[第479号]徐开雷保险诈骗案——被保险车辆的实际所有人利用挂靠单位的名义实施保险诈骗行为的，构成保险诈骗罪

一、基本案情

锡山区检察院以徐开雷犯保险诈骗罪向法院提起公诉。

法院经公开审理查明：2002年6月，徐个人购买了一辆“凤凰”牌重型自卸货车，并挂靠在北郊运输队，牌照号码为苏B17621，并以北郊运输队的名义向中华联合财产保险股份有限公司无锡市锡山支公司办理了盗抢险保险业务，所有上牌、年检、保险的相关费用均由徐开雷个人支出。2005年5月4日，徐将自己购买的上述苏B17621号“凤凰”牌重型自卸货车出售给他人，次日即向公安机关及保险公司谎报假案，称车辆失窃。2005年9月，徐通过北郊运输队从中华联合财产保险股份有限公司无锡市锡山支公司骗得盗抢险保险金63130.97元。案发后，徐的家属于2007年2月27日代为退出全部赃款，同年3月7日，徐向公安机关投案自首。

法院认为，徐编造未曾发生的车辆失窃的保险事故，骗取保险金63130.97元，数额巨大，其行为已构成保险诈骗罪，依法应予惩处。检察院起诉指控的罪名成立，予以支持。本案中，向保险公司投保的保险标的实际所有人系徐，保险费等也实际系徐交纳，徐编造保险事故后，利用北郊运输队而实施的诈骗保险公司保险金的行为，使保险公司财产受到了损失，故徐构成间接正犯，应定保险诈骗罪。徐犯罪后能主动向公安机关投案，并如实供述犯罪事实，系自首，依法可以从轻或减轻处罚。徐在庭审中能自愿认罪，其家属已代为退出全部赃款，确有悔罪表现，依法可以从轻处罚。根据徐的犯罪性质、情节及悔罪表现，决定对徐予以减轻处罚。据此，依照《刑法》第198条第一款第（三）项、第67条第一款、《最高法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第三条之规定，判决如下：被告人徐并雷犯保险骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币一万元。

一审宣判后，被告人徐开雷未提起上诉，公诉机关也未提出抗诉，判决已经发生法律效力。

二、主要问题

徐是否符合保险诈骗罪的主体？

三、裁判理由

保险诈骗罪，是指投保人、被保险人或者受益人，违反保险法规定，用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取保险金，数额较大的行为。刑法第一百九十八条明确列举了五种保险诈骗的行为，本案被告人徐开雷将货车出售给他人后，向公安机关及保险公司谎报车辆失窃，从保险公司骗得保险理赔金6万余元的行为符合其中“编造未曾发生的保险事故，骗取保险金”数额巨大的情形，但被告人徐开雷是否符合保险诈骗罪“投保人、被保险人或者受益人”的主体要件则有探讨的必要。

本案中，挂靠经营的机动车辆作为保险标的具有特殊性，其所有权名义上的拥有者与实际拥有者并不同一。由于道路运输关涉人民群众人身财产安全，涵盖群体面广量大，因此我国对道路运输实行严格的行政管理。在此背景下，实践中客货运输行业广泛存在着挂靠经营的现象。个人想从事客货运输，通常将所购机动车辆挂靠运输企业名下，双方签订挂靠者自主经营、自负盈亏等内容的挂靠合同，这种广泛存在的经营方式被称为机动车辆挂靠经营，即个人（也就是挂靠者）出资购买车辆而以客货运输企业（即挂靠单位）为车主登记入户，并以其名义进行客货运输经营，由挂靠单位提供适于营运的法律条件，如经营线路、各种营运手续等并收取相应的管理费或有偿服务费的经营方式。虽然机动车辆挂靠经营方式增强了运输企业的实力，同时又实现了个人从事运输经营、使资金更有效增值的目的，但也使法律关系复杂化，给纠纷的司法处理带来难度，本案犯罪主体的准确认定就是其中之一。我们认为，本案被告人徐开雷作为被保险车辆的实际所有人和骗保资金的实际获取人，利用挂靠单位的名义实施的保险诈骗行为，符合保险诈骗罪的主体要件，应当认定为构成保险诈骗罪。具体理由如下：

（一）挂靠车辆的实际所有者作为实际投保人和被保险人，对于保险标的具有直接的保险利益关系，完全可以成为保险诈骗罪的主体。

1．挂靠者作为隐名被保险人和实际投保人，是保险合同权利义务的实际承受者。依民事公示公信原则，民事权利属于公示于外在的主体，但特殊情况下，同时存在权利的隐名主体，如未登记在册的财产共有人、隐名股东、隐名合伙人、隐名被代理人等，同样受法律保护。也就是说，没有对外公示并不影响在一定情况下民事主体对于民事权利的享有。保险合同的投保人或被保险人同样有可能同时存在形式上的显名主体和实质上的隐名主体。如本案在内的所有挂靠经营方式导致名与实的分离：出于车辆行政管理的现状和实现运输目的的需要，机动车辆登记在挂靠单位名下，但实际由个人出资购买，并缴纳各项运输费用。使得在所有权领域，车辆在名义上归属挂靠单位，而实际所有人为挂靠个人。进入保险领域，车主挂靠的单位自然成为名义上的投保人或被保险人，而实际上，保险标的为挂靠者实际所有，各类保险费用也全部由挂靠者支付，挂靠者应认定为保险合同的权利义务实质承受主体。

2．对保险标的享有的保险利益实际属于挂靠者。保险利益是指对保险标的具有的法律上承认的利益。财产保险的目的在于填补被保险人所遭受意外财产损失的损害，因此“损害是利益的反面”常作为判断保险利益归属的方法，即谁会因为保险事故的发生而受到损害谁就是保险利益的归属方。挂靠经营双方主体与挂靠车辆之间存在明显的利益关系差异-，挂靠单位通常仅负责出面办理各种运营证件、手续，代缴各项规费，向挂靠者收取管理费，并协助实际车主办理有关保险事务。除作为挂名车主外，挂靠单位与机动车辆之间无直接利害关系，即使投保车辆发生损害事故，挂靠单位实际并没有受到财产损失。相反，挂靠者作为车辆的实际所有者和经营者，与车辆有着切身的利害关系，一旦投保车辆发生意外事故，直接财产的损失承受者就是挂靠者。因此，挂靠单位对保险车辆只具有形式上的保险利益，挂靠者对投保车辆才存在着实质的保险利益。

3．挂靠者是实际的投保人和被保险人。根据保险法的规定，投保人是指对保险标的具有保险利益与保险人签订合同并向保险人交付保险费的人。从外部显示，无可否认挂靠单位是保险合同的投保人，但由于所有保险的相关费用均由挂靠者个人支出，合同标的实际归属者、合同权利义务的实际承受者均是挂靠者，因此虽然挂靠单位是与保险人签订合同的名义主体，但挂靠者却是实际隐名合同主体。挂靠者不以自己名义投保，是因为现实需要而与挂靠单位签订协议将车辆登记于挂靠单位名下所致。本案被告人徐开雷实质上符合“具有保险利益”、“交纳保险费”的要件，是实际上的投保人。被保险人是受保险合同保障，享有赔偿请求权的人，财产保险须为保险财产所有人或经营管理人。被告人徐开雷是保险财产即机动车辆实际上的所有人及经营管理人，与保险财产存有保险利益，在发生保险事故时享有实质上的借助显名被保险人的名义获得赔偿的请求权，因此徐开雷属于实质被保险人。

综上，被告人徐开雷作为保险标的的实际投保人和被保险人，对于保险标的具有直接的保险利益关系，完全可以成为保险诈骗罪的主体。

（二）徐利用挂靠单位从保险公司骗得盗窃险保险金的行为，属于隐名被保险人（实际投保人）利用显名被保险人（名义投保人）名义实施的保险诈骗行为，构成保险诈骗罪的间接正犯。

刑法理论中，间接正犯是指行为人利用他人作为中介实施犯罪行为，其所利用的他人由于具有某些情节而不负刑事责任，间接正犯对于其通过他人所实施的犯罪行为完全承担刑事责任的情况。间接正犯在主观上具有剩用他人犯罪的故意，也就是指行为人明知被利用者没有刑事责任能力或者没有特定的犯罪故意而加以利用，希望或者放任通过被利用者的行为达到一定的犯罪结果；在客观上，间接正犯具有利用他人犯罪的行为，即行为人不是亲手犯罪，而是以他人作为犯罪工具。因此，间接正犯与被利用者之间不存在共同犯罪故意，间接正犯不属于共同犯罪的范畴。因被利用者不负刑事责任，其实施的犯罪行为应视为利用者自己实施，故利用者应对被利用人所实施的行为承担全部责任，也就是说，对利用不负刑事责任的人实施犯罪的，应按照被利用者实行的行为定罪处罚。同时，这种利用他人犯罪的故意也不同于教唆故意与帮助故意。教唆故意是唆使他人犯罪的故意，帮助故意是帮助他人犯罪的故意，这是一种共犯的故意，以明知被教唆人或被帮助人的行为构成犯罪为前提，具有主观上的犯罪联络。而在间接正犯的情况下，行为人明知被利用者的行为不构成犯罪或者与之不存在共犯关系，因而具有单独犯罪的故意，即正犯的故意。一般而言，间接正犯利用他人犯罪的常见情形有：利用未达到刑事责任年龄或利用没有辨认控制能力的人实施犯罪；利用他人无罪过行为实施犯罪；利用他人合法行为实施犯罪；利用他人过失行为实施犯罪；利用有故意的工具实施犯罪。

本案中，由于具体的保险理赔操作中，保险公司只会受理名义上的被保险人（保险合同签订人）提出的理赔申请。因此，被告人徐开雷在将自己购买的自卸货车出售给他人后，想要实现谎报假案并虚假理赔骗取保险公司保险金的目的必须借助于显名被保险人（名义投保人）北郊运输队来实施，而作为名义上的被保险人和投保人，北郊运输队不知道被告人徐开雷的自卸货车实际上没有失窃，并不明知徐开营诈骗保险公司保险金的意图，客观上也没有实际获取保险公司的理赔金，所以由于缺乏主观上的共同犯意，因而北郊运输队与被告人徐开雷不构成保险诈骗犯罪的共犯，也就是说，被告人徐开雷单独对其利用北郊运输队实施的骗取被害单位中华联合保险股份有限公司无锡市支公司盗抢险保险金6130.97元的行为承担刑事责任。可见，被告人徐开雷利用挂靠单位从保险公司骗得盗抢险保险金的行为，属于隐名被保险人（实际投保人）利用无犯罪故意的显名被保险人（名义投保人）名义实施的保险诈骗行为，构成保险诈骗罪的间接正犯。之所以不将徐开雷借他人之名实施的行为认定为是冒充他人的诈骗行为，而包容于诈骗客观要件内，正是因为本案被告人与被利用人是隐名与显名关系，隐名者利用显名者名义有其合法基础。行为人是实际被保险人的身份，而现实又不允许行为人以自己名义处理事务，即便在实施合法行为时，隐名被保险人的一切意图、行为也理所当然地必须借助于显名被保险人的名义付诸实施。事实上，无论是隐名者，还是显名者都明知对外的名义仅是为了事务处理的便利，隐名者才是事务的具体实施人、受益人，显名者通过提供名义、协助事务的处理等方式对隐名者利用其名义处理约定事务表示默认。也就是说隐名者利用显名者的名义处理约定事务是符合约定的，显名者对此也是明知的，无所谓冒名一说。

综上，法院以保险诈骗罪对被告火徐开雷以保险诈骗罪对其定罪处罚是正确的。

[第480号]李春伟、史熠东抢劫案——未成年人犯罪，法定刑为三年以上有期徒刑的，也可以适用免予刑事处罚

一、基本案情

被告人李春伟，男，1989年2月18日出生，在读高中学生。因涉嫌犯抢劫罪于2006年5月8日被取保候审。

被告人史熠东，男，1989年3月2日出生，在读高中学生。因涉嫌犯抢劫罪于2006年5月8日被取保候审。

上海市闵行区人民检察院以被告人李春伟、史熠东犯抢劫罪，向上海市闵行区人民法院提起公诉。

上海市闽行区人民法院经不公开审理查明：

2006年5月3日23时40分许，被告人李春伟、史熠东结伙，在上海市闵行

区莘朱路1398弄69号上海新成保温材料有限公司附近，采用扼颈、捂嘴等方法，从途经该处的被害人高某某处劫得现金人民币1700余元及价值人民币100元的迪比特手机1部。2006年5月8日，被告人史熠东因形迹可疑受到公安机关查询时，主动交代了上述抢劫事实，并协助公安机关抓获犯罪嫌疑人李春伟。案发后，赃款、赃物已发还给被害人。

