[第336号]王红梅、王宏斌、陈一平走私普通货物、虚开增值税专用发票案——以单位名义实施走私犯罪，现有证据只能证实少量违法所得用于单位的经营活动，绝大部分违法所得的去向无法查清的，是单位犯罪还是个人犯罪

一、基本案情

被告人王红梅，女，36岁，原系湖南通华电子实业有限公司总经理。因涉嫌犯走私普通货物罪，于1998年4月30日被监视居住，同年11月10日被取保候审，1999年10月13日被逮捕。

被告人王宏斌，男，32岁，原系湖南通华电子实业有限公司职员。因涉嫌犯走私普通货物罪，于2000年7月3日被逮捕。

被告人陈一平，男，43岁，原系湖南长沙凯源商贸有限公司总经理。因涉嫌牙巳走私普通货物罪于2000年8月8日被逮捕，2003年11月20日由长沙市中级人民法院决定取保候审。

湖南省长沙市人民检察院以被告人王红梅、王宏斌、陈一平犯走私普通货物、虚开增值税专用发票、行贿罪，向长沙市中级人民法院提起公诉。

被告人王红梅、王宏斌、陈一平对长沙市人民检察院指控的犯罪事实未提出异议。王红梅、王宏斌的辩护人认为，本案系通华公司犯罪，而非个人犯罪；走私与虚开增值税专用发票犯罪是牵连犯罪，只能定一罪。王红梅的辩护人还提出通华公司依协议付给三力公司的325万元系正常业务往来，不构成对单位行贿罪。陈一平的辩护人认为，陈一平与王红梅等无共同故意，应宣告无罪。

长沙市中级人民法院经公开审理查明：

湖南省银发公司和香港威润科技有限公司于1993年5月10日共同成立了湖南通华电子实业有限公司（以下简称通华公司）。同月15日，湖南省人民政府发给通华公司《中华人民共和国外商投资企业批准证书》。1994年10月31日，湖南省工商行政管理局为通华公司办理了《企业法人营业执照》，唐孝葵任董事长，被告人王红梅任总经理，经营期限自1993年5月19日至2008年5月18日，注册资本60万美元。此后，该公司主要从事电视机、显示器的生产和经营富丽华保龄球馆等活动。

（一）走私普通货物

1995年7月至1998年1月，被告人王红梅先后安排通华公司与长沙市烟草专卖局、湖南省移动通信局（以下简称湖南移动局）、重庆市电信局等单位签订代理进口合同6份，自己或通过他人采用伪报、瞒报等手段，将上述单位购买的设备走私进口，共计偷逃国家税款人民币1．6639923369亿元。具体犯罪事实如下：

1．1995年7月，长沙市烟草专卖局欲向香港粤辉机械工程有限公司（以下简称粤辉公司）购买2台德国产STANDARDHD01—6000锅炉，并谈定外贸价格为27万美元。经被告人王红梅出面商谈并授权被告人王宏斌代表通华公司于同年9月22日与长沙市烟草专卖局签订了该锅炉设备的代理进口合同，合同总价为人民币273．3588万元（外贸合同价上浮18％，包税）。王宏斌将上述锅炉设备从香港运抵长沙后，即找长沙海关申报科关员周雨（已判刑）帮忙逃避海关监管，周雨表示同意，但提出要人民币20万元。经请示王红梅同意后，王宏斌答应了周雨的要求。随后，周雨为获取非法利益，利用管理关封的便利，销毁关封，然后伙同该海关关员杨文志、彭绍辉、袁耀红（均已判刑）等人签字将该批设备从长沙海关监管点放行。尔后，周雨又伙同阿尔卡特（中国）控股有限公司的洪洋（已判刑）伪造了长沙海关报关单、税单，并交给了王宏斌。为此，王宏斌送给周雨人民币20万元。长沙市烟草专卖局于1996年4月将人民币273．3588万元付给了通华公司。经长沙海关核实，进口该批锅炉设备共计偷逃关税人民币80．042733万元。

2．1996年12月3日，湖南省邮电管理局（以下简称湖南邮电局）下属企业湖南三力通信经贸公司（以下简称三力公司）为买方，摩托罗拉公司为卖方，湖南移动局为最终用户签订了购买GSM蜂窝系统设备的9611SIL／004GSMUS号合同，合同总价为CIPl627．7270423万美元。1997年3月，该合同项下一批发票金额为78．700433万美元的GSM蜂窝系统设备运抵长沙，需在长沙海关报关缴税。在此期间，被告人王红梅通过被告人陈一平出面做工作，于同年3月10日与三力公司代表黄源（已判刑）签订了《代理协议》、《补充代理协议》，约定由通华公司代理报关，免收代理费。尔后，王红梅安排被告人王宏斌找到长沙海关关员彭绍辉、杨文志帮忙逃避海关监管，欲直接从长沙海关监管仓库——湖南南华储运有限公司仓库（以下简称南华储运公司）将设备提走，并表示将各送人民币10万元，杨文志、彭绍辉均表示同意。彭绍辉私自开出放行单，杨文志将关封交给王宏斌。尔后，王宏斌与通华公司职员持放行单在南华储运公司将设备提出交给三力公司。为取得报关单，王红梅还要王宏斌找中国外运湖南公司（以下简称湖南外运）报关行制作了预录号为019700612、019700613号的两份报关单交给杨文志，并由杨文志私自加盖了“长沙海关验讫章”。为取得海关关税和增值税税单，王红梅又找到长沙海关关员李继峰（已判刑）制作了长沙海关进口关税和长沙海关代征增值税专用缴款书。王宏斌冒充长沙海关税单复核人洪华之名签字并加盖王宏斌伪造的“中华人民共和国长沙海关缴讫专用章”。通华公司将上述报关单、税单交给三力公司。三力公司收到上述设备及单据后，于同年3月21日将人民币179．732211万元付给了通华公司。为感谢杨文志、彭绍辉和李继峰的帮忙，王宏斌分别交给了杨、彭各人民币10万元，王红梅交给了李人民币10万元。此外，王宏斌还送给长沙海关申报科副科长徐劲松（已判刑）人民币10万元，以阻止其追查此事。经长沙海关核实，该批设备共计偷逃关税人民币179．740865万元。

3．1997年初，湖南邮电局决定对全省数字移动通信（简称GSM）进行第三期扩容，并由湖南邮电局招商办（即三力公司）负责购买设备的具体事宜。被告人王红梅获悉该信息后，便与被告人陈一平商定，由陈一平以通华公司董事长的身份出面与三力公司黄源达成由通华公司代理进口DDN设备的意向。同年6月，陈一平代表通华公司为买方，澳门爱达利电讯公司为卖方，湖南省数据通信局为最终用户签订了购买DDN的9706SL006／DDN号外贸合同，合同总价为CIF524．1017万美元。与此同时，陈一平代表通华公司与三力公司签订了9706SL006／DDN—NM号内贸合同，合同总价为人民币5404．7895万元（外贸合同价加应缴税款的70％）。同年6月2日，三力公司与通华公司又签订了9706SL006／DDN—2财务代理协议，约定通华公司以现金方式支付三力公司服务费人民币325万余元。同年6月19日，由湖南邮电局与中国银行湖南省分行签订了信贷金额为471．69153万美元的备用信贷协议，再由通华公司向该行申请开出了同等金额的LC9710093／97号信用证用于对外付汇。同年7月中旬，该合同项下第一批金额为193．6248万美元的设备被运至香港，存放在香港中旅货运有限公司仓库（以下简称中旅公司），王红梅要求其前夫王为际（已判刑）帮忙人境。王为际通过广东李伟雄（未到案）将该批设备运至广州，并提供了一份“广东省机械进出口公司”的报关单。随后，王红梅指派通华公司职员聂志军、彭亚菲将设备从王为际处提回存放于长沙广物大厦仓库。事后，通华公司付给王为际“通关费”人民币25万元。在此期间，中国天龙深圳实业公司（以下简称天龙公司）报关员刘燕俊（在逃）主动与被告人王宏斌联系，自称该公司系军队企业，要求为通华公司包税进口电信设备。王红梅遂指派王宏斌到深圳与刘燕俊商定，通华公司第二批DDN设备由天龙公司以应缴税款的40％包税进口。同年8月，金额为330．4769万美元的第二批设备运抵香港，王红梅即通知刘燕俊接货。尔后，刘燕俊将设备走私入境并运至长沙。通华公司将上述两批设备交给三力公司，现已投入安装使用。王宏斌从通华公司开出汇票人民币360余万元在深圳支付给刘燕俊。收货后，通华公司于同年10月7日、11月3日和11月12日分3次从中国银行长沙市分行付给澳门爱达利电讯公司471．69153万美元。通华公司开具人民币5085．685187万元的增值税专用发票交给三力公司，三力公司于同年分3次付给通华公司人民币共计5085．685187万元。1998年3月，通华公司将代理服务费人民币325万元付给三力公司。经长沙海关核实：第一批DDN设备偷逃税款人民币628．615556万元，第二批DDN设备偷逃税款人民币1072．707749万元，共计偷逃税款人民币1701．323305万元。

4．湖南邮电局通过考察，决定由通华公司按应缴税款的70％包税代理进口GSM设备。1997年5月31日，被告人陈一平代表买方通华公司与卖方摩托罗拉公司及最终用户湖南移动局签订了购买GSM蜂窝系统设备的9705SL／GSMUS／01号外贸合同，合同总价为FCA3274．752676万美元。因中国银行总行不同意为此开立信用证，而中国银行湖南省分行只能在500万美元的限额内开立信用证。为了能在中国银行湖南省分行开具信用证，三方当事人于同年9月将总合同分解为7个子合同。同年10月，陈一平代表通华公司与湖南移动局签订了购买GSM蜂窝系统设备9706TH,GSMUS／01号内贸合同，合同总价为长沙交货价3899．837758万美元。与此同时，黄源代表三力公司与通华公司签订了补充协议，约定三力公司作为通华公司该次合同的财务代理，通华公司支付三力公司代理服务费49．297869万美元。此后，通华公司在中国银行湖南省分行申请开立了受益人为摩托罗拉公司的7份不可撤销跟单信用证，总金额为2947．277409万美元，用于对外付汇。在此过程中，被告人王红梅指派被告人王宏斌找到刘燕俊，要刘燕俊负责货物进关，通华公司以人民币45万元佧支付费用。随后，GSM三期A阶段设备运抵香港中旅公司，刘燕俊以通华公司指定的接货人身份从香港中旅公司将商业发票、装箱单拿走，持天龙公司申报书到深圳海关申请进口军免设备获得批准。同年10月，其中17卡1988．512258万美元的设备被刘燕俊以军免设备报关，通过海关“三免”（免证、免验、免税）通关放行，运抵湖南省华湘公司后，王宏斌到深圳按约定将人民币765万元“通关费”付给刘燕俊，并将铁路运输货票带回长沙与设备一起交给湖南移动局。在此期间，由于该批设备中的支架、天线等设备金额小、体积大，通华公司决定将其中发票金额为430．420444万美元的3卡设备由自己直接报关进口。通华公司将该3卡设备转关至长沙，王红梅、王宏斌安排通华公司员工制作虚假发票降低价格，由王宏斌持假发票于同年9月2日、8日和11月21日分别以湖南省对外贸易实业有限公司（通华公司挂靠单位）和通华公司名义在长沙海关办理报关手续，仅缴纳税款人民币80．08419万元。通华公司将上述合同项下的设备全部交付湖南移动局验收后，向湖

