[第554号]房国忠故意杀人案——醉酒状态下实施犯罪，量刑时可否酌情考虑导致行为人醉酒的原因

一、基本案情

  　　被告人房国忠,男,1973年1月2日出生,农民。因涉嫌犯故意杀人罪于2006年12月13日被逮捕。

　　河南省三门峡市人民检察院以被告人房国忠犯故意杀人罪向三门峡市中级人民法院提起公诉。

　　被告人房国忠对起诉书指控的犯罪事实不持异议,但辩称自己喝醉了,干了什么都不知道。其辩护人的辩护意见为:被告人和被害人无冤无仇,无纠纷,不是仇杀,也不是图财杀人;被告人在实施杀人以前没有杀人动机,也没有杀人目的,犯意不明确;被告人杀人时失去了理智,头脑不清醒;被告人没有前科,据此建议在量刑时予以考虑。

　　三门峡市中级人民法院经公开审理查明:2006年11月30日,被告人房国忠在卢氏县城关镇北关村被害人白建江的邻居金小军家帮忙修塑料大棚。白建江携带白酒来到塑料大棚,叫金小军喝酒,金小军推脱不喝,白建江就让房国忠和他一起喝。下午16时许,二人喝完两瓶白酒后,白建江又将房国忠带到自己家中喝酒。喝酒时白建江同房国忠发生争吵、厮打,在厮打中房国忠用白建江家的菜刀朝白建江头部、颈部连砍数刀,致白建江当场死亡。

　　三门峡市中级人民法院认为,被告人房国忠与被害人白建江酒后发生争吵、厮打,遂持刀将被害人当场砍死,其行为已构成故意杀人罪。公诉机关指控罪名成立。房国忠犯罪手段残忍,后果严重,依法应予严惩。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十二条、第五十七条第一款之规定,判决如下:被告人房国忠犯故意杀人罪,判处死刑,剥夺政治权利终身。

    一审宣判后,房国忠不服,提出上诉。其上诉理由为:1.其行为是酒后过失杀人;2.被害人先将其打伤;3.量刑过重。其辩护人认为被害人有过错,且房国忠无前科,认罪态度好,建议对其慎用死刑。

　　河南省高级人民法院二审认为,原判认定的事实清楚,证据确实、充分,定罪准确,量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第一项之规定,裁定驳回上诉,维持原判。并依法报请最高人民法院复核。

　　最高人民法院经复核认为,被告人房国忠因口角持刀砍击被害人白建江的要害部位,致被害人死亡,其行为构成故意杀人罪。但是考虑到白建江主动邀请房国忠饮酒,二人素无积怨,只是在共同饮用大量白酒后发生争吵和厮打,在厮打中,房国忠杀害白建江。其酒后激情犯罪,主观恶性并非特别深,人身危险性和社会危害性相对较小。因此,对房国忠判处死刑,可不立即执行。第一审判决、第二审裁定认定的事实清楚,证据确实、充分,定罪准确。审判程序合法。但量刑不当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十九条和《最高人民法院关于复核死刑案件若干问题的规定》第四条之规定,裁定不核准并撤销河南省高级人民法院(2007)豫法刑二终字第228号维持第一审以故意杀人罪判处被告人房国忠死刑,剥夺政治权利终身的刑事裁定,发回河南省高级人民法院重新审判。

二、主要问题

醉酒状态下实施犯罪,量刑时可否酌情考虑导致行为人醉酒的原因,予以从轻处罚?

三、裁判理由 　

被告人房国忠系受被害人白建江的邀请而大量饮酒,导致醉酒,并在醉酒状态下实施杀人犯罪,量刑时可以对此情况予以考虑,酌情从轻处罚。

(一)对于酒后犯罪,审判实践中应适当考虑醉酒犯罪的原因及状态。

　　对于醉酒后犯罪,我国刑法仅作了笼统的规定,即刑法第十八条第四款规定的“醉酒的人犯罪,应当负刑事责任”,虽然对醉酒的人犯罪可以参照该条前三款关于精神病人犯罪的规定处罚,但除此之外,并没有对醉酒人犯罪的不同情况再加以细分。从立法本意分析,如此规定,应是基于此种情况下的醉酒行为人对其醉酒状态本身应具有一定的故意或过失,且其醉酒后一般也只是控制能力下降而并非完全丧失辨认控制能力,同时在现实中又难以对行为人是否为规避刑事责任而故意借酒犯罪,以及醉酒犯罪者自我控制能力下降到何种程度等问题进行准确认定,为防范犯罪分子借酒行凶以求宽免之企图及最大限度地保护无辜受害者的合法权益而作出的严格性规定。换言之,如果法律不明确规定醉酒的人犯罪应当负刑事责任,就可能会让极少数犯罪分子有机可乘,有意识地借此规避法律,在实施有预谋的犯罪之前大量饮酒,或者借酒实施犯罪行为。这对于预防事前有预谋的故意醉酒后犯罪,惩罚此类犯罪,维护社会秩序是具有重要意义的。但是,审判实践中,如果在量刑时不加区别地将所有生理性醉酒(即相对于病理性醉酒而言,尚未完全丧失辨认控制能力状态)下的犯罪行为一概而论,也必然会产生过于绝对的问题,容易产生量刑失衡。如对于因不可抗力或不能预见的原因醉酒,以及陷入所谓“共济失调期”或“昏睡期”(醉酒人的辨认或控制能力完全丧失)的醉酒状态下犯罪等情况,这些情况下行为人在犯罪的主观方面与未醉酒的正常人还是存在较大区别的,其主观可责性相对较低,在量刑时亦应予以适当考虑,这是贯彻罪责刑相适应原则的必然要求。

(二)结合被告人房国忠犯罪时的精神状态,酌情考虑导致其在醉酒原因上的过错程度,对其可不判处死刑立即执行。

醉酒的原因,有可能是行为人故意、过失所造成,也可能是某些不能预见、不可抗拒的因素。而根据主客观相一致原则,在造成同样后果的醉酒犯罪行为中,为实施犯罪而故意制造醉酒假象、借酒壮胆或明知自己会“酒后乱性”而饮酒等故意醉酒行为的主观恶性最为严重,过失醉酒者次之,因不能预见或不可抗拒的原因醉酒者最轻。因此,在醉酒人犯罪的案件中,应当适当考察其醉酒的原因,对确有特殊情况的应当在量刑时予以酌情考虑,以实现罪责刑的均衡。有些国家的刑法已对此作出明确规定,如在英国刑法中有明确的“自愿醉酒”与“非自愿醉酒”的区分,其各自承担的刑事责任也有巨大不同。

结合本案具体情况,被害人白建江、被告人房国忠二人先后共喝下近三瓶白酒,均进入生理醉酒状态,出现易激动、言语增多、辨认能力低下等表现。在此状态下二人发生争执、厮打,被告人房国忠实施了杀人行为。房国忠对于自己的醉酒存在主观过错,应当为其醉酒状态下的杀人行为承担刑事责任。但是,考虑到房国忠在醉酒原因上的过错程度及其犯罪时的精神状态,对其可以酌情从轻处罚:首先,房国忠与被害人白建江二人素不相识,相互之间没有积怨,不存在房国忠借酒对白建江进行报复,即在醉酒前存在犯罪预谋、故意醉酒后杀害白建江的可能。其次,被害人白建江仅为找人陪饮而主动邀请并不相识的房国忠饮酒,二人共同将白建江带的两瓶白酒喝完,之后白建江又主动将房国忠带到自家继续饮酒,致使房国忠严重醉酒。白建江的积极邀请饮酒行为对于促成房国忠醉酒有一定责任,降低了房国忠对于自己醉酒原因的过错程度。本案属于典型的酒后激情杀人,二人在事前没有任何矛盾的情况下突然发生争吵、厮打,而这一切如果在正常状态下可能是完全可以避免甚至根本不会发生的,因此,在一定程度上可以说被害人的行为引起的被告人醉酒是本案的主要诱因。最后,虽然不能确认房国忠当时已醉到丧失意志的状态,但其作案后还穿着沾有大量血迹的衣服在街上乱转,可见其辨认、控制能力已经明显下降;这种情况下与被害人发生争执而杀人,与头脑清醒状态下的预谋杀人以及激情杀人行为相比,房国忠的主观恶性、人身危险性和社会危害性均相对较小。

此外,对于醉酒人的控制能力与一般人正常状态下具有不同,这一点有社会共识,酒后故意杀人与正常状态下预谋杀人、激情杀人所造成的社会负面影响具有差别,公众一般对正常状态下的故意杀人行为具有较为一致的评价倾向,而对不判处醉酒后杀人死刑存在一定的理解和接受心理。

综上,最高人民法院从本案各方面的情节出发,作出不核准房国忠的死刑裁定,无论从法律效果还是社会效果方面考察,均是适当的,符合我国慎重适用死刑的基本政策。

[第555号]胡忠、胡学飞、童峰峰故意杀人案——如何确定雇凶者与受雇者的罪责

一、基本案情

武汉市人民检察院以胡忠、胡学飞、童峰峰犯故意杀人罪，向市中院提起公诉。被害人李光耀之母提起刑事附带民事诉讼。 法院经审理查明：2005年国庆节期间，胡忠因怀疑被害人李在其贩卖毒品时从中作梗，便指使胡学教训李一顿，将其打致“住院”，并答应事后给胡学飞好处。随后胡忠带胡学到李居住处对李进行了指认，并交给胡学人民币1500元。同年10月7日晚，胡学纠集了童一同作案，并购买了两把弹簧刀。当晚8时许，胡学、童看见李出门在路上行走，胡学即冲上前持刀朝李背部捅刺。李被刺后挣脱逃跑，童追上将李抓住，胡学赶上后又持刀朝李身上捅刺。李再次挣脱逃走，胡学、童追上将李按倒在地并持刀朝李身上乱刺，造成李因双肺被刺破致急性大失血当场死亡。作案后，胡学打电话告知胡忠。胡忠便将3500元交给胡学，胡学飞分给童750元。同月12日，胡忠以“乐辉”的名义开设了个人银行账户存款供胡学支取，并将一部手机送给胡学，以便相互联系。同月15日、16日，胡忠、胡学先后被抓获归案。同月19日，公安机关将准备投案的童抓获。 法院认为，胡忠指使胡学对李实施伤害报复行为，造成一人死亡的严重后果，其行为已构成故意伤害罪。胡学受胡忠指使，邀约童 持械共同故意非法剥夺他人生命，其行为均已构成故意杀人罪。犯罪手段特别残忍，情节特别严重，应依法惩处。童系累犯，依法应当从重处罚。童在投案途中被抓 获归案，可视为自动投案，并如实供述犯罪事实，属自首，依法可从轻处罚。胡忠的亲属愿意代其赔偿部分经济损失，可酌定从轻处罚。依照《刑法》第232条、第234条第二款、第48条第一款、第57条第一款、第25条第一款、第65条第一款、第67条第一款、第36条第一款、《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条第（一）项和《民法通则》第119条、《最高人民法院关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第四条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第17条第三款、第27条的规定，判决如下： 1．胡忠犯故意伤害罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身。 2．胡学犯故意杀人罪，判处死刑，剥夺政治权利终身。 3．童犯故意杀人罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身。 4．胡忠、胡学、童共同赔偿附带民事诉讼原告人涂杏花经济损失人民币166387元。 一审宣判后，胡忠、胡学、童均以事实不清、证据不足，定性不准，量刑过重为由提出上诉。 湖北省高院经审理认为，原审判决事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，依法裁定驳回上诉，全案维持原判；依法以故意伤害罪核准上诉人胡忠死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身；以故意杀人罪核准上诉人童峰峰死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身；并依法报请最高人民法院核准上诉人胡学飞死刑。 最高法经复核认为，胡学飞邀约他人共同故意非法剥夺他人生命，其行为已构成故意杀人罪，且情节恶劣，后果严重，无法定从轻、减轻处罚情节，应依法惩处。第一审判决、第二审裁定认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《刑事诉讼法》第199条、《最高人民法院关于复核死刑案件若干问题的规定》第二条第一款的规定，依法核准湖北省高级人民法院以故意杀人罪判处被告人胡学飞死刑，剥夺政治权利终身的刑事裁定。

二、主要问题

1．如何确定雇凶者与受雇者的罪责?

2．如何判定受雇者的行为是否过限，以及对实行过限行为造成的后果如何确定刑事责任?

