[第431号]彭崧故意杀人案——被告人吸食毒品后影响其控制、辨别能力而实施犯罪行为的，是否要承担刑事责任

一、基本案情

被告人彭崧，男，1983年7月19日出生，汉族，初中文化，无业。2005年5月6日因涉嫌犯故意杀人罪被逮捕。

福建省福州市人民检察院以被告人彭崧犯故意杀人罪向福建省福州市中级人民法院提起公诉。

被告人彭崧及其辩护人提出，被告人彭崧是在一种病理性动机的支配下作案，其对自身的辨认和控制能力已丧失，属于无刑事责任能力人，不应负刑事责任。

福州市中级人民法院经公开审理查明：

2005年5月5日凌晨，被告人彭崧因服食摇头丸药性发作，在其暂住处福州市鼓楼区北江里新村6座204室内，持刀朝同室居住的被害人阮召森胸部捅刺，致阮召森抢救无效死亡。当晚9时许，被告人彭崧到福建省宁德市公安局投案自首。经精神病医学司法鉴定认为，彭崧系吸食摇头丸和K粉后出现精神病症状，在精神病状态下作案，评定为限定刑事责任能力。

福州市中级人民法院认为，被告人彭崧故意非法剥夺他人生命，并致人死亡，其行为已构成故意杀人罪。被告人彭崧作案后能主动投案，并如实供述自己的罪行，可认定为自首，可以从轻处罚。被告人关于其行为不构成故意杀人罪的辩解不能成立。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十二条、第六十七条第一款、第五十七条第一款之规定，于2006年5月10日判决如下：

被告人彭崧犯故意杀人罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身。一审宣判后，被告人彭崧不服，提出上诉。其上诉理由和辩护人的辩护意见为：彭崧作案时属于无刑事责任能力人，即使构成犯罪，也只构成过失致人死亡罪，且具有自首情节，被害人本身有过错，应对其从轻、减轻处罚。

福建省高级人民法院审理认为，上诉人彭崧吸食毒品后持刀捅刺他人，致一人死亡，其行为已构成故意杀人罪。上诉人作案后能主动投案，如实供述自己的罪行，具有自首情节，可以从轻处罚。吸毒是国家法律所禁止的行为，上诉人在以前已因吸毒产生过幻觉的情况下，再次吸毒而引发本案，其吸毒、持刀杀人在主观上均出于故意，应对自己吸毒后的危害行为依法承担刑事责任，其吸毒后的责任能力问题不需要作司法精神病鉴定。因此，上诉人及其辩护人认为上诉人作案时是无刑事责任能力人，要求重新进行司法精神病鉴定，以及认为上诉人仅构成过失致人死亡罪的辩解、辩护意见不能成立，不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项、《中华人民共和国刑法》第二百三十二条、第六十七条第一款、第五十七条第一款之规定，于2007年2月28日裁定驳回上诉，维持原判。

二、主要问题

被告人吸食毒品后影响其控制、辨别能力而实施犯罪行为的，是否要承担刑事责任?对此类被告人应否作司法精神病鉴定?

三、裁判理由

吸毒是国家法律所禁止的行为，被告人彭崧在以前已因吸毒产生过幻觉的情况下，再次吸毒而引发本案，其对自己吸毒后的杀人行为应当依法承担刑事责任。

（一）彭崧的杀人行为可以归责为他吸食毒品的行为

具有辨认、控制能力的行为人，故意或者过失使自己一时陷入丧失或者尚未完全丧失辨认、控制能力的状态，并在该状态下实施了符合犯罪构成的行为，依法应当承担刑事责任，刑法理论称此为“原因自由行为”。使自己陷入丧失或者尚未完全丧失辨认、控制能力状态的行为，称为原因行为；在该状态下实施的犯罪行为，称为结果行为。由于行为人可以自由决定自己是否陷入上述状态，故称为“原因自由行为”。由上述定义，根据实施原因行为时的主观心态，原因自由行为可以分为故意陷入丧失或尚未完全丧失辨认、控制能力状态的情形与过失陷入丧失或尚未完全丧失辨认、控制能力状态的情形。

虽然本案被告人彭崧在杀人时控制、辨认能力已经减弱，但这种状态的出现是由于他吸毒所致，因此，其杀人行为可以归责为其吸食毒品的行为。而且在本案中，彭崧在以前已因吸毒产生过幻觉的情况下，明知自己吸食后会出现幻觉仍故意吸食，进而出现精神障碍将阮召森杀死，主观上应当认定为故意使自己陷入该状态，其应承担故意杀人罪的刑事责任。

（二）吸食毒品后犯罪应负刑事责任不违反罪刑法定原则

首先，从刑法总则的规定看，行为人实施了犯罪行为，除非法律明文规定不负刑事责任的，都要承担刑事责任。刑法第三条规定，“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑”。罪刑法定原则有两个方面的含义：一方面在于法无明文规定不定罪、不处罚；另一方面在于法有明文规定的，要定罪、要处罚。如果法律已经明确为犯罪行为的如故意杀人、故意伤害等，除法律明确规定不负刑事责任外，应当依法定罪处罚。我国刑法对不负刑事责任的情形作了明文的列举规定，即刑法第十五条第二款规定，法律没有规定应负刑事责任的过失犯罪；刑法第十七条规定，不满十六周岁的人，除已满十四周岁犯八种犯罪外，不予刑事处罚；第十八条规定，精神病人在不能辨认或者不能控制自己行为的时候造成危害结果，经法定程序鉴定确认的，不负刑事责任；第二十条规定，正当防卫不负刑事责任；第二十一条规定，紧急避险不负刑事责任。可见，刑法并没有规定被告人吸食毒品后影响其控制、辨别能力而实施犯罪行为的，不负刑事责任。

其次，根据举轻以明重的解释方法，吸毒的人犯罪，应当负刑事责任。我国刑法第十八条规定，醉酒的人犯罪，应当负刑事责任。吸食毒品在我国属于违法行为，吸食毒品后犯罪，比醉酒的人犯罪，性质更严重。唐律中有关“举重以明轻”、“举轻以明重”的规定，这是司法解释的一个基本方法，至今，刑事司法工作中仍然沿用。依此原理，可以认为，法律虽然只规定醉酒的犯罪应当负刑事责任，但举轻以明重，吸毒的人犯罪，也应当负刑事责任。

（三）吸食毒品而致精神障碍的，不属刑法意义上的精神病人

刑法第十八条规定，精神病人在不能辨认或者不能控制自己行为的时候造成危害结果，经法定程序鉴定确认的，不负刑事责任。该条规定对不负刑事责任设定了三个条件：一是精神病人，即行为人在实施危害行为前就已经是精神病人；二是精神病人实施危害行为时不能辨认或者不能控制自己的行为，也即说如果实施危害行为时该精神病人能够辨认或者控制自己的行为，亦应当负刑事责任；三是程序条件即须经法定程序鉴定。本案情况表明，被告人彭崧是一个心智正常的人，其实施杀人行为时虽在辨认、控制能力上与其没吸食毒品时有区别，但其当时出现精神障碍，并非精神病发作的原因，而显然是受吸食毒品的影响，故被告人彭崧并非刑法意义上的精神病人。

（四）吸食毒品后犯罪的，不需要作司法精神病鉴定

鉴于被告人吸食毒品后实施犯罪行为，其犯罪行为归责于吸食毒品的行为，且吸食毒品后出现的精神障碍并不属于刑法意义上的精神病人，所以，对吸毒后犯罪的被告人作司法精神病鉴定对本案的处理不产生任何影响。换言之，被告人吸食毒品后的责任能力问题，不影响其对自己吸食毒品后的危害社会行为依法承担刑事责任，故对被告人吸食毒品后的责任能力不需要作司法精神病鉴定。

[第432号]杨某某故意伤害案——明知先行行为会引发危害后果而不予以防止的行为构成故意犯罪

一、基本案情

被告人张北海，男，1958年4月4日出生，原系陕西华博科技有限公司（以下简称华博公司）法定代表人。因涉嫌犯贷款诈骗罪于2005年9月9日被逮捕。

被告人胡英华，女，1956年8月23日出生，原系陕西天海能源电子科技有限公司（以下简称天海电子公司）会计。因涉嫌犯金融凭证诈骗罪于2005年3月9日被逮捕。

被告人陈超，男，1976年7月23日出生，无业。因涉嫌犯贷款诈骗罪于2005年3月8日被逮捕。

被告人白林，男，1959年10月15日出生，原系西安市商业银行钟楼支行客户经理。因涉嫌犯贷款诈骗罪于2005年8月24日被逮捕。

被告人陈炜，男，1972年10月29日出生，原系陕西森和新技术研发公司（以下简称森和公司）法定代表人。因涉嫌犯贷款诈骗罪于2005年8月24日被逮捕。

陕西省西安市人民检察院以被告人张北海、胡英华、白林、陈超、陈炜犯贷款诈骗罪和金融凭证诈骗罪，向西安市中级人民法院提起公诉。

被告人张北海承认参与两次犯罪，但辩称网上银行、假章都是别人做的。其辩护人提出，张北海系从犯，起诉书指控其所得赃款数额认定有出入，被告人积极退赃，主观恶性较小，应从轻处罚。

被告人胡英华辩称其是在别人指使下参与第一起犯罪，第二起犯罪她没有参与，只是为了让张北海还她的借款才帮忙转款，并不知道张北海如何办理的贷款。其辩护人提出，胡英华在第一起犯罪中系从犯，第二起犯罪胡英华没有参与拉存款和网上银行开户、转账，只是借用天海公司的支票，目的是让张北海还她的借款，不构成金融凭证诈骗罪。

被告人陈超及其辩护人提出其在两起犯罪中只是帮助拉存款，没有参与诈骗犯罪，经手的48万元只是高息不是赃款，因此起诉书指控的罪名不成立。

被告人白林认罪，提出其案发后有积极退赃情节；其辩护人提出白林在犯罪中起次要、辅助作用，系从犯，认罪态度好，建议减轻处罚。

被告人陈炜对起诉书指控的犯罪事实不持异议。

西安市中级人民法院经公开审理查明：

（一）贷款诈骗罪

2004年6月，被告人张北海、贺宏安（另案处理）、胡英华为了骗取贷款，通过被告人陈超以付高息为诱饵，诱使西安大信公司将200万元资金存人指定的西安市商业银行盐店街支行，后由被告人白林作内线，将大信公司的开户资料及预留印鉴的印模抽出复印，交给张北海及贺宏安伪造相关资料和印章，再由白林对伪造的印章进行修改后，由张北海为被告人陈炜提供伪造的大信公司介绍信、委托书、存款单等，由陈炜出面以大信公司员工的名义将大信公司的200万元存款证实书变更为定期存款，再由张北海、陈超、陈炜等人冒充大信公司法定代表人、工作人员，胡英华以华美公司会计的名义，持假资料、印鉴，虚拟借款、质押协议，将大信公司资金200万元做质押、以华美公司名义在西安市商业银行钟楼支行贷款190万元，将贷款中的184万元分别转入胡英华、陈超、陈炜等人控制的银行账户提现。张北海、胡英华、陈超、白林、陈炜将赃款瓜分。案发后白林退回侦查机关10万元。