南移动局开具裁剪发票325张，金额为人民币32368．653391万元。该款已支付完毕。经长沙海关核实，通华公司10月21日从深圳笋岗海关通关的15卡设备应缴税款人民币2485．995547万元，10月31日通关的2卡设备应缴税款人民币3279．111359万元。在长沙海关自行报关的3卡设备应缴税款人民币1282．153882万元，扣除已缴税款人民币80．08419万元，共计偷逃税款人民币6967．176598万元。

5．1997年7月21日，被告人陈一平代表买方通华公司与卖方摩托罗拉公司、最终用户湖南移动局签订了GSM三期B、C阶段的9705SL／GSMUS／02、9705SL／GSMUS／03号外贸合同，合同价格分别为FCAl248．042613万美元和320．440889万美元。同年10月，被告人王红梅代表卖方通华公司与买方湖南移动局签订了GSM三期B、C阶段的9706TH／GSMUS／02、9706TH／GSMUS／03号内贸合同，合同价分别为长沙交货价1461．656905万美元和374．276369万美元。为此，同年12月由湖南邮电局、湖南移动局担保，通华公司在中国建设银行长沙市分行申请开立了受益人为摩托罗拉公司，号码为LC974011、LC974012，金额共计1411．635151万美元的2单远期信用证，用于对外付汇。同年11月27日，通华公司又与三力公司签订《补充协议》，约定由三力公司作为通华公司的财务代理，收取38．2万美元代理服务费。1998年3月，王红梅与广州戎晖公司总经理姚土生（已判刑）商定，由姚土生将上述合同项下设备从香港通关入境并运抵长沙，王红梅支付姚土生人民币350万元“通关费”。1998年3月31日，上述合同首批发票金额为1055．719742万美元的设备1162件被运抵香港中旅公司，王红梅通知姚土生提货。姚叫人提货后偷逃入境并将货物从东莞泰美火车站发运至南华储运公司。因群众举报，长沙市公安局监所管理支队于1998年4月28日将该批设备扣押，并在黄花机场将王红梅抓获，查获人民币350万元的汇票一张。到案发时，湖南移动局已支付三力公司人民币2337．716671万元，三力公司已支付通华公司人民币1301．841304万元，另有人民币1035．875367万元被侦查机关扣缴。设备由湖南邮电局以人民币1400万元从长沙市拍卖行购回。经长沙海关核实：该1162件设备共偷逃税款人民币2557．827469万元。

6．1997年7月，重庆市电信局移动通信系统三期扩建工程启动，确定瑞典爱立信公司作为设备供应商。被告人王红梅获悉后，与重庆市电信局谈定按外贸合同总价值15．2％的费用包税代理进口GSM设备，并与重庆渝力通信设备技术有限公司（以下简称渝力公司）约定，由渝力公司出面同重庆市电信局协调关系，负责办理在重庆市内的运输、保险及收款等事项，通华公司按4％支付费用。1997年10月10日，渝力公司吴利权代表买方通华公司与卖方爱立信公司和最终用户重庆市电信局签订了HNTH9709GSM—CQ—01、02号外贸合同。1号合同总价为3526．1348万美元，2号合同总价为1788．7264万美元，两合同价共计为5314．8612万美元。与此同时，通华公司、重庆渝力公司与重庆市电信局签订了相应内贸合同，合同总价为6122．7201万美元。为此，由重庆市电信局担保，通华公司在中国工商银行重庆市分行按合同总额的80％计金额为4224．88896万美元开立了两单不可撤销跟单信用证。随后，王红梅安排被告人王宏斌找刘燕俊帮忙通关。王宏斌再次与刘燕俊约定：由刘燕俊负责将合同项下设备以人民币40万元佧的价格通关，并运往重庆。上述合同中发票金额为2126．9574万美元的17卡设备运抵香港中旅公司后，刘燕俊于1998年1月6日将上述设备从中旅公司提出，并于当日经深圳文锦渡海关报关、笋岗海关放行，以军免设备之名将17卡设备进口，从深圳北站运至重庆。此后，王宏斌按约定付给刘燕俊“通关费”人民币1000万余元，渝力公司按约将上述设备交给了重庆市电信局。为此，通华公司支付渝力公司人民币1380万元。随后，通华公司向重庆市电信局开具裁剪发票总额为人民币50818．57683万元。至同年3月30日，重庆市电信局已付给通华公司人民币46158．55326万元，尚有人民币4660．02357万元没有支付。经长沙海关核定，上述17卡设备中的1653件共计偷逃税款人民币5153．812399万元。

案发后，海关追缴税款共计人民币9438．008万元。

（二）虚开增值税专用发票

1997年下半年，通华公司因走私上述设备没有取得海关代征增值税缴款书，无法向税务机关抵扣税款，被告人王红梅遂要陈建新（已判刑）帮忙联系购买增值税专用发票以抵扣税款。陈建新即到广州，找广东宏亚公司的付跃进、张兴兰（已判刑）购买增值税专用发票。通过张兴兰介绍、联系，广东省惠莱县人林小旭（未到案）表示可以提供真实票据。在陈建新应王红梅的要求与张兴兰、付跃进、林小旭到惠莱县税务机关核实了发票的真实性后，王红梅赶到广东与林小旭进行了面谈。为达到掩盖购买增值税专用发票抵扣税款的目的，双方商定，由林小旭提供发票，通华公司按开票价税的1．8％支付费用，并与出票单位签署“购货合同”，由出票单位提供“付款委托书”。

1997年11月，陈建新携带通华公司汇票103．266781万元与张兴兰及其丈夫吴志毅到广东惠莱县找到林小旭。林小旭以惠莱县商粤公司之名从该县国税局领取增值税专用发票后，双方签订了通华公司向商粤公司购买电信设备的虚假合同，林小旭还以商粤公司名义出具了付款委托书，落款时间提前至1997年10月28日。随后，通华公司让林小旭从商粤公司虚开增值税专用发票52份，虚开税款计人民币833．587512万元。陈建新将通华公司的人民币103．266781万元以货款名义支付给了商粤公司。同年12月，被告人王红梅又安排陈建新携带通华公司汇票与张兴兰、付跃进到惠莱县找林小旭购买增值税专用发票。林小旭即找到林少华（已判刑），两人约定，由林少华开具增值税专用发票给通华公司，按开票价税合计金额的0．9％收取费用。林少华同意以自己经营的惠莱县金韩贸易公司签订合同并提供增值税专用发票。尔后，通华公司与惠莱县金韩贸易公司签订了虚假的购销合同，并出具了虚假的付款委托书，落款时间提前至1997年10月28日。之后，通华公司让金韩贸易公司虚开增值税专用发票260份，虚开税款计人民币4035．03134万元。陈建新将从通华公司开出的汇票人民币498．376123万元作为开票费付给了金韩贸易公司。1998年2月，陈建新再次接受王红梅安排，从通华公司开出汇票，与张兴兰、付跃进等再次到惠莱县找林小旭开具增值税专用发票，林小旭又找到林少华联系开票事宜。林少华以虚构的惠莱县海联贸易有限公司为通华公司虚开增值税专用发票418份，虚开税款计人民币6950．201764万元。为此，通华公司支付开票费人民币813．1737万元。

综上，通华公司让他人为自己虚开增值税专用发票730份，虚开税款计人民币1．1818820616亿元。在通华公司将上述发票提交到湖南省国税局涉外分局用以抵扣税款的过程中，经湖南省国税局调查核实，上述730份增值税专用发票均系虚开，未予抵扣。

湖南省长沙市中级人民法院认为，被告人王红梅、王宏斌、陈一平以通华公司名义，采取包税方式与湖南邮电局等单位签订设备代理进口合同，而后通过他人或自己采取伪报、瞒报及绕关等手段，将湖南邮电局等单位的设备走私进口，偷逃应缴税额人民币1．6639923369亿元，其行为已构成走私普通货物罪，且情节特别严重。在共同走私普通货物犯罪中，王红梅系主犯，王宏斌、陈一平系从犯。王红梅、王宏斌为进行走私普通货物犯罪，向海关工作人员行贿40万元，其行为又构成行贿罪，且情节严重。在共同行贿犯罪中，王红梅系主犯，王宏斌系从犯。王红梅让他人虚开增值税专用发票730份，虚开税款数额计人民币1．1818820616亿元，其行为还构成虚开增值税专用发票罪，且虚开税款数额巨大。王红梅、王宏斌的辩护人认为，本案系通华公司犯罪而非个人犯罪，经查，所有犯罪都是王红梅组织、指挥、实施的，且该公司的帐目资料已不全，无法对其犯罪所得进行全面的司法会计鉴定，对其犯罪所得数额及其去向不能作出准确认定，该点辩护意见不能采纳。王红梅的辩护人认为本案走私普通货物与虚开增值税专用发票犯罪系牵连犯罪，只能以走私犯罪论处。经查，王红梅是在走私普通货物犯罪完成后，又让他人为自己虚开增值税专用发票的，两行为之间既不存在原因与结果，亦不存在手段与目的的关系，不构成牵连犯罪，不能只以走私普通货物犯罪论处。壬红梅的辩护人还提出通华公司依协议付给三力公司的人民币325万元系正常业务往来，不构成对单位行贿罪，经查，在湖南邮电局决定通华公司包税代理进口DDN设备后，黄源提出三力公司作了前期工作，王红梅则要求三力公司为其催收货款，双方为此签订了财务代理协议，王红梅依协议付给三力公司的人民币325万元系正常业务往来，不构成对单位行贿罪的辩护意见成立，予以采纳。陈一平的辩护人认为，陈一平与王红梅等无共同故意，应宣告尤罪，经查，在走私犯罪过程中，陈一平不仅以通华公司董事长的身份参加了DDN和GSM设备的签约仪式，还亲自签署了DDN和GSM的A阶段的内、外贸合同，对以70％包税进口设备的走私行为是清楚的，因此，应宣告无罪的辩护意见不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第十二条、第一百五十三条第一款第（一）项、第三款、第一百五十一条第四款、第二百零五条第一款、第三百八十九条、第三百九十条第一款、第二十五条、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十九条、第四十八条、第五十七条、第七十二条和第六十四条的规定，于2003年11月20日判决如下：

1．被告人王红梅犯走私普通货物罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；犯虚开增值税专用发票罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；犯行贿罪，判处有期徒刑十年。决定执行死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。

2．被告人王宏斌犯走私普通货物罪，判处有期徒刑十三年，剥夺政治权利三年，并处没收财产一百万元；犯行贿罪，判处有期徒刑五年。决定执行有期徒刑十六年，剥夺政治权利三年，并处没收财产一百万元。

3．被告人陈一平犯走私普通货物罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处没收财产六十万元。

4．对追缴的赃款赃物予以没收，上缴国库。

宣判后，王红梅、王宏斌不服，提出上诉。

王红梅上诉及其辩护人辩护提出，本案走私、行贿和虚开增值税专用发票犯罪均是单位犯罪，且虚开增值税专用发票未给国家造成损失，请求改判。其辩护人还提出行贿和虚开增值税专用发票的目的均是为了走私，是牵连犯罪，不应实行数罪并罚。