三、裁判理由

（一）如何确定雇凶者与受雇者的罪责? 雇凶犯罪是共同犯罪的一种形式，也是教唆犯罪的一种特殊形式。根据雇凶者与受雇者在共同犯罪中的地位和作用，确定雇凶者与受雇者的罪责的大小，是正确量刑 的前提。对于雇凶者与受雇者的罪责区分，有观点认为，没有犯意的提出，就不会引发犯罪，因此提出犯意的雇凶者自然是罪责最重者；也有观点认为，判断罪行的 轻重，关键要看客观行为造成的实际危害后果的大小，因此，被雇用的实行犯罪责最重。我们认为，雇凶者与受雇者在个案中的罪责大小不能简单地一概而论，应当 结合案情具体分析。 确定雇凶者和受雇者罪责大小的根据是各自在共同犯罪中的地位和作用，这是一条基本原则。雇凶者和受雇者所处的地位和所起的 作用，应当根据雇凶者雇用他人实施犯罪的目的和意图、希望达到的结果、是否直接实施犯罪行为以及参与实施犯罪的程度，受雇者实施犯罪行为的手段、情节以及 犯罪实际造成的危害后果等综合考虑决定，不能片面判断。从审判实际看，雇凶犯罪不外乎有两种形式：一是“只动口不动手”的情形，二是“既动口又动手”的情形。一般而言，对于“只动口不动手”的雇凶者，虽然从直接造成危害结果角度考虑，其作用一般比实施犯罪行为的受雇者要小，但作为这一罪行的始作俑者，是引发整个犯罪的根源和幕后主使，从这一角度看，其主观恶性要比实行犯更大，地位作用也比受雇者更重要，因此，并不能因为“只动口不动手”而简单减轻雇凶者的罪责；对于“既动口又动手”的雇凶者，其既是犯意提起者，又是行为实施者，一般而言，其罪责显然要比受雇者重。 就本案而言，可以说有两层雇用关系：一是胡忠雇用了胡学，胡忠没有直接参与犯罪实施，属于“只动口不动手”的雇凶者；二是胡学雇用了童，胡学属于“既动口又动手”的雇凶者。胡忠只出资雇用胡学伤害被害人，并没有直接参与实施伤害李的犯罪行为，但其是全案犯意的提起者，应对全案负责；胡学与童相较而言，其接受胡忠的雇用后，又雇请了童参与作案，并且共同积极实施了致人死亡的犯罪行为，其罪责显然要比其雇请的童重。 （二）如何判定受雇者的行为是否过限，以及对实行过限行为造成的后果如何确定刑事责任? 首先，判定实行行为是否过限，对于“只动口不动手”的雇凶犯罪和“既动口又动手”的 雇凶犯罪标准不完全一样。就前者而言，关键看受雇者的实行行为是否明显超出了雇凶者的授意范围，其中授意范围既包括犯意，就是实行何种性质的犯罪，也包括 结果，就是雇凶者希望达到的结果。如果受雇者的实行行为明显超出了雇凶者的犯意或者希望达到的结果，那么其行为就属于实行过限行为，否则，就不属于实行过 限行为。而就后者而言，要看雇凶者在当场发现（即明知）受雇者将要或正在实施超出其犯意的实行行为时，是否有制止的意思表示和行为。如果有，那么受雇者实 行的超出原犯意或希望达到的结果的行为就是实行过限行为，否则，雇凶者就是对受雇者实行行为的默认，受雇者的实行行为就不属于过限行为。对于实行行为没有 过限的，由雇凶者与受雇者共同对危害结果承担责任；对于实行行为过限的，雇凶者只对其授意范围（教唆故意）内的危害结果承担刑事责任，实行过限行为造成的 危害结果由受雇者承担责任。 其次，对于授意非常明确的雇凶犯罪，判定受雇者的实行行为是否过限较为容易。但对于授意范围（教唆内容）不明确、比较含糊的雇凶犯罪，尤其是雇凶伤害案件中，对于“搞定”、“教训一顿”、“摆平”、“整他一顿”等 模糊授意语言，在不同的场合、不同的语言环境下，可以有不同的理解，容易产生分歧，要准确判定受雇者的实行行为是否过限存在一定难度。对于这种概括性的授 意，实际的危害后果完全取决于实行行为的具体实施状况，致人轻伤、重伤甚至死亡的结果都可能发生，都是因为雇凶者的授意所引起的，均可涵盖在雇凶者的授意 范围之内。因此，在这种情况下，除非受雇者的实行行为明显超出雇凶者的授意范围或希望达到的结果的，才能认定为实行行为过限，如雇凶者在授意时明确要求“不能使用器械，不能打被害人要害部位，不能打死人”，而受雇者持械不计后果，打击被害人要害部位致人死亡的，可以认定为实行行为过限，否则，一般不宜认定实行行为过限。当然，对于认定雇凶者明显出于某种犯意有困难或有重大分歧的，应当按照有利于被告的原则予以认定。 就本案而言，胡忠雇用并授意胡学教训被害人一顿，其雇凶伤害他人的犯意是明确的。胡学接受胡忠的雇用后，又雇请童一起持刀 作案，并且在被害人挣脱后，一而再、再而三地追刺被害人，朝被害人背、胸等部位捅刺，最终致被害人死亡，从其实行行为看，明显是故意杀人行为。因此，胡学 飞的实行行为相对于胡忠的授意而言属过限行为，胡学、童应对其故意杀人行为的后果承担责任，胡忠只对其雇凶伤害行为负责。问题是胡忠要不要对被害人死亡的 结果承担责任，这直接关系到对胡忠处刑的轻重。根据前述分析，由于胡忠雇凶伤害的授意是一种盖然性的犯意，虽然胡忠在指使胡学飞教训被害人时明确提出了教 训的程度为“住院”，但应该说这一程度在实施实际伤害行为时是很难把握的，不仅包括致人轻伤、重伤 的可能，同时也存在致人死亡的可能。胡忠教唆他人实施故意伤害犯罪，作为教唆犯其就对致人死亡的加重结果发生有一定的预见和防止义务，如果实行犯故意造成 了他人死亡的加重结果发生，那么，其作为教唆犯对加重结果就存在过失，尽管被害人死亡是由于胡学实行过限的故意杀人行为所造成，但胡忠仍然应当对故意伤害 致人死亡的加重结果承担刑事责任，当然具体处刑要与直接实施故意伤害致人死亡行为的情形有所区分。而胡学受胡忠指使后又纠集了童共同作案，其最初的犯意虽 然是对被害人实施伤害，但在犯罪过程中，当被害人被刺挣脱逃跑时，但二人仍继续追上被害人连续捅刺达数十刀，所刺部位多为致命部位，其中有六刀进入胸腔， 从捅刺的力度、刀数上来看，其作案时不计后果，放任被害人死亡结果的发生，其犯意已经转化为故意杀人，其杀人行为已超过了和胡忠预谋的故意伤害，属于实行 过限。综合本案情况，胡忠雇凶伤害他人，教唆胡学飞伤害他人致“住院”，对于被害人的死亡结果主观上具有过失，成立故意伤害致人死亡的结果加重犯。根据实行过限 的罪责承担原则，应承担故意伤害致人死亡的刑事责任；而胡学飞和童则构成故意杀人罪，承担故意杀人的刑事责任。据此，一审、二审法院根据各被告人在共同犯 罪中的地位和作用，以及有关量刑情节，分别判处胡学死刑立即执行，判处胡忠、童死缓是适当的。

[第556号]刘宝利故意杀人案——如何认定被害人过错

一、基本案情

      被告人刘宝利,男,1963年7月22日出生,农民。1992年因犯盗窃罪被判处有期徒刑二年;1996年因犯盗窃罪被判处有期徒刑四年;2000年因犯盗窃罪被判处有期徒刑二年,2002年9月27日刑满释放。因涉嫌犯故意杀人罪于2007年6月7日被逮捕。

　　陕西省西安市人民检察院以被告人刘宝利犯故意杀人罪,向西安市中级人民法院提起公诉。被告人刘宝利及其辩护人对起诉书指控的主要事实和证据均无异议,但刘宝利辩称,被害人对案件的引发具有过错,其非蓄意谋杀;其辩护人提出刘宝利认罪态度好,有悔罪表现,请求对刘宝利从轻判处的辩护意见。

　　西安市中级人民法院经公开审理查明:被告人刘宝利与被害人张团(殁年16岁)几年前曾共同盗窃,后张团因未获分赃多次带人向刘宝利索要,威胁刘宝利不给钱就将其杀害,并数次拿走刘宝利钱物。为摆脱纠缠,刘宝利产生杀害张团之念。2007年4月21日晚,刘宝利与张团一同回到西安市灞桥区刘宝利的住处。趁张团熟睡之机,刘宝利先后持菜刀、铁棍及单刃尖刀砍刺、击打张团头面部、颈部、腹部及左手腕部,致张团重度颅脑损伤死亡。后刘宝利用三轮车将张团的尸体移至绕城高速路附近一土坑内掩埋。

　　西安市中级人民法院认为,被告人刘宝利为摆脱被害人张团的纠缠,持械杀死他人,其行为已构成故意杀人罪。刘宝利仅因分赃不均,将一未成年人杀害,且犯罪手段残忍,情节恶劣,后果严重,又系累犯,应依法从重判处。依照刑法第二百三十二条、第五十七条第一款、第六十五条第一款之规定,判决如下:被告人刘宝利犯故意杀人罪,判处死刑,剥夺政治权利终身。一审宣判后,被告人刘宝利上诉提出,其系被逼迫进行防卫,并非有计划、有预谋的杀人,原判定性不准;其认罪态度好,请求从轻处罚。其辩护人提出,刘宝利是基于激愤杀死了被害人;刘宝利认罪态度好,犯罪情节较轻,主观恶性小,请求对其酌情从轻处罚。

　　陕西省高级人民法院经二审审理认为,原判认定被告人刘宝利犯故意杀人罪的事实清楚,证据确实、充分,定罪准确,量刑适当,审判程序合法。关于被告人刘宝利及其辩护人所提上诉意见和辩护理由,经查,被害人张团多次带人找刘宝利索要赃款属实,但张团系未成年人,且本案系因几年前刘宝利教唆张团参与盗窃而引发的纠纷。刘宝利为摆脱张团的纠缠,趁张熟睡之机将其杀死,不存在被迫防卫的前提;刘宝利庭审中不能如实供述,对其翻供又不能作出合理解释,认罪态度不好。故其上述理由不能成立,对其辩护人的辩护意见亦不予采纳。依照刑事诉讼法第一百八十九条第(一)项和第一百九十九条之规定,裁定驳回上诉,维持原判,并依法报请最高人民法院核准。

　　最高人民法院复核后认为,被告人刘宝利因盗窃分赃不均持械报复行凶非法剥夺他人生命,其行为已构成故意杀人罪。犯罪手段残忍,情节恶劣,后果严重,又系累犯,应依法从重处罚。第一审判决和第二审裁定认定的事实清楚,证据确实、充分,定罪准确,量刑适当,审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十九条和《最高人民法院关于复核死刑案件若干问题的规定》第二条第一款的规定,裁定如下:核准陕西省高级人民法院(2008)陕刑一终字第35号维持第一审以故意杀人罪判处被告人刘宝利死刑,剥夺政治权利终身的刑事裁定。

二、主要问题

刑法中的被害人过错属于量刑中的酌定情节,准确认定被害人过错对于实现量刑均衡尤其是可能适用死刑的案件具有重要意义。本案审理中,对于被害人张团因盗窃分赃不均,数次带人纠缠刘宝利索要赃款,实施暴力威胁并拿走钱物的行为,能否认定为过错行为,存在三种不同意见:

　　第一种意见认为,被害人张团的行为属于过错行为。张团案发之前多次带人找刘宝利要钱,并威胁不给钱就将刘宝利杀掉,刘宝利是在人身和财产受到双重威胁的情况才被迫将张团杀害。因此,张团的行为属于过错行为,刘宝利犯罪情有可原。

　　第二种意见认为,被害人张团和刘宝利对于案件的引发均有过错。张团的行为虽然威胁了刘宝利的人身和财产安全,但前因是刘宝利教唆未成年人参与盗窃,故双方对引发该案均负有责任。

　　第三种意见认为,被害人张团的行为不属于被害人过错。张团虽曾对刘宝利的人身和财产实施侵犯,但前因是二人曾共同盗窃分赃不均,属于共同犯罪人为分赃引起的内讧。张团为索要盗窃赃款而威胁、强拿财物的行为,缘于刘宝和占有二人共同盗窃的赃款,故不能认定为被害人过错,刘宝利亦因不具有任何法定或者酌定从轻情节,又系累犯,应依法从重处罚。

三、裁判理由 　　

我们同意第三种意见,被害人张团因盗窃分赃不均数次带人暴力威胁刘宝利索拿赃款的行为,不能认定为被害人过错。

　　刑法意义上的被害人过错,是指被害人出于故意,实施违背社会伦理或违反法律的行为,侵犯了被告人的合法权利或者正当利益,引发被告人实施犯罪或者激化加害行为危害程度的情形。《全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要》(以下简称《纪要》)规定,对故意杀人犯罪是否判处死刑,不仅要看是否造成了被害人死亡结果,还要综合考虑案件的全部情况。??对于被害人一方有明显过错或对矛盾激化负有直接责任,或者被告人有法定从轻处罚情节的,一般不应判处死刑立即执行。《纪要》第一次明确将被害人过错引入刑事量刑体系,这样规定主要是考虑对于故意杀人、故意伤害等互动性非常明显的刑事案件,被害人对案件引发或矛盾激化具有明显过错的,被告人的主观恶性相对较小,从而影响量刑,尤其是在可能适用死刑的案件中。

