意在西南道村北山坡建设公益性墓地。2016年3月3日，邦均镇人民政府向蓟县人民政府请示，邦均镇人民政府认为邦均镇西南道村涉及50余座旧坟迁移，且每年本村有10个骨灰盒需要安置，故同意在西南道村北山坡建设公益性墓地。2016年3月23日，蓟县民政局认为邦均镇西南道村申请建立公益性墓地符合相关规定，可以筹建。

2017年2月23日，被告人赵石山主动到公安机关投案，被告人王海杰被传唤到案；次日，被告人杨建波主动到公安机关投案。三被告人到案后，均如实供述了自己的主要犯罪事实。

天津市蓟州区人民法院认为，被告人赵石山、王海杰、杨建波违反土地管理法规，非法占用林地，改变被占用土地用途，数量较大，造成林地大量毁坏，其行为已构成非法占用农用地罪，应依法予以处罚。赵石山在共同犯罪中作用较大，系主犯，应依法予以处罚。王海杰、杨建波在共同犯罪中，作用较小，属从犯，依法均予以从轻处罚。赵石山、 86指导案例

杨建波主动到案后虽对犯罪性质及部分事实辩解，但能如实供述自己的主要犯罪事实，可以认定为自首，依法均予以从轻处罚。王海杰被传唤到案后虽对犯罪性质及部分事实辩解，但能如实供述自己的主要犯罪事实，可以认定为坦白，依法予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十二条，第二十五条第一款，第二十六条第一款，第二十七条，第六十七条第一、三款，第七十二条第一、三款，第七十三条第二、三款，《最高人民法院关于审理破坏林地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，判决如下：

一、被告人赵石山犯非法占用农用地罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币五万元；

二、被告人杨建波犯非法占用农用地罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金人民币三万元；

三、被告人王海杰犯非法占用农用地罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金人民币三万元。

宣判后，三被告人以事实不清、量刑过重为由提起上诉。

三被告人及其辩护人提出：（1）三被告人没有非法占用农用地的主观故意，没有实施非法占用农用地的客观行为，没有改变土地用途，不构成非法占用农用地罪；（2）本案系村委会单位犯罪，不应按自然人犯罪追究三被告人个人的刑事责任；（3）认定非法占用农用地的面积中应当扣除承包给村民后村民个人施工部分以及为迁移被征用土地上59座坟墓而修建的公益性墓地部分。

天津市第一中级人民法院审理认为，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项之规定，裁定驳回上诉，维持原判。

二、主要问题

（一）三被告人的行为是否构成非法占用农用地罪？

（二）本案是否属于单位犯罪？

（三）对于基于法令行为而引发的犯罪行为应如何定性？

三、裁判理由

（一）三被告人的行为构成非法占用农用地罪

依照《中华人民共和国刑法》第三百四十二条的规定，违反土地管理法规，非法占用耕地、林地等农用地，改变被占用土地用途，数量较大，造成耕地、林地等农用地大量毁坏的，构成非法占用农用地罪。本案涉案地块属于林地，依照《最高人民法院关于审理破坏林地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《破坏林地刑事案件解释》）的相关规定，在非法占用的林地上实施建窑、建坟、建房、挖沙、采石、采矿、取土、种植农作物、堆放或排泄废弃物等行为或者进行其他非林业生产、建设，造成林地的原有植被或林业种植条件严重毁坏或者严重污染，数量较大的，构成本罪。本案中，三被告人的行为符合本罪的构成要件，应认定为非法占用农用地罪。

1.三被告人明知涉案土地性质为农用地（林地），具有非法占用、改变土地用途作为墓地使用的主观故意

非法占用农用地罪在主观方面的罪过形态为故意，包含认知和意志两个方面的因素。在认知因素上，要求被告人明知涉案土地系农用地，在实践中，被告人往往会以主观上不明知进行辩解，对此需要进行综合判断。按照《中华人民共和国土地管理法》的规定，土地按照用途分为农用地、建设用地、未利用地，其界限很明确，即使未就土地地类进行公示的情况下，村民也能够基于一般常识认识到土地是否属于农用地。本案中的涉案土地系林地，属于农用地。被告人赵石山供述“那块地属于农用地，以前都是杂草、树木等”，被告人王海杰供述“那块地地面坑坑洼洼，有桃树、枣树、核桃树和杂草等，一到夏天就上不去人了”，被告人杨建波供述“以前地貌坑坑洼洼、杂草丛生，有核桃树、枣树等”，足以证明三被告人对涉案土地原有林木植被的情况十分清楚，对涉案土地属于农用地（林地）的性质具有清晰的认识。在意志因素上，三被告人（尤其赵石山还是村委会主任）在明知相关事项需要经过相关部门审批的情况下，未经审批，未通过村民代表大会、村民大会民主决策程序，擅自决定在涉案地块上选地用于修建公墓，在此过程中，又以统一规划为由，决定将公墓周围土地发包给村民作为墓地永久性使用，主观上具有非法占用农用地、改变涉案土地用途为墓地使用的故意。

2.三被告人客观上实施了非法占用农用地的行为

三被告人实施非法占用农用地的行为主要体现在以下三个方面：一是以村委会名义在涉案土地上选址，并雇用机械、人工修建公益性墓地，已建成墓穴89座，部分已使用。二是三被告人擅自以统一规划为由，以村委会名义将上述公益性墓地周围的涉案土地向村民发包作为墓地永久性使用。村民在承包土地后，进一步实施了修建或进行墓葬行为，而基于传统观念及公序良俗的考虑，一旦实施了墓葬行为，再行恢复为林地的障碍极大。三是除部分土地系发包给村民由村民自行平整外，其余大部分土地系三被告人雇用机械、人工进行平整，并按照各户所需垒砌石头围墙后发包给村民，实施了毁占林地的行为。

3.三被告人的行为改变了涉案林地的用途，造成林地的原有植被严重毁坏，且达到了数量较大的标准

涉案土地的用途是否被改变，需要综合进行认定，从在案证据看，涉案地块上确实属于该村的“义地”，长期以来西南道村死人后埋葬于涉案土地上，该土地上也确有部分老坟地存在。但考虑到森林植被具有自行恢复能力，且村民自发的墓葬行为具有零星、不规律的特点，并不会导致林地植被状况的大面积破坏，因而通常不会改变该地块系农用地（林地）的土地性质。案发前卫星照片也能够显示该地块的植被情况并未因村民自发的墓葬行为而破坏。但在三被告人将涉案土地统一规划为墓地、大规模施工并向村民发包、村民进一步施工后，涉案土地上墓地已建成，地面由砖石铺砌，石砌台阶路相连，并建设有水泥砖砌停车场，原有植被大面积破坏，林地的土地用途已被改变为墓地，面积达41.3亩，根据《破坏林地刑事案件解释》的规定，达到“数量较大”的标准。综上，三被告人违反土地管理法规，非法占用林地，改变被占用土地用途，数量较大，造成林地大量毁坏的行为构成非法占用农用 地罪。

（二）以村民委员会名义实施犯罪的，是否构成单位犯罪应当具体分析

关于村民委员会是否能够作为单位犯罪的主体，法律及相关司法解释中尚无明确规定，2001年1月，最高人民法院印发的《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》中指出，以单位名义实施犯罪，违法所得归单位所有的，是单位犯罪。2002年，最高人民法院、最高人民检察院、海关总署联合发布的《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》中指出，具有下列特征的，可以认定为单位走私犯罪：（1）以单位的名义实施走私犯罪，即由单位集体研究决定，或者由单位的负责人或者被授权的其他人员决定、同意；（2）为单位谋取不正当利益或者违法所得大部分归单位所有。该意见再次强调了“以单位名义实施犯罪”和“违法所得归单位所有”是认定单位犯罪的两个实质性要件。2007年3月，《公安部关于村民委员会可否构成单位犯罪主体问题的批复》中指出，对以村民委员会名义实施犯罪的，不应以单位犯罪论。对此，我们认为，村委会有自己的名称、组织机构和场所，有自己的经费，且能够以自己的名义承担相应的责任，符合刑法规定的单位的形式特征和实质特征，可以作为单位犯罪的主体。且在司法实践中，为了本村村民或村集体的利益，以村委会名义实施的非法占用农用地、非法采矿、非法转让土地使用权等犯罪活动频发，将村委会认定为单位犯罪的主体，有利于规范村委会的行为，有效打击和遏制相关犯罪活动。

但在具体个案中，并非只要以村委会名义实施的犯罪行为，均构成单位犯罪，对此应当作实质意义上的判断：即单位犯罪应当体现单位意志，以村委会名义实施，且违法所得归全体村民或村集体所有；否则，仍应当以自然人犯罪分别追究个人的刑事责任。这样也有利于打击冒用、盗用村委会名义谋求个人私利的犯罪活动。本案中，被告人赵石山、杨建波、王海杰经商议后擅自决定修建公墓，并将村土地承包给村民作为墓地使用，三被告人的行为虽以村委会的名义作出，但从主体身份、决策过程、违法所得的归属等方面来看，不宜认定为单位犯罪。理由如下：

1.从三被告人的主体身份来看，被告人赵石山系西南道村村委会主任，被告人杨建波、王海杰二人因选举时选票未过半数而未能当选为村委会委员，该二人身份均系普通村民。依照《中华人民共和国村民委员会组织法》的相关规定，村民委员会由主任、副主任和委员共三至七人组成，本案三被告人中仅有赵石山一人为村委会成员，三人商量的结果不能当然地视为村委会的决策。

2.从决策过程来看，三被告人决定修建公墓及向村民发包土地作为墓地使用，体现的并非单位意志。首先，从程序上，三被告人的行为未通过单位决策程序，尤其是涉及村民利益的本村公益事业的兴办和筹资筹劳方案及建设承包方案、土地承包经营方案，依照相关规定，需经村民会议或者授权的村民代表会议才能讨论决定上述事项。其次，从实质上，三被告人的行为并未得到全体村民或大部分村民的认可，在案证据证实，有相当数量的村民因需要支付对价而未承包墓地，还有一部分村民认为三被告人的行为系擅自破坏村属农用地而对三被告人进行了举报。3.从违法所得的归属来看，三被告人向承包墓地的村民收取了数额不等的土地承包费和机械施工费，上述款项继续用于对林地上植被的清除、土地的平整、改造等非法占用农用地的犯罪活动，尚未形成可以归属于个人或村集体的违法所得。三被告人决定将村集体所有的林地改建为墓地，归部分村民承包使用，非法占用了村集体所属农用地，对于村集体来说，本身是对其利益的侵害，而非获益。另外，从承包墓地的情况来看，三被告人及其家族皆是该村的大户，承包并占有使用的墓地面积、位置等均远优于其他承包村民，鉴于墓地的特殊性，承包使用墓地，现实中更多是永久性占有使用，因而三人的行为也体现了从中获取个人私利的动机和意图。

（三）基于法令行为而引发的犯罪行为的定性

本案的非法占用农用地面积，系依据鉴定机构天津市蓟州林业勘察设计院出具的鉴定意见，结合被告人王海杰的供述、证人夏某某、张某某的证言及对卫星云图照片的指认，涉案时间前后的卫星云图照片及其他证据综合予以认定。但被告人及其辩护人均提出，其中为迁移被征用土地上59座坟墓而修建的公益性墓地部分应当从非法占用农用地的面积中予以扣除。这就涉及对基于法令行为而引发的犯罪行为定性问题的探讨。

法令行为是指基于成文法律、法令、法规的规定，作为行使权利或者承担义务所实施的行为，由于法令行为是法律本身所允许乃至鼓励的、形成法秩序的一部分行为，因此具有违法的阻却性。本案中，因蓟州区水务局邦均镇基础设施建设需要征用西南道村土地，该土地上有老坟墓59座，需要迁移，镇政府遂责令西南道村村委会负责迁坟事宜并支付了安置补偿金。被告人赵石山作为村委会主任，按照上级政府要求迁移坟墓的命令，经与被告人杨建波、王海杰商议，决定并修建了公益性墓地，确系基于法令行为而引发实施的行为。但是法令行为的实施应当按照法律的规定，履行法定的程序，才能够阻却违法。依照相关法律规定，修建公益性墓地除需要经过村民民主议定程序外，还需规划、土地行政部门出具的选址意见书、建设项目用地预审报告，经乡镇人民政府和区县民政部门审查同意后，报市民政部门备案，还需到区审批局办理审批手续。赵石山与王海杰、杨建波在明知修建公墓需要审批的情况下，未履行上报审批手续，擅自决定修建公墓。其行为虽因执行上级命令而引起，但违反了相关法律规定，仍应对其行为承担相应的刑事责任。故修建公墓所占用的面积不应从三被告人非法占用农用地面积中扣除。但法院考虑到本案确属事出有因，从犯罪动机来看，确系因执行上级的命令而引起，因此在量刑时予以酌情从轻。

（撰稿：天津市第一中级人民法院杨雪梅王少兵

审编:最高人民法院刑二庭韩维中）

［第1399号］赵强受贿案——新类型受贿形式及数额的认定

一、基本案情

被告人赵强，男，1957年××月××日出生，原系安徽省公安厅副厅长，曾任安徽省公安厅办公室主任、交警总队总队长。2018年8月2日被逮捕。

安徽省六安市人民检察院指控被告人赵强犯受贿罪，向六安市中级人民法院提起公诉。

被告人赵强对指控事实提出以下辩解意见：（1）对黄建平为其妻张某某到英国旅游支付旅游费的数额和证据有异议；（2）对其子赵某某“挂名”领薪的定性、指控其收受刘政玖50万元的定性和指控其利用影响力收取王骥飞、李戈124万元的定性有异议；（3）其没有为钱江、何平、姚树平、金弋波谋取利益，没有受贿故意；（4）指控的十起事实中有七起是其主动交代，是否构成犯罪由法庭裁决。

被告人赵强的辩护人还提出以下辩护意见：（1）黄建平与张某某之间借款是正常民间借贷，黄建平主动放弃借款利息35万元，属于赠与行为，赵强没有收受贿赂的故意；（2）赵强开始并不知道黄建平为其子赵某某所付房租是多少，知道后主动支付了房租，没有受贿故意，黄建平为赵强多支付的房租，不能认定为赵强受贿。

六安市中级人民法院经审理查明：自2004年至2018年期间，被告人赵强利用担任安徽省公安厅办公室主任、交警总队总队长、副厅长职务上的便利，非法收受他人财物，为相关单位和个人谋取利益；利用职权或地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，收受请托人财物，以上共计折合人民币（以下所涉货币除注明外，币种均指人民币）499.5858万元。