王宏斌上诉及其辩护人辩护提出，本案属单位犯罪。其辩护人还提出，王宏斌的行贿行为是为了掩盖走私行为，是牵连犯罪，对之只能认定犯走私普通货物罪一罪。

湖南省高级人民法院经审理认为，一审判决所列举的认定本案事实的证据，均在一审开庭审理时当庭举证并认证，对一审判决认定的证据予以确认。一审判决的事实清楚，证据确实、充分。

上诉人王红梅、王宏斌代表通华公司伙同原审被告人陈一平采取由通华公司包税的方式签订代理进口合同，自己或通过他人逃避海关监管，将设备走私进口，偷逃应缴税额人民币1．6639923369亿元，已追补税款9438．008万元：尚有税款7201．915369万元未予追回。其行为均构成走私普通货物罪，且情节特别严重，对王红梅和王宏斌应分别作为通华公司走私普通货物犯罪中的直接负责的主管人员和直接责任人员依法予以惩处。其中，上诉人王红梅为主实施单位走私普通货物6次，偷逃税额1．6639923369亿元；王宏斌参与实施单位走私普通货物5次，偷逃应缴税额1．3453480344亿元；陈一平参与走私普通货物2次，偷逃应缴税额8668．499903万元。在共同走私普通货物犯罪中，王红梅起主要作用，是主犯；王宏斌、陈一平起次要作用，是从犯，依法应分别从轻、减轻处罚。王红梅还让他人为通华公司虚开增值税专用发票，其行为又构成虚开增值税专用发票罪，且虚开税款数额巨大。王红梅应作为通华公司虚开增值税专用发票犯罪中的直接负责的主管人员依法予以惩处。王红梅、王宏斌上诉及其辩护人辩护均提出“本案系通华公司单位犯罪”的理由，经查，通华公司系依法设立的单位，有固定的人员和场所，并且进行了正常的经营活动。其从事走私、行贿、虚开增值税专用发票犯罪等活动虽系总经理王红梅个人决定，但王红梅是通华公司的主要负责人，且大部分犯罪活动是由通华公司职工完成的。同时，现有证据证实犯罪所得有部分偿还了犯罪之前的通华公司贷款，有部分为通华公司缴纳了税款，且没有证据证明通华公司的犯罪所得归个人所有，故“本案系通华公司单位犯罪”的上诉理由成立，予以采纳。王红梅、王宏斌的辩护人辩护还提出：“王红梅、王宏斌行贿目的是为了走私，是牵连犯罪，不应实行数罪并罚。”经查，王红梅、王宏斌向海关工作人员行贿40万元的行为，是为了让通华公司逃避海关监管，达到通华公司走私的目的，王红梅作为通华公司直接负责的主管人员，王宏斌作为通华公司直接责任人员行贿亦是通华公司单位行贿，是为单位谋取不正当利益进行走私普通货物犯罪而行贿，故王红梅、王宏斌的行为分别构成走私普通货物罪与单位行贿罪的牵连犯，应以走私普通货物罪从重处罚而不应数罪并罚。其辩护人提出的“本案通华公司行贿与走私普通货物犯罪是牵连犯罪”的理由成立，予以采纳。王红梅的辩护人辩护还提出：“本案通华公司虚开增值税专用发票犯罪与走私普通货物犯罪亦属牵连犯罪。”经查，通华公司虚开增值税专用发票的目的是为了抵扣税款，其走私犯罪活动已经完成，两种犯罪行为不是为了同一目的，两者之间不具有牵连关系，不是牵连犯罪，应分别定罪量刑，实行数罪并罚。原审法院以通华公司没有董事会和帐目资料不全、对其犯罪所得尚不能准确认定从而认定本案系自然人犯罪而非单位犯罪的理由不符合《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》的规定，应予纠正；以行贿罪对王红梅、王宏斌定罪量刑不当。原审认定的犯罪事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）、（二）项和《中华人民共和国刑法》第一百五十三条第一款第（一）项、第二、三款、第二百零五条第一、三、四款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第三十一条、第五十六条第一款、第六十九条、第六十四条的规定，于2004年12月25日判决如下：

1．驳回王红梅、王宏斌的部分上诉，维持长沙市中级人民法院刑事判决第1、2项对被告人王红梅、王红斌犯走私普通货物罪和被告人王红梅犯虚开增值税专用发票罪的定罪部分及第3项对被告人陈一平犯走私普通货物罪的定罪量刑部分和第4项。

2．撤销长沙市中级人民法院刑事判决第1、2项对被告人王红梅、王宏斌犯走私普通货物罪的量刑部分和犯行贿罪的定罪量刑部分及被告人王红梅犯虚开增值税专用发票罪的量刑部分。

3．上诉人王红梅犯走私普通货物罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利三年；犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利二年。决定执行有期徒刑二十年，剥夺政治权利五年。

4．上诉人王宏斌犯走私普通货物罪，判处有期徒刑十年。

二、主要问题

1．以单位名义实施走私犯罪，现有证据只能证实少量违法所得用于单位的经营活动，绝大部分违法所得的去向无法查清的，是单位犯罪还是个人犯罪?

2．走私犯罪行为完成后，为抵扣税款，以所走私的货物为内容，让他人为自己虚开增值税专用发票的，是否需要数罪并罚?

三、裁判理由

（一）以单位名义实施走私犯罪，没有证据证实违法所得被实施犯罪的个人占有或者私分的，应当根据有利于被告人的原则，认定为单位走私犯罪。

本案中，被告人王红梅、王宏斌代表通华公司伙同被告人陈一平采取由通华公司包税方式签订代理进口合同，自己或通过他人逃避海关监管，将移动电信设备等货物走私进口，偷逃应缴税额的行为，属于以通华公司名义实施的走私犯罪，具体表现为：其一，无论是走私锅炉还是走私移动通信设备，都是通华公司与长沙市烟草专卖局、三力公司、澳门爱达利电信公司、摩托罗拉公司、湖南移动局、爱立信公司等单位签订有关委托代理进口合同、外贸合同、内贸合同的。其二，长沙烟草专卖局、三力公司、湖南移动局、重庆电信局所付款项都是通过通华公司的帐号进行的，并由通华公司出具了单位的发票。其三，为了保证以通华公司为买方的对外贸合同卖方的付款，都是通华公司申请中国银行湖南省分行、重庆工行等开立了以卖方为受益人的信用证，然后由内贸合同的买方将货款转帐至通华公司在开证行开设的帐户中，并由开证行直接从通华公司的帐上扣划支付合同价款。其四，走私货物的整个运输、储存、提货过程，都是通华公司作为合同的一方委托华湘公司、天龙公司、威润公司等进行的。付给有关单位的款项也是以通华公司的名义支付的。由此可知，整个走私行为的完成自始至终都是以通华公司这一单位的名义来进行、实现的。其五，本案将移动电信设备等货物走私进口的行为，是由通华公司总经理王红梅决定、指使、同意实施的，所体现的是通华公司这一单位意志，而非王红梅、王宏斌等行为人个人的意志。通华公司的其他职员均在王红梅的组织、指挥、安排下，进行整个走私过程中的部分行为，如将设备逃避海关监管而进口，或者进行一些与走私犯罪相联系的直接或间接的行为，如联系走私设备运输事项，代为走私过程中的付款，直接联系走私入境的人员，向海关人员行贿，等等，显然，这些行为均是以通华公司名义实施的。根据《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》的规定，对于以单位名义实施的犯罪，具有下列情形之一的，应当认定为个人犯罪：一是单位属于个人为进行违法犯罪活动而设立，二是单位设立后以实施犯罪为主要活动，三是违法所得由实施犯罪的个人私分。

根据通华公司设立、日常经营情况的有关证据证实，通华公司于1993年5月由湖南银发公司与香港威润科技有限公司分别出资，并依法经过有关部门批准、进行工商登记后成立，具有法人资格。其经营范围为机电、电子、医疗器械等。自成立之初一直到1997年7月，通华公司租赁了湖南电视机厂的一条生产线包括200多工人从事显示器的生产、经营，并出资与富丽华合作经营了一个保龄球馆。由此可见，通华公司属于合法成立的具有法人资格的中外合资经营企业，其设立目的并非个人为了进行违法犯罪活动，其从事长达4年多的合法经营，亦没有以实施违法犯罪活动为其主要活动。因此，认定本案属于单位犯罪还是个人犯罪的关键在于走私犯罪所得是否为被告人王红梅、王宏斌占有或者私分。

从公诉机关提供的证据来看，被告人王红梅作为通华公司的总经理之所以决定走私移动电信设备等货物，是因为至1996年，由于通华公司经营不善等各方面的原因，造成严重亏损，已欠银行贷款达3000多万元无力偿还。为了偿还债务，加之湖南移动局又想通过“包税”的方式进口移动电信设备，便决定承接这种本质上属于走私的进口业务。这种主观意图不仅可以从当事人王红梅的口供中可以看出，而且为本案的客观事实加以证实。从走私犯罪所得的去向看，湖南移动局、重庆移动电信局等单位付给通华公司的款项都进入了通华公司的帐户，王红梅、王宏斌等人未直接经手有关单位所付的货款及其代理费。对于有关单位支付给通华公司的款项，除去由王红梅决定支付卖方货款、以湖南移动局、重庆电信局等单位名义补交关税及运输、提货、通关、购买虚开的增值税专用发票以及公司运转、向有关人员行贿等各种成本费用外，所得有部分偿还了通华公司在走私犯罪之前就已形成的欠款，有部分缴纳了通华公司应缴的税款，剩下的走私所得没有任何证据证明王红梅、王宏斌等被告人加以私分而占为已有，因此，根据刑事犯罪事实认定的基本规则，在没有确实、充分的证据证明通华公司走私移动电信设备等货物的违法所得为王红梅、王宏斌等行为人个人私分的情况下，就应作出有利于被告人的事实认定，即王红梅、王宏斌等个人并没有私分通华公司的走私犯罪所得，从而不能认定本案行为是为了王红梅、王宏斌等个人的私利，而应认定是为了通华公司的利益，因而应当认定本案行为属于通华公司单位犯罪，而非王红梅、王宏斌等个人犯罪。故被告人王红梅和王宏斌只分别应承担单位犯罪中直接负责的主管人员和其他直接责任人员的刑事责任。