　　被害人过错需要具备的条件主要有:1.过错方系被害人,被告人的犯罪行为针对的必须是有过错行为的被害人。2.被害人必须出于故意,由于被害人过错通常出现在互动性明显的故意杀人、故意伤害等犯罪中,单纯的过失行为或者不可归咎于被害人的其他行为,不能认定为被害人过错。3.被害人须实施了较为严重的违背社会伦理或违反法律的行为。过错的字面含义就包含了否定评价的内容,被害人过错从性质上说就是违反法律或违背道德的行为,但是并非所有的过错都能为刑法所评价,只有达到一定的严重程度才有可能被纳入刑法评价体系,才可能成为酌定量刑情节。《纪要》明确规定被害人须有“明显过错”,至于是否明显,通常应以社会一般人的认识判断为标准。4.被害人的过错行为须侵犯了被告人的合法权利或者正当利益。“合法权利”是法律明确规定予以保护的利益,“正当利益”一般是指法律虽未明文规定,但根据社会伦理为公众赞许或认可的利益。被害人的不法或不良行为如果侵犯了被告人的合法权利或正当利益,被告人因此对被害人实施犯罪行为的,被告人应受谴责的程度相对减轻。5.被害人的过错行为须引起被告人实施了犯罪行为或者激化了加害行为的危害程度。被害人的过错行为既可能引发刑事犯罪发生,也可能在犯罪中激化矛盾,致使被告人提升加害程度。这里。被害人的过错行为与被告人的犯罪行为必须具备引起与被引起的因果联系,而诸如被害人疏于防范、误入犯罪圈套等行为,不属于刑法意义上的被害人过错。

　　确认被害人过错时,不仅要分析是否具备以上五点,还应当全面考察案件的来龙去脉、发案背景,具体情况具体分析,不可简单套用。如果刑事犯罪的被害人故意侵犯被告人的生命权、健康权等权利,该行为引发了犯罪或加重犯罪侵害程度的,通常应当遵照《纪要》的规定将被害人过错作为酌定量刑情节,综合分析被告人的主观恶性和人身危险性进行量刑。但是,若被害人的上述行为由于被告人的先行侵犯行为所引起,其行为属于“以不法制不法”的,就不能简单认定为过错行为。如群殴事件中,双方均有不法行为,任何一方都存在成为加害人或被害人的可能,不能简单地以最终结果来认定被害人或加害人,也不能因此而认定被害人在案件起因上具有过错。当然,如果加害人的先行不法或不良行为已经中止,如群殴的一方已放弃继续斗殴,准备离开或被迫离开时,另一方仍无理纠缠,继续实施侵害行为的,离开者在无奈情况下实施了加害行为,此时可以考虑认定被害人存在过错。

　　本案中,被告人刘宝利因受到被害人张团的数次纠缠,其人身安全受到威胁,财产权也多次被侵犯,刘宝利因此实施了杀害张团的行为,表面看来已经满足被害人过错的五项条件,但是由于张团的行为系刘宝利的先行违法行为所引发,故不能简单认定张团存在过错。具体来说,本案的前因是刘宝利在数年之前纠集张团参与盗窃,事后未给张团分赃,后张团多次带人纠缠刘宝利索要赃款。刘宝利和张团均实施了盗窃行为,二人争执的内容是对盗窃赃款的占有不均,而对赃款的占有不是合法权益或正当利益,张团的行为因缺乏侵犯利益的正当性而不能被认定为被害人过错。若将张团的索要行为与刘宝利纠集张团盗窃的行为相剥离,将张团的威胁、强拿行为认定为过错,就等于承认刘宝利对窃取的财物拥有合法占有的权利,这显然与法律全面否定和惩罚盗窃行为的理念相悖。当然,这并不是说张团的行为对案件的引发没有责任,但是该行为不能被认定为被害人过错从而减轻被告人刘宝利应受谴责的程度。

　　综上,本案因参与盗窃的共同犯罪人分赃不均引发,被害人张团的行为不能认定为刑法意义上的过错,而被告人刘宝利无法定或酌定从轻情节,故意杀死一人,又系累犯,应当从重处罚,最高人民法院以故意杀人罪核准刘宝利死刑是正确的。

[第557号]林燕盗窃案——保姆盗窃主人财物后藏于房间是否构成盗窃既遂

一、基本案情

被告人林燕，女，1976年3月4日出生，农民。因涉嫌犯盗窃罪于2006年10月13日被逮捕。

上海市浦东新区人民检察院以被告人林燕犯盗窃罪向浦东新区人民法院提起公诉。

浦东新区人民法院经公开审理查明：2006年9月8日，被告人林燕通过中介公司介绍，到被害人支某家中担任全职住家保姆，负责打扫卫生和烧饭，被害人家中共聘请3名保姆。同年9月9日和10日，林燕利用打扫卫生之机。先后3次从支某的卧室梳妆台抽屉内，窃得人民币3480元、价值人民币99800元的各类首饰11件，后将现金及部分首饰藏匿于林燕在一楼的房间写字台抽屉内，其余首饰分装成2小袋藏匿于被害人家中三楼衣帽问的隔板上。9月10日傍晚，保姆李某告知被害人支某，“看到林燕翻过其卧室内的抽屉”，支某发现物品被窃遂向林燕询问，并在林燕房间抽屉内找到现金3480元及首饰，但林燕拒不承认其盗窃事实，后支某拨打“110”报警，警察赶到现场后，林燕才交代其盗窃的全部事实，并从衣帽间找出藏匿的首饰。案发后，赃款赃物已全部发还被害人。

浦东新区人民法院审理后认为，被告人林燕以非法占有为目的，采用秘密手段，窃取他人财物价值人民币1O万余元，数额特别巨大，其行为已构成盗窃罪。林燕系盗窃未遂，依法比照既遂犯减轻处罚。林燕归案后认罪态度较好，且退赔了全部赃款赃物，酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十三条、第五十三条之规定，判决如下：被告人林燕犯盗窃罪，判处有期徒刑四年，罚金人民币四千元。

一审宣判后，被告人林燕未提出上诉，检察院亦未抗诉，判决已发生法律效力。

二、主要问题

1.主人对房屋内的财物是否具有绝对的控制力？

2.保姆林燕盗窃主人财物后藏于衣帽问及保姆房间的行为属于盗窃既遂还是盗窃未遂？

三、裁判理由

本案在审理过程中，对于林燕盗窃主人财物的行为是否属于犯罪既遂争议较大，有三种不同意见：

第一种意见认为，鉴于本案犯罪对象系人民币与首饰等小件物品，掩藏后不易被察觉，故当林燕取得并实际掌控之时，财物即已失去主人的控制并置于林燕的控制之下，之后即使没有离开盗窃场所，也应认定为盗窃既遂。

第二种意见认为，应视藏匿位置区别对待。林燕的房间属于个人空间，具有独立使用权，藏于此处的现金和首饰，由于已处于其实际控制之下，系盗窃既遂；而衣帽间属于主人房屋的一部分，主人对藏于其中的首饰具有排他性控制权，系盗窃未遂。

第三种意见认为，主人对房屋内的全部物品均具有独立控制权，无论是置于保姆房还是衣帽间，均在主人的控制范围之内，应认定为盗窃未遂。

（一）主人对房屋内的财物是否具有绝对的控制力？

区分盗窃罪的既遂未遂时点，国内外刑法理论争议较大，主要有接触说、转移说、控制说、失控说、失控+控制说等。我们认为，正确区分盗窃罪的既遂与未遂，应立足于犯罪构成要件，即行为人的行为是否已经充足了盗窃罪的全部犯罪构成要件。对于盗窃罪这种典型的窃取型财产犯罪，当行为人通过秘密窃取的手段实现了非法占有财物的主观目的时，就认定为盗窃既遂。这种既遂实际上也就是行为人犯罪目的的实现，即非法占有的实现。因此，行为人非法占有他人财物应是盗窃罪既遂与未遂的区分标准，对此应当坚持主客观相一致的判断标准，其中占有的内容、方式、程度是准确判断的关键所在。

刑法上的占有，不同于民法上的占有权，仅指行为人对财物的事实上的支配和控制，这种支配具有排他性，尤其是排除了被害人对财物的事实上的占有可能，从而使行为人实现了对财物的实际上的控制。这种事实上的可支配或者可控制能力，在出现以下两种情况时较难判断：一是行为人与被害人之间存在特殊关系，比如上下级或者雇主与雇员的关系；二是特定场所。在后者情形下，除行为人直接接触并占有财物之外，多数情况下行为人首先将财物置放于一定可控制范围之内，然后才将财物转移实现占有目的，因此如何界定合理的、适当的可控制范围，成为实践中认定的难点。本案所涉的保姆在主人家中盗窃主人物品即是上述两种情况交叉的典型。

通常认为，有特定范围的场所，物主的控制能力及于该场所内任何地方，里面的任何财物都处于其实际控制之下，物主对这些财物享有事实上的控制权。我们通常所说的主人对屋内物品的占有便是典型例证，但现实情况是纷繁复杂的。主人对房屋内财物在多大程度上享有事实上的控制力，尚需结合具体情况进行分析。随着现代社会发展，房屋的功能、结构以及居住人口和规模等都发生着变化，除了传统意义上的普通居民住宅之外，还有像单元套房、豪华别墅等结构较复杂、功能较多的住所；居住人群中，除家人外还可能会有客人、保姆等不同身份的人。房屋规模不同，居住人口不同，尤其是对于那些较大规模的房屋，主人对家中财物虽然具有法律上的所有权和控制力，但事实上控制力所能及的范围却是有限的，如行为人将财物藏于屋中某个秘处，可以随时待主人不备将财物带出，此时就很难讲主人对该财物仍享有绝对的控制力了。据此，我们认为，主人对屋内财物的合理控制范围，仍需要依据社会一般观念，并结合财物的性质、形状、运送难度、社会习惯等因素综合判断。对此，可主要围绕两个方面进行：第一，被害人是否已经失去了对财物的控制。这是行为人实际控制被害人财物的前提。可借助财物的形状、性质、被藏匿位置等分析被害人查找到财物的难易程度，从而判断被害人是否仍然享有控制权。如果财物被藏匿得极其隐蔽，或是被害人根本想不到的地方，或是被害人很难查找的地方，即可认为被害人事实上已经失去了对财物的控制。比如把被害人的戒指藏匿于卫生问的垃圾筒或者墙壁上的一个小洞，相反，如果藏于电视柜或者衣柜抽屉里，则是基于一般人在通常情况下都会翻找且很容易找到的地方，此时就可理解为被害人并没有丧失对财物的占有。第二，行为人能够对财物进行事实上的控制。在这里，行为人对窃取财物的处理方式，也即藏匿方式，必须足以确保（行为人）占有，始得成立犯罪既遂。也就是说，行为人占有必须具备一定的要求、条件，只有当这种占有已经达到充分、及时的程度才可以认为行为人已经排他性地控制了该财物。换言之，被害人失去了对财物的控制并不直接导致行为人控制该财物，行为人控制财物需要满足一定的条件，这个条件是保证或者确保占有的有效性，即最终确保行为人非法占有目的的顺利实现。至于何为充分、及时的占有，需要结合具体案件进行分析。一种较为简便易行的判断方法是行为人是否很容易地实现对财物的控制。举例说明，行为人将窃得的戒指等小件物品放到一个废弃的花盆中，主人已明示要将花盆扔掉，此时行为人可以公然将财物通过花盆运送于房屋之外而不被任何人怀疑或察觉。综上，房屋的主人在多大范围内、多大程度上对被他人偷窃并藏匿于屋内的财物享有支配和控制力，需要结合案情做具体分析，不可一概而论。

（二）保姆林燕盗窃主人财物后藏于衣帽间及保姆房间属于盗窃既遂还是未遂？

1.对藏于衣帽间的财物是否构成盗窃既遂？

本案中，被害人支某的住所系一幢三层别墅，衣帽间设在三层，且支某与被告人林燕约定：“不需要打扫二楼卧室的房间。只负责做饭和打扫客厅卫生。”虽然支某并不常去衣帽间，但其对衣帽问的所有物品均有法律上和事实上的占有和控制力；虽然林燕对藏于此处的财物也进行了必要的包装和掩饰，但鉴于衣帽间的用途和位置，支某如努力查找是不难发现被窃财物的。况且，林燕只是负责打扫卫生，除了具备可以随意进出衣帽间的便利之外，其对处于衣帽间财物的控制力是有限的。故林燕对藏于衣帽间的财物并没有达到事实上的足以排除被害人占有的支配力，没有实现对财物的非法占有，因此构成盗窃未遂。

2.对藏于保姆房间的财物是否构成盗窃既遂？保姆房间确实不同于房屋中的其他地方，具有一定的私密性，在一定程度上可以说是对主人房屋占有力的一种限制。但保姆房间毕竟是房屋的组成部分之一，保姆对该房间的有限的使用权不同于承租人的独立的占有权。结合本案的具体情况，我们认为，对藏于保姆房间的财物也应认定为盗窃未遂。理由如下：

第一，从是否可以排除主人找寻可能性分析，主人并未完全丧失对财物的控制。首先，被告人林燕将窃取的财物放在了保姆房间的写字台抽屉里，而没有放置于其他隐蔽场所或者一般人很难查找的地方。其次，林燕并没有对这些财物做精心的掩饰、藏匿或者采取任何其他的防范措施。或许林燕自以为保姆房间就是她的私人空间，主人不会随便翻她的东西，但是她应当预见并且已经预见到，如果主人房间内丢失了任何东西，她都会被怀疑并进而主人会在整个房屋内的任何可想像的地方查找，包括保姆房间。再次，由于保姆房间空间小、家具简单、物品少，客观上直接翻查是很容易找到的。事实上，被害人就是首先找到了保姆房间的现金和首饰。