六安市中级人民法院认为：被告人赵强身为国家工作人员，利用职务上的便利，收受黄建等人给予的财物，为相关单位和个人谋取利益；利用省交警总队总队长的职权或地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，收受黄建平、李戈给予的财物，其行为已构成受贿罪，受贿数额特别巨大。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十八条、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第三项、第六十一条、第五十二条、第五十三条、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条第一款、第十五条第一款、第十九条第一款、第十八条之规定，判决如下：

一、被告人赵强犯受贿罪，判处有期徒刑十年，并处罚金六十万元；

二、被告人赵强违法所得折合四百九十九万五千八百五十八元及孳息一百零八万元依法予以追缴，上缴国库。

一审判决后，被告人赵强不服，向安徽省高级人民法院提出上诉。安徽省高级人民法院对一审判决认定的、被告人赵强及其辩护人均没有提出异议的受贿事实审理后，对相关受贿事实予以确认；对一审判决认定的、赵强及其辩护人提出异议的主要相关事实，经审理查明：

1.关于黄建平为张某某赴英国旅游支付20万元的事实。

2009年，张某某弟弟的儿子到英国留学，被告人赵强、张某某商定由张某某陪同前往，顺便为儿子赵某某留学英国作前期考察。因张某某之前没有独自去过英国，两人在接受黄建平宴请时提及此事，询问在伦敦有无熟人帮忙接待。黄建平称有个朋友在伦敦经营旅行社生意，由其负责安排。之后，黄建平联系长期在英国经营旅行社生意的温州同乡 包聪，称自己有个重要客户要到英国旅游，包聪称女儿包瑶华在伦敦经营旅游公司，将按照最高档的价格安排，并提供了包瑶华的手机号码，约定费用由黄建平支付。黄建平将包瑶华的手机号码提供给张某某，让张某某自行联系，费用无须支付。张某某与包瑶华取得联系后，包瑶华根据张某某所提供的行程，初步测算以VIP方式接待的费用为20万元左右，遂与黄建平商定由黄建平先行支付10万元，俟张某某旅行结束后，再根据实际费用支付尾款，后黄建平在杭州将现金10万元交给包瑶华指定的人。同年9月20日左右，张某某陪同其侄子赴英国，包瑶华安排他人陪同前往英国完成人学手续，后作为W.SolutionsGlobalLtd.的VIP客户前往伦敦旅游数日。旅游结束后，包瑶华对黄建平称最终费用为1.966万英镑，黄建平按照前述方式，又向包瑶华支付10万元。张某某、赵强获悉旅游费用为20万元后，分别向黄建平表达谢意，同时抱怨费用太高。

2.关于黄建平代赵某某支付房租18.12万元的事实

2014年上半年，赵某某即将到北京大学攻读国际法博士学位，认为北京大学住宿条件不好，想在附近租赁住房，被告人赵强为此找黄建平帮忙。黄建平答应，后联系其担任方正奥德公司副总裁时的下属吴新东帮助在北京大学附近租赁住房，房租由自己支付。吴新东几经查找后，拟租赁位于北京市海淀区中关村东路××号院、房主为宁某的住房，租期三年，月租金第一年为7000元，第二年、第三年每年递增500元，并征求黄建平意见后，与宁某签订了房屋租赁合同，租期为2014年8月21日至2017年8月20日。黄建平告诉赵强房子已安排好，房租不用管，并提供了吴新东的联系方式。同年8月底，赵强夫妇送赵某某到北京做入学的前期准备，吴新东陪同三人前往到租房处，并表示房租已由黄建平妥善处理。赵某某自此正式人住，2017年8月底搬离，期间赵强夫妇在与吴新东闲聊时，获悉第一年每月房租为7000余元，之后逐年适当增加的情况。在租赁期内，吴新东先后共向宁某支付房租26.8879万元，代为支付整理房屋和维修家具费用1121元，两项共计27万元；黄建平安排妻子及由其妻子担任法定代表人的浙江辰立实业有限公司先后共向吴新东转款27万元。2016年年初，赵强夫妇感到党和国家的反腐力度加大，觉得房租一直由黄建平支付不妥，遂由张某某坚持向吴新东提出自行支付房租。吴新东在征求黄建平意见后，让张某某按照每月3700元支付租金。之后，张某某先后共向吴新东汇款8.94万元，其中8.88万元为房租，600元为水电费。2017年年初，在赵强的提议下，张某某安排吴新东制作了一份出租人为宁某、承租人为赵某 某，月租金3700元，租赁期限为2017年2月22日至2018年2月21日的房屋租赁协议。

3.关于赵某某在法国CVS公司“兼职”领取13万欧元的事实2015年上半年，黄建平与被告人赵强夫妇闲聊时，提及赵某某在北京大学毕业后留在北京工作的可能性非常大，而北京房价逐年递增，赵强家应该考虑在北京购买一套住房，如果资金困难，其可以给予帮助，并提出利用自己北京的人脉资源，帮助赵某某兼职获取报酬。赵强同意，同时提出兼职不能影响赵某某学业。

同年11月，黄建平的外甥法国人林卓尔（母语法语、精通英语）出任法国CVS公司中国区域总经理，全权负责该公司调查中国医疗市场、寻找合作伙伴、招聘必要工作人员等事宜。林卓尔不懂汉，委托舅舅黄建平帮忙推荐一名懂国际法、英语水平较高的人担任翻译。黄建平准备推荐赵某某，就此征询被告人赵强的意见。赵强担心此举影响赵某某学业，黄建平称法国CVS公司在中国的业务目前仅处于寻找合作伙伴阶段，事务不多，赵某某也不用真正从事翻译工作，主要是通过兼职让他有赚钱的成就感，其会妥善处理，赵强同意由黄建平安排，之后黄建平向林卓尔推荐了赵某某。林卓尔到北京面试赵某某后，非常不满意，向黄建平表示不能录用，黄建平称他父亲赵强系安徽省公安厅领导，对其生意多有帮助，安排他当翻译只是借此送与赵强财物，请林卓尔务必设法录用，并不要安排他从事具体工作，支付赵某某的薪酬由其负责弥补。2016年4月，赵某某（甲方）与法国CVS公司（乙方）签订合作协议书，约定：协议有效期三年，自2016年1月19日至2019年1月18日；甲方为乙方及其业务合作伙伴Almage集团在中国治谈养 老行业合作事宜提供语言和信息方面的支持；乙方向甲方按照每年4万欧元（税后）支付报酬，乙方首个在华合作项目合同正式签订后每年支付一次性奖励7万欧元；乙方授权林卓尔全权代表乙方签订及履行本协议。2018年4月，法国CVS公司与上海美中安医院合作项目Almage集团正式运行，林卓尔基于翻译工作需要，在征求黄建平意见后，提前与赵某某解除合作协议，黄建平为此向赵强作了解释。

在两年聘用期内，赵某某学业任务繁重，并赴德国、美国、瑞典等国家参加学业交流数月，既没有到法国CVS公司总部或该公司在中国的分公司上班，也没有为林卓尔的商务活动或法国CVS公司来中国从事公务的人员提供翻译，仅在北京与林卓尔见过几次面，通过微信、电话等方式做了少量的辅助性工作，先后共从法国CVS公司领取薪酬、一次性奖励13万欧元。黄建平基于之前承诺，多次出资另行为林卓尔聘请翻译，接待法国CVS公司高层管理人员及该公司在中国大陆的合作对象，共耗资约130万元。林卓尔为避免赵某某没有实际工作却领取薪酬的事实被法国CVS公司发现，通过电子邮件将其他翻译人员或相关法律事务所制作的在华业务相关商务、法律文本及其他背景资料、媒体信息等中英文版材料发送给赵某某，再由赵某某发送给林卓尔或法国CVS公司总部等，作为赵某某完成的工作。

2017年8月，黄建平的合作伙伴陈鹏因涉嫌行贿犯罪遭查处，为应对可能面临的组织调查，被告人赵强、张某某、赵某某与黄建平先后两次就赵某某在法国CVS公司领取薪酬事宜进行商议，统一说法为赵某某实际兼职所获取的报酬。同年12月，双方再次就此统一口径。

4.关于黄建平退还张某某35万元借款利息的事实

2012年4月，张某某因经营生意需要资金，向黄建平提出借款200万元，黄建平同意并提出不要利息，但张某某坚持支付利息。同月6日，张某某向黄建平出具了借据，称借到黄建平200万元，借款期限二年，利息为还款时银行同期贷款利率加2个点。被告人赵强对此知情。之后不久，黄建平从其妻子陈志燕的银行账户汇款200万元至张某某提供的工商银行账户。2014年4月16日，张某某将200万元本金连同35万元利息汇人陈志燕的银行账户。黄建平发现张某某按照约定支付利息后，提取35万元现金到赵强、张某某家还给了张某某。后张某某将黄建平退还35万元利息的事情告诉了赵强，赵强向黄建平表示了感谢。5.关于刘政玖安排环宇公司支付张某某“陪标费”50万元的事实2004年、2006年，被告人赵强在担任安徽省公安厅办公室主任、交警总队总队长期间，受奇瑞林公司实际控制人刘政玖请托，利用自身职权或者通过省交警总队原总队长尤常庚的职权，为奇瑞林公司办理了皖A68888车牌，为安徽省公路管理局办理了皖AA0258和皖AA0256车牌。环宇公司系省交投集团全资子公司。2006年左右，环宇公司董事长王茂和在围绕公路建设项目拓展业务时结识了刘政玖，希望借助刘政玖在交通建设领域的人脉关系和业务能力，获取在承揽公路建材供应业务等方面的帮助。2007年左右，被告人赵强请求刘政玖帮助张某某承接道路建设工程业务，刘政玖同意，并介绍赵强、张某某夫妇与王茂和结识，张某某提出与环宇公司合作做水泥供应业务，王茂和应允。

2007年上半年，环宇公司拟投标由省交投集团招标的安徽省泗县至宿州高速公路路基工程水泥采购项目，王茂和与刘政玖具体洽谈合作投标事宜时，刘政玖提出由其负责联络数家具有投标资质的公司合作投标，其中包括其帮助张某某找的公司，王茂和同意，两人约定无论哪一家公司中标，都以环宇公司为主，刘政玖、张某某为辅，实际承接工程。后刘政玖将由其帮助张某某找一家具有投标资质的公司陪同环宇公司投标水泥供应业务、张某某将需要交纳投标保证金的事情都告诉了被告人赵强，赵强同意。张某某邀请张近东参与该水泥供应业务，但张近东在考察水泥供应市场后，表示该项业务风险大、难以把握。之后，王茂和虑及刘政玖、张某某参与投标公司的履约能力、环宇公司由此可能承担的风险，向刘政玖提出不管谁中标，刘政玖和张某某都不要实际分包业务，环宇公司给刘政玖一笔“信息咨询费”，由刘政玖分配，刘政玖同意。后刘政玖告诉赵强在环宇公司中标后，根据行规，其将安排环宇公司向张某某支付一笔“信息咨询费”，赵强在询问这样做是否合法合规，刘政玖予以肯定回答后同意：同年5月，刘政玖以其外甥李香的名义与环宇公司签订合作协议书，约定若环宇公司中标，根据实际供应水泥量向李香支付“信息咨询费”，自环宇公司实际参与水泥供应之日起一个月内预付50万元，余款待工程结束后付清。同年6月底，刘政玖安排张某某通过其联系的公司缴纳了投标保证金50万元。环宇公司、安徽省高速经贸有限公司、安徽省交通物资有限责任公司等九家公司参与了水泥供应业务投标。同年9月，环宇公司被确定为招标项目02合同包的中标单位，在此前后省交投集团相继退还了各投标单位的保证金。

根据与刘政玖之间的合作协议和实际供应水泥量，环宇公司预计需要向刘政玖支付“信息咨询费”126万余元。刘政玖决定将环宇公司预付的“信息咨询费”50万元送给张某某，并与被告人赵强约定现金支付，并称环宇公司为了“信息咨询费”的财务处理，需要与张某某签订一份合作协议。同年12月，赵强、张某某商议后，安排张近东与环宇公司签订了一份合作协议书，协议内容与刘政玖和环宇公司签订的合作协议基本相同。2008年5月，经刘政玖数次催促并要求现金支付，王茂和向省公路建设监理公司戎刚借款20万元现金交给了刘政玖，后刘政玖当着王茂和的面，在自己位于世纪佳缘的住处，将该20万元现金送给了应约前来的赵强、张某某。同年8月，环宇公司向省公路建设监理公司汇款50万元，戎刚安排省公路建设监理公司财务人员分别提现20万元和30万元，20万元用于归还戎刚之前的借款，30万元交给了戎刚，戎刚应王茂和安排将该30万元交给了刘政玖，后刘政玖采取与前次相同方式，将该30万元现金交给了赵强、张某某。同年9月至2009年1月，环宇公司又以“信息咨询费”名义支付刘政玖50万元，因刘政玖之后未再催要，余款26万余元未支付。

6.关于王骥飞、李戈在收购公司股份时送给张某某124万元的事实

2000年11月，张某某与李国桢、李开其共同投资50万元注册成立安徽三立公司，张某某担任法定代表人，并于2004年3月出资收购了该公司其他股东的全部股份。2005年，张某某将该公司10％股份奖励给该公司副总经理邢丽丽，至此张某某实际持股90％，邢丽丽实际持 股10％。2006年5月、2007年7月，王骥飞、李戈共同成立的远望公司先后两次分别收购张某某所持安徽三立公司40％、45％股权，2012年收购邢丽丽10％所持安徽三立公司股权，收购价均以收购前安徽三立公司净资产为基数计算。至此，张某某实际持有安徽三立公司5％股权。2012年，安徽三立公司整体资产及业务转移到合肥三立公司（由远望公司实际控股）名下。经划转安徽三立公司股东的股份，及归还远望公司拖欠张某某的股权转让款本金和利息，张某某实际持有合肥三立公司10％股权。

张某某作为安徽三立公司、合肥三立公司股东期间，实际参与了两公司的经营管理，每月领取1.5-1.8万元的薪酬，并获取54万元的分红；被告人赵强利用其担任省交警总队总队长的职权或者地位形成的便利条件，通过何思忠、李花江、张新书等其他国家工作人员职务上的行为，为安徽三立公司、合肥三立公司以及远望公司在医疗器械销售、医学合作研究等方面，谋取不正当利益。具体为：