（二）走私犯罪行为完成后，行为人再以该走私货物让人虚开增值税专用发票以抵扣税款的行为，由于不具有同一犯罪目的，因而不构成牵连犯罪。

牵连犯罪，作为一种以实施某一犯罪为目的，但方法行为或者出现的结果行为又触犯了其他罪名的犯罪形态，其构成必须同时具备以下条件：其一，必须实施了两个以上的独立犯罪行为，即必须存在两个以上的危害行为，且每一行为都符合了某一犯罪的基本构成从而都已独立构成了犯罪。其二，实施的数行为之间在主观上必须是出于一个犯罪目的，即虽然存在两个以上的犯罪行为，但其目的则只有一个，即在为了实施某一犯罪的过程中，所采取的方法或者所出现的结果又触犯了其他罪名，构成了其他犯罪。其三，实施的数行为之间在客观上必须存在着牵连关系。数个行为之间是否存在牵连关系，应当坚持主观方面和客观方面的有机统一。只有在主观上是为了实施一个犯罪目的而实施的数个行为，在客观上存在着不可分离的、内在必然的手段与目的、原因与结果的关系时，才可以认定其间存在着牵连关系。换句话说，在一个犯罪目的支配下，行为人所要实施的犯罪即目的犯罪与所采取的方法行为触犯的犯罪之间存在着手段与目的的关系，或者所实施的犯罪即原因犯罪与所出现的结果行为触犯的犯罪之间存在着原因与结果的关系时，才可以认定其间存在牵连关系。其四，必须触犯不同的罪名，即数个行为分别具备数个不同性质犯罪的构成条件。以上四个条件，缺一即不可能构成牵连犯罪。具体到本案中的走私移动电信设备等货物进口的行为，与该行为完成后再实施的虚开增值税专用发票的行为，两者虽然属于独立的犯罪行为，并且具备两个完全不同性质犯罪即走私普通货物罪与虚开增值税专用发票罪的构成条件，但两者并不是为了一个犯罪目的，前者是为了将移动电信设备等货物逃避海关监管进口，从而偷逃应缴税款的走私目的，后者则是为了抵扣税款的目的，且虚开增值税专用发票的行为发生在走私移动电信设备等货物的行为完成后，后者既不是前者所必须采取的方法行为，两者之间从而并不存在手段与目的的关系，也不是前者所必然出现的结果行为，走私货物行为完成后根本不会由于为了走私货物这一犯罪目的而再出现虚开增值税专用发票行为这一结果行为，两者之间因而也不存在原因与结果的关系。本案的走私移动电信设备等货物的行为与该行为完成之后再出于抵扣税款的目的实施的虚开增值税专用发票的行为之间，根本不存在牵连犯罪构成所必须具有的牵连关系，因此，对于被告人王红梅应当以走私普通货物罪和虚开增值税专用发票罪并罚。

（三）基于将移动电信设备等货物走私入境的犯罪目的，而向海关人员行贿的行为，与该走私普通货物的行为，构成牵连犯罪，不实行数罪并罚。

首先，通华公司之所以向海关人员行贿是为了将移动电信设备等货物走私进口成功这一目的。根据行贿行为的具体实施者、受贿者等的供述以及受贿者实施的行为可以证实，通华公司向海关有关人员行贿的目的，或者是为了让受贿的海关人员在通华公司将移动电信设备等货物入境但不缴纳税款的情况下将走私人境的设备予以放行，或者是为了让受贿的海关人员制作并提供虚假的海关进口关税及海关代征增值专用税单等人境设备所必需的专用凭证，或者是为了让受贿的海关人员对将设备走私入境的行为不加查处。无论出于哪种情况，其目的则只有一个，即是为了将本案所涉的移动电信设备等货物走私进口成功，因此，本案中通华公司实施的走私普通货物行为与向海关人员行贿的两个独立的犯罪行为之间，在主观上符合牵连犯罪构成所必要的主观条件，即数行为之间是为了同一个犯罪目的。其次，通华公司向海关有关人员行贿的行为与本案将移动电信设备等货物走私入境的行为之间，在客观上亦存在着不可分割的手段与目的的牵连关系，前者即行贿行为构成了后者即走私普通货物行为的组成部分，从而与后者构成了方法上的牵连犯罪。这是因为，通华公司将移动电信设备等货物通过海关入境，根据法律有关规定，必须缴纳关税、增值税后才能放行，否则就不能放行。而通华公司为了达到既不向海关缴纳关税、增值税等国家税款，又能让海关人员放行入境的目的，其惟一的办法就是用钱收买海关人员，让其利用职务之便私自放行，或制作、提供将这些设备通关入境所必需的海关进口关税、增值税代征等专用税单，或对之通关入境而未缴纳税款的偷逃国家税款的走私行为不予追究，由此可见，通华公司向有关海关人员行贿的行为乃为其将移动电信设备等货物走私进口所必需，否则，根本无法通过海关入境完成将移动电信设备等货物不缴纳税款即偷逃税款的走私行为。因此，前者即通华公司向海关有关人员行贿的行为已因后者即将移动电信设备等货物走私入境行为的需要而与后者连成一体，从而成为后者不可分割的组成部分，属于后者这一走私普通货物犯罪行为中所必须采取的方法行为，与后者形成了手段与目的的牵连关系，因此，两行为之间在客观上亦符合牵连犯罪构成所必要的客观条件。总之，通华公司实施的向海关人员行贿的行为，与其将移动电信设备等货物走私入境的行为，属于两个独立的犯罪行为，触犯了两个性质完全不同的罪名即单位行贿罪与走私普通货物罪，并且都是出于将移动电信设备等货物走私进口成功这一犯罪目的，而且在客观上存在着手段与目的的牵连关系，因此，对之应以牵连犯罪论处，择一重罪即走私普通货物罪定罪处罚，而不应实行数罪并罚。

[第337号]邓冬蓉非法出售增值税专用发票案——非法出售增值税专用发票份数和票面额分别达到不同的量刑档次的如何量刑

一、基本案情

被告人邓冬蓉，女，1956年9月10日出生，大专文化，原系北京市海淀区国家税务局人事教育科干部。因涉嫌犯非法出售增值税专用发票罪，于2001年8月1日被逮捕。

北京市人民检察院第一分院以被告人邓冬蓉犯非法出售增值税专用发票罪，向北京市第一中级人民法院提起公诉。

北京市第一中级人民法院经公开审理查明：

1999年底，陈永亮（已因犯非法出售增值税专用发票罪被判刑）等人为非法出售增值税专用发票，通过他人以非法手段注册成立了北京远东盛茂商贸有限公司和北京佳伟发科技有限公司，并骗取了一般纳税人资格，陈永亮为倒卖增值税专用发票，通过他人结识被告人邓冬蓉，利用其系海淀区国税局干部的特殊身份，请托邓冬蓉雇人在海淀区国税局为上述两家公司代为领购增值税专用发票。被告人邓冬蓉明知增值税专用发票的购领规定以及陈永亮的行为违反相关规定，会产生涉及增值税专用发票犯罪的后果，为谋私利，仍雇佣李建华、徐利群于2000年1月至7月为陈永亮在海淀区国税局领购增值税专用发票275份（均系万元版），帮助陈永亮非法出售增值税专用发票。

北京市第一中级人民法院经审理认为，被告人邓冬蓉违反国家发票管理法规，帮助他人非法出售增值税专用发票，其行为已构成非法出售增值税专用发票罪，应予依法惩处。邓冬蓉参与非法出售增值税专用发票，数量巨大，鉴于其在陈永亮非法出售增值税专用发票犯罪中，系从犯，依法对其减轻处罚。根据邓冬蓉犯罪的事实，犯罪的性质、情节及对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百零七条、第二十五条第一款、第二十七条、第五十六条第一款、第六十四条的规定，于2002年12月11日判决如下：

被告人邓冬蓉犯非法出售增值税专用发票罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币二十万元。

宣判后，邓冬蓉不服，向北京市高级人民法院提出上诉。邓冬蓉上诉提出，不知陈永亮是倒卖发票的。其辩护人提出，没有直接证据证实邓冬蓉主观上有与陈永亮等人共谋非法出售增值税专用发票的企图，共同犯意无从谈起，一审依据间接证据推测上诉人对陈永亮等人非法出售增值税专用发票的企图理应知道，具有或然性。一审判决认定邓冬蓉主观上具有非法出售增值税专用发票的犯罪故意事实不清，证据不足；徐利群证言证实，徐在后期是与陈永亮的公司直接接触的，邓冬蓉对此不应承担刑事责任；一审认定11本增值税专用发票中有一本是欧迪慧公司的，该公司不在指控之列。一审判决认定上诉人雇佣他人领购增值税专用发票275份事实不清、证据不足。

北京市高级人民法院经审理认为：上诉人邓冬蓉雇人非法领购增值税专用发票交由陈永亮非法出售的事实，既有共同犯罪人陈永亮等人请托邓冬蓉领票的供述、记载付酬的书证，又有李建华、徐利群受雇于邓冬蓉领购增值税专用发票的证言，还有三方交接领购手续、发票所在地的小商亭售货员国洁、翟惠琴、王笃粉对邓冬蓉等人交接领购手续、发票的证言以及海淀区国税局的专用收据等大量证据证实，足以认定，由非本公司人员大量领购增值税专用发票、又没有真实贸易活动存在，会产生涉及增值税专用发票犯罪的客观事实，足以反映邓冬蓉雇佣他人领购增值税专用发票的主观故意。

上诉人邓冬蓉违反国家发票管理法规，帮助他人非法出售增值税专用发票，其行为已构成非法出售增值税专用发票罪，依法应予惩处。上诉人邓冬蓉参与非法出售增值税专用发票的数量巨大，鉴于其在陈永亮非法出售增值税专用发票犯罪中系从犯，依法对其减轻处罚。一审法院判决认定邓冬蓉的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项之规定，于2003年3月12日裁定驳回上诉，维持原判。

二、主要问题

非法出售增值税专用发票份数和票面额分别达到不同的量刑档次的如何量刑?

三、裁判理由

（一）明知他人实施增值税专用发票犯罪仍积极提供帮助的，构成增值税专用发票犯罪的共犯。

司法实践中，有关增值税专用发票的犯罪往往都是数人共同作案，从骗取购票资格、买票到出售、虚开形成一条龙的行为配合，经常发生税务机关工作人员涉案的情况，其构成增值税专用发票犯罪的共犯还是单独定罪，应当严格依照刑法规定进行判断。

刑法第二十五条第一款规定：“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。”共同犯罪的成立，不仅要求具有共同的犯罪行为，而且还要求参与共同犯罪的行为人具有共同的犯罪故意。犯罪人主观上的共同故意和客观上共同行为的有机统一，既是正确认定共同犯罪的主要根据，也是确定各共同犯罪人刑事责任的前提和基础。

根据分工不同，共同犯罪行为客观表现为四种情况：一是实行行为，即直接导致危害结果发生的行为，其对共同犯罪故意内容的实现起着直接决定作用；二是组织行为，即组织、策划、指挥行为，其对共同犯罪的性质、规模等有着决定性影响；三是教唆行为，即故意引起他人犯罪意图的行为，其对他人犯意的形成起促成作用；四是帮助行为，即为共同犯罪创造条件、提供便利的行为，其对共同犯罪的顺利实施、完成起积极辅助作用。

帮助犯是对实行犯实行犯罪提供帮助的人。成立帮助犯，要求有客观上的帮助行为和主观上的帮助故意。帮助行为是实行行为以外的、使实行行为更为容易的行为，可以是有形的（物质上的帮助），也可以是无形的（精神上的帮助）；可以是作为，也可以是不作为。帮助故意是指帮助犯明知所帮助的人正在或将要实施某种犯罪，仍然为之提供帮助，便利其犯罪，对因而造成的危害结果持希望或放任的态度。