（二）金融凭证诈骗罪

2004年10月，被告人张北海与被告人陈超商定，以帮朋友拉存款为名，引诱陕西人达公司将资金存人工商银行西影路分理处账户，后张北海指使华博公司办公室主任晏娜到工商银行互助路支行开立一般账户并办理工商银行网上客户服务中心开户手续，并在工商银行西影路分理处开立一般账户，而后让陈超私刻一枚“工商银行西影路分理处”公章，张北海操纵制作了虚假的《中国工商银行网上银行企业客户账户查询、转账授权书》、客户证书档案信息资料、需增加的分支机构档案信息资料，将上述资料交给刘娜，刘娜与工行电子结算中心市场部任经理的但卫国共同完善以上资料后，违规为张北海办理了“网上银行下挂账户手续”，将人达公司设立在工行西影路分理处的账户下挂到华博公司设立在工行互助路支行账户名下，使张北海可对人达公司账户任意进行转账支配。当人达公司资金500万元到账后，张北海便指使晏娜同陈超、刘娜在银行人员的帮助下解锁，并将人达公司账户500万元中的280万余元转入华博公司工行互助路支行账户。胡英华与晏娜在张北海的授意下，于2004年10月25日将其中235万元转入中行西影路支行华博公司账户，48万元转入天海公司账户。后胡英华与陈超将48万元全部提现，胡英华留了2万元的张北海原借款，将46万元给陈超。破案后从陈超处追回赃款28万元，从张北海处追回赃款217．59万余元，共计245．59万余元现已发还受骗单位。

西安市中级人民法院认为，被告人张北海、胡英华、白林、陈超、陈炜以非法占有为目的，采取拉存企业款项、伪造存款企业资料、印鉴并改变企业存款方式，冒充存款企业虚构质押贷款的手段和方法骗取银行款项，其行为分别构成贷款诈骗罪；张北海又伙同陈超、胡英华采取拉存企业款项，办理网上银行业务，私刻存款企业、银行印鉴，伪造存款企业网上银行转账授权书的手段，骗取银行资金，其行为又分别构成金融凭证诈骗罪。被告人张北海、陈超、胡英华均一人犯两罪，依法应数罪并罚。上述被告人贷款诈骗、金融凭证诈骗数额特别巨大，且有200余万元资金未被追回，依法均应予以惩处。依照《中华人民共和国刑法》第一百九十三条第（三）、（五）项、第一百九十四条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十四条、第六十九条之规定，于2006年6月1日判决如下：

1．被告人张北海犯贷款诈骗罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金八万元；犯金融凭证诈骗罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金八万元。决定执行有期徒刑二十年，并处罚金十六万元。

2．被告人陈超犯贷款诈骗罪，判处有期徒刑七年，并处罚金三万元；犯金融凭证诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金五万元。决定执行有期徒刑十六年，并处罚金八万元。

3．被告人胡英华犯贷款诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金五万元；犯金融凭证诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金二万元。决定执行有期徒刑十四年，并处罚金七万元。

4．被告人白林犯贷款诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金五万元。

5．被告人陈炜犯贷款诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金二万元。

一审宣判后，被告人张北海服判，被告人胡英华、陈超、白林、陈炜不服，提起上诉。

陕西省高级人民法院经审理认为，一审判决认定的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项的规定，于2006年8月7日裁定如下：

驳回上诉，维持原判。

二、主要问题

本案对于各被告人的第一起行为构成贷款诈骗罪，并无异议。争议点在于第二起犯罪行为中使用的网上银行企业客户账户查询、转账授权书是否为金融凭证，从而认定本案被告人的犯罪行为是否构成金融凭证诈骗罪。对此存在两种意见：

第一种意见认为，网上银行企业客户账户查询、转账授权书不具有货币给付和资金清算作用，既不是刑法第一百九十四条第二款所列举的委托收款凭证、汇款凭证、银行存单，也不属于其他银行结算凭证，因而不是金融凭证。行为人伪造企业网上银行转账授权书骗取资金的行为，不构成金融凭证诈骗罪，而构成诈骗罪。

第二种意见认为，网上银行企业客户账户查询、转账书符合金融凭证中的委托收款凭证的特征，属于金融凭证。行为人伪造企业网上银行转账授权书骗取资金的行为构成金融凭证诈骗罪。

三、裁判理由

我们同意上述第二种意见，即网上银行企业客户账户查询、转账授权书属于金融凭证。由此，被告人张北海、陈超、胡英华伪造企业网上银行转账授权书骗取资金的行为，应构成金融凭证诈骗罪。

金融凭证诈骗罪，是指使用伪造、变造的委托收款凭证、汇款凭证、银行存单以及其他银行结算凭证骗取财物，数额较大的行为。根据刑法的规定，本罪的犯罪对象是银行结算凭证，包括委托收款凭证、汇款凭证、银行存单以及其他银行结算凭证。其中银行的委托收款凭证，是指收款人在委托银行向付款人收取款项时所填写、提供的凭据和证明。汇款凭证，是指汇款人委托银行将款项汇给外地收款时，所填写的凭据和证明。其他银行结算凭证是指除本票、汇票、支票、委托收款凭证、汇款凭证、银行存单以外的办理银行结算的凭证和证明。

如何正确理解银行结算凭证的内涵和外延，是处理本案的关键。2000年8月的中国人民银行办公厅《关于单位定期存款开户证实书性质认定的批复》认为，支付结算是指单位、个人在社会经济活动中使用票据、信用卡和汇兑、托收承付、委托收款等结算方式进行货币给付及其资金清算的行为，中国人民银行为上述结算活动统一制定的书面凭证为结算凭证。2003年12月9日，中国人民银行办公厅《关于其他银行结算凭证有关问题的复函》再次明确：根据《支付结算办法》的有关规定，办理票据、信用卡和汇兑、托收承付、委托收款等转账结算业务所使用的凭证，均属银行结算凭证。此外，银行办理现金缴存或支取业务使用的有关凭证也属银行结算凭证，如现金解款单是客户到银行办理现金缴存业务的专用凭证，也是银行和客户凭以记账的依据，它证明银行与客户之间发生了资金收付关系，代表相互间债权、债务关系的建立，属于银行结算凭证。而单位定期存款开户证实书、对账单、银行询证函等，只具有证明或事后检查作用，不具有货币给付和资金清算作用，不属于结算凭证。因此，只要是在金融活动中具有货币给付和资金清算作用，并表明银行与客户之间已受理或已办结相关支付结算业务的凭据，均应认定为银行结算凭证。

当前，金融工具不断发展衍化，客户可以利用多种电子媒介（手机、电话、电脑、电视等），通过不同通讯传输方式（移动短信息、有线电话、网络等），在各商业银行的电子银行服务系统实现金融信息查询和有关金融交易的服务。网上银行业务作为一种新型的金融服务，对其使用的凭证种类，中国人民银行和中国银行业监督管理委员会均没有明确的定性。我们认为，对网上银行的相关业务凭证是否属于金融凭证，可以根据其是否具有金融凭证的本质功能予以确定。对此，一些商业银行专门制定的相应章程可作为重要依据帮助认定。如《中国银行电子银行服务章程（暂行）》，该章程第二条规定：“中国银行电子银行服务功能包括：各类账户之间的转账、银券服务、代收代付、金融信息查询、各类个人账户资料的查询、个人支票保付、存折临时挂失、交易密码修改、个人实盘外汇买卖、定期存款小额质押贷款、提醒服务等银行服务。”《中国建设银行网上银行章程》第二条规定：“本章程所称的网上银行是中国建设银行建立的借助于因特网技术提供信息服务和金融交易服务的网络自动服务系统。”《中国农业银行网上银行业务管理办法（暂行）》第二条规定：“农业银行网上银行以因特网为传输媒介，向客户提供信息、金融及衍生服务。客户通过网上银行可以办理查询、转账、支付等各种业务。”《中国工商银行电子银行章程》第二条规定：“中国工商银行通过网上银行、电话银行、手机银行等类型电子银行为客户提供业务咨询、资金管理、金融理财、收费缴费、电子商务、代理销售等服务。”第十三条规定：“客户有义务采取风险防范措施，安全使用电子银行。”第十四条规定：“由于客户未尽到防范风险的义务或其他非中国工商银行原因而导致的客户损失，中国工商银行不承担责任。”由上可见，网上银行的金融业务，虽然操作形式与传统银行柜台表现有异，但无论是功能运行还是产生的结果，都与传统的银行金融业务具有同等功效。就本案而言，所涉及的《中国工商银行网上银行企业客户账户查询、转账授权书》是用于网上电子银行进行收付、结算的唯一的、排他的重要依据，是用于特定主体（金融机构、存款人）之间以特定的格式记载双方的特定权利、义务的书面文件，同时也是双方记账的重要凭证，符合上述金融凭证中的委托收款凭证的特征，属于新兴电子银行业务中出现的一种非传统型的银行会计凭证，具有金融凭证所具有的转账、支付等功能，因而应属于金融票证的范畴。

综上，本案被告人采取诱骗企业到银行存款，办理网上银行业务后，私刻存款企业印鉴、银行印鉴，伪造存款企业网上银行转账授权书，将存款企业下挂到华博公司名下作为分支机构再利用网上银行骗取银行资金，且诈骗数额特别巨大，其行为已构成金融凭证诈骗罪。一、二审法院依照刑法第一百九十四条第二款之规定对伪造企业网上银行转账授权书骗取资金的行为，以金融凭证诈骗罪定罪处罚是正确的。

[第433号]李明故意伤害案——为预防不法侵害而携带防范性工具能否阻当防卫的成立

一、基本案情

被告人李明，男，1978年12月23日出生，汉族，高中文化，北京胜利饭店临时工。因涉嫌犯故意伤害罪于2002年10月15日被逮捕。

北京市人民检察院第一分院以被告人李明犯故意伤害罪向北京市第一中级人民法院提起公诉。

在法庭审理中，被告人李明对公诉机关指控的犯罪事实未提出异议。其辩护人认为，被害人张艳龙在本案中有重大过错；李明的行为属于正当防卫，由于其没有积极救助构成间接故意伤害罪，请求法庭对其减轻或免除处罚。

北京市第一中级人民法院经公开审理查明：

2002年9月17日凌晨，上诉人李明与其同事王海毅、张斌（另案处理）、孙承儒等人在北京市海淀区双泉堡环球迪厅娱乐时，遇到本单位女服务员王晓菲等人及其朋友王宗伟（另案处理）等人，王宗伟对李明等人与王晓菲等人跳舞感到不满，遂故意撞了李明一下，李明对王宗伟说：“刚才你撞到我了。”王宗伟说：“喝多了，对不起。”两人未发生进一步争执。李明供称其感觉对方怀有敌意，为防身，遂返回其住处取尖刀一把再次来到环球迪厅。其问王宗伟打电话叫来张艳龙（男，时年20岁）、董明军等三人（另案处理）帮其报复对方，三人赶到环球迪厅时李明已离去，张艳龙等人即离开迪厅。李明取刀返回迪厅后，王宗伟即打电话叫张艳龙等人返回迪厅，向张艳龙指认了李明，并指使张艳龙等人在北沙滩桥附近的过街天桥下伺机报复李明。当日凌晨1时许，李明、王海毅、张斌、孙承儒等人返回单位，当途经京昌高速公路辅路北沙滩桥附近的过街天桥时，张艳龙、董明军等人即持棍对李明等人进行殴打。孙承儒先被打倒，李明、王海毅、张斌进行反击，期问，李明持尖刀刺中张艳龙胸部、腿部数刀。张艳龙因被刺伤胸部，伤及肺脏、心脏致失血性休克死亡。孙承儒所受损伤经鉴定为轻伤。李明作案后被抓获。

北京市第一中级人民法院认为，被告人李明故意伤害他人身体，致人死亡，其行为已构成故意伤害罪，犯罪后果特别严重，依法应予惩处。鉴于被害人对本案的发生负有重大过错，故依法对被告人李明予以从轻处罚。北京市人民检察院第一分院指控被告人李明犯故意伤害罪的事实清楚，证据确凿，指控罪名成立。对于被告人李明的辩护人提出的李明行为的本身是正当防卫，只是由于没有积极救治被害人导致李明承担间接故意伤害的法律后果的辩护意见，经查：正当防卫成立的要件之一即防卫行为的直接目的是制止不法侵害，不法侵害被制止后不能继续实施防卫行为，而被告人李明持刀连续刺扎被害人张艳龙要害部位胸部数刀，在被害人倒地后还对其进行殴打，故李明具有明显伤害他人的故意，其行为符合故意伤害罪的犯罪构成，辩护人的此项辩护意见不能成立，不予采纳。根据被告人李明犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第五十六条、第六十一条之规定，于2003年5月13日判决如下：

李明犯故意伤害罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利三年。一审宣判后，李明不服，提出上诉。李明上诉称，其在遭到不法侵害时实施防卫，造成被害人死亡的结果属于防卫过当，原判对其量刑过重，请求从轻处罚。其辩护人认为，李明的行为属于正当防卫过当，原审判决认定事实错误，对李明量刑过重，请求二审法院依法改判。

北京市高级人民法院认为，上诉人李明为制止正在进行的不法侵害而故意伤害不法侵害者的身体，其行为属于正当防卫，但其防卫明显超过必要限度，造成被害人死亡的重大损害后果，其行为构成故意伤害罪，依法应予减轻处罚。李明及其辩护人所提李明的行为属于防卫过当，原判对其量刑过重的上诉理由和辩护意见成立，予以采纳。原审人民法院认定李明犯故意伤害罪正确且审判程序合法，但对本案部分情节的认定有误，适用法律不当，对李明的量刑过重，依法应予改判。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（二）项及《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第二十条第二款、第六十一条之规定，于2003年8月5日判决如下：

1.撤销北京市第一中级人民法院（2003）一中刑初字第996号刑事判决；

2.上诉人李明犯故意伤害罪，判处有期徒刑五年。

二、主要问题

1.被告人为预防不法侵害而携带防范性工具的行为能否阻却正当防卫的成立?