（1）2007年上半年，安徽省无为县人民医院准备采购一批医疗设备，张某某前往该医院推销其公司所代理的产品，时任该院院长的李花江对此不置可否，张某某将此事告诉被告人赵强，问能否通过他人联系上李花江，后赵强请时任无为县公安局局长彭可兴帮忙向李花江打招呼。无为县道路交通事故中的伤者救治都在无为县人民医院，彭可兴由此与李花江结识，在答应赵强后电话联系李花江，称张某某的丈夫赵强是无为县交警大队上级单位的领导，且是自己同县老乡，请李花江帮忙，李花江答应在同等条件下优先考虑。之后，经彭可兴居间联系，赵强、张某某夫妇专程到无为县宴请了李花江。在李花江的帮助下，安徽三立公司、远望公司代理的医疗设备及生物制剂长期供应无为县人民医院。

（2）2007年5月，芜湖二院准备采购一台全自动生化仪。张某某获悉后，想推销其公司所代理的产品，让被告人赵强尝试能否关系联系上时任该院院长的何思忠。赵强遂请时任芜湖市公安局交警支队（以 100指导案例

下简称芜湖交警支队）支队长谈双喜帮忙向何思忠打招呼。谈双喜在担任芜湖交警支队支队长期间，赵强对其及芜湖交警支队的工作多有关照，且芜湖二院因开展道路交通事故伤者救治业务与何思忠熟识，在答应赵强后对何思忠称省交警总队是芜湖交警支队的上级单位，张某某的丈夫赵强是总队长，他对芜湖交警支队的工作很支持，请何思忠帮忙。何思忠也想借此与赵强搞好关系，答应在同等条件下优先考虑。之后，谈双喜又向何思忠引荐了张某某，再次提出请托。在何思忠的关照下，同年6月，芜湖二院与安徽三立公司签订合同，以14.6万美元的价格采购安徽三立公司代理的美国德灵全自动生化分析仪一台。

（3）2000年左右，省药监局开展药品领域的执法、打假工作，需要省公安厅的支持和配合，时任省药监局局长的刘自林因此与时任省公安厅办公室主任的被告人赵强结识。2011年左右，远望公司与山东省齐鲁干细胞工程有限公司共同成立的新安公司想与安医二附院合作建立干细胞科研及临床应用项目，王骥飞询问张某某是否联系上时任安医二附院院长的张新书。张某某将此事告知赵强，赵强请仍任省药监局局长的刘自林帮忙。刘自林在担任省药监局局长前，曾长期在安徽医科大学及附属医院担任领导职务，与张新书熟识，为此向张新书打招呼，并称此事由省交警总队总队长赵强妻子所在的公司经办。张新书虑及该项目的前景、刘自林打了招呼，也想借此与赵强搞好关系，同意与新安公司合作。在张新书的帮助下，同年7月，新安公司与安医二附院签订科研及临床应用合作项目协议，并约定无期限合作、竞业禁止以及排斥潜在相同类似业务合作单位等内容。

（4）2011年2月底，合肥三院准备采购全自动生化仪等一批医疗设备。张某某获悉后，想推销其公司所代理的产品，对被告人赵强称该医院时任院长王伟是安徽泗县人，让赵强联系上王伟。赵强了解到时任省公安厅刑警总队政委的姚瑞连与王伟熟识，遂请姚瑞连帮忙向王伟打招呼。姚瑞连向王伟推荐了张某某和合肥三立公司，并称张某某的丈夫是省交警总队总队长赵强。之后，姚瑞连还陪同赵强、张某某到合肥三院考察、联系业务，宴请了王伟。在王伟的帮助下，同年12月，合肥三院与安徽三立公司签订协议，以157.2万元的价格采购安徽三立公司代理的西门子全自动生化分析仪一套。

（5）2012年9月，铜陵市人民医院准备采购全自动化学发光免疫分析仪等一批医疗设备。合肥三立公司获悉后，张某某了解到该医院时任院长戴晏的妻子陈咏梅在铜陵市公安局工作，与时任省公安厅办公室副主任赵峰是同学，遂让被告人赵强通过赵峰帮助联系戴晏，为合肥三立公司与铜陵市人民医院建立业务关系提供帮助。赵强向赵峰核实后，与张某某、赵峰专程到铜陵市宴请了戴晏、陈咏梅夫妇，铜陵市公安局的部分领导参加。在戴晏的帮助下，2013年7月，铜陵市人民医院与合肥三立公司签订全自动流水线项目合同，以500万元的价格采购合肥三立公司代理的西门子全自动生化免疫流水线一套（含价值500万元的配套试剂），并约定合作期限7年，期间该医院所有生化试剂、耗材及西门子配套化学发光试剂盒耗材，都必须从合肥三立公司采购。

在此期间，王骥飞、李戈为了感谢和继续取得赵强的关照和帮助，在远望公司收购福建省山河药业有限公司（以下简称山河公司）股权时代张某某出资24万元，收购张某某持有的合肥三立公司10％股权时“溢价”100万元，共送给张某某124万元，赵强对此知情。具体为： （1）2010年初，远望公司、张某某及王骥飞的朋友董弘宇商议后，决定以1200万元的价格收购山河公司100％股权，其中远望公司持股77％、张某某持股15％、董弘宇持股8％，为便于融资等业务，以远望公司名义办理工商登记手续等，各股东私下签订协议确定股权比例，并约定由远望公司主投和牵头，在一切股权转让手续办妥，山河公司通过参加拍卖取得的“红色诺卡氏菌细胞壁骨架制剂”（简称艾克佳）生产文号取得福建省食品药品监督管理局审批后，张某某、董弘宇再按照各自股份，向远望公司支付投资款。同时，王翼飞告诉张某某，为了感谢被告人赵强多年来的帮助和关照，远望公司在第一期收购款1200万元内，送给她2％股份，即代为出资24万元，张某某同意并转告了赵强。截至2012年2月，远望公司除支付山河公司原股东1200万元的股份转让款外，又为山河公司的日常运转支付费用600万元，共计1800万元。

同年4月，张某某向远望公司转款246万元，实际持有山河公司15％股权。2014年4月，张某某以1490万元的价格，将该15％股权全部转让给董弘宇。

（2）201年底，张某某因倦于商海，且经营投资理念也与王骥飞等存在分歧，提出从安徽三立公司、合肥三立公司退股，王骥飞、李戈同意。此时，安徽三立公司此时已是无资产、无业务的“空壳”公司，远望公司收购张某某所持有5％股份，仅需办理变更登记，无须支付价款；对张某某持有的合肥三立公司10％股权，李戈与张某某商定，参照之前惯例，以合肥三立公司净资产4005.968863万元取整4000万元为基数计算，股权转让价格为400万元。之后，张某某提出多年来被告人赵强对远望公司及安徽三立公司、合肥三立公司的帮助应予考虑，要求转让价格不低于500万元。李戈、王骥飞商议后，同意增加100万元，即以500万元价格收购股份，并向张某某明确表示这是为了感谢赵强多年来的关照和帮助。2016年1月，王飞、张某某签汀股份转让协议，张某某在安徽三立公司、合肥三立公司的所有权益，以净得款500万元转让给王骥飞。同年2月、12月，远望公司分别支付了张某某15万元、485万元。张某某将上述情况告知了越强，越强向王驥飞、李戈表示感谢。

安徽省高级人民法院二审时也审理查明了上诉人赵强收受黄建平价值12.7万元的钻戒，收受王晓林于2010年所送的一根50克、价值1.205万元的金条，收受钱江于2008年、2009年春节所送的两枚价值分别为1.07万元、0.93万元金块的事实。

安徽省高级人民法院认为，上诉人赵强作为国家工作人员，利用职务上的便利，为相关单位和个人谋取利益；利用职权或地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，共收受黄建平、刘政玖、王骥飞等人给予的价值499.5858万元的财物，其行为已构成受贿罪，且受贿数额特别巨大。一审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确量刑适当，审判程序合法。赵强及其辩护人的相关辩解、辩护意见均不能成立。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项之规定，裁定驳回上诉，维持原判。

二、主要问题

（一）如何计算以免费旅游、减免房租、借款利息等方式受贿时的犯罪数额？

（二）如何认定以在合作投资时代为出资、“溢价”转让股份等方式受贿时的犯罪数额？

（三）如何区分就业领薪和以特定关系人“挂名”领薪方式受贿？（四）以“合作”投标名义获取“陪标费”，是劳务收人还是受贿？

三、裁判理由

（一）被告人以接受免费旅游、减免房租、免受借款利息等方式受贿的认定

在我国刑事立法及司法中，财物作为受贿犯罪犯罪对象的范围呈现逐步扩张的过程。1952年《中华人民共和国惩治贪污条例》明确指出贿赂即为财物。1979年《中华人民共和国刑法》（以下简称1979年刑法）虽然未明确贿赂为财物，但司法实践中仍秉持其为财物的意见，1988年全国人大常委会《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》作为1979年刑法的补充，明确规定贿赂为财物，债务的免除、免费旅游等财产性利益则被排除在外。但随着经济的发展，这种仅限于财物的规定，既严重影响对现实中日趋猖獗、形形色色的受贿行为的惩处，也与国际反腐败公约、世界各国立法例相悖。鉴于此，2008年“两高”《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》第七条明确指出：商业贿赂中的财物，既包括金钱和实物，也包括可以用金钱计算数额的财产性利益。2016年“两高”《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十二条规定：贿赂犯罪中的“财物”包括货币、物品和财产性利益。财产性利益包括可以折算为货币的物质利益如房屋装修、债务免除等，以及需 104指导案例

要支付货币的其他利益如会员服务、旅游，贿赂犯罪数额以实际支付或者应当支付的数额计算。本案中，主要表现在以下三个问题：

1.关于张某某赴英国旅游花费的受贿数额的计算

被告人赵强对其接受请托人黄建平安排其妻张某某赴英国旅游没有异议，但提出黄建平支付的旅游费过高，一审判决以此计算受贿数额不当。法院认为，旅游作为一种商品服务，因服务档次、行程安排、食宿条件等因素，价格忌殊，实践中也很雕予以评估.通常按照实际支付或者应当支付的数额认定。相关发票业已证明旅游费用为1.966万英镑，虽然张某某对该起旅游花费一直颇有微词，但就旅游服务来看，专人陪同、高档用车、食宿、机票升舱，消费档次远非普通的出境旅游可比，相应花费远高于普通旅游消费符合常理。故依据黄建平实际支付的20万元而非旅游发票1.966万英镑折算的21.2369万元，作为赵强此次受贿的数额，既符合司法惯例，也贯彻了有利于被告人的原则。

2.关于接受黄建平豁免部分房租的受贿数额的计算

被告人赵强在赵某某欲在北京大学附近租房时，求助于曾长期在北京市的公司就职、人地熟稔的黄建平符合常情，并无借此收受财物的故意，但在黄建平通过吴新东转告房租已由他处理，其家庭无须支付，而赵强没有提出异议时，即具有由他人代为支付房租、赵某某无偿使用他人住房的故意，之后从吴新东处获悉房租的具体数额后，也没有自行支付后期房租并偿还先期房租的意思表示及行为，仅是后来慑于日趋高压的反腐败态势试图掩饰犯罪，以及对黄建平长期支付高额房租心存些许歉疚，才安排张某某支付了部分房租，并制作虚假房屋租赁协议应对将来可能的组织调查。黄建平与赵强之间存在长期权钱交易，黄建平借帮助赵某某租房之机，共代为支付房租27万元，而张某某仅通过吴新东间接向黄建平支付房租8.88万元，余款不再支付，也就是说黄建平实际免除赵强家房租18.12万元，赵强对此予以接受，故以此认定、计算赵强受贿的数额是正确的。

3.关于接受黄建平退还的借款利息的计算

在资本市场上，贷款和借款是行为主体在约定时间内对资金的排他性使用，借款方获取巨额资金的使用权多以支付出借方利息作为对价。对于正常民间借贷行为，究竟有偿还是无偿，实行意思自治原则，这也与借贷双方之间的关系密切关联，无偿提供借款的，多基于亲情、友情，或因互利互惠等因素。司法实践中，对国家工作人员与请托人之间具有真实借贷关系并归还借款数额的，一般不能认定为受贿犯罪，但若有充分证据证明国家工作人员利用职务便利为请托人谋利旨在获取巨额无息借款，请托人同意提供也是借此获取国家工作人员职务上的支持，此时免息借款的对价就是国家工作人员实施具有倾向性的职务行为，权钱交易关系非常明显，应将相关期限内的借款利息认定为受贿。就本案而言，赵强的妻子张某某因商业逐利而非生活需要向黄建平借用巨额资金，实际支付年利率不足9％的利息既符合情理，也符合借款协议的约定。黄建平基于赵强的职权地位及双方之间长期的权钱交易关系，无论从最初提出免收利息还是之后退还利息，均为藉此向赵强输送财产性利益，与直接给与赵强财物并无本质不同，仅是采取了手段更为隐秘、情感更易于被接受、实际效果通常更好的方式。赵强对上述情况完全知情，但并没有安排张某某退还，本质上属于接受他人免除债务的行为，对其以受贿论处适当

（二）合作投资时代为出资，之后“溢价”转让股份等方式受贿的认定

1.关于代为出资问题

在现代企业经营中，股权激励多是企业为了激励和留住核心人才而推行的一种长期激励机制，目的是通过附条件给予员工部分股权权益，使之与企业具有共同利益，促进企业与员工的稳定发展。被告人赵强提出王驥飞送给张某某24万元干股.是考虑收购山河公司的商业风险和感激张某某没有催要数年前股份转让款，给予张某某的股权激励，不能计人其受贿数额。假若确如赵强所言，张某某系涉案企业亟需的核心人才，相关人员藉此给予她股权激励符合常理，自然也不能视为赵强借此受贿。但就本案而言，张某某系山河公司股东之一而非员工；在共同收购山河公司过程中，远望公司主投并实际牵头，三方约定在股权转让完毕、艾克佳药品文号落户后，另两名投资者始按照股份比例向远望公司缴纳投资款，故收购风险实际多由远望公司而非张某某、董弘宇承担；张某某在实际出资两年后，即将所持股份悉数转让给董弘宇，实际获取了极为丰厚的利润，且现无任何证据证明远望公司在共同收购过程中，具有单独给予张某某而非董弘宇股权激励的必要；远望公司对数年前收购张某某持有的安徽三立公司股权时延迟给付的部分款项均计算并支付了相应利息，故不存在王骥飞出于收购山河公司的商业风险以及对张某某没有催要之前股份转让款的感激而给予张某某股权激励。与赵强辩解相反的是，王骥飞、李戈、张某某均证明在共同收购山河公司股份时，远望公司在第一期投资1200万元内代张某某出2％股份资金即24万元，是为了感谢和继续取得赵强对远望公司和相关项目的关照和帮助，赵强对此也作了相应供述。远望公司在与张某某、董弘宇共同出资收购其他公司股份时，在第一期投资限额内为张某某代出部分资金，与张某某的自出资金共同对应15％股份，并非将其自有的2％股份作为“干股”无偿转让给张某某，赵强对此知情，应视为《最高人民法院、最高人民检察院关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《受贿意见》）第三条规定的“以开办公司等合作投资名义收受贿赂”的行为，受贿数额即为远望公司代为出资的24万元。