本案中，被告人邓冬蓉虽然没有直接实施非法出售增值税专用发票的行为，但其作为国家税务机关的工作人员，具备增值税专用发票的专业知识，明知李建华和徐利群不是北京远东盛茂商贸有限公司或者北京佳伟发科技有限公司人员，二公司也没有真实贸易活动存在，仍接受非法出售增值税专用发票的犯罪分子陈永亮的请托，雇佣李建华和徐利群在短时间内为陈永亮在海淀区国税局大量领购增值税专用发票，放任大量增值税专用发票非法流入社会，对于由此而产生的有关增值税专用发票犯罪的后果，应当是明知的；邓冬蓉雇佣他人代为购票的行为，对陈永亮等人实施非法出售增值税专用发票犯罪活动的顺利着手、实施起到了积极的辅助作用。因此，邓冬蓉的行为符合刑法总则关于共同犯罪的规定，应当认定为与陈永亮构成非法出售增值税专用发票罪的共犯，属于刑法理论上的帮助犯。

需要指出的是，对于构成帮助犯帮助故意所要求的这种“明知”，不需要确切知道他人实施的是何种犯罪，只要明知他人正在或将会实施犯罪即可。司法实践中，对明知的认定，既要避免单纯根据结果客观归罪，也不能仅凭被告人自己的供述，一般应综合案情采用主客观相一致的方法进行判定。本案中被告人邓冬蓉身为国家税务机关工作人员，具备增值税专用发票的专业知识，对于其违反规定为无真实贸易活动的他人代购发票，可能导致他人进行增值税专用发票犯罪的情况应当说是确切知悉的，故此认定被告人邓冬蓉具备帮助他人犯罪的故意。

（二）对于非法出售增值税专用发票的份数和票面额分别达到不同的量刑档次的应适用处罚较重的规定进行量刑。

非法出售增值税专用发票罪，根据刑法第二百零七条的规定，基于出售的增值税专用发票的不同数量，分为三个量刑档次，其中，数量较大的，处三年以上十年以下有期徒刑；数量巨大的，处十年以上有期徒刑。对于非法出售增值税专用发票犯罪而言，其行为对象系增值税专用发票，如果以数量计算的话，有两种计算依据，一种是按照非法出售增值税专用发票的份数进行总计，另一种是按照非法出售增值税专用发票的票面额进行总计。参照1996年《最高人民法院关于适用（全国人民代表大会常务委员会关于惩治虚开、伪造和非法出售增值税专用发票犯罪的决定）的若干问题的解释》（以下简称《解释》）第二条的规定，非法出售增值税专用发票100份以上或者票面金额累计50万元以上的属于非法出售增值税专用发票罪的“数量较大”；非法出售增值税专用发票500份以上或者票面金额累计250万元以上的属于非法出售增值税专用发票罪的“数量巨大”。

本案中，被告人邓冬蓉出售增值税专用发票为275份，按照发票份数，应当属于“数额较大”，应在三年以上十年以下量刑；如果按照票面额计算，万元版票面额按照1万元计算，票面额应为275万元，构成“数量巨大”，应在十年以上有期徒刑、无期徒刑幅度内量刑。对于这种非法出售增值税专用发票按照份数和票面额分别计量达到不同量刑档次的，是按照份数、还是按照票面额认定犯罪数额进行量刑，存在不同意见。

我们认为，这个问题需要从非法出售增值税专用发票罪保护的客体出发才能得出正确答案。在我国，增值税专用发票作为销货方纳税义务和购货方进项税额的依据，是购货方或出口方据以向国家税务机关抵扣税款或申请出口退税的凭证依据，在我国境内从事应税活动的一般纳税人必须按规定如实开具，如果其中任何一个环节虚构销售或出口事实而被其他一般纳税人用于进项抵扣或出口退税，在纳税申报人事实上并未缴纳该笔税款的情况下，国家据之进行了所谓的税款抵扣或出口退税，就会造成国家税款流失。可见，由于增值税专用发票具有其他一般发票所不具备的作为抵扣税款和出口退税依据的功能，可以说刑法分则规定的所有有关增值税专用发票的犯罪直接侵犯的是国家对增值税专用发票的管理制度，最终会造成国家税款流失的危害后果，非法出售增值税专用发票罪也是如此。依照规定，增值税专用发票只能从国家税务部门领购，禁止买卖。增值税专用发票被非法出售后，就可能被他人利用进行抵扣税款和出口退税，从而造成国家税款损失。由于增值税专用发票的票面额和份数均能在一定程度上反映非法出售增值税专用发票行为的社会危害性，1996年的司法解释中采用了两种计算依据。在具体个案中，可能会出现本案这种依照两种计量依据需要适用不同的法定刑档次的情况。对此，为准确评价该种非法行为的社会危害性程度，应当适用处罚较重的量刑档次进行量刑，即认定邓冬蓉非法出售增值税专用发票“数量巨大”，在“十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产”的法定刑幅度内量刑。考虑到邓冬蓉是共同非法出售增值税专用发票犯罪的从犯，法院对其减轻处罚，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币二十万元。

[第338号]姜继红、成盛等抢劫、盗窃案——连续抢劫多人的是否属于“多次抢劫”

一、基本案情

被告人姜继红，男，1982年8月20日出生，汉族，农民。2002年7月15日因犯盗窃罪被判处有期徒刑二年，并处罚金人民币500元。2004年1月30日被减刑释放。因涉嫌犯盗窃罪、抢劫罪，于2004年7月15日被逮捕。

被告人成盛，男，1987年6月14日出生，汉族，农民。因涉嫌犯盗窃罪、抢劫罪，于2004年7月15日被逮捕。

被告人廖幽，男，1989年9月1日出生，汉族，无职业。因涉嫌犯盗窃罪、抢劫罪，于2004年7月15日被逮捕。

被告人聂乓霞，男，1989年8月7日出生，汉族，农民。因涉嫌犯盗窃罪、抢劫罪，于2004年7月15日被逮捕。

被告人李小兵，男，1988年8月12日出生，汉族，农民。因涉嫌犯盗窃罪、抢劫罪，于2004年7月15日被逮捕。

被告人蔡仁叁，男，1973年3月22日出生，汉族，农民。因涉嫌犯盗窃罪、抢劫罪，于2004年7月15日被逮捕。

长沙铁路运输检察院以被告人姜继红、成盛犯抢劫罪、盗窃罪，被告人廖幽、聂乓霞、李小兵犯抢劫罪，被告人蔡仁叁犯盗窃罪，向长沙铁路运输法院提起公诉。

被告人成盛的辩护人辩称，成盛犯罪时未满18周岁，认罪态度较好，有悔罪表现，依法应从轻或减轻处罚。

被告人廖幽的辩护人辩称，起诉指控2004年6月19日的抢劫行为应认定为一次而不是多次；廖幽犯罪时未满16周岁，认罪态度较好，有悔罪表现，依法应从轻或减轻处罚。

被告人聂乓霞的辩护人辩称，聂乓霞参与抢劫的次数应认定为1次而不是起诉指控的4次；聂乓霞犯罪时未满16周岁，在共同犯罪中系从犯，认罪态度较好，有悔罪表现，依法应从轻或减轻处罚。

被告人李小兵的辩护人辩称，李小兵在犯罪时未满16周岁，在共同犯罪中系从犯，认罪态度较好，有悔罪表现，依法应从轻或减轻处罚。

长沙铁路运输法院经不公开审理查明：

（一）抢劫

1.2004年6月17日10时许，被告人姜继红、成盛、廖幽、蔡仁叁伙同龙爱博（另案处理）窜到娄底火车站货场准备盗窃，由蔡仁叁在该站东头货场煤坪处接货，姜继红、成盛、廖幽、龙爱博爬上41036次货车C644807643号车厢准备掀盗模子铁，因被押运员吴建宏发现并阻止，廖幽遂持木棍威胁吴，待吴不敢反抗后，四人抢得模子铁500公斤，价值人民币1000元。案发后，侦查人员从蔡仁叁处收缴了全部赃物。

2.2004年6月19日14时许，被告人姜继红、成盛、廖幽、聂乓霞、李小兵伙同龙爱博从娄底火车站货场窜上一列娄底开往株洲方向的货车第二节车厢准备掀盗模子铁，被押运员郭春辉发现并予以阻止，六被告人遂对郭进行威胁，强迫郭蹲下后掀下模子铁130公斤，价值人民币260元，随后李小兵下车捡赃。接着，姜继红提议抢劫押运员的手机和钱，成盛就去抢郭挂在腰问的手机，郭跑向第三节车厢，姜继红、成盛、廖幽、聂乓霞、龙爱博追到第三节车厢，姜继红拿起一块模子铁砸向郭的右足背，致其轻微伤，郭不敢反抗，成盛解下郭腰间价值人民币375元的“诺基亚”牌3310型手机交给姜继红，随后在姜继红的指使下，成盛将郭春辉捆绑起来，从郭身上搜得人民币1660元交给姜继红。在抢完郭春辉后，被告人姜继红、成盛、廖幽、聂乓霞和龙爱博又开始抢第三节车厢的押运员张小玲，成盛从张的钱包内抢得人民币70元交给姜继红，并将张小玲捆绑起来。之后，聂乓霞、龙爱博留在第三节车厢看守两名押运员，被告人姜继红、成盛、廖幽又爬到第一节车厢，从该车厢押运员许建辉处抢得人民币90元，并将许建辉的手脚捆住，然后又回到第二节和第三节车厢搜押运员的行李，成盛从张小玲的行李中搜出价值人民币385元的“诺基亚”牌3310型手机l台。姜继红与成盛各分得手机1台和赃款400元，廖幽和龙爱博各分得赃款300元，聂乓霞分得赃款295元。破案后收缴了部分赃款赃物。

（二）盗窃

1.2004年6月4日下午，被告人姜继红、成盛伙同黄毛、罗奎、毛刚等人在娄底火车站货场东头调车线的一列货物列车上盗得豆粕500公斤（10包），价值人民币1025元。案发后，收缴了部分赃物。

2.2004年6月6日下午，被告人姜继红、成盛、蔡仁叁伙同黄毛、罗奎、毛刚在上述同一地点的货物列车上盗得模子铁210公斤，价值人民币420元。

3.2004年6月7日下午，被告人姜继红、成盛、蔡仁叁伙同黄毛、罗奎、毛刚在上述同一地点的货物列车上盗得模子铁1050公斤，价值人民币2100元。

4.2004年6月11日下午，被告人姜继红、成盛、蔡仁叁伙同黄毛、罗奎、毛刚在上述同一地点的货物列车上盗得“利生”牌面粉650公斤（26包），价值人民币1820元。破案后收缴了部分赃物

5.2004年6月12日下午，被告人姜继红、成盛、蔡仁叁等人在上述同一地点的货物列车上盗得模子铁750公斤，价值人民币1500元。

长沙铁路运输法院认为，被告人姜继红、成盛、廖幽、聂乓霞、李小兵目无国法，以非法占有为目的，采取暴力和以暴力相威胁的手段，抢劫公私财物，其行为已经构成抢劫罪，被告人姜继红、成盛、蔡仁叁共同秘密窃取铁路运输物资，数额较大，其行为均已构成盗窃罪。被告人姜继红、成盛在2004年6月19日的抢劫过程中起主要作用，系主犯，被告人聂乓霞、廖幽、李小兵在6月19日的抢劫过程中起次要作用，系从犯，依法应从轻或减轻处罚；被告人姜继红系累犯，应从重处罚；被告人成盛、廖幽、聂乓霞、李小兵犯罪时未满18周岁，依法应从轻或减轻处罚。公诉机关指控六被告人所犯罪名成立，证据确实充分。但将2004年6月19日的抢劫行为认定为4次不当，应认定为1次，且将被告人廖幽认定为主犯不准，该次抢劫在犯意的提起、行为的实施、赃物的分配等方面，被告人姜继红、成盛均起主要作用，而廖幽起次要作用，应认定为从犯。控辩双方关于被告人成盛、廖幽、聂乓霞、李小兵犯罪时未满18周岁，认罪态度较好及被告人聂乓霞、李小兵在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法应从轻或减轻处罚的意见，经查属实，予以采纳。辩护人张志军、刘迎春提出的2004年6月19日的抢劫行为应认定为一次而不是多次的意见属实，亦予以采纳。为严明国法，维护社会治安和铁路站车秩序，确保公民的人身权利和公私财产权利不受侵犯，惩罚犯罪，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十三条、第二百六十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第十七条第一、二、三款、第六十五条第一款、第六十九条、第六十四条、第五十三条之规定，于2004年12月7日判决如下：