上海市闽行区人民法院认为，被告人李春伟、史熠东以非法占有为目的，采用暴力手段劫取他人财物，其行为均已构成抢劫罪。

根据本案的事实、情节、性质和对社会的危害程度，结合两名被告人犯罪时未成年、史熠东还有自首情节和立功表现，依法对两名被告人予以减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十三条、第二十五条第一款、第十七条第一款、第三款、第六十七条第一款、第六十八条第一款、第七十二条、第五十二条之规定，判决如下：

1.被告人李春伟犯抢劫罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币二千元。

2.被告人史熠东犯抢劫罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币一千元。

一审宣判后，被告人史熠东以量刑过重为由，向上海市第一中级人民法院提出上诉。

史熠东的法定代理人、辩护人提出，史熠东犯罪时未成年，有自首和立功情节，在共同犯罪中属从犯，又系初犯，且本案的赃款、赃物已扣押并发还给被害人，请求对史熠东免予刑事处罚。

上海市人民检察院第一分院检察员出庭意见为，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性正确，量刑适当，审判程序合法。

上海市第一中级人民法院经审理认为，上诉人史熠东、原审被告人李春伟以非法占有为目的，采用暴力手段劫取他人财物，其行为均已构成抢劫罪。两名被告人犯罪时均未成年，其中上诉人史熠东还具有自首、立功情节。原判认定事实清楚，定性正确。史熠东、李春伟在共同抢劫中的地位和作用相当，并无主从之分，故辩护人提出史熠东属从犯的意见不能成立。但上诉人史熠东悔罪态度较好，且具有自首和立功情节，依法应免予刑事处罚，故对史熠东的法定代理人、辩护人的相关意见予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（二）项、第二百六十三条、第二十五条第一款、第十七条第一款、第三款、第六十七条第一款、第六十八条第一款、第七十二条、第五十二条、第三十七条、第六十四条、《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条、第五条、《最高人民法院关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十七条之规定，判决如下：

1.维持上海市闵行区人民法院（2006）闵刑初字第1385号刑事判决的第一项，即被告人李春伟犯抢劫罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币二千元。

2.撤销上海市闵行区人民法院（2006）闵刑初字第1385号刑事判决的第二项，即被告人史熠东犯抢劫罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币一千元。

3.被告人史熠东犯抢劫罪，免予刑事处罚。

4.扣押在案的赃款、财物发还被害人，水果刀一把予以没收。

二、主要问题

1.未成年人犯罪，法定刑为有期徒刑三年以上的，能否适用免予刑事处罚?

2.如何对未成年被告人适用《解释》第十七条决定是否免予刑事处罚?

三、裁判理由

2006年《最高人民法院关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第十七条规定：“未成年罪犯根据其所犯罪行，可能被判处拘役、三年以下有期徒刑，如果悔罪表现好，并具有下列情形之一的，应当依照刑法第三十七条的规定免予刑事处罚：（1）系又聋又哑的人或者盲人；（2）防卫过当或者避险过当；（3）犯罪预备、中止或者未遂；（4）共同犯罪中从犯、胁从犯；（5）犯罪后自首或者有立功表现；（6）其他犯罪情节轻微不需要判处刑罚的。”据此，对符合《解释》第十七条所规定条件的未成年被告人，不是“可以”而是“应当”免予刑事处罚。但是，本案被告人所犯罪行为抢劫罪，其法定最低刑为三年有期徒刑，于此类犯法定刑三年以上有期徒刑犯罪的未成年被告人，能否适用免予刑事处罚?同时，《解释》第十七条的规定存在从宽处罚情节竞合情况，在判断是否对被告人适用免予刑事处罚时，应当如何运用、考量这些情节，才能避免重复评价?现对这些问题分析如下：

（一）《解释》第十七条的规定并未涵括所有免予刑事处罚的情形，也未禁止对犯法定刑为三年以上有期徒刑之罪的未成年被告人免予刑事处罚。

首先，《解释》第十七条是对刑法第三十七条规定的免予刑事处罚条件的一种具体化，但并未涵括所有可能免予刑事处罚的情形。刑法第三十七条规定，对犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚。这是对于免予刑事处罚的原则性规定，与之对应的是刑法总则和分则中一些关于免予刑事处罚的具体规定，如又聋又哑的人或者盲人犯罪，防卫过当，避险过当，犯罪预备或者中止，共同犯罪中的从犯或者胁从犯，自首或者重大立功，非法种植毒品原植物但在收获前自动铲除，行贿人在被追诉前主动交代行贿行为的，均可能免予刑事处罚。但不论基于哪种理由免予刑事处罚，都应当符合刑法第三十七条的一般规定，即属于“犯罪情节轻微不需要判处刑罚的”。《解释》第十七条是就未成年人犯罪问题对刑法第三十七条免予刑事处罚条件的具体化，之所以采取列举式方法作出了如此具体的规定，并要求对符合这些条件的未成年被告人“应当”免予刑事处罚，就是为了充分贯彻“教育为主，惩罚为辅”的原则，并尽可能地增强审判中的可操作性，避免因自由裁量不当而对部分应免予刑事处罚的未成年被告人判处了刑罚。正因为规定的是“应当”免予刑事处罚的条件，所以起草时结合司法经验使用了较为严密的文字表述，以确保“应当”免予刑事处罚的都是“犯罪情节轻微”的未成年被告人。这样，该条文也就不可能把所有可能免予刑事处罚的情形都涵括进来，因此《解释》第十七条第（六）项还规定了兜底条款，以涵括对于司法实践中出现的其他可免予刑事处罚的情形。

其次，“可能被判处拘役、三年以下有期徒刑”是指宣告刑而非法定刑，也就是说法定刑为三年徒刑以上时，也存在免予刑事处罚的余地。对《解释》第十七条规定的刑罚条件，有人认为是指法定刑而非宣告刑，故免予刑事处罚仅适用于法定刑为三年以下有期徒刑的犯罪案件。我们认为，这里规定的刑罚条件是指宣告刑而不是法定刑，即审判机关根据被告人犯罪的事实、性质、情节及对社会的危害程度，依法对被告人可能判处的刑罚。理由在于：（1）《解释》第十七条明确使用了“可能被判处……”的表述，按照文义解释方法，显然是指宣告刑而不是法定刑；如果是指法定刑，则应当通过文字来直接表明。例如，刑法第八十七条关于时效的规定，明确使用了“法定最高刑”的表述，故不可能被认为是宣告刑；刑法第七十二条关于缓刑的适用条件明确使用了“被判处”的表述，所指则是宣告刑而不可能是法定刑。《最高人民法院关于执行（中华人民共和国刑事诉讼法）若干问题的解释》第二百二十条规定：“刑事诉讼法第一百七十四条第（一）项规定的可能判处三年以下有期徒刑、拘役、管制、单处罚金的公诉案件，是指被告人被指控的一罪或者数罪，可能被宣告判处的刑罚为三年以下有期徒刑、拘役、管制、单处罚金的案件。”这实际上是对“判处”的含义作出了解释，即所指是宣告刑而不是法定刑。（2）《解释》第十七条不可能把法定刑为三年以上有期徒刑的犯罪排除在可适用免予刑事处罚的范围之外。因为被告人的犯罪情节是否轻微，虽然主要但并不完全是由法定刑的高低来决定的，对于犯法定刑为三年以上有期徒刑的犯罪，根据具体案情也完全可能属于犯罪情节轻微。同时，刑法第三十七条并没有以法定刑作为适用免予刑事处罚的条件，因此《解释》第十七条也不可能僭越立法权来不当缩小免予刑事处罚的适用范围。可见，本案被告人所犯抢劫罪的法定刑虽为有期徒刑三年以上，也可以根据具体案情决定是否适用免予刑事处罚。

（二）在适用《解释》第十七条决定是否免予刑事处罚时，要全面、有序地衡量各种从宽处罚情节，避免重复评价。

根据《解释》第十七条，对未成年人犯罪“应当”免予刑事处罚的，要同时符合三项条件：（1）可能被判处三年以下有期徒刑或者拘役；（2）悔罪表现好；（3）具有六项从宽处罚情节之一。据此，在判断对被告人能否适用免予刑事处罚时，裁量过程具有很强的顺序性和逻辑性，不能笼统地同时运用各种情节“估堆”出结论，否则就会出现对某一情节重复评价的现象。我们认为，对于未成年人免予刑事处罚的适用，可以分为以下三个步骤来权衡决定。

第一，以所犯罪行本身为基础判断对被告人可能适用的刑罚，也就是按照刑法第六十一条规定的量刑基准（犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度）来量定刑罚。本案中，未成年被告人李春伟、史熠东结伙采用扼颈、捂嘴等暴力手段，抢劫了1800余元的钱财的事实是量刑的基础，它包含的要素有：（1）抢到财物1800余元；（2）使用了扼颈、捂嘴等轻微暴力，未造成伤害结果；（3）两名被告人均系在校就读的未成年人。由于二人不具有刑法第二百六十三条明确列举的八种加重处罚情节，故二人所犯罪行应适用的是第一档法定刑即三至十年有期徒刑。接着要考虑的是，二人仅使用了轻微暴力，所抢1800余元的钱财不属于数额大，应在起刑处选择较低刑期。鉴于二人犯罪时均系在校就读的未成年人，依据刑法第十七条第三款的规定，可对二人减轻处罚，即判处三年以下有期徒刑。

第二，衡量悔罪表现的作用。一般认为，悔罪表现属于酌定从轻处罚情节，但对于适用缓刑而言，则是法定的必备条件。免予刑事处罚是比适用缓刑更宽大的处理方法，故自然要求被告人有更好的悔罪表现。对于“悔罪表现好”的具体含义，《解释》没有作出规定，通常认为是指到案后如实交代所犯罪行，向被害人真诚表达歉意，积极退赃，积极赔偿被害人的经济损失等。悔罪表现的有无与好坏直接反映被告人人身危险性的大小，对法官决定刑罚量及其执行方式具有重要影响，故应当认真审查，严格把关。对于仅在庭审时简单地口头表示悔意，但有条件退赔而不退赔的，不能认定为悔罪表现好。本案中，两名被告人到案后均如实交代了所犯抢劫罪行，所抢赃款、赃物也已退还被害人，这说明二人均具有好的悔罪表现，符合刑法第七十二条规定的缓刑条件。鉴于二人均系初犯，依据《解释》第十六条，对二人均“应当”宣告缓刑。

第三，对于具有《解释》第十七条所列六项从宽处罚情节之一的被告人，应适用免予刑事处罚。对于符合适用缓刑条件的被告人是否进一步适用免予刑事处罚，关键看其是否具有《解释》第十七条所列六项从宽处罚情节之一。在这六项从宽情节中，前五项属于刑法明确规定可能免予刑事处罚的情节，而第六项则属于兜底规定，以涵括前五项之外的其他可能免予刑事处罚的情节。本案中，被告人史熠东因形迹可疑受到查询时主动交代了所犯抢劫罪行，具有自首情节，到案后又协助公安机关抓获了同案犯李春伟，构成立功。《解释》第十七条第（五）项规定，被告人在符合其他条件的情况下，并具有自首或者立功表现之一的，均“应当”适用免予刑事处罚。举重以明轻，被告人史熠东同时具有自首和立功表现，当然比具有自首或者立功表现之一更能证明应当对其适用免予刑事处罚。而被告人李春伟不具有自首或者立功情节，在共同犯罪中不属于从犯或者胁从犯，也不具有刑法规定的其他可能免予刑事处罚的情节，故对其不能适用免予刑事处罚。

综上，二审法院维持一审法院对被告人李春伟的判决，并改判一审对被告人史熠东的判决，决定对其适用免予刑事处罚是正确的，准确地贯彻了对于未成年犯罪人“教育为主，惩罚为辅”的刑事政策精神。

[第481号]弓喜抢劫案——在意图抢劫他人数额巨大财物的过程中致人轻伤，但未抢得财物的，是否认定为“抢劫数额巨大”