对此，一种意见以李明在与王宗伟发生争执后，返回住处携带刀具为由，认为李明有伤害他人的意图，其行为不成立正当防卫，而为互殴；另一种意见则认为，李明预先携带刀具，是在察觉到王宗伟可能对其侵害的情况下所采取的防卫准备，被告人只有防卫的意图，而无伤害他人的故意，其预先携带防范性工具，在遭遇不法侵害时使用该工具展开防卫的行为，仍成立正当防卫。

2.如何区分互殴与正当防卫?

三、裁判理由

（一）为预防不法侵害而携带防范性工具的定性

刑法第二十条规定：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。”刑法规定正当防卫，其目的在于抵制正在发生的不法侵害，保护合法权益。

本案被告人李明在与他人发生摩擦后，为防对方报复，返回住所携带刀具防身，这是一种预防措施，是行为人为了防范自己的合法权益遭受不法侵害，在侵害发生之前作防范的准备，预先采取必要的防范措施，其目的也是为了防卫。但这种预防措施并不是针对“正在进行的不法侵害”，而是“可能发生的不法侵害”。与刑法所规定的正当防卫的产生条件并不完全一致。被告人只是意识到不法侵害有可能发生，为预防不法侵害的发生，携带防范性工具——管制刀具。而事态的发展则是动态的，可能发生防范效果，也可能不发生，防范效果是否发生取决于行为人是否遭受不法侵害。因此，如果没有不法侵害的发生，被告人的刀也不会派上用场，更不会杀死被害人。而在不法侵害发生时，被告人使用它反击不法侵害，其行为及结果均表明他携带刀具的目的是抵御不法侵害，而不是针对和伤害某一特定人。因此，不能因为其携带管制刀具是违法的，就否定其行为的防卫性质。所以，本案被告人为预防不法侵害的发生携带防范性刀具，不能阻却其在遭遇不法侵害时运用该刀具实施的防卫行为成立正当防卫。只要其行为对不法侵害者所造成的损害与其保护的合法权益的价值之间不明显失衡，且防卫的效果又是针对正在进行的不法侵害，就应当认定为正当防卫。当然，也只有在预防措施的效果是针对不法侵害的发生而进行时，方成立正当防卫。在预先采取防范措施的场合，防范的对象一般是不特定的，在有的情况下，其行为是针对不法侵害人发生作用，而在有的情况下，则会损害无辜者的合法权益。因此，如果该行为不是对不法侵害发生了效果，而是造成其他无辜人员的伤亡或者财产损失，也不能成立正当防卫，应依具体情况对该危害行为追究相应的刑事责任。

（二）互殴与正当防卫的界限区分

正当防卫和互殴的关键在于有无防卫意图。所谓防卫意图，是指防卫人在实施防卫行为时对其防卫行为以及行为的结果所应具有的心理态度。防卫意图包括防卫认识和防卫目的两方面内容，其中，防卫认识是产生防卫意图的前提，防卫目的是防卫意图的核心。

所谓防卫认识，是指行为人在面临不法侵害时，对与防卫有关、的诸多事实因素的认识。一般而言，防卫认识包括以下基本内容：其一，认识侵害合法权益的不法侵害的存在。行为人只有认识到存在不法侵害，才能产生防卫意图，如果行为人认识到不存在不法侵害而实施所谓的反击行为的，不属于正当防卫，而属于加害行为。至于不法侵害的性质，不要求行为人认识，因为在紧迫的情况下，不法侵害是犯罪行为还是一般违法行为，行为人没有时间也没有义务加以判断。至于不法侵害所侵害的合法权益的性质，行为人也无须确认。因为，根据刑法的规定，无论是国家利益、集体利益，还是本人利益、他人利益，只要是合法权益，任何人都有权加以保护。其二，认识到某种合法权益受到正在进行的不法侵害的危害，并确定不法侵害人。如果行为人明知不法侵害尚未发生或者已经结束，而对侵害者实施加害行为的，表明行为的意图是不正当的，不成立正当防卫；如果行为人明知他人没有实施不法侵害，却对其实施了加害行为，也不能构成正当防卫。

所谓防卫目的，是指行为人在防卫认识的基础上，在防卫动机的促使下，实施防卫行为所希望达到的结果。正当防卫要求必须以保护合法权益、制止不法侵害为目的，这是由正当防卫的法律属性决定的。刑法设立正当防卫的宗旨在于及时有效地制止不法侵害，保护合法权益，并不是以加害不法侵害人为目的。因此，如果行为人在防卫的过程中追求危害社会的结果，便失去了防卫的目的，同时也违背了正当防卫的宗旨。防卫目的是确定防卫意图的关键，它决定着防卫意图的正当性，如果行为人以加害他人为目的，那么，其主观意图也就是非法的，当然不能成立正当防卫。

互殴行为之所以不能构成正当防卫，正是因为斗殴双方缺乏防卫意图。在互相斗殴中，斗殴双方都具有殴击、伤害对方的故意，双方都以侵害对方为目的，并在此意图支配下积极实施侵害对方的行为，根本不存在正当防卫所要求的防卫意图，因此斗殴双方的任何一方均不得主张正当防卫的权利。在互殴场合下，可能是一方先动手，另一方后动手，但是这并不能改变互殴的法律性质，只要双方都有着互相侵害对方的犯罪意图而故意互相侵害，就不能成立正当防卫。当然，如果一方本无侵害对方的故意，完全是由于对方的不法侵害而被迫还手，则不能认定为互殴。此外，如果一方已经退出互殴现场，而另一方仍穷追不舍，并加大了侵害力度，在此情况下，对于退出一方来说，对方的攻击行为就变成一种正在进行的不法侵害，退出一方则有权实行正当防卫。

由于互殴行为和正当防卫行为在其主观构成上有着显著的区别，因此，在司法实践中，判断某一行为属于互殴还是正当防卫，可以从行为人主观上的认识因素和意志因素两方面来进行。从认识因素来说，互殴行为一般多具有预谋性，行为人对互殴的时间、地点、相对人比较明确，有相对具体的计划，往往为之作出充分准备，并很可能携带互殴所需凶器等。而正当防卫行为一般多具有突发性，侵害事件突然发生，行为人对该侵害事件发生的时间、地点以及相对人事先往往并不明知，为了保护自己的合法权益，被迫采取措施进行抵御或者反击。从意志因素看，互殴行为具有主动性和不法侵害性，互殴行为人主观上都有侵害对方的故意，在此侵害对方的故意意图支配下，其行为往往表现出明显的主动性，斗殴双方一般会主动地采取促使其侵害意图达成的多种措施以使对方遭受侵害，并积极追求或放任对方伤害结果的发生。正当防卫行为则具有被动性和防卫性。在突遭他人不法侵害的情况下，防卫人往往没有选择的余地，只能被动地采取措施，加入到事件中。其可能被动地防御，也可能主动地反击，但不管以何种方式，行为人的主观目的在于制止不法侵害，保护合法权益，行为往往表现出防卫性和一定的节制性。

就本案而言，被告人李明在与王宗伟发生冲突后，返回单位住处取刀并再次回到迪厅，但既未主动伤害王宗伟，也未对在场的同事讲述曾与王宗伟有过冲突一事，可见其取刀的主观目的正如其所说的，是在察觉到王宗伟可能对其侵害的情况下所采取的防卫准备，其主观上并无非法侵害他人的意图，而且其事先对此后所发生的事件也不确知，因此，被告人的行为不属于互殴。被害人张艳龙等人在王宗伟的预谋和指使下，预先埋伏在李明返回住处的途中，事先没有任何言语表示，即对正常行走的李明等人进行殴打，当即将孙承儒打倒在地，又殴打李明等人，张艳龙等人的行为属于对公民身体健康所实施的不法侵害。李明在突遭他人不法侵害时，为保护自身合法权益，被动地加入到伤害事件中，在李明使用所携带的防范刀具展开防卫之时，张艳龙正在对其实施不法侵害行为，其另两名同伙又分别在殴打张斌和王海毅，不法侵害正在进行，张艳龙所受致命伤为刀伤，此伤亦形成于李明进行防卫的过程中。因此，依据刑法第二十条第二款的规定，本案被告人的行为构成正当防卫。但是，张艳龙在对李明实施不法侵害时，并没有持凶器，而是徒手进行，李明却持刀对张艳龙连刺数刀，并在张艳龙停止侵害且身受重伤的情况下，继续追赶并踢打张艳龙，其行为明显超过了制止不法侵害所需要的必要限度，并最终直接造成张艳龙死亡的严重后果。因此，李明的防卫行为过当，依照刑法的规定，构成故意伤害罪，但是应当减轻处罚。

[第434号]赵金明等故意伤害案——持刀追砍致使他人泅水逃避导致溺水死亡的如何定罪

一、基本案情

被告人赵金明，男，1982年12月27日生，初中文化程度，农民。因本案于2005年10月10日被逮捕。

被告人李旭，男，1980年1月1日生，初中文化程度，农民。因本案于2005年10月19日被逮捕。

湖北省汉川市人民检察院以被告人赵金明、李旭犯故意伤害罪，向湖北省汉川市人民法院提起公诉。

汉川市人民法院经公开审理查明：被告人赵金明与马国超曾经有矛盾，案发前赵金明听说马国超放风要把自己砍掉，决定先下手为强。2003年8月14日晚7时许，被告人赵金明在汉川城区欢乐商城得知马国超在紫云街出现后，邀约被告人李旭及韩成雄、韩愈杰、韩波、汪冲、谢泉（均另案处理）前往帮忙，并在一租住处拿一尺多长的砍刀7把，一行人乘“面的”到紫云街。在车上被告人赵金明发给每人砍刀一把，车行至紫云街看见马国超正在街上同人闲聊后，被告人赵金明等人下车持刀向马国超逼近，距离马国超四五米时被马发现，马国超见势不妙立即朝街西头向涵闸河堤奔跑，被告人赵金明持刀带头追赶，被告人李旭及韩成雄、韩愈杰、韩波、汪冲跟随追赶。当被告人赵金明一行人追赶40余米后，马国超从河堤上跳到堤下的水泥台阶上，摔倒在地后又爬起来扑到河里，并且往河心里游。被告人赵金明等人看马国超游了几下，因为怕警察来了，就一起跑到附近棉花田里躲藏，等了半小时未见警察来，被告人等逃离现场。同年8月16日马国超尸体在涵闸河内被发现。经法医鉴定，马国超系溺水死亡。汉川市人民法院认为，被告人赵金明、李旭等为报复被害人，主观上有故意伤害他人身体的故意，客观上实施了持刀追赶他人的行为，并致被害人死亡后果的发生，其行为均已构成故意伤害（致人死亡）罪。被害人被逼跳水的行为是被告人等拿刀追赶所致，被害人跳水后死亡与被告人的行为有法律上的因果关系，即使被告人对被害人的死亡结果是出于过失，但鉴于事先被告人等已有伤害故意和行为，根据主客观相一致原则，亦应认定构成故意伤害（致人死亡）罪。被告人李旭明知被告人赵金明等有伤害他人的故意，且明知拿刀会有伤人的后果，受邀约参与并持刀进行了追赶，构成故意伤害（致人死亡）罪的共犯，但系从犯，根据其地位作用及本案具体情况，可减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第五十六条之规定，于2006年7月7日判决如下：

1.被告人赵金明犯故意伤害罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利三年。

2.被告人李旭犯故意伤害罪，判处有期徒刑十年。

一审宣判后，被告人赵金明、李旭不服，提出上诉。湖北省孝感市中级人民法院经审理认为，上诉人赵金明、李旭等人为报复马国超持刀对其追赶，致马国超在追逼下跳水溺水死亡，其行为均已构成故意伤害（致人死亡）罪。原审判决认定事实清楚，证据充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项之规定，裁定驳回上诉，维持原判。

二、主要问题

持刀追砍致使他人泅水逃避导致溺水死亡的如何定罪?