2.关于“溢价”转让问题

如何理解和适用《受贿意见》第一条规定的“以交易形式收受贿赂”，是当前困扰司法实际部门的突出问题之一。实践中，这种“交易型”受賄多以买卖房屋、汽车等物品为对象，但也出现了其他交易形式，如转让公司股份、名人字画、古玩等，情况更为复杂。以转让股份为例，转让价款多由转让各方自行磋商，通常以净资产为基准，既可直接按照股权比例计算，也可在衡量商业品牌价值、行业前景、个体资金需求等因素后作出相应调整，溢价或低价转让，有的甚至与净资产数额相去甚远。由此，被告人赵强的辩护人提出，“张某某基于自己对合肥三立公司经营现状、发展前景及未来若干年现实存在的预期可得的利润”，主张高于400万元的股权转让价格符合情理。但就本案情况看，张某某作为安徽三立公司、合肥三立公司的股东、主要实际经营者之一，虽然对两公司的经营作出相应贡献，但也借此获取了较为可观的薪酬和分红，后基于投资管理理念与其他股东意见日趋分歧等因素，谨慎决策后自愿退股，在双方确定以公司净资产取整为基数，对照相应股权比例计算转让价时，既没有提出异议，也没有提及公司品牌价值、行业前景等无形资产价值问题，且与之前远望公司受让其安徽三立公司85％的股份、邢丽丽10％的股份时确定转让价格的方法相同。王骥飞、李戈、张某某均证明转让合肥三立公司股份时，双方在以公司净资产为基数，确认转让价格为400万元后，张某某提出鉴于赵强数年来给予安徽三立公司、合肥三立公司及远望公司的帮助，转让价应不低于500万元，王骥飞、李戈经商议后同意，并向张某某说明“溢价”100万元的缘由，赵强事后对此知情。综上，远望公司在受让张某某在合肥三立公司的股权时，“溢价”100万元并非基于公司品牌、市场前景等商业因素所作出的经营决策，而是以此感谢并希望继续得到赵强的帮助和支持。

（三）准确区分就业领薪和以特定关系人“挂名”领薪方式受贿

实践中，一些人为了感谢或者请托国家工作人员为自己谋利，采取给后者的特定关系人安排工作。从实际情况看，大致可分为三种情形：一是特定关系人没有实际工作，仅是“挂名”领取薪酬；二是特定关系人实际参与工作，但所领取的薪酬明显高于该职位正常的酬水平或与其业务能力、业绩明显不相符；三是特定关系人正常工作并领取相应薪酬。对此种行为如何定性，学界、司法实务部门分歧较大。司法实践中对第一、三种情况处理基本一致，即对第一种情况认定国家工作人员受贿，第三种情况不认定为受贿，但对于第二种情况如何认定，争议较大。当前薪酬体系标准不一，较为混乱，尤其一些私营企业，部分岗位薪酬差别较大且不透明，此种情况下如何认定所领取的薪酬与正常薪酬明显不成比例，进而确定受贿数额存在困难，如赵强及其辩护人即提出赵强之子赵某某兼职法国公司后实际从事相应工作，所领取的薪酬不应认定为赵强受贿。但就一审判决查明的事实看，赵强在黄建平准备推荐赵某某到法国CVS公司兼职事宜征求其意见时，即对赵某某无须真正承担翻译任务、黄建平只是借此资助赵某某在北京购房具有明知。林卓尔原本不愿意聘用不符合条件的赵某某，但在黄建平明确告知他与赵强之间关系，务必设法录用，所支出的费用他会子以补偿后，聘用了赵某某，并为了防止赵某某没有实际工作的真相被法国CVS公司总部发现，通过收转电子邮件的方式，将他人的翻译业务充作赵某某的业绩。在两年聘用期内，赵某某从未到法国CVS公司在中国的分公司工作，仅在北京与林卓尔见面寥寥，既没有陪同法国CVS公司代表出席商务活动、完成口译任务，也没有按照协议约定开展相应的信息搜集、整理及翻译工作，仅为应付法国CVS公司总部检查，配合林卓尔完成邮件接收、转发等毫无实际意义的工作，其所从事的少量辅助性工作也与获取的高额薪酬严重失衡。而在此期间，黄建平另行出资为法国CVS公司聘请翻译、接待法国CVS公司高层管理人员及商业伙伴等，前后花费约130万元。赵某某所获取的薪酬表面看源自法国CVS公司，但究其实质源自黄建平，即黄建平通过林卓尔，假法国CVS公司“聘用”赵某某兼职，以较为隐蔽的方式，兑现其之前作出的资助赵强家在北京购房的承诺，与直接送与赵强财物并无本质区别。赵某某被提前解聘时，黄建平专门向赵强作解释，案发前赵强家人与黄建平就此实施两次串供、串证活动，也为例证。因此，一审判决认定黄建平安排赵某某挂名领薪，相应“薪酬”全额计人受贿数额是准确的。

（四）招标投标过程中以“陪标费”形式受贿的认定

招标投标行为作为市场交易的一种重要方式，旨在促进市场主体自主竞争，保护国家、集体、公民的合法权益免受损害，在招标投标过程中，投标者串通投标，抬高或者压低标价，投标者和招标者相互勾结排斥其他竞争对手，均为违法犯罪行为，任何单位或者个人借此所获取的投标报酬均为非法利益，情节严重的，构成犯罪。因此，即便张某某实际参与串通投标行为并获取投标费，也不可能存在所谓的“劳务收人”。在刘政玖支付张某某“陪标费”50万元的这起事实中，张某某在王茂和碍于刘政玖的情面，答应与她合作水泥供应业务后，虽然曾邀请胞弟张近东共同参与，张近东为此赴外地做了前期考察，虑及业务风险因素难以把控后作罢，但在市场经济条件下，商业经营的风险由市场主体自行承担，张某某的考察行为显然是为了自身利益而非环宇公司或刘政玖的利益，环宇公司或刘政玖对此无需承担任何费用。王茂和借助刘政玖在交通建设领域的“能量”，帮助环宇公司拓展业务，并通过投标实际承接泗县至宿州高速公路路基工程水泥采购项目。在此过程中，王茂和为感谢刘政玖的帮助并征求他的意见后，将之前分包部分工程给刘政玖、张某某的承诺，变更为按照水泥的实际供应量，支付刘政玖一笔“信息咨询费”，由刘政玖自行处理。赵强曾多次利用职权帮助刘政玖办理特殊车牌，并要求他帮助张某某从事道路工程项目，而刘政玖凭借赵强的职权显摆“能量”，联络、疏通社会关系，故在没有安排张某某承接部分水泥供应业务后，以安排张某某参与投标为由，将自己从环宇公司获取的“信息咨询费”中的50万元送给了张某某。在涉案投标活动中，张某某既无投标资质的公司，又无制作标书、参与投标的具体行为，仅是按照刘政玖要求如期缴纳、接受返还投标保证金，其他参与投标行为均由刘政玖操纵完成。从保证金的缴纳至返还，前后不足三月，张某某由此“获利”50万元，周期短，利润大。从表面上看，张某某的获利源自环宇公司，但究其实质源自刘政玖，即刘政玖为了感谢和继续获得赵强的帮助，将环宇公司本应支付自己的部分资金转送给了张某某。因此，赵强及其辩护人辩称刘政玖、王茂和没有直接给付其夫妇财物，只是间接创造了某种获利机会，所获取的陪标费并非贿赂，而是劳务收人的意见，是没有事实和法律依据的。

（撰稿：安徽省高级人民法院陈华舒

审编:最高人民法院刑二庭韩维中） 

［第1400号］杨玉成受贿案——职务犯罪涉案书画真伪如何认定

一、基本案情

被告人杨玉成，男，汉族，原系江苏省盐城市体育局原党委书记。 2017年12月7日被逮捕。

江苏省盐城市人民检察院指控被告人杨玉成犯受贿罪，向盐城市中级人民法院提起公诉。

被告人杨玉成辩解：（1）其在“双规”期间受到变相刑讯逼供，故编造了部分犯罪事实，在侦查阶段为保持好态度，才继续保持了在纪委时的供述内容。（2）对收受倪雪峰财物一节中的五幅字画的鉴定结论有异议，书画均是流传有序的真品，不应认定为受贿。其辩护人还提出：被告人收受倪雪峰财物一节事实中的字画的真假是以盐城市物价局价格认定中心的“价格认定结论书”为依据，该价格认定中心并无对字画真实性鉴定的资质和能力，虽价格认定结论书中提到“在南京市文物公司并聘请专家对价格认定标的进行了实物查（勘）验”，但无该公司盖章、专家身份、资质、签名等，形式上和实质上都不符合刑事诉讼程序中关于鉴定的相关规定，要求重新鉴定。

盐城市中级人民法院经审理查明：2003年至2017年，被告人杨玉成在担任盐城市体育局局长、党委书记期间，利用职务便利，为薛锋、盐城市建筑设计研究院有限公司等单位或个人谋取利益，先后收受薛锋、陈云德、倪雪峰等人贿送的款物，合计价值212.7749万元。其中，2010年上半年，杨玉成以出售字画为名收受倪雪峰7万元；2010年下半年，杨玉成以出售字画为名收受倪雪峰6万元；2012年下半年，杨玉成以出售字画为名收受倪雪峰6万元；2013年下半年，杨玉成以出售字画为名收受倪雪峰5万元；2014年春节前，杨玉成以出售字画为名收受倪雪峰8万元。（其他部分犯罪事实略）

盐城市中级人民法院认为，被告人杨玉成作为国家工作人员，利用职务上的便利，索取、非法收受他人财物，数额巨大，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪。杨玉成到案后能如实供述犯罪事实，依法可以从轻处罚。本案部分受贿事实中具有索贿情节，依法予以从重处罚。被告人杨玉成检举揭发他人犯罪尚未查证属实，不构成立功。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第二项、第二款、第六十七条第三款、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第十九条第一款之规定，判决如下：

一、被告人杨玉成犯受贿罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币五十万元。

二、继续追缴被告人杨玉成未退赃款人民币二百一十二万七千七百四十九元，上缴国库。

一审宣判后，被告人杨玉成不服一审判决，提起上诉。

江苏省高级人民法院认为，上诉人杨玉成身为国家工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，其行为构成受贿罪，且属数额巨大。一审判决认定的其中一笔受贿事实，即王雨和、王翼翔为杨玉成支付4万元鉴定费不构成受贿，一审判决认定其他事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑仍适当。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第二项、第二款、第六十七条第三款、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第十九条第一款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第三项之规定，判决如下：

一、维持江苏省盐城市中级人民法院（2018）苏09刑初20号刑事判决第一项，即“被告人杨玉成犯受贿罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币五十万元”。

二、撤销江苏省盐城市中级人民法院（2018）苏09刑初20号刑事判决第二项，即“继续追缴被告人杨玉成未退赃款人民币二百一十二万七千七百四十九元，上缴国库”。

三、继续追缴上诉人杨玉成未退赃款人民币二百零八万七千七百四十九元，上缴国库。

二、主要问题

（一）接受办案机关价格认定委托后，价格认定机构能否就涉案书画真伪进行鉴定？

（二）职务犯罪案件如何选取书画真伪鉴定机构？职务犯罪案件涉案书画鉴定能否参照文物犯罪刑事案件的鉴定规程?

（三）鉴定人未签字的书画鉴定意见能否采信？

三、裁判理由

本案系被告人通过向请托人高价出售自己书画藏品的形式收受贿赂，共涉及五幅书画作品，分别为：陶冷月《山水画》、边寿民《芦雁图》、江寒汀《花鸟画》、李亚《花卉画》、李鱓书法《畅我情怀》。案件审理过程中，对于该五幅书画作品的来源、真伪，除被告人在侦查阶段的供述外，难以收集到其他客观证据予以印证，被告人在法院审理期间推翻其在侦查期间所作的有关供述，否认其向请托人高价出售赝品书画藏品的受贿事实。考虑到五幅书画的真伪对于书画价格有重大影响，进而影响到案件定罪量刑，且书画真伪的认定具有专业性，因此，一、二审两级法院均决定启动鉴定程序，委托专业鉴定机构对书画真伪进行鉴定。案件审理过程中，主要对以下三个问题，进行了分析认定。

（一）价格认定机构不具有书画真伪鉴定的资质

本案一审期间，办案机关委托物价局价格认定中心（现为发展改革委员会价格认定中心）对涉案五幅书画进行价格认定。物价局价格认定中心成立价格认定小组，聘请江苏省价格认定专家库中具有书画价格认定资质的三名专家对涉案书画进行了现场实物查（勘）验，在专家对涉案书画进行了真伪认定后，价格认定中心依据该真伪认定结论对涉案书画的价格进行了认定。专家对书画进行的真伪认定结论为：除李亚《花卉画》为真迹外，其余四幅书、画均为假。

关于价格认定机构的做法是否适当，价格认定结论能否直接作为书画真伪及价格认定的证据予以采信，办案过程中形成了两种意见。第一种意见认为，物价局价格认定中心仅能对书画价格进行认定，其不具有书画真伪鉴定资质，不能委托此类专家对书画的真伪进行鉴定，应委托有书画真伪鉴定资质的专业鉴定机构对涉案书画进行重新鉴定，价格认定结论书不应作为定案证据采信；第二种意见认为，物价局价格认定中心已聘请专家对书画进行真伪勘验，并依照勘验结论进行了价格认定，价格认定结论书对书画真伪及价格的认定合法有效，应作为定案依据。我们同意第一种观点，理由如下：