一、基本案情

被告人弓喜，男，1984年1月19日出生，中专文化，农民。因涉嫌犯抢劫罪于2007年9月7日被逮捕。

北京市通州区人民检察院以被告人弓喜犯抢劫罪向北京市通州区人民法院提起公诉。

被告人弓喜辩称，其在向赵志江借钱过程中与赵发生争执，并对赵进行殴打，但没有抢劫故意，其行为不构成抢劫罪。

北京市通州区人民法院经公开审理查明：

2007年8月23日22时许，被告人弓喜到其曾经工作过的北京市通州区潞城镇甘兴化工厂内，持壁纸刀向值班会计赵志江索要人民币1万元，并将赵颈部划伤（经法医鉴定为轻伤），因赵志江逃脱而未取得钱财。被告人弓喜次日被抓获归案。

北京市通州区人民法院认为，被告人弓喜以非法占有为目的，采用暴力手段强行劫取他人数额巨大的财物，致人轻伤，其行为已构成抢劫罪，应依法惩处。北京市通州区人民检察院指控被告人弓喜犯抢劫罪，事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立。被告人弓喜的辩解不能成立，不予采纳。根据被告人弓喜犯罪的事实、性质、情节及对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十三条第（四）项、第五十五条第一款、第五十六条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：

1.被告人弓喜犯抢劫罪，判处有期徒刑十年，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币二万元；

2.作案工具壁纸刀一把，予以没收。一审宣判后，被告人弓喜以“没有向被害人索要钱财，更无抢劫故意，其行为仅构成故意伤害罪”为由提出上诉。

北京市第二中级人民法院审理认为，上诉人弓喜以非法占有为目的，采用暴力手段当场强行劫取他人财物，致人轻伤，其行为已构成抢劫罪，应依法惩处。对于弓喜所提没有抢劫故意，请求二审改判其犯故意伤害罪的上诉理由，经查，被害人赵志江的陈述证实弓喜进入赵的办公室后突然对其进行殴打，并当场向其索要人民币1万元，案发后公安机关从弓喜身上也起获了赵志江所在财务室的钥匙，且弓喜在侦查阶段前期的供述与赵志江的陈述可相互印证，无证据证实其前期供述系公安机关非法取得，故弓喜的上诉理由不能成立，不予采纳。一审法院定罪准确，判处没收作案工具亦无不当，审判程序合法。但上诉人弓喜虽然使用暴力索要数额巨大的财物，实际并未抢得被害人财物，依法不应认定其抢劫数额巨大，一审判决认定其抢劫数额巨大不当，系适用法律错误，并由此导致量刑过重，依法应予改判。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项、第（二）项、《中华人民共和国刑法》第二百六十三条、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十四条之规定，判决如下：

1.维持北京市通州区人民法院（2007）通刑初字第885号刑事判决第二项，即作案工具壁纸刀一把，予以没收。

2.撤销北京市通州区人民法院（2007）通刑初字第885号刑事判决第一项，即被告人弓喜犯抢劫罪，判处有期徒刑十年，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币二万元。

3.上诉人弓喜犯抢劫罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币一万二千元。

二、主要问题

在意图抢劫他人数额巨大财物的过程中致人轻伤，但未抢得财物，是否应认定为“抢劫数额巨大”?

三、裁判理由

抢劫罪是司法实践中常见且存在较多疑难问题的案件类型，自1997年刑法修订以来，最高人民法院先后颁布了《关于审理抢劫案件具体应用法律若干问题的解释》、《关于抢劫过程中故意杀人案件如何定罪问题的批复》、《关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）等多个司法解释和规范性文件，对抢劫案件的审判工作进行指导，由此可见一斑。本案涉及的问题是，对于刑法第二百六十三条规定的“抢劫数额巨大”，是指行为人实际抢得的财物数额巨大，还是也包括行为人以数额巨大的财物为抢劫目标但最终没有得手的情形，司法解释未作出明确回答，该问题在审判工作中存在较大争议。我们认为，刑法第二百六十三条规定的加重处罚情节“抢劫数额巨大”，应当是指实际抢得的财物数额巨大，而不包括行为人意图抢劫数额巨大的财物但客观上没有抢得财物或者只抢到少许财物的情形。主要理由如下：

（一）没有实际抢得数额巨大财物的，不认定“抢劫数额巨大”，符合有关司法解释规定的精神。

《意见》第十条规定：“抢劫罪侵犯的是复杂客体，既侵犯财产权利又侵犯人身权利，具备劫取财物或者造成他人轻伤以上后果两者之一的，均属抢劫既遂；既未劫取财物，又未造成他人人身伤害后果的，属抢劫未遂。据此，刑法第二百六十三条规定的八种处罚情节中除‘抢劫致人重伤、死亡的’这一结果加重情节之外，其余七种处罚情节同样存在既遂、未遂问题，其中属抢劫未遂的，应当根据刑法关于加重情节的法定刑规定，结合未遂犯的处理原则量刑。”这表明，对于“抢劫未遂”，是指在不考虑八种加重处罚情节的前提下，行为人未抢到财物，也未造成被害人轻伤以上的伤害后果，而不是指在未出现加重处罚情节时也可以就加重处罚情节本身构成未遂形态。譬如，行为人试图入户抢劫或者抢劫银行，但终因条件不具备只抢劫了行人，此时就不能认定行为人具有入户抢劫或者抢劫银行（未遂）的加重处罚情节。《意见》之所以认为除“抢劫致人重伤、死亡”之外的其他七种处罚情节存在既遂、未遂问题，是因为一旦出现致人重伤、死亡的结果，犯罪肯定属于既遂状态，不存在进一步讨论既遂、未遂的余地；而行为人在具备其他七种处罚情节时，仍可能出现既未抢到财物，也没有造成被害人受伤的情形，故犯罪可能处于未遂状态。虽然《意见》没有明确规定“抢劫数额巨大”也不存在既遂、未遂问题，但并不妨碍我们可以从相关刑法理论和解释学角度得出合理的结论。既然《意见》明确了抢劫罪的客体为复杂客体，行为人抢到财物或者致人轻伤以上时均构成既遂，则行为人“抢劫数额巨大”时自然侵犯了他人的财产权益，属于犯罪既遂，不可能还有区分既遂与未遂的余地。这种逻辑同《意见》认为“抢劫致人重伤、死亡”不存在既遂与未遂是完全一致的。因此，在既遂与未遂的判断标准上，“抢劫数额巨大”与“抢劫致人重伤、死亡”属于同一类别，而与“多次抢劫”、“持枪抢劫”等其他加重处罚情节不同。

进一步看，“抢劫数额巨大”等加重处罚情节都应以实际出现为认定标准，对于客观上未出现的，不能认定。对这八种加重处罚情节的认定，与抢劫罪本身是否既遂，是两个层面的问题，不能在行为人客观上没有这八种加重处罚情节的条件下，仅因行为人有意图便认定具有这八种加重处罚情节。譬如，行为人持玩具枪抢劫，不能认定为“持枪抢劫”；行为人主观上放任对被害人伤害后果的发生，但客观上只造成了轻伤后果，也不能认定为“抢劫致人重伤、死亡”。有人认为，对抢劫罪的其他七种加重情形都可以实际出现为认定标准，唯独“抢劫数额巨大”可不作此要求，当行为人试图抢劫数额巨大的财物，因客观原因未抢到时，也应认定为“抢劫数额巨大”。我们认为，这种观点归根结底还是受到了《意见》第十条规定的影响，是对该条规定的误解。实际上，对刑法第二百六十三条规定的八种加重处罚情节，应当遵循统一的认定规则和方法，当其他加重处罚情节以实际出现为认定标准时，对“抢劫数额巨大”也应采取同一标准。这样做，才恰恰符合《意见》第十条规定的精神。《意见》虽然没有明确这样规定，但从其有关规定中我们可以得出这一结论。《意见》第六条规定：“……所抢信用卡数额巨大，但未实际使用、消费或者实际使用、消费的数额未达到巨大标准的，不适用‘抢劫数额巨大’的法定刑。”与已经抢到信用卡相比，行为人试图抢劫数额巨大的财物但没有抢到财物的行为，其对被害人财产权益侵犯的危险相对较小，既然抢劫信用卡以“实际使用、消费的数额为抢劫数额”，则“抢劫数额巨大”也应当以实际情况来认定，不能把客观上未抢到财物的行为认定为“抢劫数额巨大”。这一点也可以从有关司法解释中得到印证。例如，最高人民法院1996年发布的《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》第二条第二款规定：“利用经济合同进行诈骗的，诈骗数额应当以行为人实际骗取的数额认定，合同标的数额可以作为量刑情节予以考虑。”合同标的数额通常高于行为人实际骗取的数额，并往往能够达到数额巨大或者特别巨大的标准，但该解释明确规定诈骗数额是指实际骗取的数额，合同标的数额不是诈骗数额，而只是量刑情节。再如，最高人民法院1997年公布的《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第（二）项规定：“盗窃未遂，情节严重，如以数额巨大的财物或者国家珍贵文物等为盗窃目标的，应当定罪处罚。”这表明，行为人以数额巨大的财物为盗窃目标但客观上没有窃得财物时，目标财物“数额巨大”仅是犯罪成立条件，而不是加重法定刑的条件，即不能认定行为人盗窃数额巨大并适用数额巨大的法定刑。这两个司法解释的规定进一步印证了当行为人试图抢劫数额巨大的财物而实际上未取得财物时，不能认定其“抢劫数额巨大”。当然，不认定行为人“抢劫数额巨大”只是意味着不能适用“抢劫数额巨大”的加重法定刑，但并不排除在量刑时仍然可考虑行为人以数额巨大的财物为抢劫目标这一具体情节，以实现罪刑均衡。

（二）没有实际抢得数额巨大财物的，不认定“抢劫数额巨大”，可以保证罪刑均衡。

抢劫罪的基础法定刑是三至十年有期徒刑，“抢劫数额巨大”是法定刑升格条件，一旦认定，对被告人就应在“十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑”的幅度内量刑，即使以未实际抢到财物为由从轻处罚，所判处的刑罚也会明显较重，且会导致重罪轻判、轻罪重判的结果，违背罪刑均衡原则。例如，甲抢劫中致人轻伤，且抢到人民币5000元；乙意图抢劫1万元，也致人轻伤，但实际上分文未得。依据

《意见》第十条之规定，二人均属于犯罪既遂，但相比之下，甲行为的社会危害程度明显比乙重。如果认定乙属于“抢劫数额巨大”，则对乙应在十年徒刑以上量刑，即使考虑未实际取得财物而对乙从轻处罚，至少也应判处十年徒刑，但对罪行更重的甲却只能在三至十年的法定刑幅度内量刑，且一般不可能对其顶格判处十年徒刑。这样就出现了罪行相对较重的甲获得较轻处罚，而罪行相对较轻的乙获得较重处罚的不合理结果。退一步讲，在甲乙均未造成被害人轻伤的情况下，甲抢劫到人民币5000元，与乙意图抢劫1万元但实际上分文未得相比，甲行为的社会危害程度仍明显重于乙。甲属于犯罪既遂，但其量刑幅度为三至十年有期徒刑；乙属于犯罪未遂，但如认定为“抢劫数额巨大”，就应在十年以上有期徒刑至死刑的法定刑幅度内量刑，即便从轻处罚，所判处的刑罚也会比甲重。可见，当行为人意图抢劫数额巨大的财物而没有实际抢到时，认定其“抢劫数额巨大”，会使被告人受到与其罪行不相称的过重处罚，背离罪刑均衡原则。

综上，本案被告人弓喜在抢劫过程中致人轻伤，依据《意见》第十条之规定认定其行为属于犯罪既遂是没有争议的。弓喜虽然试图向被害人索要1万元钱，但最终没有拿到钱，如果认为其犯罪已经既遂，但又“抢劫数额巨大”未遂，则导致一项罪行同时出现既遂和未遂现象，显然自相矛盾，也违背了《意见》第十条规定的精神；同时，还会使被告人弓喜受到过重处罚，违背罪刑均衡原则。因此，合理的做法是不认定被告人弓喜“抢劫数额巨大”，但在量刑时适当考虑其试图抢劫他人数额巨大的财物这一情节。因而二审法院准确理解刑法第二百六十三条和《意见》的相关规定，依法认定被告人弓喜的行为构成抢劫罪既遂，但不认定为“抢劫数额巨大”，并据此改判弓喜有期徒刑六年，并处罚金1.2万元是妥当的。