三、裁判理由

（一）被告人赵金明等人主观上具有伤害的故意

本案中，根据赵金明等人因得知被害人马国超要搞自己，产生先下手为强要将马国超砍伤的作案动机，随即伙同被告人李旭等人拿刀追砍被害人马国超的事实，可以从以下方面分析其主观故意：一是从双方力量对比来看，被告人赵金明一方为多人，而被害人马国超仅1人徒手，双方力量悬殊；二是从作案工具看，赵金明等人使用的作案工具为长砍刀7把，在一般情况下，足以致人伤亡；三是从赵金明等人实施的行为看，其持刀追砍，且一下车即拿刀追赶，未与被害人有任何言语的交流和缓冲，来势凶猛；四是从被告人当时的心态来看，其在被害人跳水之后才停止追砍，又跑至附近一棉田内躲藏至少半小时，对被害人的生命持漠视态度。综上事实，可以充分认定赵金明等人主观上具有伤害的故意。

（二）被告人赵金明等人持刀追砍的行为与被害人溺水死亡之间具有刑法意义上的因果关系

因果关系是哲学上的一个重要范畴。一般认为，引起一定现象发生的现象是原因，被一定现象引起的现象是结果，这种现象与现象之间的引起与被引起的联系，就是因果关系。刑法上所关注的因果关系，是危害行为同危害结果的关系。其目的是为了确定危害社会的结果是由谁的行为所引起的，从而为追究刑事责任提供客观基础。这一特定目的就决定了刑法上的因果关系关注的是，在具体案件中，当一特定的危害结果发生时，行为人的行为对危害结果是否起了作用，起了多大作用，行为人应承担多大的责任。因此，在对具体案件中的危害行为与危害结果之间的因果关系进行判断时，主要从以下三个方面考察：

（1）行为人的行为是否属于引起危害结果的原因，即是否存在事实上的因果关系。刑法因果关系成立的前提是行为与危害结果之间首先存在事实上的因果关系。所谓事实上的因果关系，就是先行为与后结果之间引起与被引起的关系。从逻辑上讲，也就是“必要条件关系”，这种必要条件是指“如果没有被告人的行为，就不会发生这一危害结果”。

（2）行为对于危害结果产生所起作用的程度。事实因果关系除存在有与无之别外，还存在程度之别，即行为对结果产生所起作用的大小问题。这种程度直接影响到行为的责任认定。由于客观上引起危害结果产生的因素很多，从逻辑上说，这些众多因素都是该结果产生所不可缺少的必要条件。但事实上，对于危害结果的产生来说，有的行为可能起了决定性的作用，有的行为对于结果所起的客观作用相对较小，有的行为对于结果的产生只起了比较轻微的作用。同样，行为与危害结果的联系方式也是多种多样的。因此，在审判实践中，必须根据行为与结果联系的紧密程度、行为导致危害结果产生的力量大小、犯罪构成对行为与结果之间联系的要求程度等因素综合评判。在作具体分析时，必须全面弄清对结果产生起作用因素的分量，分析各种因素对结果起作用的程度，在对所有这些因素进行全面分析的基础上，确定具体的危害行为在其中起了什么作用；如果有多个危害行为同时存在，则还应分析多个行为之间的关系。

（3）行为的社会危害程度。根据刑法规定，只有达到一定严重程度的行为才能构成犯罪。因此，在确定刑法因果关系时，应注重考察下述三点：一是客观上危害行为实际造成的危害结果的严重程度。危害结果越严重，客观责任也就越大，如果案件中涉及多人的危害行为，那么需要承担责任者的范围也就相应越大；反之亦然。二是危害行为本身所具有的造成特定危害结果产生的可能性程度，也就是行为中所包含的造成危害结果产生的具体危险性。一般来说，如果行为造成某一结果需要起配合作用的因素愈多，这一行为造成结果产生的可能性也就愈小；反之亦然。这种行为造成结果的概率，在一定程度上表明了行为当时具有的社会危险性大小以及行为人的受谴责程度。三是危害行为本身客观上违反社会规范的程度。对于明显严重违反国家法律的行为，其行为对社会正常秩序的威胁严重，归责的必要性就大，对这种危害行为与危害结果之间的因果关系联系程度就可能要求较弱；而对行为违规程度较轻的，对于行为与结果之间的因果联系要求一般也就可能较高。如果行为本身没有违反社会规范，在通常情况下，其行为与结果之间的因果关系就可能不认为具有刑法意义。

基于上述理论分析，我们认为，赵金明等人持刀追砍的行为与被害人死亡的结果之间具有刑法上的因果关系。主要理由如下：

（1）赵金明等人持刀追砍被害人的行为，具有严重的社会危害性。赵金明等人手持利刃在大街上追砍被害人，不仅直接危及被害人的生命和健康，而且对现场周围公民的生命和健康也构成了潜在的威胁，严重地破坏了正常的社会秩序，属于事先有预谋、有组织的共同故意伤害行为。

（2）被害人马国超泅水逃避的行为，是一种在当时特定条件下正常的自救行为。面对7名持刀暴徒近距离的追砍，必然导致被害人逃避，被害人快速奔跑是其自救的本能反应。由于现场紧邻河道，被害人的主观选择受到较大限制，其根据自身会水的特点选择泅水逃生既是被迫无奈的行为又是在当时特定条件下正常的行为。

（3）被害人溺水身亡在特定的条件下具有较高的现实可能性。虽然在一般情况下，一个会水的成年人溺水死亡的可能性并不大，但基于本案的具体情况，该可能性转化为现实性的概率大大增加：一是被害人在狂奔和跳堤摔倒的情况下仓促下水，没有做下水前必要的准备活动；二是案发时系夜晚，被害人下水的河段不安全因素较多；三是逃生的恐惧心理将大大影响被害人正常的思维判断和体能发挥。在泅水逃生中，由于上述种种不利因素的汇集，加上被害人自身的原因导致了溺水死亡结果的发生，具有较高的现实可能性。

由此可见，上述事实原因、中介因素与危害结果之间环环相扣、紧密衔接，应该认定赵金明等人持刀追砍行为与被害人溺水身亡的结果之间存在刑法中的因果关系。本案中因果关系的联系方式属于间接联系类型，即事实原因与危害结果之间没有发生直接联系，而是介入了一些被害人个人因素，这时原因行为与危害结果之间的联系就是间接联系。

综上，赵金明等人持刀追赶被害人马国超时已具有伤害的故意，且已着手实施犯罪，该伤害行为本身具有致人死亡的高度危险，其持刀追砍的行为与被害人死亡结果之间具有刑法意义上的因果关系。根据主客观相一致的定罪原则，可以对赵金明等人以故意伤害罪定罪处罚。同时，考虑到赵金明等人在被害人马国超泅水时跑到附近躲藏，这与采取围、追、堵、截等妨碍被害人上岸的方式导致被害人溺水死亡在危害性上有一定区别，在量刑时可考虑这一因素。因此，法院的定罪量刑是妥当的。

[第435号]胡经杰、邓明才非法拘禁案——为寻找他人而挟持人质的行为构成何罪

一、基本案情

被告人胡经杰，男，26岁，汉族。2000年9月因犯贩卖毒品罪被判刑一年六个月，2001年9月21日刑满释放。因涉嫌犯非法拘禁罪于2004年5月1日被逮捕。

被告人邓明才，男，30岁，汉族。1996年7月因犯盗窃罪被判刑八年，2002年9月25日刑满释放。因涉嫌犯非法拘禁罪于2004年6月25日被逮捕。

重庆市江北区人民检察院以胡经杰、邓明才犯绑架罪向江北区人民法院提起公诉。

被告人胡经杰、邓明才及其辩护人均提出本案不是绑架，而是非法拘禁的辩护意见。

重庆市江北区人民法院经公开审理查明：被告人胡经杰与韩某某原系恋爱关系，2004年3月韩某某开始疏远胡经杰，与龚某关系较好。同年4月，胡经杰以龚某与韩某某谈恋爱及自己曾被龚某等人殴打为由，邀约邓明才等人同往龚某的朋友万某某的暂住处寻找龚某欲殴打报复。胡、邓在万的暂住处没有找到龚某，即对万某某进行殴打并用随身携带的小剪刀刺伤万某某背部等处，逼问龚某在何处。万某某被迫与龚某的同事马某某电话取得联系，得知龚某、韩某某与马某某等人正在南山游玩。胡、邓即强行将万某某带出，逼迫万某某随同帮助寻找龚某（途中将万某某带至医院包扎伤口）。韩某某得知万某某被胡经杰等人打伤并带走即与胡经杰、邓明才约定了双方见面地点，并劝胡不要伤害万某某，胡即以“等着收尸”相威胁，韩即报警。在约定见面地点万某某欲逃跑，胡经杰、邓明才对其进行殴打，令万在原地等候。公安民警接警后将胡、邓二人抓获。经医院诊断，万某某身体多处软组织损伤。

重庆市江北区人民法院认为，被告人胡经杰、邓明才以暴力、语言威胁等手段挟持被害人万某某寻找他人，限制被害人万某某的人身自由，其行为均已构成非法拘禁罪。二被告人及辩护人提出的应以非法拘禁罪定罪量刑的辩解、辩护意见，予以采纳。二被告人均系累犯，依法应从重处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十八条第一款、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第六十四条之规定，作出如下判决：

1。被告人胡经杰犯非法拘禁罪，判处有期徒刑二年六个月。

2.被告人邓明才犯非法拘禁罪，判处有期徒刑二年。

3.作案工具小剪刀，予以没收。一审宣判后，二被告人在法定期限内均未提出上诉，检察院也未抗诉，判决发生法律效力。

二、主要问题

为寻找他人而挟持人质的行为构成绑架罪还是非法拘禁罪?