1.价格认定机构仅有价格认定权。价格认定机构进行价格认定的职责和权限来源于《中华人民共和国价格法》及国家发改委制定的《价格认定规定》，价格认定机构的价格认定工作是价格工作的一种。《价格认定规定》第二条规定：“价格认定是指有关国家机关提出，价格认定机构对纪检监察、司法、行政工作中所涉及的，价格不能或者价格有争议的，实行市场调节价的有形产品、无形资产和各类有偿服务进行价格确认的行为。”根据该规定，价格认定机构的职责是对价格认定标的价格进行认定，而价格认定标的的真伪属于事实认定问题，需要办案机关在进行价格认定委托前确认和查明。国家发改委价格认证中心制定的《价格认定行为规范》第十三条规定：“有下列情形之一的，价格认定机构应当书面告知提出机关补充相关材料：……（三）应当提供 114指导案例

有效的真伪、质量、技术检测鉴定报告而未提供的。”因此，办案机关在进行价格认定委托时，应首先查明价格认定标的的真伪，价格认定机构无权对涉案标的的真伪进行认定，若委托机关未就价格认定标的的真伪进行认定，价格认定机构有权要求委托机关补充认定材料。

2.现场勘验仅是价格认定的手段和方式，并非对涉案书画进行真伪鉴定。《价格认定行为规范》第十七条规定：“价格认定人员应当对价格认定标的进行实物查验、核实或者勘验，并记录查验或者勘验情况”；第二十条规定：“对特殊、专业性强的价格认定标的，查验或者勘验时可以聘请相关专家参加”；第二十一条规定：“查验或者勘验结果与价格认定协助书内容或者提出机关提供的相关材料不符时，价格认定机构应当要求提出机关书面予以明确，或者重新出具价格认定协助书”。根据上述规定，实物勘验目的在于对价格认定标的的基本情况予以查明，收集影响价格的相关信息，将查验结果与价格认定协助书进行核对，聘请相关专家参加是为了进一步增强对特殊价格认定标的的了解，更有利于核对、确认相关价格信息，并非为了确定价格认定标的的真伪。

3.即使物价局价格认定中心聘请的专家具有书画鉴定资质，但该书画真伪认定结论仍不宜视为鉴定意见。本案中价格认定机构聘请的三名专家系江苏省物价局价格认定专家库中的价格认定专家，且该三名专家同时就职于有书画鉴定资质的博物馆，尽管不排除三名专家具有书画鉴定资质，但根据《最高人民法院关于适用（中华人民共和国刑事诉讼法）的解释》（以下简称《刑诉法解释》）第八十五条规定：“对鉴定意见应当着重审查以下内容：（一）鉴定机构和鉴定人是否具有法定资质；……”即司法鉴定的鉴定机构和鉴定人均需要具有法定资质，在价格认定机构不具有法定鉴定资质的前提下，其组织专家对涉案书画进行真伪认定不符合法律规定，即使其聘请的专家具有书画鉴定资质，其所作的真伪认定结论仍不宜采信。

（二）职务犯罪涉案书画鉴定可以参照文物犯罪刑事案件的鉴定流程

关于书画鉴定机构的选取，第一种意见认为，应参照国家文物局、最高人民法院、最高人民检察院、公安部、海关总署共同制定的《涉案文物鉴定评估管理办法》（以下简称《文物鉴定评估办法》）的规定，选取国家文物局指定的涉案文物鉴定评估机构和予以备案的文物鉴定评估人员，对涉案书画进行真伪鉴定。第二种意见认为，《文物鉴定评估办法》系根据《中华人民共和国文物保护法》（以下简称文物保护法）、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨碍文物管理刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《妨碍文物管理刑事案件解释》）制定，《文物鉴定评估办法》第二条规定“本办法所称涉案文物，专指文物犯罪刑事案件涉及的文物或疑似文物”，因此，《文物鉴定评估办法》仅适用于文物犯罪刑事案件涉及的文物或疑似文物鉴定评估，本案为职务犯罪，且本案争议标的为书画，与文物不同，不应参照《文物鉴定评估办法》的有关规定对涉案书画进行鉴定。

我们同意第一种意见，认为本案涉案书画应参照《文物鉴定评估办法》进行真伪鉴定。理由如下：

1.涉案四幅书画如果为真迹，均应系具有一定历史、文化价值的珍贵艺术品，属于文物类书画范畴。

（1）书画是书法和绘画的统称，是一个相对宽泛的概念。书画可分为文物类书画和非文物类书画。刑事诉讼所涉书画，应是具有一定经济价值且属于涉案财物的书画。在一些法律规范性文件或涉案财物论文中经常将书画与文物并列列举，这样的并列列举容易将书画与文物割裂区分，不利于我们认识到部分书画的文物属性。《文物鉴定评估办法》第五条对文物种类进行了划分，根据该条规定，“可移动文物鉴定评估的类别包括陶瓷器、玉器、金属器、书画、杂项等五个类别”，即部分书画属于可移动文物范围。文物类书画的真伪对书画价值的认定具有巨大影响，鉴于该类书画作品真伪的判断具有专业性，故在选择鉴定机构、鉴定人时应慎重考量。

（2）可借鉴、参照文物保护法及其配套相关规定对涉案书画性质进行初步判断。文物保护法及《文物保护法实施条例》将历史上各时代珍贵的艺术品、工艺美术品作为受国家保护的文物，刑事审判人员不可能对哪些书画属于珍贵的艺术品有明确的认识，但可以参照文化和旅游部、国家文物局相关可操作性的规定，结合司法办案实践进行适用。《文物进出境审核管理办法》规定，文物进出境需要审核机构审核，审核中需要文物鉴定人员参加并进行鉴定。其中第八条规定：“下列文物出境，应当经过审核：（一）1949年（含）以前的各类艺术品、工艺美术品……（六）国家文物局公布的限制出境的已故现代著名书画家、工艺美术家作品。”文化部（即现在的文化和旅游部）于2012年7月1日公布了《1949年后已故著名书画家作品限制出境名单》《1795年至1949年间著名书画家作品限制出境名单》；国家文物局于2013年发布了《1949年后已故著名书画家作品限制出境鉴定标准（第二批）名单》。根据上述文件规定，1949年以前的书画艺术作品、近现代以来列人上述名单的著名书画家的相关作品均可能属于国家保护的珍贵艺术品：如果刑事案件涉案书画属于上述规定范畴，均应属于文物类书画。

经查阅资料，本案四幅书画的作者均为我国书画界著名书画家。其 中，边寿民（1684~1752）、李鱓（1686~1756）为清代著名书画家，是“扬州八怪”中的二位，作品符合上述《文物进出境审核管理办法》规定的“1949年以前的各类艺术品”的规定；江寒汀（1903~1963）被列人了上述《1949年后已故著名书画家作品限制出境名单》，上述书画作品参照前述标准均可能属于文物；陶冷月（1895~1985）的《山水画》虽不符合上述规定，但经调查咨询博物馆专家，陶冷月为近代著名的已故书画家，其作品价格不菲，具有一定的历史、文化价值，宜列人文物范畴，故上述四幅书画作品均可委托文物领域的专业鉴定机构就书画真伪进行鉴定。关于李亚的《花卉画》，一审采信了价格认定中心的价格认定结论，认定该作品为真品，价格为2500元，由于该作品的金额较小，且认定该作品为真系有利于被告人的认定，从诉讼效率及经济的角度考量，二审期间没有必要再就该作品的真伪进行鉴定。

2.对职务犯罪文物类书画参照《文物鉴定评估办法》鉴定符合立法原意。2018年《文物鉴定评估办法》出台后，为便于理解执行，国家文物局相关部门负责人曾就《文物鉴定评估办法》对涉案文物鉴定评估是如何定位和定性的问题进行解答：涉案文物鉴定评估在《文物鉴定评估办法》中定位于开展文物犯罪刑事案件涉及的文物或疑似文物的鉴定评估，包括刑法分则第六章妨碍文物管理罪中规定的有关文物犯罪和刑法分则其他章节中规定的走私文物罪等罪名涉及的文物鉴定评估，以及其他刑事犯罪，例如，贪污罪、受贿罪、盗窃罪可能涉及的文物鉴定评估。因此，《文物鉴定评估办法》的适用范围覆盖了刑事案件中可能涉及的任何文物的鉴定评估，不仅仅适用于文物犯罪刑事案件。3.对文物类书画进行真伪鉴定属于《文物鉴定评估办法》规定的鉴定评估内容。《文物鉴定评估办法》第十一条规定：“可移动文物鉴定。评估内容包括：（一）确定疑似文物是否属于文物；（二）确定文物产生或者制作的时代；……（六）其他需要鉴定评估的专门性问题……”确定疑似文物是否属于文物、文物的产生或者制作年代，即可确定涉案文物类书画的真伪。

4.参照《文物鉴定评估办法》的有关规定对涉案书画进行鉴定有利于保障被告人的权利。就本案涉案书画鉴定机构的选择，我们向不同省份的多个单位询问、了解，有的单位认为可直接委托当地的博物馆进行书画真伪鉴定；有的单位选取的艺术品鉴定公司（工商登记备注为艺术品鉴定）；有的单位建议我们委托文物商店或文物拍卖行。同上述做法相比较，我们认为由办案机关委托《文物鉴定评估办法》规定的国家文物局在全国范围内遵选的指定的涉案文物鉴定评估机构更具有专业性与科学性，更有利于保障被告人的权利。

（1）一般国有博物馆（院）机构不具备文物鉴定资质。《文物鉴定评估办法》系根据文物保护法、《妨碍文物管理刑事案件解释》制定，国家文物局依据《文物鉴定评估办法》分两批在全国范围内遵选的国有文物博物馆均具有文物鉴定资质，这些鉴定机构亦当然具有书画类文物的鉴定资质，除这41家国有文物博物馆机构外的其他文物博物馆均无刑事案件涉案文物鉴定资质：

（2）艺术品鉴定公司通常不具有文物类书画鉴定资质，且不具备文物类书画的鉴定能力。部分书画是文物，非文物类书画多为现代艺术品，部分公司工商登记为艺术品鉴定亦是针对该类现代艺术品，该类公司均没有文物鉴定资质，且亦不具有对文物类书画进行鉴定的专业人员、知识背景和硬件条件，因此，不应委托该类艺术品鉴定公司进行文物类书画鉴定。

（3）《文物鉴定评估办法》选取的鉴定评估机构具有业务质量的保障。承担涉案文物鉴定的机构均从国有文物博物馆机构中选取，除具有独立的法人资格和必要的硬件条件外，还具备较强的鉴定评估人员力量和鉴定评估组织经验。

基于上述理由，法院最终依照《文物鉴定评估办法》规定的程序，委托国家文物局指定的涉案文物鉴定评估机构对本案涉案书画进行真伪鉴定。

（三）鉴定人未签字的书画鉴定意见不应采信

在决定对涉案四幅书画作品选取《文物鉴定评估办法》指定的鉴定机构进行鉴定后，我们了解到江苏省内具有涉案文物鉴定资质的单位有三家，分别为南京博物院、苏州文物商店、淮安博物馆。南京博物院接受委托后对本案涉案四幅书画作品先进行了鉴定，鉴定结论为四幅书画作品均为假，但南京博物院出具的鉴定报告中没有鉴定人签字，仅有南京博物院的公章。

关于该份鉴定报告能否作为定案证据，办案中存在两种不同意见。第一种意见认为，南京博物院并非仅就该份鉴定报告不进行鉴定人署名，该份鉴定报告为南京博物院专家现场鉴定所下结论，鉴定专家虽未在鉴定报告签字，但鉴定报告加盖了南京博物院公章，可作为定案证据。若对鉴定人或鉴定意见存在异议，可至博物院当面询问鉴定人。第二种意见认为，鉴定人签字是基本的鉴定原则，是强制性规定，未经鉴定人签字的鉴定意见一律不能作为定案的证据。

我们同意第二种意见，最终委托淮安博物馆对涉案四幅书画作品进行重新鉴定。理由如下：

1.鉴定文书经过鉴定人签字才能作为定案证据是法律的强制性规定。《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》（以下简称《司法鉴定管理问题的决定》）、司法部《司法鉴定程序通则》《文物鉴定评估办法》均对鉴定人签字作出了明确规定，《刑诉法解释》第八十五条规定：“鉴定意见具有下列情形之一的，不得作为定案的根据：……（七）鉴定文书缺少签名、盖章的。鉴定人不签字的专家意见一律不得作为定案证据。”《刑诉法解释》第八十五条为强制性规定，未经鉴定人签字的鉴定意见不能作为定案证据。

2.鉴定人签字代表了鉴定人对鉴定意见的认可，是鉴定人承担鉴定责任的依据。《司法鉴定管理问题的决定》第十条规定：“司法鉴定实行鉴定人负责制。鉴定人应当独立进行鉴定，对鉴定意见负责并在鉴定书上签名或者盖章。”我国司法鉴定实行鉴定人负责制，因此，鉴定人对于其出其的鉴定意见应该承担责任，鉴定人在鉴定文书上签名或个人盖章，在代表鉴定文书来源于签名者的同时，还代表着签名者确认文书的内容，并对文书的完整性及意见负责。鉴定机构在鉴定文书的盖章表明文书由该单位确认，是鉴定机构承担责任的依据，鉴定机构的盖章并不能代替鉴定人的签字，鉴定机构的盖章不是鉴定人承担责任的依据，鉴定人在鉴定机构在鉴定文书盖章的同时，需要在鉴定文书上署名或签章，作为其承担责任的依据。

3.鉴定人签字有利于保障被告人的诉讼权利。本质上，鉴定人的鉴定意见对刑事诉讼被告人的权利产生了处置和影响，当事人应知道对其权利产生处置和影响的鉴定人姓名，以行使申请鉴定人回避、审查鉴定人资质、申请鉴定人出庭说明情况等诉讼权利，若鉴定人不在鉴定报告签字，则被告人的权利无法保障。

综上，二审法院依据法律及相关司法解释规定，委托国家文物局指定的涉案文物鉴定评估机构对本案涉案书画进行真伪鉴定，并严格按照刑事诉讼法关于证据的审查规定进行审查，最终采信了资质齐备、形式完整的文物鉴定意见，是正确的。

（撰稿：江苏省高级人民法院刘蔼强蒋凌军王天奇

审编:最高人民法院刑二庭韩维中）

［第1401号］林财私分国有资产案——国有企业改制过程中隐匿公司财产，转为改制后其个人和部分职工持股的公司所有的行为应如何定性

一、基本案情

被告人林财，男，汉族，1957年××月××日出生，原深圳市特发保税实业有限公司董事长、法人代表，兼任深圳市深发汽车实业有限公司董事长、法人代表。2013年4月19日被逮捕。