[第482号]王建利等抢劫案——对抢劫国家二级以上文物的应如何量刑

一、基本案情

被告人王建利，男，1971年4月30日出生，初中文化，无业。因涉嫌犯抢劫罪于2007年2月5日被逮捕。

被告人夏成强，男，1970年8月19日出生，小学文化，无业。因涉嫌犯抢劫罪于2007年2月5日被逮捕。

被告人王建波，男，1968年6月28日出生，初中文化，农民。因涉嫌犯抢劫罪于2007年2月5日被逮捕。

被告人李鹏举，男，1968年9月22日出生，初中文化，出租车司机。因涉嫌犯抢劫罪于2007年2月5日被逮捕。

被告人高忠义，男，1966年12月30日出生，小学文化，无业。因涉嫌犯抢劫罪于2007年2月5日被逮捕。

被告人徐灿全，男，1983年10月16日出生，小学文化，农民。因涉嫌犯抢劫罪于2007年2月5日被逮捕。

内蒙古自治区人民检察院锡林郭勒盟分院以被告人王建利等犯抢劫罪，向内蒙古自治区锡林郭勒盟中级人民法院提起公诉。

六名被告人对起诉书指控的事实、罪名均没有异议，请求予以从轻处罚。被告人王建利的辩护人的辩护意见是：本案属一般情节抢劫犯罪，虽然抢劫的龙雕被鉴定为国家一级文物，但没有具体价值认定，国家一级文物与刑法中适用的“数额巨大”并不等同，不能适用“数额巨大”的规定予以量刑；被抢劫的龙雕仅案发数小时即被追回，完好无损，没有造成严重后果；王建利在抢劫犯罪中处于被动地位，提议抢劫者是其他被告人，赃物运输中未起任何作用，且系初犯、偶犯，认罪态度好，应酎晴从轻处罚。被告人李鹏举的主要辩护意见是：国家一级文物与刑法第二百六十三条第（四）项规定的“数额巨大”并不等同，应适用刑法第二百六十三条第一款对被告人于以量刑；李鹏举系从犯，认罪态度好，并积极赔偿被害人的经济损失，具有从轻、减轻处罚的情节，建议在法定刑以下判处刑罚。

内蒙古自治区锡林郭勒盟中级人民法院经公开审理查明：2007年1月，在山东省济宁市一姓程的人跟被告人王建利和夏成强说某遗址的汉白玉龙雕能卖好价钱，并给了王建利地址和手机图片。被告人王建利、高忠义和王同心（另案处理）三人在一起吃饭时，王建利将此事对王同心说了，王同心答应去找车和人。1月24日早晨，葛瑞钢（另案处理）驾驶面包车先后拉上被告人王建波、李鹏举、徐灿全、王建利、高忠义、夏成强前往某遗址。在途经张家口市吃饭时，六名被告人商量，如果有人就把他捆了，夏成强遂从一个商店里买了两根尼龙绳、6副手套。1月25日凌晨2时许，6名被告人来到某遗址大院门口，王建波用撬棍撬开了大门锁，王建利、王建波、李鹏举、徐灿全、夏成强5人手持铁棒、砍刀，王建波打烂玻璃后几人闯进值班室，对值班人员张跃忠进行殴打、捆绑。李鹏举抢走了张跃忠的手机，王建波用一块布堵住张跃忠的嘴，王建利留在屋里看守张跃忠，后又与其他被告人一起在院内将一块汉白玉龙雕装上车抢走。6名被告人开车行驶到北京市延庆县附近被公安人员抓获，被抢劫的汉白玉龙雕和手机被追回。经鉴定，被抢劫的汉白玉龙雕为国家一级文物；被抢劫的手机价值350元；被害人张跃忠左手损伤程度为轻伤。

内蒙古自治区锡林郭勒盟中级人民法院认为，被告人王建利、夏成强、王建波、李鹏举、高忠义、徐灿全以非法占有为目的，采取暴力手段将国家一级文物抢走，其行为已构成抢劫罪。公诉机关指控的罪名成立。鉴于被抢劫的文物被追回，没有损坏，被告人积极赔偿被害人的经济损失，具有悔罪表现，酌情予以从轻处罚。对于辩护人提出的“文物没有损坏，积极赔偿被害人的经济损失，具有悔罪表现，请求予以从轻处罚”的辩护意见，予以采纳，其他辩护意见不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十三条第（四）项、第二十五条第一款的规定，判决如下：

1.被告人王建利犯抢劫罪，判处有期徒刑十五年，并处罚金一万元；

2.被告人夏成强犯抢劫罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金八千元；

3.被告人王建波犯抢劫罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金八千元；

4.被告人李鹏举犯抢劫罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金八千元；

5.被告人高忠义犯抢劫罪，判处有期徒刑十年，并处罚金五千元；

6.被告人徐灿全犯抢劫罪，判处有期徒刑十年，并处罚金五千元；

7.作案工具“金杯”牌面包车一辆，予以没收，上缴国库。

一审宣判后，王建利、夏成强、王建波、李鹏举、徐灿全提出上诉，主要上诉理由：本案属一般情节的抢劫犯罪，虽然抢劫的龙雕柱被鉴定为国家一级文物，但没有具体价值认定，国家一级文物与刑法第二百六十三条第（四）项规定的“数额巨大”并不等同，不应以刑法第二百六十三条第（四）项予以量刑。

内蒙古自治区高级人民法院经审理认为，被告人的行为构成抢劫罪，虽然被抢的汉白玉龙雕属国家一级文物，无法评定其经济价值，但是其珍贵程度远远超过“数额巨大”的认定标准，故抢劫馆藏一级文物应在十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑的法定刑幅度内量刑。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项的规定，裁定驳回上诉，维持原判。

二、主要问题

对抢劫国家二级以上文物的应如何量刑?

三、裁判理由

抢劫“数额巨大”可参照盗窃“数额巨大”予以认定，抢劫国家二级以上文物的可适用刑法第二百六十三条第（四）项的规定量刑，这一做法符合司法解释的规定。

我国刑法第二百六十三条规定了抢劫罪的八种加重处罚情形，其中第（四）项规定的情形是：“多次抢劫或者抢劫数额巨大的”，而刑法对抢劫“数额巨大”的标准没有具体规定。对于本案中抢劫国家文物的量刑标准，由于文物具有特殊性不能简单等同于财物进行价值计算，在刑法和司法解释亦没有明确规定的情况下，如何量刑确实值得研究。

虽然抢劫文物如何量刑司法解释没有规定，但盗窃文物如何量刑却有司法解释可以参照，根据刑法第二百六十四条的规定，盗窃数额较大，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，数额巨大的处三年以上十年以下有期徒刑，数额特别巨大的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；盗窃金融机构，数额特别巨大的，盗窃珍贵文物，情节严重的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。由于文物具有历史、文化、艺术等多种价值，且其不属于商品，不能像普通物品一样对其进行简单的估价，只能由文物部门对其等级进行鉴定，为了规范对于盗窃文物如何量刑，司法解释进行了专门规定。最高人民法院1998年3月26日公布的《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第九条规定，盗窃国家三级文物的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；盗窃国家二级文物的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；盗窃国家一级文物的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。由以上规定可见，《解释》规定分别将盗窃国家三级文物与盗窃“数额较大”适用同一量刑幅度，将盗窃国家二级文物与盗窃“数额巨大”适用同一量刑幅度，将盗窃国家一级文物与盗窃“数额特别巨大”适用同一量刑幅度，也就是说盗窃国家不同等级文物与盗窃相应数额在刑法上是作同等评价的。

根据2000年11月17日最高人民法院发布的《关于审理抢劫案件具体应用法律若干问题的解释》第四条的规定，“抢劫数额巨大”的认定标准，参照各地确定的盗窃数额巨大的认定标准执行。据此，抢劫“数额巨大”的标准既然司法解释已明确规定为参照盗窃“数额巨大”的标准认定，那么，参照上述《解释》的规定，盗窃二级以上文物应与盗窃“数额巨大”适用同一量刑幅度，那么抢劫国家二级以上文物的亦应当认定为适用抢劫“数额巨大”的量刑幅度，依照刑法第二百六十三条第（四）项在十年有期徒刑以上的法定刑幅度内量刑，如此是符合法律解释逻辑的，也是符合刑法和司法解释的本意的。

本案中，被抢劫的汉白玉龙雕经文物管理部门鉴定系国家一级文物。根据上述有关司法解释的规定，应当将抢劫国家二级以上文物与抢劫“数额巨大”作同样的法律评价，适用刑法第二百六十三条第（四）项的规定进行量刑，所以本案被告人抢劫国家一级文物的亦应适用该项规定的量刑幅度。据此，法院对各被告人在十年以上有期徒刑的法定刑幅度内区别各自的刑事责任并科处相应的刑罚是准确的，适用法律是正确的。

[第483号]马俊、陈小灵等盗窃、隐瞒犯罪所得案——在盗窃实行犯不知情的情况下，与销赃人事先约定、事后出资收购赃物的行为是否构成盗窃共犯

一、基本案情

被告人马俊，男，1982年11月27日出生，小学文化，农民。因涉嫌犯盗窃罪于2007年4月11日被逮捕。

被告人余大贵，男，1979年6月18日出生，初中文化，农民。因涉嫌犯盗窃罪于2007年4月11日被逮捕。

被告人陶军，男，1973年2月18日出生，初中文化，农民。因涉嫌犯盗窃罪于2007年2月16日被逮捕。

被告人王伟环，男，1983年7月30日出生，高中文化，农民。因涉嫌犯盗窃罪于2007年2月16日被逮捕。

被告人陈小灵，男，1982年12月31日出生，高中文化，经商。因涉嫌犯盗窃罪于2007年2月16日被逮捕。

广东省潮安县人民检察院以被告人马俊、余大贵、陶军、王伟环、陈小灵犯盗窃罪，向潮安县人民法院提起公诉。

潮安县人民法院经公开审理查明：

2006年12月间，被告人余大贵欲盗窃广东省潮安县官塘镇南松（潮安）玻璃工艺有限公司（以下简称南松公司）仓库中的工艺玻璃珠出售牟利，遂与被告人马俊共谋实施盗窃。马俊为此纠集了多名其他同案人（均另案处理）共同参与，余、马二人找到在该公司任保安员的被告人陶军，合谋盗窃工艺玻璃珠，并商定由陶军利用值班之机提供该公司人员的情况。其间，余大贵找到原在南松公司任仓库保管员的被告人王伟环，告知其准备盗窃之事，提出盗窃得手后将赃物出售给王伟环。为购进赃物后转手出售牟利，王伟环表示同意购买。之后，余大贵、马俊与王伟环商定到时以现金交易方式按每公斤100元的价格将所盗的工艺玻璃珠销售给王伟环。但余大贵私下与王伟环商定每公斤的实际交易价格为人民币130元，每公斤由余大贵另得30元。因现金不足，王伟环找到此前同在南松公司务工的被告人陈小灵，告知余大贵一伙要盗窃南松公司的工艺玻璃珠出售，问陈小灵是否要购买，陈小灵表示同意收购该批工艺玻璃珠。

2006年12月30日晚，余大贵将其一伙的行动告知王伟环，要王准备现金交易。王伟环为收购赃物做了准备，并联系陈小灵，要陈小灵于当晚前往潮安县铁铺镇交易。次日凌晨，余大贵、马俊伙同事先纠集的其他同案人一起窜到南松公司的仓库，采用撬开仓库排风口的方式，潜入仓库内，合伙将存放于仓库内的成品工艺玻璃珠72箱（共值人民币450625.8l元）盗走。

余大贵一伙盗窃得手后，即与王伟环联系，并将赃物运至铁铺镇小溪村。王伟环即联系陈小灵，陈小灵携带人民币40000元赶到该处。王伟环让同案人赖烽等人（另案处理）到该处帮忙。现场清点和看货后，王伟环向余大贵一伙购买了该批工艺玻璃珠72箱后，当场与陈小灵商定以每公斤人民币160元的价格，转手出售给陈小灵，陈小灵即付给王伟环人民币40000元。王伟环收款后，将其中的人民币30000元私下付给余大贵。因王伟环无法当场付清货款，余大贵、马俊一伙遂与王伟环一起离开现场到潮州市区一旅社共同住宿。陈小灵在赖烽等人的帮助下，当夜将全部赃物运往东莞市，并于2006年12月31日下午在东莞市将其中的44箱工艺玻璃珠出售给同案人“陈宗强”（另案处理），后将其中部分赃款人民币150000元交由赖烽带回转交给王伟环，王伟环接到款项后，当场将款项付给余大贵、马俊等人，余大贵、马俊一伙将赃款瓜分。2007年1月2日，陈小灵将余下货款人民币56000元付给王伟环。破案后，追回赃物工艺玻璃珠28箱及赃款人民币15000元发还受害单位。