三、裁判理由

我们认为，根据本案案情，重庆市江北区人民法院认定被告人胡经杰、邓明才构成非法拘禁罪是正确的，理由如下：

1.应当严格限制对绑架罪客观行为的理解和认定，以准确体现罪刑相适应的刑法原则。

本案被告人胡经杰、邓明才为了找到龚某，以暴力、语言威肋等手段挟持万某某，限制其人身自由的行为是否属于“绑架他人作为人质”的绑架行为，这涉及如何正确解释“绑架他人作为人质”这一条文的含义，以及它与非法拘禁行为的区别。

非法拘禁罪是以拘押、禁闭或者其他强制方法，非法剥夺他人人身自由的行为。绑架罪是利用被绑架人的近亲属或者其他人对被绑架人安危的忧虑，以勒索财物或满足其他不法要求为目的，使用暴力、威胁或者麻醉等方法劫持或以实力控制他人的行为。虽然两罪在行为方式上有着相似的构成要件，即以暴力、胁迫或者其他手段非法剥夺他人人身自由，被非法拘禁或者被绑架人的身体健康、生命安全随时会遭受到侵犯，其亲属或他人也会感到忧虑、担心，但绑架罪与非法拘禁罪的刑罚极为悬殊，因此两罪的正确区分应当特别予以注意。

我们认为，在理解具体犯罪构成要件的时候不仅要看罪状，而且要注意法定刑。因为法定刑的设置，往往与犯罪的本质，即罪质相联系。因此，对个罪构成要件的解释要立足于现有的立法模式，尤其要重视法定刑的制约，不能脱离法定刑孤立地解释罪状，因为法定刑明确地表达了立法者对某种罪行的评价和惩罚意图，这对于准确区分那些犯罪的外部形式特征比较接近的罪名是至关重要的，这就是所谓的法定刑对罪质解释的制约意义。解释法律的终极目的在于使案件得到公平合理的处理，从法律原则上讲，就是使罪行受到的处罚符合罪刑相适应的原则。既然我国刑法第二百三十九条对绑架罪规定了异常严厉的法定刑，那么在对绑架罪构成要件的解释上就应当予以考虑，作出与处罚相称的解释，也就是要对绑架罪的客观行为进行严格解释，将其缩小到与典型的可以判处十年有期徒刑到死刑那种行为的危害程度相匹配的范围。

立法对绑架罪的严厉处罚，显然是针对社会生活中发生的特定的绑架犯罪类型的。这种特定绑架犯罪往往是以勒索巨额赎金或者重大不法要求为目的。因为勒索的赎金或者其他不法要求很高，难以满足，往往被勒索的第三人处在两难的选择之中：要么蒙受巨大损失、作出重大的让步；要么使人质遭受巨大的痛苦甚至牺牲。这种类型的绑架犯罪使用手段的极端性和索取不法要求的重要性是典型的绑架犯罪行为特征，也是对绑架犯罪设置重刑的根本原因。很难想象立法者对于绑架人质索要几千元钱或者其他微不足道条件的犯罪行为有必要规定最低处十年以上有期徒刑的刑罚。合理的解释是，在我国刑法中被科以重刑的绑架罪应当是那种勒索巨额赎金或者其他重大不法要求的绑架类型。在现实生活中，确有一些人因为一时冲动或者因为存在纠纷或者抓住被害人的某些弱点，绑架人质，索要少量钱财或者其他条件的，例如因为被害人拖欠工资、债务，而索要少量超出工资、债务范围的钱财的，或者由于冲动、无知、愚昧扣人质索取少量钱财的，或者扣住岳母要求媳妇回家的，等等。这种情形的绑架，显然不具有与法律的严厉评价相当的不法程度，其实与非法拘禁、敲诈勒索、寻衅滋事的危害程度差别不大，完全可以按照非法拘禁罪或者敲诈勒索罪论处。如刑法第二百三十八条第三款及最高人民法院于2000年6月30日通过的《关于对为索取法律不予保护的债务非法拘禁他人行为如何定罪问题的解释》中均肯定了“人质型”非法拘禁罪，即行为人基于某种目的，非法将被害人扣押作为人质，剥夺其人身自由，并胁迫被害人实施一定行为以满足其要求的一种犯罪。其构成特征在于：主观目的是出于解决某种民事纠纷，如经济纠纷、婚姻家庭纠纷等；所谓“人质”应是民事纠纷的当事人或其亲友，与犯罪分子之间关系比较特定，大多有利害关系或经济往来甚至熟识；非法拘禁“人质”的目的是为了解决双方既存的民事纠纷，而不是重大的不法要求。

2.本案定性为非法拘禁罪，符合罪刑相适应原则。

非法拘禁罪与绑架他人作为人质的绑架罪在犯罪构成上近似。非法拘禁罪要求行为人具有非法剥夺他人人身自由的行为，其目的经常表现为泄愤报复、追讨债务、显示权势等；绑架罪也要求行为人具有非法剥夺他人人身自由的行为，其目的是勒索钱财或满足行为人的不法要求。在界定两罪的区别时，我们要相当谨慎地分析被告人与被害人的关系、被告人所提出的要求实现之难易、被告人对被害人剥夺自由行为的恶劣程度、对第三人及解救方的对抗程度等，综合多方面因素情节来分析认定。现实生活中，诸如因无知、愚昧、一时冲动扣留岳母要求媳妇回家、扣押女友的父母迫使女友同意继续谈恋爱等，一般情形下不具有与绑架罪严厉刑罚相当的否定评价程度，不能认定为绑架罪。

就本案而言，二被告人以暴力、语言威胁等手段挟持万某某陪同其去找龚某，限制了万某某的人身自由，同时客观上也使龚某、韩某某等人为万某某的安危担忧而前来与其见面，看似符合绑架罪的形式特征，但此案系因恋爱纠纷引发的案件，胡某某与万某某案前相识，万某某与龚某系同事，当事者之间关系比较特定；胡某某认为龚某夺其所爱与其女友韩某某谈恋爱，自己曾被龚殴打，自认为龚某有过错，心生不满，可谓事出有因；胡挟持万某某陪同其去找龚某，目的是欲殴打龚解气，泄愤报复；从本案的暴力程度及伤害后果看，是拳脚相加或用随身携带的小剪刀致被害人多处软组织损伤，途中送万某某就医，反映出被告人对其暴力行为有所节制，对被害人人身威胁不是很大；在整个作案过程中，二被告人始终没有明确告知龚某要求对方前来或找到龚某的目的以及如果对方不能满足自己提出的要求将面临的后果，没有足够理由将胡要求万陪同去找龚某归结为犯罪构成要件中的不法要求，更不宜归结为重大不法要求。综上，根据本案客观事实及民警到达现场时二被告人并未继续对抗等情节看，本案不具有与绑架罪相当的社会危害程度，故本案以非法拘禁罪定罪处罚是正确的，体现了罪刑相适应的定罪要求。

[第436号]粟君才等抢劫、非法持有枪支案——为抢劫而携带枪支，抢劫中未使用枪支的，不是持枪抢劫

一、基本案情

被告人粟君才，男，1975年12月25日生，汉族，初中文化，农民；因涉嫌犯抢劫罪于2006年3月17日被逮捕。

被告人吕成德，男，1979年3月5日生，汉族，初中文化，农民；因犯盗窃罪于2003年7月8日被判处有期徒刑三年六个月；因涉嫌犯抢劫罪于2006年3月17日被逮捕。

被告人吕聪军，男，1984年11月27日生，汉族，高中文化，农民；因涉嫌犯抢劫罪于2006年3月17日被逮捕。

被告人莫立民，男，1985年8月1日生，汉族，初中文化，农民；因涉嫌犯抢劫罪于2006年3月17日被逮捕。

上海市人民检察院第二分院以被告人粟君才、吕成德、吕聪军、莫立民犯抢劫罪、被告人粟君才、吕成德犯非法持有枪支罪，向上海市第二中级人民法院提起公诉。

被告人粟君才及其辩护人对指控的犯罪事实和罪名无异议。其辩护人提出，抢劫金店一案中，粟君才要求同案人劫财不伤人，没有造成人身伤害，被劫财物大部分已被追回，其罪行尚未达到极其严重的程度，请求对粟君才从轻处罚。

被告人吕成德及其辩护人对指控抢劫的事实无异议。其辩护人提出，吕成德在共同抢劫中系从犯，请求对吕成德从轻处罚。

被告人吕聪军及其辩护人对指控抢劫的事实无异议。其辩护人提出，吕聪军在共同抢劫中系从犯，请求对吕聪军从轻处罚。

被告人莫立民及其辩护人对指控抢劫的事实无异议。其辩护人提出，莫立民在共同抢劫中系从犯，请求对莫立民从轻处罚。

上海市第二中级人民法院经公开审理查明：

（一）抢劫金店、非法持有枪支的事实

2006年2月，被告人粟君才在广东省东莞市纠集被告人吕成德、吕聪军、莫立民共谋到外地“搞钱”。为此，粟君才出资从黑市购买了一辆牌照号为粤P36028的黑色尼桑风度套牌轿车；经吕成德联系从他人处取得1支非军用手枪及3发子弹，其中一发子弹被粟君才在试射手枪时打掉。同月底，4名被告人携带手枪、子弹、撬棒驾车至湖南省郴州市、株洲市寻找作案目标未果。其间，粟君才指使吕成德、吕聪军在株洲市从他人车辆上窃得湘B25563车牌，准备在作案时使用。同年3月1日，被告人粟君才伙同被告人吕成德、吕聪军、莫立民驾车至上海市嘉定区，到丰庄路419号“老庙黄金”真新店门前“踩点”。粟君才提议趁早晨金店内值班人员打开卷帘门之机抢劫该店黄金饰品，吕成德、吕聪军、莫立民表示同意。其后，粟君才指使吕成德、莫立民购买了菜刀、封箱带等作案工具。3月5日清晨，粟君才驾车与吕成德、吕聪军、莫立民一起前往“老庙黄金”真新店，途中将轿车上使用的粤P36028车牌卸下更换上窃得的湘B25563车牌。4名被告人到达“老庙黄金”真新店后由粟君才作了具体分工。同日6时40分许，当该金店内值班人员将卷帘门上提时，4名被告人按事先分工，由莫立民.携带手枪在金店外望风，粟君才、吕聪军、吕成德戴上帽子和手套，携带菜刀、封箱带等作案工具先后进入金店内，粟君才冲上前捂住值班人员张某的嘴，将其按在地上，并持菜刀对张进行威胁，令其不要出声。三人用封箱带将张某的双眼蒙上，嘴封住，将其双手和双腿分别捆绑后再将双手绑在大腿上后，由吕聪军看管。粟君才、吕成德撬开店内北侧柜台，搬出柜台底下放置的1、2、4号3个保险柜。之后粟君才将轿车开上人行道停靠在金店门前，吕成德和吕聪军合力将三个保险柜陆续搬入轿车。其间，莫立民也进入金店意图搬运保险柜。4名被告人将劫得的上述保险柜，用车运至上海市嘉定区南翔镇一仓库内撬开，从中取出现金人民币11000余元，以及价值人民币914044元的黄金饰品1043件，随后，销毁、丢弃作案工具并于当晚将3个保险柜分别抛弃在河道里。同年3月6日，4名被告人将所劫黄金饰品藏在一台电视机内运至江苏省无锡市，并将该电视机托运至广东省东莞市。次日，被告人粟君才、吕成德又通过同样途径，将1支手枪及2发子弹藏在一袋“石灰”内托运至广东省东莞市。3月9日，公安人员在广东省东莞市城东区抓获4名被告人，通过缴获的两张货物编号分别为55—810—2及55—832—1的“货物运单”，查获被劫的挂有“老庙黄金”标牌的黄金饰品（已发还被害单位上海老庙黄金真新银楼有限公司）及非军用手枪1支和国产六四式子弹2发。经鉴定，该非军用手枪系以火药发射为动力，可以击发并具有杀伤力，且枪上有射击残留物。

（二）入户抢劫

1998年9月16日9时许，被告人粟君才伙同黎志军（已被判处无期徒刑）经事先预谋，携带铁制撬棍至广西柳州市永前路一区47号3楼，以找人为由，骗被害人彭某开门后冲人屋内，黎志军捂住彭的嘴，粟君才用撬棍猛击彭的头部数下，将彭打昏，劫得五洲牌小型保险柜1个（内有公章和发票）、爱立信牌788型移动电话1部、松下牌EK一2097EF型数字式BP机1只、NEC牌C688系列移动电话电池1块及充电器1个、松下牌980VCD机遥控器1个、女式毛衣1件，共计价值人民币3015元。黎志军在乘出租车逃跑途中被公安人员抓获，而粟君才逃逸，赃物被缴已发还被害人。经鉴定，被害人彭某的损伤构成重伤。