广东省深圳市人民检察院指控被告人林财犯贪污罪，向深圳市中级人民法院提起公诉。

被告人林财否认犯罪。其辩护人提出，林财的行为不符合贪污罪的构成要件，指控林财贪污23351368.92元没有事实依据；即使林财构成犯罪，也应当认定为私分国有资产罪，数额共计为2060381.3元；且林财具有自首等从轻情节，请求对其免于刑事处罚或适用缓刑。

深圳市中级人民法院经审理查明：2005年12月16日，深圳市投资控股有限公司批复同意深圳市特发保税实业有限公司（以下简称保税公司）开始进行国有企业改制，改制基准日为2005年12月31日，2007年2月12日改制完成。改制范围包括保税公司及其全资下属的深圳市深发汽车实业有限公司（以下简称深发公司）等。根据保税公司改制方案、员工持股章程及股权转让合同等文件，改制由改制前保税公司股东深圳市特发集团有限公司、深圳市特发投资有限公司将持有的100％股份转让给保税公司工会（包括员工32人、经营者1人）90％及自然人（即经营者林财）10％的股权。其中，在保税公司工会持股中，被告人林财持股28.14％，员工持股30.32％，预留股份31.54％。林财作为保税公司和深发公司的董事长、总经理及法定代表人，在保税公司及深发公司改制过程中，利用职务上的便利，通过故意隐瞒原国有公司拥有的股权及其他无形资产的方式隐匿公司财产，转为职工集体（包括其本人）持有股份的改制后公司所有。具体事实如下：

1.1994年，深发公司与深圳市信洲小汽车服务公司（以下简称信洲公司）合作成立深圳市新信洲小汽车服务有限公司（以下简称新信洲公司），双方约定：深发公司将其投标取得的50个出租车运营牌指标中的40个有偿转让给信洲公司，信洲公司出资支付50个出租车运营牌照的指标费及50辆出租车的购车款（其中10个出租车运营车牌款及10辆出租车购车款系信洲公司为深发公司贷款，深发公司所占20％股份的投资由信洲公司垫付，并约定该投资款从运营收入中偿还；深发公司实际投资10万元）。为符合当时国家有关规定要求，双方在工商登记资料中记载各占50％股权，但在合作协议书中则另行约定深发公司、信洲公司分别占20％、80％的股份。上述投资在深发公司的财务账中仅记载为投资款或应收款10万元。

新信洲公司经营初期处于亏损状态，深发公司一直未支付信州公司的垫付款，信洲公司于1999年将深发公司诉至法院，要求深发公司承担未按股份比例出资的民事责任。2001年，法院终审判决确认深发公司占有新信洲公司20％的股权。2005年，新信洲公司陆续向深发公司支付了1995年至2004年的利润款共计2060381.30元，被告人林财交待会计该笔款先不做账，上述款项后分多笔转至深发公司的其他多个账内或账外账号中。其中，对深发公司账内的款项以“往来款”等名目被隐匿，至保税公司改制完成后，上述款项才转入改制后的公司账号内。2005年保税公司改制期间，林财交代保税公司财务经理，要求深发公司会计将10万元投资款列为公司改制时的往来款纳人改制资产。保税公司改制期间，深发公司实际拥有的新信洲公司20％股权及该股权分红人民币1771588.18元（已扣除改制前深发公司从分红款项中支取的律师代理费288793.12元）均未列人公司改制资产内，后转为职工集体（包括林财）持有股份的改制后的深发公司所有。2010新信洲公司决定解散并成立清算组，2012年在工商登记机关办理注销登记手续。深发公司按占有新信洲公司20％股权分得10块出租车运营牌照以及10辆出租小汽车。经鉴定，在保税公司改制基准日，该10块出租小汽车营运牌照共计价值人民币7949535.40元，10辆出租小汽车共计价值人民币1117950元。2.特发集团下属国有企业小梅沙旅游中心从深圳市运输局无偿划拨3块出租小汽车牌照。1988年7月，特发集团申请设立深发公司后，上述车辆及牌照挂靠深发公司经营并缴纳管理费，但牌照及车辆产权归小梅沙旅游中心。1993年10月，深发公司与深圳市运输局签订合同，每块牌照支付1.9万元后，将前述无偿分配的出租小汽车牌照转为有偿使用，但仍挂靠深发公司名下经营，产权仍归小梅沙旅游中心。2002年1月，小梅沙旅游中心与深发公司签订转让合同，将上述挂靠的3辆出租小汽车及运营牌照以总价48万元转让给深发公司所有。保税公司改制期间，林财通过保税公司财务经理要求深发公司会计将上述3辆出租小汽车的营运牌照不列人上报的改制资产报表中，并将该3个营运牌照所对应的3辆出租小汽车列为行政用车，从而隐瞒了深发公司拥有的该3块出租小汽车营运牌照的存在，后转为改制后深发公司所有。经鉴定，在改制基准日，该3块出租小汽车营运牌照共计价值人民币2384860.62元。另查明，2002年深发公司将其有偿取得使用的10块中巴跨市客运线路标志牌调整为7块。由于深发公司未达到经营资质要求，2003年9月5日，深圳市交通局同意将深发公司的7块大巴客运标志牌及对应车辆经营单位变更为深圳市中南服务巴士有限公司（以下简称中南公司），同时，取消深发公司道路班车客运经营资格，并对原有进站证、运营证予以收缴或者核销。但深发公司与中南公司签订《合作协议》约定上述运营车辆的实际产权、车辆牌照及品牌、线路经营权仍归深发公司所有。此后，深发公司在收取大朗车队（实际出资购车经营使用上述7块大巴客运标志牌）缴纳的挂靠费后又向中南公司支付挂靠费。在保税公司改制期间，深发公司未将上述7块大巴客运标志牌列入上报的改制资产报表中。

深圳市中级人民法院认为，被告人林财身为国有公司董事长、总经理及法定代表人，违反国家规定，在国有企业改制过程中，隐匿深发公司拥有的新信洲公司20％股权和分红，以及3块出租小汽车运营牌照，将其转为职工集体持股的改制后公司所有，林财作为直接负责的主管人员，其行为已构成私分国有资产罪。关于公诉机关指控的隐匿7块大巴客运标志牌的事实，根据深圳市交通局的批复，上述7块客运标志牌的经营权及使用权已为中南巴士公司所有，深发公司与中南公司的《合作协议书》违反相关行政法规的要求，深发公司并不能据此获得经营权和使用权。因此，上述道路客运班线标志牌不能作为深发公司拥有的财产而纳入改制资产范围，对公诉机关该项指控不予支持。依照《中华人民共和国刑法》第三百九十六条、第六十四条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》第二条第一款之规定，判决如下：

一、被告人林财犯私分国有资产罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币一百万元，上缴国库；

二、追缴涉案出租小汽车营运牌十三个、出租小汽车十辆、赃款人民币1771588.18元，退回特发集团。

宣判后，深圳市人民检察院以原判定性错误、量刑畸轻为由提出抗诉，被告人林财以深发公司从小梅沙旅游中心受让的 3 块出租小汽车牌照不应认定为犯罪对象等为由提出上诉。

广东省高级人民法院经审理认为，原判认定的主要事实清楚，证据确实、充分。原判认定深发公司不具备道路班车客运经营资质，深发公司已失去拥有7块客运线路标志牌的资格，故未将7块大巴客运标志牌列入本案犯罪对象正确，但深发公司与中南公司签署《合作协议书》并从中获取收益是客观事实，原判对上诉人林财隐匿深发公司7块大巴客运线路标志牌的收益人民币1629868元未计入犯罪数额不当，应予纠正并追缴。经审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第三百九十六条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》第二条第一款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第三项①之规定，判决如下：

一、维持广东省深圳市中级人民法院（2013）深中法刑二初字第319号刑事判决第一项，即被告人林财犯私分国有资产罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币一百万元，上缴国库；

二、撤销广东省深圳市中级人民法院（2013）深中法刑二初字第319号刑事判决第二项，即追缴涉案出租小汽车营运牌十三个、出租小汽车十辆、赃款人民币1771588.18元，退回特发集团；

三、追缴涉案出租小汽车营运牌十三个、出租小汽车十辆、赃款人民币1771588.18元及隐匿7块大巴客运线路标志牌收益人民币1629868元，退回深圳市特发集团有限公司。

二、主要问题

（一）国有企业改制过程中隐匿公司财产，转为其个人和部分职工持股的改制后公司所有的行为应如何定性？

（二）行政划拨的出租车营运牌照等无形资产是否属于国有资产范围？

三、裁判理由

（一）国有企业改制过程中隐匿公司财产，转为其个人和部分职工持股的改制后公司所有的行为，应根据改制后公司的股权情况进行区分定性

随着国有企业改制的不断深化和经济转型的进程深人推进，国有企业呈现出多样性和复杂性的特点，同时职务犯罪现象突出。转型期国有企业中的职务犯罪具有一定的特殊性，司法机关在处理这类案件时经常遇到一些新情况、新问题。正确界定转型期国有企业中的相关职务犯罪，对规范国有企业改制行为，防止国有资产的流失，加强产权保护，确保市场经济的健康持续快速发展具有重要作用。

国有企业改制过程中，很多企业是通过设立内部职工参股的形式对公司进行改制。公司、企业在改制过程中隐匿公司、企业财物归职工集体持股的改制后公司所有的行为的性质认定，是司法实践中较为棘手的一个问题。为此，“两高”《关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》（以下简称《国企职务犯罪意见》）第二条第一款规定，国有公司、企业违反国家规定，在改制过程中隐匿公司、企业财产，转为职工集体持股的改制后公司、企业所有的，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，以私分国有资产罪定罪处罚；该条第二款规定，改制后的公司、企业中只有改制前公司、企业的管理人员或者少数职工持股，改制前公司、企业的多数职工未持股的，以贪污罪定罪处罚。第一款和第二款的区分关键就在于改制后公司的股权情况，即改制后公司是属于职工集体持股还是高管或少数职工持股。

本案中，改制前深发公司拥有的新信州公司20％股权、三块出租小汽车牌照及7块大巴客运线路标志牌，改制后仍作为无形资产由深发公司（股东为保税公司）所有。涉案10块出租小汽车营运牌照（第一单）的206万余元分红款，亦由深发公司和保税公司所有，被告人林财个人未占有。因此，对林财的行为性质存在争议，主要分歧在于对本案是适用《国企职务犯罪意见》第二条第一款，还是适用第二款，对于本案改制后公司是属于职工集体持股的公司还是少数职工持股的公司，存在两种观点：

第一种观点认为，被告人林财及改制后公司职工持股的问题，应当综合考虑国企改制的特殊背景及个别企业的特殊性，不能以经营层控股、经营者持大股就简单地否定企业为职工集体持股。从外部股权及职工内部股权关系看，林财并非处于控股地位，鉴于管理人员持大股、职工集体持小股的做法是特定时期内国有企业改制的通行做法，对林财按照直接负责的主管人员应以私分国有资产罪定罪处罚。

第二种观点认为，从改制后各职工持股比例和公司的控制权来看，被告人林财在改制后保税公司中个人和通过员工持股会持有的股份总额超过其他职工持股比例的总额，是改制后保税公司的绝对控制人和财产受益人，因此，改制后保税公司属于少数人持股公司。对林财的行为应以贪污罪定罪处罚。

我们同意第一种观点。理由如下：

实践中国企改制后的股权情况较为复杂，改制后全体职工平均持有股份或仅有少数高管持股——即股权绝对分散或绝对集中的情况并不多见，而经营层控股、经营者持大股，生产、技术、管理骨干及一般员工持相当比例的股份——即股权相对集中以优化股权设置的情况较为多见。实践中，在设立内部职工持股的有限责任公司时，企业可以根据自己的实际情况，灵活选择内部职工的持股形式：可以由持股职工以自然人的身份直接持有，可以由持股职工共同出资成立的有限责任公司或股份有限公司持有，也可以工会社团法人的名义持有。实行工会持股一般是因为国企改制为有限责任公司时职工人数过多，为了符合《中华人民共和国公司法》对有限责任公司登记股东人数为2-50人的限制性规定，故在企业改制时采取由个人与工会在工商登记机关登记的方式，职工与企业之间不直接发生关系，由工会代表职工跃升为公司股东，将职工股集体塑造成一个独立的投资主体，使众多职工的股权转为间接持股。

《国企职务犯罪意见》规定了区分的基本原则，但难以对实践中各种复杂情形一一作出规定。对于何为“职工集体持股”，如何确定高层管理人员与普通职工的持股比例问题，《国企职务犯罪意见》中并没有明确规定。我们认为，在持股比例问题上，还存在一个具体情况具体分析的问题。考虑到管理人员持大股，职工集体持小股是过去一段时期内企业改制的通行做法，故不能简单据此认定为贪污。但是，对于数额比例明显极端的个案，究竟属于私分国有资产还是贪污，则有必要根据案件具体情况进行实质认定。应当综合考虑国企改制的特殊背景及个别企业的特殊性，对职工集体持股的认定不宜把握太严——要求企业职工必须人人持股、均衡持股，不能以经营层控股、经营者持大股就简单将企业排除在职工集体持股的情形之外。

本案中，改制后的保税公司即是采取自然人与工会共同持股的方式。保税公司的改制方案、员工持股章程等文件证明，改制前保税公司股东特发集团、特发投资有限公司将持有的100％股份转让给保税公司工会（包括中层人员及一般员工32人、经营者1人）90％及自然人（即经营者林财）10％的股权。在保税公司工会持股中，被告人林财持股28.14％，员工持股30.32％，预留股份31.54％。而关于林财及改制后公司职工持股的问题，保税公司2003年11月向特发集团提交的改制方案中第五项规定：按照批准的股权分配方案，确定各投资人的持股数量，制定持股会章程，约定股权由工会代持，确认经营者及员工通过工会受让国有股权；第六项规定：鉴于保税公司目前经营风险较大，尤其是以前经营进出口贸易带来的金融风险尚需规避，因此，在股权分配的过程中倾斜经营者持大股，加大经营者的风险与责任意识；第九项规定：严格依照上级的正常和程序，保证员工的知情权，保证员工自愿购股，对于需要现金补偿的员工，尽量以现金支付。从保税公司的改制方案及公司的股权模式可以看出：第一，保税公司改制中，员工是自愿选择参与改制后公司的持股或者领取补偿金；第二，职工不同比例地持有公司股份，就对公司承担相应比例的责任，经营者持有较大比例的股份系为增加其经营风险及责任；第三，公司中层管理人员与一般员工通过工会下设的持股会持有改制后的保税公司股份，并由工会作为出资者按投入公司的资本额代表持有内部职工股的员工行使股东的权利义务。员工通过职工持股会按投人持股会的资金额享有出资者的资产权益、重大决策等。从外部股权关系看，林财作为个人股东只占10％的股份，并非处于控股地位；从职工内部股权关系看，林财占28.14％的股份，其在持股会也并非属于绝对控制地位，除林财之外，中层干部及普通职工还占有30％的员工股份，公司利益并非仅代表林财个人的利益；从国企改制的制度设置看，允许职工自由持股、自愿持股或不持股。综合上述情况，我们认为，不宜根据林财持有较大比例的股份进而认定本案属于《国企职务犯罪意见》第二条第二款规定的“改制后的公司、企业中只有改制前公司、企业管理人员或者少数职工持股，改制前公司、企业的多数职工未持股的”情形。