潮安县人民法院认为，被告人余大贵、马俊、陶军以非法占有为目的，合伙采用秘密手段，窃取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成盗窃罪。被告人王伟环为非法牟利，事先与余大贵一伙通谋，事后对余大贵一伙盗窃所得的赃物予以收购，系余大贵一伙盗窃犯罪的共犯，其行为已构成盗窃罪。被告人陈小灵明知是他人犯罪所得赃物，仍为非法牟利而予以收购、销售，其行为已构成隐瞒犯罪所得罪。被告人余大贵、马俊在共同犯罪中均起到主要作用，系主犯，应按其组织、实施的全部犯罪进行处罚；其中，余大贵协助公安机关抓获马俊，有立功情节，依法予以从轻处罚；被告人陶军、王伟环在共同盗窃犯罪中均起辅助作用，系从犯，依法均予以从轻处罚。公诉机关指控被告人余大贵、马俊、陶军、王伟环犯盗窃罪的事实清楚，证据确实、充分，罪名成立；但指控被告人陈小灵与余大贵等人事先通谋于事后收购余大贵等人盗窃的赃物的事实缺乏依据，故指控陈小灵是盗窃犯罪的共犯不当，应予纠正。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第三百一十二条、第六十八条第一款、第五十六条第一款、第五十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条，《最高人民法院关于执行（中华人民共和国刑事诉讼法）若干问题的解释》第一百七十六条第（二）项之规定，判决如下：

1.被告人马俊犯盗窃罪，判处有期徒刑十三年，剥夺政治权利四年，并处罚金人民币四万元。

2.被告人余大贵犯盗窃罪，判处有期徒刑十二年，剥夺政治权利四年，并处罚金人民币四万元。

3.被告人陶军犯盗窃罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币二万元。

4.被告人王伟环犯盗窃罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币二万元。

5.被告人陈小灵犯隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二万元。

一审判决后，五被告人均没有上诉，检察机关没有抗诉，判决已发生法律效力。

二、主要问题

被告人陈小灵的行为是构成盗窃罪还是隐瞒犯罪所得罪?

三、裁判理由

本案审理中，对于销赃犯王伟环与马俊等人成立盗窃共犯没有异议，但对于亦属销赃犯的被告人陈小灵的行为如何定性，公诉机关与法院的意见并不一致，公诉机关认为应定盗窃共犯，法院审理认为其系单纯的事后销赃行为，应以隐瞒犯罪所得罪定罪。我们认为，在刑法理论上，对于与盗窃实行犯事先进行通谋，事后予以销赃成立盗窃共犯的依据在于，一方面销赃犯与实行犯在主观上形成了共同犯罪的故意；另一方面在于销赃犯的行为对于实行犯决意、实施犯罪起到了鼓励、支持的帮助作用，因此，符合共同犯罪的构成要件，属于共同犯罪中的帮助犯，应当以共犯论处。对于本案中被告人陈小灵向销赃犯王伟环收购余大贵等人的所盗赃物的行为，是否构成盗窃共犯，应当从上述共同犯罪的构成要件角度来分析。

（一）在盗窃行为实施前，被告人陈小灵没有与余大贵等盗窃实行犯有共同盗窃的通谋。

共同犯罪要求各共同犯罪人之间必须有共同的犯罪故意，即共同犯罪人存在一定的意思联络，认识到其行为会发生危害社会的结果，并决意参与共同犯罪。这种意思联络，必须发生在犯罪既遂前。在犯罪行为前的共同犯罪意思联络，通常称为“事前通谋”，即指各共同犯罪人在犯罪行为实施前，就犯意的提起或决定、犯罪行为实施的具体分工、犯罪所得的处理等部分或全部犯罪内容进行的意思沟通。最高人民法院曾在《关于窝藏、包庇罪中“事前通谋的，以共同犯罪论处”如何理解的电话答复》（1985年12月28日）中指出：“事前通谋，是指窝藏、包庇犯与被窝藏、包庇的犯罪分子，在犯罪活动之前，就谋划或合谋，答应犯罪分子作案后给以窝藏或者包庇的，应当以共同犯罪处理。只是知道作案人员要去实施犯罪，事后予以窝藏、包庇或者事先知道作案人员要去实施犯罪，未去报案，犯罪发生后又窝藏包庇犯罪分子的，都不应以共同犯罪论处，而单独构成窝藏、包庇罪。”该《答复》对事前通谋的认定与刑法总则关于共同犯罪主观要件的规定是一致的，因此，该《答复》的精神也可用于认定销赃犯与盗窃犯的“事前通谋”，即如果销赃行为人在盗窃之前，与盗窃实行犯进行谋划或者合谋，答应在盗窃以后予以窝藏、转移、收购、代为销售赃物或者以其他方式进行掩饰、隐瞒的行为是共同犯罪中的帮助行为，属于共同犯罪中的不同分工，应以盗窃罪的共犯论处。此外，如果有证据证明销赃行为人与盗窃实行犯已经形成长期、稳定、默契的“合作关系”，在盗得财物后按照事先约定或默契，为盗窃实行犯窝藏、转移、收购、代为销售赃物或者以其他方式进行掩饰、隐瞒的，也应当认定为双方事先存在通谋，以共犯论处。

在认定销赃行为人与盗窃实行犯是否有事前通谋时，需要特别注意以下三点：一是事前通谋的时点仅限于犯罪既遂之前，销赃行为人必须在盗窃犯罪未完成之前与盗窃实行犯存在意思联络，在盗窃犯罪既遂之后才进行意思联络的，不属事前通谋；二是销赃行为人仅知道盗窃实行犯可能要去实施盗窃，但在盗窃前未与盗窃实行犯形成意思联络，在盗窃完成后才与盗窃实行犯共谋实施销赃等行为的，不属于事前通谋；三是只要销赃行为人在盗窃前向盗窃实行犯承诺，盗窃完成后为实行犯收购、销售盗窃所得的赃物，就可认定双方存在事前通谋，不要求销赃行为人对盗窃犯罪的时间、地点、方法、对象、目标等具体情节都参与共谋或全面了解。

本案的盗窃实行犯是余大贵、马俊等人，王伟环只是在盗窃前与余共谋，答应事后收购余等人所盗的赃物，其未参与盗窃作案，因此，王伟环只是构成共同盗窃的帮助犯，并非盗窃的实行犯。陈小灵在余大贵等人盗窃以前，没有就收购赃物一事与余等人有过直接事前联系；而王伟环让陈小灵购买赃物一事，系王伟环个人决定，余大贵等人在盗窃前、盗窃中均不知道陈小灵将向王伟环收购所盗赃物，因此，就王、陈事先商定收购赃物的行为，不能认定为陈小灵与余大贵等盗窃实行犯的事前通谋；同时本案也没有证据证明陈小灵就收购赃物一事，与余大贵等人形成长期、稳定、默契的“合作关系”。因此可以认定，被告人陈小灵在余大贵等人盗窃实施前以及实施中，均没有与余大贵等盗窃实行犯有过共同盗窃的意思联络，因此，陈小灵不具备成立共同盗窃中帮助犯的主观要件。

（二）被告人陈小灵收购赃物的行为对余大贵等人的盗窃没有起到鼓励、支持作用。

要成立共同犯罪中的帮助犯，必须具备两个客观要件，一是实施了帮助行为，这是成立帮助犯的实质要求；二是必须在实行犯犯罪前或犯罪时提供了帮助，这是成立帮助犯的时限要求。所谓帮助行为，是指对实行犯的犯罪行为予以物质或精神支持，使实行犯的犯罪行为或犯罪目的更容易实现的行为。帮助行为有两种：一是心理帮助，又称精神帮助，主要指对实行犯的行为进行激励、助言、约定事后帮助逃跑等，使实行犯的犯罪决意得到强化或使实行犯在作案过程中的心理安全感增强等；二是物理帮助，主要指为实行犯提供犯罪工具、创造犯罪条件等。需要注意的是，帮助行为的时期必须是实行犯犯罪前或犯罪中实施。如果实行犯的犯罪已经实施完毕，危害结果已经发生，则不存在帮助问题。

本案的盗窃实行犯系余大贵等到盗窃现场实施盗窃的行为人，被告人王伟环、陈小灵均未到盗窃现场着手实施盗窃行为，故王、陈均不是本案的实行犯。对于被告人陈小灵而言，其在王伟环与其联系时，已明确得知其即将收购的赃物是余大贵一伙将要盗窃的工艺玻璃珠。因此，陈在收购赃物前，已经认识到余大贵等人将要实施盗窃行为。但是，陈小灵收购赃物之前，余等人盗窃的犯罪决意在此之前早已形成，陈的行为对此决意并不产生强化作用（即心理帮助）；余大贵等在盗窃前以及盗窃中，也均不知道陈小灵即将购买赃物一事，陈的行为也没有使余等实行犯在行窃过程中产生一定心理上的鼓励。因此，可以认定，陈小灵在本案中没有对余等实行犯实施心理帮助行为。在余等实行犯盗窃过程中，陈小灵并没有到盗窃现场，也没有为陈等实行犯提供作案工具或创造犯罪条件，陈携带现金到交易现场向王伟环收购赃物时，余等人的盗窃犯罪已经既遂，其携带现金向王伟环收购赃物的行为，发生在余大贵等实行犯盗窃已得手并将赃物转移后，故该行为不属于对余等盗窃实行犯的帮助行为。因此，可以认定，陈小灵在本案中也没有对余等实行犯实施客观帮助（即物理帮助）。

综上，被告人陈小灵没有与余大贵等盗窃实行犯事前通谋；在余等人盗窃过程中，陈的主观上也没有帮助余等实行犯盗窃的犯罪故意；客观上对余等实行犯实施的盗窃行为既没有实施心理帮助行为，也没有实施物理帮助行为；其收购赃物的行为也不是对余等实行犯实施盗窃的帮助行为，而是单纯的事后销赃行为，故其行为不属于共同盗窃的帮助行为，不构成盗窃共犯。

虽然被告人陈小灵的行为不构成盗窃罪，但是其明知是余大贵等人盗窃所得的赃物而予以收购，其行为已触犯刑法第三百一十二条之规定。由于该行为发生在2006年12月，2006年6月29日生效的《中华人民共和国刑法修正案（六）》第十九条将刑法第三百一十二条修改为：“明知是犯罪所得及其产生的收益而予以窝藏、转移、收购、代为销售或者以其他方法掩饰、隐瞒的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。”根据《最高人民法院、最高人民检察院关于执行（中华人民共和国刑法）确定罪名的补充规定（三）》对上述罪状确定的罪名，应当认定陈小灵的行为构成隐瞒犯罪所得罪，法院据此作出的判决是正确的。

[第484号]虞秀强职务侵占案——利用代理公司业务的职务之便将签订合同所得之财物占为己有的，应定职务侵占罪还是合同诈骗

一、基本案情

柯城区检察院以虞秀强犯合同诈骗罪和职务侵占罪，向法院提起公诉。虞及其辩护人均认为其行为不构成犯罪。

法院经公开审理查明：虞受金维公司所雇，担任金维公司副总经理，负责原材料供应。2004年7月后，陈敏公司与金维公司合作经营，双方约定由陈敏公司提供场地、设备，金维公司提供资金，陈敏公司的生产经营活动由金维公司总经理张玉峰负责。此后，由于陈敏公司生产资金不足，金维公司总经理张玉峰要求虞秀强寻找垫资单位为陈敏公司供应原料。虞秀强先后找到宏大经营部、威宇公司、海圣公司，约定由二家单位垫资向陈敏公司供货，虞负责向陈敏公刮销售货物和回收货款，所产生的利润由三单位与虞平分。此后，宏大经营部等二家单位通过虞秀强先后向陈敏公司销售多种化工原料。

2004年底，因陈敏公司经营亏损，宏大经营部等三家单位为陈敏公司所垫货款难以收同。宏大经营部等三家单位为了追索替陈敏公司所垫的款项多次要求被告人虞秀强归还货款。2005年1月，金维公司最后需购进3吨己内酰胺，被告人虞秀强遂产生非法占有之念，便以金维公司名义于同年1月先后4次从巨化集团公司锦纶厂（以下简称巨化锦纶厂）购进价值757000元的38吨已内酰胺。被告人虞秀强将其中的3吨运至金维公司用于生产，收取50000元货款后占为已有；同时将其余35吨卖给衢州劲大化工有限公司、陈劲宏等处，在取得销售35吨己内酰胺702000余无货款后，虞秀强在巨化锦纶厂多次追索货款的情况下，不仅末将己内酰胺的货款支付给巨化锦纶厂，反而在2005年1月底至2月初，用该货款中的305440元支付给宏大经营部等3家单位作为陈敏公司所欠的货款（宏大经营部100000元，威宇公司150000元，海圣公司55440元），并将其余的451560元用于偿还个人债务及炒股。案发后，虞秀强的亲友向公安机关退回赃款266000元。