第二，被告人林燕对财物的控制需达到充分、及时，方可实现非法占有。首先，林燕需克服房屋内现实条件的制约，如被害人和其他保姆的监督。林燕刚刚来到支某家中做家政工作，支某要求林燕“不需要打扫二楼卧室的房间，只负责做饭和打扫客厅卫生”，此时如果发现了二楼卧室的房间内财物丢失，进入该卧室的人就会首先被怀疑。而由于支某共聘用了3名保姆，保姆之间相互监督，林燕必须在不被同在此处打工的另外两名保姆发现的情况下进入该卧室。其次，被盗财物放置的位置应尽量隐蔽，不易被察觉，即便是被放在保姆房间，也应该是位于一个常人不会找到的隐蔽角落。同时，由于存在另外两名保姆的无形的客观障碍，林燕还必须将财物藏于不易被其他保姆发现的地方，因为一旦有其他保姆发现就会将事实告诉主人，在私人住所这样的封闭场所，主人仍然在事实上控制着财物，林燕是无法随意或者轻易将财物拿走的。最后，也是最为重要的一点，被盗财物放置的位置应当利于转移，并最终实现对财物的转移占有。行为人对财物的控制最终要体现在现实的可支配上。由于财物仍处于支某的住所内，支某对房屋的所有权部分地限制了林燕的控制力，因为林燕尚未将所盗财物转移出主人家，林燕的占有始终处于一种不确定的、无法随意控制和支配的状态下。而盗窃罪需要两个行为即窃取行为和占有行为（有时候会发生两个行为的重合）方可完全实现，窃取后的转移占有是使占有现实化的必要条件。

第三，被告人林燕对财物的控制具有临时性，并未实现有效的占有。一方面，林燕主观上并不认为此时的财物已经属于自己所有。林燕在庭审时供称：“取得财物后，内心一直忐忑不安，担心随时会被主人发现。”这种心理状态说明林燕充分意识到了财物仍然是在主人的房间，并没有脱离主人的控制，一旦主人发现财物丢失并查找，其盗窃行为很容易暴露；另一方面，林燕对财物的掌控时间非常短暂，也可间接说明其尚无法实现对财物的非法占有。林燕从9月8日起到被害人家中从事家政工作，短短3天时间内连续作案，从其取得财物到被害人发现财物失窃到案发也仅仅两天时间，足以说明林燕根本没有实现对财物的控制。

第四，实现量刑公正、均衡的必然要求。如果林燕的行为被认定为盗窃既遂，由于盗窃财产数额已经超过10万，属盗窃数额特别巨大，根据刑法规定应判处十年以上有期徒刑、无期徒刑，显然超出了普通民众的心理预期，量刑过重。量刑对于定罪具有一定制约功能，量刑的轻重应准确反映犯罪行为的社会危害性和行为人的人身危险性，实现客观危害与主观恶性的统一。本案中，被告人林燕系来沪打工人员，其本身对财物或者首饰的价值并没有一个真实、准确的认识；其利用工作之便顺手牵羊，取得财物后并没有及时转移或者藏匿于更为隐蔽的地方，也没有立即逃跑；财物最终都被找回，被害人没有受到财产损失；林燕对其盗窃行为的刑事违法性有认识，但对其违法性的后果未必有清晰的认识，或者说如果林燕知道自己偷了这些现金和首饰后可能会带来十年以上的牢狱之灾，其未必会铤而走险，上述事实均说明了林燕的主观恶性及其行为的客观危害都不是很大，从罪刑相适应的原则出发，法院认定其犯罪未遂并比照既遂犯减轻处罚是适当的，实现了罪刑相当。

[第558号]李富盗窃案——开庭审理后发现检察机关起诉的案件系自诉案件的应当如何处理

一、基本案情

    海珠区人民检察院以被告人犯盗窃罪，向法院提起公诉。 李富及其辩护人的辩解、辩护理由是，公诉机关指控李富犯盗窃罪证据不足，其误以为是自己的货才将货拿走，没有非法占有的故意；现有证据无法排除李富在拿货时确实以为是自己的货的可能。其行为如果构成犯罪，也应是构成侵占罪。侵占罪是自诉案，公诉机关无权起诉。 法院经公开审理查明：2008年1月10日15时许，李富在长江国际辅料市场A入口的路边，误以为黄河货运公司卸在附近的一箱价值2万余元的货物是其负责运送的货物，遂让他人将该箱货物送往轻纺城1319档李俊莹处，因李俊莹发现该货物非其订购，李富派人将该箱货物拉回其家存放。当日，黄河货运公司报警，同月19日，黄河货运公司的负责人麦某向李富索要此货，李富称没有拿该货，后公安机关在其家床底下将该箱货物缴获。 在诉讼过程中，检察院向法院申请撤回起诉，黄河货运公司表示考虑是否提起自诉。 法院认为，公诉机关在宣告判决前，申请撤回起诉，符合法律规定，应当准许。依照《最高人民法院关于执行〈刑事诉讼法〉若干问题的解释》第177条的规定，裁定如下：准许公诉机关撤回起诉。

二、主要问题

1．本案被告人的行为是否构成盗窃罪? 2．法院开庭审理后发现检察机关起诉的案件系自诉案件时应当如何处理?

三、裁判理由

（一）本案被告人的行为不构成盗窃罪，其行为系侵占行为。 盗窃罪与侵占罪均系典型的财产犯罪，二罪的主体均是一般主体，主观上均要求行为人具有非法占有他人财物的目的，但是二罪在客观行为方面具有较大区别：盗窃罪的行为人在实施盗窃财物行为时，所窃取的财物并不在行为人的实际控制之下；侵占罪的行为人在实施侵占他人财物行为时，所侵占的财物已在行为人的实际控制之下。盗窃罪的行为人非法取得他人财物时必须是采用秘密方式窃取，受害人当时处于不知情的状态；而侵占罪的行为人侵占财物的行为方式不要求具备秘密性，受害人一般对财物被侵占的状态是知情的。盗窃罪属于行为犯，即盗窃行为一旦实施即可构成犯罪；而侵占罪属于持续犯，即侵占行为必须持续一定时问方可构成，如果行为人在财物所有人得知财物被侵占后向其索还财物时归还，则不构成侵占罪。 本案中，以李在确认涉案货物不是自己订购的货物，从而让李富将货物取回为界定点，可将李富的行为分为两个阶段：第一阶段是李富将涉案货物当成是自己负责运送的货物，从而派人将该货物送到李处。在此阶段行为过程中，李富主观上不明知该货物系他人所有，无非法占有他人财物的意图，客观上未采取秘密方式将货物窃走，因此，李富此阶段的行为不构成犯罪。第二阶段是李富得知该货物不是李所购货物，派人将货取回直至货主向其索要，其拒绝归还。此阶段，由于货物的实际控制权已从黄河货运公司转移至李富处，且此期间李富占有该货物的行为不具备秘密窃取的特征，故其此阶段的行为不构成盗窃罪，检察院指控的罪名不成立。但是否构成侵占罪，还得从以下三点来判断：一是涉案货物是否系李富代为保管的他人财物?二是此阶段行为过程中，货物的实际控制人是否为李富?三是李富非法占有该货物是否持续了一定时间?首先，虽然黄河货运公司并未明确委托将该货物交李富代为保管，但是李富在得知该货物并非李俊莹所购而将该货取回后，已经明知自己错拿他人货物，其在民事上就负有代为保管并归还该货物的义务，其与货物所有人之问形成了事实上的代为保管关系，因此，该货物的性质系李富代为保管的他人财物，符合侵占罪中的行为对象特征。其次，涉案货物自从李俊莹处取回后，李富一直将该货物置于自家床底下，该货物在此阶段已经完全脱离了货主的控制而一直被李富所控制，符合侵占罪的客观特征。再次，李富将涉案货物放置在自家床底下直至案发时长达10天，其间黄河货运公司的负责人向李富索要此货，李富不承认拿该货而拒不交还，已满足侵占罪的时间要求，足以证明其主观上具有非法占有他人财物的目的。 综上，我们认为，李富以非法占有为目的，拒不退还其保管的数额较大的他人财物的行为不构成盗窃罪，其行为性质属于侵占行为，根据刑法规定，由于侵占案件系告诉才处理的案件，因此，法院是否以侵占罪追究李富的刑事责任，还得看本案被害人黄河公司是否向法院提起告诉。 （二）法院在开庭审理后发现公诉机关起诉的案件系自诉案件时应当如何处理? 1．对于公诉案件，检察院指控的事实清楚，证据确实、充分，但指控罪名与法院认定罪名不一致时，法院有权在不影响被告人的辩解、辩护权等诉讼权利的行使下，直接改变起诉罪名，作出有罪判决。 《最高人民法院关于执行〈刑事诉讼法〉若干问题的解释》（以下简称《解释》）第167条规定：“法院应当根据案件的具体情形，分别作出裁判：（一）起诉指控的事实清楚，证据确实、充分，依据法律认定被告人的罪名成立的，应当作出有罪判决；（二）起诉指控的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名与法院审理认定的罪名不一致的，应当作出有罪判决。”按照上述规定，法院根据查明的事实，认定被告人行为所触犯的罪名与公诉机关指控罪名不一致时，法院有权改变起诉指控的罪名，按照审理后认定的罪名作出有罪判决。需要注意的是，法院在作出上述判决的前提是，必须充分保障被告人的辩解、辩护等各项诉讼权利。 本案中，李富及其辩护人对公诉机关指控的事实不持异议，根据公诉机关指控的事实看，李富的行为系侵占行为，不构成盗窃罪。但是侵占案件属于绝对自诉案件，法院是否可以在没有自诉人起诉的情况下，直接根据公诉机关指控的事实作出认定李富犯侵占罪的有罪判决呢? 2．公诉机关指控的事实清楚，但指控案件系“绝对自诉”案件的，由于公诉机关不具备自诉主体资格，法院不能据此改变起诉罪名，直接作出有罪判决。 根据刑事诉讼法第170条的规定，自诉案件可以分为以下三种类型： 一是绝对自诉案件，即该条第（一）项规定的“告诉才处理的案件”，此类案件，必须是被害人向人民法院提起自诉后，才由法院审查决定是否受理和开庭审判的案件，如果被害人不具备刑法第九十八条规定的受到强制、威吓无法告诉的情形，公诉机关无权对此类案件提起公诉。它包括以下四种案件：（1）侮辱、诽谤案（严重危害社会秩序和国家利益的除外）；（2）暴力干涉婚姻自由案（致使被害人死亡的除外）；（3）虐待案（致使被害人重伤、死亡除外）；（4）侵占案。 二是相对自诉案件，即该条第（二）项规定的“被害人有证据证明的轻微刑事案件”，此类案件，被害人如果有证据能证明，可以直接向人民法院提起自诉，也可经侦查机关侦查后，由公诉机关向人民法院提起公诉。此类案件包括以下八种：（1）故意伤害案；（2）非法侵入他人住宅案；（3）侵犯通信自由案；（4）重婚案；（5）遗弃案；（6）生产销售伪劣商品案（严重危害社会秩序和国家利益的除外）；（7）侵犯知识产权案（严重危害社会秩序和国家利益的除外）；（8）刑法第四章侵犯公民人身权利、民主权利罪、第五章侵犯财产罪规定的，对被告人可能判处三年有期徒刑以下刑罚的案件。 三是转自诉案件，即该条第（三）项规定的案件，指被害人有证据证明被告人侵犯自己人身、财产权利的行为应当追究刑事责任，且可能判处三年以上有期徒刑的案件，而公安机关或者检察院不予追究被告人刑事责任的案件。此类案件，本应是公诉案件，但公安、检察院如果对被告人不予追究，被害人自己有证据能够证明案件事实的，可以直接向人民法院提起自诉。 上述三类自诉案件中，公诉机关仅对第二类、第三类案件享有起诉权，如果法院在开庭审理后认为起诉指控的这类案件的事实清楚，证据确实、充分，但指控的罪名与人民法院审理认定的罪名不一致的，法院在不影响被告人辩解、辩护权等诉讼权利行使的情况下，依法应当直接作出认定罪名的有罪判决。但对于第一类的自诉案件，由于自诉人享有绝对的自诉权，除非被害人具有刑法第九十八条规定的受强制、威吓无法告诉时，公诉机关才有权告诉，否则公诉机关无权起诉，法院也不能就此作出有罪判决。 本案中，公诉机关指控被告人李富犯罪的事实清楚，证据也确实、充分，但由于李富的行为属于侵占行为，侵占案系“绝对自诉”案件，而本案被害人并不存在受强制、威吓无法告诉的情况，因此，公诉机关不具备起诉主体资格，无权对本案提起诉讼。至案发时止，被害人黄河货运公司尚未向法院提起自诉，法院显然不能根据公诉机关指控的事实，直接改变指控罪名，作出李富犯侵占罪的有罪判决。 3．公诉机关发现指控的犯罪系“绝对自诉”案件后，要求撤回起诉的，法院依法可以裁定准许。 公诉机关起诉了本应自诉的案件，属主体不适格，严格来说最好的处理方法应该如民事诉讼一样，作出驳回起诉的裁定。但是刑事诉讼法及最高人民法院和最高人民检察院（以下简称两高）的司法解释中，只有驳回自诉人自诉的规定，没有驳回检察机关起诉的规定。不过，两高在司法解释中对公诉机关的这种不当起诉作了补救性的规定：公诉机关在提起公诉后、判决宣告前发现起诉不当的，可以要求撤回起诉，法院审查后可以依法裁定准许撤回起诉。最高人民检察院颁布的《检察院刑事诉讼规则》（以下简称《规则》）第351条规定：“在法院宣告判决前，检察院……发现不存在犯罪事实，犯罪事实并非被告人所为，或者不应当追究被告人刑事责任的，可以要求撤回起诉。”这里的“不应当追究被告人刑事责任”的情形，包括刑诉法第十五条规定的六种情形，其中，该条第（四）项规定：“依照刑法告诉才处理的犯罪，没有告诉或者撤回告诉的案件；”本案的实际性质系“绝对自诉”案件，至案发时止，被害人虽然表示其考虑提起自诉，但毕竟还未正式向法院提起告诉，故至审理时止，本案属于“告诉才处理的犯罪，没有告诉”的情形，因此，公诉机关可以“不应当追究被告人刑事责任的情形”为由要求撤回起诉。根据《解释》第一百七十七条规定：“在宣告判决前，人民检察院要求撤回起诉的，人民法院应当审查人民检察院撤回起诉的理由，并作出是否准许的裁定。”法院可以据此作出是否准许撤回起诉的裁定。由于裁定撤回起诉这一结案方式的法律后果是中止正在进行的审判程序，但其并非终止诉讼，公诉机关撤诉后，被害人可以自行决定是否提起自诉，不影响被害人行使自诉权。同时根据《规则》第三百五十三条第四款“撤回起诉后，没有新的事实或者新的证据不得再行起诉”和《解释》第一百一十七条第（四）项“依照本解释第一百七十七条规定，人民法院裁定准许检察院撤诉的案件，没有新的事实、证据，人民检察院重新起诉的，人民法院不予受理”的规定，撤回起诉后，公诉机关在没有新的事实或证据的情况下，不得就同一事实再行起诉被告人，即使再诉，人民法院也应当裁定不予受理。这样，避免了被告人因同一事实和证据再受公诉机关追诉的情况发生，也有效维护了被告人的合法权益。 综上，我们认为，广州市海珠区法院根据本案具体案情，作出准许公诉机关撤回起诉的裁定，完全符合法律规定。 4．公诉机关起诉了“绝对自诉”案件后，坚持不撤回起诉的，法院可以裁定终止审理。 公诉机关起诉了“绝对自诉”案件后，如果公诉机关坚持不撤回起诉，法院应当怎么处理? 我们认为，如果检察院坚持对本案不撤回起诉，法院可以依照刑事诉讼法第十五条的规定“裁定终止审理”。刑事诉讼法第十五条规定：“有下列情形之一的，不追究刑事责任，已经追究的，应当撤销案件，或者不起诉，或者终止审理，或者宣告无罪……（四）依照刑法告诉才处理的犯罪，没有告诉或者撤回告诉的案件……”该项规定有四层含义：一是本项规定只适用于绝对自诉案件，相对自诉和转自诉案件不适用本项规定；二是本项规定只适用于没有告诉或者撤回告诉的绝对自诉案件，即没有告诉或者自诉人撤回告诉是适用本项规定的前提条件，如果被害人已经提起告诉或者自诉人起诉后并未撤回告诉的，则不适用本项规定；三是对于这类没有告诉或者自诉人撤回告诉的绝对自诉案件，已经启动刑事追究程序的，应当分不同情况，分别以撤销案件，或者不起诉，或者终止审理，或者宣告无罪四种方式来终结案件的审理；四是以这四种处理方式终结的这类案件，不仅在程序上，也存实体上发生了终结性的法律效力，即自此后不再追究被告人的刑事责任。 本案属于“绝对自诉”案件，至案发时止，被害人未正式向法院提起告诉，故至审理时止，本案仍属下本条规定的“没有告诉”的情形。公诉机关在没有被害人受威吓、强制等无法告诉的情形下，对本案提起了公诉，属于越权公诉，法院用“裁定终止审理”方式审结本案，其法律效力是在程序上和实体上终结本次不当公诉的案件。但其并不影响被害人行使自诉权，在法律规定的追诉期内，被害人还可以就被告人的侵害行为向法院提起自诉，法院审查后可以就被害人的自诉另行立案审理。因此，公诉机关起诉了“绝对自诉”案件后，坚持不撤回起诉的，法院可以裁定终止审理。