1.被告人姜继红犯抢劫罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币五千元，犯盗窃罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币五千元，数罪并罚，决定执行有期徒刑八年，并处罚金人民币一万元。

2.被告人成盛犯抢劫罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五千元，犯盗窃罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币五千元，数罪并罚，决定执行有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元。

3.被告人廖幽犯抢劫罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币一千元。

4.被告人聂乓霞犯抢劫罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一千元。

5.被告人李小兵犯抢劫罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币一千元。

6.被告人蔡仁叁犯盗窃罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币四千元。

7.本案所扣押的赃款赃物发还被害单位。宣判后，被告人姜继红不服，提出上诉。

广州铁路运输中级法院经审理认为，上诉人姜继红、原审被告人成盛、廖幽、聂兵霞、李小兵与他人结伙，以非法占有为目的，采取暴力和以暴力相威胁的手段，抢劫公私财物，其行为均已构成抢劫罪。上诉人姜继红、原审被告人成盛、蔡仁叁与他人结伙，以非法占有为目的，秘密窃取铁路运输物资，数额较大，其行为均已构成盗窃罪。对姜继红、成盛应按抢劫罪、盗窃罪依法实行数罪并罚。在2004年6月19日的共同抢劫犯罪过程中，姜继红、成盛起主要作用，系主犯；廖幽、聂兵霞、李小兵起次要作用，系从犯，依法应从轻或减轻处罚。姜继红曾因犯盗窃罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后在5年内又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。成盛犯罪时未满18周岁，依法予以从轻处罚；廖幽、聂兵霞、李小兵犯罪时未满16周岁，依法予以减轻处罚。六被告人归案后认罪态度较好，有悔罪表现，可酌情予以从轻处罚。关于姜继红所提“2004年6月17日的犯罪不应认定为抢劫罪、不应认定他是2004年6月19日抢劫犯罪的第一主犯、他在共同犯罪中是从犯和量刑过重”的上诉理由。经查，在2004年6月17日的共同犯罪过程中，因押运员吴建宏不准掀盗模子铁，廖幽即从吴建宏手中抢过木棍，并持木棍威胁吴建宏。因此，这次犯罪行为应认定为抢劫罪。原审判决根据各被告人在2004年6月19日的共同抢劫犯罪过程中，在犯意提起、行为实施和赃物分配等方面的作用，认定姜继红和成盛均系此次犯罪主犯，并未认定姜继红是第一主犯。此外，成盛系犯罪时不满18周岁的人，依法应当从轻处罚，而姜继红不具有任何法定从轻处罚情节。从共同盗窃犯罪的现有证据看，无法区分各被告人的作用大小，不宜区分主从犯。原审判决根据姜继红的犯罪事实和在犯罪中的作用以及系累犯等情节，依法在法定刑幅度内对其所处刑罚适当，不存在量刑过重。综上，姜继红上诉所诉理由均不能成立，不予采纳。原审判决认定的事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当，适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项之规定，裁定驳回上诉，维持原判。

二、主要问题

在同一时间连续抢劫多人的是一次抢劫还是多次抢劫?刑法第二百六十三条第（四）项规定：多次抢劫或者抢劫数额巨大的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。由于以非法占有为目的，一而再、再而三地以暴力、胁迫或者其他方法劫取公私财物，显示了行为人具有较深的主观恶性和社会危害，理应承担加重的刑罚，刑法将“多次抢劫”作为抢劫罪的八种加重情节之一。但由于刑法并未进一步明确“多次抢劫”的认定标准，司法实践中对抢劫次数的判断存在不同的理解，如本案，控、辩双方对于被告人姜继红、成盛、廖幽、聂乓霞、李小兵于2004年6月19日先后抢劫3名押运员的行为是认定为1次还是多次，就存在分歧：

公诉机关认为，抢劫罪是一种严重的暴力犯罪，行为人多次实施抢劫表明其主观恶性大，因此，不论行为人每次抢劫的对象是否相同、间隔时间多长、是否在同一地点抢劫、每次抢劫是否构成独立的犯罪，都应作为抢劫的次数予以计算。本案被告人姜继红、成盛、廖幽、聂乓霞、李小兵于2004年6月19日实施的抢劫中，先后对郭春辉、张小铃、许建辉等3名押运员实施抢劫4次，应认定为多次抢劫。

辩护人认为，刑法第二百六十三条第（四）项规定的多次抢劫，是指在不同时间和地点抢劫作案3次以上，且每次都必须构成独立的犯罪。本案2004年6月19日的抢劫发生在同一列正在运行的货物列车上，既属同一地点，且系在一较短时间内连续实施抢劫，行为并未间断，应认定为一次抢劫。

三、裁判理由

（一）“多次抢劫”是指抢劫3次以上。

由于刑法本身没有对“多次”这一概念作出界定，司法实践中对“多次”的认识存在较大差异，如有的依照汉语言习惯将3次认定为“多次”，有的由于行为人每次抢劫的数额不大，也没有造成人身伤亡的后果，从罪刑相适应原则处罚，将4次甚至5次认定为“多次”，为了统一刑法的适用，最高人民法院于2005年6月8日印发的《关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》第三条将“多次抢劫”界定为“抢劫三次以上”。这一规定既反映了社会生活中一般人的认识观念，又与刑法其他条文中“多次”的含义保持一致（如《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第四条规定：对于一年内入户盗窃或者在公共场所扒窃三次以上的，应当认定为“多次盗窃”，以盗窃罪定罪处罚），应当成为今后人民法院处理这类案件的规范性依据。

（二）“多次抢劫”中的每次抢劫行为都应构成独立的抢劫犯罪。

罪刑相适应是我国刑法规定的基本原则，对抢劫罪的认定和处罚也必须坚持这一原则。“多次抢劫”作为抢劫罪的加重犯，其法定刑比普通抢劫罪重得多，应该从严掌握。因此，“多次抢劫”中的每次抢劫行为均构成独立的抢劫罪，才符合罪刑相适应的基本原则。此外，根据刑法原理，情节加重犯是在基本犯罪构成要件的基础上，通过附加一定的要件，当行为人的行为符合要件规定时，就加重行为人的刑罚。情节加重犯是在基本犯罪构成上所附加的特殊要件，其原本包括在基本犯罪构成要件中，基于社会治安形势和刑事政策的双重考量，立法机关将这些要件加以特殊规定，并配置了较重的刑罚。情节加重犯的构成必须以该情节符合基本构成为前提，否则只能认定为一般违法行为而非犯罪行为，更遑论某罪的加重犯了。故作为抢劫罪情节加重犯的“多次抢劫”，必须以符合抢劫罪基本构成要件为基础。

（三）对于连续抢劫多人的抢劫行为是认定为一次抢劫还是“多次抢劫”，应从犯罪故意的单复数、犯罪时间的连续性和地点的相近性三个因素综合判断。

《关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》第三条规定，对于“多次”的认定，应以行为人实施的每一次抢劫行为均已构成犯罪为前提，综合考虑犯罪故意的产生、犯罪行为实施的时间、地点等因素，客观分析、认定。对于行为人基于一个犯意实施犯罪的，如在同一地点同时对在场的多人实施抢劫的；或基于同一犯意在同一地点实施连续抢劫犯罪的，如在同一地点连续地对途经此地的多人进行抢劫的；或在一次犯罪中对一栋居民楼房中的几户居民连续实施入户抢劫的，一般应认定为一次犯罪。也就是说，行为人在同一地点连续对多人同时实施抢劫的，虽属抢劫多人，但由于是基于同一犯意，不仅具有犯罪时间的连续性，还具有犯罪地点的相近性，不属于“多次抢劫”。因此，对于被告人姜继红、成盛、廖幽、聂乓霞、李小兵伙同龙爱博在正在营运的同一货物列车上先后对押运员郭春辉、张小玲、许建辉进行抢劫的行为，应当认定为1次抢劫。

[第339号]叶文言、叶文语等盗窃案——窃取被交通管理部门扣押的自己所有的车辆后进行索赔的行为如何定性

一、基本案情

被告人叶文言，男，1976年6月27日出生，初中文化，汽车司机。因涉嫌犯盗窃罪、诈骗罪，于2002年3月15日被逮捕。

被告人叶文语（系叶文言孪生兄弟），男，1976年6月27日出生，初中文化。因涉嫌犯盗窃罪、诈骗罪，于2002年3月15日被逮捕。

被告人王连科，男，1981年11月4日出生，小学文化。因涉嫌犯盗窃罪，于2002年3月22日被逮捕。

被告人陈先居，男，1976年9月13日出生，初中文化。因涉嫌犯盗窃罪，于2002年3月15日被逮捕。

被告人叶启惠，男，1977年7月18日出生，初中文化。因涉嫌犯盗窃罪，于2002年3月15日被逮捕。

浙江省苍南县人民检察院以被告人叶文言、叶文语犯盗窃罪、诈骗罪，被告人王连科、陈先居、叶启惠犯盗窃罪，向苍南县人民法院提起公诉。

被告人叶文言辩称，赃车的评估价值过高。其辩护人提出，盗窃只是手段，目的在于诈骗，对其行为应以诈骗罪定罪处罚；现有证据不能证明涉案赃车是否经过改装，估价9.2万元存在疑问。被告人叶文语辩称，未参与索赔；赃车的评估价值过高。其辩护人提出，本案所涉的浙CD3587号轿车属被告人叶文言、叶文语与林万忠共同所有，该车虽被灵溪交管所作为证据保存于三联汽车修理厂，但不能改变其所有权性质，叶文语等人采取非法窃取的方法，盗走本属于自己所有的轿车，只是一般的违法行为，不构成犯罪；叶文语等人盗取轿车的价值应以苍价事务评（2002）87号物品估价鉴定结论书认定的7.8万元为准；叶文语的行为应构成诈骗罪，但情节较轻，又系初犯、偶犯。

被告人王连科对指控的事实和证据没有异议。被告人陈先居辩称，是将车骗出来而非偷出。其辩护人提出，灵溪交管所对暂扣车辆仅有占有权，该车的所有权属于被告人叶文言，陈先居等人将该车转移出停车场是为了帮助叶文言逃避行政处罚，其行为侵犯的客体是社会管理秩序；本案在侵害的对象、主客观要件及客体上均与非法处置查封、扣押、冻结的财产罪有极其相似之处，探究立法原意，立法者未将此行为规定单独的罪名，根据罪刑法定原则，被告人陈先居的行为不构成犯罪，只是一般非法行为。