法院认为，虞以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，隐瞒事实真相，诈骗35吨己内酰胺，价值70余万元，数额特别巨大，且利用职务之便，非法侵占本单位财物（50000元），数额较大，其行为分别构成合同诈骗罪和职务侵占罪，应依法实行数罪并罚。案发后，虞的亲属代虞退出部分赃款，可对其酌情从轻处罚。依照《刑法》第224条第（五）、第271条第一款、第69条、第64条之规定，判决如下：被告人虞秀强犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金四十万元；犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年。决定执行有期徒刑十三年，并处罚金四十万元。

一审宣判后，虞秀强提出上诉。其上诉理由及其辩护人的辩护意见是，一审判决认定事实错误，适用法律不当。理由：l．虞秀强的行为不构成合同诈骗罪。35吨己内酰胺销售给劲大公司是公司行为，不是虞秀强的个人行为，其将销售35吨己内酰胺的货款用于归还陈敏公司债务是基于金维公司对陈敏公司所欠债务的担保．完全是公司行为，且金维公司承担向巨化锦纶厂支付货款的义务，金维公司对此从未否认；2．虞秀强的行为也不构成职务侵占罪。虞秀强从金维公司领取的50000元系公司归还上诉人于2004年7月借给公司的借款，2005年1月2日虞秀强出具了一张收条，说明“今收到金维公司现金伍万元正”，该收条有多种可能性，不能证明虞秀强已将款项非法占为己有。请求撤销一审法院的判决，宣告其无罪。

法院经审理，就原判对以下三个事实的认定予以否定或纠正：一是认定虞秀强于2005年1月在金维公司最后需购进3吨己内酰胺时产生非法占有之念，缺乏证据证明，不能认定。二是认定虞秀强将38吨己内酰胺中的3吨运至金维公司用于生产，收取50000元货款后占为己有依据不足，因该50000元系虞秀强借故从本单位财务处领出，当时即出具收条留档．并非秘密侵吞。三是虞秀强最后私吞的货款为444310元，而非451560元。对原判认定的其他事实，予以确认。

法院认为，上诉人虞秀强作为金维公司的副总经理以金维公司名义与巨化锦纶厂发生业务关系，巨化锦纶厂按惯例将38吨己内酰胺销售给代表金维公司的上诉人虞秀强，是正常的经营行为，上诉人虞秀强在收到本应交给公司的货物后，以非法占有为目的，擅自将货物予以销售，取得货款及销售款759750元后，除用于支付宏大经营部等三家单位货款及运费315440元外，个人将其余444310元予以侵吞，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪。原审法院认为本案分别构成合同诈骗罪和职务侵占罪的判决，定性不当，予以纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（二）项及《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十四条之规定，判决如下：

1．撤销浙江省衢州市柯城区人民法院（2007）衢柯刑初字第174号刑事判决；

2．上诉人虞秀强犯职务侵占罪，判处有期徒刑九年，并处没收财产四十万元；

3．本案赃款继续追缴。

二、主要问题

利用代理公司业务的职务之便将签订合同所得之财物占为己有的，应定职务侵占罪还是合同骗骗罪？

本案在二审中，对于一审判决将被告人虞秀强从本单位领取50000元款项的行为定性为职务侵占罪的定性，二审法院审理认为因该50000元系虞秀强借故从本单位财务处领出，当时即出具收条留档，并非秘密侵吞，故认定虞秀强将50000元货款占为己有证据不足，因此予以纠正，对此没有争议；而对于被告人虞秀强侵吞444310元货款的行为是定合同诈骗罪还是定职务侵占罪，则存在两种不同意见：

第一种意见认为，虞秀强出于非法占有的目的，通过履行经济合同手段，骗取合同相对人锦纶厂的35吨货物，数额巨大，其行为应定合同诈骗罪。

第二种意见认为，虞秀强以金维公司名义向锦纶厂购买38吨己内酰胺的行为属有权代理，在合同有效成立且相对人（锦纶厂）已依约转移38吨货物予金维公司之后，虞秀强采用收货不入帐的隐蔽手段，擅自处置其中35吨货物，并将所得44万余元货款占为已有的行为，构成职务侵占罪。

三、裁判理由

我们同意第二种观点，被告人利用代理公司业务的职务之便将依据合法、有效的合同取得的单位财物占为已有的，应当认定为职务侵占罪。

合同诈骗罪是指以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，采用虚构事实或隐瞒真相的方法，骗取对方当事人的财物，数额较大的行为。而职务侵占罪是指以非法占有为日的，利用职务之便，采用侵吞、盗窃、骗取手段，将本单位财物非法占为己有，数额较大的行为。从本质上看，两罪都属侵财型犯罪，但在客观方面，具有明显区别：一是行为手段不同，合同诈骗罪是在签订、履行合同中利用各种典型欺骗方法，而职务侵占罪的行为手段则突出行为人利用职务上的便利；二是犯罪对象不同，合同诈骗罪的犯罪对象是合同对方当事人的财物，职务侵占罪的犯罪对象是本单位财物。就本案被告人虞秀强侵吞444310元货款的行为而言，在定性上，关键考察两个方面：一是虞秀强非法占有的是合同相对人（锦纶厂）的财物，还是本单位（金维公司）的财物？二是虞秀强非法占有财物是否利用了职务上的便利？

考察上述两个问题，可以以《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》（以下简称《规定》）为立论的基本依据。该规定第三条规定：“单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员，以该单位的名义对外签订经济合同，将取得的财物部分或全部占为己有构成犯罪的，除依法追究行为人的刑事责任外，该单位对行为人因签订、履行该经济合同造成的后果，依法应当承担民事责任。”根据该解释，可以说明两点：是单位直接负责的主管人员以单位名义对外签订经济合同后将取得的财物占为己有的，如果构成犯罪，应追究其刑事责任；二是单位直接负责的主管人员以单位的名义对外签订经济合同造成的后果，单位依法应当承担相应的民事责任。据此，对本案的性质作如下分析：

（一）被告人虞秀强侵占的是本单位财物而非合同相对人财物。

本案中，被告人虞秀强是本单位金维公司专门负责原材料采购的副总经理，有权直接代表公司购进生产原材料。案发前（2004年）虞秀强作为金维公司直接负责的主管人员已多次代表金维公司向锦纶厂采购原材料己内酰胺，最多的时候订货量也达三四十吨。其简便的口头订货方式（即不签订书面合同，只需虞秀强电话通知，锦纶厂即可发货，从未需要出具公司授权委托书）及赊购的结算方式，足以反映虞秀强在采购原材料方面具有的充分、完全的职权及代理权，同时也反映合同相对人锦纶厂对于虞秀强的职权已予以充分认可。在此情形下，虞秀强于2005年1月再次以公司名义从巨化锦纶厂订购38吨己内酰胺的行为，应属职务行为及有权代理，依民法通则及合同法之规定，被告人虞秀强在职务范围内与相对人签订的上述订购38吨己内酰胺的（口头）合同业已成立，且系有效、合法的买卖合同。

有观点认为，虞秀强明知金维公司当时只需3吨己内酰胺，但出于个人目的，却订购了38吨，应认定为个人行为。我们认为，在此情形下，虽然虞秀强夹带有个人目的，但基于虞秀强特殊的身份，只要是以公司名义对外进行，即具有职务性。至于其出于个人目的，利用职务超需订购，应认定为滥用职权行为而非无职权行为。根据上述《规定》，这种滥用职权，对于合同相对人来说，不产生否定合同效力的影响。

在合同有效成立的情况下，依《民法通则》第七十二条关于“按照合同或者其他合法方式取得财产的，财产所有权从财产交付时起转移（法律另有规定或当事人另有约定的除外）”及《合同法》第一百三十三条关于“（买卖合同）标的物所有权自标的物交付起转移”的规定，38吨己内酰胺的所有权从锦纶厂交货之时起转移给金维公司所有。因而，后来为虞秀强所支配并擅自处置的35吨己内酰胺及最后变现的702000元人民币，均是金维公司依法所有的财物，虞秀强利用职务便利侵占其中444310元货款，侵犯的是本单位的财物所有权。也就是说，虞秀强与锦纶厂签订的是有效合同，通过该有效合同从锦纶厂处取得的财产，已经成为金维公司的财产，而不再足锦纶厂的财产。锦纶厂对已交付的货物依合同享有要求金维公司支付对价的权利，金维公司也应当承担由此引起的合同义务，因而虞秀强擅自支配35吨货物并占有其变现后的部分金钱侵害的是其所在单位金维公司的利益。

（二）被告人虞秀强擅自支配35吨货物并占有其变现后的部分金钱，是利用了其代理公司业务的职务之便。

从本案事实考察，被告人虞秀强非法占有财物目的的实现是以其所担任的公司职务为保障的。在与合同相对方锦纶厂（口头合同）签订、履行合同环节，虞秀强能轻易地以公司名义取得38吨货物，归于其作为负责原材料采购业务的副总经理职务之便。具体说来，表现在：一是根据金维公司一贯允许的惯例做法，虞秀强作为公司副总经理有权决定将所订购的货物不通过本公司而直接转手卖给他人，其主要目的是减少征税环节，逃避税收，事实上案发前金维公司已有多批外购货物（包括从锦纶厂所购的己内酰胺）采取该形式销给劲大公司及陈劲宏等。二是虞秀强有权直接代表金维公司向劲大公司等买主收取货款，然后再交付公司，这是虞秀强能轻易获得702000元货款现金支配权的最重要之便利条件。

（三）被告人虞秀强在签订、履行合同过程中，并没有实施明显的诈骗行为。

本案被告人虞秀强凭借其职权及先前形成的交易习惯，通过电话即以公司名义从合同相对人处购得了38吨己内酰胺。在口头合同签订及履行过程中，因其有职权之便，根本不需要行骗，故其没有实施刑法第二百二十四条关于合同诈骗罪的规定中所列举的五种“虚构事实，隐瞒真相”行为就锦纶厂而言，其交付38吨货物，并非由于受到虞秀强的欺骗而交货，而是基于对虞秀强职务行为的肯定及对金维公司所具履行能力的信任，其交付货物行为并非基于被骗，而是出于真正的自愿，其交付货物也不符合诈骗罪中被害人的心理表现形式，而且，锦纶厂有向金维公司依法索要支付合同货款的权利，其财产权利并未受到侵害。如果说本案中存在被骗方，也只是虞秀强的行为欺骗了其所在单位金维公司，与合同相对方锦纶厂无关。

综上，本案被告人虞秀强利用代理公司业务的职务便利，擅自超需购入原材料并变卖从而侵吞公司财产的行为应构成职务侵占罪．二审法院据此予以改判是正确的。

[第485号]孙立平等盗掘古墓葬案——如何认定盗掘古墓葬罪中的既遂和多次盗掘

一、基本案情

被告人孙立平，男，1967年7月24日出生，小学文化，农民。因涉嫌犯盗掘古墓葬罪于2007年4月29日被逮捕。

被告人刘和平，男，1976年8月11日出生，初中文化，农民。因涉嫌犯盗掘古墓葬罪于2006年12月22日被逮捕。

被告人徐建峰，男，1968年12月14日出生，初中文化，农民。因涉嫌犯盗掘古墓葬罪于2006年12月22日被逮捕。

被告人胡志明，男，1969年11月18日出生，初中文化，农民。因涉嫌犯盗掘古墓葬罪于2007年1月11日被逮捕。

（其他被告人略）

浙江省湖州市人民检察院以孙立平等11名被告人犯盗掘古墓葬罪向湖州市中级人民法院提起公诉。

湖州市中级人民法院经公开审理查明：

1.2006年9月，被告人徐建峰、刘和平、胡志明伙同吴传贵、“小义”、“小李”、单洪水（均另案处理）在安吉县高禹镇小白山工业园区内盗掘一座古墓，窃得黑地朱彩曲折纹奁l件、黑地朱彩云气纹案1件、黑地朱彩云气纹盒2件、青铜剑1件、四凤菱纹铜镜1件、铜盉1件、黑漆平几1件、黑漆博局1件、黑漆素面大盘1件、黑漆木梳1件、黑地朱彩云气卮1件、黑漆古瑟1件、彩绘陶俑2件、彩绘陶盒4件、彩绘陶鼎6件、黑地朱彩云气纹羽觞9件、漆箭5件、彩绘陶杯3件、彩绘浅盘豆2件、彩绘陶钫5件、木跪俑1件、站立木俑3件、彩绘陶俑3件、彩绘浅盘豆（缺足）2件、漆剑鞘1件，共计59件文物，其中的黑漆古瑟、黑漆博局在作案过程中被严重破坏。后经刘和平联系，被告人沈伟平在明知上述文物是盗掘所得的情况下，仍以人民币27万元的价格予以收购。销赃后，刘和平分得赃款人民币39000元，徐建峰分得赃款人民币38600元，胡志明分得赃款38600元，刘和平用部分赃款购买了牌号为皖P50389丰田汽车一辆。