上海市第二中级人民法院认为，被告人粟君才、吕成德、吕聪军、莫立民以非法占有为目的，采用暴力方法共同劫取金店财物，数额巨大；粟君才还伙同他人入户抢劫，致1人重伤，其行为均构成抢劫罪，依法应予惩处。粟君才、吕成德违反枪支管理规定，共同非法持有枪支，其行为均又构成非法持有枪支罪，依法应数罪并罚。公诉机关指控4名被告人的罪名成立。被告人粟君才在抢劫金店中不仅是组织策划者，而且在抢劫过程中持菜刀威胁、并与同案人共同捆绑金店值班人员，抢劫的财物数额巨大；其在入户抢劫中持铁棍猛击被害人头部，致1人重伤，其犯罪情节特别恶劣，罪行极其严重，其无法定从宽处罚情节，依法应予严惩，其辩护人的相关辩护意见不予采纳。被告人吕成德、吕聪军、莫立民积极参与实施抢劫金店的犯罪，吕成德、吕聪军不仅与粟君才共同捆绑值班人员，还将装有巨额黄金饰品等财物的保险柜搬出，在共同犯罪中起重要作用，不属于从犯，吕成德、吕聪军的辩护人提出二人系从犯的辩护理由不能成立，要求对吕成德、吕聪军从轻处罚的辩护意见不予采纳；吕成德曾因犯盗窃罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后5年内又犯抢劫罪和非法持有枪支罪，系累犯，依法应予从重处罚。

被告人莫立民虽然没有直接对值班人员实施暴力，但其在抢劫前与吕成德一起购买作案工具，抢劫时持枪在外负责望风，后又共同搬运、撬开保险柜等，其行为属于共同犯罪中的不同分工，其所起的作用和地位与其他人相同，不属于从犯。莫立民的辩护人提出莫立民系从犯的辩护理由不能成立，但鉴于莫立民在共同犯罪中情节相对较轻，其辩护人提出对其从轻处罚的辩护意见予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十三条第（一）项、第（四）项、第（五）项、第一百二十八条第一款、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第四十八条第一款、第六十九条第一款、第五十六条第一款、第五十七条第一款、第五十五条第一款、第六十四条以及《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第一款第（二）项之规定，判决如下：

1.被告人粟君才犯抢劫罪，判处死刑，剥夺政治权利终身，并处没收财产人民币五万元；犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑三年，决定执行死刑，剥夺政治权利终身，并处没收财产人民币五万元。

2.被告人吕成德犯抢劫罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收财产人民币四万元；犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑三年，决定执行死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收财产人民币四万元。

3.被告人吕聪军犯抢劫罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处罚金人民币三万元。

4.被告人莫立民犯抢劫罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利五年，并处罚金人民币二万元。

5.继续追缴违法所得，发还被害单位上海老庙黄金真新银楼有限公司；缴获的手枪、子弹和犯罪工具予以没收。

一审宣判后，粟君才、吕聪军、莫立民不服，提出上诉。粟君才及其辩护人提出，粟君才主动交代其入户抢劫的犯罪事实，有法定从轻情节，原判量刑过重，请求二审从轻判处。

吕聪军、莫立民及其辩护人提出二被告人系从犯，原判量刑过重的上诉理由，请求二审从轻判处。

上海市高级人民法院认为，粟君才主动交代其人户抢劫的犯罪事实属于同种余罪情节，该情节只是酌定从轻情节，由于其所犯罪行极其严重，不足以据此对其从轻处罚，粟君才及其辩护人提出的上诉意见不予采纳；吕聪军、莫立民在粟君才提出抢劫后，主观上积极附和，客观上参与了共同商议、踩点、准备作案工具等犯罪策划行为，抢劫过程中，吕成德对值班人员实行捆绑、莫立民持枪在外望风，后二人又参与共同搬运、撬开保险柜、分赃等，二被告人实施的行为是共同犯罪中的不同分工行为，不应认定为从犯。吕聪军、莫立民及其辩护人提出二被告人系从犯，原判量刑过重的上诉理由不能成立，请求二审从轻判处的上诉意见不予采纳。一审判决认定事实清楚，证据确实、充分，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项之规定，裁定如下：

驳回上诉，维持原判。

二、主要问题

1、为抢劫而携带枪支，抢劫中未使用枪支的，是否属于持枪抢劫?

三、裁判理由

为抢劫而携带枪支，抢劫中未使用枪支的，不能认定为持枪抢劫。

我国刑法第二百六十三条第（七）项规定的“持枪抢劫”是抢劫罪中的法定加重情节，因此，准确认定“持枪抢劫”对抢劫犯罪的量刑有着重要意义。

为抢劫而携带枪支，从携带枪支的目的分析不外乎有三种情形：

一是为了在实施抢劫过程中一旦遇到强力反抗时就亮出枪支或开枪排除阻碍；

二是为了顺利实施抢劫而在着手实施抢劫时就亮出枪支或开枪进行威胁；

三是为了在抢劫后的逃跑过程中一旦遇到追捕时开枪实施阻击。

以上三种情形中只有第二种情形属于实施抢劫过程中使用了枪支，其他两种情形只具有使用枪支的可能性，一旦预想的情况出现才会转化为现实性。换言之，为抢劫而携带枪支并不等于为抢劫而使用枪支。“持枪抢劫”，应当是指行为人为达到抢劫的目的而使用枪支的行为。

那么如何理解“使用枪支”的含义呢?我们认为，使用枪支是指行为人为了达到一定目的而故意向对方显露枪支或开枪射击，以让被害人感受到枪支的杀伤功能和威慑功能的行为。因此，抢劫中使用枪支的行为通常包含两种行为：一是抢劫中开枪以制服被害人；二是为了达到抢劫目的而故意向对方显露枪支以给被害人造成心理恐惧致其不敢反抗。例如，通常所说的“把枪拿出来吓唬吓唬他”也是一种使用枪支的行为，但这种使用枪支的行为并不是发挥了枪支的杀伤功能，而是发挥了以杀伤功能为基础的威慑功能。但如果行为人携带枪支而未向对方显露或仅仅是口头上表示有枪，即带枪而未使用，从主观目的和客观行为的一致性以及社会危害性角度考虑，则均不属于我国刑法规定的持枪抢劫，否则容易造成刑罚过重而与罪责难以相当。需要指出的是，持枪抢劫中的枪支应当是属于公安机关制定的有关枪支管理办法中规定的枪支范围，如果行为人向对方显露的是不具有杀伤力的仿真枪，由于仿真枪不可能造成人身伤害，除了一时的以假乱真外不能进一步发挥枪的功效，其作用还不如管制刀具，故不属于刑法意义上的持枪抢劫，这一点有关司法解释已有明确规定。通过以上分析可以看出，为抢劫而携带枪支并不一定就属于持枪抢劫，是否属于持枪抢劫要从行为人的主观目的和客观行为的一致性上进行判断。如果行为人到案后交代携带枪支的目的是为了在抢劫过程中起到威慑作用，但客观上行为人并没有持枪进行威胁或伤害，那么就不能认定是持枪抢劫。

在本案中，四名被告人为了抢劫金店而将手枪带至现场，被告人粟君才安排行为人莫立民携带手枪在金店外望风，其间，莫立民还携带手枪进入金店意图搬运保险柜。但根据各被告人的交代和金店被绑值班人员的陈述，在抢劫金店过程中莫立民并没有向金店值班人员显露枪支。虽然粟君才供称，携带手枪的目的主要是为了在抢劫后的驾车逃跑过程中对抓捕人员起威慑作用或打爆追捕车辆的轮胎，但这一情况毕竟没有实际发生。因此，对本案被告人为抢劫而携带枪支，但实际未使用的行为，不能认定为持枪抢劫。

[第437号]周建龙盗窃案——向被害人投案的行为是否认定为自首

一、基本案情

被告人周建龙，男，1976年11月30日出生。2002年11月因犯盗窃罪被判处有期徒刑一年六个月并处罚金人民币2000元，2003年12月23日刑满释放。因涉嫌犯盗窃罪，于2005年12月21日被逮捕。

江苏省江阴市人民检察院以被告人周建龙犯盗窃罪向江苏省江阴市人民法院提起公诉。

被告人周建龙对指控未提出异议。江苏省江阴市人民法院经公开审理查明：被告人周建龙于2005年8月间，到江阴市月城镇北兆村后高岸圩50号邻居陆金宝家盗窃作案4次，共窃得人民币7000余元。案发后，被告人周建龙向被害人承认盗窃犯罪事实，并退还被害人赃款800元。

江苏省江阴市人民法院经审理认为：被告人周建龙以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪。被告人周建龙刑满释放后法定期限内又重新故意犯罪，系累犯，属有其他严重情节。被告人周建龙归案后，认罪态度较好，酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十五条第一款、第六十四条及《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第六条第三款之规定，于2006年2月23日判决如下：

1.被告人周建龙犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币3000元。

2.向被告人周建龙继续追缴人民币6200元，发还被害人。一审宣判后，被告人周建龙不服，向江苏省无锡市中级人民法院提起上诉称：

案发后其主动向被害人承认自己的盗窃行为，并退还部分赃款，经侦查机关传唤后，能如实供述自己的罪行，应认定为有自首情节并予从轻处罚，一审量刑过重。

江苏省无锡市中级人民法院经审理查明：被告人周建龙于2005年8月间，先后4次到江阴市月城镇北兆村后高岸圩50号邻居陆金宝家窃得人民币7000余元。2005年8月25日、26日，被告人周建龙在被害人陆金宝家中，向被害人沈秀英（陆金宝妻子）承认自己盗窃犯罪的事实，并写了基本内容为“借沈秀英人民币8200元”的借条及承诺以工资还款的保证书。同年8月29日，被害人陆金宝向江阴市月城派出所报案并提供了周建龙向其承认盗窃事实及书写保证书等情况。同年10月23日被告人周建龙向被害人沈秀英支付人民币800元。同年11月19日被告人周建龙被传唤至江阴市月城派出所，经审讯，交代了盗窃犯罪的事实。

江苏省无锡市中级人民法院认为：上诉人周建龙秘密窃取他人财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪。周建龙系累犯，应当从重处罚。周建龙犯罪后向被害人承认自己的犯罪事实，并以借条形式予以确认及制订还款计划，之后向被害人退还部分赃款，经侦查机关传唤后亦能如实供述自己的罪行，其行为对侦查机关侦破该案起了帮助作用，同时也体现了其悔罪的态度并一定程度上弥补了盗窃犯罪对被害人带来的危害，其行为应予肯定并从轻处罚。原审判决认定事实清楚，证据确凿、充分，定性正确，诉讼程序合法，但对周建龙犯罪后向被害人承认盗窃事实的情节未充分考虑致量刑过重，应予改判。周建龙仅向被害人承认盗窃事实的情节尚不符合自首的条件，依法不能认定为自首，但可以从轻处罚，其上诉理由部分予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（二）项、《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十五条第一款、第六十四条之规定，于2006年3月31日判决如下：

1.撤销江阴市人民法院（2006）澄刑初字第226号刑事判决对上诉人周建龙的量刑部分。

2.上诉人周建龙犯盗窃罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币2000元。

3.未追缴之赃款人民币6200元继续予以追缴，并发还被害人。

二、主要问题

1.行为人向被害人承认作案的行为是否认定为自首?

2.盗窃犯罪的累犯如何适用加重处罚?