[第559号]贾志攀编造、故意传播虚假恐怖信息案——虚假地震信息能否认定为虚假恐怖信息

一、基本案情

    雁塔区人民检察院以被告人犯编造、故意传播虚假恐怖信息罪，向法院提起公诉。 被告人对起诉书指控的基本事实无异议，其辩护人认为被告人的行为没有造成物质损害，情节较轻，主观恶性小，悔罪态度好，建议从轻处罚。 法院经公开审理查明：2008年5月29日20时许，被告人在西安欧亚学院2号宿舍楼218室内，利用所掌握的计算机知识，通过自己的电脑，控制了西安欧亚学院学校机房的网络服务器，对省地震局网站进行网络攻击。在破解了省地震局网站的用户名和密码后，贾侵入该网站信息发布页面，并于2008年5月29日20时53分发布了自己编造的标题为“今晚23：30陕西等地有强烈地震发生”的虚假信息。该虚假信息的具体内容为：“根据我省和四川地质学家研究，四川汶川地震带板块最近出现频繁剧烈活动，并且正朝东北方向移动。地质学家告知：2008年5月29日23：30左右将会有6一6．5级强烈地震发生，甘肃天水、陕西宝鸡、汉中、西安等地区将会有强烈震感。请大家做好防范准备。”该信息发布后l0分钟内，点击量达767人次。随后不断有群众向省地震局打电话询问此事，造成了社会公众的严重恐慌。省地震局工作人员发现网站被黑客攻击、网站页面被发布虚假信息以后，立即关闭了被攻击的网站，并另行发布了辟谣信息。贾在发现700余人次点击该信息后，也感到事态严重，遂立即删除了该信息。 法院经审理认为，被告人为满足好奇心，明知在汶川特大地震发生后陕西省部分地区余震不断，且社会公众工作、生活因地震受到严重影响并对余震具有恐慌心理的情况下，仍利用掌握的计算机技术，非法侵人省地震局官方网站，编造并发布虚假的地震信息，严重扰乱了社会秩序，其行为已构成编造、故意传播虚假恐怖信息罪。检察院指控被告人所犯罪名成立。鉴于被告人认罪态度较好，有悔改之意，系初犯、偶犯，且在编造、发布虚假地震信息后l0分钟内即删除了该信息，使该虚假恐怖信息的传播范围在第一时间得以控制，恐慌影响得以减轻，未造成特别严重的后果，故对被告人可酌情从轻处罚。依照《刑法》第291条之一之规定，判决如下：贾犯编造、故意传播虚假恐怖信息罪，判处有期徒刑一年六个月。 一审宣判后，被告人未提出上诉，检察院亦未抗诉，判决已发生法律效力。

二、主要问题

1．虚假地震信息是否属于虚假恐怖信息? 2．如何界定编造、故意传播虚假恐怖信息罪中的“严重扰乱社会秩序”? 3．侵入国家事务领域的计算机信息系统编造、传播虚假恐怖信息构成一罪还是两罪?

三、裁判理由

（一）虚假地震信息属于虚假恐怖信息。 刑法修正案（三）新增了编造、故意传播虚假恐怖信息的罪名，根据刑法第291条的规定，编造爆炸威胁、生化威胁、放射威胁等恐怖信息，或者明知是编造的恐怖信息而故意传播，严重扰乱社会秩序的，构成编造、故意传播虚假恐怖信息罪。本案中，如何正确理解该条规定的“恐怖信息”的基本含义就成为能否认定本罪的关键，也即被告人编造并传播的所谓虚假地震信息是否属于虚假恐怖信息。 刑法第291条明确将具有爆炸威胁、生化威胁、放射威胁虚假内容的信息列为恐怖信息，但刑法并未将恐怖信息限于具有爆炸威胁、生化威胁、放射威胁内容的信息，而是采取了用“等”这一列举加兜底型条款的立法例。据此，从刑法第291条保护的法益出发，该条规定的“恐怖信息”并不等于恐怖主义信息，更不能将其等同于恐怖主义。“恐怖”一词，是指“由于生命受到威胁而引起的恐惧”。这里的恐怖信息，应是指足以使社会公众产生生命安全受到威胁的恐慌心理，致使工作、生产、营业、教学和科研活动无法正常进行，引起社会秩序混乱的信息。恐怖信息的恐怖性在于，知悉该信息的公众，会产生受到生命安全威胁的恐惧并容易进而采取相应的诸如逃难、不敢从事正常的工作、生产、营业、教学、科研活动，甚至可能会导致公安、武警等国家职能机关采取出警应对行动等，从而使社会正常的生产、生活秩序受到严重干扰、破坏。因此，只要足以使社会公众产生受到威胁的恐惧并可能在一定范围内引起公众恐慌、严重扰乱社会秩序的虚假信息，都可以认定为刷法第291条规定的“恐怖信息”。 就本案而言，被告人侵入省地震局网站信息发布页面，编造并传播虚假地震信息的时间是2008年5月29日20时53分。此时，距“5·12”汶川特大地震发生才17天，陕西省部分地区仍余震不断，地震是否会再次发生及在什么范围内发生是一个不确定但人民群众十分敏感的问题。自5月12日后的一段时期内，政府相关部门一直高度紧张，严阵以待，及时通过多种渠道发布相关地震信息，安抚群众的恐慌情绪，避免社会秩序的混乱，保障公民的正常生产、生活秩序。在这种特殊时期，贾志攀编造并发布的虚假地震信息使得民众产生了强烈的恐慌心理，扰乱了群众正常的生产、生活秩序，引起了社会秩序的混乱。因此，该虚假的地震信息完全具备虚假恐怖信息的实质特征，属于虚假恐怖信息的范畴。 （二）编造、故意传播虚假恐怖信息罪以“严重扰乱社会秩序”为构罪条件。 根据刑法第291条的规定，是否“严重扰乱社会秩序”是区分编造、故意传播恐怖信息行为罪与非罪的重要界限。该罪的第二档刑要求“造成严重后果”，主要是指由于编造恐怖信息或者明知是编造的恐怖信息在公众场合传播，引起秩序大乱，造成死伤或重大公私财产损失等严重后果发生等情况。据此，我们认为，从刑法对编造、故意传播虚假恐怖信息罪的规定来看，此罪并非行为犯，而是结果犯，对于一些客观上虽然造成了一定的社会危害，但尚未达到严重扰乱社会秩序程度的编造、故意传播虚假恐怖信息行为，不宜认定为本罪。 如何判断是否“严重扰乱社会秩序”，一般可以根据虚假恐怖信息的恐怖程度、对社会公众的误导程度、传播范围大小以及公众知悉虚假恐怖信息后的反应、引起社会秩序的混乱程度等因素来判断。在司法实践中，对于因行为人编造、故意传播虚假恐怖信息致使国家机关、社会团体、企事业单位正常的工作、生产、经营、教学、科研等秩序被迫停止或中断一定时间；或者因行为人编造、故意传播虚假恐怖信息引起一定区域内的社会公众心理恐慌，感到自身安全受到威胁，无法正常地生活、学习和工作；或者因行为人编造、故意传播虚假恐怖信息导致公安、武警、卫生检疫等国家职能机关的正常工作秩序受到严重干扰、破坏，如公安机关出动大量警力对可疑区域进行查爆排险等，均可以认定为编造、故意传播的虚假恐怖信息已经严重扰乱了社会秩序。 本案中，被告人在汶川特大地震发生后、陕西省部分地区余震不断的特殊时期，侵入作为地震权威信息来源的陕西省地震局网站信息发布页面，利用公众对国家事务计算机信息系统的信任，发布了标题为“今晚23：30陕西等地有强烈地震发生”的虚假地震信息，使得该信息在传播范围非常广泛的国际互联网传播，仅在信息发布的10分钟内，点击量就达767人次。该信息的编造和传播，借助于互联网和发达的通讯工具载体，使得不明真相的人们在得知信息的第一时间内相互转告，引起了人们的极大恐慌，不少市民纷纷采取防震避震措施，甚至出现了一时社会秩序的严重混乱。5月29日深夜，西安、汉中、渭南、宝鸡等陕西各大城市的广场、公园、街道、操场等空旷地带上，挤满了不少出门“避震”的人们，陕西省境内的高速公路上也一度车满为患，交通拥挤，引起了混乱。地震局网站也一度被迫关闭，更是加剧了人们的担忧。政府相关部门为了辟谣，通过网站、短信发布了大量信息，也花费了大量的人力、物力。因此，贾志攀编造、故意传播虚假地震信息的行为，已经严重地扰乱了人民群众的正常生产、生活秩序，达到了构成犯罪的程度，应予以刑罚处罚。 （三）侵入国家事务领域的计算机信息系统编造虚假地震信息的，以编造虚假恐怖信息罪处罚。 被告人为了发布虚假的地震信息，利用所掌握的计算机知识，通过自己的电脑，控制了西安欧亚学院学校机房的网络服务器，对陕西省地震局网站进行网络攻击。在破解了陕西省地震局网站的用户名和密码后，侵入该网站信息发布页面。根据刑法第285条的规定，其侵入属于国家事务计算机系统的陕西省地震局网站的行为，已经构成了非法侵入计算机信息系统罪。但是，其非法侵入计算机信息系统的行为，是编造、发布虚假恐怖信息的手段行为，与编造、发布虚假恐怖信息的犯罪行为之间属于目的和手段的牵连关系，属于牵连犯。在刑法理论和司法实践中，对于牵连犯的处罚，一般采取“从一重罪”进行处罚的原则。因为编造虚假恐怖信息罪的法定刑比非法侵入计算机信息系统罪的法定刑重，故在本案中应以编造虚假恐怖信息罪对被告人进行定罪量刑。