上述被告人在进行该次盗掘作案的过程中，徐建峰又伙同“小义”、“小李”、单洪水另行从该墓中窃得玉器4块等物，通过“阿星”（另案处理）予以销赃，共得赃款48000元。其中，徐建峰分得赃款人民币13000元。

经鉴定，该墓系春秋战国时期的木椁墓。上述59件文物中的黑地朱彩曲折纹奁、黑地朱彩云气纹案、黑地朱彩云气纹盒、青铜剑系一级文物；四凤菱纹铜镜、铜盉、黑漆平几、黑漆博局、黑漆素面大盘、黑漆木梳、黑地朱彩云气卮、黑漆古瑟、彩绘陶俑系二级文物；彩绘陶盒、彩绘陶鼎、黑地朱彩云气纹羽觞、漆箭、彩绘陶杯、彩绘浅盘豆、彩绘陶钫、木跪俑、站立木俑、彩绘陶俑系三级文物；彩绘浅盘豆（缺足）、漆剑鞘系一般文物。

2.2006年10月，被告人孙立平、刘和平、杨建峰、沈玉龙伙同沈加法、“小金”（均另案处理）等人在安吉县高禹镇五福村五福自然村胡来顺（另案处理）的自留地上盗掘一古墓，窃得青铜剑一把，后由刘和平联系销赃给“老陈”（另案处理）。因之前为掘墓由刘和平垫付5000元给胡来顺，故所得赃款6000元中刘和平分得5000元，杨建峰得款1000元。盗墓过程中，杨建峰多次用自己的牌号为浙EC2147柳州五菱汽车运载其他被告人到作案现场。同年11月初，杨建峰、孙立平伙同吴传贵、吉自成、“阿伟”（均另案处理）对该墓再次盗掘，但未掘得物品。经鉴定，该墓属于具有重要历史、艺术、科学价值的古墓葬，系西汉初期的贵族墓。

3.2006年9月，被告人孙立平、杨建峰、沈玉龙、廖阿强、孙立元、周从有伙同沈加法、“老陈”、“小金”在安吉县溪龙乡红庙上山林场朱仁有（另案处理）的茶叶山上盗掘一古墓，但未掘得物品。同年10月，上述9人又伙同朱卫云（另案处理）对该墓再次盗掘，亦未掘得物品。经鉴定，该墓系先秦时代的土墩石室墓，属于古墓葬。

4.2006年9月，被告人孙立平、杨建峰、沈玉龙、周兆华伙同沈加法、“大刁庆”（另案处理）在安吉县梅溪镇石龙村富家队自然村一竹园内盗掘一墓葬，但未掘得物品。经鉴定，该古墓葬具有一定历史、艺术、科学价值。

5.2006年6、7月，被告人孙立平、杨建峰、廖阿强伙同沈加法、“阿旦”、“小林”（均另案处理）在安吉县梅溪镇石龙村杨梅岭山上盗掘一墓，但未掘得物品。经鉴定，该墓系先秦时代的土墩石室墓，属于古墓葬。

另查明，案发后，胡志明主动向公安机关投案，并如实供述犯罪事实；杨建峰主动向公安机关检举同案犯共同犯罪以外的其他重大犯罪事实。

综上，被告人刘和平参与盗掘古墓葬2座，盗得珍贵文物56件、一般文物3件，共分得赃款44000元；被告人徐建峰参与盗掘古墓葬l座，盗得珍贵文物56件、一般文物3件，共分得赃款51600元；被告人胡志明参与盗掘古墓葬1座，盗得珍贵文物56件、一般文物3件，分得赃款38600元；被告人孙立平参与盗掘古墓葬4座，盗得青铜剑1把；被告人杨建峰参与盗掘古墓葬4座，盗得青铜剑1把，分得赃款1000元；被告人沈玉龙参与盗掘古墓葬3座，盗得青铜剑1把；被告人廖阿强参与盗掘古墓葬2座；被告人孙立元参与盗掘古墓葬1座；被告人周从有参与盗掘古墓葬1座；被告人周兆华参与盗掘古墓葬1座；被告人沈伟平收购赃物1次，共收购珍贵文物56件、一般文物3件。

湖州市中级人民法院经审理认为，被告人刘和平、徐建峰、胡志明、孙立平、杨建峰、沈玉龙、廖阿强、孙立元、周从有、周兆华交叉结伙，盗掘具有历史、艺术、科学价值的古墓葬，其行为均已构成盗掘古墓葬罪。其中被告人刘和平、徐建峰、胡志明盗掘古墓葬并盗窃珍贵文物，共同盗掘过程中还造成珍贵文物严重破坏；被告人孙立平、杨建峰、沈玉龙均多次盗掘古墓葬。公诉机关指控的各罪名均成立。案发后，被告人胡志明自动投案，并如实供述犯罪事实，系自首，依法应予从轻处罚。为维护国家对文物的管理制度，严惩妨害社会管理秩序的犯罪分子，根据各被告人犯罪的事实，犯罪的性质、情节，对社会的危害程度，以及犯罪后的表现，依照《中华人民共和国刑法》第三百二十八条第一款、第三百一十二条、第二十五条、第六十五条第一款、第六十七条第一款、第六十八条第一款、第五十六条第一款、第五十二条、第六十四条和《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第七条之规定，判决如下：

1.被告人刘和平犯盗掘古墓葬罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处罚金三万元。

2.被告人徐建峰犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利五年，并处罚金三万元。

3.被告人胡志明犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑十年，并处罚金三万元。

4.被告人孙立平犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金六千元。

（其他被告人略）

一审宣判后，十一名被告人没有提出上诉，公诉机关亦未抗诉，判决已发生法律效力。

二、主要问题

1.如何认定盗掘古墓葬的既遂、未遂?

2.如何认定被告人盗掘古墓葬的次数?

三、裁判理由

（一）如何认定盗掘古墓葬的既遂、未遂?

本案审理中，对于各被告人的行为构成盗掘古墓葬罪控辩双方没有争议，只是对于既遂、未遂问题，多名辩护人提出未盗得文物的不能按既遂论，被告人有些盗掘古墓葬行为属于未遂的辩护意见。这涉及如何理解盗掘古墓葬罪既遂标准的问题，对此，我们认为：

盗掘古墓葬罪属于以完成一定的行为作为构成犯罪的行为犯，只要被告人有盗掘古墓葬的主观故意，客观上实施了一定的盗掘行为，就可认定既遂，这是符合我国刑法第三百二十八条盗掘古墓葬罪的立法精神的。该条规定：“盗掘具有历史、艺术、科学价值的古文化遗址、古墓葬的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节较轻的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产：1.盗掘确定为全国重点文物保护单位和省级文物保护单位的古文化遗址、古墓葬的；2.盗掘古文化遗址、古墓葬集团的首要分子；3.多次盗掘古文化遗址、古墓葬的；4.盗掘古文化遗址、古墓葬，并盗窃珍贵文物或者造成珍贵文物严重破坏的。”可以看出，立法规定成立该罪并不以实际盗得文物为构成要件，仅要求主观上为故意，客观上实施了盗掘具有历史、艺术、科学价值的古文化遗址、古墓葬的行为即可。这是因为，刑法设置该罪旨在保护在历史、艺术、科学等方面都具有很高的文物价值的古墓葬及其内部文物，但以目前的科技水平，对多数文物最好的保护方法仍是埋藏在地下，一旦挖掘出土，就可能对其造成不可逆转的破坏或毁坏，甚至迫使国家不得不对其进行抢救性的挖掘，其损失很可能是无法估量的，更遑论那些非法私自采取破坏性手段的盗掘行为了。为此，出于严厉打击此类犯罪的需要，刑法降低构罪门槛，将其规定为行为犯是符合国家严格保护文物政策的。

盗掘古墓葬罪作为行为犯，其既遂是以一定行为的实施为标准，但一般来说，盗掘古墓葬行为在实践中会有一个实行过程，我们不能认为一着手实施即可构成犯罪，应当结合承担刑事责任所要求行为的社会危害程度进行具体分析，严格把握盗掘行为是否达到符合刑法规定的界限，如果盗掘行为刚刚开始，并未触及墓室或未对该墓葬的历史、艺术、科学价值造成一定影响的，可以不以犯罪论处。

本案的被告人连续多次对古墓葬进行盗掘，除在小白山、五福村墓中掘得文物外，盗掘其他古墓葬均未掘得物品，但从被告人的行为来看，违反相关国家规定私自挖掘古墓葬，并且分别掘及墓室的主体或侧墓，已经对古墓葬造成了不可恢复的破坏，从其行为程度看，不仅已着手犯罪，而且其行为已造成了对古墓葬的破坏结果，严重侵犯了国家文物管理秩序，应当说符合刑法第三百二十八条规定的行为要件，应属既遂，辩护人所提有关辩护意见并无法律和事实依据，应予驳回。

（二）如何认定被告人盗掘古墓葬的次数?

1.何为“多次”盗掘?目前刑法尚无对该问题的明确规定。从司法实务中的通常理解来讲，刑法条款中的“多次”一般来讲是3次，如《最高人民法院关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》中对多次抢劫规定为抢劫3次以上；再如《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》中规定“对于一年内入户盗窃或者在公共场所扒窃三次以上的，应当认定为‘多次’盗窃，以盗窃罪定罪处罚”。因此，从一般意义上来理解，结合刑法其他罪名对多次认定的惯行标准，可以将3次以上盗掘古墓葬的认定为多次盗掘。

2.何为刑法意义上的“次”?刑法第三百二十八条第（三）项规定对多次盗掘的最高可处死刑，因此，在对是否构成该情节的考虑上，更要注意严格把握。关于这一问题，我们认为，可参照《最高人民法院关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》对于“多次”与“一次”抢劫的认定问题的明确解释：“对于多次的认定，应以行为人实施的每一次抢劫行为均已构成犯罪为前提，综合考虑犯罪故意的产生、犯罪行为实施的时间、地点等因素，客观分析、认定。对于行为人基于一个犯意实施犯罪的，如在同一地点同时对在场的多人实施抢劫的；或基于同一犯意在同一地点实施连续抢劫犯罪的，如在同一地点连续地对途经此地的多人进行抢劫的；或在一次犯罪中对一栋居民楼房中的几户居民连续实施入户抢劫的，一般应认定为一次犯罪。”本案中，被告人基于一个犯罪故意，针对同一古墓葬，分次实施盗掘行为，还是应认定一次犯罪。即对于针对同一古墓葬的分次挖掘，不能简单地以多次重复的机械动作和行为作为次数的标准，而应以盗掘不同的古墓葬为标准，否则在间隔时间、参与人员等方面亦很难把握。

具体到本案中的第一起盗掘犯罪，根据被告人徐建峰、刘和平、胡志明等人的供述，该起犯罪所得赃物59件文物并非一次盗掘得来，而是在一段时间内，被告人对该古墓葬进行了较长时间的连续盗掘，参照上述司法解释，从“基于同一犯意”的角度考虑，不宜对被告人在这起犯罪中的每一次盗掘作独立的刑法评价。因此，对这一问题总的把握原则是，一般来讲，对被告人出于同一个犯意针对同一古墓葬连续分次盗掘的，如果每次盗掘间隔时间不长，从罪刑均衡角度出发，不宜认定为“多次”。