三、裁判理由

（一）仅仅向被害人承认作案，没有接受司法机关处理意愿的行为不能认定为自首。

被告人周建龙作案后向被害人承认盗窃事实的行为是否构成自首，是本案审理中的焦点问题，对此，存在一定的争议。

有意见认为，应当认定为自首，理由是：首先，周建龙的行为符合自首的本质。自首的本质是行为人在犯罪后自动将自己交付国家追诉。行为人向被害人承认作案，虽然不同于直接向司法机关投案，但其是将自己置于随时因为被害人的告发而受到司法机关处理的情势下。这就意味着，如果被害人报案，行为人愿意接受司法机关处理。在这种主观心态下，行为人向被害人承认作案，与其向司法机关投案，效果上并无本质差别。其次，自首制度旨在通过鼓励行为人自动投案，一方面有利于案件的及时侦破与审判，节约司法资源；另一方面促使行为人悔过自新，不再继续作案。在这方面，行为人向被害人承认作案与向司法机关投案，都能够实现上述目的。最后，符合自首从宽处罚的根据。国家确立自首制度并给予从宽处罚，原因是自首反映其一定的悔罪心理，即使是因慑于法律的威力，也反映了犯罪人再犯危险性的减弱或消除。本案被告人周建龙犯盗窃罪后向被害人承认犯罪事实并书写保证书，现有证据不能证明是为得到“不报案”的承诺，相反其清楚被害人作为利害关系人很可能将其提交司法机关处理，后侦查机关依据被害人告发对其传唤，其如实供述了盗窃犯罪事实并愿意接受司法机关处理，应视为自动投案。侦查机关凭周建龙书写的借条及保证书迅速侦破案件，周建龙以自己的劳动所得归还了部分赃款，节约了司法资源，亦体现了其再犯危险性的减弱。综上，对周建龙向被害人承认盗窃的行为应当认定为自首，给予从轻处罚。

我们认为，对本案这种情形不应当认定为自首。具体理由，是从以下几个角度提出的：

第一，关于自首的认定条件。

1997年刑法修订之前，成立自首的标准是三要件说，即根据1984年《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于当前处理自首和有关问题具体应用法律的解答》的规定，要求具备三个要件：一是自动投案；二是如实交代自己的罪行；三是接受国家审查和裁判。1997年刑法第六十七条第一款规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。根据该条规定，成立自首应当具备两个要件：一是犯罪后能够自动投案，二是能够如实交代自己的罪行。可以看出，1997年刑法修改时删掉了“接受国家审查和裁判”这一要件。但是，接受国家的审查和裁判仍是题中应有之义。这样讲的理由在于：接受国家的审查和裁判，当然寓含在自动投案、如实交代自己的罪行这两个条件之中。自动投案并如实交代自己的罪行，引致的法律后果就是国家审查和裁判，自动投案并如实交代自己的罪行的人，在主观意识上，是不可能不考虑其行为引致的法律后果的，而这一意识中的结论，当然只能是愿意接受国家审查和裁判，而不是相反。对这一题目，最高人民法院1998年《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）中有明确的解答，《解释》第一条规定：“犯罪嫌疑人自动投案并如实供述自己的罪行后又翻供的，不能认定为自首，但在一审判决前又能如实供述的，应当认定为自首。”这一规定体现的就是构成自首需要犯罪行为人“接受审查和裁判”。综上所述，虽然现行刑法没有把接受国家的审查和裁判表述为自首的条件，但是接受国家的审查和裁判仍是构成自首的本质要求。因此，对周建龙的行为是否认定自首，不能仅以向被害人承认作案为判断条件，还必须判断其主观上是否愿意接受国家的审查和裁判。

第二，关于投案对象。

《解释》第一条规定：“自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。犯罪嫌疑人向所在单位、城乡基层组织或者其他有关负责人投案的……应当视为自动投案。”据此规定，投案的对象除司法机关，也可以是“犯罪嫌疑人的所在单位、城乡基层组织或者其他有关负责人”，因为向这些机关或个人投案最终必将会移送到司法机关处理。对于行为人向被害人投案的情形，刑法和《解释》未作规定。

刑事诉讼中的被害人分为两种：一种是自诉案件的被害人，法律规定，自诉案件必须由被害人或者其法定代理人向司法机关提出控告，司法机关才能追究行为人刑事责任，亦即被害人有权决定是否将行为人交付司法机关“审查和裁判”。如果行为人向被害人投案并同意接受因被害人告诉而导致的司法处理的，这实际上属于刑法理论上的“首服”制度，对于“首服”我国古代就有规定，现在有些国家刑法中仍有规定。一般认为，构成“首服”有三个条件：一是犯罪人实施的是告诉才处理的犯罪；二是告知的对象是有告诉权的人；三是行为人须同意有告诉权的人将自己的罪行告知司法机关。“首服”从表现形式上虽然不同于我国刑法规定的自首，但在实质上具有与自首相同的效果。因此，虽然我国刑法没有规定“首服”制度，但对于首服者，应当在量刑时予以从宽处理。另一种是公诉案件的被害人，由于此类案件的追诉权只能由国家行使，被害人的相关行为只是对启动犯罪追诉程序产生条件作用。在公诉案件中，行为人向被害人承认作案的，可以有三种情况：第一种，行为人同时表示其愿接受法律制裁；第二种，行为人表示不希望被举报，但如果被害人举报，行为人仍然接受；第三种，行为人向被害人承认作案，但目的只是希望“私了”，使被害人不报案。我们认为，对于前两种情况，行为人对于经由被害人移送司法机关接受审查和裁判并不抵触或拒绝，与其直接到司法机关投案无异，虽然《解释》没有明确规定向被害人投案可构成自首，但结合此种情形的实质，符合自首条件的精神实质，可以视为自首。对于第三种情况，行为人虽然向被害人承认作案，但其主观上却并不愿意经由被害人移送司法机关从而接受审查和裁判，自然不能以自动投案论处，不能认定为自首。

周建龙向被害人承认自己的盗窃事实、向被害人书写“借条”及“还款保证书”，后归还部分赃款的这一行为，不能说明其主观上愿意接受因被害人告诉引致的司法处理，而是反映出其存在不愿意“接受国家审查和裁判”，与被害人“私了”的心态，符合上述第三种情况。因此，周建龙的行为缺乏自愿“接受国家审查和裁判”的自首本质特征，不能认定为自首，二审法院据此没有采纳其此项上诉理由是正确的。虽然不能认定为自首，但要注意到，周建龙向被害人退还部分赃款的行为，说明其有悔改心理，这可以成为定罪后影响量刑的情节，即从轻处罚的情节。但是，这一行为，对于确认周建龙的行为是否构成自首，没有独立的条件意义。然而，周建龙向被害人承认作案毕竟是一种程度很深的悔罪行为，反映了行为人主观恶性较轻，而且对于司法机关及时破案、节省司法资源在客观上也具有积极意义，所以对其在量刑时从轻处理符合罪责刑相适应的原则，也是贯彻宽严相济刑事政策的要求。

（二）对被告人周建龙应当从轻处罚。

刑法第二百六十四条规定：盗窃公私财物，数额较大或者多次盗窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。根据《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》规定，盗窃数额达到“数额较大”的标准，同时具有累犯情节的，可以认定具有“其他严重情节”；盗窃数额达到“数额巨大”的标准，同时具有累犯情节的，可以认定具有“其他特别严重情节”。以上即规定了盗窃案件中具有累犯情节的，可以在盗窃数额相应的刑罚以上从重处罚的原则。之所以对这种具有累犯情节的可以加重处罚，主要是因为累犯体现了行为人较高的人身危险性，理应在量刑时予以体现，而且，在一些案件中，如果不如此，就不能保证罪刑相适应原则的落实。如甲因盗窃被判处有期徒刑5年，出狱后，又盗窃他人现金9900元，全部挥霍，构成累犯。乙先后两次盗窃他人现金9900元，也全部挥霍，属于初犯。按照犯罪地盗窃数额巨大10000元的起点标准，法院对乙按数额较大的量刑幅度，判处有期徒刑三年。对甲以接近数额巨大标准，具有累犯情节认定为“具有其他严重情节”，判处有期徒刑五年。如此，就体现出对甲具有的累犯情节从重处罚的刑法总则要求。如果甲、乙都不是累犯，根据二人相同的犯罪数额和情节，都可以判处有期徒刑三年。而甲系累犯，因而把甲作为具有“其他严重情节”的情形，依法在数额巨大对应的刑罚幅度内从重量刑，即体现了对累犯的依法从重，也符合公平正义的要求。反之，如果对甲按“数额较大”量刑，对其只能判刑三年，这实际上对累犯没有从重。可见，将累犯作为加重情节在一定情况下是合理的。但是需要注意的是，这里的“可以”并非是“应当”，也就是说，对累犯，并不是一律都作为加重处罚的情形，具体是否需要在盗窃数额相应的刑罚以上从重处罚应当结合案情予以判定。

那么，对于盗窃罪如何适用累犯情节进行加重处罚呢?首先，认定盗窃情节属于“其他严重情节”和“其他特别严重情节”一定要结合具体盗窃数额来综合判定。在理论界和司法实务部门对累犯作为盗窃犯罪加重处罚的情形持有异议，认为这是两次从重，第一次是把本应在第一档法定刑内量刑的犯罪拿到第二档去量刑，第二次是在第二档法定刑中对其再从重处罚。这种观点并非全无道理。我们说，如果不区分各种情况，将累犯一律作为加重处罚情形，确有重复加重之嫌。如累犯盗窃的数额刚刚达到较大或巨大标准的，这种情况下的累犯在其盗窃数额的量刑幅度内量刑有从重处罚的余地，可以实现从重处罚的目的，适用加重情节，显然不当。但当盗窃数额接近“数额巨大”、“特别巨大”的标准，对没有累犯情节亦可判处有期徒刑三年、十年，而对具有累犯情节的，如对其只能判处有期徒刑三年、十年，这实际上对累犯没有从重。在此情形下，把具有累犯情节的作为有“其他严重情节”、“其他特别严重情节”的情形，依法在三年或十年以上有期徒刑量刑，既体现了对累犯的依法从重，也符合公平合理原则。因此，一般而言，将累犯认定为“严重情节”、“特别严重情节”应以盗窃数额接近“数额巨大”或“数额特别巨大”为条件。其次，《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》规定使用的是“可以”作为加重处罚的情形，不是应当。因此，对累犯即使盗窃数额接近巨大或特别巨大标准，并不是一律作为加重处罚的情形，是否加重处罚应当根据具体情况而定。一般来说，对具有下列情形的累犯应加重处罚：主观恶性深的累犯，如有的因盗窃犯罪或其他犯罪被判处较长刑期，刑罚执行完毕后又进行盗窃犯罪的；或者原因盗窃等犯罪多次被判处徒刑，刑罚执行完毕后又继续盗窃犯罪的；或者原判刑罚执行完毕后，又进行盗窃时间较长，次数较多，危害较大的等；犯罪后认罪态度不好以及不愿意退赔的；无其他法定或酌情从轻情节的。

总之，在量刑时要把盗窃犯罪行为人的主观恶性、客观行为、危害结果、自首、认罪、退赃等量刑情节综合起来作出适当的评价，在量刑中正确体现。

本案被告人周建龙于2002年11月因犯盗窃罪被判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币2000元，2003年12月刑满释放，本次犯罪发生于2005年8月，依法构成累犯。其盗窃数额为7000元，达到江苏地区盗窃犯罪“接近数额巨大”的标准，具备了加重处罚的条件。但考虑到周建龙在犯罪后向被害人投案，并以劳动所得给被害人部分补偿并得到了被害人谅解，经侦查机关传唤后如实供述自己的罪行等行为，虽然不构成自首，毕竟反映了行为人的悔罪态度和主观恶性的降低，对侦破案件事实上起到了帮助作用，理应得到从宽处罚。因此，二审法院综合考虑被告人周建龙盗窃数额和其他量刑情节没有对其加重处罚，在第一档法定刑幅度内给予从轻处理是恰当的。

[第438号]陈佳嵘等贩卖、运输毒品案——协助司法机关稳住被监控的犯罪嫌疑人是否构成立功

一、基本案情

被告人陈佳嵘，男，1968年10月11日出生，初中文化，无业。1993年10月因犯盗窃罪被判处有期徒刑五年六个月，同年12月保外就医；1996年4月因犯持有、使用伪造的货币罪被判处有期徒刑三年，决定执行有期徒刑五年；2002年8月因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑一年六个月；2003年12月刑满释放。因本案于2004年6月24日被逮捕。