被告人叶启惠对指控的事实和证据没有异议。其辩护人提出，从侵犯的客体和对象看，各被告人秘密转移轿车的行为虽不符合正当的法律途径，但由于没有侵犯到公私财物的所有权而不能构罪；从主观故意上看，叶启惠并没有非法占有他人财物的目的，只有帮叶文言取得其所有的轿车的目的，而叶文言等其后索赔，骗取财物的主观故意形成与叶启惠没有关系，故叶启惠不构成犯罪。

苍南县人民法院经公开审理查明：

2000年10月5日，被告人叶文言驾驶与叶文语、林万忠共同购买的浙CD3587号桑塔纳轿车进行非法营运，轿车被苍南县灵溪交通管理所查扣，存放在三联汽车修理厂停车场。后叶文言、叶文语与被告人王连科、陈先居、叶启惠合谋将该车盗走，并购置了两套与交通管理部门制服类似的服装。10日晚，叶文言驾车将叶文语、王连科、陈先居、叶启惠送至三联汽车修理厂停车场，由叶文语、王连科爬墙进入，换掉被链条锁住的轿车轮胎，陈先居乘停车场门卫熟睡之机打开自动铁门，与王连科、叶启惠一起将价值9.2万元的轿车开走，并由叶文言与陈先居销赃得款2.5万元。

2001年1月8日，被告人叶文言、叶文语以该车被盗为由，向灵溪交通管理所申请赔偿。经多次协商，获赔11.65万元。获赔后，叶文言分给共有人林某5.5万元。案发后，赃车已追回。被告人陈先居协助公安机关抓获同案犯，被告人叶启惠向公安机关投案自首。

另查明，2001年3月至11月份间，被告人王连科伙同“陈先孝”、“陈可玉”等人或单独盗窃作案8起，盗得各类拖拉机5辆、农用四轮卡车l辆（总价值2万元）及现金530元。

苍南县人民法院认为，被告人叶文言、叶文语、王连科、陈先居、叶启惠以非法占有为目的，结伙窃取已被交通管理部门扣押的车辆，而后骗取赔偿款，其行为均已触犯刑律，构成盗窃罪，且数额特别巨大。被告人王连科还伙同“陈先孝”等人多次窃取他人财物，其盗窃数额应予累计。各辩护人关于本案构成诈骗罪的意见，与事实和法律不符，不予采纳。考虑到叶文言、叶文语系盗窃的提议者，又是导致交管部门被骗这一盗窃行为引发的实际危害结果的直接责任人，在共同犯罪中起主要作用，应认定为主犯。王连科、陈先居、叶启惠仅参与秘密窃取并予藏匿、销赃，在共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯。陈先居有立功表现，叶启惠有自首情节，依法均予以减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第六十八条第一款的规定，于2002年7月11日判决如下：

1.被告人叶文言犯盗窃罪，判处有期徒刑十年六个月，剥夺政治权利二年，并处罚金五千元：

2.被告人叶文语犯盗窃罪，判处有期徒刑十年，剥夺政治权利二年，并处罚金五千元：

3.被告人王连科犯盗窃罪，判处有期徒刑九年，并处罚金五千元：

4.被告人陈先居犯盗窃罪，判处有期徒刑五年，并处罚金三千元。

5.被告人叶启惠犯盗窃罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金三千元。

宣判后，叶文言、叶文语、王连科、陈先居均不服，以“一审判决定性不当，量刑畸重”为由，向温州市中级人民法院提出上诉。

温州市中级人民法院经审理认为，本案各被告人以非法占有为目的，结伙窃取已被交通管理机构扣押的车辆，而后骗取赔偿款，其行为均已构成盗窃罪，且数额特别巨大。上诉人关于不构成盗窃罪及量刑畸重、要求改判的意见，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项的规定，于2002年8月27日裁定驳回上诉，维持原判。

二、主要问题

窃取被交通管理部门扣押的自己所有的车辆后进行索赔的行为如何定性?对于本案如何处理存在三种不同的意见：

第一种意见，盗取所有权属于自己的车辆，并没有侵犯他人的财产所有权，不构成盗窃罪，但其后隐瞒车辆已自盗的事实，骗取赔偿款，其行为构成诈骗罪。

第二种意见，被交通部门扣押的车辆，以公共财产论，窃取自有物也构成盗窃罪；其后骗取行为又单独构成诈骗罪，应予数罪并罚.

第三种意见，自有物在特定的情况下可成为盗窃罪的犯罪对象，叶文言等人窃取已被扣押的所有权属于自己的车辆后进行索赔的行为，实际上是以非法占有为目的的盗窃，符合盗窃罪的构成要件，应以盗窃罪一罪论处。

三、裁判理由

（一）本人所有的财物在他人合法占有、控制期间，能够成为自己盗窃的对象。

根据刑法第二百六十四条的规定，盗窃罪的犯罪对象是“公私财物”。这里的公私财物实际上是指他人占有的公私财物。所谓他人，是指行为人以外的人，包括自然人、法人和其他组织。他人占有意味着他人对该财物可能拥有所有权，也可能没有所有权。对没有所有权的财物，他人基于占有、控制之事实，负有保管和归还财物的义务。如果在占有期间财物丢失或毁损，占有人依法应负赔偿责任。从这个意义上说，没有所有权的财物在他人占有、控制期间应当认为是他人即占有人的财物。这样理解基于以下理由：第一，刑法第九十一条第二款规定“，在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或者运输中的私人财产，以公共财产论”。这里所言“管理、使用或者运输”，都有占有的含义。既然由国家或者集体占有之私人财产以公共财产论，那么由他人占有之财物以他人财物论，亦在情理、法理之中。第二，“以公共财产论”或“以他人财物论”是针对所有权人以外的人而言的，并未改变财物的权属，意在强调占有人对该财物的保管责任。盗窃罪侵犯的客体是公私财产所有权。刑法第九十一条第二款之所以如此规定，正是考虑到如果这类财物被盗或者灭失，国家或集体负有赔偿的责任，最终财产受损失的仍是国家或集体。同理，他人占有、但非所有的财物被盗或者灭失，他人依法承担赔偿责任，实际受损失的仍是占有人即他人的财产所有权。可见，行为人自己所有之物以及行为人与他人共有之物，在他人占有期间的，也应视为他人的财物，可以成为盗窃罪的对象。对此，有的国家刑法作了明确规定。如日本刑法第二百三十五条规定，窃取他人财物的，是盗窃罪。第二百四十二条规定“虽然是自己的财物，但由他人占有或者基于公务机关的命令由他人看守的，就本章犯罪，视为他人的财物”。该立法例值得借鉴。

当然，本人所有的财物在他人合法占有、控制期间，能够成为自己盗窃的对象，并不意味着行为人秘密窃取他人占有的自己的财物的行为都构成盗窃罪。是否构成盗窃罪，还要结合行为人的主观目的而定。如果行为人秘密窃取他人保管之下的本人财物，是为了借此向他人索取赔偿，这实际上是以非法占有为目的，应以盗窃罪论处。相反，如果行为人秘密窃取他人保管之下的本人财物，只是为了与他人开个玩笑或逃避处罚，或者不愿将自己的财物继续置于他人占有、控制之下，并无借此索赔之意的，因其主观上没有非法占有的故意，不以盗窃罪论处。构成其他犯罪的，按其他犯罪处理。

就本案而言，被告人叶文言、叶文语在自己的轿车被交通管理部门扣押后，虽拥有所有权，但在交管部门扣押期间，被扣车辆处于交管部门管理之下，属于公共财产。叶文言伙同叶文语、王连科、陈先居、叶启惠在深夜将被扣押车辆盗出后藏匿、销售，进而以该车被盗为由向交管部门索赔，从中可以看出五被告人将被扣的桑塔纳轿车盗出并非为了帮助叶文言逃避行政处罚，而是具有获取非法财产利益的主观故意。因此，叶文言、叶文语等人的行为，实质上侵犯了公共财产所有权，符合盗窃罪的构成特征，应当以盗窃罪定罪处罚。

（二）秘密窃取他人占有的本人财物而后索赔的行为只构成盗窃罪一罪。

从形式上看，行为人秘密窃取他人占有的本人财物，然后隐瞒财物被自己盗走这一事实向他人索赔，符合诈骗罪的构成特征。但是，这种认定只是针对行为人实施的部分行为，没有整体考虑行为人实施的全部行为。就整体而言，行为人的行为分为两个阶段，一是先实施秘密窃取行为，二是隐瞒财物被自己盗走这一事实向他人索赔。这是行为人实施盗窃犯罪紧密联系、不可分割的两个组成部分。如果行为人只是单纯将财物秘密取回，主观上没有非法占有的目的，其行为就不构成盗窃罪。行为人进行索赔所隐瞒的事实正是此前其实施的秘密窃取财物的行为，没有前一行为，其后的索赔行为也无从提起。可见，行为人进行索赔虽然存在诈骗行为，但该诈骗行为是其盗窃的后续行为，表明了其主观上的非法占有之目的，是实现非法占有意图的关键，直接促成了实际危害结果的发生。被告人叶文言等将其被交管部门扣押的车辆秘密取回，仅此时的行为尚不足以表明其主观上是否具有非法占有之目的，但其后隐瞒车辆被自己窃取的事实向交管部门索赔，则充分体现了其非法占有的主观故意。叶文言等基于非法占有之目的而实施“先盗后骗”的行为是一个完整的盗窃行为，符合盗窃罪的构成特征，只能认定为一罪，即盗窃罪。

（三）行为人获得赔偿的数额应当认定为盗窃数额。

在行为人秘密窃取他人占有的本人财物而后索赔的盗窃案件中，如何认定盗窃数额是一个值得研究的问题。

在这种盗窃案件中，行为人获得赔偿的数额往往高于财物本身的价值。这是因为他人在赔偿时除考虑财物本身的价值外，往往还会考虑到因财物丢失而给所有人造成的经济损失。在这种情况下，行为人因盗窃而给他人造成的财产损失表现为他人给付的赔偿数额。司法实践中，盗窃数额与财物本身的价值不相一致的情形是存在的，在计算时应当按照最有利于保护被害人财产所有权的原则确定。如《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第（七）项规定，“销赃数额高于按本解释计算的盗窃数额的，盗窃数额按销赃数额计算”。在本案中，既有针对被盗车辆所作的鉴定价格9.2万元，又有销赃价值2.5万元，还有赔偿数额11.65万元。在这三种针对被盗车辆的数额中，由于赔偿数额实质上体现了行为人因盗窃而给他人造成的财产损失，因而应当认定为盗窃数额。即使赔偿数额低于财物本身的价值，在确定盗窃数额时也应当将赔偿数额作为盗窃数额。但应当注意的是，被告人针对被盗财物的销赃数额，应作为非法所得予以追缴。

[第340号]李葳受贿案——利用与其他单位共同开发房地产的职务便利要求合作单位为其亲属提供低价住房的行为是否构成受贿罪

一、基本案情

被告人李葳，女，1947年出生，大专文化程度，原系东风汽车济南总公司董事长，因涉嫌受贿犯罪于2002年4月14日被刑事拘留，同年4月26日被逮捕。

2003年1月20日，济南市槐荫区人民检察院以被告人李葳犯受贿罪，向济南市槐荫区人民法院提起公诉。

被告人李葳辩解称，其没有低价索要房子，没有房子的所有权和居住权，因此没有受贿。其辩护人提出，李葳是集体企业的厂长，不是国家工作人员，不具备受贿罪的主体要件，不构成受贿罪。