[第560号]卞长军等盗掘古墓葬案——盗掘古墓葬罪中主观认知的内容和“盗窃珍贵文物”加重处罚情节的适用

一、基本案情

风阳县检察院以卞长军等六人犯盗掘古墓葬罪，向法院提起公诉。 法院经公开审理查明：2007年5月22日10时许，卞等六人持铁锹等工具至饭桥镇古城村北侧古墓群挖找古钱币。至晚上10时许，卞等人先后盗掘出青铜编钟二组14件、青铜鼎2件、青铜豆1件、青铜鉴1件、青铜斧1件、马衔12件等文物。卞长军等六人发现盗掘的可能属于国家保护的文物，在还能继续挖掘的情况下，决定停止挖掘，随后向板桥派出所报案，并将挖掘出的文物全部主动上交板桥派出所的公安干警。经鉴定，卞等六人盗掘处系春秋时期的古墓，具有重要的科学、艺术和历史价值；青铜编钟一组（9件）为国家一级文物，青铜编钟一组（5件）为国家二级文物，青铜斧、青铜豆为国家l二级文物，青铜鼎、青铜鉴、马衔（完整）、马衔（断）为国家一般文物。 法院认为，卞等六人违反国家文物保护法，共同盗掘并盗窃具有历史、艺术、文化、科学价值的春秋时代的古墓葬，其行为均已构成盗掘古墓葬罪，应依法惩处。鉴于六人均是偶犯，主观恶性较轻，且案发后能够投案，归案后如实供认其基本犯罪事实，认罪态度较好，具有悔罪表现，文物保存完好并已全部上交。对六人可以减轻处罚。依照《刑法》第328条第（四）项、第67条第一款、第25条第一款之规定，判决如下： 一审宣判后，卞等六人均以“没有盗窃珍贵文物，不能适用刑法第328条第（四）项的规定”和“犯罪情节较轻，应免予刑事处罚或判处缓刑”为由提出上诉。 市中院经审理认为，上诉人违反国家文物保护法，共同盗掘具有历史、艺术、文化、科学价值的春秋时代的古墓葬，其行为均已构成盗掘古墓葬罪。鉴于六上诉人均能投案自首，并将挖掘的文物保存完好，主动全部上交，主观恶性较轻，认罪态度较好，具有悔罪表现，故对六上诉人予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（三）项及《中华人民共和国刑法》第三百二十八条、第六十七条第一款、第七十二条和第二十五条第一款之规定，判决如下：均判处缓刑。

二、主要问题

1．构成盗掘古墓葬罪是否要求行为人明知所盗掘古墓葬具有的历史、艺术、科学价值? 2．卞等六人的行为能否适用盗掘古墓葬罪中“盗窃珍贵文物”的加重处罚情节?

三、裁判理由

（一）盗掘古墓葬罪要求行为人应当明知所盗掘的是古墓葬，但不要求行为人确切认识到所盗掘古墓葬的历史、艺术、科学价值。 盗掘古墓葬罪是指违反文物保护法规，私自挖掘具有历史、艺术、科学价值的古墓葬的行为。盗掘古墓葬罪在主观方面表现为故意，如果是出于过失行为挖掘了古墓葬，如建筑施工作业中误挖到古墓葬，则不成立本罪。对于本罪犯罪故意的明知内容的界定，有两种不同观点：一种观点认为，行为人只要明知其盗掘的是古墓葬即可；另一种观点认为，行为人需明知其盗掘的是具有历史、艺术、科学价值的古墓葬。 我们赞成前一种观点，即行为人只要明知其盗掘的是古墓葬即可，主要考虑是：首先，盗掘古墓葬罪的行为人一般不可能确切明知所盗掘古墓葬的历史、艺术、科学价值。由于古墓葬往往被掩埋于地下，其历史、艺术、科学价值的鉴定，需要由专业人员借助专门设备作出。即使是专业人员，在古墓葬被完全发掘、其中文物被出上前，也很难对其相关价值作出准确评估。司法实践中的盗掘者绝大多数是没有受过专门培训的非专业人员，他们所具有的认知能力和技术装备一般不足以使其确切判断所盗掘古墓葬的历史、艺术、科学价值。据此，在盗掘之前就要求行为人确切明知所盗掘古墓葬的历史、艺术、科学价值既不可能也不合理。其次，从司法操作的角度讲，如果在诉讼中必须证明行为人明知其所盗掘的是具有历史、艺术、科学价值的古墓葬，难度较大，不利于对盗掘古墓葬行为的惩治。最后，随着社会文明的发展和文物基本常识的普及，当前社会一般人对于古墓葬属于受国家保护、禁止私自挖掘的常识应当均有所明知，也即只要行为人明知了其盗掘的属于古墓葬，那么就充分了主观违法性认识要件，且从实际情况看，绝大多数盗掘古墓葬的行为人并不是本着对古墓葬历史、艺术、科学价值的追求而实施盗掘行为的，他们关心的主要是文物的经济价值，即他们可能对古墓葬的历史、艺术、科学价值不甚了解，但一般都认识到古墓葬里“有值钱的东西”。因此，只要行为人明知其盗掘的是古墓葬，就足以反映出其应受惩罚的主观恶性。 基于以上考虑，我们认为，构成刑法第328条规定的盗掘古墓葬罪，古墓葬的历史、艺术、科学价值，不属于行为人必须主观认知的内容。只要行为人明知盗掘的对象是古墓葬，即使对该占墓葬的历史、艺术、科学价值没有充分认识，且事实上盗掘了具有历史、艺术、科学价值的古墓葬，就可认定为本罪。 本案六名被告人在板桥镇古城村北侧浙江玻璃厂的施工工地，看见施工的推土机推出了不少古墓葬的青砖和古钱币，便知道施工工地有古墓葬。六名被告人以非法占有为目的，在没有相关部门批准的情况下，持铁锹私自对古墓葬进行了挖掘。虽然国家文物部门对该古墓葬没有进行保护，但被告人明知自己私自挖掘的是古墓葬，并实施了具体的挖掘行为，而被盗掘的古墓葬经相关部门鉴定确是具有重要的历史、艺术、科学价值的春秋时期的古墓。六名被告人的盗掘行为客观上扰乱了国家对古墓葬的管理秩序、侵犯了国家对古墓葬文化遗产的所有权，构成了盗掘古墓葬罪。 （二）本案六被告人的行为不适用“盗窃珍贵文物”的加重处罚情节，应当适用盗掘古墓葬罪基本刑条款。 认定盗掘古墓葬罪的另一个难点在于本罪的客观行为，即所谓“盗掘”，究竟是要求“既掘又盗”还是只要存在单一的非法挖掘行为即可。我们认为，一般情况下，行为人盗掘古墓葬，就是要从中窃取文物，但不排除在某些情况下，行为人未实际窃得文物。这种情况下，行为人虽未窃走文物，但古墓葬作为一种人类文化遗存，本身就是一种文物，具有一定历史、艺术、科学价值，盗掘者在未得到许可、不具有专业知识能力、缺少必要设备和保护措施的条件下，擅自挖掘古墓葬，往往会给古墓葬带来毁灭性的破坏、造成不可挽回的损失，该行为本身就具有严重的社会危害性。因此，并非只有盗得文物才构成盗掘古墓葬罪，“盗掘”之“盗”主要表明了挖掘的非法性，即以非法占有为目的、未经批准的擅自秘密挖掘。盗掘者只要实施了非法挖掘具有历史、艺术、科学价值的古墓葬的行为，不论是否实际盗得文物，即可构成本罪。 当然，如果盗掘中同时窃取文物，尤其窃取珍贵文物的，将直接导致文物在没有完善保护措施的情况下出土，往往会进一步造成文物的毁损、流失，这较之单一的盗掘行为危害性更大，应在量刑中加以考虑。刑法第328条第（四）项规定的“盗掘古文化遗址、古墓葬，并盗窃珍贵文物或者造成珍贵文物严重破坏的”即属于盗掘古墓葬罪的加重量刑情节，应当处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金。认定“盗窃珍贵文物”情节，并不是在私自挖掘古墓葬时挖掘到了珍贵文物，就可适用加重法定情节，同样必须遵循主客观相一致的原则。从主观方面讲，行为人必须具有盗窃珍贵文物的故意。这种故意可以是基于对所盗掘古墓葬价值一定认识基础上的相对明确的故意，至少应当是一种不确定的概括故意，即行为人对结果的具体范围及其性质没有确定的认识，而希望、放任这种结果发生的心理态度，简单说就是“能挖什么是什么，挖了多少算多少”的概括故意。司法实践中大多数盗掘古墓葬行为人对古墓葬中是否有珍贵文物及具体品级很难形成明确的认知，其所持一般是概括故意。 本案卞等六人盗掘出的青铜编钟一组为国家一级文物，青铜编钟一组为国家二级文物，青铜斧、青铜豆为国家三级文物，以上均属珍贵文物。但综合本案具体情况分析，对这六名被告人不应适用刑法第328条第（四）项规定的“盗窃珍贵文物”加重处罚条款，理由主要是：1．被告人主观上没有盗窃珍贵文物的意图。本案案发地点是一个建筑工地，由于施工过程中，挖掘机已经推出古墓的青砖和古钱币，政府没有保护，导致当地农民也经常在工地拾找古钱币，而被告人只是想在工地上私挖古钱币，对于古钱币的认识，也是停留在自己留着玩或换一点小钱的想法上，被告人对于挖掘到珍贵文物的客观事实完全出乎其预料。2．被告人客观上未实施盗窃珍贵文物的行为。被告人以非法占有古钱币为目的私自挖掘古墓葬，开始挖掘到粘着泥土的碎罐碎碗，作为文化程度较低的农民，根据其自身素质很难对珍贵文物作出正确的判断，六名被告人在不知是珍贵文物的情况下，不断挖掘出青铜器十余件，当挖掘到编钟时，才意识到这可能是国家保护的文物，在完全有能力继续挖掘的情况下，马上停止挖掘并报警上交。该行为也证实被告人确实以较小价值的古钱币为盗掘目标，对盗窃珍贵文物既不具备明确的故意，也没有“有什么文物就偷什么文物”的概括故意。值得指出的是，本案中卞等人盗掘古墓葬既遂后，在完全有能力继续挖掘的情况下，主动放弃继续犯罪，停止挖掘并向公安机关自首、将所挖文物全部主动上交，这与通常盗掘古墓葬既遂后继续不计后果偷盗文物的行为相比，社会危害性明显小很多，也反映出被告人的主观恶性不大，量刑中应酌予从轻处罚。 综上，卞等人以非法占有古钱币为目的，违反国家文物保护法，私自挖掘具有历史、艺术、科学价值的春秋时代的古墓葬，其行为构成盗掘古墓葬罪。在盗掘古墓葬的过程中，因对珍贵文物的价值产生错误认识，虽然导致了十余件珍贵文物的出土，但不能认定被告人具有“盗窃珍贵文物”的加重处罚情节。二审法院据此改判，对被告人适用盗掘古墓葬罪基本犯的一般条款进行量刑是正确的。

[第561号]姚乃君等非法行医案——对罪证不足的刑事附带民事自诉案件可不经开庭审理直接驳回起诉

一、基本案情

自诉人暨附带民事诉讼原告人王某以被告人姚君、李英、李芳犯非法行医罪，要求追究三被告人刑事责任并承担民事赔偿责任，向崇文区法院提起诉讼。

王诉称，其于2004年5月30日到三被告人开办的北京京都美容中心做丰胸手术，由姚主刀，李芳、李英做助手，术后其发烧、恶心。该美容中心检查后，对其进行静脉点滴、局部“烤电”处理，但无好转。2004年7月1日，因其坚持向三被告人索要收费发票，三人逃逸，后被崇文分局查获。崇文分局查明，姚做手术时不具有医生执业资格，且该美容中心营业执照上载明不得进行医疗性美容。从2003年起，国家药监局就全面清查“英捷法乐”，禁止在我国继续进口和销售此材料，而三被告人对其实施手术所用的就是这种材料。经检查，其双侧乳房大小不对称，左侧乳房形态、位置异常，右侧乳房扪及肿块，发硬，压痛（+），超声波提示注射物少部分位于腺体层。2005年6月29日，经中天司法鉴定中心鉴定，其所受损伤程度构成轻伤。据此，王认为，三被告人在不具备手术条件的情况下，使用国家明令禁止的材料为其实施丰胸手术，且贻误其诊断和治疗时机，严重损害其身体健康，属于情节严重，已触犯刑法第336条之规定，构成非法行医罪，要求追究三被告人的刑事责任及民事赔偿责任。王向法院提交了其因隆胸手术遭受伤害而就诊、检查的材料及损伤程度鉴定书等证据。