被告人赵新文，男，1970年3月11日出生，初中文化，无业。2001年11月因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑二年，2003年6月刑满释放。因本案于2004年6月24日被逮捕。

被告人卜秀芳，女，1979年4月27日出生，初中文化，无业。因本案于2004年7月2日被逮捕。

江苏省南京市人民检察院以被告人陈佳嵘犯贩卖、运输毒品罪，被告人赵新文、卜秀芳犯贩卖毒品罪，向南京市中级人民法院提起公诉。

被告人陈佳嵘对指控的犯罪事实无异议。其辩护人的辩护意见为，指控陈佳嵘贩卖、运输海洛因709克的事实不清，证据不足；陈佳嵘归案后有立功表现。

被告人赵新文对指控的犯罪事实无异议。其辩护人的辩护意见为，赵新文在共同犯罪中是从犯；从赵新文身上查获的毒品系非法持有毒品；赵新文有检举他人犯罪的立功表现。

被告人卜秀芳辩称未帮助陈佳嵘贩卖毒品。其辩护人的辩护意见为，卜秀芳不知道自己在帮助陈佳嵘贩卖毒品；卜秀芳参与贩卖海洛因的数量应认定为30克；卜秀芳是从犯。

南京市中级人民法院经公开审理查明：

1.2004年4月底，被告人陈佳嵘在广东省广州市火车站附近一酒店以每克235元的价格向马军（另案处理）购买海洛因200克，后陈佳嵘将购得的海洛因运输到江苏省南京市，以每克300-380元不等的价格，单独或伙同被告人卜秀芳出售给吴斌、张新生、戴家顺各20克，其中，卜秀芳参与贩卖海洛因30克。

2.2004年5月27日晚，被告人陈佳嵘在广州市安迅宾馆712房间以16.1万元向赵新文购买海洛因两块。次日，陈佳嵘携带购得的海洛因乘出租车返回南京市时被抓获，公安机关当场从陈佳嵘携带的包内查获海洛因709克。案发后，公安机关在陈佳嵘、卜秀芳的租住房内查获海洛因98.718克，在卜秀芳的提包内查获海洛因20.046克。

3.2004年6月2日，被告人赵新文在广州华宁酒店601室，向秦玲俊贩卖海洛因3克，获赃款700元。当晚，公安机关在广州市白云区广园西路通通酒店附近将赵新文抓获，当场从其身上缴获海洛因41.651克。

南京市中级人民法院认为，被告人陈佳嵘将海洛因909克从广州市运输至南京市进行贩卖，其行为已构成贩卖、运输毒品罪。被告人赵新文贩卖海洛因共计753.651克，被告人卜秀芳参与贩卖海洛因30克，其行为均已构成贩卖毒品罪。被告人陈佳嵘、赵新文的辩护人提出的辩护理由不能成立；被告人卜秀芳及其辩护人提出的辩解和辩护意见也不能成立，均不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第三款、第三百五十六条、第四十八条第一款、第五十七条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条第一款、第二款的规定，以贩卖、运输毒品罪判处被告人陈佳嵘死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；以贩卖毒品罪判处被告人赵新文死刑.剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；以贩卖毒品罪判处被告人卜秀芳有期徒刑八年，并处罚金人民币10000元。

一审宣判后，被告人陈佳嵘、赵新文及卜秀芳提出上诉。被告人陈佳嵘上诉称，其协助公安机关抓获了“上家”赵新文及“下家”龚延国，并检举了他人犯罪，有重大立功表现；认罪态度好，请求从轻处罚。其辩护人提出陈佳嵘协助公安机关抓获了赵新文，有重大立功表现。

被告人赵新文及其辩护人提出，在陈佳嵘购买709克海洛因的犯罪中，赵新文只是介绍陈佳嵘与他人买卖毒品，应为从犯；公安机关在赵新文身上查获的40余克毒品是用来自己吸食的，不应计入其贩卖毒品的数量；赵新文认罪态度较好，请求从轻处罚。

被告人卜秀芳称其主观上没有贩卖毒品的故意，其行为不构成贩卖毒品罪。其辩护人提出认定卜秀芳参与陈佳嵘和戴家顺之间交易毒品的证据不足的辩护意见。

江苏省高级人民法院审理认为，被告人陈佳嵘贩卖、运输海洛因，其行为已构成贩卖、运输毒品罪。被告人赵新文、卜秀芳明知海洛因系毒品而予以贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪。陈佳嵘贩卖、运输毒品海洛因为909克，赵新文贩卖毒品海洛因为753.651克，依法应予严惩。在陈佳嵘与卜秀芳共同贩卖毒品的犯罪中，陈佳嵘起主要作用，系主犯，卜秀芳起辅助作用，系从犯。陈佳嵘、赵新文均因贩卖毒品罪被判过刑，为毒品再犯，依法应从重处罚。赵新文系公安机关布控抓获归案，不能认定陈佳嵘有重大立功表现；

陈佳嵘虽能配合公安机关抓获龚延国，但龚延国只是毒品吸食人员，不是犯罪嫌疑人，故陈佳嵘亦不构成立功；陈佳嵘检举他人毒品犯罪，经查证不属实。陈佳嵘、赵新文归案后认罪、悔罪态度尚好，但根据其犯罪事实、犯罪性质、情节和对于社会危害程度及均系毒品再犯等情节，尚不足以对其从宽判处。陈佳嵘、赵新文、卜秀芳及辩护人提出的其他的上诉理由、辩护意见不能成立，不予采纳。一审判决认定的犯罪事实清楚，证据充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项之规定，裁定驳回上诉，维持原判，并依法报请最高人民法院核准。

最高人民法院复核查明，陈佳嵘贩卖、运输毒品及赵新文贩卖毒品的犯罪事实与一审判决、二审裁定认定的事实相同。另查明，2004年5月，公安机关接到陈佳嵘贩卖毒品的举报后，即对陈佳嵘进行监控。2004年5月27日晚，陈佳嵘与赵新文在广州安迅宾馆所进行的毒品交易，完全处于公安机关的监控之中。此后，公安机关对赵新文一直进行电话监控。2004年5月29日，陈佳嵘在南京市被抓获后，为了防止赵新文发觉陈佳嵘被抓获而逃匿，先后两次给在广州市的赵新文打电话“报平安”和提出再向其购买1000克海洛因，以此稳住赵新文，配合公安机关顺利抓获了赵新文。

最高人民法院复核认为，被告人陈佳嵘以贩卖为目的购买、运输海洛因909克，并亲自或指使卜秀芳贩卖海洛因，其行为构成贩卖、运输毒品罪。赵新文贩卖海洛因753.651克，其行为构成贩卖毒品罪。陈佳嵘、赵新文进行毒品犯罪的数量大，且系再犯，应从重处罚。鉴于陈佳嵘协助公安机关抓获了同案犯赵新文，有重大立功表现，对其判处死刑，可不立即执行。一审判决和二审裁定认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，对赵新文量刑适当，对陈佳嵘量刑不当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十九条、《最高人民法院关于执行（中华人民共和国刑事诉讼法）若干问题的解释》第二百八十五条第（一）项、第（三）项及《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第三百五十六条、第四十八条第一款、第五十七条第一款、第六十八条第一款和《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条的规定，判决：

1.核准江苏省高级人民法院（2004）苏刑终字第355号维持一审以贩卖毒品罪判处被告人赵新文死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产的刑事裁定；

2.撤销江苏省高级人民法院（2004）苏刑终字第355号刑事裁定和南京市中级人民法院（2004）宁刑初字第124号刑事判决中对被告人陈佳嵘的量刑部分；

3.被告人陈佳嵘犯贩卖、运输毒品罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。

二、主要问题

已归案的犯罪分子协助公安机关稳住已被监控的犯罪嫌疑人，从而使该犯罪嫌疑人被顺利抓获的，是否认定为立功?对此问题，在本案审理过程中有两种不同意见：

第一种意见认为，被司法机关监控的犯罪嫌疑人，因处于司法机关的控制之中，司法机关完全可以不必借助已归案的犯罪分子的协助而将其抓捕归案。因此，已归案的犯罪分子协助司法机关稳住被监控的其他犯罪嫌疑人，尽管对司法机关抓捕该犯罪嫌疑人起了一定作用，但所起的作用不大，不能认定为立功。

第二种意见认为，已归案的犯罪分子为使司法机关顺利抓捕被监控的其他犯罪嫌疑人，协助司法机关稳住该犯罪嫌疑人，其行为对司法机关顺利抓捕被监控的其他犯罪嫌疑人起到了协助作用，应当认定为立功。

三、裁判理由

已归案的犯罪分子协助公安机关抓捕其他犯罪嫌疑人的，是否构成立功，认定的标准在于是否有协助行为以及协助行为对抓捕其他犯罪嫌疑人是否起了作用，而不是协助行为所起作用的大小。

《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条规定，犯罪分子到案后，协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）的，应当认定为有立功表现。由此可见，对于已归案的犯罪分子协助公安机关抓捕其他犯罪嫌疑人，构成立功的条件有两个：一是客观上有无协助公安机关抓捕其他犯罪嫌疑人的行为；二是协助行为对抓捕其他犯罪嫌疑人是否起到了作用。至于协助行为对于抓捕其他犯罪嫌疑人所起作用的大小，司法解释并未规定，也未要求。也就是说，对于已归案的犯罪分子协助抓获其他犯罪嫌疑人的，只要协助行为对抓捕其他犯罪嫌疑人确实起到了作用，无论所起作用的大小，都应认定为立功。换言之，协助行为对抓捕其他犯罪嫌疑人所起作用的大小，并不影响立功的成立。关于协助行为所起作用大小的问题，只是在认定构成立功的前提下，对被告人量刑时应当予以考虑的问题，即在决定是否给予被告人从轻、减轻或免除处罚以及从轻、减轻处罚的幅度时，应当予以考虑的因素。刑法之所以规定对有立功表现的被告人可以从宽处罚，其目的在于通过鼓励已归案的犯罪嫌疑人检举、揭发他人犯罪，提供侦破其他案件的重要线索，或者协助司法机关抓获其他犯罪嫌疑人等形式，有效地协助司法机关及时破案，节约司法资源，同时，给予犯罪人悔过自新、改恶从善的机会。已归案的犯罪分子协助司法机关稳住其他犯罪嫌疑人从而使该犯罪嫌疑人被公安机关顺利抓获的情形，完全符合立功制度的立法意旨，应当认定为立功。

本案中，被告人赵新文归案前，公安机关虽然对其采取了电话监控措施，但这种监控措施力度有限，不足以防止赵新文脱离监控而逃匿。一旦赵新文察觉或怀疑陈佳嵘被公安机关抓获，其完全可能逃匿，从而脱离监控，增加抓捕难度。正是出于这种考虑，公安机关才在陈佳嵘归案后，让其给赵新文打电话“报平安”和向其提出再购买毒品。事实上，陈佳嵘的行为对于稳住赵新文，防止其逃匿以及对公安机关顺利实施抓捕均起到了一定的积极作用。因此，陈佳嵘配合公安机关给赵新文打电话“报平安”及提出再向其购买毒品的行为实质上是一种协助抓捕行为，而且该协助行为对于抓捕赵新文客观上起到了一定积极作用，符合协助抓捕型立功的条件，应当认定为立功。赵新文因所犯罪行被判处死刑，属于“重大犯罪嫌疑人”，故应认定陈佳嵘的协助行为构成重大立功。在刑罚适用上，虽然陈佳嵘贩卖、运输的毒品数量大，且系毒品再犯，论罪应当判处死刑立即执行，但考虑到陈佳嵘有重大立功的法定从轻处罚情节，对其判处死刑，可不立即执行。