济南市槐荫区人民法院经公开审理查明：

位于济南市经十路的济南市汽车修制厂（以下简称汽修厂）系集体所有制企业，是济南市交通局的下属单位。1992年8月，经济南市交通局党委研究决定，被告人李葳任汽修厂厂长。1995年年底，汽修厂搬迁至济南市槐荫区美里湖开发区。汽修厂计划在原厂址与人合作开发房地产，建职工宿舍楼和商业住宅楼。山东房地产集团公司副总经理马某听说汽修厂拟开发房地产后，经人介绍与李葳进行了洽谈。1995年10月31日，汽修厂与山东房地产集团公司签订了一期住宅楼的合作开发合同，约定汽修厂出地皮，并负责施工现场的水电协调，山东房地产集团公司负责出资金进行施工；所建住宅楼双方各得50％；二期工程由双方在前期合作基础上另行协议，山东房地产集团公司保留优先合作开发权。

1997年9月，被告人李葳给山东房地产集团公司副总经理马某打电话称，其弟李菽拟购买山东房地产集团公司开发的位于济南市民生大街66号楼的1套住宅，要求在价格上给予优惠。李葳提出只交5万元购房款。山东房地产集团公司商议后认为，5万元太低，但因担心影响以后的合作，最后商定按10．1万元签订买卖合同，李葳先交5万元，余款能给就给，不给就不要了。同年10月，山东房地产集团公司与李菽签订了10．1万元的房屋买卖合同，并在收到李葳交纳的5万元购房款后，决定将位于民生大街66号楼的403室出售给李菽。但在办理房产证的过程中，济南市房管局认为该住房的出售价格过低，不给办理。于是双方签订了一份价值40．15万元的虚假房屋买卖合同，并于1998年1月为李菽办理了房屋所有权证。经济南市新永基房地产评估交易有限公司鉴定，位于济南市民生大街66号楼403室的住宅价值28．5万元。

济南市槐荫区人民法院认为，被告人李葳身为国家工作人员，利用职务之便，索取他人财物，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪。公诉机关指控罪名成立。被告人李葳系受济南市交通局委派到集体企业担任厂长而从事公务的人员，具备了受贿犯罪的主体构成要件，其利用这一职务之便，以明显的低价从合作单位购买房屋给其弟弟居住，显然是一种变相索贿行为。被告人李葳的辩解及其辩护人提出的辩护意见不能成立。依照《中华人民共和国刑法》第三日八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（一）项、第六十四条的规定，于2003年4月10日判决如下：

1．被告人李葳犯受贿罪，判处有期徒刑十二年；

2．检察机关扣押的被告人李葳受贿房产一处由公诉机关予以拍卖，所得款项中的五万元发还李菽，余款予以没收，上缴国库。

一审宣判后，李葳不服，向济南市中级人民法院提出上诉。

李葳上诉称，其是集体企业干部，不具有国家工作人员身份；没有受贿的故意和行为，没有为他人谋取利益，不构成受贿罪；李菽所买房屋的价格是10．1万元，而不是5万元。其辩护人以同样的理由为其提供辩护。

济南市中级人民法院经审理认为，上诉人李葳虽然一直在集体企业工作，但该企业属于济南市交通局的下属单位，其担任厂长职务是经济南市交通局任命的，属于国家机关委派到非国有企业中从事公务的人员，应以国家工作人员论；上诉人李葳在担任汽修厂厂长期间，要求与本单位联合开发房地产的山东房地产集团公司为其弟提供低价住房，属于利用职务之便，索取他人财物，为他人谋取利益，虽是为其弟购买房屋，但不影响其个人受贿的构成；购房协议中标明的价格是10．1万元，但房地产公司只收到5万元的购房款，并以此平帐，没有打算再向李菽要剩余房款，此后李菽并没有补交余款的想法和行为，认定李葳实际受贿数额应将李菽实际交纳的金额予以扣除，而不应以购房协议中标明的价格予以扣除。上诉人李葳身为国家机关委派到非国有企业从事公务的人员，利用职务之便，索取他人财物，为他人谋取利益，原审法院认定其行为构成受贿罪是正确的。原审法院认定的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项、《中华人民共和国刑法》第九十三条第二款、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（一）项、第六十四条的规定，于2003年6月3日裁定驳回上诉，维持原判。

二、主要问题

1．经国家机关的党委研究决定任命为集体所有制企业的经营管理人员能否认定为国家机关委派到非国有企业中从事公务的人员?

2．利用与其他单位共同开发房地产的职务便利要求合作单位为其亲属提供低价住房的行为，能否认定为索贿?

3．对于索要住房的行为认定为受贿犯罪的，如何认定受贿数额?

三、裁判理由

（一）被告人李葳属于国家机关委派到非国有单位中从事公务的人员，应当“以国家工作人员论”。

本案被告人李葳所在的汽车修制厂，系集体所有制企业。根据刑法第九十三条第二款的规定，对于集体所有制企业工作人员利用职务上的便利，索取他人财物，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的行为能否以受贿罪定罪处罚，应当取决于行为人是否属于国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到集体所有制企业中从事公务的人员。由于被告人李葳担任汽修厂厂长，其从事公务的工作性质是不容质疑的，对其行为能否以受贿罪定罪处罚，关键在于其于1992年8月经济南市交通局党委研究决定被任命为汽修厂厂长，能否认定为国家机关委派。我们认为，党管干部是我国干部管理体制的一项重要组织原则，济南市交通局党委的决定就是代表济南市交通局所作的决定，而济南市交通局作为汽修厂的上级主管单位，对汽修厂厂长的任命，正是国家机关委派行为的具体方式。因此，李葳属于刑法第九十三条第二款规定的国家机关委派到非国有企业中从事公务的人员，应当“以国家工作人员论”，具有受贿犯罪的主体资格。

（二）被告人李葳在合作开发房地产过程中，要求山东房地产集团公司为其亲属提供低价住宅，实质上属于利用职务便利索要财物。索取的财物是否为被告人自己占有，不影响受贿罪的成立。

本案中，由于汽修厂外迁，留有闲置场地，就与房地产公司协议共同开发一住宅小区。协议约定，由汽修厂提供土地，房地产公司出资并进行施工，所建住宅楼双方各得50％。同时，还约定，二期工程由双方在前期合作基础上另行协议，房地产方保留优先合作开发权等（双方后来又签订了第二份、第三份联合开发住宅楼合同）。被告人李葳作为汽修厂厂长，对本单位与房地产公司合作开发住宅小区具有重要作用，其要求对方为其弟购房在价格上给予“优惠”，就是利用了职务上的便利。通常情况下，房地产公司在房屋销售方面都会有一定幅度的价格优惠，如果行为人要求对方提供这种正常范围内的价格优惠，虽然利用了职务上的便利，一般也不构成索贿。但在本案中，被告人提出价格优惠要求后，还亲自看房、选房，经手签订购房协议，代缴购房款5万元。被告人李葳对所购房屋的实际价值及购买该套住房实际付款之间存在的巨大差价是明知的，要求该种“优惠”实际上属于变相索要财物，表明其主观上具有索贿的故意。房地产公司基于李葳的厂长身份及其在双方合作中的重要作用，同意给予价格“优惠”，实际售价仅为人民币5万元。经鉴定该套房屋时价为28．5万元，“优惠”23．5万元之巨，显然不是一般的民事行为。房地产公司虽然在被告人李葳提出价格优惠后积极迎合被告人的要求，但这并不影响被告人索贿行为的性质。

受贿犯罪案件中，存在利用职务便利为请托人谋取利益的行为人没有直接占有受贿款物的情形，如本案中，被告人李葳是为其弟索要住房，巨额差价款个人也没有直接所得，而是由其弟所得，但这并不影响其受贿罪的成立。2003年11月13日最高人民法院法（2003）167号通知印发的《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》关于受贿罪中共同受贿犯罪的认定规定：“国家工作人员利用职务上的便利为他人谋取利益，并指定他人将财物送给其他人，构成犯罪的，应以受贿罪定罪处罚。”被告人李葳利用本人职务上的便利，直接要求房地产公司以“优惠”价格卖一套住房给其弟，符合规定中“指定他人将财物送给其他人”的特征，对其应以受贿罪论处。

（三）被告人支付少量购房款用以掩盖索贿犯罪行为的，其受贿数额应为房屋当时的实际价值与实际支付价款的差额。

对于国家工作人员利用职务上的便利，索要财物后支付少量现金的行为，能否以受贿犯罪追究刑事责任，以及认定为受贿犯罪的，犯罪数额如何计算，司法实践早已有比较成熟的做法。如1985年7月8日最高人民法院、最高人民检察院联合发布的《关于当前办理经济犯罪案件中具体应用法律的若干问题的解答（试行）》在关于国家工作人员利用职务上的便利，为他人谋取利益，接受对方物品，只付少量现金，可否定为受贿以及受贿金额应如何计算的问题中指出：“国家工作人员利用职务上的便利，为他人谋取利益，收受物品，只付少量现金，这往往是行贿、受贿双方为掩盖犯罪行为的一种手段，情节严重，数量较大的，应认定为受贿罪。受贿金额以行贿人购买物品实际支付的金额扣除受贿人已支付现金额计算。行贿人的物品未付款或无法计算行贿人支付金额的，应以受贿人收受物品当时当地的市场零售价格扣除受贿人已支付现金额来计算。”这一规定仍具有现实意义。参照这一规定的精神，本案对房屋当时的实际价值与实际支付价款之差额，认定为受贿数额是正确的。

本案的特殊之处还在于，行为人与房地产公司之间存在一个购房协议，协议金额远远高于实际支付金额。那么，扣除实际支付金额，其与协议金额的差价属于民事欠款还是受贿金额，就成为本案争议的一个焦点问题。从审理查明的事实看，房地产公司在商量被告人李葳购房之事时，确定让李葳先交上5万元，定个10．1万元的购房合同，余款能给就给，不给就不要了。合同订立后，房地产公司收到了被告人李葳经手交纳的5万元房款，并将公司开具的收款收据交给了李葳。此后直到案发数年间，被告人李葳及其弟均无再交款的行为及表示，房地产公司对此交易已作平帐处理，没有打算再向李菽追要剩余房款。由此可见，本案中所谓的购房合同只是双方掩盖贿赂真相的手段，并非当事人真实的意思表示，未交足的购房款不能按民事欠款处理。参照上述规定的精神，不应将未交纳的协议房款从被告人的受贿数额中扣除。

另外，在办理房屋所有权证过程中，房地产公司代为交纳了3万余元的办证费用。由于被告人李葳只是要求房地产公司为其弟购房提供价格上的优惠，并未要求办证事宜。且从审理查明的事实看，被告人李葳并不知道房地产公司为其弟交纳了办理房屋产权证的费用，事后其弟及其他人也未告诉过她，在这种情况下，由于其主观上没有受贿故意，不能将该笔费用认定为贿赂。一审法院未将该笔费用认定为受贿是正确的。