法院经审查查明：

姚于2004年5月30日为王做手术，于同年6月2日取得医生执业资格。同年8月5日，王就其美容遭受伤害一事向公安机关报案，次日分局以不构成故意伤害罪和诈骗罪为由出具了《不予立案通知书》。同月18日，王到崇文区法院提起民事诉讼，因当时美容中心法定代表人下落不明，王亦欲追究三被告人的刑事责任，故撤诉。同年11月11日，王就同一事实以姚等人涉嫌犯非法行医罪再次到公安机关报案，崇文分局未给其出具《不予立案通知书》。王遂向崇文区检察院提出立案监督申请，检察院于2005年8月26日作出答复：经调查，姚非法行医的情节及造成王轻伤的后果，未达到刑法规定的构成非法行医罪所要求的情节严重程度，不符合刑事立案标准，分局不立案理由成立。后王以三被告人行为构成非法行医罪向法院提起刑事附带民事自诉。

法院认为，自诉人王以被告人姚、李英、李芳构成非法行医罪而提起刑事附带民事诉讼，不符合我国刑事诉讼法及相关司法解释的规定，依法应当说服自诉人王撤回起诉，或者裁定驳回起诉。经说服自诉人王撤诉无效，故依据《刑事诉讼法》第171条第一款第（二）项、《最高人民法院关于执行〈刑事诉讼法〉若干问题的解释》第186条第一款第（四）项、第188条第一款第（一）项之规定，裁定如下：

驳回自诉人暨附带民事诉讼原告人王对被告人姚乃君、李英、李芳的起诉。

一审宣判后，王以一审未经开庭审理即驳回其起诉系程序违法为由，向市二中院提出上诉，要求开庭审理，并追究三被告人的刑事责任和民事赔偿责任。

市二中院经二审认为，上诉人起诉指控被告人姚、李英、李芳犯非法行医罪，不符合刑事诉讼法的相关规定，原审法院裁定驳回王的起诉，程序合法，应予维持。据此，依照《刑事诉讼法》第189条第（一）项之规定，裁定驳回王的上诉，维持原裁定。

二、主要问题

1．刑事自诉案件立案后，是否可不经开庭审理直接驳回自诉人的起诉?

2．如何处理附带民事诉讼部分?

三、裁判理由

（一）刑事自诉案件立案后，对罪证不足的，法院可不经开庭审理直接驳回自诉人的起诉。

对于刑事自诉案件立案后是否应当开庭审理，司法实践中有较大争议：一种意见认为，刑事自诉案件的立案标准不能等同于定罪标准，只要起诉符合程序上的基本形式标准，就应当立案并开庭审理，在法庭上就被告人是否有罪进行调查和辩论，最后作出裁决；另一种意见认为，刑事自诉案件的庭前审查程序不同于公诉案件，如法院经过审查认定自诉人指控被告人犯罪的证据不足，且自诉人提不出补充证据的，即可不经开庭审理直接驳回起诉。

我们同意第二种意见，具体分析如下：

在公诉案件中，法院对于起诉书中有明确的指控犯罪事实并且附有证据目录、证人名单和主要证据复印件的，应当决定开庭审理，至于公诉机关依据这些立案材料能否成立对被告人的指控，不在庭前审查的范围。也就是说，公诉案件的庭前审查程序是一种形式审查，实质性审查要通过开庭审理来完成，也即要通过开庭审理才能作出最终有罪或无罪判决。而刑事自诉案件的庭前审查程序与此却大不相同，根据刑事诉讼法第171条和《最高人民法院关于执行（刑事诉讼法）若干问题的解释》第192条的规定，法院对自诉案件可分别情形作出处理：（1）对犯罪事实清楚，有足够证据的案件，应当开庭审判；（2）对缺乏罪证的自诉案件，如果自诉人提不出补充证据，应当说服自诉人撤回自诉，或者裁定驳回起诉；（3）对于已经立案，经审查缺乏罪证的自诉案件，自诉人经说服撤回起诉或者被驳回起诉后，又提出新的足以证明被告人有罪的证据，再次提起自诉的，法院应当受理。由此可见，自诉案件的庭前审查程序具有实质性内容，其审查结果不仅可以成为决定是否开庭审理的条件，也可直接导致驳回起诉。即如果自诉人提交的控诉证据达不到确实、充分的程度，且不能补充证据的，经说服自诉人撤诉无效后，法院可不经开庭审理直接驳回起诉。实践中，自诉案件的庭前审查要经历立案庭审查和刑事审判庭审查两个阶段，二者之间有一定交叉重叠。自诉案件通过这两个阶段的审查，法官在开庭前便可对证据的充足度、被告人是否有罪、是否应予处罚等问题形成实质性判断。自诉案件一旦开庭，意味着法官已经基本确认被告人的行为能够构成犯罪。由此，对于经庭前审查程序认为罪证不足的自诉案件，也就可以采取不经开庭审理而直接裁定驳回起诉的审结方式，这样处理，既实现了案件的公正处理，又提高了诉讼效率，使得有关当事人免受诉累，有利于司法资源的合理配置。

本案中，自诉人王向法院提交的证据主要是其因隆胸手术遭受伤害的就诊、检查资料及损伤程度鉴定结论等，无法获得对三被告人的讯问笔录及相关专业经历、资格证明等证据。一审法院立案后，为查明案情，依法向公安机关和检察机关调取了大量证据。这些证据可证实被告人系非法行医，但不能证实被告人非法行医达到“情节严重”的程度，而根据刑法第336条之规定，构成非法行医罪要求必须达到“情节严重”。2008年最高人民法院公布了《关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，但本案一审和二审均发生于2006年，其问尚无相关司法解释对非法行医“情节严重”作出具体解释。当时实践中普遍掌握的判断标准主要是：因非法行医造成就诊人身体健康受到严重损害，甚至致人死亡或者身体严重残疾的；经医疗卫生行政主管部门多次制止，屡教不改，长期从事非法行医的；非法行医致多人身体受到损害，影响恶劣的，等等。可见，本案依据现有的证据尚不足以作出三被告人非法行医的行为达到“情节严重”的程度。据此，一审法院根据当时司法实践掌握的定罪标准，认定王起诉三被告人犯非法行医罪的证据不足是正确的，在说服自诉人王撤诉无效后，不经开庭审理而直接作出驳回王某某起诉的裁定，是符合法律规定的。

（二）在直接驳回刑事自诉部分的情况下，对附带民事诉讼宜一并驳回。

对刑事部分驳回起诉后如何处理附带民事诉讼部分，实践中有不同意见。有观点认为，附带民事诉讼本质系民事诉讼，而刑事诉讼的证明标准与民事诉讼不同，虽然本案刑事部分不能认定被告人有罪，但在案证据足以证明三被告人对自诉人所受伤害存在严重过错，应当承担民事赔偿责任，故仍应继续就民事部分进行审理。

对此，我们认为，刑事附带民事诉讼制度是刑事诉讼和民事诉讼在特定情况下的一种程序上的有机结合，目的是在解决被告人刑事责任的同时，一并解决因犯罪行为引发的损害赔偿责任问题，如此既有利于实现审判公正，也有利于提高诉讼效率，方便当事人诉讼。如果自诉案件通过庭前审查认定刑事部分罪证不足，则相应的民事诉讼即不属于刑事附带民事诉讼，不宜由刑事审判庭继续审理，当事人可另行提起民事诉讼。如果由刑事审判庭继续审理这种单纯的民事案件，则大量不构成犯罪的民事侵权案件都可能通过“报案一不予立案一转为刑事附带民事自诉案件”的方式进入刑事审判庭，占用刑事审判资源，这显然与我国设立刑事附带民事诉讼制度的立法本意不符。同时，在现行司法工作机制下，刑事审判和民事审判由不同业务庭负责，如由刑事法官审理纯民事案件，一定程度存在专业知识与经验不足的问题，不利确保案件的市判质量。因此，一审法院在驳回自诉人王的刑事自诉的同时一并驳回其附带民事诉讼是妥当的，合法合理。

[第562号]梁晓琦受贿案——收受无具体金额的会员卡、未出资而委托他人购买股票获利是否认定为受贿

一、基本案情

重庆市人民检察院一分院以被告人先后利用其担任重庆市规划局总规划师、副局长等职务之便，为他人谋取利益，非法收受财物折合1589.3836万元，其行为已构成受贿罪，向重庆市一中院提起公诉。 被告人及其辩护人对起诉书指控的事实及罪名无异议。 重庆市一中院经公开审理查明： 1．被告人于2002年至2008年1月先后担任重庆市规划局总规划师、副局长和重庆市江北城开发投资有限公司董事长期问，利用审批规划调整、建设工程选址定点和检查董事会决议执行、签署董事会文件文书等职权，27次为请托人谋取利益，非法收受财物折合人民币1370万余元。 2．2005年初，梁晓琦应重庆国际高尔夫俱乐部有限公司总经理杨传全的请托，调整了国际高尔夫俱乐部的规划，增加了居住用地、商业用地和公共绿地。为此，杨传全送给梁晓琦人民币18万元和一张免费高尔夫荣誉会员消费卡，梁晓琦使用该卡实际消费人民币12292元。 3．2005年下半年，梁晓琦应重庆浦辉房地产开发公司董事长曾礼浦的请托，通过调整规划，将该公司开发的“海棠晓月”商业街二期17号、18号楼，改建为滨江温泉大酒店，并扩大了“海棠晓月”B区城市之窗滨江花园商务区项目建设用地规模。同年9月，曾礼浦将其公司开发的“海棠晓月”B区2号楼2套住宅以每平方米人民币3000元，总价人民币86．32万元的价格销售给梁晓琦。梁晓琦安排妻子于2005年9月24日支付了全额房款，重庆浦辉房地产开发公司开具了销售不动产专用发票。经鉴定，该房在价格鉴定基准日（2005年9月24日）的价格为人民币186．5万元。此外，曾礼浦还两次送给梁晓琦人民币共计21．5万元。 4．2005年，梁晓琦应重庆中渝物业发展有限公司总经理曾维才的请托，通过调整规划，将该公司渝北区新溉路北侧18号、19号地块内的学校用地规模减少，开发用地增加，容积率上调，满足了该公司的要求，并为曾维才的加州高尔夫练习场搬迁选址提供了帮助。2007年5月，梁晓琦得知一支港股要涨一倍多，在没有给付股本金的情况下，让曾维才在香港帮其买100万股，同年7月又让曾维才将该股卖出，获利50万港元，后曾维才将50万港元按照梁晓琦的指示换成50万元人民币交给梁晓琦。另外，曾维才还先后送给梁晓琦人民币20万元和港币5万元。 被告人将收受他人的财物用于个人购房、购买股票、家庭日常开支、借与他人等，案发后已收缴涉案的款物折合人民币共计900余万元。 重庆市一中院认为，被告人利用其职务上的便利，为他人谋取利益，共计收受他人财物折合人民币1589．3836万元，其行为已构成受贿罪，情节特别严重，依法应予惩处。鉴于其案发后认罪态度较好，积极配合司法机关追回赃款赃物，有一定悔罪表现，可对其判处死刑，不立即执行。依照《刑法》第385条第一款、第386条、第383条第一款第（一）项、第二款、第48条第一款、第57条第一款、第64条的规定，判决如下： 1．被告人犯受贿罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。 2．对违法所得1589．3836万元予以追缴。 一审宣判后，被告人未提出上诉，检察院未提出抗诉，该判决已被重庆市高院核准生效。

二、主要问题

1．收受无具体金额的会员卡应如何计算受贿的数额? 2．未签订商品房买卖合同，低价购买商品房并且未验收，能否认定为受贿? 3．未出资，委托他人购买股票获利能否认定为受贿?应如何计算受贿的数额?