综上，一、二审法院根据本案的具体情况，依照刑法第三百九十六条及《国企职务犯罪意见》第二条第一款的规定，认定被告人林财构成私分国有资产罪，是准确的。

（二）行政划拨的出租车营运牌照等无形资产亦属于国有资产范围

关于公诉机关指控的隐匿涉案财产中深发公司拥有的3块出租车运营牌照部分，被告人林财及其辩护人辩称该3块出租车运营牌照系行政划拨，只有使用权，没有产权，故在改制时未列人深发公司资产范围，不属于犯罪。我们认为，行政划拨的出租车营运牌照等无形资产、财产性利益的财产可以成为刑法规定的相关犯罪的犯罪对象。理由如下：2009年施行的《中华人民共和国企业国有资产法》第二条规定：“本法所称企业国有资产（以下简称国有资产），是指国家对企业各种形式的出资形成的权益。”2011年修订的《企业国有资产监督管理暂行条例》第三条规定：“本条例所称企业国有资产，是指国家对企业各种形式的投资和投资所形成的权益，以及依法认定为国家所有的其他权益。”中国资产评估协会1996年5月7日颁布的《资产评估操作规范意见（试行）》（该意见虽于2011年2月21日废止，但在保税公司改制期间有效）第九十二条、第九十四条规定：无形资产是指特定主体控制的不具有独立实体，而对生产经营长期持续发挥作用并带来经济利益的一切经济资源；无形资产包含生产许可证、特许经营权、租赁权、土地使用权等；无形资产评估须以产权利益主体变动为前提或假设前提，以无形资产的获利能力为评估对象，以无形资产所能产生的收益为基础，如果某项无形资产成为其他资产发挥效用或生产经营活动中必不可少的因素，一般它就应该成为评估对象。《国企职务犯罪意见》也规定，隐匿公司、企业财产的方式包括故意低估资产、隐瞒债权、虚设债务、虚构产权交易等。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》第七条指出，商业贿赂中的财物，既包括金钱和实物，也包括可以以金钱计算数额的财产性利益。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十二条规定，贿赂犯罪中的财物，包括货币、物品和财产性利益。财产性利益包括可以折算为货币的物质利益如房屋装修、债务免除等，以及需要支付货币的其他利益如会员服务、旅游等。根据上述法律法规及司法解释的规定，相关犯罪的犯罪对象既包括有体物，也包括无形资产、财产性利益等。本案中，根据深圳市交通局复函、深发公司的情况说明等证据证实，涉案3块出租车牌照经历了三个阶段：一是行政审批无偿使用阶段。1988年深圳市以行政审批方式无偿划拨出租小汽车经营指标供出租小汽车经营企业使用。此时，该3个牌照属于特发集团下属国有企业小梅沙旅游中心所有，因其无出租小汽车经营权，故挂靠深发公司名下营运，深发公司收取管理费。二是有偿使用阶段。1991年深圳市运输局下发通知，要求无偿分配的出租小汽车营运指标均采取议标方式转为有偿使用性质，经营单位具有永久使用权，但不得转让。2002年1月18日，深发公司和小梅沙旅游中心签订转让合同，约定深发公司以每台出租车和议标营运牌照使用权16万元的价格购买了3台车辆及牌照使用权，并由深发公司办理完过户手续。三是取得营运牌照阶段（改制后）。2007年4月6日，深圳市交通局下发通知，要求将原行政审批牌照补缴差价并转换营运牌照证书，深发公司补缴每个议价营运牌照19.9万元的差价后，办理了议价营运牌照转为小汽车营运牌照的相关手续。由此可见，在2007年之前深发公司所拥有的上述出租车营运牌照，按照当时行政管理规定虽不允许转让，但深发公司具有永久使用权，而作为一项特许经营权，其可行使占有、使用和收益的权利，也能够以金钱计算其经济价值，具有经济利益，是一项能为经营者带来效益或者收益的资产。因此，该部分资产应属于《中华人民共和国刑法》及其相关司法解释所规定的“财产性利益”，或者说，属于无形资产，其应当属于国有资产的范畴，在企业改制时应当纳人改制时的国有资产。被告人林财在公司改制过程中要求财务人员隐匿不报上述3块出租车运营牌照并将对应的出租车报为行政用车的做法，属于隐匿资产行为。

综上，一、二审法院将上述3块出租车运营牌照的相关利益纳入被告人私分国有资产的范围，是正确的。

（撰写：广东省高级人民法院何凌云廖丽红

审编:最高人民法院刑二庭韩维中）

［第1402号］曾德明枉法仲裁案—劳动仲裁中的枉法调解行为能否构成枉法仲裁罪

一、基本案情

被告人曾德明，男，1966年××月××日出生。案发前系福建省武平县人力资源和社会保障局劳动关系股股长兼武平县劳动人事争议仲裁院院长、武平县劳动人事争议仲裁委员会仲裁员。2017年9月30日被取保候审。

福建省武平县人民检察院指控被告人曾德明的行为构成枉法仲裁罪，向武平县人民法院提起公诉。

武平县人民法院经审理查明：王桂兴得知其民间借贷债务人王启贵担任原法定代表人的福建省武平县梁野山茶业有限公司（以下简称梁野山茶业公司）的土地及厂房被司法拍卖后，担心难以要回借款，不能参与法院执行案件的财产分配并优先足额受偿其债权（借款本息合计414700元），便于2017年7月29日找到其堂妹夫被告人曾德明，并将王启贵个人欠其借款本息40余万元及梁野山茶业公司资产被武平县人民法院司法拍卖等相关情况告知曾德明，希望能假借梁野山茶业公司拖欠工人工资形式申请劳动仲裁，进而能够凭借仲裁文书参与法院执行分配，以期能尽快足额拿回借款本息。曾德明在王桂兴央求下，碍于亲戚情面，答应为其作劳动仲裁调解处理，并要求其与对方沟通及准备好相关仲裁申请材料。

之后，王桂兴征得时任梁野山茶业公司法定代表人王标福（王启贵之子）的同意后，收集了自己和亲友共计13人的身份证复印件，虚构了梁野山茶业公司拖欠前述13人工资共414700元的劳动仲裁申请材料。2017年7月30日上午，王桂兴将相关仲裁申请材料送给被告人曾德明审查，曾德明明知申请人中有多人系其亲戚，不可能是梁野山茶业公司工人的情形下，仍然告知王桂兴工人工资表不能只有每个人的工资总额而应把每人每月的工资作成明细表格等修改事项，指导王桂兴对虚假仲裁申请材料进行了补充和修改，并据此制作了劳动仲裁调解笔录。当日下午，王标福到曾德明办公室，在调解笔录及虚构的工人工资表等申请材料上签字并加盖公司印章，曾德明当即未经合议就制作履行期限为2017年8月15日、落款时间为2017年7月30日的仲裁调解书，盖章后当场送给王桂兴和王标福。经曾德明同意，王桂兴将调解笔录及仲裁申请书带回并暗中背着曾德明冒签了申请人王林鑫、周仁兴的名字后于次日交给曾德明。

2017年7月31日上午，王桂兴持上述仲裁调解书等材料到武平县人民法院申请执行，因履行期限未到以及送达程序等问题未果。随即，王桂兴再次找到被告人曾德明帮忙，曾德明应王桂兴要求重新修改了调解笔录及仲裁调解书上的履行期限，交代工作人员将案件相关信息补录人电脑系统，制作了立案受理表、结案审批表、文书审批单等文书并层交不知情的相关领导审批签发后，在其他仲裁员不知情的情况下重新制作了包括“梁野山茶业公司同意支付王桂兴等13人工资款合计414700元，并同意在土地拍卖款中由武平县人民法院直接支付到县人社局农民工工资账户”等内容、履行期限及落款时间均为2017年7月31日、仲裁庭成员包括首席仲裁员曾德明、仲裁员钟国才、仲裁员艾菊香的“武劳仲案〔2017］19号”武平县劳动人事争议仲裁委员会仲裁调解书和送达证明交给王桂兴。同时，曾德明将空白送达回执及修改后的调解笔录交给王桂兴，让其一并给王标福和其他申请人代表签字盖章后交回。同日，王桂兴持该仲裁调解书和送达证明等相关材料再次向武平县人民法院申请执行。2017年8月4日，武平县人民法院予以受理并向梁野山茶业公司发出（2017）闽0824执888号《执行通知书》，责令被申请人梁野山茶业公司向申请人王桂兴等人支付工资414700元及利息。几天后，曾德明觉得虚假的仲裁调解不妥，要求王桂兴向法院撤回执行申请，但遭对方拒绝。

2017年8月22日，武平县人民检察院发现武劳仲裁案［2017］19号仲裁调解案属虚假案件，经其建议，武平县劳动人事争议仲裁委员会于2017年8月24日决定撤销武劳仲裁案2017〕19号劳动争议案件，武平县人民法院于2018年8月29日裁定终结执行（2017）闽0824执888号案件。

武平县人民法院认为，被告人曾德明作为依法承担仲裁职责的劳动人事争议仲裁委员会仲裁员，故意违背事实和法律规定，明知是虚假诉讼事实和伪造的证据，仍徇私情协助他人补强伪证并予采信，使不在受案范围的民间借贷纠纷变通形式后得以仲裁立案受理，对实际不存在劳动关系的虚假劳动争议擅自启动仲裁程序，刻意规避证据审查与事实认定程序，未经合议即以仲裁庭名义违法制作劳动仲裁调解书且送达，导致该仲裁调解书通过法院立案审查进人民事诉讼执行程序，其利用职权积极帮助他人实施虚假诉讼的行为，妨害司法和仲裁秩序，损害了司法权威和仲裁公正性，并严重威胁民事诉讼执行案件当事人的财产安全，涉案标的达414700元，情节严重，其行为构成枉法仲裁案。被告人有自首情节，依法可以从轻处罚。结合其犯罪情节和悔罪表现，依法可适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第三百九十九条之一，第六十七条第一款，第六十一条，第四十五条，第七十二条第一款，第七十三条第二、三款之规定，判决如下：

被告人曾德明犯枉法仲裁罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年。一审宣判后，被告人曾德明提出上诉。理由是原判认定事实和适用法律错误，其辩称枉法仲裁罪适用的主体是《中华人民共和国仲裁法》意义上的仲裁员，而不包括《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》意义上的仲裁员，枉法仲裁罪针对的是仲裁员枉法作出仲裁裁决的行为，其从未作出仲裁裁决，仅仅是作出调解书，其行为未造成也不可能造成债权人的任何实际损失，情节显著轻微，尚未达到枉法仲裁罪的“情节严重”这一法定构成要件，应改判其无罪。

福建省龙岩市中级人民法院经审理查明的事实及证据与一审相同。龙岩市中级人民法院认为，枉法仲裁罪的主体是“依法承担仲裁职责的人员”，除了《中华人民共和国仲裁法》规定的仲裁员外，还包括根据《中华人民共和国劳动法》《中华人民共和国公务员法》《企业劳动争议处理条例》等法律、行政法规的规定，在由政府行政主管部门代表参加组成的仲裁机构中对法律、行政法规规定的特殊争议承担仲裁职责的人员，同理，枉法仲裁中的仲裁活动亦包括劳动争议仲裁；《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》中的“调解”系调解组织进行的调解活动，与进入仲裁后仲裁员在作出裁决前应当先行组织的仲裁调解不同，劳动争议仲裁调解系在仲裁庭主持下进行的前置必经仲裁程序，亦是劳动争议仲裁活动的一部分，虽需双方当事人自愿，但与仲裁裁决一样，应当遵循合法的原则和查明事实、分清是非的原则，发生法律效力后，仲裁调解书亦具有与裁决书同等的法律约束力和执行力，同样，枉法作出的仲裁调解亦具有与枉法作出的仲裁裁决同等的危害性，故枉法仲裁应当涵盖枉法调解；“情节严重”是区分枉法仲裁行为罪与非罪的标准，判断枉法仲裁行为是否属于“情节严重”，应当以枉法仲裁罪构成要件为基础，参照民事、行政枉法裁判罪的立案标准，综合考虑枉法仲裁行为的后果、枉法仲裁行为实施的方式和手段、行为人的动机和目的等要素。在本案中，虽然上诉人曾德明制作的虚假仲裁调解书最终未造成债权人等其他方的损失，但其主观故意明显，手段恶劣。综上，上诉人曾德明作为依法承担仲裁职责的劳动人事争议仲裁委员会仲裁员，为徇私情，故意违背事实和法律规定，明知是虚假的事实和伪造的证据仍予以采信，使不在受案范围的民问借贷纠纷变通形式后得以仲裁立案受理，对不存在实际劳动关系的虚假劳动争议擅自启动仲裁程序，并违反程序制作仲裁调解书，积极帮助他人实施虚假诉讼，情节严重，其行为已构成枉法仲裁罪。原判定性准确，量刑适当，应予维持。故依法裁定：驳回上诉，维持原判。