[第486号]朱海斌等制造、贩卖毒品案——制造毒品失败的行为能否认定为犯罪未遂

一、基本案情

被告人朱海斌，男，1979年1月23日出生，高中文化，无业。因涉嫌犯制造、贩卖毒品罪于2007年2月3日被逮捕。

被告人倪邦福，男，1982年11月18日出生，中专文化，无业。因涉嫌犯制造、贩卖毒品罪于2007年2月3日被逮捕。

被告人石小龙，男，1985年6月18日出生，初中文化，农民。2003年1月22日因犯盗窃罪被浦江县人民法院判处有期徒刑一年三个月。因涉嫌犯制造、贩卖毒品罪于2007年2月3日被逮捕。

被告人吴传贵，男，1983年4月27日出生，初中文化，农民。因涉嫌犯制造、贩卖毒品罪于2007年2月3日被逮捕。

被告人周杰，男，1985年11月3日出生，高中文化，厨师。因涉嫌犯制造、贩卖毒品罪于2007年2月3日被逮捕。

浙江省浦江县人民检察院以被告人朱海斌、倪邦福、石小龙、吴传贵、周杰犯制造、贩卖毒品罪向浦江县人民法院提起公诉。

被告人朱海斌及其辩护人对起诉书指控的定性无异议，朱海斌在庭审中辩称丢弃的140余克K粉应予扣除；其辩护人认为被扔弃的部分成品是否为K粉无相关的毒品检验报告予以证实。

被告人石小龙及其辩护人对起诉书指控的定性无异议，石小龙庭审中辩称丢弃的140余克K粉应予扣除；其辩护人认为前期制造的250余克非真正的K粉，应予扣除。

被告人吴传贵对起诉书指控的定性无异议，但在庭审中辩解对丢弃的部分应否计入毒品数额存在疑问。

被告人倪邦福及其辩护人、被告人周杰对指控均无异议。浦江县人民法院经公开审理查明：

1.2006年6、7月，被告人朱海斌纠集倪邦福、石小龙、吴传贵，商议制造氯胺酮（俗称“K粉”），以牟取暴利。朱海斌花费10000元从武汉“小李”（身份不明）处购得制造K粉的原材料氯胺酮碱（以下简称“碱”）500克，并安排倪邦福、石小龙、吴传贵购买制造K粉的其他工具和物品。之后4人多次制造K粉，均以失败告终。2006年8月，朱海斌等4人用剩余的部分“碱”制造出K粉150克许。因质量不好，有50余克被扔弃，其余大部分供自己或送给他人吸食。

2.2006年1O月25日，被告人朱海斌花费8000元从“小李”处购得“碱”500克交给倪邦福，倪在朱海斌的指导下制造出K粉100余克，除10克贩卖他人外，其余部分因质量不好被扔弃。

3.2006年10月26日晚，被告人朱海斌和倪邦福利用剩余的“碱”制造出K粉80余克，除部分由被告人石小龙、吴传贵贩卖他人外，其余供自己或送他人吸食。

4.2006年11月，被告人朱海斌通过周杰等人从王小平（另案处理）取得“碱”50克后交给倪邦福，倪用此制造出K粉20余克，其中六七克被周杰带走，其余供自己吸食。

5.2006年11月下旬，被告人朱海斌通过周杰以14000元的价格购得“碱”1000克，并交给倪邦福，倪用此先后制造出K粉280余克，由朱海斌、周杰、吴传贵、石小龙等贩卖或吸食。

6.2006年12月初，被告人朱海斌通过周杰购得“碱”1000克，并交给倪邦福，倪用此先后制造出K粉300余克，其中的112克K粉由朱海斌贩卖，其余部分供自己或他人吸食。7.2006年12月20日左右，被告人朱海斌购得500克“碱”交给倪邦福，倪用此制造出K粉200余克。8.2006年12月28日凌晨，被告人倪邦福被当场抓获，查获可疑物品制毒器材若干，从被告人石小龙身上查获白色粉末5包，周杰处查获白色粉末1包。经金华市公安局物证检验，上述可疑物品及白色粉末等均检出氯胺酮成分，其中被告人倪邦福处查获的K粉净重236.8克，石小龙处查获的K粉净重28.6克，周杰处查获的K粉净重15.4克。同日，朱海斌、吴传贵分别被抓获。

浦江县人民法院认为，被告人朱海斌、倪邦福、石小龙、吴传贵以营利为目的，制造、贩卖毒品氯胺酮，共计制造1130余克；被告人周杰明知朱海斌等人制造毒品，仍为其提供制毒原材料并将制造成功后分得的毒品氯胺酮用于吸食和贩卖，共参与制造毒品600余克，五被告人的行为均已构成制造、贩卖毒品罪。关于被告人朱海斌、石小龙、吴传贵提出的“丢弃的140克不应计人毒品数量”的辩解，经查，被告人朱海斌等人以制造毒品为目的，实施了制造毒品的行为，已构成制造毒品罪。其制造的K粉不论是否成功或是否经过检验，其数量均应计入毒品数量，并据此定罪量刑。但现有证据因未提取到制毒原材料实物和未对制成的K粉进行毒品鉴定，不能足以证明从武汉“小李”处购进的制毒原材料的真假，从有利于被告人的角度，依法对该部分制造毒品事实认定为犯罪未遂。故其辩解和辩护意见不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第三款、第七款、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第五十九条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：

1.被告人朱海斌犯制造、贩卖毒品罪，判处有期徒刑十三年，并处没收个人财产三万元。

2.被害人倪邦福犯制造、贩卖毒品罪，判处有期徒刑十一年六个月，并处没收个人财产二万元。

3.被告人石小龙犯制造、贩卖毒品罪，判处有期徒刑十三年，并处没收个人财产二万元。

4.被告人吴传贵犯制造、贩卖毒品罪，判处有期徒刑十二年六个月，并处没收个人财产二万元。

5.被告人周杰犯制造、贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金三万元。

6.缴获的毒品予以没收，在案扣押的用于制毒的工具、用于犯罪使用的通讯工具、毒资等均予以没收。一审宣判后，各被告人均未提出上诉，检察机关亦未抗诉，判决发生法律效力。

二、主要问题

1.制造毒品失败的行为能否认定为犯罪未遂? 2.因制造的毒品已经丢弃，无法进行检验，制毒原材料也无法提取的，如何处理?

三、裁判理由

（一）行为人基于制造毒品的故意制造毒品，因意志以外的原因未能制造出毒品的行为，构成制造毒品罪（未遂）。

制造毒品罪，是指非法利用毒品原材料加工、提炼、配制毒品的行为，包括从毒品原植物中提炼毒品和利用化学合成方法加工、配制毒品的行为。传统刑法理论将犯罪既遂的表现形态分为行为犯和结果犯，对于制造毒品罪的既遂认定标准，在学界和司法实务中有不同认识：一种观点认为，制造毒品罪是行为犯，行为人只要实施了制造毒品的行为，即构成犯罪既遂，该罪不存在犯罪未遂；另一种观点认为，制造毒品罪是结果犯，行为人制造出刑法规定的毒品才能构成犯罪既遂，因行为人意志以外的原因未能制造出毒品的，构成犯罪未遂。

我们同意第二种观点。根据刑法第三百四十七条第一款的规定，制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任。该条第二、三、四款根据毒品数量的多少，配置了相应的法定刑。根据刑法该条规定，我们认为，对“无论数量多少”，应理解为首先是有“数量”，因为没有“数量”，就不存在“多”与“少”的问题。因此，只有制造出具有一定“数量”的毒品，才构成制造毒品罪的既遂。如果制造毒品失败，即行为人已购人制毒原材料并已开始制造但没有制造出成品的，因缺乏毒品数量要素，制毒行为没有产生法定的犯罪结果，根据刑法总则的相关规定，该行为应认定制造毒品罪的未遂。对于此种行为应如何量刑，应结合客观情况进行分析：（1）制造毒品失败的行为系由于制毒原材料大量掺假或制毒工艺存在无法弥补的缺陷等原因，客观上制毒不能成功的情况下，属于不能犯的未遂，因缺乏数量量刑依据，故可结合具体的犯罪情节比照既遂犯从轻或减轻处罚；（2）制造毒品失败的行为系由于制毒手法不熟练等原因，而客观上能够制毒成功的情况下，属于能犯的未遂，该行为的毒品数量能够推算出来，故可结合犯罪数量比照既遂从轻或减轻处罚。具体的毒品数量应根据行为人使用的制毒方法，按照“就低不就高”的原则来推算。

本案中，被告人朱海斌等人出于牟取暴利的目的，相约制造毒品氯胺酮，朱海斌还专门学习了制造方法，并邮购了制造氯胺酮的原材料，其他被告人购买了制造氯胺酮所需的无水乙醇（酒精）、盐酸、电子天平秤等工具和物品。虽然制造氯胺酮前期均以失败告终，没有制造出法律要求的毒品，但因朱海斌等人已经着手实施了制造毒品的行为，后续制毒成功的结果说明该行为可以制造出毒品，制毒失败的行为同样具有社会危害性，应以制造毒品罪（未遂）定罪处罚。具体的量刑数额，应当按照朱海斌等人的制毒方法，结合购买的制毒原材料数量（500克氯胺酮碱），推算出可能制造出的毒品，并扣除后来制造出的150克K粉，以此确定既遂犯应适用的法定刑幅度，然后依照未遂的处罚原则量刑。

（二）因制造出的毒品已经丢弃，无法进行检验，制毒原材料也无法提取的，如何处理应根据证据情况具体分析。

司法实践中，确定制造出的物品是否为刑法规定的毒品，通常需要进行毒品鉴定，这是认定毒品犯罪的依据，也是追究刑事责任的前提。但是对于制毒行为已经完成，成品却已灭失，如被丢弃或吸食，制毒原材料也无法提取的情形，因缺乏必要的毒品鉴定结论，亦没有充分的证据证实所制造出的物品即为刑法规定的毒品的，可分为以下几种情况处理：（1）在毒品灭失的情况下，仅有被告人供述的，亦缺乏其他相关证据证实被告人实施制毒犯罪的，如没有提取到制毒工具，亦没有证人证实购买制毒原材料的，不能仅依靠被告人的供述确定毒品数量并予以定案。根据刑事诉讼法第四十六条的规定，只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚。（2）在毒品灭失的情况下，毒品交易双方或者毒品共犯的被告人均供认已经制造出“毒品”，且根据其他证据能够逻辑地推定制造出毒品的，应当认定犯罪既遂。毒品的数量可以根据双方一致的供认予以认定，若双方的供述不一致，则采取“就低不就高”有利被告的原则进行认定。（3）在毒品灭失的情况下，毒品交易双方或者毒品共犯的被告人均供认制造毒品，但对毒品的品质有疑义，因成品灭失致使无法鉴定，也缺乏证据证明制毒原材料为何物的，按照排除合理怀疑的证明标准，可以认定为犯罪未遂。具体的毒品数量应当根据被告人的供述，结合“就低不就高”原则来确定。

本案中，被告人朱海斌等人初期从武汉“小李”处购得制造K粉的原材料氯胺酮碱，但因技术、制造方法等问题，制造出来的250余克成品普遍较差，在色泽、味道、功效等方面均不像K粉，其中的140余克被丢弃，其余被吸食，成品全部灭失；提供制毒原料的“小李”身份不明，致使制毒原料也无法提取和送检鉴定；然而各被告人对于前期的制毒行为完全供认，多名证人证实前期从朱海斌等人处购买过K粉吸食，因此，在缺乏毒品鉴定结果不能确定其是否制造出毒品的情况下，从有利于被告的原则出发，浦江县人民法院将被告人朱海斌等人初期制造出来的所谓250余克成品“K”粉认定为制造毒品罪（未遂）是正确的。

需要指出的是，本案法院判决书对各被告人确定的罪名表述为“制造、贩卖毒品罪”并不规范，根据2000年《全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》（最高人民法院[2000]42号印发）的规定，对刑法第三百四十七条规定的选择性罪名，当行为人同一宗毒品实施了两种以上犯罪行为并有相应确凿证据的，应当按照所实施的犯罪行为的性质并列确定罪名。罪名不以行为实施的先后、危害结果的大小排列，一律以刑法条文规定的顺序表述，如对同一宗毒品，既制造又走私的则以“走私、制造毒品罪”定罪，但不实行并罚。本案各被告人虽然先实施的制造毒品犯罪行为，后实施的贩卖毒品犯罪行为，但根据上述《纪要》的规定，罪名一律应以刑法条文规定的顺序表述，故本案判决书中在对各被告人定罪表述上应为“贩卖、制造毒品罪”。