三、裁判理由

（一）收受无具体金额的会员卡的受贿数额应当如何计算? 《两高关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《商业贿赂的意见》）第七条规定：“商业贿赂中的财物，既包括金钱和实物，也包括可以用金钱计算数额的财产性利益，如提供房屋装修、含有金额的会员卡、代币卡（券）、旅游费用等。具体数额以实际支付的资费为准。”该规定将商业贿赂罪中“财物”的外延解释为，既包括金钱和实物，也包括可以用金钱计算数额的财产性利益。虽然该规定是针对商业贿赂案件作出的，但我们在处理受贿罪时遇到类似问题时，也可参照执行上述司法解释。理由是：首先，商业贿赂犯罪与定被告人的受贿金额，与被告人实际所获利益不符，有违评价的客观准确；另一方面，有的案件中，也可能出现行贿人与受贿人为规避法律制裁，往往卡（券）面标注金额远远低于实际可消费金额，甚至不标注金额而让持卡（券）人无限制地消费，这时如果仍以标注金额计算受贿金额明显不符合案件的客观事实，给犯罪分子留下逃避处罚的机会，因此，解释以“以实际支付的资费为准”计算具体受贿数额，符合刑法主客观一致的定罪原则。 本案中，杨传全送给梁一张该高尔夫俱乐部荣誉会员卡，承诺持卡人所有消费均享受免费待遇，由于该俱乐部所有会员卡均没有实际对外销售，办案部门走访了有关鉴定机构，无法对该卡价值进行鉴定和价格评估，该会员卡的价值无法确定，故应以梁夫妇持该卡在俱乐部签单免费消费的12292元来计算其本次受贿金额。 （二）低价购买商品房，虽未签订商品房买卖合同且未验收，但买卖双方履行完毕主要买卖义务的应当认定为受贿。 本案中，虽然梁夫妇与浦辉公司之间未签订房屋买卖合同，也未办理交房手续，但在梁利用职务便利为请托人浦辉公司董事长曾礼浦谋取了利益的情况下，其妻子按照低于市场价格即每平方米3000元价格向浦辉公司全额支付了房款，浦辉公司亦向其开具了《重庆市销售不动产专用发票》。依据合同法第36条的规定：“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”据此，梁与浦辉公司之间的房屋买卖关系已经成立，理由如下：（1）虽然法律规定房屋买卖合同应当采用书面形式，但是，由于梁考虑到自己的购买价格明显低于市场价格，为规避法律追究，不留下书面证据，其只与浦辉公司达成口头的房屋买卖合意，并支付了全额房款，应当视为梁已经履行了主要义务；（2）浦辉公司出具了销售不动产专用发票，并在其销控表等销售资料上载明该房产已经销售，注明不得再对外销售。浦辉公司董事长和公司销售部经理也证实，梁已认购的房屋不能再进行销售，事实上浦辉公司直至案发时也未再出售该房，这表明浦辉公司已经同意了与梁口头订立的买卖合同并也履行了卖方义务。而浦辉公司之所以愿意以如此低的价格卖给梁，就是因为梁利用手中的权力为其谋取了利益。根据《最高人民法院关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《受贿意见》）第一条规定：“国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，以下列交易形式收受请托人财物的，以受贿论处：……以明显低于市场的价格向请托人购买房屋汽车等物品的……以受贿论处。受贿数额按照交易时当地市场价格与实际支付价格的差额计算。”梁在本案中以明显低于市场的价格向请托人浦辉公司购买房屋的行为，应以受贿论处。经估价鉴定，梁所付房款与交易时当地市场价格的差额为100．187万元，因此，可以认定梁此项受贿数额即为100．187万元。 （三）未出资而委托他人购买股票获利的应当认定为受贿。 委托理财是近年来我国逐渐兴起的投资理财的方式，对于实现客户资金的保值增值具有一定的作用，但也成为滋生腐败、权钱交易的新土壤。国家工作人员借委托请托人投资证券、期货或者其他委托理财的名义收受请托人财物的情况时有发生。为了打击这类犯罪，《受贿意见》第四条对此作了规定：“国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，以委托请托人投资证券、期货或者其他委托理财的名义，未实际出资而获取‘收益’，或者虽然实际出资，但获取‘收益’明显高于出资应得收益的，以受贿论处。据此，前一情形的受贿数额，以‘收益’额计算；后一情形，以‘收益’额与出资应得收益额的差额计算。”实践中，以投资理财名义收受贿赂的情形十分复杂，在计算受贿数额时，应当区分具体情况进行处理： （1）国家工作人员未实际出资，由请托人出资以国家工作人员名义购买记名股票等证券，其受贿数额应当为请托人为购买该记名股票等证券的出资额。至于国家工作人员所得的股票等证券的收益，应按受贿孳息处理。 （2）国家工作人员未实际出资，由请托人出资为其购买无记名股票等证券，如果股票等证券获利后，请托人收回购买股票等证券的出资额，应以国家工作人员所持股票等证券的实际收益计算其受贿数额；如果请托人没有收回购买股票等证券的出资额，应以请托人购买股票等证券的出资额加上国家工作人员所持股票的实际收益计算受贿数额；案发时股票等证券还未转让出售的，应以案发时该股票等证券的市场行情计算受贿数额。 （3）国家工作人员并未实际出资，而委托请托人购买股票等证券，请托人也未交付股票等证券，而是直接将收益交付国家工作人员，这种情况下，无论请托人是否真正购买股票等证券，其交付给国家工作人员的资金即为受贿数额。 本案中，梁利用职务上的便利，为请托人中渝物业发展有限公司谋取利益，在始终未出资的情况下，委托该公司的总经理在香港为其购买股票，并获取收益50万元，其行为应以受贿论处。曾维才在梁始终未出资的情况下为梁购买了股票，但曾维才并未将股票交付给梁，而是直接将获利的50万元交给了梁，该情形符合上述解释中的第三种情形，故应认定梁在本次受贿中的受贿数额就是曾维才交给其的股票收益50万元。

[第563号]张群生滥用职权案——国家机关工作人员以单位名义擅自出借公款给其他单位使用造成巨大损失的行为如何定罪

一、基本案情

    被告人张群生,男,1954年1月9日出生,某军事院校财务处会计师。因涉嫌犯滥用职权罪于2007年12月7日被逮捕。

　　解放军总直属队军事检察院以被告人张群生犯滥用职权罪向解放军总直属队军事法院提起公诉。

　　被告人张群生对起诉书指控的犯罪事实供认不讳。其辩护人提出,被告人张群生具有自首情节,认罪态度好,积极赔偿单位损失,具有法定和酌定从轻处罚情节。

　　解放军总直属队军事法院经公开审理查明:1998年10月至2002年12月,被告人张群生作为某军事院校科研部财务负责人,为给单位赚取利息,未经请示单位领导,擅自决定从院校财务账户支取转账支票出借资金给两个地方公司,并与对方约定利率和还款期限,借款方出具向张所在院校借款的借条。借款方到期无力还款时,应对方请求,张群生又让借款人借新还旧。通过此种滚动方式,张群生先后多次出借公款,累计2900万元。在此期间,收回利息款45万余元。至案发,尚有本金500余万元无法追回,张以项目协作费名义挂账。张群生在院校财务处清查经费账目时,即如实交代了其擅自出借资金给地方单位造成损失的事实。

　　解放军总直属队军事法院认为,被告人张群生身为国家机关工作人员,违反国家和军队财务管理规定,超越职权范围行使权力,多次擅自出借军队资金,给单位造成重大经济损失,其行为已构成滥用职权罪。公诉机关指控的犯罪事实清楚,证据确凿,罪名成立。张群生在被立案侦查前,主动交代了司法机关尚不掌握的犯罪事实,依法应认定为自首,可以从轻处罚。辩护人提出张群生认罪态度较好、积极赔偿单位损失,具有酌情从轻处罚情节的辩护意见属实,应予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第一款、第六十七条第一款、第六十四条和《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定,认定被告人张群生犯滥用职权罪,判处有期徒刑二年零六个月。

　　一审宣判后,被告人张群生未上诉,检察院未抗诉,判决发生法律效力。

二、主要问题

被告人张群生的行为是构成挪用公款罪还是滥用职权罪?对此,在审理中有两种意见:

  第一种意见认为,张群生构成挪用公款罪。理由是:2002年全国人大常委会《关于(中华人民共和国刑法)第三百八十四条第一款的解释》(以下简称《人大解释》)规定,“有下列情形之一的,属于挪用公款‘归个人使用’:(一)将公款供本人、亲友或者其他自然人使用的;(二)以个人名义将公款供其他单位使用的;(三)个人决定以单位名义将公款供其他单位使用,谋取个人利益的”。本案中,张群生未经请示单位领导出借公款,属于“以个人名义将公款供其他单位使用”,符合上述司法解释规定的第二种挪用公款的情形。

　第二种意见认为,张群生构成滥用职权罪。理由是:张群生作为国家机关工作人员,违反国家和军队财务管理规定,未经请示单位领导,超越职权范围行使权力,多次擅自出借公款,并造成无法收回的结果,客观上已使公共财产遭受重大损失,且滥用职权与这一危害后果之间具有刑法上的因果关系,符合滥用职权罪的构成要件。

三、裁判理由 　

我们认为,被告人张群生的行为构成滥用职权罪,具体理由如下:滥用职权罪属于职务犯罪,挪用公款罪从本质上讲也属于一种渎职行为,两种犯罪主要区别在犯罪构成尤其是客观方面的行为表现上:

　　一是两罪侵犯的客体不同。挪用公款罪不但侵犯了国家工作人员职务的廉洁性,还侵犯了公共财产的使用收益权,而滥用职权罪侵犯的是国家机关的正常活动。为保证国家机关工作人员正当、合理地行使职权,国家有关机关制定、颁布了一系列法律、法规和规章来规范、约束其工作人员的职务行为。这些规定既是国家机关工作人员行使和运用各自职权的法律依据和保障,也是其职务行为的界限、范围和行动的准则,因而是每一个国家机关工作人员的法定责任和义务。职权的不正当运用尤其是滥用,不仅违反了这些规定中关于正当、合理运用职权的基本要求,从而妨害国家机关的正常管理活动和秩序,而且还会给公共财产、国家和人民利益造成不可估量甚至无法弥补的损害。

　　二是两罪主体都是特殊主体,但又有所不同。挪用公款罪的犯罪主体是国家工作人员,其范围刑法第九十三条有明确规定。滥用职权罪的犯罪主体是国家机关工作人员,关于其范围的界定,2002年全国人大常委会《关于(中华人民共和国刑法)第九章渎职罪主体适用问题的解释》亦作出规定,两类人员具有包容关系,即国家工作人员包括了国家机关工作人员。

　　三是两罪客观方面不同。挪用公款罪是利用职务之便,擅自决定将公款挪归个人使用的行为,具体而言有三种行为表现。滥用职权罪表现为违反法律规定的权限和程序,滥用职权,致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为。滥用职权的行为在客观上表现为两种情形:一是不认真地运用权力,即在履行职务的过程中,未尽到注意义务,在其职务范围内随便、随意或马虎地行使权力;二是过度地运用权力,即在履行职务的过程中,超越职务范围去行使权力,或者在职务范围内超越权力运用的前提、条件、程序、内容等要求而行使权力。前者是不认真履行职责,后者则是超越限度或没有限度地履行职责,均以作为的方式表现出来。

　　四是两罪的主观方面不同。挪用公款罪只能由故意构成,滥用职权罪主观方面一般由过失构成,特殊情况下也不排除间接故意的存在。判断故意还是过失,应当以行为人对其所实施行为的危害结果所持的心理态度,而不是行为人对行为本身的心理态度为标准。作为国家机关工作人员,对其职权的法律依据、行使范围与程序以及职权滥用的危害后果,通常具有一定明知,不管是出于何种动机而滥用职权,一般较难以认定行为人是在希望或积极追求公共财产、国家;f人民利益遭受重大损失之危害后果的发生;但实践中确实存在行为人明知违反职责义务的行为会造成危害结果,但为了某种利益而对危害结果的发生采取放任态度,则其主观心态就不再出于过失而应当属于故意了。

　　本案中,有关证据显示,被告人张群生作为单位财会人员,擅自决定将公款借给地方公司使用,但因其是以单位名义借款,且用款单位也是向张群生所在单位出具借条,不能认定张群生是“以个人名义将公款供其他单位使用”;张群生与借款单位约定了利息,借款单位也支付了45万余元的利息款,因此款并非被张群生获得,而是人了张群生所在单位的账户,而本案中也没有证据显示其谋取其他个人利益,因此也不符合“个人决定以单位名义将公款供其他单位使用,谋取个人利益”的情形,故本案就不符合挪用公款罪要求的“挪用公款归个人使用”的本质特征。有观点认为,“归个人使用”与“归单位使用”已并列为挪用公款罪客观方面的选择要件,因为《人大解释》第(二)、(三)项明确规定挪用公款“供其他单位使用”的,可以构成挪用公款罪,也就是说,挪用公款罪不再以“归个人使用”为必要要件。我们认为,这是对《人大解释》的误解。《人大解释》第(二)、(三)项规定情形是有前提条件或限制的,即是“以个人名义”或者“个人决定以单位名义??谋取个人利益”。其意义在于突出挪用公款罪“公款私用”的本质,将实践中这两种变相公款私用的行为进行明确解释规定,便于统一司法,但并未突破“归个人使用”的立法定位,更不意味着“归单位使用”也是挪用公款罪的客观构成要件。具体而言,“以个人名义将公款供其他单位使用”,其实质是先将公款挪给自己使用,然后自己再处分公款;“个人决定以单位名义将公款供其他单位使用,谋取个人利益的”,实际上是个人将公款作为谋取利益的手段。因此,两种行为本质上仍然属于挪用公款“归个人使用”。

　　被告人张群生为给单位赚取利息谋取利益,违反国家和单位财务管理规定,未经请示单位领导,擅自决定并实施了多次从单位财务账户支取转账支票出借资金,借给地方公司使用,属于过度行使自己的职权,且最终给单位造成500余万元的损失,符合滥用职权罪的构成要件,法院以滥用职权罪对被告人张群生定罪处罚是正确的。