二、主要问题

（一）劳动争议仲裁员是否属于枉法仲裁罪的主体？

（二）枉法调解行为能否纳入枉法仲裁罪规制范围？

（三）如何认定枉法仲裁罪的“情节严重”？

三、裁判理由

（一）劳动争议仲裁员属于枉法仲裁罪的主体

犯罪主体是实施了犯罪行为、依法承担刑事责任的人；犯罪主体要件是《中华人民共和国刑法》（以下简称刑法）规定的、实施犯罪行为的主体本身必须具备的条件。任何犯罪行为都是由一定的犯罪主体实施的。分析刑法分则规定的各种犯罪，除单位犯罪外，犯罪主体按照要求的要件可分为两大类：一类犯罪主体是要求具备自然人和刑事责任能力两大基本要件；另一类犯罪主体是要求在具备上述两大基本要件的基础上，行为人还必须具备特定的身份。这两类犯罪主体又被称为普通犯和身份犯。我国刑法规定的枉法仲裁罪为身份犯，其主体为特殊主体。不管是学术界抑或是司法实践中皆较为一致地认为民商事仲裁人员为枉法仲裁罪的主体；而对于其他仲裁包括劳动争议仲裁、人事争议仲裁、土地承包仲裁等主体是否能成为该罪的主体，观点不一，实践中存在三种不同的观点：

第一种观点认为，本罪的主体应作广义的理解，即不仅包括从事民商事仲裁的人员，还包括劳动争议仲裁、人事争议仲裁、土地承包仲裁甚至是体育争议仲裁等相关仲裁主体。

第二种观点认为，本罪的主体既包括商事仲裁，也包括劳动仲裁。第三种观点认为，本罪主体应作狭义上的理解，指的是1994年《中华人民共和国仲裁法》（以下简称仲裁法）所调整的民商事仲裁。理由是民商事仲裁有别于其他仲裁，其特有的一裁终局制度导致其救济途径缺失，进而产生枉法仲裁后果的发生，而其他仲裁裁定并不是终局的。

本案主要探讨劳动争议仲裁人员能否与民商事仲裁人员一样成为该罪主体。我们认为，劳动争议仲裁员能够成为枉法仲裁罪的主体，理由是：

1.从立法目的来看，劳动争议仲裁属枉法仲裁罪调整范围

2006年《刑法修正案（六）》在刑法第三百九十九条司法工作人员枉法犯罪之后增设以仲裁人员为主体的枉法仲裁罪，其目的就是打击、防范与枉法裁判在本质上极其相似的枉法仲裁行为。劳动仲裁被动、居中、独立地解决当事人之间的实体权利义务纠纷，具有准司法属性，也应当成为本罪调整范围。另外，从渎职犯罪主体角度分析，枉法仲裁罪规定在渎职罪一章中，而且是与司法工作人员的徇私枉法罪、民事、行政枉法裁判罪、执行判决、裁定滥用职权罪规定在同一条文中，如果从强调主体身份一致的角度上看，劳动仲裁相对于民商事仲裁而言，不仅具有社会性，一定程度上还具有行政性，更有理由成为本罪规制的对象。

2.从侵害法益来看，劳动争议枉法仲裁侵害的法益包含在枉法仲裁罪所侵害的法益之中

仲裁作为决定当事人权利义务的一种争议解决机制，要求仲裁人员必须公正不倚地依法裁判。仲裁人员的枉法裁判行为不仅破坏了一个国家的正常仲裁秩序，还会给当事人合法权益造成侵害，损害仲裁机构及其工作人员在公众心目中的形象和威信。劳动争议枉法仲裁当然也不 例外。

3.从劳动仲裁具体规定来看，劳动仲裁具体操作与民商事仲裁无异

新的《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》（以下简称劳动争议调解仲裁法）于2008年5月1日起生效实施，此后劳动仲裁都适用该法第三章“仲裁”的规定，不再适用《中华人民共和国劳动法》（以下简称劳动法）、《企业劳动争议处理条例》中的相关规定，劳动仲裁与民商事仲裁性质上并无大的区别。如仲裁员均从审判员、律师、教师、 138指导案例

人力资源管理人员或工会工作人员中聘任；仲裁实行仲裁庭制或者独任仲裁制，裁决按照仲裁庭多数仲裁员的意见作出，不能形成多数意见时，则按照首席仲裁员的意见作出；当事人享有申请回避、举证、质证、辩论等广泛权利；等等。虽然仲裁委员会由劳动行政部门代表、工会代表和企业方面代表组成，并且有权“讨论重大或者疑难的劳动争议案件”，但主要从事案件受理、聘任或解聘仲裁员、监督仲裁活动、文书送达等行政管理及程序性工作，仲裁委员会对于重大或疑难案件的讨论也类似于法院审判委员会对案件的讨论，并不具体从事仲裁业务。因此，劳动仲裁中的仲裁员与民商事仲裁中的仲裁员一样，都是受聘任从事仲裁业务的。劳动仲裁裁决的作出，也体现了仲裁的民间性、社会性。

（二）劳动仲裁中的枉法调解行为应纳入枉法仲裁罪规制范围需要明确的是，这里所说的“调解”，是劳动争议调解仲裁法第三章“仲裁”中的调解，而非劳动争议调解仲裁法第二章“调解”中的调解组织进行的调解活动。仲裁调解，是指在仲裁程序中，双方当事人在仲裁庭的主持下，自愿协商、相互谅解，就争议的解决达成协议的活动。在案件受理后仲裁裁决作出之前，仲裁庭经双方当事人同意，均能进行调解。枉法仲裁罪的犯罪对象是仲裁裁决，仲裁裁决是仲裁庭按照仲裁法和仲裁规则在审理案件过程中或审结后，根据查明的事实和认定的证据，依法对当事人提交仲裁的争议事项所作的权威性决断。我们认为，仲裁活动中的枉法调解行为，也应当属于枉法仲裁罪的规制范围。理由是：

1.劳动仲裁中的调解属于仲裁活动

劳动争议仲裁调解是指在仲裁庭主持下，仲裁当事人在自愿协商、互谅互让基础上达成协议，从而解决纠纷的一种制度。根据劳动争议调解仲裁法第四十二条规定，仲裁庭在作出裁决前，应当先行调解。调解达成协议的，仲裁庭应当制作调解书。《劳动人事争议仲裁办案规则》第四章“仲裁调解”，专门对仲裁调解作了详细的规定。显然，劳动争议仲裁调解系在仲裁庭主持下进行的前置必经仲裁程序，是劳动仲裁程序的有机组成部分。

2.仲裁调解书与裁决书具有同等法律效力

根据劳动争议调解仲裁法规定，经仲裁庭调解，双方当事人达成协议的，仲裁庭应当制作调解书。调解书要写明仲裁请求和当事人协议的结果，并由仲裁员签名，加盖仲裁委员会印章，仲裁调解书经双方当事人签收后即发生法律效力，对于争议双方都具有法律约束力和执行力。当事人对发生法律效力的调解书、裁决书，应当依照规定的期限履行，一方当事人逾期不履行的，另一方当事人可以依照《中华人民共和国民事诉讼法》的有关规定向人民法院申请执行，受理申请的人民法院应当依法执行。可见，仲裁调解书与仲裁裁决书均为仲裁庭在仲裁活动中对仲裁事项作出的实体或程序处置结果，在法律约束力、执行力上都是具有同等效力的。

3.枉法调解的社会危害性与枉法裁决并无本质差别

劳动仲裁中的调解与裁决一样，同样要查明事实、分清是非，遵循合法凉则。而枉法调解的本质与枉法裁决的本质相同，都是承担仲裁职责的人员超越当事人和法律的授权，故意违背事实和法律作出的有损当事人正当合法权益的枉法行为。两者均违背了仲裁员公平中立进行仲裁程序、勤勉审慎履行职责的基本职责要求，是对法律直接、严重的破坏。枉法调解与枉法裁决一样，一方面侵犯了当事人的合法权益，使权益人的合法权益得不到应有的保障；另一方面又扰乱了正常的仲裁活动，使人们丧失对仲裁公正性的信赖。

（三）本案被告人曾德明的枉法调解行为属于“情节严重”枉法仲裁罪是2006年《刑法修正案（六）》所增设的新罪名，并纳人“渎职罪”这一章节。枉法仲裁罪是指依法承担仲裁职责的人员，在仲裁活动中故意违背事实和法律作枉法裁决，情节严重的行为。“情节严重”是区分枉法仲裁行为罪与非罪的一个重要标准。对于“情节严重”的标准，目前虽然没有相关司法解释予以明确，但考虑枉法仲裁罪的犯罪构成要件除了犯罪主体以外，其余犯罪构成要件均与民事、行政枉法裁判罪相似，司法实践中可以参照民事、行政枉法裁判罪的立案标准。2006年7月26日，《最高人民检察院关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》（以下简称《渎职侵权立案标准》）对民事、行政枉法裁判罪中的“情节严重”对此给予了解释：“1.枉法裁判，致使当事人或者其近亲属自杀、自残造成重伤、死亡，或者精神失常的；2.枉法裁判，造成个人财产直接经济损失10万元以上，或者直接经济损失不满10万元，但间接经济损失50万元以上的；3.枉法裁判，造成法人或者其他组织财产直接经济损失20万元以上，或者直接经济损失不满20万元，但间接经济损失100万元以上的；4.伪造、变造有关材料、证据，制造假案枉法裁判的；5.串通当事人制造伪证，毁灭证据或者篡改庭审笔录而枉法裁判的；6.徇私情、私利，明知是伪造、变造的证据予以采信，或者故意对应当采信的证据不予采信，或者故意违反法定程序，或者故意错误适用法律而枉法裁判的；7.其他情节严重的情形。”实践中，判断枉法仲裁行为是否属“情节严重”，应以枉法仲裁罪构成要件为基础，参照上述规定，综合考虑枉法仲裁行为的主观恶性（包括动机和目的）、手段、后果等要素进行认定：

1.从枉法仲裁的动机和目的判断

枉法仲裁罪的犯罪主观方面是故意，动机与目的并不是犯罪的构成要件，无论是出于徇私的动机，如贪图钱财，袒护亲友，泄愤报复或其他私情私利，还是出于其他如地方保护主义、受地方党政领导干预或为仲裁机构牟取不当利益等，均可以构成本罪。但是，行为人枉法仲裁的动机与目的，对于行为人主观故意的认定、行为是否能够认定为“情节严重”以及刑罚的裁量有着直接的关系。一般而言，行为人出于徇私情、私利而违背事实和法律作出错误裁决行为，主观故意明显，造成严重后果的，应当认定为“情节严重”。而对于行为人没有明确的动机和目的，违背事实和法律作出错误裁决行为的，则应当从行为人是否有明显违反法定程序，是否明知当事人及其代理人伪造、隐匿、毁灭证据，是否妨害证人作证，并结合行为人的业务水平等，综合分析与判断行为人是否有枉法仲裁的故意，如存在伪造、毁灭、隐匿证据或妨害证人作证行为的，即可认定存在枉法的故意，并进而判断是否为“情节严重”。如由于行为人的过失，或者因仲裁水平、能力的低下而造成错判的情形，则不能构成枉法仲裁罪。在量刑上，如因接受吃请、收礼受贿等原因徇私情枉法仲裁与受领导干预枉法仲裁相比，前者应明显重于后者。

本案中，被告人曾德明一开始就明知王桂兴与梁野山茶业公司之间不存在拖欠劳动工资关系，也知道王桂兴申请劳动仲裁的目的是使自己的个人债务在法院执行中得到优先支付，虽然其有所推脱，但还是碍于亲戚关系，对王桂兴的非法要求予以答应；在王桂兴第一次持仲裁调解书等材料向武平县人民法院申请执行未果的情况下，曾德明更加明确王桂兴是要以虚假的仲裁调解书向法院申请执行，却一错再错，为了配合王桂兴虚假诉讼的需要，故意违反法定程序，继续作出了更加完备的仲裁调解书（第二次的仲裁调解书有审批、有录人系统、有文号、更改了送达时间），最终使得王桂兴的执行申请蒙混过关而被法院受理。因此，曾德明的主观动机是徇私情。

2.从枉法仲裁的手段判断

《渎职侵权立案标准》对于枉法裁判罪中“情节严重”第4~6项规定的情形，都是严重侵犯对方当事人或第三人利益的裁决行为，体现的是法定程序和价值的严重破坏，这一点对于民事、行政诉讼抑或是仲裁并无本质的区别。对此，枉法仲裁罪完全可以参照适用。

本案中，被告人曾德明的行为符合《渎职侵权立案标准》第6项之规定“徇私情、私利，明知是伪造、变造的证据予以采信，或者故意对应当采信的证据不予采信，或者故意违反法定程序，或者故意错误适用法律而枉法裁判的”，属于手段比较恶劣，表现在：一是在案件受理前私自会见当事人；二是明知是虚假的仲裁事实仍徇私情予以受理且未回避；三是明知是伪造的证据而协助他人补强伪证并予以采信；四是在王桂兴第一次持仲裁调解书等材料向武平县人民法院申请执行未果的情况下，为了配合王桂兴虚假诉讼的需要，故意违反法定仲裁程序，未经合议即以仲裁庭名义继续作出枉法仲裁调解。曾德明的枉法仲裁行为最终使得王桂兴的执行申请蒙混过关而被法院受理。

3.从枉法仲裁的后果判断

承担仲裁职责的人员的枉法仲裁行为给公民人身、财产和国家、集体财产造成重大损失和恶劣社会影响的，可以认定为“情节严重”。在以造成后果为主要评判标准时，也可以参照《渎职侵权立案标准》中第1-3项规定来判断，但应当考虑的是，毕竟民事、行政枉法裁判行为侵害的是国家司法机关的正常职能活动，且其法定刑要高于枉法仲裁罪，这说明枉法仲裁罪的社会危害性要低于民事、行政枉法裁判罪，所以在参照《渎职侵权立案标准》来认定枉法仲裁是否达到“情节严重”时，其标准可以根据当地实际情况略高于民事、行政枉法裁判罪。

需要指出的是，本罪是情节犯，即使未造成人员伤害、财产损失，当承担仲裁职责的人员有上文所述的其他严重情节，仍然可以构成本罪。至于原仲裁案件的裁决结果是否被撤销或执行，并不影响枉法仲裁罪的成立，可作为“情节严重”的辅助判断。

本案中，被告人曾德明作为首席仲裁员违法作出劳动仲裁调解书，导致该仲裁调解书进人民事诉讼执行程序，涉案标的额达414700元，因被司法机关及时发现而非曾德明或王桂兴等人主动申请撤回才未造成实际财产损失，其行为严重扰乱了仲裁和司法秩序，降低了仲裁机构的威信及群众对仲裁活动公正性的信赖，并对其他债权人的合法权利构成严重威胁。

综上，一、二审法院对被告人曾德明以枉法仲裁罪定罪量刑是正确的。

（撰写：福建省龙岩市人民检察院程敏

审编:最高人民法院刑二庭韩维中）